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EL USO DE PRECEDENTES EN MATERIA PENAL: RETÓRICA Y REALIDAD

EN PERSPECTIVA ∗

Por

JAIME COUSO SALAS Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla

Profesor de Derecho Penal y Director del Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Diego Portales (Santiago de Chile)

[email protected]

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN II. ¿QUÉ ES UN PRECEDENTE Y QUÉ SIGNIFICA UN PRECEDENTE?: 1. Diversas acepciones de precedente. 2. Diversos grados de vinculación posible del precedente. 3. ¿Vinculación “de iure” vs vinculación “de facto”?: carácter normativo de toda práctica de seguimiento de precedentes. 4. ¿Qué es lo que se sigue cuando se sigue un precedente?.- III. SEGUIMIENTO DE PRECEDENTES Y UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA. MECANISMOS PARA PROMOVERLOS.- IV. ¿EXISTE REALMENTE UNA PRÁTICA DE SEGUIMIENTO DE PRECEDENTES? DEBATE Y ESTUDIOS EMPÍRICOS SOBRE LA EFECTIVIDAD DE LA PRÁCTICA: 1. Diferencias entre “el dicho y el hecho”, escepticismo sobre la posibilidad de estudiar el objeto y realismo jurídico. 2. Estudios empíricos sobre sujeción al precedente en Estados Unidos: autovinculación y vinculación vertical a nivel federal.- V. PRECEDENTES Y ESTADO DE DERECHO: EL DEBATE NORMATIVO EN TORNO A SU FUERZA VINCULANTE: 1. Valores promovidos por el sistema de precedentes. 2. Dos objeciones tradicionales a la aplicación del sistema de precedentes en materia penal en los sistemas jurídicos continentales. Análisis crítico.- BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN

Una diferencia que tradicionalmente se señala entre los sistemas jurídicos que

aplican el common law y los sistemas jurídicos continentales se refiere al uso de los

precedentes judiciales. En los primeros, los precedentes serían vinculantes para los

jueces que decidan en el futuro un asunto semejante, y la jurisprudencia constituiría, de

esa manera, una fuente del derecho, junto con la ley y la costumbre; en los segundos, en

cambio, los precedentes no tendrían más que un mero valor ilustrativo, las sentencias

sólo producirían efectos en la causa para la cual se pronunciaron y la jurisprudencia no

∗ Este trabajo fue elaborado en el marco Proyecto de Investigación “Jurisprudencia de la Sala

Penal de la Corte Suprema”, con el apoyo del Fondo Nacional de Investigación en Ciencia y

Tecnología, de Chile (Proyecto N.º 1030167), dirigido por el Autor y desarrollado conjuntamente

con el profesor Jorge Mera.

mailto:[email protected]

Jaime Couso Salas

constituiría una fuente del derecho, siendo la ley –en algunas ramas del derecho, junto a

la costumbre- la fuente por excelencia. Por cierto, desde hace algunos años esta

imagen, si alguna vez correspondió con la realidad, ya no refleja la forma en que los

jueces trabajan con decisiones precedentes.

¿Puede afirmarse que el papel que desempeñan los precedentes ya no corresponde

a una diferencia fundamental entre esos dos grandes sistemas jurídicos?, ¿tanto se han

acercado las prácticas judiciales prevalecientes en uno y otro sistema en esta materia?

Estas preguntas son, en realidad, demasiado genéricas, y la identificación de aquellos

dos grandes “sistemas jurídicos” demasiado gruesa, para poder responderlas de manera

unívoca. Pero en términos muy generales sí es posible afirmar que las prácticas

judiciales en torno al uso de precedentes, en diversos países tradicionalmente asociados

a esos dos sistemas, manifiestan niveles de convergencia incompatibles con la distinción

categorial en la que se apoya aquel retrato. Más precisamente, la convergencia se dirige,

no hacia un punto medio, sino hacia un punto más cercano al lugar en el que los

precedentes son empleados por los tribunales y tienen fuerza vinculante 1.

Sin embargo, hay un área donde la tradición jurídica continental ha sido enfatizado

con especial celo la exclusión de los precedentes vinculantes y el papel virtualmente

exclusivo de la legislación como fuente del derecho: el Derecho penal. El principio de

legalidad penal, incorporado en todas las constituciones que siguen aquella tradición,

sería el punto de apoyo para esa resistencia del Derecho penal frente al avance del

sistema de precedentes, que parece estar colonizando al derecho civil y muchas de sus

ramas autónomas en los sistemas jurídicos continentales. La aplicación de precedentes

vinculantes y el desarrollo de un derecho jurisprudencial en materia penal en los países

que siguen el common law, a menudo es visto desde la tradición continental con cierta

desconfianza, cuando no como un signo de retraso en la evolución del pensamiento

jurídico.

¿Cómo puede entenderse, entonces, la paulatina pero sostenida evolución de

jurisdicciones como la alemana y la española hacia un reconocimiento de fuerza

vinculante a los precedentes en materia penal? El paso más significativo en esa

dirección se daría en España de aprobarse la reforma al recurso de casación para la

unificación de doctrina (en materia penal), impulsada por el gobierno español 2, que

1 Es la conclusión que se desprende de la comprehensiva investigación coordinada por

MacCormick y Summers (1997).

2 El proyecto de ley que lo crea fue aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 16 de

diciembre de 2005, tras negociarse con todos los partidos políticos y obtener informe favorable del

Tribunal Supremo y del Consejo General de Poder Judicial. Actualmente se encuentra en trámite

2

“El uso de precedentes en materia penal...”, iustel.com, RGDP, n.º 5, mayo 2006

reconoce abiertamente fuerza vinculante a los precedentes del Tribunal Supremo, al

proponer como un fundamento del recurso la “contradicción de la sentencia con la

jurisprudencia del Tribunal Supremo” 3.

Como veremos, se ha pretendido negar que esto implique un reconocimiento de la

jurisprudencia como una fuente del derecho (CGPJ español, 2005: 50). Para algunos,

según parece, la identidad del Derecho penal de los ordenamientos jurídicos

continentales se jugaría en esta diferencia con el sistema de precedentes, que confiere a

una simple decisión judicial un peso que sólo debe reservarse a la majestad de la ley.

Sin embargo, son ya muchas las señales de que esta forma de entender el papel de

los precedentes en una y otra tradición jurídica es demasiado simplista para hacerse

cargo de una realidad mucho más matizada y compleja. La reforma española exige

profundizar el estudio del sistema de precedentes, también en materia penal, y del papel

que las decisiones judiciales pasadas desempeñan de hecho en el razonamiento jurídico

en materia penal 4.

Este artículo se propone argumentar, en primer lugar, que el uso de precedentes en

materia penal es una realidad que cada vez se corresponde menos con la retórica que

sucintamente se acaba de exponer, en la medida que: 1.º, diversas jurisdicciones del

sistema continental dan cuenta de una práctica sistemática de atención a los

precedentes y, con frecuencia, de seguimiento de los mismos; y 2.º, en diversos países

que siguen el common law los tribunales, por lo menos en los niveles más altos de la

legislativo en el Congreso de los Diputados (vid.

Hhttp://www.congreso.es/public_oficiales/L8/CONG/BOCG/A/A_069-01.PDFH, página visitada el

13 de Marzo de 2006).

3 Tal como lo establece la nueva redacción propuesta por el proyecto de ley para el Art. 848 de

la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4 Esta necesidad también se hace presente en otros países que tradicionalmente han seguido

de cerca a España en el desarrollo del pensamiento jurídico-penal. Es interesante destacar la

situación de Chile, donde el Pleno de la Corte Suprema rechazó, en varias resoluciones de fecha

19 de julio de 2002, reconocer a las decisiones de su Sala Penal un efecto vinculante, aún cuando

éstas habían sido pronunciadas en el contexto de un recurso de nulidad destinado a unificar la

doctrina, y ello con el fundamento de que (como lo sostiene el Código Civil chileno) “sólo

corresponde al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente imperativo, y las

sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente

se pronunciaren; y este precepto –de carácter general- no se encuentra modificado... Por lo

demás, el referido principio representa una garantía de la independencia de los jueces” (disponible

en Boletín de Jurisprudencia del Ministerio Público, N.º 12, septiembre de 2002, pp.120-121,

consultado en Hhttp://dspace.utalca.cl/retrieve/447/Bolet%3Fn_12.pdfH).

3

Jaime Couso Salas

pirámide jurisdiccional, se comportan con mayor libertad frente al precedente de lo que

se supone corresponde a estos sistemas y, por otra parte, prestan mayor atención (a

veces, ¡precisamente a través de un estricto apego a los precedentes!) al principio de

legalidad penal y a los intereses que este está destinado a proteger. Para ello, expondré

sintéticamente las características básicas de la práctica de seguimiento de precedentes

(1), ofreceré ejemplos de ciertas técnicas institucionales para promover el apego al

precedente y la unificación de la jurisprudencia (2) y reseñaré algunos de los principales

estudios empíricos acerca de la efectividad de esta práctica (3). Pero más allá de ofrecer

un retrato más realista de la práctica de seguimiento de precedentes en perspectiva

comparada, también me propongo argumentar a favor de esa práctica, en materia penal,

haciendo frente para ello a dos de las principales objeciones que tradicionalmente se han

elevado en contra de la misma (4).

II. ¿QUÉ ES UN PRECEDENTE Y QUÉ SIGNIFICA UN PRECEDENTE?

1. Diversas acepciones de precedente

Definir precedente implica hacerlo dentro de un contexto jurídico determinado, pues

ciertas características distintivas del precedente (por ejemplo, su carácter vinculante)

dependen de su estatuto jurídico, variable de un sistema jurídico a otro.

Sin embargo, prescindiendo de esas diferencias, puede entenderse por precedentes

a “decisiones previas que funcionan como modelos para decisiones futuras”

(MacCormick y Summers, 1997: 1). Este servir de “modelo” puede reducirse, como se

verá, a una función de ilustración de soluciones posibles, o puede alcanzar diversos

grados de fuerza vinculante. En la mayoría de los sistemas jurídicos europeos o

norteamericanos, en cualquier caso, algún grado de fuerza se reconoce al precedente.

Así, por ejemplo, para el caso alemán, se entenderá por precedente “cualquier decisión

previa que pueda ser relevante para al caso presente a ser decidido” (Alexy y Dreier,

1997: 23), mientras que en el Reino Unido, especificándose más las condiciones de

semejanza entre los casos, se le podrá definir como “cualquier decisión previa de un

tribunal que guarda una semejanza jurídicamente significativa con el caso que

actualmente se encuentra ante el tribunal” (Bankowski et alt, 1997a: 323).

Esas definiciones, sobre todo en el caso de los países del common law, pueden

especificarse mucho más. Sin que sea necesario ir al detalle en este lugar, sí puede

señalarse que, estrictamente hablando, el precedente será sólo aquella decisión previa

que sea vinculante y, de hecho, sólo aquella parte de esa decisión previa que

efectivamente vincula en el caso presente (Bankowski et alt, 1997a: 323), usualmente

denominada “ratio decidendi” o “holding”. Dicho de otra forma, en sentido amplio es

4


precedente una decisión judicial previa que por su semejanza con el caso actual “viene

al caso”, es decir, debe ser tenida en cuenta en el razonamiento judicial (en una

perspectiva ex-ante, podría decirse), justamente para examinar si contiene un

“precedente” en sentido estricto, lo que sólo se sabrá ex-post, una vez que el tribunal

identifique en aquella decisión una ratio aplicable al caso actual, habida cuenta de la

analogía entre los hechos relevantes.

2. Diversos grados de vinculación posible del precedente

En una investigación comparada muy comprehensiva sobre el empleo y la fuerza

vinculante de los precedentes en los tribunales de diversos sistemas jurídicos

(MacCormick y Summers, 1997: 554 y ss.), se identificó 4 tipos básicos de “estatus” de

los precedentes desde el punto de vista de su fuerza vinculante, con diversos matices al

interior de algunos de esos tipos básicos. El grado de vinculación ejercida por los

precedentes fue objeto de estudio con un abordaje mixto normativo-sociológico: se partió

examinando el estatus jurídico de los precedentes, pero, en seguida, más allá de la “letra

de la ley”, se analizó y se intentó dar una explicación a las prácticas que de hecho los

tribunales de los diversos sistemas estudiados desarrollan, que revelan ciertas reglas

implícitas sobre la fuerza de los precedentes.

Es interesante notar que en los ejemplos que se ofrecerán para cada nivel de la

escala es posible identificar diversas “direcciones” de vinculación de un tribunal al

precedente: i) vinculación al precedente de los tribunales superiores (vinculación vertical

o jerárquica); ii) vinculación al precedente del mismo tribunal que debe decidir el caso

actual (que podemos denominar “autovinculación”); y iii) vinculación al precedente otros

tribunales del mismo nivel -o de un nivel inferior- (vinculación “horizontal”).

En la escala ideada para hacer la comparación, de mayor a menor fuerza vinculante,

el precedente puede ejercer los siguientes grados de vinculación sobre el tribunal:

1.º Vinculación formal: caso en el cual “una decisión que no respete el efecto

vinculante de un precedente es ilegal y, por ello, está sujeta a revocación por la vía de un

recurso” (MacCormick y Summers, 1997: 554); pudiendo distinguirse entre vinculación

formal “estricta” (sin excepciones) y “vencible” (admite excepciones puntuales).

Un caso de vinculación formal estricta es la de los tribunales del Reino Unido respeto

de los precedentes emanados de los tribunales superiores: la Cámara de los Lores

(House of Lords) y la Corte de Apelaciones (Court of Appeal) (Bankowski et alt, 1997a:

325). Pero también es el caso de la vinculación de los tribunales alemanes a las

decisiones del Tribunal Constitucional Federal alemán (BVerfG) (Alexy y Dreier, 1997:

5

Jaime Couso Salas

26), e incluso, según parte de la doctrina, la vinculación de los tribunales españoles a las

decisiones del Tribunal Constitucional español (Ruiz Miguel y Laporta, 1997: 272).

Por su parte, un caso de vinculación formal vencible es el efecto vinculante de los

fallos de la Corte de Apelaciones de Inglaterra y Gales respecto de ella misma. En

efecto, este tribunal debe seguir sus propios precedentes, salvo en dos casos

excepcionales: cuando uno de sus precedentes fue implícitamente revocado por una

decisión posterior de la Cámara de los Lores; y cuando uno de sus precedentes se

emitió “per incuriam”, esto es, en la ignorancia de la legislación (statute) o de un

precedente vinculante relevante (Bankowski et alt, 1997a: 326).

Esta obligación formal de seguir precedentes, en los países del common law tiene su

fuente en una práctica judicial tradicional, cuyos contornos se han ido especificando en

los propios precedentes, que también precisan las consecuencias de su incumplimiento

(Bankowski et alt, 1997a: 327). En los sistemas jurídicos continentales, tal obligación

tiene su fuente fundamentalmente en la legislación 5, sin perjuicio de que su alcance es

precisado por la propia jurisprudencia de los tribunales cuyos fallos son vinculantes 6.

2.º Sin vinculación formal, pero tiene fuerza: en este caso “una decisión que no

respete la fuerza del precedente, si bien es legal, puede ser objeto de críticas por esta

razón, y puede ser por ello revocada” (MacCormick y Summers, 1997: 554-555).

La fuerza de estos precedentes, sin embargo, es “vencible” (defeasible) –el

precedente no se aplica en casos excepcionales– o “superable” (outweighable) –cuando

a su aplicación se opongan razones que tengan mayor peso que la obligación de seguir

el precedente–.

Un caso de este tipo de vinculación sería la que ejerce la “jurisprudencia constante”

(ständige Rechtsprechung) del Tribunal Federal (BGH) alemán, de la cual los tribunales

inferiores a él sólo pueden desviarse, según lo sostiene el propio BGH (doctrina que

contrasta, como se verá, con la del Tribunal Constitucional), si “razones claramente

5 Como es el caso del Art. 31(1) la Ley del Tribunal Constitucional Federal alemán, según el

cual “las decisiones del Tribunal Constitucional vinculan a los órganos constitucionales de la

Federación y los Landes así como a todos los tribunales y autoridades”, o el Art. 5.1 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial española, que obliga a los jueces y tribunales a interpretar y aplicar las

leyes y reglamentos “según los preceptos y principios Constitucionales, conforme a la

interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal

Constitucional”.

6 Cfr. infra 1.4., las definiciones del Tribunal Constitucional alemán y del Tribunal Constitucional

español sobre qué elementos de sus decisiones tienen fuerza vinculante, alcanzando incluso a

diversos tipos de “dicta”.

6


preponderantes o incluso absolutamente imperiosas juegan a favor de ello” (BGH, citado

por Alexy y Dreier, 1997: 30).

Otro caso de interés, es el de la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, primero

en materia civil, cuyo desconocimiento (si es doctrina reiterada en a lo menos dos fallos)

es fundamento para la interposición de un recurso de casación por infracción de la (ley o

la) “doctrina”, y más tarde en materias sociales y algunas materias penales (las relativas

a la Ley orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores y al Derecho

penitenciario), en las que se ha establecido el “recurso de casación para unificación de

doctrina”, para resolver casos de disparidad de doctrina entre los tribunales superiores

de diversas Autonomías, por medio de resoluciones del Tribunal Supremo español que,

en el futuro, de no seguirse, sirven de fundamento suficiente para casar cualquier otro

fallo que se les aparte, lo que realmente se acerca al primer grado de vinculación –

”vinculación formal”- (Ruiz Miguel y Laporta, 1997: 274).

Como se vio, de aprobarse la reforma enviada por el gobierno al Congreso de os

Diputados, este recurso se extenderá a las materias penales con el objeto de contribuir a

fijar doctrinas en materia penal, vinculantes para los demás tribunales del Estado, por

medio de precedentes que caben dentro de esta categoría 7.

Otro caso de precedentes con fuerza “superable”, si bien bastante débil, se produce

en relación con los tribunales españoles, y constituye a su vez un raro caso de

“autovinculación” pura sin “vinculación horizontal”, en el sentido de la obligación

(declarada por el Tribunal Constitucional español) de todo órgano judicial de seguir sus

propios precedentes (pero no, en cambio, los de otros órganos del mismo nivel), es

decir, de no cambiar de criterio, a menos que “se ofrezca en la resolución modificativa la

fundamentación adecuada y justificadora del cambio decisorio” (STC 120/1987, de 10 de

julio de 1987 [Ref. Iustel: §100852]). El propio Tribunal Constitucional, sin embargo, ha

limitado mucho la fuerza de estos precedentes, dado que no exige propiamente la

existencia de “razones de mayor peso” sino apenas la formalidad de expresar razones

(Ruiz Miguel y Laporta, 1997: 273), llegando incluso a aceptar el cambio de criterio por

parte de un tribunal cuando “se puede deducir de forma implícita que su decisión es fruto

7 Si bien el proyecto considera vinculantes a las decisiones de casación del Tribunal Supremo,

y casables a las que se aparten de ellas (lo que las ubicaría en la primera categoría), el informe

Consejo General del Poder Judicial, que el Gobierno declaró tener en cuenta en el texto definitivo

del Proyecto, sin objetar este carácter vinculante de aquellas decisiones propuso que, frente a

“circunstancias relevantes que hagan necesario separarse de la doctrina jurisprudencial”, y por

sentencia razonada y motivada en que presenten “sólidos argumentos”, los órganos judiciales

inferiores cuenten con esta posibilidad (Consejo General del Poder Judicial de España, 18, 52).

Ello equivaldría a tener “fuerza superable”.

7

Jaime Couso Salas

de un cambio de criterio consciente” (STC 269/1993, de 20 de septiembre de 1993 [Ref.

Iustel: §102398]).

Finalmente, es interesante considerar que, como se adelantó, en los países del

common law la importancia del precedente va más allá de la lógica de la vinculación

jerárquica, extendiéndose a casos de vinculación “horizontal”, de modo que también los

precedentes que emanan de otros tribunales del mismo nivel, o incluso de un nivel

inferior al del tribunal que decide el caso actual, deben ser considerados y suelen tener

fuerza, en el sentido de este segundo grado de vinculación. Tal es el caso, por ejemplo

de la fuerza de la que gozan los precedentes de cualquiera de las cortes de apelaciones

intermedias (intermediate appellate courts) del estado de Nueva York ante alguna otra de

esas cortes (Summers, 1997: 371), y también es el caso de la fuerza vinculante de los

precedentes de cualquier tribunal de instancia del Reino Unido (constituidos, en general,

por los High Courts) sobre otros tribunales del mismo nivel o incluso de un nivel superior,

que deben aplicar tales precedentes “salvo que la fundamentación que subyace a ellos

sea claramente superada por razones opuestas más fuertes” (Bankowski et alt, 1997a:

327).

3.º Sin vinculación formal y no tiene fuerza (en el sentido del n.º 2.º), pero ofrece un apoyo adicional: en cuyo caso “una decisión sin este (apoyo) es legal y puede estar

justificada, pero no tan bien justificada como lo estaría si se hubiese invocado el

precedente, por ejemplo, para demostrar que la decisión que se adopta está en armonía

con el precedente” (MacCormick y Summers, 1997: 555).

Un ejemplo de este tipo de (no) vinculación es, según el Tribunal Constitucional

Federal alemán (BVerfG), el de los precedentes del Tribunal Federal alemán (BGH),

pues “su pretensión de validez más allá del caso singular se basa sólo en la fuerza de

convicción de sus razones (Überzeugungskraft ihrer Gründe) y en la autoridad y

competencia del tribunal” (BVerfG, en Alexy y Dreier, 1997: 29), posición que, como se

dijo, contrasta con la sostenida por el propio BGH, que asigna una mayor fuerza

vinculante a sus propios precedentes.

Otro ejemplo es el del carácter “persuasivo” que se asigna a los precedentes de

tribunales de otros países del Commonwealth en los tribunales del Reino Unido

(Bankowski et alt, 1997a: 327).

4.º Mero valor ilustrativo o de otro tipo.

Un ejemplo de este valor ilustrativo se da en el recurso, por parte de los (litigantes y)

tribunales del Reino Unido, a los precedentes de los tribunales de Estados Unidos y de

otros países europeos (Bankowski et alt, 1997a: 327).

8


3. ¿Vinculación “de iure” vs vinculación “de facto”?: carácter normativo de toda práctica de seguimiento de precedentes

Al comparar la práctica de seguimiento de precedentes de los países del common law

con la de los sistemas jurídicos continentales tradicionalmente se ha sostenido que la

primera da cuenta de una vinculación “de iure” del tribunal al precedente, esto es, se

trata de una práctica que responde a un deber jurídicamente impuesto (deber cuya

fuente son a su vez otros precedentes), mientras que la segunda, en cambio, no da

cuenta de vinculación jurídica alguna, sino que sólo es un hecho “estadísticamente”

significativo: los tribunales de estos países, sin estar obligados a seguir precedentes,

simplemente los siguen con bastante frecuencia, lo que podría denominarse “vinculación

de facto” que, técnicamente hablando, no sería una verdadera forma de “vinculación”,

sino apenas una regularidad (Peczenik, 1997: 465).

Esta diferencia se expresaría jurídicamente en que en los países del common law los

precedentes son una fuente del Derecho (Bankowski et alt, 1997a: 327), que obligan con

independencia de la calidad de las razones que los sustentan, mientras que en los

sistemas jurídicos continentales no son una fuente del derecho, de modo que los

tribunales no se encuentran obligados a seguirlos, sino que simplemente los siguen

cuando hay buenas razones para ello. La doctrina del BVerfG alemán, ya enunciada,

sobre el papel de los precedentes del BGH alemán, sería una expresión de este status

del precedente “ordinario” (el que no emana del propio BVerfG), cuya validez para casos

futuros se basaría sólo en la “fuerza de convicción de sus razones”, si bien el propio

BGH les confiere a sus precedentes un valor equivalente a la categoría de “fuerza

superable” y regularmente revoca sentencias de los tribunales inferiores que ignoran.

Si bien se volverá con más detalle sobre esta pretendida diferencia entre vinculación

“de iure” y “de facto”, para demostrar que es ante todo una diferencia de grado y de

forma organización institucional de la vinculación ejercida por el precedente, sí es posible

anticipar aquí que, aún dejando de lado los casos ya enunciados (cada vez más

frecuentes) de vinculación formal o de iure al precedente existentes en los sistemas

jurídicos continentales, la práctica de seguimiento de facto de los precedentes, siempre

tiene un carácter normativo (Peczenik, 1997: 465), luego, no es únicamente “de facto”.

Los tribunales de estos sistemas jurídicos no siguen precedentes simplemente porque

son un modelo de decisión disponible como cualquier otro, sino que los emplean (y los

citan) de forma “justificatoria”, es decir apoyando su decisión en el precedente como una

razón –entre otras- que justifica la decisión (Peczenik, 1997: 465-466). Los tribunales se

sienten motivados a aplicar precedentes, y consideran explícita o implícitamente que es

correcto seguirlos.

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Jaime Couso Salas

Dicho de otra manera, el hecho de que una razón justificatoria escogida por el tribunal

de un sistema continental para apoyar su decisión esté contenida en un precedente o en

una serie de precedentes, por ejemplo de la respectiva Corte Suprema, no es un dato

anecdótico, al punto que al tribunal que adopta tal decisión le resulte a tal grado

indiferente como para ahorrarse el esfuerzo de hacer la referencia a la fuente. Por el

contrario, el tribunal considerará normalmente que a lo menos le agrega valor a su

argumentación el hecho de que aquella razón justificatoria haya sido establecida en un

precedente, en este caso del máximo tribunal (incluso si es la propia Corte Suprema la

que está aplicando un precedente suyo) y por esa razón preferirá hacer la referencia a la

fuente de la cual tomó esa razón justificatoria.

Lo importante de ello es que la práctica de seguir precedentes, en tanto que basada

en una cierta normatividad (sea que “debe hacerse” o que es “deseable”, “correcto” o

“mejor” hacerlo), convierte al precedente en una razón en apoyo de la decisión con

relativa independencia de la corrección de su contenido, es decir, el precedente es una

razón que apoya la decisión o sentencia del tribunal que lo sigue, no tanto por la calidad

de sus fundamentos -”tenía razón la Corte Suprema cuando dijo tal cosa”- (lo que apela

a razones “sustantivas”), sino por el hecho de ser un precedente -porque “esto ya fue

decidido de este modo por la Corte Suprema”- (una razón “formal”). Naturalmente, esta

razón formal que aporta el precedente a la nueva decisión se basa a su vez en diversas

razones sustantivas, que son razones a favor de la práctica de seguir precedentes, y que

se analizarán más adelante. De cualquier modo, seguir precedentes es apoyarse en

ellos (al menos en parte) “porque son precedentes”, y no fundamentalmente porque

fueron buenas decisiones. Y esto estaría ocurriendo, de acuerdo con el razonamiento de

Peczenik, también en todos aquellos casos en que los tribunales “de facto” aparecen

vinculándose a los precedentes.

4. ¿Qué es lo que se sigue cuando se sigue un precedente?

En los tribunales de países del common law, cuando se reconoce a un precedente un

efecto formalmente vinculante, ese efecto se predica de una parte de la decisión previa

dictada en un caso análogo. Esa parte vinculante se denomina “ratio decidendi” en el

Reino Unido (Bankowski et alt, 1997a: 323, 336), y “holding” (postura o determinación

adoptada) en algunas jurisdicciones de Estados Unidos (Summers, 1997: 383), o a

veces simplemente “rule” (regla) (Kaplan et alt, 2000: 2000: 13).

Esa parte formalmente vinculante de la decisión, que en general en este trabajo se

denominará “ratio decidendi”, puede ser definida como “cualquier regla jurídica a la que

un juez ha tratado expresa o tácitamente como un paso necesario para llegar a su

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conclusión, teniendo en cuenta la línea de razonamiento que ha seguido, o como una

parte necesaria de sus instrucciones al jurado” (Bankowski et alt, 1997a: 338).

Se trata, en todo caso, de una regla que, para ser enunciada y comprendida,

mantiene una cierta relación con los hechos para los cuales fue formulada (Marshall,

1997: 506), razón por la cual la fuerza o autoridad del precedente no va asociada a la

decisión precedente en sí misma, sino a una cierta versión de lo que ocurrió (en el caso

precedente) y de lo que fue decidido (por el tribunal que conoció dicho caso), siendo

debatido cuál debe ser esa versión (ibíd., 505-506). La ratio decidendi se extrae de y se

formula mediante una asociación entre lo decidido y los hechos relevantes a los que se

aplica esa decisión (ibíd., 505). Ahora bien, esta “decisión” no es propiamente la

disposición (por ejemplo, la condena del acusado) sino cada una de las decisiones

jurídicas necesarias en la cadena argumental para llegar a esa disposición; por lo tanto,

una sentencia puede contener varias “ratio decidendi”, si bien la mayoría de ellas (en las

decisiones de los tribunales de países del common law) seguramente ya se apoyan a su

vez en otros precedentes, de modo que no vienen sino a reiterarlos.

Así definida “la ratio” –que es el precedente en “sentido estricto” (Bankowski et alt,

1997a: 323)-, su aplicación exige que el caso presente sea análogo al anterior

precisamente en relación con los hechos relevantes a los que se aplicó la decisión

(Kaplan et alt, 2000: 13; Peczenik, 1997: 474) o, dicho de otra manera, exige calificar los

hechos del caso actual en el sentido de si acaso pueden ser considerados como hechos

del tipo cubierto por la ratio del precedente (Bankowski et alt, 1997a: 337). La decisión

de qué semejanzas son relevantes y cuáles no, se basa en reglas y en razones

justificatorias (rationales) de estas reglas, que invocan razones de justicia o de utilidad

social (Kaplan et alt, 2000: 13).

Sólo con esa semejanza en lo relevante será correcto (y obligado) aplicar el

precedente al caso actual. Pues de tal forma ambos casos versan sobre el mismo

“asunto” (issue) (Summers, 1997: 383).

Un ejemplo permitirá ilustrar cómo opera la identificación de la “ratio” o “holding”, y la

decisión de la semejanza en lo relevante, para la aplicación de precedentes:

“Un oficial de policía (Duke) mata de un disparo a un ladrón 8 que va huyendo.

¿Incurre el policía en el delito de homicidio –doloso o imprudente-?...Supongamos

que en un caso anterior, el oficial Wayne infructuosamente intentó que el jurado

fuera instruido en el sentido de que un oficial de policía no era culpable (de

8 El texto original en realidad se refiere a un “burglar”, que es el autor de un delito definido, en

términos generales, como el ingreso (ilegal) en un recinto habitado o protegido, con el propósito de

cometer allí otro delito (Kaplan et alt, 2000: 1072).

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Jaime Couso Salas

homicidio) bajo la ley, si intentaba con ello impedir la huída de un peatón

imprudente (lo que constituye una “falta” o “contravención”). Hasta que no

sepamos más acerca de por qué el juez rechazó la instrucción solicitada no

podemos decir si el caso anterior tiene una semejanza relevante con el caso de

Duke. Supóngase que el juez del caso Wayne rechazó la instrucción solicitada

porque la ley no mencionaba explícitamente ninguna defensa 9 como esa.

Aparentemente Duke está en la misma situación –la instrucción que solicita será

entonces prohibida por una regla (la ratio o holding, establecida por el precedente

–caso Wayne-) que excluye las defensas no contempladas en la ley. El caso de

Duke tiene entonces una semejanza relevante con el caso de Wayne. Pero

supóngase que el juez del caso Wayne rechazó la instrucción solicitada en razón

de que (y éste será entonces el holding) impedir la huída de un sospechoso de

una falta (misdemeanor) no justifica una muerte. Si el robo 10 es un delito (felony),

la solicitud de Duke no está cubierta por la regla del caso Wayne. Entonces surge

la pregunta de si la muerte causada por Duke está cubierta por la razón

justificatoria (rationale) del caso anterior, es decir, si acaso impedir la huída del

autor de un robo es un propósito suficientemente valioso para justificar matarlo. Si

no lo es, entonces el robo es semejante en lo relevante a la imprudencia peatonal,

incluso si uno es un delito y el otro una falta 11” (Kaplan et alt, 2000: 13 12).

En los tribunales de los países del common law los demás elementos de la sentencia,

distintos de la “ratio decidendi”, pueden tener cierta fuerza, pero no el efecto vinculante

asignado a ésta. Más exactamente, pueden tener cierta fuerza otras “razones”

empleadas en la decisión precedente, que serán consideradas “dicta” u “obiter dicta”, y

que pueden consistir en principios jurídicos, argumentos de política pública,

observaciones sobre valores fundamentales, análisis de situaciones fácticas, y cualquier

formulación de una regla o decisión en un punto de derecho, todas las cuales pueden ser

9 El concepto de “defensa” (defense) abarca tanto las situaciones que en el Derecho penal

continental se tratarían como justificantes como las que serían consideradas causas de exclusión

de la culpabilidad o exculpantes, distinción que también se hace en el derecho norteamericano

(entre justification y excuse), si bien en forma menos categórica (Kaplan et alt, 2000: 565 ss.).

10 El texto original habla de “burglary”; cfr. supra, nota 5*.

11 Aquí realmente la regla precedente será entendida de forma más amplia, a partir de una

valoración de su rationale, para concluir que también se extiende a casos en que se quiere impedir

un delito; en ese sentido, no sólo aplica, sino que desarrolla el precedente anterior a través de la

nueva decisión, que prácticamente es un nuevo precedente.

12 Los paréntesis son míos.

12


citadas por la decisión posterior y “manifiestamente añadirle peso a un argumento a

favor o en contra de una determinada decisión” (Bankowski et alt, 1997a: 337). La fuerza

de estos elementos es sólo persuasiva y no vinculante, de modo que puede ser

superada por razones opuestas (ibídem). Y ¿por qué gozan de menor fuerza? Las

razones se relacionan con que el tribunal que emitió la decisión precedente normalmente

no ha prestado a los “obiter dicta” la cuidada atención que debe haber prestado a los

“holding”, ni ha tenido suficiente información respecto de aquellos porque las partes por

lo general se concentran, en sus alegatos, en el asunto sobre el cual realmente discurre

el caso (Summers, 1997: 385).

La distinción entre “ratio decidendi” y “dictum” en esos países es importante, y hay

una sofisticada reflexión jurisprudencial y doctrinaria al respecto, ya que la consecuencia

de calificar a un elemento como “ratio decidendi” es normalmente determinante: el

tribunal sencillamente no podrá apartarse del precedente, ni aún cuando le asistan

razones de peso para preferir hacerlo. Si bien habrá oportunidad de relativizar la

conclusión recién expuesta, esa decisiva consecuencia (siquiera simbólica o retórica) de

la identificación de un elemento que puede jugar como “ratio” incide en el desarrollo de

una práctica de “distinción” (distinguishing) entre el caso precedente y el actual bastante

sofisticada, cuando no excesiva, por parte de litigantes y, en su caso, del tribunal, así

como de “explicaciones” de la “verdadera doctrina” del caso precedente (que reducen el

alcance de la “ratio” o “holding”), de manera de evitar el empleo de precedentes que no

se quiere aplicar al caso presente (Bankowski et alt, 1997a: 342, 333).

En los sistemas jurídicos continentales la distinción entre “ratio decidendi” y dicta no

es tan importante, y los tribunales no la suelen hacer, probablemente porque la falta de

una doctrina de vinculación formal del precedente, de carácter general (es decir, más allá

del caso excepcional de los precedentes de los tribunales constitucionales), lo ha hecho

innecesario, dado que normalmente no está en juego una vinculación estricta al

precedente y será posible apartarse de él mediante una argumentación que aporte

razones de mayor (en su caso, de “considerablemente mayor”) peso.

Esa falta de desarrollo de la discusión relativa a la identificación del “elemento

vinculante” de precedente puede explicar, por ejemplo, cierta ambivalencia del Tribunal

Constitucional Federal alemán al definir qué es lo vinculante en sus fallos, que en alguna

jurisprudencia parece asociarse a las “rationes decidendi” –cuando sostiene que

vinculantes son las “razones que sustentan” la decisión (tragende Gründe)-, mientras

que en otra (si bien aislada) desarrolla este criterio sosteniendo que todas las

declaraciones formuladas en la decisión son necesarias y, por ello, en el sentido de la

jurisprudencia del BVerfG “razones que sustentan la decisión”, doctrina que ha sido

severamente criticada (Alexy y Dreier, 1997: 48).

13

Jaime Couso Salas

A su vez, en España, la doctrina de las fuentes del Derecho, que le niega tal carácter

a los precedentes, también tiende a reducir la importancia de la distinción entre rationes

y dicta (Marshall, 1997: 509). En la práctica, ello se traduce en que unas y otros pueden

tener fuerza, sobre todo porque casi siempre aportan interpretaciones de otras fuentes

formales del Derecho (la legislación, normalmente). Así, si bien el Tribunal Constitucional

español hace la diferencia entre rationes y dicta, sostiene que estos últimos -como

argumentos colaterales- contribuyen en mayor o menos medida a la construcción del

fundamento principal o ratio de la decisión final, siendo necesario distinguir entre “el puro

“dictum, observación al pasar”, no trascendente ni como argumento complementario... y

el “dictum” argumentativo que se relaciona más o menos lateralmente con las razones

decisivas del fallo... (y que) sí valen como valoraciones jurídicas del Tribunal y

constituyen antecedentes dotados de “auctoritas”...”, vinculantes si emanan del Tribunal

Constitucional (STC 6/1991).

III. SEGUIMIENTO DE PRECEDENTES Y UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA. MECANISMOS PARA PROMOVERLOS

Como se desprende de la reforma propuesta por el gobierno español para el recurso

de casación, la vinculación al precedente está asociada al objetivo de la unificación de la

doctrina jurisprudencial, que, a su vez, está al servicio de importantes principios del

Estado de Derecho. El principal mecanismo para promover la unificación de la doctrina

jurisprudencial parece ser la obligación estricta de seguir los procedentes, vigente en

general en los países del common law por lo menos como vinculación “vertical” de los

tribunales de instancia a los precedentes de los tribunales superiores, y de las cortes de

apelaciones “intermedias” a los precedentes del más alto tribunal de la respectiva

jurisdicción. Incluso si en esos países es posible apartarse del precedente cuando hay

razones muy calificadas para ello (precedentes con fuerza “superable”), ésta es una

facultad que no se ofrece a los tribunales inferiores respecto de los precedentes de los

de mayor nivel 13 (precedentes con vinculación estricta), de tal modo que la resolución

que se aparte del precedente puede ser recurrida y será revocada por ese sólo motivo.

Las complejidades que puede involucrar la identificación de un caso de desconocimiento

del precedente estrictamente vinculante quedan entregadas al papel de los abogados de

13 Interesante es el caso de la Corte de Apelaciones de Inglaterra y Gales que intentó

desarrollar una práctica de alejamiento del precedente de la Cámara de los Lores en casos

calificados (reconociéndoles, por tanto, sólo una fuerza superable), pero que se encontró con la

dura resistencia de este tribunal, que le impuso una vinculación estricta a sus precedentes

(Bankowski et alt, 1997a: 349).

14


la parte perjudicada con el fallo que incurre en ese vicio. En la medida que son acuciosos

al invocar el precedente, primero, y al recurrir frente al desconocimiento del mismo,

después, están contribuyendo efectivamente a uniformar la jurisprudencia.

Pero ¿qué mecanismos promueven la uniformación en aquellos casos en que los

precedentes no producen vinculación estricta? Esta situación se produce a menudo, en

el caso de los países del common law, con los precedentes de otros tribunales del

mismo nivel, o con los del mismo tribunal que debe decidir el nuevo caso; y, en los

sistemas jurídicos continentales, en todos los casos, salvo la jurisdicción constitucional

(cuyos precedentes suelen tener efecto vinculante estricto).

Se ha señalado que estos precedentes tienen diversos grados de fuerza, siendo

bastante común que tengan una fuerza sólo superable por el peso de razones

cualificadas, opuestas al seguimiento del precedente. En este caso, también el sistema

de recursos y el trabajo de los abogados litigantes en su utilización pueden desempeñar

un rol importante, como guardianes del valor y peso del precedente 14: las resoluciones

que se aparten de precedentes con fuerza superable (o vencible) “podrían ser”

revocadas por la vía de estos recursos (pero no necesariamente “lo serán”, como

ocurriría si el precedente fuese estrictamente vinculante -Peczenik, 1997: 463-) 15. Pero

su papel puede ser menos efectivo, sobre todo mientras menos cualificadas necesiten

ser las razones (en la jurisdicción de que se trate) que pueden superar la obligación de

seguir el precedente. En efecto, por esta vía la jurisprudencia puede llegar a volverse

bastante dispersa y poco uniforme, si sobre un determinado punto de derecho se

multiplican las doctrinas de los diversos tribunales que se apartan de los precedentes,

cada uno por sus razones (más o menos cualificadas), no siendo todas ellas

reconducibles a una teoría coherente.

Para evitar este efecto, se han creado diversos mecanismos procedimentales que

pretenden racionalizar y en cierto modo “centralizar” la práctica de apartarse del

precedente o de revocarlo o modificarlo.

Un mecanismo común en el caso de los tribunales superiores que cuentan con

diversas secciones o paneles con competencia sobre un asunto es la obligación de

14 Es interesante señalar que el Tribunal Federal alemán ha declarado la responsabilidad del

abogado por perjuicios ocasionados a su cliente por negligente omisión de alegar precedentes de

los tribunales superiores favorables a su representado (Alexy y Dreier, 1997: 31).

15 Cfr. infra, en el apartado siguiente (al tratar sobre la efectividad de la práctica de seguimiento

de precedentes), la referencia al eficaz rol de “alarma de fuego” que los abogados pueden

desempeñar respecto de la tendencia de los tribunales inferiores a apartarse del precedente

(Songer et alt, 1994: 693).

15

Jaime Couso Salas

someter al “pleno” (denominada en Alemania, “obligación de presentar” o Vorlagepflicht)

la decisión de apartarse del precedente o de revocarlo o modificarlo. Así lo hace

actualmente en el Reino Unido la Cámara de los Lores (Bankowski et alt, 1997: 343); y,

en Alemania, el Tribunal Constitucional Federal (BverfG) y el Tribunal Federal (BGH), ya

sea que una de sus “salas” (la penal) se quiera apartar del precedente de otra sala (la

civil), ya que una de las secciones o paneles de una determinada sala (por ejemplo, el

segundo panel de la Sala Penal) se quiera apartar del precedente de otra de las

secciones de esa misma sala 16 (por ejemplo, el cuarto panel de la sala penal) (Alexy y

Dreier, 1997: 31-32). Procedimientos similares se aplican en niveles más bajos de la

jurisdicción alemana.

Mención especial (por ser una práctica surgida más bien de los jueces que de la ley)

merece el caso del Tribunal Supremo español, cuya Sala penal (compuesta de

Secciones, como el BGH alemán) celebra, desde 1997, unas Juntas Generales

destinadas a unificar criterios jurisprudenciales en torno a cuestiones que surjan sobre

interpretación de alguna ley penal nueva o en torno a cuestiones que hayan sido

resueltas con diverso criterio por distintas secciones, pudiéndose suscitar tales

cuestiones con ocasión de un recurso de casación planteado ante una de esas

secciones, cuya resolución se podrá suspender mientras la Junta General defina una

doctrina común. El Estatuto de estas definiciones doctrinarias es definido por la propia

Sala penal de la siguiente forma: “aunque no siendo jurídicamente vinculantes, los

acuerdos deben ser respetados, en aras del bien que debe prevalecer, que es el de la

estabilidad y uniformidad de la doctrina jurisprudencial” (Granados Pérez, 2003: 11-12,

sintetizando la doctrina de la Sala penal en la materia, en un libro que recoge las

doctrinas penales unificadas por medio de este procedimiento).

Otra práctica de importancia en Alemania, es la obligación de todo tribunal superior

que se haya apartado del precedente de un tribunal de mayor jerarquía, de conceder

(declarar admisible) el recurso que sea presentado por las partes para ante este último

(Alexy y Dreier, 1997: 32). En materia penal, esta obligación se vuelve aún más

enérgica, pues exige activamente del tribunal que se aparte del precedente presentar de

propia iniciativa el asunto ante el tribunal superior (Ibíd.: 38), sin necesidad de esperar

que la parte agraviada recurra.

IV. ¿EXISTE REALMENTE UNA PRÁTICA DE SEGUIMIENTO DE PRECEDENTES? DEBATE Y ESTUDIOS EMPÍRICOS SOBRE LA EFECTIVIDAD DE LA PRÁCTICA

16 En el BGH alemán, cada una de las “salas” son realmente divisiones con especialización

temática, provistas de numerosos jueces que, para los casos ordinarios, funcionan como tribunal

distribuidos en varios paneles colegiados.

16


1. Diferencias entre “el dicho y el hecho”, escepticismo sobre la posibilidad de estudiar el objeto y realismo jurídico

En los países en los cuales se ha investigado empíricamente esta práctica, los

estudios empíricos intentan hacer un análisis del comportamiento efectivo de los jueces y

tribunales, de seguimiento o no del precedente, con relativa independencia de lo que los

jueces y tribunales “dicen que hacen”.

La distinción es fundamental, pues en los países del common law la doctrina de la

vinculación formal del precedente se traduce en que rara vez los tribunales se apartan

expresamente del mismo. Desde luego no lo hacen los tribunales inferiores estrictamente

vinculados al precedente, pues en tal caso se expondrían a una segura revocación de su

decisión. Pero tampoco lo hacen frecuentemente los tribunales superiores en relación

con sus propios precedentes, pues se sienten vinculados por las expectativas de

seguimiento más o menos estricto del precedente, asociadas, como se verá, a

importantes principios del Estado de Derecho. En efecto, en Estados Unidos, la retórica

que vincula estrictamente el rule of law a la doctrina del stare decisis se traduce en un

discurso de sujeción bastante estricta al propio precedente, ya sea a nivel estadual

(Summers, 1997: 369), ya a nivel federal (Spaeth y Segal, 1999: 1-3). En el Reino Unido,

pese a que desde 1966 la Cámara de los Lores relajó su doctrina del estricto apego a

sus propios precedentes, anunciando que se apartaría de ellos en casos apropiados,

desde entonces ha revocado explícitamente sus precedentes a razón de menos de una

vez por año (Bankowski et alt, 1997: 329). Pero, ¿es creíble que los jueces tengan ese

nivel de apego al precedente?

Desde luego, en primer lugar, hay que considerar que por su naturaleza, la práctica

de seguimiento de precedentes es de contornos difusos, en la medida que la aplicación

del precedente al caso actual está sujeta a un momento valorativo, que se da caso a

caso, consistente en examinar si hay una semejanza relevante entre el caso precedente

y el actual que justifique aplicar a éste una regla que fue decisoria del caso precedente;

esta semejanza, como se vio más arriba, debe decidirse de acuerdo con criterios

valorativos (no descriptivos): razones de justicia y utilidad que hagan correcto tratar a

ambos casos del mismo modo.

Por esa razón, en prácticamente toda decisión judicial en los sistemas del common

law el tribunal deja de aplicar uno o varios precedentes, sin “apartarse” de él, ni revocarlo

o modificarlo, sino simplemente, como se ha señalado, mediante el expediente de

“distinguir” (distinguish) el caso actual del anterior, y aplica, en cambio, otro u otros

precedentes que consideró semejantes en lo relevante al caso actual. En una decisión

de ese tipo la retórica jurídica afirma que el tribunal fue respetuoso de los precedentes

17

Jaime Couso Salas

(de todos ellos), aplicando los que correspondían al caso actual; no se dice, en cambio,

que se apartó de ellos, los ignoró o modificó. Por esa vía, a veces, como también se

indicó, el tribunal afirma estar interpretando el “verdadero sentido” o aclarando el

“genuino alcance” de la regla precedente, para decidir que no es una regla pensada para

aplicarse al caso actual. La literatura sobre el tema expresa conciencia sobre la

existencia de prácticas judiciales “excesivas” en materia de distinción, que se traducen

en ignorar los precedentes (Summers, 1997: 392), mediante una manipulación que relaja

su efecto vinculante (Bankowski et alt, 1997a: 348), si bien en alguna medida se

entiende (sin justificarla) esta práctica en un contexto de estricta vinculación al

precedente (Ibíd.: 342).

Pero esta especial naturaleza de la práctica de seguimiento de los precedentes, y de

la retórica empleada al respecto, en alguna medida parece conspirar contra la posibilidad

de diferenciar entre un comportamiento que realmente respeta al precedente de uno que

lo ignora:

“Para decidir si acaso hay una diferencia entre lo que se dice y lo que se hace

sería necesario evaluar en qué grado los tribunales dejan de seguir precedentes

mediante un uso inadecuado de los diversos dispositivos mediante los cuales

puede justificarse la no aplicación de un precedente relevante. Emprender una

evaluación de ese tipo en forma científica sería un proyecto imposible. Todo el

razonamiento del caso a caso es por medio de analogía y selección de las

características que deben considerarse relevantes en situaciones fácticamente

diferentes. No hay una medida objetiva de plausibilidad fácilmente disponible que

pueda emplearse para estimar el número de veces en que los tribunales recurren

en forma injustificada a la práctica de distinguir un caso de otro con el objeto de

evitar el necesario seguimiento del precedente” (Bankowski et alt, 1997a: 347).

No obstante este escepticismo acerca de la posibilidad de identificar los casos en que

los tribunales veladamente se aparan del precedente, los autores de esta afirmación

parecen considerar perfectamente identificables los casos de seguimiento de

precedente, por ejemplo, ahí donde algunos jueces concurren con una opinión apoyada

en un precedente, con evidente recelo, pero sosteniendo que es una consecuencia

necesaria del debido seguimiento de un precedente que no es posible distinguir o ignorar

(Ibíd.: 348).

El movimiento del realismo jurídico en Estados Unidos fue más lejos en su

escepticismo, dudando derechamente de la idea de que los precedentes realmente

determinen reglas jurídicas que sean seguidas (o que siquiera puedan serlo) en casos

posteriores (Bankowski et alt, 1997b, 494). Las decisiones judiciales, en cambio, estarían

18


regidas por ejercicios de discrecionalidad y elección por parte de los jueces, no porque

los jueces sean arbitrarios, sino porque el derecho es por definición vago y cambiante,

de manera que los jueces actúan decidiendo primero qué van a resolver y, a

continuación, intentando racionalizar y explicar esa decisión por medio del recurso a las

reglas (contenidas también precedentes) que se supone debían haber conducido a ella

(Spaeth y Segal, 1999: 16-17).

Profundizando este cuestionamiento al papel del precedente, la teoría crítica del

derecho, por su parte, ha sostenido que el precedente no representa restricción alguna

para la decisión judicial, puesto que la decisión del caso precedente (caso 1) no permite

identificar claramente en ella el principio que se supone debe regir los casos de esa

especie; más bien lo que sucede es que recién el tribunal que decide el caso futuro (caso

2) nos cuenta algo sobre cuál se supone que fue ese principio rector del primer caso,

que realmente corresponde a la lectura que el tribunal actual hace del caso precedente

(ibíd.: 17).

Un análisis de algunos de los estudios empíricos sobre la efectiva sujeción de los

tribunales al precedente en Estados Unidos, arroja una perspectiva menos escéptica

sobre la posibilidad de una práctica de seguimiento de precedentes así como sobre la

“investigabilidad” del objeto. También ofrece algunas pistas sobre la forma de testear, en

un plano menos especulativo, el nivel de apego a los precedentes que los tribunales de

una determinada jurisdicción efectivamente mantienen.

2. Estudios empíricos sobre sujeción al precedente en Estados Unidos: autovinculación y vinculación vertical a nivel federal

Los estudios empíricos, desarrollados fundamentalmente en Estados Unidos, intentan

examinar, más allá de la retórica judicial, en qué medida realmente los tribunales deciden

con apego a los precedentes. Los estudios suponen que es posible estudiar el

comportamiento real de los jueces frente al precedente y desarrollan definiciones

operacionales y metodologías para hacerlo.

Una importante línea de estudios se concentra en el comportamiento de la Corte

Suprema Federal, con el objeto de identificar si la doctrina del stare decisis, que

prescribe una sujeción más o menos estricta al precedente, realmente rige la praxis

jurisprudencial de ese tribunal. Uno de los más relevantes es el de Spaeth y Segal

(1993), quienes sostienen que las decisiones de la Corte Suprema federal se explican

fundamentalmente por las actitudes y valores de los jueces, mientras que factores

normativos como el apego al precedente, al texto o intención del legislador,

prácticamente no tienen impacto en sus decisiones. A esa forma de explicar el

comportamiento de la Corte Suprema la denominan el “Attitudinal Model”. Años más

19

Jaime Couso Salas

tarde (1999) profundizan su investigación, con un universo de decisiones mucho más

amplio, y desarrollan una definición operacional de la práctica de seguimiento de

precedentes que permita formular y testear hipótesis falsificables sobre la práctica de la

Corte Suprema, afirmando de esta forma que el objeto de estudio es abordable (1999:

xv). En esta nueva investigación, los autores examinan lo que ahora denominan el grado

de comportamiento “precedencial” (es decir de apego al precedente) de los jueces de la

Corte Suprema desde sus inicios hasta la última década del siglo XX. El comportamiento

precedencial, entendido como apego al precedente, se diferencia del comportamiento

“preferencial”, como apego a las propias preferencias. Para no sobreestimar el grado de

comportamiento precedencial, confundiéndolo con la mera reiteración consistente que

los jueces hagan de las doctrinas ya definidas por ellos mismos en un fallo anterior (que

podría ser realmente un comportamiento preferencial), se define operacionalmente al

primero como la actitud de un juez que, habiendo previamente expresado una opinión

disidente a la de la mayoría que sentó un precedente, con posterioridad se somete a

aquel precedente que contrasta con sus preferencias, lo que daría cuenta de que actúa

así precisamente por respeto al precedente (Spaeth y Segal, 1999: 5-6); caso distinto al

de los jueces que concurrieron con la mayoría al momento de sentarse el precedente,

quienes, al reiterar esa opinión en el futuro, no están expresando un comportamiento

indubitadamente precedencial, sino posiblemente uno preferencial o uno que, en

definitiva, no cuenta para el cómputo en uno u otro sentido. Como se aprecia, así

definido, el comportamiento precedencial alude a los motivos de la decisión concordante

con el precedente y, por lo tanto, es una cualidad del comportamiento individual de los

jueces, y no del de una corte.

Para asegurarse de que cada decisión evaluada (como precedencial o preferencial)

es cotejada con el precedente que corresponde, los autores atienden a las referencias

explícitas al precedente seguido o no, pero también a la identidad del asunto (issue

identity) entre el caso actual y el anterior, de manera que a mayor identidad del asunto

menos necesario es que se haga referencias explícitas al precedente para decidir que

son casos cotejables (ibíd.: 29).

Sobre la base de estas definiciones, el examen del comportamiento de los jueces de

la Corte Suprema federal a lo largo de su historia confirma en buena medida la tesis a la

que se llega con el “modelo actitudinal” de entendimiento de sus decisiones: el

comportamiento precedencial de los jueces de ese tribunal ha sido históricamente bajo

(1999: 307-308).

Más allá de esa conclusión central, la investigación se plantea ciertas hipótesis que

los resultados validan, acerca de qué tipo de casos ofrece (relativamente) mayores

20


niveles de comportamiento precedencial (si bien siempre manteniéndose en un nivel

bajo). Así, concluyen que:

- Hay relativamente mayor comportamiento precedencial en los casos con menor

“saliencia” (salience), esto es, en los casos menos visibles públicamente, por la

naturaleza del asunto, mientras que en los casos más “salientes” existe y es esperable

un mayor comportamiento preferencial.

- Son más salientes, y por tanto, ostentan un mayor nivel de comportamiento

preferencial, los casos que públicamente son considerados un “hito” (landmark cases),

por oposición a los casos “comunes” u “ordinarios”, que son menos salientes y ostentan

un mayor nivel de comportamiento precedencial. En qué tipo de asuntos se da un caso

“hito”, con mayor saliencia, es algo que va cambiando a lo largo de la historia; así, sólo a

partir de la “Corte Roosevelt” 17 los asuntos económicos dejan de ser más salientes y

comienzan a serlo los referidos a libertades públicas (civil liberties).

- También son más salientes, y asociados a una mayor nivel de comportamiento

preferencial los casos que recaen sobre asuntos constitucionales; son menos salientes, y

asociados a un mayor nivel de comportamiento “precedencial” los que recaen en asuntos

de base legislativa (statutory).

- Así, a partir de la segunda guerra mundial, los mayores niveles de comportamiento

preferencial se dan respecto de precedentes sobre libertades públicas, de base

constitucional, mientras que los mayores niveles de comportamiento precedencial se dan

respecto de precedentes sobre casos ordinarios (por ejemplo, de propiedad, o de

seguridad social), de base legislativa.

(Spaeth y Segal, 1999: 311).

Un segundo grupo de estudios se concentra en el seguimiento de precedentes de los

tribunales superiores por parte de los tribunales inferiores. Uno de ellos (en que participa

el propio Jeffrey Segal) demuestra que el “modelo actitudinal” aplicado por Spaeth y

Segal para explicar las decisiones de la Corte Suprema, no explicaría en cambio el

comportamiento de los tribunales inferiores frente a los precedentes de la misma Corte

Suprema (Songer, Segal y Cameron, 1994). Estos autores aplican un modelo de análisis

de la teoría de la relación “mandante-agente” para examinar y explicar el nivel de

“congruencia” que las decisiones de las Cortes de apelaciones (de circuito) federales

muestran en relación con las de la Corte Suprema federal, así como su nivel de

17 Los autores denominan así a la Corte presidida por el Juez Stone, entre 1941 y 1946,

respecto de la cual todos sus miembros con una sola excepción fueron designados por el

presidente Franklin Roosevelt (Ibíd.: 138).

21

Jaime Couso Salas

“receptividad” para cambiar sus doctrinas frente a los cambios de doctrina de la misma

Corte Suprema. Los supuestos de la teoría testeada son que: 1.º una persona, el agente,

debe elegir una acción entre a lo menos dos alternativas; 2.º esa acción afecta el

bienestar tanto del agente como del mandante; y 3.º el mandante premia o castiga al

agente de acuerdo con los resultados (674). La teoría es “realista” en la medida que

reconoce que la relación fiduciaria en que consiste el mandato enfrenta la complejidad

de que no sólo los intereses del mandante (el interés de la Corte Suprema en que su

doctrina se siga) están en juego, sino también los del agente (el de las Cortes de

Apelaciones de seguir sus propias preferencias). Así, no hay propiamente una negación

de los supuestos del modelo “actitudinal”, dado que todos los jueces tendrían tendencia

a seguir sus propias preferencias al resolver casos, sino más bien la afirmación de una

posición estructural completamente diferente entre las Cortes de apelaciones y la Corte

suprema, que ofrece espacios muy diferentes también a sus respectivos jueces para

decidir de acuerdo con sus preferencias.

Siguiendo los presupuestos definidos con anterioridad por Canon, el análisis se

realiza, con todo, no en relación con cada decisión de la Corte Suprema en particular

(que no tiene la mayor importancia en términos de impacto), sino atendiendo a las

grandes políticas que ella ha configurado por medio de determinadas series o líneas de

decisiones (676). Los autores aportan una imagen relacionada con la teoría de la

relación mandante-agente que es ilustrativa de las razones por las que el impacto no se

da tanto en cada decisión particular cuanto en las grandes políticas (674-675): se puede

considerar al mandante como el dueño que saca a pasear a sus perros (que serían los

agentes). Los perros son libres de ir delante o detrás del dueño y pueden tener una

posición incongruente con la de éste, pero el grado de incongruencia está limitado por la

longitud de las correas. Además, cuando el dueño cambia de dirección y tira de la

correas (en la medida que se mantenga caminando siquiera algunos metros en la nueva

dirección), entonces los perros lo seguirán (serán “receptivos” a los cambios de dirección

del dueño).

Aplicada a la práctica de seguimiento de precedentes, la longitud de las correas

representa la mayor o menor eficacia del control ejercido por el tribunal superior, que

permitirá más o menos niveles de incongruencia. A su vez, el tribunal que mantenga una

dirección constante será seguido en esa dirección por los tribunales de nivel inferior, e

incluso podrá ser “antecedido” por decisiones de éstos, que el tribunal superior

seguramente confirmará si simplemente representan un paso más en la misma dirección

de política que el tribunal superior viene conduciendo (por ejemplo, el progresivo

desarrollo de las libertad públicas por parte de la Corte Warren hacía perfectamente

posibles decisiones más de vanguardia de tribunales inferiores, que la Corte Suprema

22


venía a confirmar). Los cambios en la dirección del tribunal superior serán seguidos por

los tribunales inferiores a poco andar siempre que tengan un mínimo de consistencia en

la nueva dirección.

El caso escogido por la investigación reseñada es el de las decisiones emitidas por la

Corte Suprema federal pronunciándose sobre la constitucionalidad de determinadas

órdenes de registro e incautación (search and seizure), examinándose la congruencia de

las decisiones de las cortes de apelaciones federales con las de la Corte suprema, así

como la receptividad de aquellas al cambio de doctrina de ésta, a medida que la Corte

Suprema se volvió más conservadora en sus decisiones (677). El tipo de caso escogido

planteaba un difícil test al grado de congruencia y receptividad de los tribunales

inferiores, pues combinaba una serie de características que en estudios previos se

asociaban a menores niveles de receptividad (678, 690): se trata de un caso

controvertido sobre libertades públicas (con “saliencia”, en términos de Spaeth y Segal),

respecto del cual la doctrina de la Corte Suprema ha menudo sido caracterizada como

ambigua y compleja y que está temáticamente correlacionado con una tendencia al

comportamiento preferencial de los jueces (hay evidencia empírica de que las decisiones

de los jueces federales inferiores en materias penales tienen una alta correlación con sus

valores).

Con esos antecedentes, los resultados sorprenden por el alto grado de congruencia y

de receptividad evidenciado por las cortes de apelaciones (690). El giro conservador de

la Corte Suprema a partir de las décadas de 1970 y 1980 se ve reflejado en una alto

nivel de receptividad, subsistiendo sin embargo un cierto nivel de “evasión” de la nueva

doctrina por parte de jueces de apelación más liberales, mediante interpretaciones de la

misma en situaciones ambiguas que no constituían directamente desconocimiento (693).

En los casos en que estas decisiones fueron luego revocadas por la Corte Suprema, el

estudio no permite saber si se produjo una mayor receptividad de la respectiva corte de

apelaciones, pues los recursos ante la Corte Suprema son tan infrecuentes que rara vez

volverá a llegar una decisión de la misma corte de apelaciones por la misma materia.

¿Disminuye ello el control? La respuesta, según lo autores es que no. Pues los

abogados litigantes (de la parte interesada en que se siga el precedente de la nueva

doctrina de la Corte Suprema) sirven para monitorear el nivel de receptividad, y ellos dan

la “alarma de fuego” en caso de comportamientos de evasión, lo que funcionalmente se

traduce en un comportamiento de autocontrol por las propias cortes de apelaciones que

no quieren volver a ser objeto de una revocación (ibídem). El conocimiento que los

abogados tengan de la jurisprudencia, y su posibilidad real de llegar al tribunal superior,

como características estables de un sistema de justicia, se convierten de ese modo en

23

Jaime Couso Salas

condiciones de eficacia de la vinculación al precedente en el plano vertical, entendidas

por los autores como un “sistema de monitoreo” en la relación “mandante-agente”.

V. PRECEDENTES Y ESTADO DE DERECHO: EL DEBATE NORMATIVO EN TORNO A SU FUERZA VINCULANTE

Al seguimiento de los precedentes judiciales se suele asociar una serie de valores

propios del Estado de Derecho, que los tribunales superiores de los sistemas jurídicos

del common law se encargan de enfatizar. En los sistemas jurídicos continentales, sin

desconocerse estos valores, hasta hace no muchos años se ponía mayor énfasis en los

principios que parecían oponerse a la vinculación de los tribunales al precedente. Las

reticencias frente al sistema de precedentes, ya sea en relación con su carácter

vinculante, ya respecto de su reconocimiento como “fuente del derecho”, se mantienen

en alguna medida –decreciente- en Alemania y España, y se aprecian con mayor fuerza

todavía en países de América Latina 18.

Tras reseñar muy someramente los principales argumentos sostenidos a favor del

seguimiento de precedentes, esta sección se concentrará en un análisis crítico de dos

objeciones tradicionalmente elevadas en contra del sistema de precedentes,

especialmente en materia penal, en los sistemas jurídicos continentales.

1. Valores promovidos por el sistema de precedentes

Certeza jurídica, predictibilidad de la decisión y protección de la confianza

El valor de la certeza jurídica, en relación con los precedentes, se asocia a la

predictibilidad de las decisiones de los tribunales y protege así la confianza depositada

por los ciudadanos en la estabilidad de las reglas aplicadas en tales decisiones. En el

Reino Unido son esas las razones que gozan de mayor reconocimiento en favor de la

vinculación al precedente (Bankowski et alt, 1997a: 334). En Estados Unidos, la Corte

Suprema federal vincula la doctrina del stare decisis –que exige seguir los precedentes-

al valor de la protección la confianza y las expectativas depositadas en la estabilidad del

Derecho vigente –incluidos en ese Derecho, los precedentes- (Shannon, 2003: 854).

Para el Tribunal Federal alemán (BGH) precisamente esos valores de la “certeza

jurídica” o “seguridad jurídica” (Rechtssicherheit) y la “protección de la confianza”

(Vertrauenschutz) exigen vinculación a una “jurisprudencia consolidada de los tribunales

superiores” (gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung), salvo si hay “razones

18 Sirva para ello de ejemplo la resistencia de la Corte Suprema chilena; cfr. supra, nota al pie

4.

24


claramente preponderantes o incluso imperiosas” para no hacerlo, lo que para Alexy

implica imponer la carga de la argumentación en quien quiere apartarse del precedente

(cit. por Alexy y Dreier, 1997: 30); el Tribunal Constitucional Federal alemán, en cambio,

limita la importancia de esos valores en relación con los precedentes del BGH.

Igualdad ante la ley

Aunque con menor énfasis que el principio de certeza legal, el igual tratamiento de los

casos iguales, como una dimensión de la justicia formal, también es un principio

invocado para sostener la vinculación al precedente, por ejemplo en el Reino Unido

(Bankowski et alt, 1997a: 334), Estados Unidos (Summers, 1997: 382) y Alemania (Alexy

y Dreier, 1997: 47). Así ocurre también en España (Ruiz Miguel y Laporta, 1997: 273),

donde el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, reconocido en el Art. 14 de

la Constitución Española, es el fundamento de la doctrina del Tribunal Constitucional 19

según la cual todo órgano judicial debe seguir sus propios precedentes, a menos que

ofrezca una fundamentación adecuada para apartarse de ellos. Sin embargo, el hecho

de que esta exigencia se formule sólo respecto de precedentes emanados del “mismo

órgano”, entendido además en un sentido muy estricto (dos salas o dos secciones del

mismo tribunal no serían el “mismo órgano” -Ruiz Miguel y Laporta, 1997: 273-), hace

dudar de la importancia que efectivamente se da al principio de igualdad como

fundamento de la vinculación al precedente, pues lo mismo se lesionaría la igualdad ante

la ley con un tratamiento desigual de los ciudadanos impuesto por diversas decisiones

emanadas de distintas salas o secciones que en el caso en que sean impuestas por

diversas decisiones que emanan de una misma sección 20.

Razones utilitarias de política pública

Desde el punto de vista de las políticas judiciales, el apego a los precedentes tendría

la ventaja de limitar la litigación (Alexy y Dreier, 1997: 47), ahorrando recursos de jueces,

abogados y las partes, y orientando a éstas y sus abogados a determinar por sí mismos

19 Cfr. supra, 1.2., en el segundo nivel de vinculación.

20 La igualdad es también, junto a la seguridad jurídica, uno de los fundamentos de la reforma

impulsada actualmente por el gobierno español en relación con el recurso de casación, como

puede apreciarse en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley: “se pretende, de un lado, que

el Tribunal Supremo, como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, sea el garante de

la igualdad y de la seguridad jurídica en la aplicación del ordenamiento estatal, cumpliendo su

función unificadora” (en Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII

Legislatura, Serie A-Proyectos de Ley, 27 de enero de 2006, Núm. 69-1, apartado I).

25

Jaime Couso Salas

qué evidencia y qué argumentos son jurídicamente relevantes y con posibilidades de

decidir el caso si deciden ir a tribunales (Summers, 1997: 382). En el caso de “litigantes

frecuentes”, como las agencias públicas (o grandes corporaciones), la Cámara de los

Lores británica ha destacado que la posibilidad de reconsideración judicial de la

interpretación de la legislación los incentiva para intentar reabrir discusiones que han

concluido en perjuicio de ellos (Bankowski et alt, 1997a: 350).

La vinculación al precedente, en fin, también serviría para evitar una indefinida

reiteración de recursos y revocaciones en contra de las decisiones de un tribunal inferior

que persiste en discrepar del tribunal superior infructuosamente (Summers, 1997: 38).

2. Dos objeciones tradicionales a la aplicación del sistema de precedentes en materia penal en los sistemas jurídicos continentales. Análisis crítico

Vistas esas ventajas de la aplicación del sistema de precedentes, ¿por qué no

emplearlo sin más en el campo del Derecho penal? Entre las diversas objeciones

formuladas frente a esta posibilidad, dos de ellas merecen un análisis más detenido. La

primera, se opone en general al reconocimiento de fuerza vinculante a cualquier

precedente; la segunda, especialmente al uso precedentes en el campo del Derecho

penal 21.

2.1. Sometimiento del juez sólo a la ley y principio de separación de poderes

Una de las razones esgrimidas en contra de la vinculación al precedente se basa en

la afirmación, formulada casi como un principio constitucional, de que la jurisprudencia

no es fuente de derecho en los sistemas jurídicos continentales, donde los jueces están

sometidos –en materia penal- sólo a la ley. Esta razón se apoya, en ciertos casos, a un

argumento de texto legal, como es el caso en España 22. A la exclusión de la

jurisprudencia como fuente del derecho se asocia además una determinada concepción

del principio de separación de poderes, que se vería comprometido, se sostiene, al

21 Una objeción adicional, de la que este trabajo no se hace cargo, es la que asocia a los

precedentes vinculantes una supuesta lesión de la independencia de los jueces, y que deriva de

“una concepción bizarra de la independencia judicial” (Ruiz Miguel y Laporta, 1997: 274).

22 Tal como lo dispone el Art. 1, apartado 1, del Código Civil español: “Las fuentes del

ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”,

mientras que el apartado 6 de dicho artículo considera a la jurisprudencia del Tribunal Supremo tan

sólo como una fuente complementaria (“6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento

jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y

aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”).

26


permitir a los tribunales establecer reglas vinculantes más allá del caso para el que se

han formulado, lo que sólo competería al legislador 23.

¿Atenta el uso de precedentes vinculantes en contra del principio de separación de

poderes y de sometimiento de los jueces a la ley?

La cuestión ha sido debatida, pero si se atiende a los términos del debate en el

contexto del derecho comparado, se observará que el seguimiento de precedentes por

parte de los tribunales ha sido defendido precisamente como una forma de fortalecer la

separación de poderes y la sujeción de los jueces a la ley y al derecho. A continuación

se expondrán las líneas esenciales de ese debate, primero en relación con el papel de

los precedentes en el derecho desarrollado jurisprudencialmente y, luego, con respecto

al papel que ellos cumplen en el derecho legislado y codificado.

Separación de poderes y precedentes vinculantes en el derecho desarrollado

jurisprudencialmente

A pesar de que en algunos sistemas jurídicos continentales el principio de separación

de poderes se emplea precisamente como un argumento en contra de la vinculación al

precedente, en los sistemas del common law se entiende que la vinculación al

precedente sirve a la separación de los poderes legislativo y judicial.

Así, se ha planteado que la falta de vinculación de los jueces al precedente, esto es,

su completa libertad para cambiar de criterio, implica a una usurpación de funciones

legislativas, sosteniéndose por ello que, una vez definido por los tribunales un punto de

derecho, sólo al legislador debe corresponder la facultad de modificarlo (Bankowski et

alt, 1997a: 334; Summers, 1997: 372).

Esta afirmación puede parecer contradictoria, pues si la decisión judicial que revierte

un precedente sería una intromisión en un campo propio del legislador ¿por qué no lo es

la primera decisión, que fijó el precedente, y que recayó sobre el mismo campo?

Una manera de entenderlo es que, en alguna medida el precedente, en tanto que

“primera decisión” judicial creadora del derecho en una determinada materia, se

introduce en el campo legislativo por una cuestión de necesidad, en la medida que el

legislador ha sido inactivo y ha dejado muchas cuestiones sin resolver (Summers, 1997:

378-379). Pero de ahí en adelante ya no subsistiría esa necesidad y los jueces no

23 En el caso chileno, esta vinculación entre el rechazo a reconocer efectos vinculante a los

precedentes y el principio de separación de poderes se desprende, según algunos, del texto del

Art. 3.º del Código Civil, que dispone “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un

modo generalmente obligatorio” y “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino

respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.

27

Jaime Couso Salas

tendrían, en principio, legitimidad para mantenerse en ese campo, alterando la regla ya

fijada, más aún si se consideran los demás problemas que la dispersión jurisprudencial

plantea al Estado de Derecho (especialmente a la certeza jurídica 24). Sólo el legislador

podría, en principio, venir a modificar esa primera decisión judicial creadora de derecho.

De hecho, es la necesidad de proveer de normas generales, que orienten la vida

social y los intercambios en campos en que el legislador no las ha creado, lo que explica

en gran medida el desarrollo jurisprudencial (o “precedencial”, si se prefiere) del derecho

privado, sobre todo en materia de responsabilidad extracontractual (torts) y de derecho

propietario, no sólo en los sistemas del common law (Summers, 1997: 378; Bankowski et

alt, 1997a: 325), sino también en los sistemas continentales (Alexy y Dreier, 1997: 33-34;

Ruiz Miguel y Laporta; 1997: 271, 273), donde el principio constitucional de

inexcusabilidad exige decidir toda disputa legal, si es necesario a través de una mayor

actividad judicial en la determinación del derecho, sobre la base de los principios

generales del derecho y mediante métodos de interpretación reconocidos, según lo ha

reconocido el Tribunal Constitucional Federal alemán (en Alexy y Dreier, 1997: 33).

Separación de poderes, precedentes vinculantes y sometimiento del juez a la ley, en el

derecho legislado y codificado

En el caso de las áreas del derecho que han sido objeto de mayor actividad

legislativa, incluso de codificación, la necesidad de definir reglas en ciertas materias, si

bien en principio en forma más acotada, de todos modos se mantiene. Por ello, bajo la

apariencia de una actividad de “interpretación” de la legislación (statutes), los jueces

formulan definiciones que perfectamente podrían haber sido establecidas por la ley,

desarrollando el derecho por la vía de precedentes (Bankowski et alt, 1997a: 324). En

este caso, en que legislador y jueces aparecen creando derecho sobre un mismo campo

específico, la cuestión de separación de poderes y de limitación del rol creador del

derecho desempeñado por los tribunales plantea una tensión más compleja, asociada en

los sistemas jurídicos continentales al principio de reserva de ley. Así, por ejemplo, en

Alemania el Derecho público se encuentra regido por este principio, de manera que, de

acuerdo con el Tribunal Constitucional Federal, allí no regiría el mandato ni la

autorización de los tribunales para desarrollar una mayor actividad destinada a

determinar el derecho (Alexy y Dreier, 1997: 33-34).

Sin embargo, el principio de reserva legal parece establecer un límite no demasiado

estricto al papel creador del derecho ejercido por los jueces, dado que las leyes dejan

una serie de cuestiones de interpretación legal no resueltas, que los jueces deben

24 Ver infra, 4.2.2.

28


resolver para decidir los casos que conocen, ejerciendo, incluso en el campo del

Derecho penal, donde el principio de reserva legal suele tener base constitucional, un

poder (creador de derecho) en alguna medida irreductible (Ferrajoli, 1995: 38-40). Ello

ocurre ya a causa de las limitaciones propias del lenguaje legal, como su carácter vago,

poroso, subjetivo, valorativo (Hassemer, 1984: 221 ss.) y, en general, a causa de su

“apertura” (Alexy y Dreier, 197: 47).

El problema se plantea también en los sistemas del common law, particulamente en

Estados Unidos, donde el derecho legislado es cada vez más voluminoso e importante

(Bankowski et alt, 1997b: 481) y donde en materia penal también rige en la actualidad el

principio de reserva de ley (legality), siendo inconstitucional la construcción

jurisprudencial de tipos penales, incluso sobre la base de una interpretación extensiva,

imprevisible para el afectado, de una disposición legal (Kaplan et alt, 2000: 10, 12, 154

ss.).

Pero la pretensión de establecer una clara línea divisoria de aguas entre creación

legislativa de la ley e interpretación judicial de la misma, pasaría en buena medida por

una negación de la realidad, que lejos de reducir el “papel legislativo” de los jueces

seguramente favorecería su desarrollo caótico y libre de controles. En esta línea, el juez

Scalia, de la Corte Suprema de Estados Unidos, tradicionalmente conocido por ser

contrario al activismo judicial y defensor de una estricta sujeción del juez a (idealmente el

texto de) la Constitución y las leyes, entiende, sin embargo, que es innegable que los

jueces crean derecho y no simplemente lo interpretan, y que esto es en alguna medida

inevitable, pero que “lo crean de la forma en que los jueces lo crean, lo que equivale a

decir como si lo estuvieran interpretando”, lo que les plantea una serie de dificultades y

obstáculos en esta función creadora del derecho, obstáculos que Scalia mira con buenos

ojos, ya que su eliminación “alteraría de manera fundamental el equilibrio de poderes y

responsabilidades establecido entre las tres ramas (del Estado)” (en Beam v. Georgia

501 U.S. 548, oponiéndose específicamente a la doctrina de la aplicación prospectiva,

que acrecienta el papel creador y debilita el stare decisis, cit. en Shannon; 2003: 827 y

nota 95), siendo precisamente uno de esos obstáculos una doctrina estricta de la

vinculación al precedente o stare decisis (Nelson, 2001: 1).

Por ello, el stare decisis, como vinculación al precedente, estaría al servicio del

sometimiento del juez, no propiamente a “la ley”, pero sí al derecho (rule af law), un

derecho que aparece integrado por precedentes que son creados por los jueces pero

que, una vez establecidos, ya no son disponibles por los propios jueces. De acuerdo con

la Corte Suprema de Estados Unidos (en Planned Parenthood v. Casey, 1992), “el propio

concepto de rule of law que subyace a nuestra propia Constitución requiere tal (nivel de)

29

Jaime Couso Salas

continuidad en el tiempo que el respeto por el precedente es, por definición,

indispensable” (en Spaeth y Segal, 1999: 7).

En España, en cambio, donde la jurisprudencia no es considerada una fuente del

derecho autónoma, la introducción del precedente vinculante (que es el objetivo de la

reforma emprendida en la actualidad) se encuentra en la necesidad de ser entendida y

presentada de una manera que no parezca contradictoria con ese entendimiento de las

fuentes. La tensión entre el principio de reserva legal y el papel creador del derecho

ejercido por los jueces se disolvería suponiendo que el precedente se encuentra en un

nivel de abstracción intermedio “entre la generalidad de la norma jurídica (legislación) y

la singularidad de la decisión del caso concreto” (CGPJ español, 2005: 50), un nivel que

versa sobre el sentido de las normas legales. En ese nivel los jueces no crearían

derecho (que sólo “se crea” legislativamente en el primer nivel de abstracción, el de la

legislación), sino que sólo lo interpretarían, sin perjuicio de que estas “interpretaciones”

sí podrían (y deberían) ser vinculantes, en aras de los principios del Estado de Derecho

(CGPJ español, 2005: 18).

Esta distinción entre creación e interpretación, sin embargo, es analíticamente

artificial y problemática: si la uniformación de la jurisprudencia -el seguimiento del

precedente- es necesaria para la certeza “jurídica”, es porque el precedente tiene un

contenido “jurídico” (creado judicialmente) que necesita ser cierto, estable; si también

está al servicio de la igualdad ante “la ley”, es porque hay un ingrediente “legal”

contenido en el precedente (luego, creado judicialmente) que debe aplicarse con

igualdad para todos. Pero además, empíricamente la distinción parece ser falsa: los

precedentes se ubican en distintos niveles de abstracción, formulándose algunos de

manera tan abstracta como la legislación (que por lo demás, a veces también llega a

niveles de abstracción menores que lo habitual), prácticamente sin referencias a hechos

y circunstancias del caso, mientras que otros son mucho más fact-specific (Summers,

1997: 386). De hecho, es frecuente en los sistemas continentales que definiciones

normativas bastante abstractas y generales hechas por precedentes terminen recogidas

por la legislación; por ejemplo, en materia penal en Alemania, el estado de necesidad

justificante supralegal 25. Ello es más claro aún cuando la interpretación de la ley se hace

25 En Alemania, desde 1927 se reconoció jurisprudencialmente una justificante supralegal de

estado de necesidad para casos no comprendidos en el Código Civil (referido sólo a la actuación

sobre cosas, luego, a ataques al patrimonio), a la que se dio consagración legal positiva (en 1975)

en el actual § 34 del Código penal (Couso, 2006: Capt. II, 4.1.1.). Roxin entiende, sin embargo, que

se trataba de una justificante consuetudinaria, emanando de ahí su fuerza vinculante (luego, su

fuente era la costumbre y no la jurisprudencia, a la que Roxin rechaza concebir como vinculante)

(Roxin, 1994: par. 5, nm 47).

30


de la mano de principios constitucionales, caso en que la decisión judicial puede

perfectamente competir con (y sobreponerse a) las decisiones del legislador,

prácticamente en el mismo nivel de abstracción 26, sin perjuicio de que el hecho de

haberse adoptado la decisión judicial en relación con una determinada base fáctica,

siempre la diferenciará de la decisión legislativa (que no tiene –en principio- base fáctica

de referencia), siquiera en el sentido de que permite al juez del caso posterior buscar e

identificar en los hechos de la nueva causa diferencias relevantes con los hechos de la

causa anterior, que le permitan evitar la aplicación de la regla creada por el precedente,

cuestión que, en principio, no es posible hacer con una regla legal 27.

En Alemania, la tesis convencional (que no es la única, por cierto) también niega al

precedente el carácter de fuente del derecho pero, para afirmar su carácter vinculante,

26 La teoría de la argumentación de Alexy (2002: 92, 98 ss.) entiende que en los casos de

conflictos entre principios jurídicos (que suelen tener base constitucional), la decisión judicial que

da precedencia a uno de ellos bajo determinadas condiciones, da origen a una nueva regla

jurídica, de creación judicial. Además, ello incluso puede darse cuando la decisión judicial le da

precedencia a un “principio” (constitucional) por sobre una “regla” establecida por el legislador

(muchas veces decidiendo soberanamente por medio de ella una colisión de principios para ciertos

tipos de casos), si bien en tal caso es necesario, para justificar esta excepción judicialmente

creada a la aplicación de una regla legal, algo más que encontrar un principio que pesa “un poco

más” que el principio que apoya a la regla (en concreto, hay que justificar que el principio al que se

dará precedencia “pesa más” que el que apoya a la regla, incluso considerando el peso adicional

que le confiere un “principio formal”, conforme al cual las decisiones del legislador que ha

establecido una regla clara deben respetarse).

27 Este expediente no es posible respecto de las reglas establecidas por el legislador, porque

no hay “hechos del caso” en los cuales buscar una diferencia relevante con el caso actual. Esto

distingue a las reglas establecidas por la ley de las establecidas por el precedente. Sin embargo,

no puede descartarse que la interpretación teleológica de la ley en el algún sentido obliga a

interpretarla y aplicarla en relación con un determinado problema, que se refiere en cierto sentido a

una “base fáctica” considerada por el legislador al crear la regla, de manera tal que el tribunal

podría dejar de aplicarla cuando descubre una diferencia relevante entre los hechos de la causa y

los que teleológicamente fueron tenidos en cuenta por el legislador al legislar. Este procedimiento

puede observarse en Derecho penal cuando el criterio del “fin de la norma de cuidado”, en la teoría

de la imputación objetiva, se vincula con la circunstancia de base constitutivas del riesgo que el

legislador quiso reducir al establecer una determinada norma de cuidado –por ejemplo, un

determinado límite de velocidad en la conducción motorizada- (Martínez Escamilla, 1992: 290).

Aún así, esta “base fáctica” de la decisión del legislador es diferente a la de la decisión judicial,

pues consiste en una abstracción, de base estadística, a partir de una serie de casos, o incluso de

una especulación, y no realmente un caso de la vida real para cuya resolución se dictó la regla.

31

Jaime Couso Salas

se le hace depositario, en tanto que interpretación de cierta ley, de la fuerza vinculante

que posee la fuente formal del derecho que el precedente vino a interpretar (la ley), de

manera que “formalmente, es la legislación la que vincula; sustantivamente, el

precedente” (Alexy y Dreier, 1997: 33). En Estados Unidos, donde sí se considera al

precedente como una fuente del derecho, y donde falta en cambio una doctrina clara de

la reserva de ley (salvo en materia penal), el resultado termina siendo bastante parecido

respecto de los precedentes interpretativos de legislación (statutes), que parecen tener

más fuerza que los precedentes de common law (puro derecho jurisprudencial, existente

aún en ciertas áreas del derecho privado), dado que, como lo afirma una corte de Nueva

York, en el primer caso “los tribunales están interpretando la intención legislativa y una

posterior contradicción sería una grosera arrogación de poder legislativo” (en Summers,

1997: 372; también Marshall, 1997: 386).

En cualquier caso esta vinculación entre el principio de sometimiento del juez a la ley

(un aspecto del Estado de Derecho) y el seguimiento de precedentes no es, en los

sistemas jurídicos continentales, de aparición reciente, debido al acercamiento al que

asistimos entre las tradiciones del common law y del derecho continental (acercamiento

que consideran evidente MacCormick y Summers, 1997: 2), sino que tiene base en la

tradición del recurso de casación 28, dirigido precisamente a evitar la dispersión de

interpretaciones judiciales (la libertad interpretativa de los jueces, a fin de cuentas) en

casos semejantes, que se traduce en que ya no hay una ley sino varias leyes, pudiendo

cada juez puede escoger la que le parezca 29.

El precedente ¿puede ser una fuente del derecho? Desarrollos desde la teoría del

derecho

Como se pudo apreciar, en los sistemas jurídicos continentales se suele afirmar que

el precedente y la jurisprudencia no son una fuente del derecho. Si bien de ello no se

28 Ya a principios del siglo XX sostenía Manresa, comentando la Ley de Enjuiciamiento Civil

española “La casación es un remedio de interés general y de orden público. Su objeto es contener

a todos los tribunales y jueces en la estricta observancia de la ley e impedir toda falsa aplicación

de esta y su errónea interpretación, a la vez que uniformar la jurisprudencia; así es que ha sido

introducida más bien por interés de la sociedad que por beneficio de los litigantes” (citado por

Mera, 2005: 6, nota al pie 19).

29 Mera (2005: 7), quien agrega “En ese sentido se comprende el hiperbólico lamento de

Voltaire (“Hay tantas interpretaciones de la ley como ciudades”), pronunciado en el contexto

histórico de la Francia absolutista, donde el tribunal más importante, el Parlamento de París,

compartía el máximo poder judicial con parlamentos provinciales” (citando a Damaska, 2000: 63).

32


deriva necesariamente el rechazo a la vinculación de los jueces al precedente (ni en

Alemania ni en España se concluye categóricamente eso), sí hay potencialmente una

cierta relación de implicancia entre ambas ideas: si el precedente no es fuente del

derecho, y los jueces están sometidos únicamente al derecho, no tienen por qué estar

sometidos al precedente.

Por ello en esta sección corresponde examinar con más detenimiento la cuestión de

las fuentes del derecho desde la perspectiva de la teoría del derecho.

Históricamente, una concepción altamente influyente en la teoría de las fuentes del

derecho, asociada a un entendimiento de la jurisprudencia como declarativa (no

creadora) del derecho, consideró que las decisiones judiciales no tenían otra fuerza que

la que deriva de su “corrección interna” (Alexy y Dreier, 1997: 41), es decir, de su

correspondencia con el “verdadero” derecho. Ello supone una cierta “ontología” del

derecho, asociada, ya sea a una concepción del derecho natural (de cuyos principios la

decisión judicial debía deducir correctamente –no crear- el derecho), ya a una teoría del

derecho como costumbre aprendida (Bankowski et alt, 1997a: 330). En la segunda

versión (que llegó a vincularse estrechamente con la primera en escritores clásicos como

el inglés Blackstone), la jurisprudencia no era una fuente del derecho, a menos que

lograra calificar como “costumbre” o “derecho consuetudinario” (que era la única fuente

directa del derecho, para Savigny), para lo cual es necesario que se trate de una línea

jurisprudencial establecida, consistente en el tiempo, seguida bajo la convicción de que

es derecho vigente (Alexy y Dreier, 1997: 41-42; Bankowski et alt, 1997a: 330).

Frente a esta concepción, el positivismo jurídico negó que haya una “esencia” del

derecho más allá de las decisiones de autoridad que le dan forma (a través de la ley o la

sentencia), y destacó por tanto el poder creador del derecho que detentan los jueces,

que sin embargo consideró necesario limitar concibiendo a la jurisprudencia como una

fuente del derecho subordinada a la legislación, y relegándola para los “intersticios” no

cubiertos por ella (Bankowski et alt, 1997, 331) o concibiéndola como una función de

cooperación con el legislador en la función de creación del derecho, que éste sólo logra

de forma incompleta y que la decisión judicial viene a completar (Alexy y Dreier, 1997:

43).

Entre esas dos concepciones más o menos antagónicas (que admiten una gran

variedad de versiones y matices) se destaca en la actualidad una concepción

“determinativa” del papel de la jurisprudencia, según la cual los precedentes son

“determinaciones del derecho sobre un telón de fondo de principios -ni simples

deducciones a partir de ellos ni decisiones arbitrariamente discrecionales sobre ellos,

sino decisiones parcialmente discrecionales como el mejor modo de determinar al

derecho para un caso dado-” (Bankowski et alt, 1997a: 332, citando a Finnis). En esta

33

Jaime Couso Salas

concepción, tanto el telón de fondo de principios –con elementos morales e ideológicos-

como el hecho de que emane de una decisión de autoridad, son elementos de la fuerza

vinculante del precedente; ello les confiere a los precedentes un valor prima facie en

cuanto determinaciones del derecho efectuadas por la autoridad judicial, pero los expone

a un escrutinio en base a los principios que deben respetar, de modo que su vinculación

puede ser vencible, si se demuestra que razones de principio se oponen a seguirlos

(Bankowski et alt, 1997a: 332). Desde esa perspectiva, los precedentes tienen un valor

que va más allá de su correspondencia con un derecho correcto derivado de principios

(“la fuerza de convicción de sus razones”), lo que se traduce, según Alexy, en que los

precedentes imponen la carga de la argumentación a quienes pretendan apartarse de

ellos (en Alexy y Dreier, 1997: 44), y alcanzan, si constituyen una línea jurisprudencial

establecida, el valor de fuente del derecho aún si están por debajo del umbral necesario

(es decir, si no alcanzan a reunir los requisitos) para calificar como “costumbre jurídica”

(ibíd.).

Otro aspecto relevante del problema de las fuentes del derecho dice relación con el

concepto de fuente formal y material y con la distinción entre la cuestión de los

elementos del “derecho” al que los jueces están sometidos y el problema del ranking que

esos elementos tienen a la hora de vincular al juez.

El precedente es fuente material del derecho en la medida que aporta razones

legítimas para las decisiones judiciales futuras, pero no es fuente formal del derecho si

no es capaz de validar (siquiera en parte) una decisión judicial futura precisamente

porque se apoya en un precedente (independientemente de la fuerza “interna” de sus

razones) (Alexy y Dreier, 1997: 46). En este trabajo se ha identificado el concepto de

precedente con lo que aquí se define ahora como fuente formal del derecho, pues seguir

un precedente -se ha afirmado- es aplicarlo, siquiera en parte (es decir, como una razón

adicional a la “fuerza de convicción de las razones” del fallo precedente) porque el

asunto “ya fue decidido así por los tribunales”. Y el caso es que, como se destacó en su

momento 30, incluso en aquellos sistemas jurídicos continentales en que los precedentes

no vinculan de iure, sino sólo de facto, la práctica de seguimiento de precedentes tiene

una dimensión o carácter normativo (Peczenik, 1997: 466), de acuerdo con el cual la

procedencia o “pedigrí” de la razón sustantiva aportada por el precedente, es decir, el

hecho de que esa razón provenga de una decisión anterior de un tribunal (especialmente

si es un tribunal superior), es una razón formal que le añade valor en la argumentación

jurídica a la sola “fuerza de convicción interna” de la razón sustantiva.

30 Supra, apartado 1.3.

34


Con todo, ello todavía no permite decidir cuál es la fuerza relativa que el precedente

ejercerá sobre la decisión futura, frente a las demás fuentes del derecho que esa

decisión también deberá considerar.

Es cierto que considerar el precedente como fuente del derecho le confiere (diversos

grados de) fuerza vinculante, por lo menos en cualquier ordenamiento jurídico donde la

expresión “derecho” sea legal o constitucionalmente significativa como pauta para las

decisiones judiciales, por ejemplo, porque la Constitución obligue a los jueces a respetar

el “derecho”–y no sólo la ley- (como ocurre en Alemania), o porque las sentencias sean

recurribles si aplican erróneamente el “derecho” -y no sólo la ley- (como es el caso en

Chile); sin embargo, como se acaba de señalar, ello todavía nada dice sobre cuál es el

ranking del precedente o de la jurisprudencia en relación con otros elementos del

“derecho” que vinculan a los jueces, como por ejemplo, la legislación (Alexy y Dreier,

1997: 46).

La cuestión de cuál sea la categoría del precedente frente a las demás fuentes del

derecho debe responderse de cara a las definiciones de cada ordenamiento jurídico,

pero ya se ha advertido que en los campos en que concurren simultáneamente el

derecho judicialmente creado y el derecho legislado (como es el caso del Derecho

penal), el precedente tiende a ocupar un papel subordinado al de la legislación tanto en

los sistemas del common law como en los sistemas jurídicos continentales. Además,

cualquiera que sea el rango del precedente vinculante en el sistema de fuentes del

derecho de un determinado ordenamiento jurídico, el caso es que los sistemas jurídicos

continentales y los del common law tienen a converger en una práctica de

argumentación jurídica (a nivel de los tribunales) que, lejos de un entendimiento rígido y

formal de la fuerza vinculante del precedente, admite la posibilidad de vencerla en base

a razones que tengan mucho mayor peso, típicamente en razones de principio

constitucionales. Y si bien hay diferencias institucionales importantes entre unos

sistemas y otros a este respecto, ellas no pasan en absoluto por una exclusión de la

posibilidad de apartarse del precedente en los países del common law, sino

fundamentalmente por una mayor centralización de esta facultad en el tribunal superior

(como en el Reino Unido), mientras que en los sistemas jurídicos continentales aparece

descentralizada, alcanzando también a otros tribunales de menor jerarquía.

Ahora bien, en el proceso de argumentación jurídica, destinado a ponderar razones a

favor de una u otra decisión, ¿qué tipo de razón es el precedente?

Ya se ha señalado que el precedente es una razón a favor de decidir el nuevo asunto

conforme a la ratio establecida en el caso anterior, con relativa independencia de la

fuerza de convicción de esa ratio. Esta idea se relaciona con la concepción de Raz, que

entiende a las normas en general (también las establecidas por medio de precedentes)

35

Jaime Couso Salas

como “razones de segundo orden excluyentes” que tienden a poner fin a la deliberación,

excluyendo a otras razones (de primer orden) de la argumentación, no porque el peso o

fuerza de aquellas sea mayor, sino porque su función es precisamente la de simplificar el

razonamiento práctico (en Moral Soriano, 2002: 27-28). Los precedentes pueden

considerarse “razones de segundo orden excluyentes” en la medida que son razones

prima facie para excluir a otras de la argumentación jurídica (Peczenik, 1997: 470).

Sin embargo, no debe exagerarse esta capacidad de las “razones de segundo orden”

para “cerrar” el debate y determinar una decisión, y puede criticarse a esta concepción

por basarse en una visión empobrecida de los elementos deliberativos que el

razonamiento y la argumentación jurídica de hecho parecen tener (Moral Soriano, 2002:

41 31). La decisión judicial de casos siempre implica un proceso de ponderar y balancear

las diversas razones a favor de una u otra opción. Para Peczenik, sin embargo, el

razonamiento jurídico parece necesitar y emplear esa prestación de “reducción de la

complejidad” que le aportan las reglas jurídicas, entre ellas, las establecidas por el

precedente, de modo que el seguimiento de precedentes (como también el de una

norma legal) simplifica -sin excluirlo en forma categórica- ese proceso de ponderar y

balancear, porque impone al juez el seguimiento de la regla del precedente incluso si él

cree –ponderando todas las razones- que otra solución habría sido más apropiada, a

menos que razones particularmente fuertes indiquen que no debe hacerlo (Peczenik,

1997: 471). Una alternativa que reconoce una cierta capacidad del precedente para

simplificar la deliberación, pero sin exigir necesariamente un peso cualificado a las

razones invocadas para dejar de seguirlo, es la que se deduce de la opinión de Alexy,

conforme a la cual el precedente simplemente impone la “carga de la argumentación” a

quien quiera apartarse de él (en Alexy y Dreier, 1997: 30), cualquiera que sea el peso

que los argumentos invocados para ello deban tener. En cualquier caso, tampoco para

Peczenik la cuestión de la cualificación de las razones necesarias para apartarse del

precedente está definida en forma general, sino que depende de las reglas que cada

ordenamiento jurídico establezca acerca del uso de los precedentes (Peczenik, 1997:

471-472).

Por ello, a fin de cuentas, como lo sintetiza Peczenik (1997: 475):

31 Autora que, siguiendo a Perelman y Wróblewski, examina el papel de los precedentes en el

marco de un tipo de razonamiento jurídico entendido en forma deliberativa, en el que la autoridad

de los precedentes no desempeña otro rol que determinar cuáles de ellos deben tomarse en

consideración en la deliberación, pero no el de servir de fundamento suficiente para su

seguimiento, que dependerá de la corrección del precedente (sea bueno o correcto) (Moral

Soriano, 2002: 65-74).

36


“El seguimiento de precedentes rara vez es un proceso mecánico de

seguimiento de reglas pre-existentes. Consiste más bien en ponderar y balancear

razones, inter alia reglas (o principios) pre-existentes establecidas por medio de

precedentes, con el objeto de crear nuevas reglas. Una razón que juega a favor de

decidir el caso nuevo como el anterior debe ser tomada en cuenta. Es posible que

en algunos casos prevalezcan otros contra-argumentos, si bien no puede saberse

de antemano en cuáles...”.

Esta síntesis parece explicar adecuadamente un elemento común a las cada vez más

convergentes prácticas de seguimiento de precedentes en diversos sistemas jurídicos,

tanto del common law como del derecho continental: el poder de apartarse del

precedente en atención al peso de los contra-argumentos.

En todo caso, y como un refuerzo institucional al especial peso asignado prima facie

al precedente en tanto que razón formal a favor de resolver los nuevos casos en forma

análoga a como ya se resolvió el caso anterior, prácticamente todos los sistemas

jurídicos que emplean precedentes contemplan mecanismos para limitar la práctica de

apartarse de ellos o de cambiarlos cuando aparecen razones opuestas de mayor peso:

por ejemplo, entregando, en algunos casos, ese poder en forma exclusiva al más alto

tribunal o a las cortes de apelación intermedias, prohibiendo a las cortes de apelación

intermedias derogar anticipadamente los precedentes del más alto tribunal aún si

suponen que éste cambiará de opinión, imponiendo a los tribunales que pretenden

apartarse del precedente la obligación de presentar el asunto ante el tribunal superior o

ante el tribunal pleno, etc. (Summers y Svein, 1997: 529-530).

Concluyendo, es difícil negar la calidad de fuente del derecho a los precedentes,

considerando que, de hecho, proveen al tribunal de razones que contribuyen (junto con

las razones legales) a determinar la decisión judicial. A menos, por cierto, que quiera

entenderse como fuentes del derecho sólo a las que operan como “razones de segundo

orden” (“excluyentes de otras razones”), frente a lo cual cabría objetar, sin embargo –

como se desprende de la concepción deliberativa de la jurisdicción-, que ni siquiera la

legislación calificaría como una fuente del derecho, en la medida que virtualmente

siempre es posible dejar de aplicar las reglas que establece la ley cuando razones de

mayor peso (típicamente, razones de principio constitucionales) se oponen a ello.

2.2. Dimensiones garantistas del principio de legalidad, especialmente en materia penal:

seguridad jurídica, predictibilidad de las decisiones judiciales y libertad del ciudadano

Más allá de la dimensión de “reserva de ley”, vinculada a la cuestión de las fuentes

del derecho, el principio de legalidad, particularmente en materia penal, tiene una

37

Jaime Couso Salas

dimensión garantista que también se vincula con la práctica de seguimiento de

precedentes y con la cuestión del carácter vinculante de los precedentes y de la

jurisprudencia.

En una primera aproximación, en los sistemas continentales se suele asociar a la

garantía del nullum crimen sinne lege la exclusión del precedente judicial como fuente

del derecho penal. Con todo, si bien es evidente que esta garantía exige prohibir la

creación y la construcción analógica de tipos penales por vía jurisprudencial, no resulta

nada claro que ella exija renunciar en materia penal al precedente vinculante, por

ejemplo si se traduce precisamente en impedir una interpretación futura de la ley penal

que amplíe el alcance de un determinado tipo o si se traduce en la necesidad de seguir

aplicando (y en la prohibición de ignorar) en el futuro una causa de justificación o de

exclusión de la culpabilidad en casos análogos a aquél en que el precedente la aplicó.

Más bien ocurre lo contrario: esta dimensión garantista del principio de legalidad no sólo

no excluye sino que exige el reconocimiento de precedentes vinculantes y estables en el

tiempo. Esta conclusión, reconocida desde hace tiempo en los sistemas del common

law, comienza a ser reconocida explícitamente en sistemas jurídicos continentales 32.

Ahora bien, la certeza jurídica (una dimensión de la justicia formal) puede entrar en

tensión con la justicia material, que puede exigir apartarse del precedente -si no hay

vinculación estricta, como suele ocurrir en casos de autovinculación o vinculación

horizontal-, tensión que en los países del common law es resuelta de distinto modo por

jueces con diversas sensibilidades frente a la importancia del stare decisis (Summers,

1997: 379-381; Bankowski et alt, 1997a: 335). En Estados Unidos, en caso de existir

tales conflictos, la necesidad de protección de la confianza, más que un dogma que se

dé por supuesto, parece ser una variable a tener en cuenta en el caso concreto (¿están

en juego en este caso intereses de confianza (reliance interests)?) para ponerlas en la

balanza frente a razones favorables a apartarse del precedente (Shannon, 2003: 854).

Así por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados Unidos declaró la necesidad de

examinar en el caso concreto si la adhesión al precedente venía exigida por la protección

de la confianza, cuando afirmó en Linkletter v. Walker -318 U.S. 618 (1965)- la doctrina

de la aplicación únicamente prospectiva de las modificaciones al precedente, que puede

32 Ya se señaló (supra, apartado 4.1) la importancia atribuida al seguimiento del precedente,

como una forma de proteger la seguridad jurídica, por parte de los tribunales superiores, no sólo de

Estados Unidos y el Reino Unido, sino también de Alemania. En el caso de España, como se ha

indicado, la propuesta del Gobierno de reconocer efecto vinculante a la jurisprudencia penal del

Tribunal Supremo, se funda explícitamente en ese principio.

38


ser necesaria dependiendo, entre otros criterios, de la confianza puesta por los

ciudadanos en la doctrina anterior (Shannon, 2003: 817-818).

Si el conflicto entre justicia material y formal se plantea a un tribunal inferior o

intermedio, su inclinación a preferir la primera, apartándose del precedente de un tribunal

superior, puede volverse inútil, fundamentando de esa manera una “retirada” a favor de

la uniformación y la certeza legal. En un caso extremo, un tribunal contencioso-

administrativo alemán en 160 ocasiones falló en contra del precedente de un tribunal

superior, fundamentando su disenso, pero sin lograr alterar la doctrina del tribunal

superior, hasta que finalmente se rindió concluyendo “esta sala es de la opinión de que,

en aras de la uniformación de la jurisprudencia, ya no defendible continuar objetando la

jurisprudencia de los jueces superiores...(puesto que) no sólo la justicia material, sino

también la certeza jurídica pertenece al principio del Estado de Derecho... (y) la

uniformación contribuye a garantizar la certeza jurídica” (en Alexy y Dreier, 1997: 38).

Principio de legalidad penal

Como ya se señaló, en los sistemas jurídicos continentales se sostiene que el

principio nullum crimen, nulla poena sine lege limita el papel activo de los tribunales en la

creación del derecho, en el sentido de que las interpretaciones de preceptos legales del

Derecho penal (que fundamentan o agravan la punibilidad) no pueden exceder el

horizonte semántico que el texto legal deja abierto (Alexy y Dreier, 1997: 34).

La aplicación de precedentes en materia penal en los sistemas jurídicos del common

law ¿implica un sacrificio al principio del nullum crimen sinne lege? Un examen de los

términos en que se plantea la cuestión en esos sistemas puede llevar a la conclusión

contraria: los precedentes vinculantes con frecuencia están al servicio de una más

perfecta protección de ese principio.

En primer lugar, cabe recordar que el principio de legalidad penal tiene pleno

reconocimiento en Estados Unidos, donde se considera inconstitucional la construcción

jurisprudencial de tipos penales (Kaplan et alt, 2000: 10, 12, 154 ss.). En el Reino Unido,

en cambio, no obstante el progresivo desarrollo de la tipificación legal de los crímenes,

todavía se conservan definiciones jurisprudenciales de algunos muy importantes (como

el asesinato) en la mayoría de las jurisdicciones, descontado el caso de Escocia, donde

su empleo es mucho más amplio (Bankowski et alt, 1997a, 328). Pero, como se verá,

ello no es obstáculo para la aplicación de la garantía del nullum crimen.

Volviendo al caso de Estados Unidos, donde hay un reconocimiento abierto del papel

creador del derecho que inevitablemente queda al juez al interpretar los términos de la

ley, la garantía del nullum crimen sinne lege también se aplica a las decisiones de los

tribunales, por lo menos en el sentido de la prohibición constitucional de cualquier

39

Jaime Couso Salas

interpretación extensiva, imprevisible para el afectado, de una disposición legal (Kaplan

et alt, 2000: 158). La garantía en este caso se ha traducido fundamentalmente en una

aplicación muy estricta de la doctrina del stare decisis en materia penal, sobre todo

cuando una decisión de apartarse del precedente perjudicaría al acusado –habiendo en

cambio mayor disposición para modificar el precedente que lo perjudica- (Summers,

1997: 376, 369). El fundamento es el mismo que sirve de base a la prohibición de

retroactividad o de “promulgación de leyes ex-post facto”, pues del mismo modo se

afecta la garantía del debido proceso (en relación con la exigencia de comunicar con

antelación al ciudadano cuáles son las conductas punibles) con la aplicación retroactiva

de la legislación que crea un nuevo delito, que con la aplicación retroactiva de una

decisión judicial que declara una conducta punible bajo una ley preexistente, pero a

través de una interpretación extensiva imprevisible (Kaplan et alt, 2000: 157, citando

jurisprudencia de la Corte Suprema federal).

Otra expresión de la garantía del nullum crimen sinne lege, alternativa a la estricta

aplicación del stare decisis, es la aplicación únicamente prospectiva (y no retroactiva) de

las decisiones judiciales que se apartan del precedente en perjuicio del acusado. Esta

práctica, que marcó toda una época en la jurisprudencia norteamericana, incluso en la

Corte Suprema Federal –entre los años 1965 y 1987- (Shannon, 2003: 814), permite

adecuar los precedentes a cambios de valoraciones sociales sin afectar la protección de

la confianza y la predictibilidad de las decisiones de los tribunales, como en el caso de la

decisión de una corte federal que eliminó el requisito de la viabilidad del feto como

elemento del delito de aborto, pero aplicando esta nueva regla en forma sólo prospectiva

(en Kaplan, 2000: 160). La práctica, sin embargo, ha sido objeto de debate porque

aumentaría el papel creador del derecho por parte de los jueces 33, de modo que ahora

estaría retrocediendo –si bien no de forma decidida- a favor de una vuelta a la estricta

aplicación del stare decisis (ibíd.: 814 ss.). Para algunos, si se trata de proteger la

confianza del acusado en la predictibilidad de las decisiones de los tribunales, una

doctrina judicial claramente nueva que pueda afectar la protección de la confianza no

debería ser vista como una regla a ser aplicada en forma sólo prospectiva, sino

derechamente como una regla que debe ser rechazada, una mala regla (Shannon, 2003:

856).

33 Este sería un efecto de la aplicación sólo prospectiva de las decisiones de apartarse del

precedente, dado que entonces los jueces ya no tendrían restricciones para innovar cada vez que

les parezca necesario, incluso endureciendo su interpretación de una ley penal, si así lo estiman

conveniente, sin provocar lesión alguna a la protección de la confianza (Shannon, 2003: 824, 827).

40


En el Reino Unido, las dimensiones garantistas del nullum crimen, especialmente las

vinculadas a la protección de la confianza y la predictibilidad de las decisiones

condenatorias de los tribunales se aplican de igual modo al derecho legislado que al

derecho de desarrollo jurisprudencial, rechazándose el desarrollo analógico de reglas

penales en perjuicio de la defensa, tanto de las establecidas por la legislación penal

como de las reglas establecidas por la jurisprudencia (Bankowski et alt, 1997a: 328). De

ese modo, las definiciones jurisprudenciales de los delitos, que son de larga data, a

estas alturas en algún sentido funcionan como las propias definiciones legislativas, que

no pueden ser modificadas en perjuicio del acusado. Para la Cámara de los Lores

británica, la certeza jurídica en materia penal es de importancia fundamental, razón por

la cual este tribunal, cuando relajó su doctrina de la estricta autovinculación al

precedente (en 1966) en favor de la justicia y el desarrollo del derecho, advirtió sobre “la

especial necesidad de certeza en lo que respecta al Derecho penal” (en Bankowski et alt,

1997a: 335). Pero en el Reino Unido no se ha adoptado formalmente, en cambio, una

práctica de la aplicación únicamente prospectiva de las decisiones que se apartan del

precedente, que algunos efectivamente ven como puro ejercicio de poder legislativo por

los jueces (Bankowski et alt, 1997a: 344).

Por lo que respecta al derecho penal alemán y español, donde la garantía del nullum

crimen sinne lege se ha desarrollado consistentemente en relación con la legislación

penal, tradicionalmente no se ha reconocido sin embargo una vinculación clara entre el

principio de legalidad y la predictibilidad de las decisiones de los tribunales, en el sentido

de que a la estabilidad de las interpretaciones jurisprudenciales se le asignara una

función de garantía, asociada al principio de legalidad.

En Alemania, Roxin parte del rechazo de la jurisprudencia como fuente del derecho,

cuyos “productos interpretativos” (Auslegungsergebnisse) deben ser distinguidos del

derecho consuetudinario propiamente tal –que sí es fuente del derecho penal, siempre

que no se lo emplee para fundamentar o agravar la responsabilidad penal- (Roxin, 1994:

par 5, nm. 46 ss.). De este modo, si bien ciertas decisiones judiciales que reconocen una

regla consuetudinaria del derecho penal indirectamente terminan amparadas por el

principio de protección de la confianza, en el sentido de que una decisión futura no

puede desconocer esa regla en perjuicio del acusado (ibíd.: nm 50), si esa regla no llega

a reunir, en cambio, las condiciones para ser considerada una costumbre jurídica, nada

impediría a los tribunales en el futuro apartarse de ella en perjuicio del acusado, dado

que sería un puro “producto interpretativo”, que no tiene efecto vinculante ni siquiera

cuando ha sido sostenido “por una jurisprudencia constante” (“bei einer ständigen

Rechtssprechung”) (ibídem).

41

Jaime Couso Salas

Pero esta conclusión es objeto de debate en Alemania, considerándose por otros

autores que esta restrictiva aplicación del principio de prohibición de aplicación

retroactiva de la ley penal sí debilitaría la protección de la confianza, que tiene base

constitucional (Schönke/Schröder, 1997: par 2, nm 9). Y si bien el Tribunal Constitucional

Federal alemán ha rechazado extender a los precedentes el alcance de la prohibición de

retroactividad, también ha admitido indirectamente que no puede excluirse una cierta

relación entre ese principio y la jurisprudencia de los tribunales, cuando se trata de una

nueva valoración –perjudicial para el acusado- del injusto penal de un hecho (ibídem).

Esto no debe entenderse, según Eser (en Schönke/Schröder, 1997: par 2, nm 9), como

una prohibición de cambios jurisprudenciales, sino como una prohibición de dar a esos

cambios (en perjuicio del acusado) una aplicación retroactiva. Del mismo modo lo

entiende Naucke (1995: par 2, nm 24-25), para quien sin irretroactividad de los cambios

en la jurisprudencia, perjudiciales para el acusado, los tribunales podrían estar

convirtiendo en punibles, sin intervención del legislador, comportamientos que hasta ese

entonces no lo eran. A favor de la relativa extensión de la garantía de la protección de la

confianza, siquiera a la jurisprudencia de los tribunales superiores, invoca Eser el

(relativo) valor normativo que los precedentes ya tienen en Alemania, reforzado por la

regulación de la institución del “deber de presentación” (Vorlagepflicht), que impone al

tribunal quiere apartarse de un precedente precisamente el deber de presentar el caso

ante el tribunal superior o al tribunal pleno (ibídem).

Para Roxin, en cambio, negar la aplicación de la prohibición de retroactividad a los

precedentes no afectaría al principio de protección de confianza ni a la predictibilidad de

las decisiones de los tribunales, dado que, restringidos al marco fijado por los sentidos

posibles del tenor literal de la ley, los cambios de interpretaciones legales son más

previsibles que los cambios legales propiamente tales (ibíd., nm 50). El caso más claro

sobre el cual se ha trazado la discrepancia en la doctrina académica alemana es el de la

rebaja, por parte del Tribunal Federal alemán, del límite máximo de concentración de

alcohol en la sangre para poder conducir un automóvil sin incurrir en el delito de

conducción en estado de ebriedad en condiciones de “absoluta inseguridad”, que

originalmente fue fijado en 1,5 por mil -medida aplicada consistentemente por años- y

luego rebajado a 1,3 por mil y más tarde a 1,1 por mil, aplicándose en cada ocasión la

nueva medida en forma retroactiva a hechos cometidos cuando aún no había sido

adoptada ni conocida por los potenciales afectados. En este caso, al que Roxin se refiere

expresamente para afirmar que es un cambio jurisprudencial todavía previsible dentro

del marco del tenor literal de la prohibición penal (1994, par 5, nm 59), Hassemer afirma

en cambio que:

42


“Quien entienda la prohibición de retroactividad desde el punto de vista de la

protección de la confianza, no puede menos que admitir que en estos casos, en

los que la concreción de la ley se lleva a cabo de un modo preciso por la

jurisprudencia y es a través de ésta como llega a los afectados, debería aplicarse

excepcionalmente la prohibición de retroactividad a esa jurisprudencia” (1984:

326).

Sobre el mismo problema sostiene Muñoz Conde en España que, no obstante no ser

la jurisprudencia “al menos teóricamente” una fuente de creación del Derecho penal,

“una consideración fáctica del problema obliga a admitir que la prohibición de

retroactividad se aplique también directamente a los cambios jurisprudenciales cuando

éstos sean desfavorables al reo” (1984: 326-327), lo que entra dentro del espíritu de la

garantía del principio de legalidad y sus excepciones.

El giro que se aprecia en la actualidad en España, con el proyecto de ley que reforma

el recurso de casación, hacia un reconocimiento formal de efecto vinculante de los

precedentes en materia penal, precisamente se apoya, como se ha indicado, en el valor

asignado a la certeza jurídica y la predictibilidad de las decisiones de los tribunales. El

Consejo General del Poder Judicial ha señalado, como una de las razones para apoyar

el proyecto de ley,

“la inseguridad jurídica que provoca en el sujeto jurídico la incertidumbre al no

poder prever las consecuencias jurídicas de su conducta, lo cual si es de capital

importancia en todos los asuntos de la vida, lo es especialmente cuando se trata

de conductas con proyección en el ámbito penal” (CGPJ español, 2005: 49).

La irretroactividad no sería, sin embargo, según Roxin, la única forma de proteger la

confianza en aquellos casos (que él entiende muy restrictivamente) en que el ciudadano

fiel al derecho no pudo prever la interpretación legal adoptada por la nueva

jurisprudencia. También será posible, en tal caso, exculpar al autor por haber incurrido

en un error de prohibición inevitable (1994, par 5, nm 59).

Sin embargo, esta solución tiene importantes desventajas, siendo la principal de ellas

que, si bien permitiría exculpar al acusado por un hecho que bajo la doctrina

jurisprudencial anterior no era punible y ahora sí lo es, no lo haría respecto del acusado

que cometió un hecho que ya se consideraba punible por la jurisprudencia anterior, pero

bajo un título penal que implicaba una pena menos grave que la que le acarrea la nueva

interpretación jurisprudencial, pues este sujeto no ha incurrido en “error de prohibición”

(Oliver, 2003: 368, citando a Cobo y Vives). De hecho, de acuerdo con la doctrina

ampliamente mayoritaria en España y Alemania (que para estos efectos se conforma con

el conocimiento de la antijuridicidad “a secas” de la conducta, y no exige el de su

43

Jaime Couso Salas

antijuridicidad “penal” o de su “punibilidad”), esta solución ni siquiera permitiría proteger

la confianza de quien, sobre la base de una jurisprudencia asentada, no modificada al

momento de los hechos, confiaba en la impunidad de la conducta, si bien sabía que el

hecho constituía un ilícito civil o administrativo.

Otra desventaja, esta vez “política”, de la “solución” del problema a través del error de

prohibición, es que en los casos de conductas que han sido consistentemente

consideradas atípicas, y que no son ilícitas bajo algún otro título (como el Derecho civil o

administrativo), esta concepción restringe excesivamente la libertad del ciudadano desde

la perspectiva “ex-ante”, que debería entonces cuidarse de incurrir en cualquier conducta

que, aún considerada lícita por los tribunales, podría potencialmente, dentro del marco

de “los sentidos posibles del tenor literal de la ley”, ser considerada algún día como típica

por un tribunal, dado que no puede contar con que se le reconocerá un error de

prohibición invencible. El Consejo General del Poder Judicial español, apoyando el

reconocimiento de un efecto vinculante al precedente penal establecido por la reforma

legal en curso, enfatiza esta merma para la libertad del ciudadano, vinculándola

derechamente con el principio de legalidad:

“Esta falta de certeza provoca otros efectos añadidos, como la pérdida de

libertad del individuo y la quiebra del principio de legalidad, piezas clave del

Estado de Derecho y del Derecho Penal. El sujeto no es libre para tomar sus

propias decisiones cuando se presentan casos en los que es impredecible el

sentido que les darán los tribunales a las normas dictadas de antemano, normas

que son garantía del principio de legalidad, especialmente relevante en el Derecho

penal, pues la situación generada por la diversidad de interpretaciones judiciales,

todas vigentes, definitivas y contradictorias, es claro que neutraliza el natural

efecto del principio de legalidad, al suprimir la posibilidad de un cálculo apriorístico

razonablemente seguro sobre las consecuencias del propio comportamiento, con

lo que llega a desaparecer la seguridad jurídica que inicialmente el principio de

legalidad, como norma escrita, previa y cierta, había de producir”.

BIBLIOGRAFÍA

ALEXY, R.; DREIER, R. (1997), “Precedent in the Federal Republic of Germany”, en

MacCormick; Summers, Interpreting Precedentes. A comparative Study, Aldershot-

Brookfield-Singapore-Sydney: Ashgate/Dartmouth.

ATRIA, F. (2001), “Inaplicabilidad y coherencia: Contra la Ideología del Legalismo”.

Rev. derecho (Valdivia). [online] Ago. 2001, Vol. 12, No. 1 [cit. 19/01/06], pp 119-156. En:

44


“http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-

09502001000100008&lng=es&nrm=iso”. ISSN 0718-0950.

BANKOWSKI, Z.; MACCORMICK, N.; MARSHALL, G. (1997), “Precedent in the

United Kingdom”, en MacCormick; Summers (Eds.), Interpreting Precedentes. A

comparative Study, Aldershot-Brookfield-Singapore-Sydney: Ashgate/Dartmouth. (cit.

Bankowski et alt, 1997a).

BANKOWSKI, Z.; MacCormick, N.; MORAWSKI, L.; RUIZ MIGUEL, A. (1997),

“Rationales for Precedent”, en MacCormick; Summers (Eds.), Interpreting Precedentes.

A comparative Study, Aldershot-Brookfield-Singapore-Sydney: Ashgate/Dartmouth. (cit.

Bankowski et alt, 1997b).

Consejo General del Poder Judicial, Informe al Anteproyecto de Ley por la que se

modifica la Ley de Enjuiciamiento Criminal..., 5 de octubre de 2005 (cit. CGPJ español,

2005).

COUSO SALAS, J. (2006), Fundamentos del Derecho Penal de Culpabilidad. Historia,

Teoría y Metodología, Valencia, Tirant lo Blanch.

CURY URZÚA, E. (1998), Derecho Penal. Parte General, Tomo I, 2.ª Edición

actualizada, Santiago, Editorial Jurídica de Chile.

DAMASKA, M. (2000), Las caras de la Justicia y el poder del Estado. Análisis

comparado del proceso legal, traducción de Andrea Morales Vidal, Barcelona-Buenos

Aires-México D.F.-Santiago, Editorial Jurídica de Chile.

ESER, A. (1997), Komentar zum §2, en Schöncke; Schröder, Strafgesezbuch.

Kommentar, 25. Auflage, München: Beck.

FERRAJOLI, L. (1995), Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, traducción de

Perfecto Andrés Ibáñez, Ruiz Miguel, Bayón Mohino, Terradillos Basoco y Cantarero

Bandrés, Madrid, Trotta.

GRANADOS PÉREZ, C. (Ed.) (2003), Acuerdos del Pleno de la Sala Penal del T.S.

para unificación de la jurisprudencia. Años 2001-2002, 2.ª Edición, actualizada y

ampliada, Valencia, Tirant lo Blanch.

HASSEMER, W. (1984), Fundamentos del Derecho penal, traducción de Arroyo

Zapatero y Muñoz Conde, Barcelona, Bosch.

KAPLAN, J.; WEISBERG, R.; BINDER, G. (2000), Criminal Law. Cases and Materials,

New York: Aspen. (cit. Kaplan et alt).

45

Jaime Couso Salas

MACCORMICK, N.; SUMMERS, R. (Eds.) (1997), Interpreting Precedents. A

comparative Study, Aldershot-Brookfield-Singapore-Sydney: Ashgate/Dartmouth.

MARSHALL, G. (1997), What is Binding in a Precedent, en MacCormick; Summers

(Eds.), Interpreting Precedentes. A comparative Study, Aldershot-Brookfield-Singapore-

Sydney, Ashgate/Dartmouth.

MARTÍNEZ ESCAMILLA, M. (1992), La imputación objetiva del resultado, Madrid,

Edersa.

MERA FIGUEROA, J. (2005), La Corte Suprema y el establecimiento de precedentes

en materia penal, artículo inédito presentado a discusión en el Centro de Investigaciones

Jurídicas de la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile.

MORAL SORIANO, L. (2002), El precedente Judicial, Madrid-Barcelona, Marcial

Pons.

MUÑOZ CONDE, F. (1984), “Notas”, en Hassemer: Fundamentos del Derecho penal,

Barcelona, Bosch.

MUÑOZ CONDE; GARCÍA ARÁN (2004), Derecho penal. Parte General, 6.ª ed.,

Valencia, 2004.

NAUCKE, W. (1995), Strafrecht. Eine Einführung, 7.ª ed., Neuwied-Kriftel-Berlin.

OLIVER, G. (2003), “¿Irretroactividad de las variaciones jurisprudenciales

desfavorables en materia penal?”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad

Católica de Valparaíso, XXIV, Valparaíso, Chile, 2003, págs. 355-378.

PECZENIK, A. (1997), “The Binding Force of Precedent”, en MacCormick; Summers

(Eds.), Interpreting Precedentes. A comparative Study, Aldershot-Brookfield-Singapore-

Sydney: Ashgate/Dartmouth.

ROXIN, C. (1994): Strafrecht. Allgemeiner Teil, Band. I. Grundlagen. Der Aufbau der

Vebrechenslehre, 2.ª ed., München, Beck.

RUIZ MIGUEL, A.; LAPORTA, F.J. (1997), “Precedent in Spain”, en MacCormick;

Summers (Eds.), Interpreting Precedentes. A comparative Study, Aldershot-Brookfield-

Singapore-Sydney: Ashgate/Dartmouth.

SHANNON, B.S. (2003), “The retroactive and Propective application of judicial

decisions”, en Harvard Journal of Law and Public Policy; Summer 2003; vol. 26, 3;

Research Library Core, págs. 811-875.

46


SONGER, D.; SEGAL, J.; CAMERON, Ch. (1994), “The Hierarchy of Justice: Testing

a Principal-Agent Model of Supreme Court - Circuit Court Interactions”, en American

Journal of Political Science, Vol. 38, N.º 3 (Aug. 1994), pp. 673-696. (cit. Songer et alt).

SPAETH, H.; SEGAL, J. (1999), Majority Rule or Minority Will. Adherence to

Precedent on the U.S. Supreme Court, Cambridge University Press.

SUMMERS, R. (1997), “Precedent in the United States (New York State)”, en

MacCormick; Summers (Eds.), Interpreting Precedentes. A comparative Study,

Aldershot-Brookfield-Singapore-Sydney: Ashgate/Dartmouth.

TARUFFO, M. (1997), “Institutional Factors Influencing Precedents”, en MacCormick;

Summers (Eds.), Interpreting Precedentes. A comparative Study, Aldershot-Brookfield-

Singapore-Sydney: Ashgate/Dartmouth.

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EL USO DE PRECEDENTES EN MATERIA PENAL: RETÓRICA Y ... · La reforma española exige profundizar...

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