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EL DERECHO Y LA CICNCIA

DEL DERECHO

EL DERECHO Y LA CIENCIA DEL DERECHO

(Introduccin a la ciencia jurdica)

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS

Serie G. ESTUDIOS DOCTRINALES, nm. 86

ROLANDO TAMAYO Y SALMORN

EL DERECHO Y LA CIENCIADEL DERECHO

(Introduccin a la ciencia jurdica)

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

Mxico, 1986

Primera edicin: 1984Primera reimpresin: 1986

DR. (9) 1986, Universidad Nacional Autnoma de MxicoCiudad Universitaria, 04510, D. F.

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS

Impreso y hecho en Mxico

ISBN 968-837-366-4 (primera edicin)ISBN 968-837-974-3 (primera reimpresin)

A Rolando,Jos Alberto yAntonio Csar

"...cupidae legum luventuti"

Dnde en el mundopuede observarse unsujeto metafsico?

Ltmwte WITTCENSTEIN

PREFACIO

El libro, como lo indica claramente el ttulo, es una explicacin del con-cepto del derecho y de la ciencia del derecho. Aunque deainado a es-tudiantes, no pretende ser un libro de texto. El libro contiene una selec-cin de problemas cuya discusin considero necesaria en la enseanzadel derecho, de la filosofa del derecho y de la metodologa jurdica.

He tratado de delinear los presupuestos y distinciones fundamentalesde los temas tratados con el vigor y frescura de nuevos planteamien-tos. Omit muchas cosas que me parecieron de importancia secundariapara un trabajo de esta naturaleza. El libro es una introduccin. Sinembargo, espero que pueda desalentar la creencia de que una introduc-cin deba contener slo trivialidades. Los temas han sido seleccionadosy ordenados teniendo en perspectiva su discusin progresiva. Debo con-fesar que la mayor parte del trabajo estaba originalmente destinada aformar parte de una edicin revisada de mi libro: Sobre el sistema ju-rdico y su creacin.' Varios compromisos acadmicos y editoriales retar-daron tanto el proyecto, que la revisin se hizo muy difcil. Diversasrazones entre ellas, la amable insistencia de algunos de mis colegasme llevaron a preparar este trabajo de forma independiente. Por l-timo, me decid a publicarlo para proveer al estudiante con ciertos cri-terios que le permitan acceder y evaluar las teoras del derecho.

El libro presupone el conocimiento de obras como las de H. Kelsen,A. Ross, H.L.A. Hart, R. Dworkin, R. Vernengo, C. Nino; pero, en nin-gn sentido, pretende sustituir los textos de estos autores. El libro debeconsiderarse como un material para ser discutido en clase.

Una breve explicacin sobre la estructura del libro. En el captuloprimero anuncio la estrategia que habr de seguirse en el resto del tra-bajo. En l se observa qu tanto este esfuerzo se asocia con la filoso-fa jurdica analtica (y con la filosofa analtica en general). En elcaptulo segundo pretendo establecer un mnimo de rasgos caracters-ticos del objeto derecho teniendo en cuenta las condiciones que gobier-nan el uso de la expresin

12 PEEFACIO

de nuestras ms arraigadas intuiciones, un conjunto de generalizacio-nes empricas que permitan establecer notas definitorias del derecho quesean, aunque pocas en nmero, indiscutibles. La idea es formular unaespecie de naive theory del derecho que gue el desarrollo posterior.En este captulo el lector ver surgir conceptos analticos de obliga-cin, de hecho ilcito, de fuente, de sancin, de norma, los cualessern simplemente mencionados. La intencin de esta parte de la expo-sicin es, adems de establecer los conceptos sealados, subrayar el ca-rcter coactivo, normativo e institucional del derecho. Este captulo vaacompaado de un apndice sobre el concepto de responsabilidad.

En el captulo tercero expongo, de manera ms bien esquemtica, lateora del derecho de John Austin, Mi idea es mostrar qu tanto las teo-ras del derecho presuponen los rasgos caractersticos sealados en elcaptulo anterior. La teora de John Austin es un ejemplo tpico delenfoque imperativo del derecho. (Un captulo sobre la teora de Ben-tharn fue excluido; consider que como ejemplo era suficiente la ex-posicin sobre Austin.) Ciertamente, la teora de John Austin no es lateora imperativa ms lograda (sta sin duda, sera la de Kelsen), la es-cog, nter ala, por ser una teora muy simple en sus presupuestos; suexposicin es primordialmente didctica. A este captulo acompao unabreve nota sobre la vida de John Austin.

En el captulo cuarto intento mostrar una imagen del derecho quesi bien no es completamente opuesta a la presupuesta por las teorasimperativas, pone un nfasis particular en otros aspectos. Las teoras im-perativas describen el derecho como compuesto esencialmente de nor-mas que imponen obligaciones; concentran su atencin en la idea deobligacin y conceptos correlativos (e.g. hecho ilcito, sancin, respon-sabilidad). Sin embargo, existen problemas jurdicos que difcilmentepueden explicarse desde el punto de vista del enfoque imperativo. Pue-de constatarse que gran parte del discurso jurdico no se formula entrminos de obligaciones. Jueces y abogados se comunican entre sien trminos de "facultades" y "derechos". Por ello, dedico el captuloquinto al anlisis de los conceptos de facultad jurdica y derecho sub-jetivo. Abordo separadamente estos conceptos e intento mostrar que sonconceptos diferentes que no deben confundirse. Describo primeramenteel concepto de facultad, toda vez que este concepto es lgicamente pre-

Tamayo y Salrnorn, Rolando, "La teora del derecho de Jeremas Bentham"en Boletn Mexicano de Derecho Comparada, ao xvm, nm. 50, mayo-agosto de1984, pp. 553-570.

PREFACIO 13

supuesto por el de derecho subjetivo, En la exposicin. ms bien breve,me interesa destacar que el concepto de facultad es indicativo de unafuncin esencial de todo orden jurdico: la atribucin o l'acuitamientode poderes, necesaria para la creacin y modificacin del derecho.

Consagro un espacio mayor a la descripcin del derecho subjetivo.Me preocupa mostrar aquellos aspectos de los derechos que son oscu-recidos si se explican en trminos de obligaciones. Considero los dere-aos como un tipo de permisin y hago particular insistencia en la im-portancia que reviste la fuente del derecho subjetivo. Sealo algunasfacultades incluidas en los derechos y subrayo ciertas notas distintivasde los derechos, inter alia: su carcter prima facie y su funcin prc-tica (normativa).

La primera parte del libro termina con una explicacin del conceptode persona jurdica. La exposicin recurre fundamentalmente al anli-sis de los textos del derecho romano en virtud de que son los juriscon-sultos romanos los que dieron a la expresin 'persona' su significadojurdico originario, el cual se convertira en la nocin dogmtica de per-sona jurdica. Una vez sealado el origen y evolucin del concepto depersona, procedo a determinar su alcance y sus usos dogmticos y ter-mino con urna explicacin terica del concepto.

En la introduccin de la segunda parte planteo la cuestin: 'qu esla ciencia del derecho?' e indico la estrategia can la que pretendo re-solver tal interrogante. Dedico el capitulo sptimo a analizar amplia-mente qu es la ciencia. No pretendo clausurar la discusin lanzandouna definicin que determine ex nunc qu es la ciencia. Mi intencines, ms bien, encontrar un criterio que permita reconocer los usos apro-piados de "ciencia". En este anlisis hago especial referencia a la con-cepcin aristotlica de ciencia, toda vez, que, es esta concepcin elmodelo que habran de seguir los jurisconsultos romanos en la construc-cin de la jurisprudentia (paradigma de la dogmtica jurdica pos-terior).

Despus de la explicacin de los usos de 'ciencia' y del modelo cl-sico. abordo el problema de la ciencia del derecho intentando mostrarqu tanto conviene la explicacin de ciencia a la jurisprudencia. Estecaptulo es un anlisis del nacimiento de la jurisprudencia y de sus ca-ractersticas. El estudio del nacimiento de la jurisprudencia permitirdescubrir los presupuestas, mtodos y creencias no explieitados por losjuristas.

14

PREFACIO

Estos dos captulos, conjuntamente con el exclusos tercero, puedenconsiderarse como una contribucin a la historia de la ciencia jurdica.Desde esta perspectiva el libro se encuentra estrechamente relacionadocon otro de mis trabajos intitulado: La jurisprudencia y la formacindel ideal poltico,a publicado, tambin, por este Instituto.

En el captulo octavo me preocupo por describir qu es la filosofadel derecho, en qu consiste la metodologa jurdica, as como sealarla relacin que guardan entre s. Destaco el hecho de que la filosofajurdica, al igual que la filosofa de la ciencia, es una reflexin de se-gundo orden cuyo objeto lo constituye, primordialmente, el anlisis deconceptos, le. el anlisis de los conceptos de la jurisprudencia dog-mtica. Sealo el carcter descriptivo y metaterico de la metodologay procuro mostrar que la metodologa jurdica constituye una parte dela filosofa del derecho que se ocupa de describir los mtodos canni-cos de la jurisprudencia dogmtica. El captulo contina con la explica-cin de esta ltima. En esta breve exposicin me preocupo por determi-nar su objeto y sus rasgos caractersticos. El captulo termina explicandola "descripcin" del derecho que realiza la jurisprudencia dogmtica ysu carcter dogmtico.

El captulo dcimo da cuenta del problema de la interpretacin ju-rdica, problema que, si no agota la ciencia jurdica dogmtica, s cons-tituye su aspecto ms fundamental. En este captulo explico en qu con-siste la interpretacin haciendo hincapi en la diferencia entre lenguajejurdico prescriptivo y jurdico descriptivo.

El libro contiene, adems, dos ensayos, dos excursis. El primero delos excursis aborda el problema del origen y funcin del proceso juris-diccional. Su inclusin se debe a que la disponibilidad de un procesojurisdiccional constituye una caracterstica distintiva de los rdenes ju-rdicos. En la descripcin del origen y funcionamiento del proceso merefiero fundamentalmente al proceso entre los griegos de los tiemposhomricos. Hago un estudio comparado del primitivo proceso griego conel derecho procesal romano de las k gis actiones y de otros derechosantiguos (Babilonia, India Antigua, derecho germnico), con el propsitode producir alguna luz en la descripcin del funcionamiento de estainstitucin primaria del orden jurdico.

El segundo excursus estudia la jurisprudencia entre los antiguos grie-

S Introduccin histrica a la ciencia jurdica, Mxico, UNAM, Instituto de In-vestigaciones Jurdicas 1983.

PREFACIO 15

gos. Creo que no existen mejores escenarios para observar la formacinde la jurisprudencia que la antigua Creca y la antigua Roma. El pro-psito de este excursus es saber cmo naci la ciencia jurdica. Com-parto la creencia de que un claro entendimiento de esta cuestin aumen-tar nuestra comprensin del problema, 'qu es la jurisprudencia' ycmo sta ha evolucionado.

Me resta citar aqu a aquellos que de diferentes formas, me ayuda-ron en la preparacin de este trabajo. Primeramente, debo expresar miagradecimiento al personal de la biblioteca del Instituto de Investiga-ciones Jurdicas, en particular a Eugenio Hurtado y a Ral Carranzapor su siempre eficiente colaboracin. Algunas fuentes fueron consulta-das en la Codrington Library de All Soul College, Oxford. En esta opor-tunidad doy las gracias a Barry Britton y a Norma Aubertin Pot-ter por su gentil ayuda. Asimismo, agradezco a Ana Vega, a Ma, delSocorro Merino y a Ma. Cristina Valds, quienes pacientemente hicie-ron y rehicieron las versiones mecanogrficas, su colaboracin. Igual-mente, agradezco a Asael Rosales su incansable asistencia en la repro-duccin y compaginacin de materiales.

Doy las ms expresivas gracias a mi colega doctor Jos Barragn porsu desinteresada colaboracin en la revisin de las fuentes latinas y grie-gas, as como al doctor Jos Tapia y a la maestra Ute Schmidt delInstituto de Investigaciones Filolgicas por la revisin de una buenaparte de las transcripciones griegas.

Quiero agradecer al maestro J. Jess Orozco su amable y tenaz insis-tencia, la cual me impuls a preparar este trabajo. Igualmente, agra-dezco a Javier Esquivel, Hetor Fix-Zamudio, Rubn Bonifaz, AlvaroBunster, Denis Galligan, Ulises Schmill, Ignacio Medina, Ma. del Refu-gio Gonzlez, Jorge Aclame, J. Jess Orozco, Jos Barragn y RobertoJ. Vernengo los iluminantes comentarios que hicieron sobre diferentespartes del trabajo. Doy gracias a todos los compaeros del Instituto porsu consejo y estmulo, as como a mis alumnos con los cuales he discu-tido estos temas.

Por ltimo, deseo expresar mi gratitud y mi profundo reconocimientoa mi esposa y a mis hijos por su apoyo, su ayuda y su comprensin.

Quiero agradecer a las siguientes personas y entidades el permiso parautilizar todo o parte de los siguientes materiales que prepar para elloso publiqu bajo su pie de imprenta: Mauton Publisher (La Haya):"The State as a Problern of jurisprudence"; Instituto de Investigacio-

16 PREFACIO

nes Jurdicas: "La teora del derecho de John Austin"; Bergin Pu-blishers (Hodley, Mass.): 'The Judicial Litigation in Early State andthe Evolution o Legal Process; Rechtstheorie, Verlag Dunker und Hum-blot (Berln/Mainz): "The Funetioning of Human Rights in the LegalSystem"; J. Barrera Graf, editor de Estudios Jurdicos en Memoria aRoberto L. Mantilla Molina: "El concepto de persona jurdica", Confe-lenza sulla Ragione nel Diritto, Urdiversit degli Studi di Bologna: "11mode% razionale della prima Giurisprudenza".

Agosto, 1984

INDICE

PRIMERA PARTE

EL CONCEPTO DE DERECHO Y LOSCONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

CAPTULO 1. INTRODUCCIN 19

1 El problema del derecho 192 Existe un objeto llamado derecho? 20

CAPITULO II. EL CONCEPTO DE DERECHO . 25

1 Derecho y constreimiento artificial 25' a) La reduccin de las opciones del comportamiento 25b) La tcnica del castigo 26

2 Instituciones y "normas jurdicas" 273 Los hechos contrarios al derecho (mala prohibita) 294 La imposicin de "deberes" 29

EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD . ... . 33

CAPITULO III. LA TEORA DEL DERECHO DEJOHN AUSTIN 37

1 El derecho y sus componentes: The laws 372 La obligacin o el deber 383 La sancin 394 Carcter general de las normas jurdicas (laws) 405 La superioridad (autoridad) 416 El derecho "propiamente hablando" . .... 43

a) Su positividad 43b) Su fuente 43

7 La soberana

448 El objeto de la ciencia del derecho

45

236

NDICE

9 Las normas jurdicas (iaws) que confierenderechos subjetivos 46

10 El derecho consuetudinario y el derechocreado jurdicamente 47

11 Conclusiones 49

JOHN AUSTIN 53

CAPITULO IV. FACULTAD JURDICA Y DERECHOOBJETIVO 59

1 Planteamiento

592 Facultad jurdica 603 Normas que confieren facultades .... 624 La facultad y la creacin del orden jurdico.

635 El derecho subjetivo 64

a) Introduccin 64b) La estrategia 64

6 El derecho subjetivo corno permisin. ... 65

7 Permisin expresa 668 La conducta obligada y su permisin 679 El derecho subjetivo y su fuente 67

10 Los derechos y su permetro protector 6911 Facultas exigendi 7112 Otras facultades incluidas en los derechos 7313 El carcter prima facie de los derechos 7314 Eplogo 76

CAPITULO V. EL CONCEPTO DE PERSONA JURDICA. 79

1 introduccin 792 Significado de 'persona' 803 Persona iuris 844 Persona y horno 865 Alterae personae 886 Anlisis del concepto de persona jurdica 897 Algunos problemas que origina la nocin

de persona 918 La teora

93

NDICE 237

SECUNDA PARTE

,A CIENCIA Y LA JURISPRUDENCIA

CAPITULO VI. INTRODUCCIN 99

CAPITULO VIL LA CIENCIA Y EL IDEAL DE LA CIENCIA 101

1 Algo sobre la expresin

238

NDICE

3 La jurisprudencia 143a) Objeto 143b) La -descripcin" del derecha 145

4 Carcter dogmtico de la jurisprudencia 148

CAPITULO X. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LAINTERPRETACIN JUR/DICA 151

I Introduccin 151a) La interpretacin 151b) La interpretacin jurdica 151

2 El lenguaje jurdico y su interpretacin 1543 La interpretacin orgnica 156

4 La interpretacin no-orgnica 1595 El lenguaje jurdico-cognoscitivo y el lenguaje

jurdico-prescriptivo 162

EXCURSI

TERCERA PARTE

EXCURSUS I. EL PROCESO JURISDICCIONAL (El origendel proceso entre los griegos) 167

I Introduccin 167

2 La opinin tradicional 1693 Las paradojas y el rechazo de la tesis tradicional . . .

1704 Ilada XVIII, 497-598 y las controversias judiciales primitivas 173

a) El problema 173b) El procedimiento de las legis actiones 17$c) Propsito del procedimiento preliminar 177

5 Los protagonistas y sus funciones 1786 El recurso a la autoridad

1817 La seguridad colectiva

1828 Anlisis jurdico comparativo 184

a) El problema 184b) El juicio de Orestes 185c) La India antigua 187

9 Persistencias y consecuencias 138

NDICE 239

10 Los interdicta del derecho romano 189II Ilada XXIII y las condiciones del proceso 19212 Eplogo 194

EXCURSUS II. LA JURISPRUDENCIA GRIEGA 197

1 Introduccin 197a) Necesidad de una retrospectiva histrica 197b) El problema 198

2 La monarqua primitiva 2013 El pensamiento jurdico bajo la aristocracia

2054 El derecho legislado 2065 La enseanza del derecho 2096 El periodo helnico 2107 La literatura jurdico griega 213

FUENTES 219

BIBLIOGRAFIA 221

INDICE

225

El Derveho y lo CiCIICI del Derecho.editado por e1 Instituto de Investigacio-nes Jurdicas, se termin de imprimirel da 29 de noviembre de 1986 enImprenta Nuevo Mundo, S. A. de C. V.En su composicin se emplearon tiposCaledonia, 11:12, 10:11 y 8:9. Se im-

primieron 2 000 eiemplarrs.

PRIMERA PARTE

EL CONCEPTO DE DERECHO Y LOSCONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES

CAPITULO I. INTRODUCCIN 19

1 El problema del derecho 192 Existe un objeto llamado derecho? 20

PM IERA PARTE

EL CONCEPTO DE DERECHO

Y LOS

CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES

INTRODUCCIN

Los lmites de111... lenguaje signi-fican los lmites de[l]... mundo.

Ludwig WITTGENSTEIN

1. El problema del derecho

Focas cuestiones referentes a la sociedad humana han sido preguntadascon tanta persistencia y contestadas de formas tan diversas, extraas e,incluso, paradjicas, como la cuestin: 'qu es derecho?'.I Tal interro-gante ha generado variedad de respuestas: se ha hablado de la "natura-leza", del "origen", del "fin", del derecho. Esto ha producido un enormearsenal de "naturalezas", mltiples "orgenes", diferentes "fines" y dis-tintas y, en ocasiones, contradictorias caractersticas.

Ahora bien, en vez de buscar, modo teolgico, la naturaleza, la esen-cia, el origen "verdadero" o los fines "propios" del derecho no serams razonable comenzar preguntando por el objeto que la expresin'derecho' nombra? No seria ms sensato establecer qu caractersticastienen presente los juristas cuando usan tal expresin?

Nuestro punto de partida es el uso de la expresin `derecho'. Ahorabien, no siendo un onomatopoytico la palabra 'derecho', o cualquierade sus equivalentes (i.e. kittu, Vettis-resa; .SUCCLL017,

20 ROLANDO TAMAY0 Y SALMORN

terminar de forma absoluta qu es lo que 'derecho' nombra pero, alconocer las condiciones que determinan su uso, podemos sealar ques lo que generalmente designa y saber en qu contexto y bajo qucircunstancias es usada esta expresin.

2. .Existe Un objeto llamado 'derecho'?

Cualquier intento por definir unconcepto tiene que tomar cornopunto de partida el uso comn dela palabra que denota el conceptoen cuestin.

Halls KELSEN

La historia de la cultura proporciona contundente evidencia sobrela persistencia de la expresin 'derecho' a travs de los siglos. 1-lacemiles de aos que la comunicacin humana ha requerido de tal expre-cin. En el tercer milenio a de C. varios Estados de Mesopotamia dis-ponan de colecciones de disposiciones, escritas en acadio o en surnerio,que decan el derecho (kittu, kittam o mi.1rum):

Ur-Engus, rey de Ur (c 2450 a de C) dej asentado que: 'de acuer-do con las leyes de ama, hizo que... prevaleciera el derecho'.Lipit-Itar de Isin (c 2217 a de C) habla del tiempo en que 'esta-bleci el derecho en la tierra de Sumer y Acadia' (Bah: inmi kjtamjna rnt ,Surnerin u Agatim a.kununi.5

Hammu-rabi expresamente dice: 'he establecido la equidad y elderecho en el pas (Bab: ktam u mlgram ina pi mtjm again'. 4

En el antiguo Egipto existen ciertas instrucciones que hacen evidenteno slo la existencia de la expresin equivalente a 'derecho' sino laexistencia de un alto porcentaje de trminos tcnicos relacionados. Unade estas instrucciones, la de la tumba Rekhrrti-re, dice en una de las

Driver, C. R. y Miles, J. C., The Babilanian Latas 1. Legal Commentary, Ox-ford, Oxford University Press (1952), 1956, p. 5. En el texto de los autores aparece'justicia' en vez de 'derecho'. Hemos dejado derecho en virtud de que Icittu' signi-fica tanto 'derecho' (kittu es el derecho que, es fijo, el derecho ele carcter inconmo-vible..." cfr. Proosdij, B. A., van) como 'justicia' o lo recto' (cfr. Driver, C. R.y Miles, J. C., The Babilonan Lates 11. Transliterated Text. Translation. PhilologicalNotes, Clossary. Oxford, Oxford University Press, 1955, p. 385. El mismo trminomiSin-rirn o mesara que es habitualmente traducido por justicia' (cfr. Driver, C. R.y Miles, .1. C., The Babilonion Lates 1, cit., p. 37) se refiere a la actividad dellegislador.

4 Cdigo de Hamtna-rabi, va 20-23.

INITIODUCCIN 21

partes: "...No actes como desees en casos donde el derecho aplicablees conocido

Los griegos disponen no slo de trminos tcnicos sino de una ampliay bella literatura jurdica. En ella encontramos que '0,11,1',

'1,0120', son diferentes formas de decir 'derecho'. Por 0EpAITTE,:. seentiende el derecho establecido por Zeus 6 por los reyes homricosDonde no existe OepIC(TTEI se vive un estado incivilizado, sin derecho. As,Ulises llama a los cclopes: '0,61,p.00-rou', desprovistos de derecho'. 7 Ell surelato cuenta de ellos: "...no tienen derecho (Natal-es) ni asambleas delpueblo": Eurpides hace decir a Hcuba: "...pero los dioses son po-derosos y el derecho (pixos) tambin, el cual prevalece sobre ellos,puesto que por el derecho (1451,0,p) creemos en ellos y establecemoslmites de lo justo y de lo injusto ( cal Socaci .") 9

No slo los poetas hacan uso de OEILLUT o `v01,099'. Los filsofostambin las usaban. Herclito expresamente dice: 'El pueblo debe lucharpor el derecho (1,00) como si fueran sus murallas". 10 Aristteles citan-do a Hornero dice: "...sin tribu, sin derecho, sin hogar..." ("...gsp?;T.,,d04,,urros, ave0-T,05,...")" En otra parte Aristteles seala: "El derecho(v0/100) en tal democracia entiende por igualdad.. ," 12

Casos en que la literatura poltica hace uso de `901-Es-, ryo,10,i', etc-tera, podran multiplicarse indefinidamente; basten tan slo estos ejem-plos para probar mi argumento.

Si los anteriores prrafos proporcionan suficiente evidencia del usode trminos que mayor o menormente equivalen a 'derecho' y a laspalabras relacionadas (e.g. jurdicamente, lcito, etctera), en Roma seacuan los usos paradigmticos de 'derecha' y dems conceptos jurdicos.

5 Esta cita la hemos tomado de la versin inglesa de A. Thodorids, contenidaen su trabajo: "The Concept of Law in Ancient Egypt", en Harris, J.R. (ed.),The Legacy ot Egypt, Oxford, Oxford University Press, 1971, p. 309.

Es el propio Zeus quien otorga a Agamenn el poder de dictar p.cYT5. C f r.,lijad., rx, 99). Sobre el particular vase: Jaeger, W. W., Alabanza a la ley. Los or-genes de la filosofa del derecho y los griegos, Madrid, Instituto de Estudios Po1i-ticos, 1959, p. 19; id., Pairleia. Los ideales de la cultura griega, Mxico, Fondode Cultura Econmica, 1971, p. 149. Cfr. Tamayo y Salmorn, R., Sobre el sis-terna jurdico y su creacin, Mxico, UNAM, 1976, pp. 15-19; id., Introduccin alestudio de la constitucin I. El significado de "constitucin" y el constitucionalismo,Mxico, UNAM, 1979, pp. 20-31 y 84-91.

7 Od., rx, 106.Od., ix, 112: - roicrev ayopal OZIT 04ELOTEi' lee., 799-805.

2 Frag. 44.11 Fol., 1253a 5.

Pol., 12911 31-32.

22 ROLANDO TA.MAY0 Y SALMORN

Ocioso resulta sealar que los romanos contaron con la expresin ìus'(y expresiones relacionadas, e.g. 'iustus', 'iurisdictio',etctera). Los romanos contaron, adems, con una especial terminologa:los nomina iuris (e.g. 'actio', ìnterdictum', 'lucrum cessans', 'lex', 'posse-sio', `societai, ùsucapio', etctera). An ms, Roma no slo proporcionael arsenal de trminos tcnicos rigurosamente definidos, sino la "gra-mtiea jurdica", la iurisprudentia, 11 el producto ms caracterstico dela mente romana; 14 la cual ha sido, desde entonces, la forma ordena-dora de nuestro pensamiento jurdico.

En otro lugar" he dicho que bastara una sola palabra para sealarla importancia de Roma en la historia universal: 'iurispruclentia'. Al ori-gen seala Rudolf von Ihering, simple gramtica jurdica, devino,despus, la regla de nuestro pensamiento jurdico." La influencia deRoma absolutamente no se limita a las instituciones que tomamos de suderecho, de por si grandemente importante, sino al razonamiento jur-dico romano, a su jurisprudencia. "Por ella nuestro pensamiento jurdico,nuestro mtodo, nuestra forma de intuicin, toda nuestra educacin ju-rdica, ha llegado a ser romana." 17

La pervivencia de la jurisprudencia romana haba de influenciar laformacin de las lenguas modernas. Todas ellas reciben los usos roma-nos de 'ius' y de los dems nomina iuris. De ah la importancia de co-nocer el significado originario de 'ius' y de los nomina iuris. Las palabrastienen un bagage de todo tipo (emotivo, mgico, cabalstico, etctera)adems del descriptivo, proveniente, muchas veces, desde su uso origi-nario, el cual es difcil eliminar cuando una palabra es dicha. Eso su-cede con los nomina uris de la jurisprudencia romana. La existenciamilenaria de la expresin

/NTIIODUCCIN 23

ciernas como lo revela la existencia de la expresin 'derecho' ('latd,'Beche, Wroir), y dems palabras relacionadas, tales como lcito,jurdico, etctera (lawful', 'legal', Vuridique', kturidico') en las lenguasmodernas. Pero qu hay, qu se indica, qu se presupone, cuando usa-mos 'derecho'? Cules podran ser algunos rasgos caractersticos de eseobjeto?

CAPITULO II. EL CONCEPTO DE DERECHO 25

1 Derecho y constreimiento artificial 25' a) La reduccin de las opciones del comportamiento 25b) La tcnica del castigo 26

2 Instituciones y "normas jurdicas" 273 Los hechos contrarios al derecho (mala prohibita) 294 La imposicin de "deberes" 29

EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD

33

II

EL CONCEPTO DE DERECHO(LA IMPOSICIN DE OBLIGACIONES)

SumAnto: 1. Derecho y constreimiento artificial. a) La reduccinde las opciones del comportamiento. b) La tcnica del castigo.2. Instituciones y "normas urdicas". 3. Los hechos contrarios al

derecho (mala prohibita) 4. La imposicin de "deberes".

1. Derecho y constreimiento artificial

a) La reduccin de las opciones del comportamiento

Dice H.L.A. Hart que la caracterstica ms general y relevante del de-recho, en todo tiempo y lugar, es que su presencia indica que ciertaconducta humana deja de ser optativa, convirtindose, as, en obliga-toria en algn sentido.1 Es indiscutible que la presencia del derechoes indicativo de la reduccin de las opciones de comportamiento de losindividuos.

Este argumento es una generalizacin emprica respaldada por abun-dante evidencia histrica. Permtaseme explicar detenidamente el ar-aumento.

Imaginemos cualquier conducta i en una comunidad A. Dicha con-ducta es optativa en el sentido en que las miembros de A pueden rea-lizarla u omitirla a voluntad. La conducta p deja de ser optativa cuan-do los individuos no pueden realizarla u omitirla libremente. No siendooptativa su realizacin o su omisin, dicha conducta se vuelve, en estesentido pero slo en este sentido, obligatoria (ya sea obligatoria surealizacin, O o, o bien su omisin O 0. De ah surge un conceptode conducta obligatoria: conducta obligatoria sera aquella que no esoptativa. De lo anterior se sigue que si la presencia del derecho indicaque ciertas conductas dejan de ser optativas, entonces la presencia del

1 Cfr. Hart, lILA., The Concept of Law, cit., p. G. Lo que se encuentra encursiva es nuestro. En el original aparece en cursiva 'some' ('algiln').

2.6 ROLANDO TAMAYO Y SALMORN

derecho indica que ciertas conductas son obligatorias (en el sentido quehemos indicado).

El argumento de que ei derecho es sntoma de una reduccin de lasopciones del comportamiento, en tanto generalizacin emprica, es in-discutible. Sin embargo, este hecho exige una explicacin. Cmo ha-cer para que una conducta deje de ser optativa? Cmo lograr que losmiembros de una comunidad se abstengan de hacer algo? Qu mediosson necesarios para hacer que una conducta se vuelva obligatoria?

b) La tcnica del castigoHacer que otros hagan o dejen de hacer algo no es fcil. El compor-

tamiento es resultado de causas y motivaciones tan persistentes (e.g. bio-qumicos, ecolgicos, sociales, etctera), que es muy difcil ya no su-primir sino, simplemente, atenuar su funcin motivadora. Para hacerque ciertos individuos se comporten como alguien quiere o desea, es ne-cesario que ste disponga de elementos enormemente persuasivos quepermitan alterar el cuadro habitual de las motivaciones de los indi-viduos.

El problema se acenta en la medida de que no se trata de provocarel comportamiento de un individuo en particular, sino el de los indivi-duos de un grupo o comunidad ms o menos grande (e.g. los miembrosde A). De ah que el elemento persuasivo tenga que ser de tal natu-raleza que su presencia afecte por igual, o al menos de manera simi-lar, a los miembros de una comunidad ms o menos amplia. Al respectoobserva H. L. A. Hart:

La forma ms simple por la que una conducta deja de ser optativaes cuando un individuo o grupo de individuos estn constreidos ahacer lo que otro dice al verse amenazado con consecuencias desa-gradables si rehsan. Cuando estos individuos se conforman sealaHart decimos, refirindonos a la forma en que fueron forzados:'fueron obligados a bacerlo'.2

Cuando una instancia cualquiera declara que no hay que hacer ciertaconducta (e.g. ifr) y se especifica el castigo al que el "infractor se en-cuentra expuesto, limita con ello, necesariamente, la conducta de losindividuos.

Es pues el castigo, el recurso a la coaccin, ese elemento enorme-

2 Cfr. Hart, H.L.A., The Concept of Law, cit., p. 6. (Cfr. El concepto de dere-cho, cit., p. 8).

EL CONCEPTO DE DERECHO 27

mente persuasivo que anula o, mejor, altera el cuadro de las motiva-ciones del comportamiento de los individuos.

Es fcil observar que la reduccin de las opciones del comportamien-to es una caracterstica que normalmente acompaa a ciertos actos ymateriales habitualmente reconocidos como jurdicos (e.g. cdigos, leyes,sentencias, ejecuciones). Para hacer que ciertos individuos (e.g. losmiembros de A) se comporten de conformidad al deseo del "legisla-dor" o del -juez", stos amenazan con la aplicacin de un castigo, II (i.e.7i-00,) en caso de conducta contraria.3 As, por ejemplo, para hacerque los individuos no maten, no lesionen, no violen, ciertos materialesjurdicos establecen sanciones (7rowa) para aquellos que maten, lesio-nen o violen.

Ahora bien, si cuando usamos la expresin *derecho', de alguna ma-nera aludimos a un constreimiento artificial de la conducta (de losmiembros de A), entonces resulta que el derecho es, en gran medida,una cuestin de hechos sociales. De esto se desprende que la identifi-cacin del derecho requiere de la identificacin de los hechos socialesrelevantes que producen o establecen la limitacin de conductas, i.e. delos hechos sociales que producen o establecen la conducta obligatoria.

Es fcil observar que el establecimiento de la conducta obligato-ria es una cuestin de actos y voliciones humanas, supone la accin deciertos individuos que quieren que otros hagan o dejen de hacer algo(o) y, la de aquellos que aplican o ejecutan las sanciones (7rowaL), Sistos rehsan. Existen pues ciertos individuos que realizan un particularpapel social.

2. Instituciones y "normas jurdicas"

De acuerdo con lo anterior resulta que la presencia del derecho in-dica la existencia de instituciones sociales de cierto tipo: una que de-clara o establece qu conductas no son optativas y otra que aplica oejecuta las sanciones. De ah que se pueda decir que el derecho tieneun carcter institucional: es creado y aplicado por instituciones. Enuna comunidad (e.g. A) existen, as, ciertos individuos que realizan unaespecfica funcin social, un rol social especial: crear o establecer laconducta obligatoria. Esta funcin se lleva a cabo mediante el estable-

3 En este sentido Kelsen. Cfr. Reine Rechtslehre, Viena, Franz Deuticke Verlag-buchhanddiung, 1960, pp. 34-48. Existe versin espaola de Roberto J. Vernengo:Teora pura del derecho, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1983,pp. 34-36.

28 ROLANDO TAMAYO Y SILMORN

cimiento de rdenes o mandatos, por los cuales ciertos individuos decla-ran qu conducta es obligatoria. Los actos de voluntad de aquellos quequieren que los miembros de A hagan o dejen de hacer tp, necesitanser expresadas, por ejemplo, "...quod ex legibus, plebis satis, senatusconsultis, decretis principum... venir (D. 1, 1, 7).

Una bien arraigada tradicin llama a las rdenes o mandatos por loscuales ciertos individuos establecen qu conductas son obligatorias: 'nor-mas jurdicas' ('jurdicas' en razn de su relacin esencial con el de-recho).

De ah surge un concepto de norma jurdica: una norma jurdica se-ra, as, el medio (oral o escrito) por el cual se establece que una con-ducta ya no es optativa; sera el instrumento a travs del cual ciertainstancia social (e.g. el princeps) establece qu conducta es obligatoria.Bentham en Of Latos in General dice:

Una norma jurdica (a /aw) puede ser definida como una composi-cin (assemblage) de signos declarativos de una volicin.., sobre laconducta que debe observarse... por cierta persona o clase de per-sonas.'ip es jurdicamente obligatoria (en A) cuando as es establecido por

una norma n dictada por la instancia social creadora de normas, yexisten otras dos instancias (de A) que estn en posibilidad de aplicar oejecutar una sancin, 11 en caso de que tal conducta no sea realizada.

De forma que, si una conducta ap es obligatoria, esto es, si O iji, en-tonces n [O o], es decir, una norma, n, establece que es obligatorioAsimismo, si n existe, entonces una instancia social (e.g. el princeps)ha realizado ciertos hechos que la establecen, esto es, existe una ins-tancia social que ha creado n. (En virtud de que la existencia de cier-tos hechos relevantes son necesarios para que tfr sea obligatoria, enton-ces `0 es esencialmente lo mismo que (`3 n) n[0 ifr]').)

Es claro que el propsito de una norma jurdica tal y como la he-mos descrito es hacer que los individuos (los miembros de A) haganalgo. La conducta obligada que la norma prescribe y la sancin por ellaprevista, tienen la intencin de provocar cierto comportamiento de losmiembros de la comunidad. Las normas jurdicas, consecuentemente,son razones (son erigidas en razones) para que los individuos acten.Las normas jurdicas, por tanto, si funcionan como tales como razonespara actuar guan el comportamiento de los individuos, prescriben.En eso radica el carcter normativo del derecho (de sus normas). Las

4 'Int, ELLA., (Ed.), Londres, Athion Press, University of Loridon, 1970, p. 1.

EL CONCEPId DE DERECHO 29

normas jurdicas son establecidas por cierta instancia social (e,g. el prin-ceps) para que se conviertan en una razn para que los miembros dela comunidad acten, para que hagan lo que la norma dice.

3. Los hechos contrarios al derecho (mala prohibita)Pero la norma jurdica no es slo una razn para actuar, es tambin

un patrn de evaluacin o, si se quiere, un esquema de interpretacindel comportamiento humano 5 (de esta forma la norma jurdica generaciertas actitudes o reacciones de parte de los destinatarios, as como delos individuos que las aplican). Supongamos que una norma ti esta-blece que es obligatorio ii en cierta comunidad A. El comportamiento(de los miembros de A) que se conforma a n, es el comportamiento con-forme al derecho, comportamiento del cual se dice 'lcito'. A la inversa,el comportamiento que no se conforma a n, es un comportamiento con-trario al derecho, hecho ilcito (i.e. un delito), es un comportamientorealizado sin derecho, al que los romanos llaman injuria ("generaliterinjuria dicitur mune quod non iure fit., .").r. Ante la injuria (i.e. hechoilcito, antijurdico) cierta instancia social reacciona con un acto de co-accin, con la aplicacin de una sancin. Si ( 3 n) n [0 O], entonces 1,/,es eI comportamiento lcito, conforme al derecho (si es obligatorio vi, eslcito sh) y IP es, por tanto, la injuria, el hecho lcito, el hecho con-trario al derecho.

De lo anterior se desprende un concepto de hecho ilcito; ste serael acto contrario a la conducta obligada, cuya ocurrencia condiciona laaplicacin de una sancin de parte de una determinada instancia social.EI hecho ilcito es el que hay que omitir, si se quiere evitar la aplica-cin de una sancin; el hecho ilcito es la conducta que la norma (di-recta o indirectamente) prohibe. De esto se sigue que la conducta pro-hibida es aquella que condiciona la aplicacin de una sancin previstaen una norma jurdica (la conducta contraria a la conducta obligada).Si ( 3 n) n[O sd, entonces O kif y Pry, (prohibido

4. La imposicin de "deberes"

El inmediato propsito de una norma es, en el sentido que la hemosdescrito, que cierta conducta se convierta en obligatoria. Este es, porejemplo, el inmediato propsito de un cdigo penal. A la conducta as

1 Cfr. Reine Rechtslehre, el., pp. d., Thorie pare da drol, Pars, Dalloz, 1962,p. 4.

6 Insi. Just., 4, 4, pr.

30 ROLANDO TA_MAY0 Y SALMORN

requerida, seala Hart, se le dice 'deber',7 u `obligacin'. Es indudableque cuando nos encontramos en presencia de estos "deberes" o de es-tas "obligaciones" se usa la palabra 'derecho' para nombrarlo o sealarsu origen. De esta manera resulta que la existencia de "deberes" u "obli-gaciones" de esta ndole es claro indicio de que nos hallamos en pre-sencia del derecho. Esto concuerda con el uso de ciertas expresionestales como 'violacin al derecho', 'hecho ilcito', que normalmente usa-mos para sealar el hecho de que alguien no cumple con un "deber"u "obligacin" de este gnero.

Si como hemos visto, el uso de la expresin

EL CONCEPTO DE DERECHO 31

Por todo lo anteriormente dicho parece que puedo razonablementesostener que el derecho presenta normalmente como una de sus aspec-tos ser un conjunto de normas (rdenes o mandatos) respaldados poramenazas habitualmente denominadas 'penas' o 'sanciones'.

La imagen del derecho que emerge de las explicaciones anteriores esimperativa, impositiva. El derecho exige obediencia, respaldado en ame-nazas y sanciones. Esta imagen imperativa del derecho es ampliamentecompartida y corresponde, en mucho, a la idea que la gente tiene delderecho.

Esta impresin imperativa del derecho ha sido foca de atencin deaquellos que describen el derecho o describen su funcionamiento. Cmose imponen los deberes? Qu es un deber o una obligacin? Son temaspersistentes de cualquier explicacin del derecho. Uno de los concep-tos tcnicamente ms logrados de la jurisprudencia romana clsica es elconcepto de obligacin. No ser acaso porque representa uno de losrasgos ms caractersticos del derecho? Las Instituciones de Justinianorezan: "obligatio est iuris vinculum, quo necessitate ads-tringintur di-cuius solvende rei secundurn nostra civitatis ittra".10 En esta caracteri-zacin de la obligatio emergen los rasgos tpicos de la imagen impo-sitiva del derecho. Para los romanos la obligatio es un vnculo, un estadode sometimiento o sujecin de una persona hacia otra u otros. A esterespecto los romanistas aceptan ver en `obligare' un verbo que significala intensidad del hecho de atar (ligare), de establecer un vnculo sobreuna persona. De ah que 'obligare' signifique, desde el punto de vistaetimolgico, 'cercar', 'sujetar a una persona'.11 Esta nocin de vnculopodra ser resultado de precedentes religiosos que apuntaran a proce-dimientos de origen misterioso, pero eficaces, destinados a someter o asujetar a los hombres, ante la amenaza de la venganza divina, a otroshombres,1'

Mediante este vnculo jurdico nos vemos constreidos en la necesi-dad de hacer algo (e.g. de hacer u omitir o). Nos vemos forzados acomportarnos de cierta manera. De qu manera? Segn como lo sea-lan las normas jurdicas de nuestra comunidad (secundurn nostratatis jura). Por qu nos vemos compelidos a hacer lo que el derecho

lo 3, 13, pr.11 Cfr. Dumont, Frangois, "Obligatio" en Mlanges Philippe Mayland I, Lau-

sana, Universit de Lausanne, 1963, pp. 78-79.12 Cfr. Durnont, Frangois, "Obligatio", cit., p. 78; Huvelin, Paul, "Aspects reli-

gieux de l'obligation romain I. Les tablettes magiques et le droit romain", en Etu-des dlistoire du droit commercial romain, Pars, Recueil Sirey, 1929, pp. 222-226.

32 ROLANDO TAMAYO Y SALMORN

de nuestra ciuitas establece? Sencillamente porque nos encontrarnos bajola amenaza de una poena y de su ejecucin forzada. Poco importa que laobligatio haya surgido ex delito o ex contracto; es claro que, en uno uotro caso, un constreimiento pesa sobre el sujeto obligado." Gayo, ensu clebre summa divisio obligationion,'4 rene bajo el mismo trminolas consecuencias de los contratos como la de los delitos. Las XII Ta-blas en el derecho romano antiguo obligan a los individuos a no frac-turar los huesos de los dems puesto que "manir fustive si os fregeritlibero ccc, si .seruo cl e sunto.15 Si el promitente cumple, si el deudor(ex delito o ex contracto) paga, es porque se encuentran bajo la ame-naza de una ;mena y de su ejecucin forzada.'"

Si, corno es fcil observar, varios materiales jurdicos (cdigos o le-yes) limitan las opciones de conducta de los individuos a travs de r-denes respaldadas por castigos, entonces puede razonablemente soste-nerse que presentarse como un conjunto de rdenes respaldadas poramenazas y castigos es una caracterstica que normalmente acompaaal derecho. Caracterstica que, si no directamente nombrada, es siem-pre implicada en el uso de la expresin: 'derecho'. Esta marcada rela-cin entre rdenes respaldadas por amenazas y el uso de la palabra 'de-recho' ha sido tan clara y persistente que llev a Jeremas Bentham ya John Austin fundadores de la jurisprudencia analtica a caracteri-zar el derecho como un conjunto de mandatos."

17 Lepointe, G. y Morder, R., Les obligations en droit remato et dais l'en-eient drolt franpais, Pars, Sirey, 1917, p, 17,

14 Gayo 3, 88-89 y 182.'5 Fontes iuris romani antetustiniani, SaIvatore Riceobono (Ed.), t. 1, Floren-

cia, 1968, p. 53.14 De las dos penas (la muerte y la venta), la muerte es la primera, no siendo

por lo general, la esclavitud que su substituto histrico, (Betti, Emilio, L'obliga-zione romana e il problema della sua genesi, Miln , Dott. Giuffr, 1955, p. 75.)En el proceso ordinario romano, los romanos no permitieron ms que una ejecu-cin forzada universal, ya sea sobre la persona fsica bajo la forma de legis actioVer manas rdectionem o sobre el patrimonio en su totalidad en la forma de minioin bona. La ejecucin sobre el patrimonio no fue otra cosa que el sustituto de laejecucin sobre la persona. (Betti, Emilio, robbligazione romana el il problemadella sua genes-i, cit., p. 68. Sobre la analoga entre la manos iniectio y la tnisioin bona, vase Betti, Emilio, op. ul. cit., pp. 67-88.)

El presente captulo comprenda en la versin preliminar largos comentariossobre las teoras del derecho de jeremas Bentham y John Austin. Teoras que,de manera clara ilustran las caractersticas sealadas en este captulo. Por razones deextensin esos comentarios han salido del cuerpo del captulo. La teora de johnAustin aparece como captulo independiente en esta obra. Sobre la teora de Bentham,vide: Tamayo y Salmorn, Rolando, "La teora del derecho de Jeremas Ben-tham", cit., pp. 553-570.

EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD

(APNDICE AL CAPiTULO )

Me parece oportuno agregar algunos comentarios sobre el concepto deresponsabilidad, toda vez que ste se encuentra ntimamente vinculadocon los conceptos de hecho ilcito y obligacin que aparecieron en elcaptulo anterior. No acaso quien comete un hecho ilcito es jurdica-mente responsable? Qu el que viola una obligacin no es por elloresponsable?

El concepto de 'responsabilidad' ha sido objeto de muchas contro-versias entre juristas. Existe un sinnmero de "teoras" que explican susfundamentos y alcances. Prcticamente todos los tericos del derechocoinciden en sealar que el concepto de la 'responsabilidad' consti-tuye un concepto jurdico fundamental. Sin embargo, la nocin no esexclusiva del discurso jurdico. 'Responsabilidad' se usa en el discursomoral y religioso, as como en el lenguaje ordinario. Para determinarel significado de 'responsabilidad' es necesario hacer alusin a aquellosusos de 'responsabilidad' que estn, de alguna manera, presupuestos enla nocin jurdica de 'responsabilidad'.

La voz 'responsabilidad' proviene de 'responclere' que significa, interalta: 'prametef. . 'merecer', 'pagar'. As, responsai significa: 'el queresponde' ( fiador). En un sentido ms restringido 'respernsunt' ('res-ponsable') significa: 'el obligado a responder de algo o de alguien'.'Res pondere' se encuentra estrechamente relacionada con `spondere', laexpresin solemne en la forma de la stipulatio, por la cual alguien asumaen Roma una obligacin,1 as como con `spons.io', palabra que designa laforma ms antigua de obligacin.2

El uso moderno de 'responsabilidad' en el lenguaje ordinario es msamplio y, aunque relacionado con eI significado originario de 'respon-dere' y `spondere', puede tener otro sentido y alcance. El profesor H.L.A.Hart ilustra la polisemia y equivoeidad de 'responsabilidad' en un relatoimaginario:

Cfr. Cayo, Inst., 3, 92,2 Cfr. Berger, Adolf, Encyclopaedic Dictionary of Roman Law, Filadelfia, Thc

American Philosephical Society, 1968, p. 713.

34 ROLANDO TAMAYO Y SALMOR:`,7

Como capitn de un barco, X era responsable de la seguridad de suspasajeras y de su tripulacin. Sin embargo, en su ltimo viaje X seembriag todas las noches y fue responsable de la prdida del barcocon todo lo que se encontraba a bordo. Se rumoraba que X estabaloco; sin embargo, los mdicos consideraron que era responsable desus actos. Durante todo el viaje se comport muy irresponsablementey varios incidentes en su carrera mostraban que no era una personaresponsable. X siempre sostuvo que las excepcionales tormentas deinvierno fueron las responsables de la prdida del barco, pero en elproceso judicial instruido en su contra fue encontrado penalmenteresponsable de su conducta negligente y en... un juicio civil fue con-siderado jurdicamente responsable de la prdida de vidas y bienes.El capitn an vive y es moralmente responsable por la muerte demuchas mujeres y nirios,3

En este pasaje se pueden distinguir cuatro sentidos de `responsabili-dad'. 1) Como deberes de un cargo: ("es responsabilidad del capi-tn..."; "es responsabilidad de los padres..."). Las responsabilidadescomo deberes que corresponden a un cargo, sugieren la idea de un de-ber en abstracto y presuponen cierta discrecionalidad. 2) Como causade un acontecimiento: ("la tormenta fue responsable de la prdida...";"la larga sequa fue responsable de la hambruna..."). 3) Como mere-cimiento, reaccin, respuesta. 'Responsabilidad' en este sentido, signi-fica 'verse expuesto a...', 'merecer', `responder de...', 'pagar por...'("... fue encontrado responsable de la prdida de vidas y bienes"; "elque cause un dao es responsable de..."). Como puede apreciarse, estesentido de `responsabilidad' es el que ms se acerca a su significadooriginario (respondere). 4) Como capacidad mental ("fue encontradoresponsable de sus actos").

El tercer sinificado es el que recoge la dogmtica jurdica: un indi-viduo es responsable cuando, de acuerdo con el orden jurdico, es sus-ceptible de ser sancionado. 4 En este sentido la responsabilidad presu-pone un deber (del cual debe responder el individuo); sin embargo, nodebe confundirse con l, El deber o la obligacin es la conducta que,de acuerdo con un orden jurdico se debe hacer u omitir; quien la debehacer u omitir es el sujeto obligado. La responsabilidad presupone estaobligacin, pero no se confunde con ella. La responsabilidad sealaquin debe responder del cumplimiento o incumplimiento de tal obli-

Puni.shinent and Responsahility. Essays in the Philosophy of Lata, Oxford, Ox-ford University Press, 1973, p. 211.

.1 Cfr. Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Mxico, UNAM, Instituto de In-vestigaciones jurdicas, 1983, pp. 133-135.

EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD 35

gacin. La responsabilidad es, en este sentido, una obligacin de se-gundo grado (aparece cuando la primera no se cumple, esto es, cuandose comete un hecho ilcito). Uno tiene la obligacin de no daar, esresponsable del dao el que tiene que pagar por l.

Es responsable de un hecha ilcito (delito) aquel individuo que debesufrir las consecuencias de sancin que al hecho ilcito se imputan.Aquel que sufre la pena de prisin que se impone al homicidio, es res-ponsable del delito de homicidio. De la misma manera, aquel que sufrela pena que se impone al robo es el responsable del delito de robo.Por regla general, el autor del hecho ilcito y el responsable son el mis-mo individuo; sin embargo, no siempre el responsable de un hechoilcito es su autor. En efecto, puede suceder que un individuo sea elautor del acto ilcito y que otro u otros sean los responsables del mis-mo, es decir, que otros sean los que deban sufrir las consecuencias desancin que a ese delito le corresponden, de conformidad con una nor-ma jurdica. El precepto bblico: -yo soy Yahveh tu Dios, un Dios celoso,que castigo la maldad de los padres (los hechos ilcitos de los padres)en los hijos hasta la tercera y cuarta generacin" (Ex., XX, 5), es unbuen ejemplo en el que se aprecia que los autores del acto ilcito (enel caso, los padres) y los responsables del mismo (los hijos hasta latercera y cuarta generacin), los cuales deben sufrir las consecuencias,pueden ser diferentes individuos. Esto, que es un rasga comn del de-recho primitivo, se presenta siempre que los hechos ilcitos son realiza-dos por un rgano o por un miembro de un ente o persona colectiva( sociedades mercantiles, corporaciones, municipios, Estados). Tpica es,en este caso, la responsabilidad que surge en ocasin de un ilcito in-ternacional. Cuando, por ejemplo, miembros del Estado A (v.gr. un con-tingente militar) ocupan un territorio del Estada B, la sancin que Baplica (represalias o guerra), como consecuencia de este acto, se dirigecontra todos los individuos que pertenecen al Estado A y no slo aaquellos que cometieron el hecho ilcito.5

Existen dos grandes formas de aplicar la responsabilidad: la llamadaresponsabilidad por culpa y la conocida como responsabilidad objetivao absoluta. En el caso de la primera, la aplicacin de sanciones al in.dividuo considerado responsable supone "culpa" por parte del autor delhecho ilcito. Esto es, las consecuencias de sancin se aplican al respon-

Tamayo y Salmorn, Rolando, "El problema del derecho y conceptos jurdi-cos fundamentales", en El derecho (Las Humanidades en el siglo xx, 1), Mxico,UNAM, Direccin General de Difusin Cultural, 1979, pp. 23-24.

36 BOLANDO TAMAY0 Y SALMORN

sable slo cuando el autor del hecho ilcito tuvo la intencin de come-terlo (o bien habindolo previsto no lo impidi). A la responsabilidadobjetiva, por el contrario, no le importa la culpa del autor. Basta quecl hecho ilcito se realice (con o sin culpa del autor) para que se apli-quen las consecuencias de sancin al individuo considerado responsa-ble (esto es, por lo general, el sistema de responsabilidad imperanteen los accidentes de trabajo).'

6 Para un ms detallado anlisis del concepto de responsabilidad, vide: PrezCarrillo, Agustn, "La responsabilidad jurdica", en Conceptos dogmticos y teoradel derecho, Mxico, UNAM, Coordinacin de Humanidades, 1979.

CAPTULO III. LA TEORIA DEL DERECHO DEJOHN AUSTIN 37

1 El derecho y sus componentes: The laws 372 La obligacin o el deber 383 La sancin 394 Carcter general de las normas jurdicas (Iaws) 405 La superioridad (autoridad) 416 El derecho "propiamente hablando" . .... 43

a) Su positividad

43b) Su fuente 43

7 La soberana

448 El objeto de la ciencia del derecho

45

9 Las normas jurdicas (1aws) que confierenderechos subjetivos 46

10 El derecho consuetudinario y el derechocreado jurdicamente 47

11 Conclusiones 49

JOHN AUSTIN 53

III

LA TEORIA DEL DERECHO DE JOHN AUSTIN 1

sumAnio: 1. El derecho y sus componentes: the laws. 2. La obli-gacin o el deber. 3. La sancin. 4. Carcter general de las normasjurdicas (laws). 5. La superioridad (autoridad). 8. El derecho"propiamente hablando". a) Su positividad. b) Su fuente. 7. Lasoberana. 8. El objeto de la ciencia del derecho. 9. Las normasjurdicas (laws) que confieren derechos subjetivos. 10. El dere-cho consuetudinario y el derecho creado judicialmente. 11. Con-

clusiones.

1. El derecho y sus componentes: the laws 2

De forma por dems compatible con la idea de que el rasgo ms ca-racterstico del derecho lo constituye la reduccin de las opciones de!comportamiento (convirtiendo cierta conducta en obligatoria) mediantela amenaza de un castigo, John Austin concibe al derecho como un con-junto de mandatos. John Austin, en la primera de sus lecturas, dice:

Toda norma jurdica (lato) es un mandato o, mejor, las normas son,propiamente hablando, especies de mandatos...5

Explica Austin que como el trmino 'mandato' (command) comprende1 Este captulo y la nota biogrfica de John Austin en el apndice que le sigue

fueron publicados con anterioridad en forma de artculo: "La teora del derecho deJohn Austin'', Anuario Jurdico, Mxico UNAM, Instituto de Investigaciones Jur-dicas, ao XI, nm. 11, 1984, pp. 561-579.

2 La expresin inglesa: 'a /aul' es usada para designar la unidad fundamentalde que se compone el derecho. Dentro de nuestra tradicin jurdica estamos habi-tuados a denominar tales unidades con la palabra: 'norma' (jurdica).

The Province of Jurisprudence Deterrnined, Nueva York, Burt Franklin, 1970(reimpresin de la edicin pstuma: Londres, Dumond, 1861). Cuando mencioneesta obra y no haga referencia al editor me estar refiriendo a la edicin de BurtFra nklin.

La enorme influencia que ejerce Bentham sobre Austin con respecto a este puntode partida se aprecia en el siguiente pasaje de los Principies: "Toda norma jurdica(a lino) es un mandato o la revocacin de un mandato" (An Introcluction te timePrincipies of Morals and Legislation, J.H. Burns y H.L.A. Hart (Eds.), Londres,University of London, The Athlone Press, 1970, xvir, SEC. xxx indicacin margi-nal a la nota finaI). Sobre la teora del derecho de Bentham, vide: Tamayo ySalmorn, Rolando. -La teora del derecho de Jeremas Bentham", cit.

38 ROLANDO TAMAY0 Y SALTIJORN

el de 'norma jurdica' (latv), el primero es el ms simple y amplio de losdos y, agrega John Austin, "es la clave (key) de la ciencia de la juris-prudencia..." 4 Consecuentemente debe ser analizado con precisin.

Emprendiendo la explicacin del mandato, John Austin dice:

Si usted expresa o manifiesta el deseo de que yo haga o me absten-ga de algn acto, y si me inflige un dao en caso de que no satis-faga su deseo, entonces la expresin o manifestacin de su voluntades un mandato. El mandato se distingue de otras manifestaciones dedeseo, no por la forma en que el deseo se manifiesta sino por el po-der y el propsito de la parte que manda de infligir un dao o pena,en caso de que el mandato no sea atendido... Un mandato se dis-tingue de otras significaciones de deseo por esta peculiaridad: quela parte a quien el mandato se encuentra dirigida est_ expuesta aun mal por parte de la otra, en caso que no se conforme al deseo.5

2. La obligacin o el deber

A partir de la definicin de 'a lazy' John Austin deriva el concepto deobligacin:

Al estar expuesto a un dao de parte de usted si no me conformocon un deseo que usted expresa, me encuentro vinculado (baund) uobligado por su mandato o me encuentro bajo un deber de obe-decerlo,1

John Austin para probar su argumento recurre al uso del lenguaje(caracterstica propia de la jurisprudencia analtica). Con respecto aluso del trmino 'obligacin' o 'deber' dice:

Si no obstante el dao en perspectiva, no me conformo con el de-seo que usted manifiesta, se me dice (me es dicho) que desobedezcosu mandato o que violo el deber que impone. Mandato y deber son,por tanto, trminos correlativos: el significado denotado por cada unose encuentra implicado o supuesto por el otro. O, cambiando la ex-presin, donde sea que un deber exista, un mandato ha sido expre-sado; y donde sea que un mandato es expresado, un deber es im-puesto."'

Podemos inmediatamente observar que para John Austin la funcin

4 Cfr. The Province of jurisprudence Determined, cit., p. 5.5 The Province of jurisprudence Determined, cit., pp. 5-6.6 The Province of jurisprudence Determined, cit., p. 6.7 The Province of jurisprudence Determined, cit., p. 6. Las cursivas son raas

LA TEORA DEL DERECHO DE JOHN AUSTIN 39

esencial del mandato es el establecimiento de deberes. stos no apare-cen sino cuando un mandato es expresado.

3. La sancin

Continuando con la explicacin del mandato John Austin encuentraque el mal que probablemente habr de aplicarse en caso de que unmandato sea desobedecido o como seala Austin, usando una expre-sin equivalente: en caso de que un deber sea violado, es frecuente-mente. llamado `.sancin. o 'ejecucin forzosa'.8 Explica Austin, variandola frase: el mandato o el deber, se dice, se encuentra sancionado o exi-gido por la fuerza ante la probabilidad de que el mal se produzca.Explica John Austin que el dao en que se incurre en caso de des-obediencia es frecuentemente llamado `castigo'. Sin embargo, sealaque, estrictamente hablando, son solamente una clase de sanciones. Con-secuentemente, el trmino es muy limitado para expresar el significadode 'sancin' de forma adecuada.

John Austin aclara que la magnitud del dao eventual es irrelevantepara determinar la existencia de un mandato. Donde existe una san-cin, as sea sta leve o insuficiente, existe un deber y un mandato."

Por otro lado, seala que la recompensa no puede ser consideradacorno sancin (tal como hacen John Locke y Jeremas Bentham). Cier-tamente, dice Austin, las recompensas son motivos para conformarse aldeseo de otros, pero expresamente seala:

Hablar de mandatos y deberes sancionados... por recompensas o ha-blar de recompensas que obligan o constrien a obedecer es, con cer-teza, alejarse grandemente del significado establecido de los tr-minos.".

Nuevamente John Austin recurre al uso del lenguaje para probar elalcance de sus argumentos. Sobre la recompensa explica:

Si usted expres un deseo de que yo debo prestarle un servicio y siusted ofrece una recompensa como motivo o aliciente para prestar-lo, usted ni remotamente dira que manda la prestacin del servicioni que yo estoy obligado a prestarlo. En el lenguaje ordinario usted

8 "Enforcement of obedience" es la expresin del texto, la cual equivale a "exi-gencia o requerimiento de obediencia o cumplimiento".

9 Cfr. The Province of Iuris-prudence Deterrnined, cit., p. 7.lo Cfr. The Province of Inrfsprudence Deterrnined, cit., pp. 7-8.11 The Province of Jurisprudence Determined, cit., p. 8.

40 ROLANDO TAMAYO Y SALNIORN

me prometera una recompensa a condicin de que yo le preste unservicio.'2

Esto es, slo porque existe la probabilidad de que un dao sea infli-gido, me encuentro vinculado u obligado a conformarme. Slo medianteel condicionamiento de un dao son sancionados los deberes.

John Austin, prosiguiendo el anlisis del trmino mandato, seala lasnaciones comprendidas por dicho trmino. Las nociones comprendidasen el trmino mandato son las siguientes:

1) El deseo, concebido por un ser racional, de que otro ser racio-nal haga u omita.

2) In dao aplicado por el primero y sufrido por el ltimo, encaso de que ste no se conforme al deseo.

3) La expresin (o insinuacin) del deseo mediante palabras o sig-nos

De todo lo que ha dicho se infiere que 'mandato', 'deber' y 'sancin'son trminos inseparablemente relacionados: cada uno, afirma Austin, eseI nombre de la misma nocin."

4. Carcter general de las normas jurdicas (laws)

Comienza Austin por sealar los rasgos que distinguen a las normas ju-rdicas (latcs) de otros mandatos. Teniendo en consideracin fundamen-talmente el uso apropiado de la expresin 'regla' (rule), con la cuallato' se asocia, Austin explica en qu consiste el carcter general de unanorma jurdica (late) propiamente hablando. Un mandato es una normao regla jurdica slo si ordena una clase de actos.

John Austin distingue, as, las normas jurdicas (latos) de los mandatosque son ocasionales o particulares. Dice Austin:

A travs de todo mandato la parte a la que le es dirigido se encuen-tra obligada a hacer o a omitir... Ahora bien, cuando obliga gene-ralmente actos u omisiones de una clase, el mandato es una normajurdica (linv or rule). Pero cuando obliga a una accin u omisinespecfica... el mandato es ocasional o particular

The Prevince of Jurisprudence Determined, cit., p. 8.The Province of jufri.sprudence Determinad, cit., p. 9.

' I Cfr. The Prov inca of Jurkprudence Determinad, cit., p. 9.1'. The Province of Jurisprudence Determinad, cit., pp. 11-19.


Para Austin es central esta idea de generalidad, es lo que hace que elmandato establezca una regla. John Austin da el siguiente ejemplo:

Si usted ordena a su sirviente ir a un cierto mandado o no dejar lacasa cierta noche... el mandato es ocasional o particular...Pero si usted le ordena simplemente, levantarse a tal hora, o levan-tarse siempre a tal hora hasta nuevas rdenes, puede decirse, conpropiedad, que usted establece una regla para guiar el comporta-miento de su sirviente, puesto que ningn acto especfico es sealadopor el mandato, sino que el mandato le obliga generalmente actos uomisicnes de una determinada clase.'''

De esta forma tenemos que una norma O regla jurdica (km) o rae)es un mandato slo si ordena una clase de actas. A este respecto cabeobservar que, diferentemente a lo que muchos autores opinan, unanorma jurdica es general no porque se dirija a una clase de personas(e.g. los habitantes del pas, los ciudadanos), sino porque ordena unaclase de comportamiento. John Austin seala que un mandato ocasional(e.g. como un luto nacional), aunque pueda ser dirigido a la poblacinen general, difcilmente es una regla en la aceptacin usual del trmino.17

Por lo anterior, John Austin reforntula su definicin de 'a law' dela siguiente manera:

Una norma jurdica es un mandato que obliga a una o a varias perso-nas. Pero, a diferencia o en oposicin a los mandatos ocasionales oparticulares, una norma jurdica es un mandato que obliga.., general-mente: actos u omisiones de cierta clase."

5. La superioridad (autoridad)

John Austin procede a dar otro paso en la descripcin de su objeto:the /aws. Ciertamente, muchas personas, que se encuentran (o creenque as es) en situacin de exigir obediencia de otros, estn en posi-bilidad de emitir mandatos generales (que ordenan una clase de com-portamiento) a una o varias personas. Es claro que el derecho no estina rapsodia de mandatos provenientes de cualquier persona. Para dis-tinguir Ias normas o reglas jurdicas de otros mandatos generales, JohnAustin analiza la relacin de dominio que el mandato implica tratandode encontrar un criterio diferenciador.

" The Provincc of Jurisprndence Determined, cit., p. 11.17 Cfr. The Procince crf furisprudence Detcrmined, cit., p. 13.

The Province of Jurisprucience Determincd, p. 15. Las cursivas son raas.

42 ROLANDO TAMAYO Y SALMORN

Es fcil observar, explica Austin, que el mandato presupone una rela-cin de dominio. En efecto, obligar a otros a comportarse de confor-midad con el deseo de uno, equivale a tener un dominio sobre ellos.Esta idea de dominio implica la idea de supraordinacin."

A este respecto, John Austin explica:

Las disposiciones jurdicas y dems mandatos, se dice que provienende los superiores y que vinculan u obligan a los inferiores.Superioridad es frecuentemente sinnimo de precedencia o excelen-cia. Hablamos de superiores de rango..., en bienestar..., en virtud.Pero tomado en el sentido que aqu la entiendo, el trmino superio-ridad significa poder: el poder de afectar otros con un mal o un daoy de forzarlos, mediante el miedo a este dao, a conformar su con-ducta a los deseos de uno."

De esta forma el poder significara la posibilidad de forzar a queotros hagan algo en virtud del miedo al castigo que se aplicara si rehu-saran. As, dice Austin, Dios sera superior al hombre, puesto quesu poder de afectamos con dolor y de forzarnos a cumplir con suvoluntad es indisoluble e irresistible. En un sentido ms limitado, elsoberano (i.e. el prineeps) sera el superior del ciudadan0.21

En breve seala Austin quienquiera que pueda obligar a otro aconformarse a sus deseos, es superior a l... La parte que se encuen-tra expuesta al mal inminente, es... el inferior...Aparece entonces, as, que el trmino superioridad (al igual que lostrminos deber y sancin) se encuentra implicado por el trminomandato. ... superioridad es el poder de exigir (por fuerza) el so-metimiento a un deseo, y la expresin... de un deseo, conjunta-mente con el poder y el propsito de ejecutarlo, son los elementosconstitutivos del mandato."

Decir que las normas jurdicas (laws) emanan de los superiores o quelos inferiores se encuentran obligados a obedecerlos es, en ambos casos,seala John Austin, una mera tautologa."

19 Cfr. Tamayo y Salmorn, Rolando, "The State as a Problem of Jurisprudence",en Claessen, H.J.M. y Skalnk (Eds.), The Study of the State, Mouton Publishers,La Haya, 1981, pp. 400 y SS.

29 The Province of Jurisprudence Deterrnined, cit., p. 15.21 Cfr. The Province of Jurisprudence Determined, cit., pp. 15-16.22 The Province of Jurisprudence Determined, cit., p. 1622 Cfr. The Province of Jurisprudence Determined, cit., pp. 16-17.


6. El derecho "propiamente hablando"

A partir de las nociones de superioridad e inferioridad, John Austinencontrar elementos que le van a permitir distinguir entre el estable-cimiento de ciertos mandatos generales y las normas jurdicas, aten-diendo a su origen. Antes de ello subraya enfticamente que los man-datos son hechos sociales de cierto tipo.

a) Su positividad

John Austin encuentra como rasgo caracterstico de las normas jur-dicas que stas son establecidas por una instancia especial. Consecuen-temente, las normas jurdicas son, as, normas positivas. El derechopropiamente hablando es positivo: " ...establecido por superiores pol-ticos a inferiores polticos" Sin embargo, existen otras reglas o normasque son tambin positivas (e.g,. las reglas de la moral positiva)._ Deah que John Austin se preocupe por distinguir con precisin el derechopositivo de otras reglas positivas (puestas por los hombres). Las normasson especies de mandatos, pero, en tanto tales, explica John Austin:"toda norma... emana de una determinada fuente o emana de deter-minado autor"."

b) Su fuente

John Austin encuentra que el criterio decisivo que permite distinguirlas normas jurdicas propiamente as llamadas, de las dems normas(propia o impropiamente as llamadas) es, precisamente, la fuente delas normas jurdicas. John Austin expresamente seala:

...tada norma jurdica positiva o toda norma estrictamente as lla-mada es un mandato directo o indirecto del... soberano, emitindolaen su carcter de superior poltico: es decir un mandato directo oindirecto de un soberano dirigido a una persona o varias personasen estado de sujecin con respecto a su autor."

.24 The Province of Jurirprudence Deterrnined, cit., p. 1.23 The Province of furisprudence Determinecl, cit., p. 120. Jeremas Bentham

en Of Lates in General --obra que no conoci John Austin explica que "... unanorma puede ser considerada... con respecto a su fuente: esto es, con respecto ala persona o personas de cuya voluntad es expresin" (Of Latos in General, H. L.A. Hart (Ed.), Londres, University of London, The Athlone Presa, 1970, p. 1).

26 The Province of Jurisprudence Determinad, cit., p. 121. Las cursivas son mas.

44 ROLANDO TAMAY0 Y SALMORN

En tanto mandato, la norma jurdica tiene una fuente; y se diferenciade otras reglas positivas o de otros mandatos, en razn de que su fuentees el soberano de la comunidad poltica. Ninguna disposicin, ningnmandato, ninguna regla, es norma jurdica positiva si no es emitida(o consentida) por un soberano en su carcter de soberano.

7. La soberana

Como hemos podido observar, el concepto de norma jurdica, as comoel concepto de sociedad poltica independiente, estn condicionadospor el concepto de soberano. John Austin dice:

Toda norma (jurdica) positiva o toda norma (jurdica) simple yestrictamente as llamada, es establecida por una persona soberanao un cuerpo soberano de personas, dirigido a un miembro o miem-bros de la sociedad poltica independiente dentro de la cual tal per-sona o cuerpo de personas es soberana o suprema.'

Los conceptos de 'soberana' y 'sociedad poltica independiente' sonexplicados por John Austin como sigue:

La superioridad que caracterizo como soberana y la sociedad polticaindependiente que la soberana implica, se distinguen de otra superio-ridad y de otra sociedad por los siguientes rasgos o caractersticas:(1) el grueso de la sociedad dada se encuentra en un hbito de obe-diencia o sumisin a determinado superior comn: sea este superiorcomn una (cierta) persona o un determinado cuerpo o agregado depersonas... (2) que tal individuo o... cuerpo de individuos no seencuentra en hbito de obediencia a un determinado superior.28

John Austin se preocupa por esclarecer estas nociones toda vez queen la nocin de superior comn se encuentra un dato que Ie permite

27 The Province o/ furisurudenee Determined, cit., p. 169. Las cursivas sonmas. Sobre este particular se puede apreciar la decisiva influencia de Bentham enel siguiente pasaje de A Fragment on Government:

Cuando un nmero de personas (a quienes podemos llamar sbditos) se suponeque estn en hbito de prestar obediencia a una persona o a un conjunto depersonas (a los que podemos llamar (respectivamente] gobernante o gobernantes)tales personas conjuntamente (sbditos y gobernantes) se dice se encuentranen estado de comunidad poltica. (A Fragment on Government: An Exananationol tchat ir Delivered un the Subject of Government in General) in the Introductionto Sir William Blackstone's Commentaries, Oxford, Basil Blackwells, 1960, p. 38.)

2' The Province of Jurisprudence Determincd, cit., p. 170.

LA TEORA DEL DEBECHO DE JOHN AUSTIN 45

determinar la fuente de las normas jurdicas. Si un determinado superiorexplica Austin DO est en hbito de obediencia hacia (otro) supe-rior y recibe obediencia habitual de parte del grueso de una sociedaddada, ese superior es soberano (princeps) en tal sociedad y la sociedad(el superior incluido) es una sociedad poltica e independiente. Una so-ciedad dada, por tanto, no es una sociedad poliiiea, a menos que lageneralidad de sus miembros se encuentre en hbito de obediencia aun determinado superior comn.

De lo anterior se sigue que una sociedad es una sociedad polticadeja de ser un simple conglomerado si sus miembros se encuentranen hbito de obediencia a un superior comn. Ahora bien, una sociedadpoltica es independiente s este superior comn es soberano si noobedece habitualmente a ningn (otro) superior.

En la explicacin pueden distinguirse las condiciones de la soberanao de la sociedad poltica independiente, las cuales pasamos a enumerar:

1) Obediencia habitual por la generalidad o el grueso de los miem-bros de la sociedad.

2) Tal obediencia debe ser prestada a una y misma persona (o cuer-po, de personas).

3) Que el superior comn determinado no se encuentre en obedien-cia habitual a cierto superior comn.

8. El objeto de la ciencia del derechoLas normas jurdicas positivas, esto es, las normas jurdicas (lates)

propiamente hablando, las cuales pueden caracterizarse como un man-dato general del soberano dirigido a los sbditos en una determinadasociedad, constituyen el objeto propio de la ciencia del derecho. Expre-samente John Austin dice:

El objeto de la ciencia del derecho es el derecho positivo: derechosimple y estrictamente as llamado o derecho establecido por supe-riores polticos a inferiores polticos."

Como hemos visto, John Austin distingue entre normas jurdicas(lates), propiamente as llamadas, y aquellas que son impropias o im-propiamente as llamadas. A este propsito John Austin explica:

Para determinar el campo de la jurisprudencia [ciencia del derecho]proceder de la manera siguiente: sealar las caractersticas esen-29 The Provinee of Jurisprudence De-tertnined, cit., pp. 170-173.

The Provinee of forispruclence Determined, cit., p. 1.

46 ROLANDO TAMAYO Y SAL:MORN

ciales de una norma o regla jurdica [a lato], tomada en el ms ampliosentido que pueda, propiamente, drsele a tal trmino.3'

Una vez que Austin ha proporcionado las caractersticas que distin-guen una norma jurdica propiamente as llamada, procede a diferen-ciarla de aquellas a las que sta se relaciona slo por analoga, e.g.las reglas de la moral positiva, as como de aquellas, impropiamente asllamadas, con las cuales se relaciona nicamente de forma metafricao figurativa.'

Las normas que identificamos como moral positiva no tienen ningncarcter imperativo. Son, indica Austin, bastante anlogas a las normasjurdicas. Los deberes que imponen guardan fuerte analoga con los de-beres jurdicos, deberes propiamente dichos. Las sanciones de que dis-pone tienen, igualmente, gran analoga con las sanciones en el sentidopropio del trmino. Sin embargo, las disposiciones de la moral positiva'no son significaciones de deseo de determinados superiores". 33 Conse-cuentemente, no son mandatos propiamente hablando. Existen, adems,normas que son meramente figurativas. estas se encuentran relaciona-das con las normas jurdicas propiamente hablando por una remota ana-loga.24

Otras son las normas declarativas, las derogatorias o abrogatorias ylas normas jurdicas imperfectas (en el sentido de leges imperfectae).85

Dice John Austin que estas ltimas, estrictamente, pertenecen al tipode normas que son figurativas. Sin embargo, stas se encuentran ntima-mente relacionadas con las disposiciones jurdicas positivas, por lo queson objeto propio de la jurisprudencia."

9. Las normas jurdicas (laws) que confieren derechos subjetivosJohn Austin seala que existen laws, disposiciones jurdicas propia-' The Pravince of Jurisprudence Determined, cit., p. 4.

12 Cfr. The PrOViTICE of Jurisprudence Determined, cit., p. 4.33 Cfr. The Province of Jurisprudence Detetrmined, cit., p. 17.'11 Cfr. The Province of Jurisprudence Deterrnined, cit., p. 18.35 Cfr. The Province of Jurisprudence Detetrmined, cit., pp. 18-20." Estas son las nicas normas (si bien Austin seala que son slo normas en

sentido (figurativo)) que entran en relacin directa con otra norma alterando o de-terminando su alcance o su validez. Ms adelante veremos que, en principio, lasnormas jurdicas tal y como las describe Austin son unidades cerradas que no en-tran en relacin con otras normas. No existen, pues, como en el caso de Bentham,normas secundarias o subsidiarias, ni siquiera normas punitivas. Las normas jur-dicas en Austin son de una sola especie y cada una de ellas contiene su parte san-cionadora. Sobre los diferentes tipos de normas en Jeremas Bentham vide Tamayoy Salmorn, Rolando, "La teora del derecho de Jeremas Bcntham", cit.


mente hablando, que pudieran parecer no imperativas (que, pareciera,no fueran mandatos).

Existen normas jurdicas (laws) que, podra decirse, meramente creanderechos subjetivos: y, viendo que todo mandato impone un deber,las normas jurdicas (laws) de este tipo [parecera] no son impera-tivas."

Segn John Austin no existen normas jurdicas que meramente creenderechos subjetivos. Ciertamente, dice Austin, existen normas jurdicasque meramente crean deberes; deberes no correlativos a correlativos de-rechos y, por tanto, pueden ser caracterizados como deberes absolutos.'"Sin embargo, esto no es el caso en sentido inverso. Sobre este particu-lar Austin declara:

... toda norma jurdica (/aw) que efectivamente confiera un dere-cho impone, expresa o tcitamente, un deber relativo o un deber co-rrelativo al derecho. Si especifica el recurso que habr de otorgar-se, en caso que el derecho sea violado, impone el deber relativo deforma expresa. Si el recurso que habr de otorgarse no est especi-ficado, l se refiere tcitamente al derecho preexistente y reviste elderecho que pretende crear con un recurso proporcionado por ese de-recho. Toda norma jurdica (law) que efectivamente confiere un dere-cho es, por tanto, imperativa."

10. El derecho consuetudinario y el derecho creado judicialmente

Seala John Austin que muchos admiradores de las normas consuetu-dinarias piensan que stas obligan jurdicamente porque los ciudadanoso sbditos las han observado o mantenido. De acuerdo con esta opi-nin, las normas consuetudinarias no son impuestas por superiores pol-ticos aunque stos puedan abolirlas a voluntad. Sin embargo, en tan-to que son aplicadas por los tribunales son derecho positivo (positivolate). Para tales autores estas normas jurdicas son normas positivas porla adopcin espontnea del gobernado y no porque hayan sido esta-blecidas por superiores polticos. Consecuentemente, las normas consue-tudinarias, consideradas como derecho positivo, no seran mandatos, estoes, no seran imperativas.40

The Province of Jurisprudcnce, cZt., p. 2L Lo que- se encuentra entre corche-tes es mo.

3S Cfr. The Province of Jurisprudence Deterrnined, cit., p. 21.Cfr. The Province of Jurisprudence Detcyntined, cit., p. 21.Tiv- of JID.14:rudence Detcrinined, cit., p. 22.

4S ROLANDO TAMAY0 Y SALMORN

Otros autores, refiere John Austin, sostienen que todo derecho esta-blecido por el juez es completamente creacin de los jueces que inme-diatamente lo establecen. Segn esta opinin, la idea de atribuir este de-recho al legislador es una de las tontas (foolish) y malvolas (knavish)ficciones por las cuales los juristas han obscurecido las ms claras ver-dades.41

No obstante, John Austin sostiene que el derecho consuetudinario esimperativo, en la significacin propia del trmino y que todo el -dere-cho creado por el juez" es creacin del soberano. As planteado el pro-blema, John Austin procede a explicar el proceso de creacin de estasmodalidades de normas jurdicas:

En su origen una costumbre es una regla de conducta en cumpli-miento de una norma jurdica (late) establecida por un superior po-ltico. La costumbre es transformada en derecho positivo cuando esadoptada como tal por los tribunales y cuando las decisiones judicia-les basadas en ella (fashioned upan it) son ejecutadas por el poderdel Estada. Pero antes de ser adoptada por los tribunales y reves-tida de sancin jurdica es meramente una regla de moral positiva:una regla generalmente observada por los ciudadanos o sbditos, cuyanica fuerza que, se puede decir, posee, deriva de la reprobacincae sobre aquellos que la transgreden.

Ahora bien, cuando los jueces convierten una costumbre en una nor-ma jurdica (legal rule) o crean una norma jurdica sugerida porla costumbre, la norma jurdica que producen es establecida por elcuerpo legislativo soberano. Un juez subordinado, sbdito, es slo unministro. La porcin de poder soberano que tiene a su disposicines meramente delegada. Las reglas que crea derivan su fuerza jur-dica de la autoridad otorgada por el Estado: una autoridad que elEstado puede conferir expresamente, pero que comnmente otorgapor va de aquiescencia. Puesto que, si el Estado puede revocar lasnormas que el juez hace y, sin embargo, le permite aplicarlas me-diante el poder de la comunidad poltica, su voluntad soberana:(que tales reglas sean tenidas por derecho) claramente se hace na-tente por su conducta, aunque no por su declaracin expresa.42

Por todo lo anterior, John Austin subraya que un mandato, comocualquier manifestacin de voluntad, puede ser expreso o tcito; literal-mente dice:

... cuando las costumbres son transformadas en normas jurdicas por41 The Provine of Jurisprudefice Determined, cit., p. 24. Lo que se encuentra

entre corchetes es mo.4' The Province of Jurisprtufence Determined, cit., pp. 23-24.


decisin de los jueces los cuales son sbditos, las normas jurdicasque emergen de las costumbres son mandatos tcitos del cuerpo le-gislativo (legislature) soberano. EI Estado, el cual puede abolirlo, per-mite a sus ministros ejecutarlas: y, por tanto, expresa su asentimiento,su aquiescencia voluntaria (que sirvan como derecho al gobernado).43

En resumen, para John Austin el derecho positivo caracterizado comoconsuetudinario (as como todo derecho creado judicialmente) es esta-blecido por el Estado, directa o indirectamente y, por tanto, es im-perativo.

11. Conclusiones

En esta parte haremos algunos comentarios sobre la teora de Austin.En The Province of Jurisprudence Determined, John Austin se proponecomo el nombre Jo indica determinar el campo y el objeto de la ju-risprudencia (Le. de la ciencia del derecho).44 The Province of Jura-prudence es, indudablemente, la obra ms conocida de John Austin. Sinembargo, observa el profesor H.L.A. Hart el propio Austin concibi taltrabajo como una mera introduccin a sus Lectures." Una precisa ideadel campo de la jurisprudencia y de su objeto presupone una clara con-cepcin de su funcin y su carcter. En un excursus denominado Qnthe Uses of the Study of Jurisprudence," con el cual iniciaba sus Lec-tures en la Universidad de Londres; John Austin explicaba que el objetode la ciencia del derecho consista en la elucidacin de las nociones ju-rdicas fundamentales a travs deI anlisis del lenguaje del derecho y atravs de la clasificacin de sus trminos para descubrir sus interco-nexiones lgicas.4/

La jurisprudencia no debe ser confundida con la exposicin crticade un orden jurdico particular. Tampoco debe suponerse que la juris-orudencia es una respuesta obtenida por un mtodo diferente a pro-

41 The Procince of Jurisprudence Deterrnined, cit., p. 24.4+ Cfr. Outline of the Course of Lectures, en The Pro duce of Jurisprudance,

Determinad, cit., p. /ix.'S Cfr. Hart, 1-1. L. A. "lntrz..-Iuction", en The Provinee of Jurisprudence Deter-

mine(' and the Uses of the Study of Jurisprudence, H. L. A. Hart (Ed.), Londres,Weidenfeld and Nicolson, 1971, p. xv.

Publicado hasta 1863 como un apndice a Lecturas on Jurisprudenee. Existeversin espaola de Felipe Gonzlez Vien: Sobre la utilidad del estudio de la ju-risprudencia, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1951.

+7 Cfr. Hart, "Introduction", en The Province of Jurisprudence Deter-minad (Weidenfeld and Nicolson), p. xv. Cfr. infra: Filosofa del derecho, Metodo-loga jurdica y jurisprudencia.

ROLANDO TAMAYO Y sALMORN

bIemas sobre la historia o las causas de las instituciones jurdicas. Ob-serva Hart, comentando esto ltimo, que "la investigacin analtica y lainvestigacin histrica proporcionan respuestas a diferentes cuestiones,no diferentes respuestas a las mismas cuestiones"."

Afirma John Austin que "el objeto de la jurisprudencia es el derechopositivo, el derecho simple y estrictamente as llamado". 4'> De ah re-sulta claro que el derecho y la jurisprudencia son dos cosas absoluta-mente diferentes. El derecho positivo (o simplemente el derecho) seconstituye por hechos del mundo. La jurisprudencia es una explicacindel derecho, hecha por los juristas. La jurisprudencia habla del dere-cho (lo describe, lo analiza), no lo establece. La jurisprudencia es unareflexin sobre el derecho; es la ciencia general del derecho positivo.50

John Austin, como nos hemos podido percatar, define el derecho entrminos de hechos sociales; actos humanos: mandatos, hbito de obe-diencia, castigos. Si el derecho se manifiesta por hechos sociales es ne-cesario determinar aquellos hechos sociales que nos permitan identifi-carlo. Esta es tarea de la ciencia del derecho le. de la (jurisprudencia).

Por otro lado, en la determinacin del derecho, tenemos que limi-tarnos a describir los hechos relevantes, evitando consideraciones decualquier otra ndole que no se circunscriban a describir el derecho.

La jurisprudencia... se ocupa directamente de los principios y dis-tinciones comunes a varios sistemas de... derecho positivo; las cua-Jes cada uno de esos... sistemas inevitablemente implica, sea quemerezca elogio o reprobacin, o se conforme o no a un supuesto pa-trn o medida.51

"La jurisprudencia. subraya enfticamente John Austin se ocupadel derecho tal y como necesariamente es, ms que del derecho tal ycomo debe ser".52 Esto es, se ocupa del derecho que es, sea bueno omalo y no del derecho que pudiera ser o quisiramos que fuera.

La teora de John Austin, tan simple como pudiera parecer, nos per-mite un claro entendimiento sobre algunos problemas que plantea elderecho: su creacin, su identidad, su existencia, su unidad. As, porejemplo, la teora de John Austin explica claramente de qu cosas se

4$ "Introduction", en The Province of Jorisprudence Determined ( Weidenfeld andNicoIson), p. xv.

49 The Province of Jurisprudence Deterrnined, cit., p. 1.59 Outline of the Course of Lectores, cit., lix. Cfr. infra: Filosofa del derecho,

metodologa jurdica y jurisprudencia.51 Outline of the Course of Lectores, cit., lis, nota al pie.

Outline of the Course of Lectores, cit. , lix, nota al pie.

LA TEORA DEL DERECHO DE JOHN AUSTIN 51.

compone el derecho de una comunidad: de normas jurdicas, propia-mente hablando (lates), las cuales constituyen el objeto propio de laciencia del derecho (i.e. de la jurisprudencia); son ellas las entidadesque componen el derecho. Dicho de otra manera: el derecho de unacomunidad poltica es un conjunto de normas jurdicas (laws); el dere-cho es un orden o sistema de normas jurdicas.

Cmo se identifican las normas que pertenecen a un mismo ordenjurdico? La respuesta de Austin a este problema se encuentra impl-cita en su definicin de norma.53

El derecho de una comunidad, el orden jurdico que constituye, con-tiene todas las normas, y slo las normas, establecidas por el soberanode esa comunidad. En esa misma definicin de John Austin encontra-rnos su criterio de membreca: una norma pertenece al orden jurdicoestablecido por la instancia soberana que la cre.

Saber cundo y dnde existe un orden jurdico es fundamental acualquier teora que describa el derecho. La teora de J. Austin pro-porciona un claro criterio de existencia:.54 un orden jurdico existesi la instancia creadora de sus normas es habitualmente obedecida. Talinstancia es obedecida si las normas jurdicas (laws) que establece sonobedecidas. Esto es, un orden jurdico existe si es eficaz. La eficacia esel elemento relevante del criterio de existencia del derecho. Ah dondelas normas jurdicas (lates) emitidas por una instancia soberana son ha-bitualmente obedecidas, ah hay derecho.

La teora del derecho de John Austin, como hemos visto, es prcti-camente resultado de su definicin de norma. Pero, tanto su teora comosu definicin, giran, a su vez, alrededor de otro concepto: el de sobe-rana. Desde la Alta Edad Media y el Renacimiento los filsofos po-lti

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