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EL VALOR ECONOMICO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL MARCO DE UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO FRANCISCO NOGUERA BARRIOS JUANITA PEREZ BOTERO PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DERECHO BOGOTÁ D.C. 2005
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EL VALOR ECONOMICO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL MARCO
DE UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO
FRANCISCO NOGUERA BARRIOS JUANITA PEREZ BOTERO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DERECHO BOGOTÁ D.C.
2005
EL VALOR ECONOMICO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL MARCO DE UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO
FRANCISCO NOGUERA BARRIOS JUANITA PEREZ BOTERO
Trabajo de grado presentado como requisito para optar al título de Abogado
Director DRA. MARÍA CONSUELO VELASQUEZ
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DERECHO BOGOTÁ, D.C.
2005
NOTA DE ADVERTENCIA ARTICULO 23 DE LA RESOLUCIÓN No. 13 DE JULIO DE 1946 “La universidad no se hace responsables por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará porque no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y porque las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
CONTENIDO pág. INTRODUCCIÓN 5 1. ACUERDOS DE INTEGRACION COMERCIAL 7 1.1 INTRODUCCION 7 1.2 INTEGRACION ECONOMICA 9 1.2.1 Noción. 9 1.2.2 Grados de Integración Económica. 9 1.2.2.1 Área de Aranceles Preferenciales. 10 1.2.2.2 Área de Libre Comercio. 10 1.2.2.3 Unión Aduanera. 10 1.2.2.4 Mercado Común. 10 1.2.2.5 Unión Económica. 11 1.2.2.6 Integración Económica. 11 1.3 TRATADOS DE LIBRE COMERCIO 11 1.3.1 Noción. 11 1.3.2 Principales procesos de integración de Colombia. 13 1.3.3 Tratado de Libre Comercio (TLC) Colombia – EEUU. 17 1.3.3.1 Antecedentes de la Negociación 17 1.3.3.2 Dinámica de la Negociación. 19 2. PROPIEDAD INTELECTUAL 21 2.1 Noción. 21 2.2 CLASES DE PROPIEDAD INTELECTUAL 22 2.2.1 El Derecho de Autor y sus Derechos Conexos. 22 2.2.1.1 Noción. 22 2.2.1.2 Principales Características. 23 2.2.1.3 Clases de Derecho de Autor. 26 2.2.1.4 El registro. 28 2.2.2 Propiedad Industrial. 29 2.2.2.1 Noción. 29 2.2.2.2 Clases de Propiedad industrial. 29 2.3 MECANISMOS DE PROTECCIÓN Y SU NIVEL ÓPTIMO 39 2.4 NORMATIVIDAD 45 2.4.1 Interna. 45 2.4.2 Supranacional. 45 2.4.3 Convenios Internacionales. 45 2.5 IMPORTANCIA ACTUAL 46 3. EL VALOR ECONOMICO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL 53 3.1 EL CONOCIMIENTO COMO ARMA EN LA COMPETENCIA ECONOMICA 53 3.2 FACTORES DE PERFECCION DEL MERCADO 56 3.2.1 El conocimiento es caro de producir pero barato de reproducir. 56
3.2.2 Externalidades en la producción del conocimiento. 56 3.3 LA PROPIEAD INTELECTUAL COMO INCENTIVO ECONOMICO 58 3.4 ANALISIS ECONOMICO DE LA VIOLACION A LOS DPI 60
3.4.1 Factores de Mercado. 61 3.4.2 Factores Institucionales. 61 3.4.3 Factores Culturales y Educativos. 63 3.4.3.1 Índice de Distancia del Poder. 63 3.4.3.2 Índice de Individualismo o Colectivismo. 64 3.4.3.3 Índice de Masculinidad y Feminidad. 65 3.4.3.4 La Educación. 66 3.4.4 Factores Tendientes al Comercio Internacional. 66 3.4.5 Factores Tecnológicos. 67 4. PERSPECTIVAS DE ACUERDO ECONOMICO 69 CONCLUSIONES 74 BIBLIOGRAFIA 77
INTRODUCCION
En los inicios del nuevo milenio, el desarrollo económico en aras de mejorar cada
vez más el nivel de vida de los habitantes del mundo, es, o sigue siendo un
desafío de gran complejidad, y al cual se debe enfrentar la comunidad
internacional. Para responder al desafío y dada la trascendencia del tema, Las
Naciones Unidas ha adoptado una serie de medidas tendientes a hacerle frente a
los graves problemas sociales, económicos y políticos que aquejan a los países en
vía de desarrollo y a los “menos adelantados”; es así como dicha organización
adoptó los Objetivos de Desarrollo del Milenio, el Programa de Acción a favor de
los Países Menos Adelantados para el Decenio 2001-2010, la Declaración de
Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible y el Plan de Acción aprobados en la
Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, programas y planes cuyo tema
central y esencial es el desarrollo, especialmente el de aquellos países que aún no
han logrado los mejores niveles.
Dentro de este contexto, la innovación tecnológica y la actividad creadora,
constituyen fuentes fundamentales de progreso y crecimiento, y por lo tanto, la
propiedad intelectual ha venido adquiriendo cada vez, más importancia por cuanto
su protección se ha convertido en una herramienta para promover la creación del
conocimiento y su respectiva transferencia internacional.
Considerando lo anterior, temas como la propiedad intelectual en general y
específicamente el Derecho de Autor adquieren una importancia inusitada en el
escenario del desarrollo. Creemos que no es sano estudiar la Propiedad
Intelectual (PI) como una institución jurídica independiente, como tampoco lo es,
6
pretender establecer sistemas únicos de protección de carácter rígido o poco
flexible, por cuanto a la hora de decidir el nivel óptimo de protección de los
derechos de propiedad intelectual (DPI), se deben tener en cuenta factores tales
como el nivel de desarrollo, la fortaleza económica, la capacidad tecnológica y la
infraestructura para la investigación, entre muchos otros, con el fin de que el
sistema sea respetado y por ende cumpla con su función de incentivar la
producción del conocimiento.
Igualmente importante, al momento de determinar el sistema de protección, es el
análisis práctico de costo-beneficio como variables determinantes en función del
nivel de desarrollo de cada país; es así como cada Estado debe preocuparse por
adoptar medidas tendientes a garantizar que los costos no superen los beneficios
que ofrece la protección de la propiedad intelectual.
De acuerdo con lo anterior, el presente trabajo de grado tiene como objetivo
fundamental, establecer la importancia real dentro del ámbito económico y del
comercio internacional, que la propiedad intelectual ha adquirido por cuanto se ha
convertido en uno de los principales incentivos económicos.
Igualmente, analizaremos los distintos niveles de protección que se presentan en
los diversos países, puesto que las controversias y discusiones que se dan al
respecto, pueden llegar a constituirse como obstáculos determinantes a la hora de
negociar cualquier acuerdo de carácter internacional.
7
1. ACUERDOS DE INTEGRACION COMERCIAL
1.1 INTRODUCCIÓN
La sociedad internacional contemporánea ha sufrido en los últimos cincuenta
años un cambio sin precedentes en la historia de la humanidad. Este cambio se
debe a tres factores, a saber: el crecimiento del numero de Estados (un ejemplo
muy diciente es que en 1945, había 51 Estados miembros de la ONU, en el 2002
había 1911), la extensión de las funciones del Estado (el siglo XX fue testigo de la
sustitución del Estado liberal por el Estado dirigista en el que las relaciones
económicas internacionales pasan de ser relaciones privadas a ser relaciones
públicas entre Estados reguladas por tratados) y el desarrollo técnico (elemento
fundamental que tiene dos facetas, por un lado, la capacidad de aproximar a los
pueblos a través de inventos como la televisión satelital, la Internet o el desarrollo
de las telecomunicaciones y por otro lado el desarrollo que conduce a los estados
a unir esfuerzos como en investigaciones medicas, genéticas o en la exploración
espacial2).
Este cambio ha sido conocido como la Globalización. Para el Fondo Monetario
Internacional "La globalización es una interdependencia económica creciente del
conjunto de países del mundo, provocada por el aumento del volumen y la
variedad de las transacciones transfronterizas de bienes y servicios, así como de
1 http://www.un.org/spanish/aboutun/growth.htm 2 ALVAREZ LONDOÑO Luis Fernando, S.J., Historia del Derecho Internacional Público, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá DC, 2000, Pág. 142.
8
los flujos internacionales de capitales, al tiempo que la difusión acelerada de
generalizada de tecnología".3
La Real Academia de la Lengua define globalización como "la tendencia de los
mercados y las empresas a extenderse alcanzando una dimensión mundial que
sobrepasa las fronteras nacionales".
Para autores como Miren Etxezarreta y Adrián Sotelo la Globalización no es más
que la expresión actual del capitalismo neoliberal y su expansión a nivel mundial.
Para el primero "La globalización es la expresión de la expansión de las fuerzas
del mercado, espacialmente a nivel mundial y profundizando en el dominio de la
mercancía, operando sin los obstáculos que supone la intervención pública". El
segundo desde su siempre crítico punto de vista sostiene que "Globalización" es
un concepto ambiguo y desatinado, apto sólo para ocultar el proceso real de
expansión del capitalismo en escala mundial. Él solamente describe la manera
cómo operan ciertas categorías como la información a través de Internet, el capital
financiero que opera a través de la transmisión de datos y mediante el papel, las
tarjetas de crédito y las bolsas de valores; promueve el carácter supuestamente
civilizador y progresista de los medios de comunicación, generalmente controlados
por las grandes empresas de los grandes imperios y otros elementos de la misma
naturaleza en escala supranacional. Pero no explica las causas y las
contradicciones de esos comportamientos como efectivamente lo hace la teoría
del imperialismo y de la mundialización del capital.
Desde luego este proceso no ha permanecido ajeno al derecho, como ya lo
dijimos, los Estados han sido cada vez mas activos en lo que a regulación del
comercio internacional se refiere. Con este propósito se han creado múltiples
organismos internacionales y aún más, los propios Estados han establecido
diferentes lazos para facilitar el comercio entre ellos. 3 http://www.globalizate.org/ques.html
9
El proceso de Globalización citado anteriormente, desde el punto de vista
económico, ha llevado a la mayoría de los Estados del mundo a un irreversible
proceso de integración económica. El ejemplo mas patente de estos procesos es
el de Europa que en la segunda mitad del siglo XX llegó hasta el punto de unificar
su moneda y aunque la unidad política buscada ha sufrido reveces como el de la
no aprobación de la Constitución Europea por los pueblos de Holanda y Francia,
es dable pensar que en pocos años seremos testigos de una unificación total de
los pueblos europeos. Sin embargo el estado en el que se encuentra Europa en
este momento ha sido un proceso largo en el que se ha pasado por diversos
estados de integración.
1.2 INTEGRACIÓN ECONÓMICA
1.2.1 Noción.
Se dice que hay Integración Económica cuando dos o más países se organizan y
coordinan sus esfuerzos para mejorar y facilitar el intercambio comercial entre
ellos. Esto se logra a través de la eliminación de los obstáculos al comercio,
permitiendo una circulación libre entre las fronteras tanto de bienes y servicios,
como de personas e implementando políticas comunes en el sector económico y
en otros tales como el político, el social y el jurídico, entre otros para así
incrementar el comercio entre los países miembros y reducir los riesgos propios de
las situaciones de incertidumbre en la economía global.
Por lo general los Estados tienden a hacer una integración en bloques en la que
se privilegia el comercio con los países más próximos geográficamente
excluyendo o siendo menos favorables con las naciones no miembros.
10
1.2.2 Grados de Integración Económica.
Como ya lo hemos mencionado la integración no se da en un solo momento sino
que es un proceso en el que poco a poco los Estados, a través de convenios, van
avanzando y pasan por diferentes grados de integración que dependen
directamente del nivel alcanzado en punto de desmonte arancelario y coordinación
de las políticas económicas. Estos grados son los siguientes.
1.2.2.1 Área de Aranceles Preferenciales. Se caracteriza por la reducción de aranceles entre dos o más países. Esta
reducción cubre apenas algunos pocos productos. 1.2.2.2 Área de Libre Comercio. Se presenta cuando dos o más países deciden eliminar total o parcialmente las
barreras de comercio que existen entre ellos, pero mantienen estas barreras en
relación a terceros países. Sin embargo, las barreras persisten para aquellos
productos que aunque provienen de países miembros del Área de Libre Comercio,
son producidos total o parcialmente en países no miembros.
1.2.2.3 Unión Aduanera. Se presenta cuando un Área de Libre Comercio establece una política arancelaria
común en relación con el resto del mundo. Este grado de integración, requiere un
esfuerzo mayor de acuerdo y negociación entre los países miembros, ya que las
decisiones comunes afectan directamente la economía de cada país. Se
caracteriza porque los controles fronterizos desaparecen para los productos pero
continúan para los factores productivos, es decir, para los trabajadores y el capital.
11
1.2.2.4 Mercado Común. Hay una libre circulación de bienes, servicios y factores productivos. La libre
circulación de trabajadores consiste en que estos pueden ser contratados
indiscriminadamente en cualquier país miembro en igualdad de condiciones. Para
estos efectos se reconoce mutuamente la titulación profesional y se estandarizan
los criterios educativos. Así, se da una armonización educativa, fiscal y laboral.
1.2.2.5 Unión Económica.
Supone una mayor cesión de la soberanía nacional de cada miembro, ya que se
conforma un mercado común en el que se unifican las políticas fiscales y
monetarias creando así un sistema monetario único.
1.2.2.6 Integración Económica. Implica el establecimiento de una autoridad supranacional, que se encarga de
adoptar las decisiones de política fiscal y monetaria. En este punto entra en crisis
el concepto tradicional de soberanía ya que es un órgano externo a cada Estado el
que toma las decisiones en los referidos aspectos. 1.3 TRATADOS DE LIBRE COMERCIO 1.3.1 Noción.
Los orígenes y fundamentos teóricos del "Libre Comercio" están, entre otros y
principalmente, en las propuestas del economista y pensador inglés Adam Smith,
famoso por formular la conocida metáfora de la "mano invisible", según la cual el
mercado, supuestamente, se equilibraría automáticamente por la ley de la oferta y
12
la demanda, ajustando las necesidades con las posibilidades de satisfacerlas4. En
derecho internacional un tratado es un acuerdo suscrito por dos Naciones
soberanas o entre una Nación y una Organización Internacional. La capacidad de
suscribir tratados es uno de los atributos de la soberanía.
Los tratados pueden tener un contenido político o un contenido comercial. Los de
contenido comercial regulan cuestiones económicas, como la reducción de
aranceles, para los productos importados que procedan de la otra parte del
acuerdo5.
El Tratado de Libre Comercio (TLC) es un acuerdo económico entre dos o más
Estados en el que se busca llegar a una situación de Área de Libre Comercio. “Es
un acuerdo mediante el cual dos o mas países reglamentan de manera
comprehensiva sus relaciones comerciales, con el fin de incrementar los flujos de
comercio e inversión, y por esa vía, incrementar su nivel de desarrollo económico
y social.”6 Igualmente, se pretende fijar precios para los productos objeto del
comercio, de manera tal que ningún país firmante pueda, mediante instrumentos
de intervención como la imposición de aranceles, aumentar el precio de dichos
productos para cualquiera de los demás países miembros del área de libre
comercio.
En este orden de ideas, podemos concluir que un tratado de libre comercio está
constituido por un conjunto de normas, reglamentaciones y procedimientos
acordados por dos o más Estados, cuyo principal objetivo es suprimir las barreras
comerciales y evitar restricciones injustificadas al libre comercio internacional, en
aras de obtener beneficios mutuos para fortalecer su posición en el orden mundial.
Ahora bien, un TLC no sólo involucra factores de corte económico, financiero,
normativo y comercial, sino que además debe incluir aspectos de tipo geográfico, 4 http://www.monografias.com/trabajos16/libre-comercio-alca/libre-comercio-alca.shtml 5 http://www.monografias.com/trabajos14/tratad-lib-comercio/tratad-lib-comercio.shtml 6 http://www.minproteccionsocial.gov.co/MseContent/images/news/DocNewsNo495301.PDF
13
sociales y culturales, que pueden llegar a ser el escenario base para entrar a
negociar.
Por cultura entendemos, según lo dispuesto por el diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española, aquel “Conjunto de modos de vida y
costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artístico, científico, industrial, en
una época, grupo social, etc.”7 Este elemento resulta importante en la medida en
que es uno de los factores determinantes de la voluntad de dos o más pueblos
para llegar a un acuerdo de integración, ya que es claro que entre más afinidades
culturales existan más fácil será entrar a negociar, por cuanto las divergencias en
este punto no serán un obstáculo más que superar al momento de llevar a cabo la
negociación.
Con respecto al aspecto geográfico, este puede llegar a ser el primer factor que
incentive la celebración de un TLC, puesto que la cercanía geográfica desde
tiempos inmemoriales ha sido determinante, ya que resulta evidentemente más
fácil comerciar con un vecino, por razones de economía, comodidad y agilidad de
la relación comercial. Esto en aras también de fortalecer la región frente a otras
para tener así una más sólida presencia en el ámbito internacional y para la
negociación de tratados con estados menos afines y no tan cercanos.
Por último, el factor social incide directamente al momento de negociar un tratado
de libre comercio, por cuanto los Estados no pueden dejar de lado las
necesidades propias de cada uno de sus pueblos, con el fin de que lo acordado
refleje realmente, la voluntad de la sociedad y por ende, sea un instrumento de
beneficio para la mayoría de los sectores que la conforman.
7 http://www.rae.es/
14
1.3.2 Principales procesos de integración de Colombia. El TLC que actualmente se está negociando entre Colombia y EEUU no es el
primer intento de nuestro país para establecer una zona de Libre Comercio o una
integración económica con otros países.
El 26 de mayo de 1969 Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela
suscribieron el Acuerdo de Cartagena, también conocido como Pacto Andino, en
virtud del cual nació La Comunidad Andina de Naciones (CAN) como una
organización subregional con personería jurídica internacional, con el propósito de
establecer una unión aduanera en un plazo de diez años. Sin embargo, después
de más de treinta años de negociaciones, la CAN pasó de una concepción cerrada
de integración hacia adentro a un esquema de regionalismo abierto8.
Así mismo el Tratado de Montevideo (TM80), marco jurídico global constitutivo y
regulador de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), fue
suscrito el 12 de agosto de 1980. Es el mayor grupo latinoamericano de
integración. Sus doce países miembros comprenden a Argentina, Bolivia, Brasil,
Chile, Colombia, Cuba, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela,
representando en conjunto 20 millones de kilómetros cuadrados y más de 430
millones de habitantes.
El TM80 puede ser entendido como un tratado marco que busca pluralismo en
materia política y económica, convergencia progresiva de acciones parciales hacia
la formación de un mercado común latinoamericano, flexibilidad, tratamientos
diferenciales con base al nivel de desarrollo de los países miembros y multiplicidad
en las formas de concertación de instrumentos comerciales9.
8 http://www.comunidadandina.org/quienes/can.htm 9http://www.aladi.org/nsfaladi/perfil.nsf/inicio2004?OpenFrameSet&Frame=basefrm&Src=_75tn76pj1dhgm8q9fe1in4pj9dgn6ssr65tr76qbkd5nnepb268o30d1fd5n78sjfchqm6or9dtn3ujrgcln48rr3elmmarjk4p0nat3f8pp62rb5cg0_
15
La idea de la ALADI es ser un propiciador de los acuerdos de integración entre los
países miembros. Estos acuerdos pueden ser Acuerdos de alcance regional
(comunes a la totalidad de los países miembros) o acuerdos de alcance parcial,
con la participación de dos o más países del área, como un TLC entre estados
miembros, G3, MERCOSUR y CAN.
Tanto los acuerdos regionales como los de alcance parcial (Artículos 6 a 9 TM 80)
pueden abarcar materias diversas como desgravación arancelaria y promoción del
comercio, complementación económica, comercio agropecuario, cooperación
financiera, tributaria, aduanera, sanitaria; preservación del medio ambiente,
cooperación científica y tecnológica, promoción del turismo, normas técnicas, y
muchos otros campos previstos a título expreso o no en el TM 80 (Artículos 10 a
14).
En 1989 en San Pedro Sula, Honduras nace el Grupo de los Tres (G3), el
Acuerdo de Libre Comercio formado por Colombia, México y Venezuela. Según el
primer artículo del Tratado sus objetivos son:
• Estimular la expansión y diversificación del comercio entre las Partes;
• Eliminar las barreras al comercio y facilitar la circulación de bienes y de
servicios entre las Partes.
• Promover condiciones de competencia leal en el comercio entre las Partes;
• Aumentar sustancialmente las oportunidades de inversión en los territorios
de las Partes;
• Proteger y hacer valer los derechos de propiedad intelectual;
• Establecer lineamientos para la ulterior cooperación entre las Partes, así
como en el ámbito regional y multilateral encaminada a ampliar y mejorar
los beneficios de este Tratado;
• Crear procedimientos eficaces para la aplicación y cumplimiento de este
Tratado, para su administración conjunta y para la solución de
controversias;
16
• Propiciar relaciones equitativas entre las Partes reconociendo los
tratamientos diferenciales en razón de las categorías de países
establecidas en la ALADI10.
En diciembre de 1994 se llevó a cabo la Cumbre de las Américas en Miami,
EEUU, en la cual, los presidentes de 34 Naciones de la región, incluida Colombia,
acordaron la creación del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA) como una zona en la que se eliminarán progresivamente las barreras al comercio
y a la inversión. Sus objetivos generales, según lo establecido por el Anexo I de la
Declaración Conjunta Ministerial en la Cuarta Reunión del Comercio, llevada a
cabo en San José de Costa Rica, el 19 de marzo de 1998, son los siguientes:
a. “Promover la prosperidad a través de la creciente integración económica y el libre comercio entre los países del Hemisferio, como factores claves para elevar el nivel de vida, mejorar las condiciones de trabajo de los pueblos de las Américas y proteger el medio ambiente.
b. Establecer un área de libre comercio en la que serán progresivamente eliminadas las barreras al comercio de bienes y servicios y la inversión, concluyendo las negociaciones a más tardar en el año 2005 y alcanzando avances concretos hacia el logro de ese objetivo para el final de este siglo.
c. Maximizar la apertura de los mercados mediante altos niveles de disciplina a través de un acuerdo balanceado y comprehensivo.
d. Proporcionar oportunidades para facilitar la integración de las economías más pequeñas en el proceso del ALCA, con el fin de concretar sus oportunidades y aumentar su nivel de desarrollo.
e. Procurar que nuestras políticas ambientales y de liberalización comercial se apoyen mutuamente, tomando en cuenta los esfuerzos emprendidos por la OMC y otras organizaciones internacionales.
f. Asegurar, de conformidad con nuestras respectivas leyes y reglamentos, la observancia y promoción de los derechos laborales renovando nuestro compromiso de respetar las normas fundamentales del trabajo internacionalmente reconocidas, y reconociendo que la Organización Internacional del Trabajo es la entidad competente para establecer y ocuparse de esas normas fundamentales del trabajo. “11
10 Texto del Tratado de Libre Comercio entre Colombia, México y Venezuela G3 11 http://www.ftaa-alca.org/Ministerials/SanJose/SanJose_s.asp#ANEXO%20I.
17
La negociación formal del ALCA inició en abril de 1998 y en la actualidad está en
negociaciones.
1.3.3 Tratado de Libre Comercio (TLC) Colombia – EEUU. 1.3.3.1 Antecedentes de la Negociación. A pesar de todos los procesos de integración que existen en la región, Estados
Unidos decidió que para sus intereses era mas favorable realizar un TLC por
separado con cada uno de los países del continente ya que en este tipo de
negociación sería, en la mayoría de los casos, la parte fuerte y podría entrar a
imponer las condiciones del tratado.
Bajo esta política, el Congreso de EEUU emitió la Ley llamada Autoridad de
Promoción Comercial (TPA) por sus siglas en inglés, más comúnmente conocida
como “fast-track”, otorgando al Presidente de esa nación, hasta el primero de julio
del año 2005, la autoridad necesaria para negociar acuerdos comerciales de
manera más ágil que el procedimiento ordinario -No obstante lo anterior, el 31 de
marzo del año en curso, el Presidente George W. Bush solicitó una extensión a
dicho plazo, al Congreso de su país 12, con el fin de que éste se amplíe hasta el
primero de julio de 2007-. Desde entonces Estados Unidos ha firmado el Tratado de Libre Comercio de Norte América (NAFTA por sus siglas en inglés) con
Canadá y México el cual entró en vigor el 1 de enero de 1994 y en julio de 2003
hizo lo propio con Chile. Igualmente ha suscrito TLC con países de otros
continentes y que se encuentran vigentes tales como Israel, Jordania y Singapur.
El 2 de agosto el Presidente Bush firmó el Tratado de Libre Comercio de Centro América y República Dominicana (CAFTA por sus siglas en ingles), el cual
aunque ya fue suscrito por el Salvador, Guatemala y Honduras, aún no ha entrado
12http://www.ustr.gov/Document_Library/Press_Releases/2005/March/Administration_Requests_Extension_of_Trade_Promotion_Authority.html
18
en vigencia pues está pendiente la firma de Costa Rica, República Dominicana y
Nicaragua. En la misma situación se encuentran los TLC ya negociados con
Bahrain, Australia y Marruecos. Finalmente, se encuentran en curso las
negociaciones con los países andinos, Panamá y la Unión Aduanera de Sur Africa.
EEUU ha sido, históricamente, el más importante socio comercial de nuestro país;
el objetivo de Colombia ha sido siempre el de consolidar su relación comercial con
esta Nación. En 1991, bajo el principio de responsabilidad compartida en la lucha
contra las drogas, el Congreso de ese país aprobó la Ley ATPA a través de la
cual, por 10 años, diversos productos colombianos se vieron beneficiados con la
reducción, en algunos casos, y la eliminación, en la mayoría de ellos, del pago del
arancel de importación a los Estados Unidos13. En el 2000 esta Ley fue renovada
bajo el nombre de Ley ATPDEA que tiene una duración hasta el 2006.
Bajo este orden de ideas el Presidente de Colombia Álvaro Uribe Vélez realizó una
visita a su homólogo norteamericano George W. Bush en abril de 2003, en la cual
solicitó al gobierno de los Estados Unidos considerar una negociación comercial
bilateral, bien fuera con Colombia independientemente, o con los países andinos
en conjunto.
Esta solicitud estuvo acompañada por visitas del Ministro Jorge Humberto Botero
a altos funcionarios del gobierno de los Estados Unidos, así como de un arduo
trabajo por parte del Embajador de Colombia en Washington.
El 8 de agosto de 2003, el Representante Comercial del USTR (Ministro de
Comercio de los Estados Unidos), Robert Zoellick, se reunió en Bogotá con el
Presidente Uribe y su equipo de Ministros, así como con el sector privado
colombiano. En esta visita, Zoellick anunció la disposición del gobierno
norteamericano para iniciar la negociación comercial con Colombia, lo cual
representó un avance importante en las conversaciones tendientes a iniciar la
negociación de un TLC con Estados Unidos. 13 http://www.mincomercio.gov.co/VBeContent/NewsDetail.asp?ID=1445
19
A mediados del mes de octubre de 2003, un equipo de alto nivel del Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo y de otros Ministerios efectuó una visita al equipo
negociador de los Estados Unidos, con el fin de clarificar de manera preliminar
algunos temas relativos a la negociación, teniendo como fundamento, el TLC
firmado por ese país con Chile.
El 18 de noviembre, en el marco de la VIII Reunión Ministerial del ALCA, llevada a
cabo en la ciudad de Miami, se anunció oficialmente el lanzamiento de las
negociaciones de un Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y los cuatro
países andinos beneficiarios de la Ley ATPDEA, es decir Colombia, Ecuador, Perú
y Bolivia.
Gracias a los intereses comunes que tienen los países andinos (Colombia,
Ecuador y Perú) las negociaciones iniciaron conjuntamente. Los países andinos
consideran que una negociación conjunta fortalece la posición de la región y
permite la integración de agendas para aprovechar eficientemente las
oportunidades que presenta para cada uno la firma de un Tratado de Libre
Comercio con Estados Unidos14.
1.3.3.2 Dinámica de la Negociación. En el mes de mayo de 2004, en Cartagena se llevó a cabo la primera ronda de
negociaciones donde los tres países andinos y Estados Unidos definieron el
cronograma contemplando fechas y sedes, con el fin de establecer con claridad
las reglas de la negociación.
Para cada ronda se establecen mesas de trabajo a las que se les asignan temas
específicos para su desarrollo, tales como el acceso a mercados (bienes 14 http://www.mincomercio.gov.co/VBeContent/NewsDetail.asp?ID=2588&IDCompany=1
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industriales y textiles), reglas de origen, procedimientos aduaneros y obstáculos
técnicos al comercio, agricultura, asuntos ambientales, asuntos laborales, políticas
de competencia, solución de controversias, asuntos institucionales y defensa
comercial, compras del sector público, cooperación, inversiones, medidas
sanitarias y fitosanitarias, propiedad intelectual, servicios financieros, otros
servicios (menos financieros)15.
Dichas mesas de trabajo, se componen por negociadores designados por cada
Estado, cuyo objetivo primordial es lograr acuerdos referentes a cada tema
específico; dada la amplitud de los temas, a través de las diferentes rondas se van
evacuando los menos traumáticos, dando paso a los más polémicos que implican
un mayor grado de dificultad, cosa que condiciona el desarrollo temático de cada
ronda, modificando así la agenda base.
En el desarrollo de las rondas de negociación, existen temas como la agricultura y
la propiedad intelectual, que se han convertido en los grandes obstáculos para
llegar al acuerdo pretendido. Esto, dada la importancia fundamental en el aspecto
económico, cultural y social de estos temas. La negociación de los mismos resulta
sumamente álgida en la medida en que según su desarrollo y el resultado
obtenido se estará condicionando de una u otra manera, no sólo la economía de
los países negociadores sino hasta la mera subsistencia de sus pueblos.
De acuerdo con lo anterior, y dado que el propósito de este trabajo de grado es
mostrar la relevancia económica de la Propiedad Intelectual como institución
jurídica dentro del comercio internacional, y en especial en el escenario de la
negociación de un Tratado de Libre Comercio, es importante, por no decir
indispensable, definir con claridad el concepto y las formas que dicha institución
puede adoptar.
15 http://www.comunidadandina.org/prensa/notas/np19-5-04a.htm
21
2. PROPIEDAD INTELECTUAL
2.1. NOCION La propiedad intelectual es una institución que pretende promocionar e incentivar
la actividad innovadora y creadora de las personas (naturales o jurídicas), por
cuanto otorga una serie de privilegios, prerrogativas y poderes a quienes por
medio de la explotación de su mente, generen conocimiento. Su importancia
dentro de la sociedad es de gran magnitud, puesto que es a través de la propiedad
intelectual, que se promueven invenciones de carácter tecnológico, médico,
comercial, aspectos todos que son básicos para alcanzar niveles de vida más
altos, cómodos y saludables.
La propiedad intelectual es fundamental como motor del crecimiento económico y
de los avances tecnológicos y científicos de la humanidad, su naturaleza
protectora busca y logra incentivar fuertemente a las industrias y empresas para
que inviertan en la producción del conocimiento, para que materialicen ideas en
objetos que tiendan a impulsar la evolución de la sociedad.
De acuerdo con lo anterior, la propiedad intelectual pretende regular cada vez con
mayor precisión, todo el marco que pueda rodear al conocimiento, por tanto,
otorga derechos y los protege, establece parámetros y trámites, y por supuesto,
también sanciona a quienes buscan entorpecer el desarrollo, violando los
derechos otorgados: copiando, falsificando, abusando.
22
Ahora bien, con el fin de que el concepto de propiedad intelectual quede lo
suficientemente claro, es muy importante hablar de su contenido, y para eso
podemos responder a las preguntas: ¿Qué abarca la propiedad intelectual? ¿Cuál
es su alcance?
Pues muy bien, la propiedad intelectual puede tomar dos formas: la propiedad
industrial y los derechos de autor, veamos sintéticamente en que consiste cada
una de ellas.
2.2 CLASES DE PROPIEDAD INTELECTUAL 2.2.1 El Derecho de Autor y sus Derechos Conexos. 2.2.1.1 Noción. Esta categoría o clase de propiedad intelectual, pretende incentivar la creación de
obras literarias y artísticas, tales como obras de teatro, libros, novelas, películas,
fotografías, esculturas y diseños arquitectónicos entre otros.
“Es una moderna disciplina jurídica que regula la particular relación del autor con
su creación intelectual y de ésta con la sociedad. En virtud de la primera, el
derecho de autor otorga al creador un cúmulo de facultades tanto patrimoniales
como morales que, de una parte, le permiten explotar en forma exclusiva su
producción intelectual y, de otra, persiguen que la obra siempre sea un reflejo de
la personalidad de su creador. Pero, así mismo, el derecho de autor disciplina la
posición de la obra dentro de la sociedad a través de preceptos que buscan
fundamentalmente fijar una relación de equilibrio entre los derechos de explotación
de la obra y el interés de la sociedad de disfrutar de la cultura, del arte y de
compartir el avance científico y sus beneficios. Bajo este segundo aspecto, la
legislación del derecho de autor contiene limitaciones en cuanto al alcance y el
ejercicio de los derechos objeto de protección. Así, por ejemplo, la duración de
23
protección es limitada en el tiempo; el derecho de autor confiere unos derechos
exclusivos de explotación, pero limitados por razones de la enseñanza, la
investigación, la cultura, la crítica y la información; el derecho de autor protege la
forma en la cual el trabajo es expresado, mas no las ideas o la información
contenida en la creación.” 16
Su más importante motivación, es aportar al desarrollo cultural y artístico de la
sociedad, y es por esto, que su contenido no es estrictamente económico, también
se refiere a aquellos aspectos no patrimoniales que son fundamentales para que
los autores se sientan protegidos y motivados.
2.2.1.2 Principales Características. En primer lugar, vale decir que el derecho de autor no es absoluto, por cuanto éste
se encuentra limitado por una serie de factores casi siempre relacionados con la
educación y la enseñanza, como por ejemplo la autorización que existe de ejercer
el derecho de citar ciertos apartes de obras ajenas, en la medida necesaria,
siempre que no sean muchos y que no estén seguidos, y con el deber de
identificarse el nombre del autor y el título de la respectiva obra; también es
posible utilizar las obras literarias o artísticas en todo o en parte, a título ilustrativo
en obras destinadas a la enseñanza; igualmente, es viable reproducir una obra
científica o literaria en un solo ejemplar para uso privado del interesado.
En segundo lugar, el derecho de autor no tiene un contenido único, lo cual se ve
claramente representado en la existencia de las dos clases de derechos que éste
otorga: los derechos morales y patrimoniales, sobre los cuales nos referiremos
más adelante.
16 RENGIFO GARCIA, Ernesto, Propiedad Intelectual El moderno derecho de autor, Universidad Externado de Colombia, Segunda Edición, Bogotá DC, 1997, p 49 y 50.
24
En tercer lugar, el derecho de autor, es autónomo, pero esto no obsta para que
existan los derechos conexos al mismo, los cuales tienen una naturaleza
accesoria. Están constituidos por aquellos derechos que se otorgan a intérpretes y
ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión, con el fin
de proteger sus intereses como sujetos activos en la realización de los derechos
de autor.
Adicionalmente, existen los derechos derivados, consistentes en la modificación
de la obra por parte de terceros, sin que desaparezca la obra original. Por obra
derivada se entiende “aquella que resulta de la adaptación, traducción o
transformación, siempre que constituya una creación autónoma. Entre ellos se
señalan, por ejemplo, las traducciones, los arreglos, las parodias, las
armonizaciones, las incorporaciones…”17
Finalmente, pero no menos importante, vale decir que el objeto del derecho de
autor no es la protección de las ideas como tal, sino de la forma particular y propia
como cada autor las expresa y las da a conocer.
En este orden de ideas, es posible concluir que el derecho de autor protege la
creación, entendida ésta como “una realidad cultural que trasciende al sujeto y se
encarna en una realidad, e implica un valor que no permanece como simplemente
individual sino que se convierte en algo en la sociedad.”18
Ahora bien, para que dicha creación, pueda ser objeto del derecho de autor, debe
cumplir con una serie de requisitos:
17 CARDENAS, Pérez Pablo E. “Comentarios sobre Propiedad Intelectual” Editorial Cosmos J.P.A. Primera Edición. Bogotá. 2003. p 401. 18 Ibidem, p. 377
25
1. Originalidad: Se refiere a “que la obra provenga del autor, que no sea una
copia de creaciones precedentes y que contenga cierto grado de
creatividad.”19
2. Fijación: Significa que la obra debe estar fijada o incorporada en cualquier
forma material que sea sensorialmente perceptible, y que pueda ser
aprehendida y conocida.
3. Independencia: Significa que, no obstante la facultad que el derecho de
autor otorga al titular para impedir que otro reproduzca su creación, es
viable jurídicamente que otra persona produzca la misma o una similar de
manera independiente. Lo anterior quiere decir que dos personas pueden
producir un mismo trabajo o uno similar, y ambos ser titulares del derecho
de autor sobre sus obras respectivas, con la condición de que hayan
trabajado independientemente.
Principios Orientadores: 1. Distinción entre la Creación y la Propiedad en el soporte físico: Los
derechos que el régimen del derecho de autor otorga, son independientes
de la propiedad del objeto material en el cual se encuentra incorporada la
obra.
2. Coexistencia de intereses en una misma obra: Es posible que sobre una
misma obra coexistan varios derechos o formas de explotación; así, por
ejemplo, en una película cinematográfica podemos encontrar el derecho de
autor del productor en la parte patrimonial y el del director en cuanto a los
derechos morales, igualmente estará el derecho de la persona que escribió
el guión y el del creador de la música, entre otros.
3. La no protección a la aplicación práctica o al aprovechamiento industrial de
la obra: El derecho de autor defiende y protege la obra literaria, artística o
19 RENGIFO GARCIA, Ernesto, Propiedad Intelectual El moderno derecho de autor, Universidad Externado de Colombia, Segunda Edición, Bogotá DC, 1997, p 89.
26
científica contra la copia, el plagio, la reproducción, pero no puede impedir
que otros utilicen las ideas contenidas en tales obras; así, el derecho de
autor no protege directamente el contenido de las obras, y por lo tanto no
puede garantizar que éste sea utilizado, aplicado y aprovechado por otros.
En este orden de ideas, el derecho de autor puede proteger la obra artística
con aplicación industrial, si el mérito de la misma puede ser separado
suficientemente de la aplicación funcional o comercial.
2.2.1.3 Clases de Derecho de Autor. De acuerdo con lo anterior, los derechos de autor se dividen en dos grupos
independientes entre si, los derechos morales y los derechos patrimoniales.
• Derechos Morales. Son aquellos que protegen la personalidad del autor con relación a la obra que
éste ha creado, puesto que ella constituye una extensión de su ser y de su
personalidad. Por lo tanto, son derechos personalísimos e inalienables.
Dentro de estos derechos encontramos los siguientes:
Derecho de Paternidad. Comprende aquel derecho que tiene el autor a reivindicar en cualquier
momento la paternidad de la obra, para que siempre esté su nombre en
cualquier utilización que se haga de la misma.
Derecho de Integridad. Pretende proteger la obra de cualquier alteración, mutilación o distorsión, que
afecte la integridad y la autenticidad de la misma, y que además puedan ser
perjudiciales no solo para la obra como tal sino para el autor mismo.
Derecho de Ineditud. Constituye el derecho que tiene el autor de mantener inédita la obra que ha
creado, por lo tanto, sólo él puede decidir si saca de su ámbito privado la obra
27
para que ésta sea conocida por un público en general, por un número
indeterminado de personas.
Derecho de Modificación. En virtud de este derecho, el autor se reserva la facultad de corregir, adicionar
o aclarar cualquier aspecto de la obra en cualquier momento, incluso si ésta ya
ha sido divulgada. La única limitación está en la indemnización de perjuicios
que éste debe pagar a terceros por los daños que el cambio les pudiese
causar.
Derecho de Retiro o de Retracto. Otorga al autor la posibilidad de retirar en cualquier momento la obra de
circulación luego de haberla autorizado, compensando previamente a quienes
ya habían adquirido el derecho de utilización de la misma. El ejercicio de este
derecho no obsta para que el autor posteriormente decida poner en circulación
nuevamente la obra.
• Derechos Patrimoniales. Como su nombre lo indica, su contenido es meramente patrimonial,
cuantitativo, por lo tanto, se refiere a aquellos derechos que derivan una
utilidad económica para su titular, en pocas palabras, es la prerrogativa que
tiene el autor de recibir una contraprestación de carácter económico por la
explotación de la obra. No son derechos inalienables, son susceptibles de ser
transferidos y explotados.
El derecho patrimonial es temporal, expropiable, disponible, renunciable,
embargable y exclusivo.
Son de dos clases principalmente:
Derechos Exclusivos. Aquellos que permiten al autor o a su derechohabiente controlar todos los
actos de explotación de la obra y que le reportan un beneficio económico. Son
los derechos de Reproducción Directa o Indirecta: Copiar, editar, incluir en
28
películas cinematográficas y realización de videogramas entre otros,
Comunicación de la obra al público, Distribución de ejemplares: Ventas,
arriendos, entre otros, Traducciones, adaptaciones, arreglos y transformaciones y de Seguimiento. Derechos de Remuneración. Otorgan la posibilidad de recibir una retribución económica por la utilización de
la obra.
2.2.1.4 El Registro Lo primero que hay que decir, es que no se requiere para ser titular del derecho de
autor sobre determinada obra, ningún tipo de registro como tal, por cuanto la
protección se inicia desde que la obra existe y puede ser reproducida o divulgada
por cualquier medio. En este orden de ideas, el registro del derecho de autor, no
es constitutivo del derecho, mas sí declarativo, por lo que es posible concluir que
no es obligatorio llevar a cabo el respectivo trámite. Así lo establece la Decisión
351 en su articulo 53: “El registro es declarativo y no constitutivo de derechos. Sin
perjuicio de ello, la inscripción en el registro presume ciertos los hechos y actos
que en ella consten, salvo prueba en contrario. Toda inscripción deja a salvo los
derechos de terceros.” (DECISION 351, Artículo 53)
El Registro Nacional de Derecho de Autor, se dedica entonces, a dar publicidad al
derecho de los titulares y a los diferentes actos y contratos que transfieran o
cambien ese dominio, igualmente, busca dar garantía de autenticidad y seguridad
a los títulos de propiedad intelectual.
De acuerdo con lo anterior, es posible concluir que el registro no es una formalidad
ad substantiam actus sino ad publicitationem. No obstante lo anterior, el registro
del derecho de autor, puede ser considerado un mecanismo de protección, por
cuanto en la práctica, es muy difícil conseguir la debida defensa de los intereses
de los autores sin dicho registro, pues éste se ha convertido prácticamente en el
29
único medio de prueba, del que se pueden valer los autores para proteger sus
derechos.
2.2.2 Propiedad Industrial. 2.2.2.1 Noción.
Es aquella institución que se relaciona con el otorgamiento y protección de
derechos relacionados con todo aquello que la mente crea en función de la
economía, del desarrollo industrial, tecnológico y químico. Su fin es
primordialmente utilitarista, pues busca la obtención de un beneficio netamente
económico que responda al esfuerzo realizado por lograr el objeto.
2.2.2.2 Clases de Propiedad industrial.
• Creaciones Industriales. Invención. La Decisión 344 de la comunidad andina de naciones estableció en su artículo
primero, que los países miembros otorgarán patentes para las invenciones
sean de productos o de procedimientos en todos los campos de la tecnología,
siempre y cuando sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de
aplicación industrial. La invención consiste en la realización material de una idea original de tal
manera que supere todo lo que hasta el momento se ha conocido, que vaya
más allá del estado de la técnica. A partir de una lectura de la norma y definición anteriores, podemos identificar
los elementos esenciales que debe tener una creación industrial para que
30
pueda ser catalogada como invención y por ende que pueda ser protegida por
una patente:
• Actividad Inventiva: Aquella que vincula los medios a un resultado a partir
de una idea fundamental, y en la cual se puede observar algo de original,
de sorpresivo, de lo que puede ser resultado de la suerte, o de lo que se
deriva por saber aprovechar una oportunidad.
• Novedad: La creación no puede estar comprendida dentro del estado de la
técnica, es decir con lo que hasta el momento se ha divulgado
públicamente.
• Nivel inventivo: Aquella creación que no resultó de lo obvio, del actual
estado de la técnica para una persona del oficio normalmente versada en la
materia técnica correspondiente; esa invención no hubiese resultado obvia
ni se hubiese derivado normalmente del estado de la técnica.
• Resultado: El producto o procedimiento que se obtuvo a través de la
actividad intelectual, y que procure una ventaja técnica o utilitaria para la
industria, en síntesis, debe representar un beneficio sustancial y específico.
• Aplicación industrial: Que el objeto o procedimiento pueda ser producido o
utilizado en cualquier tipo de industria. Ahora bien no es considerado invención los descubrimientos, las teorías
científicas, los métodos matemáticos, las creaciones que tengan por objeto
materias que ya existen en la naturaleza o que son una réplica de las mismas,
los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para
juegos o para actividades económico-comerciales, los programas de ordenador
y el soporte lógico, las formas de presentar información, los métodos
terapéuticos o quirúrgicos para el tratamiento humano o animal, así como los
métodos de diagnóstico.
Patente Es el documento público que contiene el acto solemne y unilateral de carácter
declarativo que incorpora una propiedad intelectual, expedido por la autoridad
31
competente, y el cual reconoce el privilegio exclusivo y temporal para explotar
una invención en el territorio nacional. Adicionalmente, este documento es el
único medio para probar el derecho exclusivo otorgado, y garantiza la
producción y comercialización del producto o del procedimiento. Se otorga por un término de 20 años no susceptible de ser renovado, y el
alcance de la protección está determinado por el tenor de las reivindicaciones,
que son las que definen los derechos del inventor y demuestran que la
invención llena los requisitos de novedad, utilidad y tiene altura o nivel
inventivo.
La patente es el medio de protección de estas creaciones, la cual le otorga los
siguientes derechos a su titular:
• Explotación industrial y comercialización del modelo.
• Excluir a terceros de la explotación de su modelo.
• Actuar contra cualquier persona que, sin su consentimiento, fabrique,
importe, ofrezca o introduzca en el comercio productos que
reproduzcan el modelo industrial.
• Actuar contra quien produzca o comercialice productos cuyo modelo
sólo presente diferencias secundarias con respecto al modelo protegido
o cuya apariencia sea igual a la de éste.
• Así mismo, la patente confiere al titular el derecho de impedir que
terceros sin su consentimiento exploten la invención patentada.
Restricciones al ejercicio de los derechos:
• Cuando se trate de la importación del producto patentado que hubiere
sido puesto en el comercio en cualquier país, con el consentimiento del
titular, de un licenciatario o de cualquier persona autorizada para ello.
• Cuando el uso tenga lugar en el ámbito privado y a escala no comercial.
• Cuando el uso tenga lugar con fines no lucrativos, a nivel
experimental, académico o científico.
32
Ahora bien, el titular de la patente está obligado a explotar su modelo en
cualquiera de los países Miembros de La Comunidad Andina, ya sea
directamente o por intermedio de una persona autorizada por éste.
No son patentables las invenciones contrarias al orden público, a la moral o
a las buenas costumbres, que sean evidentemente contrarias a la salud o a
la vida de las personas o de los animales; a la preservación de los
vegetales o del medio ambiente, las especies y razas animales y
procedimientos esencialmente biológicos para su obtención, las
invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la
identidad genética del mismo, y las relativas a productos farmacéuticos que
figuren en la lista de medicamentos esenciales de la OMS.
Modelo de Utilidad Según la Decisión 486, por modelo industrial se entiende “toda nueva forma,
configuración o disposición de elementos de algún artefacto, herramienta,
instrumento, mecanismo u otro objeto o de una parte del mismo, que permita un
mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que lo
incorpora o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes
no tenía.”20 A pesar de tratarse de elementos distintos a la invención, en estos modelos deben
concurrir la actividad inventiva, el nivel inventivo, la novedad y la aplicación
industrial.
Diseño Industrial Se considerará diseño industrial cualquier reunión de líneas o combinación de
colores o cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, que se incorpore
a un producto industrial o de artesanía para darle una apariencia especial, sin que
20 Artículo 81, Decisión 486 de 2000, Acuerdo de Cartagena
33
cambie el destino o la finalidad de dicho producto y sirva de tipo o patrón para su
fabricación.
La protección se otorga por medio del registro, y para que éste se lleve a cabo por
parte de la autoridad competente, se debe tratar de un nuevo diseño original y
ornamental de un artículo manufacturado, adicionalmente es necesario que tenga
aplicación industrial. Deben ser novedosos absolutamente, es decir que deben
presentar diferencias secundarias con respecto a realizaciones anteriores.
El Registro es el medio de protección de los diseños industriales, se otorga por un
término de 10 años no prorrogable, contado a partir de la fecha en que se solicitó
el registro. No pueden ser objeto de registro los diseños industriales referentes a
indumentaria, aquellos que atenten contra el orden, público, la moral y las buenas
costumbres del territorio, las creaciones cuya apariencia estuviese dictada por
consideraciones técnicas o por la realización de una función técnica, pero que no
incorporen aporte alguno del diseñador; los que consistan únicamente en una
forma cuya reproducción exacta fuese necesaria para permitir que el producto que
incorpora el diseño sea montado mecánicamente o conectado con otro producto
del cual forma parte, siempre y cuando no se trate de productos en los que el
diseño radique en una forma destinada a permitir el montaje o la conexión
múltiple de los productos o la conexión dentro de un sistema modular. Entre los
derechos que otorga el registro, encontramos la explotación industrial y
comercialización del diseño, excluir a terceros de la explotación de dicho diseño,
actuar contra cualquier persona que sin su conocimiento, fabrique, importe,
ofrezca o introduzca en el comercio productos que incorporen o reproduzcan el
diseño, actuar contra quien produzca o comercialice productos cuyo diseño
presente diferencias secundarias con respecto al diseño protegido o cuya
apariencia sea igual.
Es importante tener en cuenta que el titular no podrá ejercer sus derechos cuando
los actos respectivos se realicen con fines no comerciales o con fines de
experimentación, de enseñanza, investigativos o académicos.
34
Esquema de trazado de circuitos integrados (Semiconductores) Con respecto a estas creaciones, lo primordial es tener claro lo que se entiende
por esquemas de trazado y por circuitos integrados, al respecto, la Decisión 486
ha determinado:
“Esquema de Trazado: es la disposición tridimensional expresada en cualquier
forma, de los elementos e interconexiones de un circuito integrado, así como esa
disposición tridimensional preparada para un circuito integrado destinado a ser
fabricado.
Circuito Integrado: Producto en su forma final o intermedia y alguna o algunas de
las interconexiones que forman parte integrante del cuerpo o de la superficie de
una pieza de materia que esté destinado a una función electrónica.”21
De estas creaciones, lo que se protege, según el Tratado de Washington, es el
diseño como tal, sin importar que esté o no incorporado a un circuito integrado o a
cualquier otro artículo.
Los requisitos para otorgar la protección son: Originalidad, entendida como el
resultado del esfuerzo intelectual e individual de su creador y que no sea corriente
en la industria de los circuitos integrados.
Los derechos que otorga son: Reproducir, por incorporación del circuito integrado
o de cualquier otro modo, el esquema de de trazado protegido en su totalidad o de
manera parcial; comercializar, importar, ofrecer en venta, vender o distribuir el
esquema de trazado protegido, o el circuito que incorpora ese esquema;
comercializar, importar, ofrecer en venta, vender o distribuir en cualquier forma un
artículo en el que se encuentre incorporado el circuito integrado protegido.
Excepcionalmente, el titular no podrá oponerse a los actos realizados por terceros
y con respecto de su trazado, si éstos tienen fines no comerciales, de análisis, de
experimentación, académicos o investigativos entre otros. 21 Artículo 86, Decisión 486 de 2000, Acuerdo de Cartagena
35
Tampoco podrá impedir que se realicen actos de comercio respecto del trazado
protegido, de los circuitos integrados que lo incorporen o de los artículos que
contengan esos circuitos, una vez se hayan introducido en cualquier país por el
titular o por otra persona debidamente autorizada.
Así mismo, cualquier tercero podrá realizar actos de explotación industrial o
comercial de un esquema que él mismo haya creado mediante el estudio o el
análisis del esquema protegido, siempre y cuando sea original.
La obligatoriedad de explotación de estas creaciones, no es aplicable, lo cual no
obsta para que por falta de explotación, por razones de interés público o por
prácticas anticompetitivas, la autoridad competente pueda a petición de persona
interesada o de otra autoridad, en cualquier tiempo autorizar el uso o explotación
comercial y/o industrial del objeto protegido por parte de una entidad estatal o por
una persona de derecho privado que ésta designe, igualmente podrá determinar
que el esquema protegido quede abierto a la concesión de una o más licencias
obligatorias que podrán ser otorgadas a quien lo solicite bajo las condiciones
establecidas.
• Signos Distintivos Son aquellos símbolos, figuras o palabras que sirven para distinguir los
productos y los servicios de un comerciante o empresario ante el público en
general y que le dan valor al establecimiento comercial. Marcas La marca es un signo o combinación de signos de los cuales se vale el
empresario para identificar en el mercado sus productos (ya sea porque los
produce o porque los comercializa), y los servicios que presta, con el objetivo
de que éstos sean perfectamente individualizados y distinguidos por los
posibles consumidores de otras alternativas ofrecidas por el mercado.
36
Debe tener carácter arbitrario o fantasioso, puesto que lo que se busca es
evitar los genéricos y los descriptivos comunes o usuales. Según la Decisión 486, “constituirá marca cualquier signo que sea apto para
distinguir productos o servicios en el mercado (…)22”
Podemos concluir en primera instancia, que la función de la marca es
netamente económica, por cuanto lo que busca es individualizar y servir de
instrumento de comercialización. Adicionalmente, es posible establecer que la
marca se aplica al producto como tal y que por lo tanto, ésta permanece así
haya una sustitución de titulares.
Jurídicamente, la marca garantiza a la clientela el origen de los productos o de
los servicios pero nunca su calidad, salvo que sea de aquellas denominadas
marcas de certificación. Requisitos:
• Distintividad: Que sea individual y singular, y que posea la idoneidad
necesaria de tal forma que permita al empresario considerar los productos o
servicios como suyos y de sus sucesores.
• Perceptibilidad: Es una derivación de la exigencia de que el signo debe ser
representado gráficamente, por lo tanto, es necesario que pueda ser
captado por el consumidor o comprador, y que adicionalmente éstos
puedan apreciarlo por medio de cualquiera de sus sentidos, con el fin de
que pueda grabarlo en su memoria y diferenciarlo de las demás
alternativas.
• Disponible: Que el signo no haya sido registrado o adoptado por otra
persona, con el fin de evitar confusiones en el mercado.
22 Artículo 134, Decisión 486 de 2000, Acuerdo de Cartagena
37
• NO estar prohibido su registro: El Convenio de París y algunas
legislaciones han prohibido registrar signos como los de la Cruz Roja, los
círculos entrecruzados de los juegos olímpicos y los emblemas de los
Estados.
• No ser engañosa o que tienda a confundir al consumidor o comprador.
Funciones:
• Identificar productos y servicios.
• Señalar responsables por la idoneidad y calidad de los productos.
• Indicar la calidad.
• Promocionar.
• Impedir que terceros la usen sin autorización
Tipos:
• Denominativas.
• Figurativas.
• Plásticas o tridimensionales.
• Sonoras.
Las marcas se protegen a través del registro, el cual se hace ante autoridad
competente y siguiendo determinado procedimiento. Por lo general, cuando
una persona pretende registrar un signo como marca, la autoridad competente
realiza un estudio previo y un análisis de registrabilidad que le indique con
claridad si es o no posible jurídicamente otorgar la protección.
Existen entonces limitaciones muy claras que hacen inviable el registro de una
signo como marca, y son: derechos de terceros adquiridos previamente y con
arreglo a las normas, marcas colectivas, marcas de certificación, marcas
notorias, lemas comerciales, denominaciones de origen, aquello que carezca
38
totalmente de distintividad, colores aisladamente considerados, engañosos.
Ahora bien, existe una limitación que merece una explicación por la
importancia que ha venido cobrando en el mundo actual y a la hora de fijar
pautas de comercio internacional, que son los genéricos y/o descriptivos. Si se
permitiera proteger lo genérico, se llegaría al absurdo de excluir ese vocablo o
esa palabra del uso común puesto que solo podría ser utilizado por el titular de
la marca.
Nombres Comerciales
Aquel signo que identifica una actividad económica o a un establecimiento
mercantil. Es la expresión que usa el empresario para darse a conocer,
jurídicamente es la manifestación de la personalidad del comerciante, por lo
que tiene un valor económico y moral. La particularidad está dada porque el
derecho se constituye con el primer uso, por lo tanto el registro es totalmente
declarativo, aunque se presume que el uso comenzó desde el día en que se
presentó la solicitud de registro ante la autoridad competente.
Ahora bien, dado que el nombre comercial es parte de la esencia del
establecimiento comercial que distingue, únicamente cabe la transferencia del
mismo junto con el establecimiento.
Enseñas
Es el signo distintivo que usa un comerciante para identificar sus
establecimientos de comercio; se diferencia del nombre comercial en su
ubicación, puesto que la enseña se coloca en el exterior o en la fachada del
establecimiento con el fin de que el público lo vea y se sienta atraído por éste.
39
2.3. MECANISMOS DE PROTECCIÓN Y SU NIVEL ÓPTIMO
Como mecanismo de protección de los derechos de propiedad intelectual,
entendemos todo aquello que esté encaminado a proporcionar una serie de
beneficios, casi siempre de índole económico, a quien produce el conocimiento, a
quien innova, a quien crea.
De acuerdo con lo anterior, el principal incentivo para la producción del
conocimiento es el sentido utilitarista que se le ha dado a la propiedad intelectual,
puesto que el objetivo de la protección es compensar de alguna u otra manera a
quien decidió invertir tiempo y dinero en la creación de cualquier elemento u objeto
susceptible de ser protegido por los sistemas de propiedad intelectual, y que en
últimas pudiese representar un beneficio para la sociedad en general, como es el
caso por ejemplo de un medicamento.
En últimas, lo que los mecanismos de protección de los derechos de propiedad
intelectual buscan, es permitir la apropiación económica del conocimiento,
teniendo en cuenta que éste se ha convertido en uno de los incentivos o factores
más importantes dentro del comercio internacional y el crecimiento económico de
países y Estados.
Dentro de los mecanismos de protección más comunes en los ordenamientos
jurídicos, encontramos las patentes, el registro del derecho de autor, las marcas,
y las denominaciones de origen entre otras, los cuales, son establecidos y
regulados por cada país o estado, pero que cada vez tienden a ser unificados.
Ahora bien, es difícil establecer un nivel óptimo de protección a los derechos de
propiedad intelectual, alrededor de este tema existe una paradoja que goza de
mucha actualidad y que no permite fijar una línea clara al respecto, puesto que no
40
es viable afirmar categóricamente, que la protección a los DPI trae siempre
consecuencias económicas positivas.
La situación se presenta puesto que en el mundo, a pesar de la arrasadora
tendencia a la globalización, existen dos tipos o dos clases de países:
desarrollados y en vía de desarrollo, y es este contexto dividido, el que hace que
sea muy difícil hablar de un nivel óptimo y general de la protección a los derechos
de propiedad intelectual. Lo que sucede es lo siguiente: para un país desarrollado,
la protección a los derechos de propiedad intelectual, es un aspecto trascendental,
puesto que son naciones que han logrado niveles supremamente altos en cuanto
a invenciones, innovaciones y producción del conocimiento en general, hallazgos
que les han traído múltiples beneficios, en la medida en que éstos les han
generado grandes economías en las que sustentan su existencia.
De acuerdo con esto, para un país desarrollado, debido a la presión que ejercen
las grandes firmas y compañías dedicadas a producir conocimiento y a innovar
para obtener más y mejores beneficios a cambio de su labor, el estado se ve
obligado a crear y a mantener instituciones jurídicas de protección de los DPI
supremamente exigentes y ambiciosos, pero que solamente pueden ser
respetados y seguidos por este tipo de sociedades.
Para un país en desarrollo, la cuestión es totalmente distinta, puesto que se
considera que la protección a los DPI restringe el acceso al conocimiento y
además porque sus habitantes, no gozan del mismo poder adquisitivo que los de
un país desarrollado, y por lo tanto, no les es posible acceder y disfrutar de los
beneficios que trae la innovación, adicionalmente, este tipo de países no cuentan
con la infraestructura de carácter técnico, económico y de conocimiento, que les
permita adoptar sistemas de protección de los DPI tan supremamente rígidos, de
la misma forma, se ha visto como dentro de este contexto, es mucho más positivo,
41
en términos económicos no proteger los DPI por cuanto para el Estado es mucho
más oneroso hacerlo.
Nordhaus (1969), fue la primera persona en realizar un análisis económico de la
propiedad intelectual, y más específicamente de las patentes, postulando un
principio general que ha trascendido y que trata de alguna manera de establecer
ese nivel óptimo: “el nivel óptimo de protección es aquel que equilibra la pérdida
neta de bienestar que trae consigo establecer un monopolio, con los beneficios
dinámicos de otorgar un mayor incentivo a la innovación”23
El anterior, es un principio perfectamente aplicable a un país desarrollado, puesto
que su infraestructura económica y tecnológica le permite mantener tal equilibrio,
ya que sus habitantes tienen los medios para acceder a determinado conocimiento
o innovación monopolizada, sin verse perjudicados en términos económicos, y al
mismo tiempo se logra mantener vigente el incentivo de innovar cada día más,
pues las grandes compañías se sienten seguras y no ven amenazadas sus
finanzas por la copia, la piratería, y la falsificación.
Ahora bien, la globalización, el comercio internacional y el constante ascenso de
las economías de corte capitalista, han puesto sobre la mesa una nueva opción
que establece como nivel óptimo de protección a los DPI, la negociación de
tratados y acuerdos internacionales que estandaricen los mecanismos de
protección. Evidentemente, esta postura resulta ser una evidente amenaza para
los países en vía de desarrollo, por cuanto la ley del más fuerte será la que
primará a la hora de negociar, incluso, en términos reales, se puede hablar no de
negociaciones sino de imposiciones, esto, sin perjuicio de los efectos negativos
que puede traer consigo la transferencia o los transplantes de instituciones o
sistemas jurídicos de protección de un país a otro.
23 CAÑON, Carlos Iván. FORERO PINEDA, Clemente. Informe Especial “La propiedad intelectual en la negociación de los acuerdos comerciales”. En Economía Colombiana, Bogotá, 2005.,p 48.
42
La cuestión es la siguiente: a la luz de una negociación internacional dentro de un
contexto mundial de países ricos y países pobres, los intereses de uno y otro
resultan ser diametralmente opuestos, y por lo tanto, el resultado será el de un
sistema de protección óptimo pero únicamente para aquellos que gozan de
grandes economías de escala.
Estudios realizados por Chin y Grossman (1990) y Deardorff (1992), han
demostrado “que si el Sur no está en capacidad de aprovechar con su propia
capacidad de desarrollo tecnológico los beneficios de una mayor protección de la
propiedad intelectual, habrá una transferencia de bienestar del Sur al Norte.
Deardoff (1992) lo expresa así: se demuestra que, mientras el bienestar del país
inventor crece con seguridad al extender a todos los países la protección por
patentes, el del país receptor probablemente cae, y podría caer aún más de lo que
crece el bienestar del país inventor. “24 En pocas palabras, los países del norte se
verán altamente beneficiados por la alta protección a sus innovaciones
tecnológicas, científicas y médicas entre otras, mientras que los del Sur, tendrán
que asumir altos costos por acceder al conocimiento patentado por el Norte y
adicionalmente, no tendrán como entrar a competir.
Ahora bien, esto último nos lleva a afirmar que existe otra variable de gran
trascendencia a la hora de fijar un nivel de protección óptimo de los DPI y es la
capacidad tecnológica de cada país, por cuanto ésta es finalmente la que
determina si para un Estado es o no beneficioso optar por un sistema de
protección rígido, puesto que si el nivel tecnológico no es tan bajo, como en los
países de reciente industrialización, este tipo de protección puede ser ventajosa
para ellos, en cuanto incentivan su industria tecnológica y científica a innovar, lo
cual les permite competir abiertamente con las grandes potencias del “Norte”.
24 Ibidem, p 49.
43
Igualmente, el nivel tecnológico y su importancia a la hora de determinar la
protección a los DPI, también se refleja en que si las necesidades tecnológicas de
los países del Norte y de los países del Sur no son las mismas, si la protección no
es suficiente, sencillamente las grandes compañías creadoras de conocimiento
disminuirían la oferta de sus innovaciones en aquellos países que no les ofrecen
las suficientes garantías, lo cual no sería trascendental si se trata de un país en
vía de desarrollo pero con una industria creciente y con serias posibilidades de
innovar.
De acuerdo con lo anterior, sería dable concluir que los niveles altos de protección
de DPI benefician únicamente a las grandes potencias, y que por el contrario no
son adecuadas para países en vía de desarrollo. Sin embargo, éstos últimos,
preocupados por el aislamiento al que pueden ser sometidos si no deciden
negociar, o más bien, aceptar las instituciones de las grandes potencias, se ven
obligados a ceder en sus intereses.
La verdad, es que lo anterior se presume cierto, pero si vamos un poco más allá,
también podemos encontrar que los bajos niveles de protección pueden colaborar
con la producción del conocimiento, por cuanto obligan a las industrias y
compañías a crear y a inventar objetos aun más perfectos con el fin de que su
copia o falsificación sea casi imposible, esto evidentemente es un incentivo a crear
quizás no más cantidad pero sí mejor calidad.
Igualmente, es importante señalar, que es posible que un sistema muy rígido de
protección de los DPI, se traduzca en una fuerte disminución de la demanda de los
países en vía de desarrollo en los mercados de las grandes potencias, por cuanto
la extrema protección puede llegar a encarecer sustancialmente los precios de los
productos, afectando negativamente la estabilidad de dichos mercados. En
conclusión, la rigidez dejaría de ser una aliada para los países desarrollados.
44
En este punto, es importante establecer que el nivel óptimo de protección de los
DPI no sólo se encuentra compuesto por los derechos y las prerrogativas que la
institución puede otorgar, sino por el tiempo en que éstos se podrán ejercer,
puesto que éste determina hasta que punto la protección estimula el cambio
tecnológico.
Al respecto hay varios elementos que debemos tener en cuenta: en primer lugar
hay que decir que la optimización se da cuando se logra hacer un balance entre
dos fuerzas específicas, una que establece que una duración más larga implica
más innovaciones y la otra que establece que la larga duración significa que el
monopolio de la información se extienda por más tiempo y que por ende se
presenten las ineficiencias propias del monopolio.
Ahora bien, también encontramos otras variables o factores que entran a jugar a la
hora de determinar el nivel óptimo de la propiedad intelectual, y es que hay ciertas
innovaciones o invenciones que por provenir de industrias más avanzadas no
merecen patentes o licencias de larga duración puesto que la actividad innovadora
continuada de este tipo de industrias, les garantiza altos y constantes niveles de
rentabilidad.
Hablar de un nivel óptimo de los mecanismos de protección de los DPI, es una
tarea compleja, por cuanto son muchas las variables y los factores que lo
determinan y lo definen, por lo que es inevitable entrar a estudiar cada uno de
ellos de acuerdo con el contexto. Consideramos que uno de los aspectos más
trascendentales al momento de fijar este nivel, es el análisis integral del contexto
en el cual se pretende aplicar, es por esto, que creemos que es posible hablar de
unificación legislativa en cuanto al tema pero que definitivamente conseguir el
equilibrio a su alrededor es una tarea titánica, cada país, cada Estado tiene una
serie de características y de factores que impiden una unificación ideal, quizás la
45
mejor vía no sea entonces dicha unificación sino la armonización ,la cual atiende y
respeta un poco más las diferencias y los aspectos internos de cada parte.
2.4 NORMATIVIDAD 2.4.1 Interna.
• CÓDIGO DE COMERCIO
• CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
• CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
• CODIGO PENAL
• CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL 2.4.2 Supranacional.
• DECISIÓN 85 DE 1978
• DECISIÓN 311
• DECISIÓN 313
• DECISIÓN 344
• DECISION 351
• DECISION 291
• DECISIÓN 486 DE 2000
2.4.3 Convenios Internacionales.
• CONVENIO DE PARIS (1883) (1967) ( 1996)
• CONVENCION UNIVERSAL SOBRE DERECHOS DE AUTOR (1952)
• DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS (1948)
• CONVENIO DE BERNA (1886) enmendado el 28 de septiembre de 1979
46
• CONVENCIÓN SOBRE PROPIEDAD INDUSTRIAL EN FRANCIA (1904)
• CONVENIO PARA LA PROTECCION DE LOS PRODUCTORES DE
FONOGRAMAS CONTRA LA REPRODUCCION NO AUTORIZADA (1971)
• TRATADO DE AMISTAD Y COMERCIO CON SUIZA (1909)
• CONVENIO DE ROMA (1961)
• IPIC (1989)
• ACUERDO SOBRE LOS ASPECTOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
RELACIONADOS CON EL COMERCIO (ADPIC) (1996)
• CONVENCIÓN GENERAL INTERAMERICANA SOBRE PROTECCION
MARCARIA Y COMERCIAL (1929)
• CONVENIO QUE ESTABLECE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE
PROPIEDAD INTELECTUAL (1967)
• TRATADO DE COOPERACIÓN EN MATERIA DE PATENTES (PCT) (1998) 2.5 IMPORTANCIA ACTUAL
En las negociaciones del TLC que actualmente se está discutiendo entre Estados
Unidos, Colombia, Ecuador y Perú, uno de los puntos más álgidos ha sido
precisamente el de la Propiedad Intelectual, por cuanto la propuesta de los
Estados Unidos es muy agresiva y pretende imponer una serie de lineamientos en
cuanto a los objetos y niveles de protección, que para los países “débiles” puede
llegar a convertirse en un conflicto en donde los intereses de orden público y
constitucional podrían verse gravemente afectados.
La propuesta de los Estados Unidos, está basada principalmente en la ampliación
de los plazos de protección en medicamentos, la posibilidad de patentar animales
y plantas, y otorgar patentes de segundos y más usos. El sistema que propone
para el TLC, es uno de protección de datos exclusivo, lo cual, en la práctica se
traduciría en que la autoridad sanitaria no podría basarse en la información
47
entregada por el innovador para obtener la licencia o el registro correspondiente,
para aprobar un medicamento genérico.
Por su parte, las organizaciones, federaciones, y en general aquellos que se han
opuesto verticalmente a la propuesta de los Estados Unidos, se fundamentan
principalmente en la Declaración Ministerial sobre los aspectos de los derechos de
propiedad intelectual, adoptada en Doha en el 2001, y en virtud de la cual, se
pretende presionar a los gobiernos de los países andinos para que defiendan el
respaldo que se le quiere dar a la protección de la salud pública.
Los riesgos que estas organizaciones, y el público en general ha percibido, es que
en los acuerdos firmados por Estados Unidos con Centroamérica, Chile y
Marruecos, entre otros, se advierte una ampliación de la protección a la propiedad
intelectual en la extensión de la patente a más de 20 años, por lo que los expertos
aconsejan a los grupos negociadores no aceptar tal ampliación con respecto a los
métodos de tratamientos quirúrgicos y de diagnóstico.
El sistema de protección de datos de la Organización Mundial del Comercio
(OMC)25, como organismo encargado de velar porque los procedimientos de
protección de propiedad intelectual sean justos y equitativos, ordena protegerlos
de actos de competencia desleal, lo cual quiere decir que, cuando un innovador
presenta sus datos a la autoridad sanitaria para obtener un registro o una licencia,
esa información la puede utilizar para otorgar registro a otras drogas genéricas;
dada la situación anterior, en los países andinos la presencia de ese tipo de
medicamentos en el mercado es muy importante, garantizando así un acceso
prácticamente masivo a los medicamentos.
25“ La Organización Mundial del Comercio (OMC) es la única organización internacional que se ocupa de las normas que rigen el comercio entre los países. Los pilares sobre los que descansa son los Acuerdos de la OMC, que han sido negociados y firmados por la gran mayoría de los países que participan en el comercio mundial y ratificados por sus respectivos parlamentos. El objetivo es ayudar a los productores de bienes y servicios, los exportadores y los importadores a llevar adelante sus actividades.” (http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/whatis_s.htm)
48
De acuerdo con lo anterior, la posición de los países andinos, evidentemente debe
y está encaminada a defender los intereses colectivos de las tres naciones, que a
todas luces son países pobres, países que no tienen la capacidad de asimilar
sistemas tan rígidos de protección por cuanto la propiedad intelectual vale
demasiado y su nivel óptimo de protección se encuentra sometido a una gran
cantidad de variables y factores que hacen que una negociación multilateral sobre
el tema sea de gran dificultad y de enorme trascendencia.
En estricto sentido podríamos afirmar que ampliar los plazos de las patentes que
protegen los medicamentos, puede convertirse en una clara violación al derecho
fundamental a la salud, puesto que una extensión en estos plazos, implica
mayores costos para los consumidores traducida específicamente en la
imposibilidad de llevar al mercado productos o medicamentos denominados
genéricos y que evidentemente se han convertido en una alternativa muy
importante a la hora de comprar una medicina, puesto que los precios de los
“originales”, de “marca” o patentados son muy altos y en consecuencia
inaccesibles para la mayor parte de la población.
Igualmente, pretender otorgar patentes de segundos y más usos, puede llegar a
ser aún más nocivo para el pueblo, en cuanto también representa una extensión
en la protección de la patente.
Ahora bien, con respecto a los conocimientos tradicionales, eje fundamental de la
discusión alrededor de las patentes sobre plantas y animales, el punto de conflicto
se da en que otorgar protección por medio de patentes a este tipo de
“conocimiento” es darle vía libre para que las grandes potencias se apropien de
nuestros conocimientos ancestrales y tradicionales, y sean ellos quienes reciban el
beneficio de la exclusividad en la explotación.
49
En este orden de ideas, la propiedad intelectual no sólo es el núcleo esencial de
discusión en el marco del TLC entre Estados Unidos y los países andinos, la
verdad es que su trascendencia es tal, que existe un organismo internacional que
fue creado precisamente para encargarse de todos los aspectos relacionados con
la misma: la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)26,con
ocasión de la Agenda para el Desarrollo, en la Asamblea General de dicha
organización, llevada a cabo en los meses de septiembre y octubre de 2004, es el
escenario de un debate muy serio en torno a la propiedad intelectual, su
protección y la estrecha relación que existe entre ella y la dimensión del desarrollo.
Según se desprende de la propuesta de Argentina y Brasil para establecer un
programa de la OMPI para el desarrollo, recibida por la Secretaría de tal
organización el 26 de agosto de 2004 “la innovación tecnológica y la actividad
creativa en general se reconocen apropiadamente como fuentes importantes de
progreso material y bienestar. Sin embargo, pese a las promesas y a los
importantes avances científicos y tecnológicos del siglo XX y principios del siglo
XXI, las naciones ricas y las pobres siguen separadas en muchos aspectos por las
significativas disparidades existentes en materia de conocimientos y por la “brecha
digital”.27
El vertiginoso avance de la tecnología, junto con el fenómeno de la globalización,
ha hecho de la Internet, una herramienta básica para todos los aspectos del ser
humano, por cuanto su uso facilita muchísimo la existencia, puesto que acorta
26“La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) es una organización internacional dedicada a fomentar el uso y la protección de las obras del intelecto humano. Dichas obras -la propiedad intelectual- amplían las fronteras de la ciencia y la tecnología y enriquecen el mundo de la literatura y de las artes. Gracias a su labor, la OMPI desempeña una función importante en la mejora de la calidad de vida y su disfrute, además de generar riqueza para las naciones. Con sede en Ginebra (Suiza), la OMPI es uno de los 16 organismos especializados del sistema de organizaciones de las Naciones Unidas. Tiene a su cargo la administración de 23 tratados internacionales que abordan diversos aspectos de la protección de la propiedad intelectual. La Organización tiene 182 Estados Miembros.” (http://www.wipo.int/about-wipo/es/) 27 http//www.wipo.int/documents/es/govbody/wo_gb_ga_31_11.doc
50
distancias, disminuye el tiempo, y participa activamente en las diversas
transacciones comerciales que se puedan llevar a cabo.
Adicionalmente, la Internet, se presenta como una excelente alternativa para
obtener información. De esta forma, es posible encontrar de manera inmediata y
desde cualquier lugar, cualquier tipo de material. De acuerdo con lo anterior, el
tema del derecho de autor, ha tomado una gran importancia en el escenario
mundial. La problemática radica en que, debido al fácil acceso a la información y a
su incontrolable flujo, los autores se han visto gravemente afectados, ya que, no
son respetados su derecho y sus intereses con respecto a sus obras.
La violación se da, por su puesto, desde dos puntos de vista: En primer lugar, los
derechos morales del autor se ven afectados, puesto que el hecho de que la
información se encuentre disponible para todo aquel que quiera acceder a ella, no
es posible controlar ni garantizar el debido uso que se le da a la misma, como
tampoco lo es, el reconocimiento de la autoría de la obra por parte del beneficiario.
En segundo lugar, encontramos que la violación a los derechos patrimoniales
también se presenta, ya que una vez la obra es “colgada” en la red, resulta
prácticamente imposible, lograr que el autor reciba la remuneración que merece
por el uso que otra persona esté haciendo de su obra.
Este problema se ve claramente con la proliferación de programas para compartir
a través de la Web, archivos de música, los cuales pueden constituir una violación
al derecho de autor, en la medida en que quienes se benefician por el uso y
reproducción de la misma, no retribuyen de manera alguna al autor. De la misma
manera, las disqueras como titulares de derechos patrimoniales de autor y de
derechos conexos, también se han visto afectadas puesto que los niveles de venta
de discos han sufrido una considerable disminución.
En razón a lo anterior, la OMPI como la organización internacional encargada de
velar por la debida y justa protección al derecho de propiedad intelectual, a través
51
del Sector de Derecho de Autor y Derechos Conexos, paralelamente al Comité
Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos, están trabajando
fuertemente con el fin de lograr plantear y desarrollar nuevas y diversas
alternativas, que puedan hacerle verdadero frente a los desafíos que las nuevas
tecnologías han ido imponiendo. Es tal la trascendencia de estos aspectos, que
dentro de la Agenda Digital de la OMPI, se han incluido los denominados
“Tratados de Internet de la OMPI” (Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor
WCT y Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas
WPPT).
De acuerdo con lo anterior, es claro que no es posible estudiar la propiedad
intelectual como un fin en si misma, como tampoco es sano pretender armonizar
su legislación, aumentando las normas y las sanciones, sin importar el nivel de
desarrollo de cada país.
“El papel de la propiedad intelectual y su incidencia en el desarrollo deben
evaluarse de manera cautelosa y en función de cada caso. La protección de la
propiedad intelectual es un instrumento de política que en la práctica puede
generar beneficios y costos variables en función del nivel de desarrollo de cada
país. De ahí que sea necesario tomar medidas en todos los países para garantizar
que los costos no superen los beneficios que ofrece la protección de la propiedad
intelectual.”28
Como se puede observar, el debate que ocupa la mayor atención de la OMPI, es
el mismo en el que se centran las discusiones en torno al TLC que se busca firmar
entre E.U.A y Colombia, Ecuador y Perú: por un lado, se está tratando de que la
OMPI no sólo se dedique a promocionar la protección de la propiedad intelectual a
cualquier costo y con independencia al contexto en el que se pretenden aplicar las
normas, y por otro, tenemos un grave conflicto de carácter social por la firme 28 Ibidem
52
intención de los Estados Unidos de implantar en los países andinos un sistema
rígido de protección a los DPI, sin tener en cuenta la dimensión de desarrollo de
cada uno de ellos.
Este es pues, el panorama de la propiedad intelectual y sus respectivos sistemas
de protección, así las cosas, se hace evidente que es una de las instituciones
jurídicas más importantes en el contexto internacional, y cuya incidencia en lo
económico no es posible obviar.
53
3. EL VALOR ECONOMICO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
3.1 EL CONOCIMIENTO COMO ARMA EN LA COMPETENCIA ECONOMICA
A través de la historia de la humanidad, se ha visto como el hombre se involucra
en una intensa lucha por el poder, en la que una posición económica ventajosa
puede llegar a ser decisiva en determinado momento. Es así como en la
actualidad existen una serie de potencias que dominan el resto del mundo, y que
poco a poco han ido imponiéndose en todo el sentido de la palabra, sobre aquellas
que por diversas razones no han podido ni pueden hoy en día “valerse” por si
mismas y desenvolverse autónomamente.
Para nadie es un secreto que el sistema capitalista es el imperante, y ha sido éste
el que se ha encargado de enriquecer y de fortalecer a unos más que a otros; es
así como las grandes naciones o Estados basan su economía en la libre
competencia y en el juego de las variables del mercado, un terreno de altísima
exigencia por cuanto en él únicamente sobreviven quienes son capaces de
producir más y vender más. Ahora bien, el panorama se hace aún más agresivo,
cuando el mundo de hoy obliga categóricamente a entrar al juego del comercio
internacional so pena de extinguirse, y es así, porque la globalización y los
procesos de apertura económica imponen como condición para al menos
permanecer en la lucha, lograr vender lo que se produce fuera, y obviamente
comprar lo de afuera.
Lo anterior, es una consecuencia clara de la especialización y de la división del
trabajo, sistema que busca que cada cual se encargue de producir y vender lo que
mejor sabe hacer y satisfacer sus demás necesidades, con lo que otros saben
hacer mejor que él.
54
Ese es el mundo de hoy, en el cual aparentemente no hay cabida para aquellos
que pretenden cerrar sus puertas de entrada y salida, porque la tendencia es otra
completamente, es la tendencia a liberar los mercados, a flexibilizar las
condiciones de negociación, a generar la mayor cantidad de alternativas para el
consumidor, la de buscar la mayor eficiencia, y la de producir más y más riqueza.
Dentro de este escenario, el conocimiento es un arma de gran utilidad para librar
esta batalla y salir victorioso de ella, puesto que es la mejor vía para innovar. La
innovación es el móvil del crecimiento económico, y por lo tanto los incentivos
deben ser lo suficientemente atractivos, como para que las personas y las
compañías decidan invertir en investigación y creación de tecnología, y esos
incentivos se traducen principalmente en mecanismos de protección para las
creaciones e inventos.
El nivel económico de un país, se encuentra determinado por varios factores tales
como la tecnología y la disponibilidad de recursos, por lo que el conocimiento y la
innovación se hacen fundamentales a la hora de lograr economías de escala lo
suficientemente poderosas, que le permitan a su “titular” gozar de la plena
capacidad decisoria sobre los demás. Lo anterior se releja totalmente dentro del
marco del comercio internacional y de las negociaciones entre Estados, puesto
que en la actualidad casi cualquier negociación implica transferencia de
tecnología, ya que detrás de un bien objeto de transacción nos encontramos con
el tema de la propiedad intelectual inherente al mismo.
El conocimiento entonces se convierte en un arma letal al momento de negociar,
puesto que quien tenga la ventaja en la producción del mismo será la que dará el
poder para fijar las condiciones que regirán la transacción y a su vez, le dará la
posibilidad de imponer las reglas de juego de la operación en general.
55
Según Nordhaus29, la producción del conocimiento puede generar dos tipos del
mismo: el general y el técnico. EL general es aquel que sencillamente implica mas
conocimiento, y el técnico que se refleja en bienes, en creaciones, en
invenciones, que además de constituir más conocimiento, también generan una
utilidad adicional y un beneficio para el consumidor, es éste el que representa la
ventaja y la competitividad para quien lo produce.
La producción del conocimiento técnico es muy distinta a la producción y el
almacenamiento común de cualquier otro tipo de bien, puesto que éste puede
tener una duración de mayor alcance que permitiría a los países subdesarrollados
o en vía de desarrollo usar tecnología producida por las grandes potencias,
situación que no se presenta, porque el incentivo económico y la utilidad esperada
es tan alta, que ellos prefieren desecharla y darle paso a una nueva tecnología,
cuyo acceso es prácticamente imposible para nosotros.
Existen varios mecanismos de producción de conocimiento, tales como las
instituciones educativas, el gobierno, las instituciones o fundaciones de
investigación y la empresa privada. Esta última es, en la práctica, la única fuente
de conocimiento técnico por cuanto la estructura de libre mercado y abierta
competencia, es el mejor escenario para obtener grandes utilidades del negocio
de la producción de conocimiento y su intercambio a nivel internacional.
Ahora bien, hay factores que hay que tener en cuenta a la hora de evaluar la
perfección de este mercado.
29 Nordhaus, William “Invention, Growth and Welfare: A Theoretical Treatment of Technological Change” The MIT Press 1969
56
3.2 FACTORES DE PERFECCION DEL MERCADO
3.2.1 El conocimiento es caro de producir pero barato de reproducir.
Quiere decir que los costos en los que se debe incurrir para llevar a cabo una
investigación que arroje como resultado un conocimiento técnico, son muy altos
comparados con lo que cuesta posteriormente su reproducción o su uso por parte
del consumidor o usuario.
Esta situación es una de las principales razones para fundamentar sistemas de
protección de propiedad intelectual mucho más exigentes, puesto que para el
creador es la única vía para recuperar los costos en los que incurrió para la
producción de la invención.
3.2.2 Externalidades en la producción del conocimiento.
Entre mayor sea la externalidad, más ineficiente es el equilibrio final; así que si las
invenciones y las creaciones no son apropiables, nadie se atrevería a ingresar en
el mercado de la producción de conocimiento, por cuanto los aumentos en la
producción serán instantáneamente borrados por una caída de los precios, y el
productor sufrirá grande pérdidas.
Las externalidades entonces, constituyen también un fundamento importante para
la existencia de niveles de protección de propiedad intelectual, puesto que las
firmas o compañías que se dedican a innovar, a producir bienes que generarán
comodidades y beneficios para la sociedad, encuentran en el sistema de derechos
de propiedad intelectual, la vía para recuperar los costos en los que incurrieron
para llegar a la innovación, pues como ya lo dijimos, el conocimiento es costoso
de producir.
57
En síntesis, el conocimiento técnico, ha venido aumentando su poder en el ámbito
de las negociaciones internacionales, dado que representa niveles de crecimiento
económico importantes que le dan a su productor, la posibilidad de imponerse en
el mercado del comercio exterior y además le da la posibilidad al país o Estado de
beneficiarse ampliamente de dichas negociaciones.
Es necesario entonces, que a la hora de negociar, los “Estados débiles” calculen
el impacto económico de la adhesión a los acuerdos internacionales sobre
derechos de propiedad intelectual y compararlos con el valor de las
compensaciones que pueda recibir en estos tratados en materia de
desgravamiento de sus exportaciones al país más poderoso, puesto que el
transplante de sistemas jurídicos es una operación de sumo cuidado y que merece
análisis profundos y serios que definan con claridad si el Estado está en la
capacidad de recibir el sistema, y si cuenta con la infraestructura necesaria para
amoldarse al mismo.
Ahora bien, por lo general las negociaciones internacionales de corte de Tratado
de Libre Comercio, representan grandes beneficios para las potencias, pero por el
contrario repercuten negativamente en las economías y en el bienestar de los
países débiles: un ejemplo claro es el resultado que el NAFTA arrojó para México,
en donde la imposición de otro sistema de protección de DPI más fuerte, redujo
considerablemente las creaciones y las invenciones nacionales, pero sí aumentó
el número de patentes otorgadas a invenciones extranjeras.30
30 CAÑON, Carlos Iván. FORERO PINEDA, Clemente. Informe Especial “La propiedad intelectual en la negociación de los acuerdos comerciales”. En Economía Colombiana, Bogotá, 2005.p 52.
58
3.3 LA PROPIEAD INTELECTUAL COMO INCENTIVO ECONOMICO
Las instituciones de propiedad intelectual, encaminadas específicamente a
proteger los derechos otorgados a quienes desarrollan el conocimiento e innovan,
constituyen un incentivo económico que cada día toma mayor importancia dentro
del contexto mundial.
La propiedad intelectual es un mecanismo que pretende, por medio del
otorgamiento y protección de derechos, conseguir que más gente se dedique a
investigar y a crear objetos que aporten al desarrollo tecnológico, científico,
cultural y farmacéutico, con el fin de que ese resultado se refleje en una economía
más fuerte.
Es un incentivo, porque la propiedad intelectual le garantiza al creador, que el
esfuerzo, el tiempo y el dinero invertidos para lograr la innovación van a ser
recompensados a través del otorgamiento y la protección de un derecho que le va
a permitir superar la inversión y obtener una ganancia como contraprestación al
aporte al desarrollo tecnológico, científico y cultural entre otros de un Estado o
nación.
Entre mayor sea la protección, mayor será el incentivo, y por ende habrá una
mayor cantidad de producción de conocimiento, que a su vez entrará a reforzar la
economía, y así, en un círculo vicioso. Pero este fenómeno no se presenta
siempre, o más bien, se presenta únicamente cuando hablamos de países ricos y
poderosos, el incentivo para ellos siempre estará dado por el nivel de protección
de los DPI, situación que no se presenta siempre para los países
subdesarrollados, en los que debido a la falta de capacidad tecnológica y
económica para adecuarse a una protección más alta, la producción de
conocimiento se ve disminuida y por ende el incentivo pierde toda su
potencialidad, el ejemplo nuevamente es México luego de suscribir el NAFTA. Es
59
así, porque a todas luces es evidente que generalmente los países no arrancan un
proceso de esta índole en igualdad de condiciones, puesto que los países
desarrollados ya tienen una ventaja considerable que les permite aprovechar al
máximo de los beneficios del comercio con las economías en desarrollo, trayendo
como consecuencia lógica una especialización de trabajo no muy conveniente, en
la que las grandes potencias se encargan de innovar y nosotros nos dedicamos a
comprar, cerrando de un tajo toda posibilidad de incentivar la producción del
conocimiento.
De acuerdo con lo anterior, es bastante lógico, que las grandes potencias
económicas tengan sistemas de protección a los derechos de propiedad
intelectual más rígidos y exigentes que en los países sub desarrollados o en vía de
desarrollo, y que además, en aras de aumentar su poder económico y político,
decidan entrar en “negociaciones Unilaterales”, en las que pretenden implantar
sus sistemas en países pobres, con el fin de beneficiarse también de esa
protección.
La situación es la siguiente: Las grandes compañías multinacionales de un país
desarrollado se dedican a innovar y a crear por cuanto encuentran garantías
suficientes en torno a la utilidad que recibirán en compensación por sus
investigaciones y por la producción del conocimiento técnico, los altos niveles de
protección les otorgan licencias y derechos de larga duración para que exploten al
máximo su producto y de esta manera recuperen costos y obtengan alta
rentabilidad. El problema se da cuando, en virtud del comercio internacional, se
dan cuenta de que en otros estados no tan fuertes como ellos, el nivel no es tan
alto y por ende sus utilidades se ven afectadas, por lo que deciden hacer uso de
su poder para imponer sus sistemas y de esta manera lograr la misma protección
de la que gozan en su país, el incentivo entonces, se hace más fuerte. Las
necesidades de uno y otro son totalmente diferentes, mientras que para la
potencia lo esencial es innovar e innovar para hacer crecer y fortalecer aún más
60
su economía, para los países en vía de desarrollo, lo esencial es satisfacer las
necesidades básicas de la población, es por esto, que los sistemas de protección
a los DPI son muy distintos en ambos países, en uno será más exigente porque
invita a crear, en el otro será más flexible porque la innovación no hace parte de
sus objetivos.
El incentivo claramente, lo constituye el sistema de protección de DPI, y en este
punto encontramos no sólo la descripción de derechos que se otorgan, sino las
atribuciones que éstos dan a su titular y el periodo de tiempo durante el cual se
pueden ejercer, pues es éste último el que entra a determinar hasta qué punto
puede estimular el cambio tecnológico y la innovación.
Ahora bien, es importante preguntarnos quienes son los verdaderos beneficiarios
de un sistema rígido de protección de DPI.
3.4 ANALISIS ECONOMICO DE LA VIOLACION A LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
Ya hemos visto, como la propiedad intelectual goza de gran valor en términos
económicos, puesto que los beneficios que ésta otorga son sumamente
importantes y cuantiosos.
Ahora bien, lo anterior genera una consecuencia bastante lógica, y son los altos
índices de violación a estos derechos puesto que no todos los países están en
capacidad de crear y de innovar, y se ven obligados, para poder acceder a estos
productos, a imitar, piratear o falsificar, vulnerando los derechos otorgados por el
sistema de protección de los DPI.
El fenómeno de la violación a los DPI, no es un evento aislado, es consecuencia
de una serie de factores, que a continuación entraremos a estudiar, y para lo cual
nos apoyaremos en el análisis realizado por el Doctor Carlos Pablo Márquez en su
61
libro acerca de la violación de los derechos de propiedad intelectual
específicamente en el caso del software31:
3.4.1 Factores de Mercado. El mercado es un aspecto determinante a la hora de explicar la violación a los DPI,
pero éste debe ser observado al interior de cada Estado o nación, puesto que
evidentemente éste varía dependiendo de la economía que lo respalda.
En los países pobres y subdesarrollados, la principal causa para violar los DPI es
la poca capacidad adquisitiva de sus habitantes, la cual no les permite acceder a
los productos protegidos por los altos costos que éstos manejan.
En segundo lugar, los precios de los productos protegidos por el DPI son por lo
general muy elevados, puesto que la protección que se le otorga al titular, le
asigna un cierto poder de mercado que le permite controlar los precios de
explotación de su objeto.
3.4.2 Factores Institucionales. La escuela institucionalista, tiene como postulado principal, que las instituciones
afectan notablemente la dinámica de la economía y el comportamiento de sus
agentes. Este análisis se da desde dos perspectivas: el nivel macro que hace
referencia al ambiente institucional y el micro que tiene que ver con las
instituciones del gobierno. Estos dos niveles trabajan simultáneamente y de
manera entrelazada, puesto que el ambiente institucional (macro) establece el
sistema general en que las instituciones de gobierno deben actuar, y a su vez,
éstas últimas permiten detectar las dificultades y falencias del ambiente
institucional.
31 MARQUEZ, Carlos P. “Violación a los derechos de propiedad intelectual. EL caso de la piratería de software.” Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas-JAVEGRAF. Primera Edición. Bogotá. 2004. p 21-67.
62
Por ambiente institucional entendemos todo aquel complejo de reglas básicas
políticas, legales y sociales que fijan las bases para la producción, el intercambio
y la distribución en determinada economía, mientras que los arreglos
institucionales (el nivel micro) son acuerdos entre las distintas unidades
económicas que pretende manejar la competencia y el intercambio32.
De acuerdo con lo anterior, podemos establecer que las instituciones son básicas
para realizar un análisis coherente del derecho, y que además da las pautas para
fijar políticas y normas.
Ahora bien, las instituciones también son susceptibles de ser analizadas desde un
punto de vista económico, la propiedad intelectual como institución jurídica, reviste
gran importancia a la hora de tomar decisiones económicas y administrativas. La
estudiaremos desde la perspectiva institucionalista, pues es ésta la que nos
permite analizar factores diferentes al mercado y a los ingresos para llegar a
conclusiones claras sobre el por qué de su violación, sobre los mecanismos de
protección y sobre su importancia económica.
Nuevamente llegamos al punto en que una cosa es la que pasa en las grandes
potencias, y otra muy distinta en los países pobres o en vía de desarrollo, por
ejemplo, en un país de grandes instituciones económicas, la protección a los DPI
es igualmente fuerte, puesto que de lo que se trata, es de proteger a las grandes
compañías encargadas de innovar y responsables de los grandes avances
tecnológicos y científicos, los cuales como ya lo hemos dicho se traducen en
economías de escala muy avanzadas.
32 Ibidem Pág. 40
63
3.4.3. Factores Culturales y Educativos. La cultura, entendida como un modo adoptado de pensamiento, de sentimiento y
de comportamiento, que se adquiere y se transmite principalmente por símbolos,
es la que permite distinguir grupos humanos y/o clases de personas. Igualmente,
la cultura está formada por valores que se traducen en tendencias a hacer o
preferir determinadas cosas o decisiones, en pocas palabras definen patrones de
comportamiento que pueden reflejarse con la percepción de cada quien sobre la
legitimidad de los derechos de propiedad intelectual.
Hablo de legitimidad, por cuanto este es el factor determinante a la hora de
determinar si las culturas afectan definitivamente a la institución, y es así, porque
si en una cultura se tienen valores que hacen pensar que los DPI son legítimos,
verdaderos y que merecen protección, pues los niveles de violación de los mismos
serán menos, y así mismo, la producción de conocimiento será mayor.
Ahora bien, para lograr establecer si los valores afectan o no la protección de los
DPI y su violación, es necesario entrar a entender cuales son los sistemas de
valores estimables entre naciones, para lo cual, usaremos las dimensiones que
Hofstede (1980,2001) identificó para tal fin.
3.4.3.1 Índice de Distancia del Poder. La distancia del poder, es el grado de desigualdad que existe entre un individuo y
otro más poderoso que éste aunque pertenecen al mismo sistema social, pero
cuya relación jerárquica hace que el comportamiento de uno afecte el de otro en
un mayor o menor grado dependiendo del sujeto. Dicho índice se puede detectar
dependiendo de la cultura nacional, puesto que el mismo, puede llegar a
determinar la extensión en que miembros menos poderosos de las instituciones y
las organizaciones en un país aceptan que el poder está mal distribuido o
distribuido en forma desigual, lo cual es un reflejo de los valores de cada cultura
como la obediencia, el respeto y la tolerancia a la autoridad.
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De acuerdo con lo anterior, si en un país existen altos índices de distancia del
poder, es posible que quienes no son poderosos acepten y toleren con mayor
facilidad los comportamientos poco o nada éticos de quienes gobiernan. De ahí,
que en estos países se tolere aun más las violaciones contra lo establecido
legítimamente, así que, entre mayor sea la distancia del poder, mayor será el
índice de violación a los derechos de propiedad intelectual.
3.4.3.2 Índice de Individualismo o Colectivismo. Mide el grado de dependencia de los individuos con respecto a los demás, ya sea
en una organización simple o en una sociedad.
El individualismo desarrolla instituciones que pretendan proteger los derechos
individuales, por su lado, el colectivismo busca favorecer los intereses del grupo,
de los asociados, por lo que su énfasis está en la distribución de recursos y
riqueza entre todos.
Las prácticas comerciales se ven afectadas directamente por el individualismo o el
colectivismo puesto que en una sociedad individualista, no se tienen en cuenta los
intereses de la colectividad, tan sólo los del individuo como tal.
De acuerdo con lo anterior, los sistemas o niveles de protección de los DPI
también varían dependiendo de si se encuentran en una sociedad individualista o
colectivista: Se concluye que en sociedades de corte individualista, los DPI gozan
de una muy buena protección por parte del Estado y de la Legislación, puesto que
todo producto del intelecto se toma como resultado del esfuerzo del individuo. Por
el contrario, en una sociedad colectivista, la dependencia hace que la iniciativa
individual se confunda con la conjunta por lo que es posible compartir con los más
cercanos o allegados la creación.
65
En pocas palabras, entre mayor sea el grado de colectividad en una sociedad, el
nivel de violación a los DPI será menor, puesto que se tiene la conciencia de que
todo es de todos - las creaciones y las innovaciones son de la colectividad - lo cual
es un pensamiento que imprime gran respeto por las mismas; igualmente,
siguiendo la idea anterior, en este tipo de sociedades, el nivel de protección a las
DPI por medio de normas no debe ser tan estricto o exigente, puesto que la
cultura realiza gran parte del trabajo.
3.4.3.3 Índice de Masculinidad y Feminidad. Este índice hace referencia a la distribución de los roles emocionales que cada
sociedad realiza con cada género, los cuales están determinados por los valores
dominantes de cada sociedad: así, si en una sociedad se tienen como valores
dominantes el valor, el coraje, y la ambición por la adquisición de cosas
materiales, el rol más importante será otorgado al hombre. La disputa se da por
regla general entre el bienestar material y la calidad de vida.
Ahora bien, en sociedades en los que priman los valores femeninos, podemos
encontrar índices de violación a los DPI más altos, puesto que el nivel de
tolerancia es mayor. Y es mayor porque el respeto de los mismos puede implicar
un impedimento a la calidad de vida.
De acuerdo con lo anterior, podemos afirmar por ejemplo, que en un contexto
cultural con dominio de valores masculinos tendientes al éxito material, los DPI
son respetado porque su protección está directamente ligada con la obtención de
utilidades: por ejemplo, las patentes que protegen los medicamentos serán mucho
más exigentes en una sociedad masculina que en una femenina, lo cual se
traduce en que en las sociedades femeninas, prefieren violar los DPI, en estos
casos, las patentes farmacéuticas, en aras de lograr que un mayor número de
66
habitantes puedan acceder a los medicamentos y por ende mejoren su calidad de
vida.
3.4.3.4 La Educación. El nivel educativo de un país afecta directamente no solo la protección a los DPI
sino también la demanda o la producción de propiedad intelectual, por cuanto para
países con bajos índices educativos la valoración a los productos de la propiedad
intelectual es más bien baja y porque su demanda también es poca; siguiendo la
idea, la violación es menor por el poco interés que la innovación puede generar.
Ahora bien, cuando el nivel educativo es alto, la demanda aumenta pero el nivel
de violación de los DPI es bajo por cuanto los agentes tienen una mejor
percepción de lo justo, valoran mucho más el esfuerzo del intelecto humano.
3.4.4 Factores Tendientes al Comercio Internacional. La violación a los DPI es la principal amenaza al comercio internacional, por las
grandes pérdidas que la transferencia de tecnología puede presentar.
Los países productores de propiedad intelectual, y que en consecuencia tienen
economías fuertes, pretender imponer rigurosos sistemas de protección en los
países con los realizan comercio internacional, lo cual se ha convertido en una
traba a la hora de negociar cualquier transferencia internacional.
Los cambios de régimen derivados de una negociación internacional, y que
imponen nuevos sistemas de protección en países subdesarrollados, afectan
notablemente la asignación de recursos del Estado a la protección de los DPI.
Al ser signatario de un acuerdo multilateral de protección a los DPI, el Estado se
compromete a implementar nuevas medidas de protección que cumplan a
cabalidad con lo acordado, por lo tanto, es de suponer, que de ser así, los niveles
67
de violación disminuirán, por cuanto el Estado empleará más recursos en el
sistema de protección: contratará más personas, creará más entidades de
vigilancia y control, ampliará los términos de protección, etc., lo cual
necesariamente se debe traducir en índices más bajos de violación.
Otro agente determinante es la inversión extranjera, puesto que es evidentemente
que entre mayor sea el flujo de capitales mayor debe ser el compromiso por
respetar la propiedad intelectual producida por los países inversionistas.
3.4.5 Factores Tecnológicos. La generación y la adaptación de tecnología en determinado contexto cultural
afecta de manera importante la percepción que los agentes tienen de la
producción de conocimiento y su valorización.
El caso más importante al respecto es la Internet y su nivel de acceso, puesto que
es claro que la red es la vía más fácil para violar los derechos de propiedad
intelectual porque permite el acceso a programas de computadora y a obras
literarias y científicas.
Ahora bien, los países con niveles altos de acceso Internet, son países que gozan
de buena educación y que cuentan con recursos económicos, puesto que para
acceder a la red es necesario una instrucción previa y además contar con
computadores por medio de los cuales se pueda transferir la información. Así, en
estos países, los niveles educativos hacen que la población comprenda cual es el
verdadero valor de las producciones del intelecto y por ende respete aun más los
derechos de sus titulares.
Igualmente, el nivel de producción tecnológica es fundamental a la hora de
determinar sistemas de protección a los DPI y los niveles de violación a los
68
mismos. Países subdesarrollados, que no cuentan con los recursos ni con la
educación para crear tecnología de punta, ven en la piratería y en la transferencia
de tecnología, la mejor opción para resolver sus problemas tecnológicos. Por lo
tanto, sus sistemas de protección no tienden a ser tan rigurosos como los que sí
encontramos en las grandes potencias, donde lo que buscan a toda costa es
mantener las utilidades arrojadas por la producción del conocimiento.
Las ideas previamente expuestas, constituyen el núcleo esencial de las
discusiones que se pueden presentar en torno a la negociación de acuerdos
económicos internacionales entre países con dimensiones de desarrollo distintas.
Así las cosas, exponemos panoramas alternativos que se pueden presentar como
resultado de una negociación tal y como la que Estados Unidos y los países
andinos han emprendido en aras de eliminar las fronteras comerciales y con el fin
de consolidarse dentro del mundo globalizado.
69
4. PERSPECTIVAS DE ACUERDO ECONOMICO Como ya lo hemos dicho, en punto de Propiedad Intelectual, los países con una
economía fuerte tienden a proponer, en el escenario de una negociación de
integración económica, una mayor protección de los Derechos de Propiedad
Intelectual, ya que, en la medida en que se protejan los derechos de las personas
que producen conocimiento, habrá un mayor incentivo para que estos lo sigan
haciendo, aumentando la cantidad de conocimiento producido y fortaleciendo cada
vez más la economía. Por el contrario, los países con economías menos fuertes o
“en desarrollo” tienden a proponer sistemas menos rígidos de protección de los
DPI ya que el incentivo de proteger el conocimiento no se presenta, porque estos
países no poseen la capacidad tecnológica suficiente para producir conocimiento
realmente competitivo por lo que les favorece proteger menos el uso del mismo
para que el acceso sea menos costoso.
Esta situación se ve claramente en las actuales negociaciones de TLC entre
Estados Unidos y los países andinos. El punto de la Propiedad Intelectual ha sido
uno de los temas álgidos durante toda la negociación. El problema aumenta en la
medida en que los países andinos poseen una biodiversidad sin comparación en
el mundo y la posición estadounidense es tan radical que proponen incluir dentro
de los bienes patentables plantas y animales como si se tratara de una creación
de los hombres y no un producto de la naturaleza. En este tema, y
específicamente en lo que son patentes de invención, EEUU trata de conseguir
que sea posible patentar materia viva, componentes de material biológico, e
indirectamente - aunque en algunos casos muy directamente - conocimientos de
pueblos originarios, que pudieran estar asociados a la biodiversidad33.
En realidad, la manera como opera el sistema de propiedad intelectual, es que lo
que ya existe en la naturaleza no se puede patentar, de modo que una planta o un 33 http://www.usergioarboleda.edu.co/tlc/tlc_propiedad_intelectual_biodiversidad.htm
70
animal no son patentables; eso es, en términos teóricos. Lo que ocurre es que la
manera como interpretan esto en EEUU es que si se le hace alguna modificación
a la planta, animal o microorganismo, esa modificación lo convierte en algo nuevo,
y bajo esa interpretación asumen que se trata de una invención perfectamente
patentable. Lo mismo ocurre con los componentes de las plantas o animales. Si
uno aísla un gen, el argumento que darían los norteamericanos sería que este gen
no existe en estado aislado, sino que se trata de "un invento" - entre comillas - y
por eso se puede patentar.
Aunque actualmente esto suene absurdo y hasta inmoral, los antecedentes de
negociaciones internacionales que tenemos son los TLC de EEUU con Chile y
Centroamérica, en los que EEUU ha logrado imponer sus posiciones sobre este
tema. Por ejemplo, en el caso de Chile, le han impuesto la posibilidad de patentar
plantas, algo que la legislación chilena no contemplaba anteriormente.
En el marco de la OMC, el acuerdo que regula la propiedad intelectual, y
específicamente las patentes de invención, es el ADPIC, el cual da cierta
flexibilidad, dado que los países conservan la facultad de excluir las patentes
sobre animales y plantas.
A pesar de lo anterior, lo que EE.UU. trata de hacer es imponer lo que algunos
denominan un "ADPIC plus", es decir, ir más allá de los estándares
internacionales, precisamente para patentar directamente lo que son animales,
plantas y sus partes componentes.
La posición de los países andinos al respecto debe ser conservar el marco de los
ADPIC y no salirse del mismo, así mismo mantener la vigencia de la decisión 486
del Acuerdo de Cartagena en punto de propiedad Intelectual como antecedente
normativo de orden internacional en éste tema.
71
Otro tema sensible es el de la salud pública. Los laboratorios estadounidenses
gastan millones de dólares todos los años en investigación de nuevos productos
farmacéuticos y con toda razón han presionado al gobierno de su país para que
asuman una posición radical en punto de las patentes de ésos productos. Así, al
establecer un régimen más estricto de patentes se estaría protegiendo el esfuerzo
en el que incurren los laboratorios norteamericanos. Sin embargo, esto lleva
implícito el aumento del precio de la medicina lo que en los países andinos es un
tema de salud pública en la medida en que la pobreza es inmensa y encarecer los
precios de los medicamentos sería fatal.
En este punto la controversia ha sido grande y la negociación en ocasiones ha
sido muy ruda. Sin embargo, La Declaración de Doha les permite a los países
miembros de la OMC tomar decisiones como licencias obligatorias o
importaciones de medicamentos para superar determinadas emergencias. Así
mismo favorece la salud pública sobre el comercio.
Los Derechos de Propiedad Intelectual, sin embargo, son apenas uno de los
muchos temas que se discuten actualmente en el TLC y los países Andinos y
EEUU deben ver hasta que punto pueden ceder en uno u otro de estos temas
para llegar a un acuerdo negociado.
Así en palabras de Jorge Humberto Botero Ministro de Comercio Exterior de
Colombia: “Estados Unidos tiene intereses muy fuertes en materia de protección
de datos. Para nuestros tres países los temas de biodiversidad, de conocimientos
tradicionales son también prioritarios, de modo que es bien factible que la
dinámica de la negociación implique un entendimiento que involucre ambos temas.
Algún movimiento de parte nuestra en términos de propiedad intelectual,
específicamente en protección de datos, y movimientos que esperamos
72
sustanciales de EEUU en materia de protección de la biodiversidad y
conocimientos ancestrales”34.
La situación se ve aún más favorable según las declaraciones de la negociadora
estadounidense Regina Vargo: “No hay duda alguna de que un tratado de libre
comercio tiene que ser condescendiente con Doha y las flexibilidades
subsiguientes. Estamos dispuestos a trabajar con los países andinos para que eso
se refleje en este TLC que estamos negociando”35.
A pesar de lo anterior se dice que la posición estadounidense en la mesa de
negociación ha sido poco menos que radical. Mientras que los países andinos ven
la Propiedad Intelectual y su protección como uno de los motores de su desarrollo
los estadounidenses la ven simplemente como una herramienta de protección de
la propiedad privada que debe ser llevada al extremo.
Así las cosas es probable que se llegue a un acuerdo en el que los países andinos
cedan en punto de protección de datos y USA en punto de biodiversidad y
conocimiento ancestral.
No obstante, no hay que olvidar que Norteamérica es el lado fuerte de esta
negociación y que no dudará en hacer sentir esto dentro de la misma. Sin
embargo, lo que los andinos deben tener claro es que por ningún motivo pueden
ceder en lo que en materia de orden público se refiere porque de lo contrario sería
una catástrofe en la que se detendría el desarrollo de nuestros países por muchos
años. Los países andinos deben aferrarse a los tratados internacionales vigentes y
tratar de negociar de la mejor manera posible un acuerdo que los favorezca.
34 http://www.usergioarboleda.edu.co/tlc/tlc_propiedad_intelectual.htm 35 http://www.usergioarboleda.edu.co/tlc/notinegociador.htm
73
De esta forma los andinos deben tener presente que es lo realmente importante
para ellos y escoger dentro de la negociaciones estos puntos y ceder en los que
no sean de principal importancia, teniendo en cuenta su propia capacidad y su
propia economía. Los países andinos deben aprovechar que están negociando en
grupo y que tienen acuerdos internacionales que los favorecen para llegar a un
acuerdo más benévolo para sus intereses.
74
CONCLUSIONES
Una vez realizado el anterior análisis podemos llegar a las siguientes
conclusiones.
En el mundo actual, el conocimiento es una fuente primaria de progreso y
desarrollo para todos los países sin importar su estado de desarrollo, sin embargo
no es posible tratar de la misma forma los diferentes países y la forma como ellos
protegen el uso y la aplicación de éste conocimiento.
Aunque la protección de la Propiedad Intelectual y la armonización de las leyes
que la regulan son una buena herramienta para incentivar la producción de
conocimiento, no pueden considerarse como un fin en si mismo al aumentar el
grado de protección sin tener en cuenta el grado de desarrollo de cada Estado.
Al aplicar un grado de protección determinado a una legislación deben tenerse en
cuenta factores como los beneficios y los costos que el grado de protección puede
producir en cada caso concreto, para llegar a un equilibrio donde los costos no
superen los beneficios.
Aunque proteger la información y el acceso a la tecnología fomenta decididamente
la creatividad y la innovación, también obstaculiza el flujo de la información, por lo
tanto la legislación que se aplique debe equilibrar los intereses de los creadores
de conocimientos con los de los consumidores y con los del público final. La
aplicación de un sistema determinado de protección de la Propiedad Intelectual
debe guardar relación con la capacidad de asimilación tecnológica de cada
Estado.
De esta forma es importante que en una negociación internacional, los Estados
asimilen su real dimensión de desarrollo y a partir de la misma lleguen a un
75
acuerdo que no favorezca únicamente a la parte más fuerte económicamente, sino
que favorezca también a los pueblos que están en un estado de desarrollo menos
favorecido.
Estamos concientes de la fortaleza económica de los Estados Unidos de América
y sabemos que la misma puede ser un factor que incline la balanza de la
negociación para su propio lado. Sin embargo los Países Andinos deben
aprovechar que están negociando en grupo y que tienen acuerdos internacionales
que los favorecen para llegar a un acuerdo más benévolo para sus intereses.
Así mismo, las partes deben tener presente que, en punto de Propiedad
Intelectual, los niveles de protección que se den a cada tema específico favorecen
en mayor o menor medida a una Nación o a otra.
De lo anterior se desprende que la negociación puede ser favorable para nuestros
pueblos si los negociadores saben como “jugar sus carta”, por así decirlo.
Así, por ejemplo, que la protección sea más rígida para la invención de sistemas
de sonido avanzado no es tan crítico para los países andinos como lo podría ser
para las patentes de segundo uso en punto de medicamentos. Es así porque, el
hecho de permitir que se patenten segundos usos de medicamentos ya existentes,
implica una extensión en el tiempo de la protección, lo cual se traduce
directamente en un encarecimiento constante de los precios de los mismos, por
cuanto la exclusividad en la explotación otorgada a las multinacionales
farmacéuticas, les da la posibilidad prácticamente de fijar los precios que les
convengan por un término prácticamente indefinido, con el fin de que la
recuperación de la inversión se de más rápido generando altos niveles de
rentabilidad para ellas. Lo anterior trae como principal y nefasta consecuencia, la
vulneración de derechos fundamentales como la vida y la salud de la gran mayoría
de la población nacional.
76
Estamos concientes que el tema de la Propiedad Intelectual es de vital importancia
para nuestros países en el marco de ésta negociación, sin embargo sabemos que
la misma es un paso indispensable en el camino de construir un futuro económico
estable y acorde con el resto del mundo. Estamos de acuerdo con que el proceso
de integración a nivel mundial es una realidad irreversible e inminente, y que
nuestro país debe comenzar a trabajar en aras de llegar a este punto lo mejor
preparado posible. No obstante lo anterior, dicho proceso debe darse de manera
gradual y atendiendo a las necesidades y particularidades de nuestro Estado y no
respondiendo a presiones indebidas, que lejos de representar un avance podrían
llegar a constituir un atraso para nuestra ya azotada sociedad e incluso llevarnos a
la inviabilidad como un Estado independiente.
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