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ELEMENTOS FORMATIVOS EN EL DERECHO OCCIDENTAL

(Material de apoyo docente)

A partir de la definición generalmente aceptada de la Historia del Derecho como la disciplina que se ocupa del estudio del Derecho en el tiempo, surge la necesidad de delimitar el objeto de la misma, a los efectos de su estudio en relación al Derecho Chileno. Esta delimitación nos lleva a introducir el concepto de “elementos formativos del Derecho Occidental”. En efecto, dentro del amplio campo de que se ocupa la Historia del Derecho, entendida en la forma antes señalada, es necesario dar relevancia a la tradición jurídica en que es posible incluir a nuestro propio Derecho, como resultado del proceso histórico de su génesis y desarrollo. Esa tradición jurídica es la del Derecho Occidental, constituída por la serie de elementos formativos que enunciaremos más adelante. Antes de entrar al estudio de tales elementos formativos, conviene precisar el concepto de Derecho Occidental, para lo cual debemos recurrir a la clasificación del Derecho en familias o tradiciones jurídicas, cuya formulación corresponde a la disciplina que se conoce como el Derecho Comparado. Éste ha buscado establecer categorías o criterios generales de cierta estabilidad que permitan comparar diversos ordenamientos jurídicos. De ese modo, se atiende a diferencias comparativas más permanentes, que se expresan en los contenidos de las instituciones jurídicas y principios jurídicos, más allá de las diferencias o semejanzas entre normas jurídicas específicas de distintos ordenamientos, sometidas a cambios casi continuos. Por cierto, las normas jurídicas específicas se reúnen y organizan en torno a instituciones y principios jurídicos, y la existencia o no de determinadas instituciones o principios, y sus procesos de cambio en el tiempo, en cada ordenamiento jurídico, permite percibir mucho mejor los rasgos que definen a las distintas familias jurídicas. Atendiendo a esos procesos de cambio en el tiempo, las familias jurídicas son denominadas también como “tradiciones jurídicas”.

Así, es posible sostener que una “tradición jurídica” comprende un conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente condicionadas, acerca de la naturaleza y papel del Derecho en la sociedad y el cuerpo político, acerca de la organización y la operación adecuadas de un sistema jurídico, como también acerca de la forma en que se formula, aplica, enseña, estudia y perfecciona el mismo. De esta manera, la tradición jurídica relaciona a cada sistema jurídico con la cultura de la que es una expresión parcial. Por cierto, no existe unanimidad para clasificar las familias o tradiciones jurídicas en el derecho contemporáneo. A los efectos de nuestro curso, utilizaremos aquella clasificación que distingue entre:

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1) Derecho occidental, 2) Derecho islámico, 3) Derechos de la India, 4) Derecho oriental (chino, japonés), 5) Derechos de África, A la enumeración anterior, cabe agregar la familia de los derechos socialistas, en cuanto ella correspondía al ensayo histórico marxista-leninista de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, y que se extendió a los países que adoptaron su modelo de organización económica, social y política. A pesar del proceso de disolución de esa experiencia, pensamos que corresponde de todos modos considerar su existencia desde un punto de vista histórico. A su vez, no incluye esta enumeración a aquellos ordenamientos jurídicos, como el derecho judío, que no forman una familia, ya que está compuesto por un solo ordenamiento, de base religiosa, aún cuando pueda presentar variantes locales. Por otra parte, la clasificación antes enunciada de las familias jurídicas tampoco resulta, hoy en dia, muy exacta, en la medida que gran parte de los Derechos no occidentales han sufrido una fuerte influencia del Derecho occidental, de modo que actualmente muchas de las instituciones de aquellos derechos, en especial la estructura del Estado, han sido modificadas de acuerdo a modelos occidentales. Más aún, el desarrollo del moderno Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que surge luego de la Segunda Guerra Mundial, y la acción de distintos organismos internacionales, más el fuerte predominio del modelo social y político de los países más desarrollados, ha contribuido también a disminuir las diferencias actuales entre las familias jurídicas. Ahora bien, dentro del derecho occidental aparecen dos grupos de ordenamientos jurídicos o sub familias: los ordenamientos del grupo romano canónico (denominado por ciertos autores como derecho romano germánico) y aquellos vinculados al derecho del “common law” o de la tradición anglo-sajona. Desde la perspectiva de este último, se denomina a los sistemas del derecho romano canónico como derechos del “civil law” o “derechos continentales”, por oposición al carácter insular en que se origina la tradición anglo-sajona. Ambos grupos o subfamilias difieren, no en cuanto a los principios o instituciones fundamentales que informan su normativa, cuya semejanza permite incluirlos en una misma familia jurídica, sino más bien en cuanto a la sistemática de su estructura y al diferente valor o preeminencia que cada uno otorga a las fuentes formales del derecho. Así, la subfamilia romano-canónica sigue una sistemática que proviene del derecho romano, y que se desarrolla en la distinción en ramas articuladas entre el Derecho Público y el Derecho Privado. En cambio, los ordenamientos del “common law” recogen una sistemática proveniente de su origen consuetudinario y jurisprudencial judicial, que no coincide exactamente con la anterior. Del mismo modo, en la subfamilia romano canónica se otorga una

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clara preeminencia a la ley, dentro de las fuentes formales del derecho, mientras que el “common law” reconoce mayor relevancia a la costumbre jurídica y sobre todo a las decisiones de los jueces. Más allá de las diferencias anotadas, las características principales de la tradición jurídica occidental, pueden ser descritas de la siguiente manera: a) En esta tradición se establece una distinción relativamente marcada entre las

instituciones jurídicas y otros tipos de instituciones, ya sea morales, religiosas o políticas; de manera tal que se considera que el derecho tiene un carácter propio, una cierta autonomía relativa en relación a otras regulaciones sociales;

b) La administración de las instituciones jurídicas en esta tradición está entregada a un cuerpo especial de personas, llámense abogados o juristas, que se dedican a actividades jurídicas con una base profesional, y que han recibido una formación especializada con sus propias escuelas y bibliografía, y que forman una cierta cultura jurídica que influye en las mismas instituciones;

c) Se concibe al derecho como un todo coherente, como un sistema integrado y no contradictorio, como un cuerpo, desarrollado a través del tiempo con una cierta lógica interna, en el sentido que los cambios de ese cuerpo de derecho, no son sólo adaptaciones de lo antiguo a lo nuevo, sino que constituyen un proceso de desarrollo sujeto a ciertas regularidades.

d) Ese cuerpo de derecho guarda una cierta relación con el poder político, en el sentido de sujeción del poder al imperio del Derecho, o bien de ser el poder político, a través del Estado y sus instituciones, el instrumento de realización del Derecho y sus valores fundamentales.

Finalmente debemos agregar que la denominación de “occidental” respecto de esta tradición jurídica, obedece a que la población y el territorio en el cual ella se forma corresponde a la parte europea del Imperio Romano de Occidente. Dicho territorio inicia un proceso histórico de creciente individualización a partir de su nacimiento el año 284 de la era cristiana, fecha en que el emperador Dioclesiano divide el Imperio Romano en Oriente y Occidente. Con posterioridad a esta división, el año 476, desaparece el Imperio de Occidente, surgiendo en su reemplazo los diversos reinos germánicos establecidos en lo que había sido su ámbito geográfico. Estos reinos rompen la unidad política del Imperio Romano y contribuyen a la diversidad jurídica y cultural de los distintos pueblos de occidente, aunque enraizada en mayor o menor medida en el sustrato cultural romano y cristiano, sostenido especialmente por la acción de la Iglesia Católica. Por su parte, el Imperio Romano de Oriente subsiste, teniendo su derecho gran esplendor en el siglo VI, en tiempos del Emperador Justiniano. A su muerte, esa parte del Imperio adquiere progresivamente rasgos más orientales y griegos, acentuados desde el cisma de la Iglesia Católica del año 1054, que consolida a la Iglesia ortodoxa. El Imperio romano de Oriente persiste, con no pocas dificultades, hasta el año 1453, fecha en que cae definitivamente en poder del Imperio Musulmán, dominado entonces por los turcos. Por la misma época, los pueblos del Occidente de la Europa cristiana, inician su proceso de expansión colonial que

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llevará su cultura y su tradición jurídica a difundirse fuera de su ámbito original europeo.

Respecto de la caracterización general de los elementos formativos, debemos recurrir al concepto provisional e instrumental de Derecho para la Historia del Derecho, ya que tales elementos son una expresión de este mismo concepto de Derecho. Así, debemos entender que los elementos formativos son determinados ordenamientos jurídicos históricos, que influyeron en la formación y desarrollo del derecho de otros pueblos, y, además, a ciertas concepciones jurídicas de tipo teórico que, de modo general, denominamos como ideas sobre el derecho, las que, igualmente, produjeron cambios en el derecho de otros pueblos. De acuerdo a lo anterior, es posible clasificar los elementos formativos del derecho occidental en dos categorías: a) ordenamientos jurídicos que históricamente rigieron en algún pueblo determinado y que, ya sea durante su vigencia, o bien una vez que dejaron de regir como tales ordenamientos jurídicos, se extienden al derecho de otros pueblos produciendo cambios en estos últimos; y b) doctrinas o concepciones filosófico jurídicas, que más allá de su formulación teórica y de la importancia que tienen para la cultura de una civilización, han logrado influir en la realidad histórica del derecho, formando parte de los cambios que en él se produjeron. Ahora bien, los cambios introducidos por los diversos elementos formativos del derecho occidental dicen relación tanto con el contenido de las normas jurídicas (leyes, costumbres, jurisprudencia judicial y doctrinal), que integran los distintos ordenamientos positivos del derecho occidental, como también con su incidencia en la evolución o transformación de las instituciones jurídicas, en los principios del derecho o en las concepciones filosófico-jurídicas que sirven de soporte teórico a ese derecho en las diversas etapas de su evolución. Por otra parte, cabe destacar que los elementos formativos no operan de modo excluyente unos de otros. Más bien, la incorporación de un nuevo elemento formativo del derecho, como parte del proceso de evolución del derecho occidental, opera mediante un proceso de integración con los restantes y no elimina totalmente los elementos anteriormente incorporados. Así, ese nuevo factor cambia o sustituye ciertos aspectos del derecho existente, produciéndose una nueva síntesis en la cual persisten, en mayor o menor medida, los elementos formativos, dependiendo del proceso histórico. Puede considerarse que los elementos formativos del derecho occidental son los siguientes:

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1.- Elemento romano. 2.- Elemento canónico. 3.- Elemento germánico. 4.- Doctrina del Derecho Común. 5.- Iusnaturalismo católico o filosofía católica del derecho natural. 6.- Iusracionalismo o filosofía racionalista del derecho natural. 7.- Iuspositivismo o concepción positivista del derecho. 8.- Concepciones sociales sobre el derecho. Respecto de los tres primeros, la utilización del término “elemento”, para su denominación, es importante para distinguir a cada uno de ellos del correspondiente ordenamiento jurídico histórico a cuya influencia alude.

En lo que sigue, daremos sólo una breve definición, más bien de tipo descriptiva, de cada uno de los elementos antes enumerados, ya que su análisis con mayor detención corresponde a la etapa histórica en que su presencia determinó cambios en el Derecho. 1.- ELEMENTO ROMANO Considerado como elemento formativo, consiste en la influencia del Derecho Romano en la tradición jurídica occidental. El Derecho romano, a su vez, es entendido como el conjunto de normas, instituciones y principios jurídicos que rigieron a la ciudad-estado de Roma y a su Imperio. Este Derecho romano es de carácter histórico, en la medida que experimenta cambios durante su vigencia, lo que lleva a distinguir tres etapas en su evolución; esto es, arcaica, clásica y postclásica. En occidente, el Derecho romano se mantuvo vigente, como ordenamiento jurídico de la ciudad de Roma y de su Imperio, hasta la desaparición del Imperio de Occidente el año 476. En el Imperio Romano de Oriente, en cambio, el Derecho romano tuvo una vida histórica más larga, y termina con la completa conquista del Imperio Bizantino por los turcos, el año 1453. El derecho de Roma, a partir del año 212 de la era cristiana, y en virtud de una expresa concesión imperial, se aplicó a todos los habitantes libres del Imperio, iniciándose así el proceso de modificación del derecho de los diversos pueblos sometidos al Imperio por influencia del derecho romano, el cual hasta entonces sólo era privilegio de quienes detentaban la ciudadanía romana, ya sea plena o restringida (ius latii). De este modo, en la europa occidental, el derecho romano, a fines de la etapa clásica de su evolución, se constituye en una base común de integración de los ordenamientos jurídicos de los pueblos que habitaban las provincias del Imperio Romano, entre ellas las que constituyeron, desde el año 284, las diócesis de Hispania, Galia, Britania, entre otras. De este

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modo, el Derecho Romano opera como elemento formativo durante su vigencia, pero además, luego de perder vigencia como ordenamiento jurídico del Imperio de Occidente, el año 476, continúa su influencia, en mayor o menor medida, a través de los derechos de los pueblos romano-germánicos, que se consolidan en la Temprana Edad Media (siglos V al VIII). La influencia de este elemento formativo es reconocible hasta nuestros dias en aspectos como el derecho de las personas, la familia, la herencia, la propiedad, los delitos, el enriquecimiento injustificado y los contratos y remedios que protegen judicialmente los intereses de estas categorías jurídicas. 2.- ELEMENTO CANÓNICO. El elemento canónico consiste en la influencia producida por el derecho de la Iglesia Católica, llamado Derecho canónico, en la evolución del Derecho Occidental. El Derecho canónico es aquél conjunto de normas, instituciones y principios jurídicos que regulan la estructura de la Iglesia Católica, la conducta del clero y de los fieles. Las normas canónicas son dictadas por los concilios y por el Papa. Con una vigencia territorial más restringida, también dictan normas los concilios territoriales y los obispos. El derecho de la Iglesia Católica es un elemento formativo del derecho occidental como consecuencia de la expansión del cristianismo dentro del mundo romano desde los primeros años de su aparición. El cristianismo fue proscrito y perseguido durante los primeros siglos de la Era cristiana, lo que dificultó el desarrollo del derecho canónico. Mediante el Edicto de Tolerancia, del emperador Constantino, el año 313, el cristianismo se constituye en una religión permitida dentro del Imperio romano. En el año 390, por decisión del emperador Teodosio, llegará a ser la religión oficial del Imperio Romano. En una primera época, la influencia del cristianismo se manifiesta sólo en el ámbito de la moral. Progresivamente, y ya formado el derecho canónico, sus normas influyen directamente en el derecho de los pueblos del occidente de Europa. Desde luego, cabe destacar que el derecho canónico reconoce una base dogmática, pero además es el resultado de la elaboración histórica de la Iglesia Católica, tanto por la acción de los Concilios como del Papa y los obispos. El primer concilio universal es el Concilio de Nicea, celebrado el año 325, pero ya con anterioridad al mismo se conocen Concilios provinciales, como el celebrado en Ilíberis, en la Hispania romana, el año 303. A partir de esta época, el derecho canónico se convierte progresivamente en un ordenamiento sistemático de normas jurídicas, al que contribuye decisivamente la actividad normativa del Papa, desde la reforma gregoriana, en el siglo XI. A partir del siglo XVI, y en el marco de la contrarreforma católica, este derecho se consolida en el Corpus iuris canonici. La dictación de nuevas normas dentro de la Iglesia, llevará a la aprobación del Codex iuris canonici, por el Papa Benedicto XV, en 1917, y más

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recientemente al actual Código, sancionado por el Papa Juan Pablo II, en 1983, que incorporó al anterior Codex las importantes decisiones del Concilio Vaticano II, inaugurado en 1963, a iniciativa del Papa Juan XXIII. Así, el Derecho canónico es un derecho vivo hasta el presente y su influencia en el derecho occidental se mantiene hasta nuestros días en diversas formas, como ocurre en el ámbito del derecho de familia. 3.- ELEMENTO GERMÁNICO. Este elemento corresponde a la influencia en la tradición jurídica occidental del derecho de los germanos, pueblos que, provenientes del norte de Europa, se introducen dentro de los límites del Imperio Romano, a partir del siglo I, traspasando las fronteras naturales de la dominación romana, constituídas por los ríos Rin y Danubio, en grupos sucesivos hasta el siglo V, en el cual su ingreso y desplazamiento adquiere características generalmente violentas. Asentados algunos de estos pueblos dentro del Imperio en calidad de colonos, mediante pactos con los romanos, desde los primeros siglos de la era cristiana, o bien introduciéndose en el mismo por medio de las invasiones violentas, a la época de desaparición del Imperio romano de Occidente (476 d.c.), varios de ellos ocuparán el vacío de poder dejado por la ausencia de las autoridades provinciales romanas. De acuerdo a los testimonios romanos, estos pueblos tenían en común, además de determinados rasgos de tipo antropológico, formas culturales comunes, entre ellas costumbres religiosas y sociales, dialéctos con raíces comunes y un derecho consuetudinario que regulaba su forma de convivencia social y su organización política. Este derecho era de tipo racial, en tanto estaba destinado exclusivamente a regir para quienes formaban parte del cada pueblo germánico. Sin embargo, constituídos los germanos, a partir del siglo V, en los grupos que dominan a los pueblos asentados en los territorios anteriormente pertenecientes al Imperio, se produce el traspaso hacia éstos de ciertas formas de su derecho el que es recepcionado, principalmente a través de normas consuetudinarias. Algunas de ellas pasarán a integrar de modo permanente el derecho de occidente. De especial importancia es la aportación germánica en el surgimiento de los pueblos o naciones de occidente (franceses, ingleses, alemanes, etc.), y su posterior integración unificadora en los estados nacionales modernos. 4.- DOCTRINA DEL DERECHO COMÚN. Este elemento formativo consiste en la influencia sobre el Derecho Occidental de la doctrina jurídica, de base romano–canónica, elaborada en las universidades de la Baja Edad Media. Esta doctrina se formula mediante la

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aplicación de la técnica de la glosa y el comentario sobre dos grupos principales de textos, denominados como fuentes: el derecho romano contenido en las recopilaciones justinianeas (Institutas, Digesto, Codex y Novelas, todas ellas redactadas a instancias del Emperador Justiniano, en el siglo VI, y que llegan a constituir, recién en el siglo XVI, un texto unificado con el nombre de “Corpus Iuris Civilis”), y sobre el derecho canónico recogido en el Decreto de Graciano (1140) y en las recopilaciones de decretales papales que le sirven de complemento (Decretales de Gregorio IX, Liber Sextus, Liber Séptimus, Extravagantes de Juan XXII y Extravagantes Comunes, y que constituyen, junto con el Decreto, el “Corpus Iuris Canonici”). Una tercera fuente material, de menor importancia, es el derecho feudal, recogido de los usos y costumbres locales a través de textos recopilados en la región de Lombardía, en el norte de Italia, hacia los siglos XII y XIII, y conocidos como los “Libri feudorum”. El derecho común fue elaborado con la finalidad de producir una unificación en el derecho de la europa cristiana en torno a la unidad política sustentada en el Sacro Imperio Romano Germánico y la unidad religiosa bajo la autoridad del Papa romano. El derecho común es elaborado como parte del renacimiento cultural producido en occidente en la Baja Edad Media, en la cual se busca, en todos los ámbitos de la cultura, la integración de la cosmovisión cristiana a la cultura greco-latina.

La novedad e importancia del derecho común radica en el rescate de las fuentes romanas y su estudio integrado con las fuentes canónicas mediante unos métodos específicos.

El método de la glosa surge en el siglo XII y alcanza su apogeo en el

siglo siguiente, buscando explicar el sentido literal de los textos, pero sin mayor interés por su aplicación práctica. A la vez, el método del comentario o “mos italicus”, surge a fines del siglo XIII y logra su más alto desarrollo en el siglo XIV, con figuras tales como Bártolo y Baldo, quienes pretenden la aplicación de los textos a la práctica mediante el descubrimiento de su sentido en la “ratio iuris” o razón jurídica, no explícita en el texto y que le sirve de fundamento. En todo caso, tanto glosadores como comentaristas mantienen su veneración por los textos romanos y canónicos, que utilizan sin una perspectiva crítica. Sólo a fines del siglo XV, en el contexto cultural del renacimiento italiano, que se difunde por toda Europa, surgirá el estudio crítico de los textos, tanto desde un punto de vista histórico como filológico, a través del método del humanismo jurídico, la llamada escuela erudita, o “mos gallicus”. 5.- DOCTRINA CATÓLICA DEL DERECHO NATURAL. La religión católica casi desde sus inicios dio origen a una teología y a una filosofía católica. Esto es consecuencia de un esfuerzo por explicar

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intelectualmente, con métodos lógicos, tanto el dogma como la compatibilidad de éste con las respuestas a los grandes problemas tradicionales de la filosofía; esto es, problemas ontológicos, axiológicos y gnoseológicos. Este esfuerzo, se hace necesario desde la difusión del cristianismo en el Mundo Antigüo grecorromano, y está marcado por el intento de demostrar la compatibilidad, o, a lo menos, la ausencia de contradicción, entre el cristianismo y el pensamiento filosófico grecolatino. De allí, que esta filosofía cristiana sea iniciada por la llamda literatura apologética (Justino, Ireneo), vale decir, aquella que busca defender al cristianismo de las acusaciones de que era objeto, durante el período de las persecusiones, y además delinear su propia doctrina en polémica con las numerosas sectas heréticas del cristianismo primitivo. Dentro de esta filosofía, en las diversas etapas de su evolución, surge también un pensamiento filosófico jurídico, en tanto éste busca responder problemas filosóficos sobre el derecho y la sociedad. La filosofía jurídica católica es una concepción de derecho natural, lo que importa admitir una concepción dual del derecho que afirma la existencia tanto de un Derecho establecido por voluntad humana –el Derecho positivo-, como un Derecho Natural, que proviene de la razón o voluntad divina. Muchos de sus planteamientos fueron extraídos de la filosofía griega, en cuanto son explicaciones humanas sobre la existencia de un orden natural que se constituye en deber ser del contenido de las leyes humanas. Pero estos conceptos fueron aceptados e integrados en la filosofía católica en la medida que resultaban compatibles con la verdad revelada afirmada por esa religión.

La filosofía católica, y la filosofía jurídica dependiente de ella, evolucionan en varias etapas, sin que exista contradicción entre ellas. Aparece así la etapa de la patrística (con figuras como San Agustín y San Isidoro de Sevilla), luego la escolástica (con autores como Santo Tomás de Aquino y San Alberto Magno), y durante el siglo XVI, se manifiesta en la llamada etapa clásica del derecho natural católico (Francisco de Vitoria, Francisco Suárez, Domingo de Soto, entre otros), también llamada como escuela española de derecho natural, por tener allí sus más importantes expositores. Finalmente la concepción católica mantiene su vitalidad hasta nuestros días, en la etapa denominada como contemporánea, y que reconoce como principal antecedente al pensamiento de Santo Tomás de Aquino, por lo cual es conocida también como escuela neotomista (Michel Villey). Para la concepción jurídica de la filosofía católica, la ley humana o positiva está obligada por un deber ser de contenido, el que viene determinado por la ley natural, que es aquella parte de la ley divina que Dios destinó a regular la conducta social del hombre. Por tanto, para el pensamiento católico, el derecho dictado a través de las leyes humanas no puede tener cualquier contenido, sino que debe adecuarse al derecho natural, pues de lo contrario es un derecho injusto. Sin embargo, el derecho positivo sólo puede constituir una aproximación al derecho natural, ya que, por efecto del supuesto dogmático-religioso de la

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imperfección del conocimiento humano, por sí solo el primero no puede identificarse con el segundo. Así, el derecho natural servirá siempre como punto de referencia para emitir un juicio de valor sobre la justicia o injusticia de una norma jurídica positiva, con el auxilio de la fe y la razón, en la forma que la misma filosofía católica concibe sus relaciones. Sobre esta base, aparece un planteamiento sistemático sobre el deber ser de contenido de los más importantes aspectos del derecho: el poder, la sociedad, sus fines, la legitimidad de la autoridad, los derechos y la dignidad de las personas frente a las normas humanas. La concepción católica del derecho natural influyó en el derecho occidental, al menos desde la aceptación del cristianismo como religión oficial en el año 390. Sin embargo, inicialmente esa influencia se produjo a través y mediatizada por la norma canónica o mezclada con el derecho romano en la versión del derecho común. Sólo a partir del siglo XVI, a través de la escuela clásica o española del derecho natural, la concepción católica influye directamente en las transformaciones del derecho de occidente. Su influencia es importante en la determinación del concepto de igualdad natural proyectada al derecho a través de las controversias sobre los derechos de la población americana, llevadas a cabo en el transcurso de las Polémicas de Indias; de la separación entre el poder espiritual y secular, y en el concepto de Estado. A este aspecto de la influencia del pensamiento católico nos referimos al incluirlo como elemento formativo del derecho occidental en forma autónoma al derecho canónico. 6.- EL IUSRACIONALISMO. La concepción de derecho natural racionalista está vinculada a la filosofía racionalista de los siglos XVII y XVIII. De esta última, la filosofía jurídica racionalista extrae los planteamientos teóricos fundamentales del método apriorístico, desarrollado por el cartesianismo, los cuales aplica a la reformulación de las bases teóricas del Derecho. Es una concepción de derecho natural en cuanto concibe al derecho como una dualidad: derecho natural y derecho positivo. Para los jusracionalistas, el derecho natural reside en la naturaleza racional del hombre, y se identifica con los derechos naturales del hombre. Estos últimos se entienden integrados en la racionalidad humana, de modo semejante a las autoevidencias axiomáticas de la lógica, y con ellos el hombre puede determinar, mediante la aplicación del método riguroso de la abstracción lógica, el deber ser de su conducta racional. Alcanzará de ese modo a determinar ciertos derechos como inherentes a la naturaleza humana: libertad, igualdad, derecho de propiedad de los medios necesarios para la vida, todos los cuales deberán constituirse en condiciones y fundamento de todo ordenamiento jurídico positivo. Desde que tales derechos naturales, son suceptibles de ser conocidos por la razón, resulta posible su expresión progresiva en el derecho positivo. La forma a través de la cual se lleva a cabo esa expresión de los derechos naturales en el derecho positivo es a través de una cierta forma

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de organización de la sociedad política, mediante el pacto o contrato social. Por ello, los planteamientos de los autores contractualistas como Hobbes, Locke o Rousseau, constituyen una parte importante de esta filosofía jurídica, que será difundida por el movimiento de la Ilustración en el siglo XVIII.

Técnicamente, el iusracionalismo influye en las transformaciones del derecho occidental a partir de la segunda mitad del siglo XVIII, a través del movimiento constitucionalista y la codificación. El constitucionalismo propicia la organización de la sociedad política sobre la base del pacto social, en la forma republicana democrática, como la única forma compatible con los derechos naturales del hombre. De ahí, la imprescindible garantización de derechos en todos los textos constitucionales. La codificación, como técnica de expresión del jusracionalismo, busca reformular todo el derecho común como un sistema orgánico y no contradictorio con los principios constitucionales. La influencia del elemento iusracionalista está en la base de las grandes transformaciones del derecho que hoy está vigente. La influencia del iusracionalismo formó parte del cambio producido en la cosmovisión occidental por efecto del movimiento cultural de la Ilustración o Iluminismo, el cual al separar a la cultura occidental de sus fundamentos religiosos, la constituyó en la cultura de una sociedad plural, en la cual la tolerancia y el acuerdo llegan a ser las únicas bases de la convivencia. De esta manera, el derecho natural jusracionalista es un conjunto de principios autoevidentes a la razón humana, que se plasman en derechos consustanciales al ser humano como tal, los que vienen a constituir el fundamento de todo derecho positivo. Por ello, la concepción jusracionalista tiene un fuerte componente programático respecto de su concepción del derecho positivo, ya que éste se debe ajustar a los derechos naturales del hombre. Pero, por lo mismo, esta concepción está marcada por un fuerte subjetivismo, en la medida que parte de una visión individualista y liberal de los derechos del hombre, concebidas como facultades posibles de ser ejercidas por todo ser humano. 7.- EL POSITIVISMO JURIDICO. La concepción positivista del derecho, que surge en el siglo XIX, está vinculada a la filosofía positivista, de la cual extrae sus más importantes planteamientos. La filosofía positivista buscaba una nueva teoría del conocimiento, que metodológicamente aceptaba como único fundamento del conocimiento la experiencia empírica, esto es la foma externa que adoptan las cosas ante la experiencia sensible. Por esta vía, esta concepción se entronca también con el empirismo, que se había desarrollado en los siglos XVII y XVIII en

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contraposición al apriorismo iusracionalista, produciendo en Inglaterra importantes manifestaciones teórico-jurídicas. Dentro de la concepción iuspositivista, existen diversas tendencias o expresiones, en permanente creación hasta nuestros días. Todas ellas tienen en común considerar al fenómeno jurídico como una unidad, cuya expresión se manifiesta en la norma jurídica positiva. Por tanto, esta concepción niega la existencia de un derecho natural por sobre las normas positivas o leyes humanas. Esta explicación está íntimamente vinculada al fundamento metodológico de su filosofía, en cuanto ella acepta como único fundamento del conocimiento a la experiencia empírica. Aplicado al derecho, ello nos lleva a la identificación entre el concepto de derecho con las expresiones normativas concretas que manifiesten eficacia en la regulación social. Dentro del positivismo clásico destaca la figura de Hans Kelsen. La influencia del iuspositivismo en la evolución del derecho occidental se ha dado principalmente en el desarrollo de una verdadera ciencia del derecho, como consecuencia de la aplicación de un método riguroso de análisis de los ordenamientos jurídicos, aunque ellos ya habían sido reformulados, en gran medida, por influencia del iusracionalismo. La elaboración de una teoría de la norma jurídica, de una dogmática jurídica, y de una investigación empírica como base del derecho, por medio de la sociología jurídica y la criminología, son importantes aportes del iuspositivismo. Otro aspecto en que su influencia ha sido apreciable es en torno a la interpretación del derecho. 8. LAS CONCEPCIONES SOCIALES SOBRE EL DERECHO. Las concepciones sociales son plantemientos doctrinarios específicos y no sistemáticos, tendientes a contrapornerse especialmente a las formulaciones del liberalismo racionalista de carácter individualista, salvo el marxismo que constituye un planteamiento íntegro. Las primeras expresiones de estas concepciones sobre el derecho surgen a fines del siglo XVIII e inicios del siglo XIX. No se trata propiamente de concepciones integrales sobre el derecho, al modo del iusracionalismo o del positivismo jurídico, salvo la concepción marxista que sí se encuentra integrada a una explicación teórica total. La mayoría de ellas tiene, más bien, planteamientos específicos tendientes a contraponerse, especialmente, a las formulaciones derivadas del liberalismo racionalista de carácter individualista. Entre estas concepciones, destacan el socialismo utópico, el socialismo marxista, el solidarismo (Duguit) y la doctrina social de la Iglesia. Estas concepciones, a pesar de sus evidentes diferencias, están vinculadas entre sí por ciertos planteamientos teóricos que les sirven de fundamento y por la temática que tratan respecto al derecho y su efecto sobre la sociedad, lo que permite considerarlas bajo un mismo elemento formativo en razón de su influencia.

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Fundamentalmente todas ellas niegan validez a la determinación del contenido del derecho y de los derechos del hombre a partir de mecanismos lógicos de carácter abstracto. En este sentido, la mayor parte de estas concepciones se vinculan metodológicamente con el positivismo, en cuanto reconocen valor al diagnóstico que parte de la realidad social del derecho, entendido como conjunto de normas jurídicas con eficacia social. Así, niegan a la norma jurídica el carácter de instrumento de trasformación de la realidad social que le otorgaban los iusracionalistas. Con todo, también encontramos aportes de ideas sociales sustentadas en una visión iusnaturalista sobre el derecho, como ocurre con el llamado cristianismo social derivado de la doctrina social de la Iglesia Católica, a partir de la Encíclica Rerum Novarum del Papa León XIII (1891), y reiterada entre otras, por las Encíclicas Quadragesimo Anno, de Pio XI (1931), Mater et Magistra, de Juan XXIII (1961), Pacem in Terris, de Juan XXIII (1963), Populorum Progressio, de Pablo VI (1967) y Laborem Excercens, de Juan Pablo II (1981). Por otra parte, todas estas concepciones identifican a la estructura económica y en especial a la distribución histórica de la propiedad, como el soporte de las injusticias sociales y desigualdades que a través de sus planteamientos pretenden resolver. Las diversas proposiciones para solucionar este problema se manifiestan, en los llamados socialismos utópicos y en el cristianismo social, en ciertas proposiciones de transformación de la propiedad privada en otras de tipo comunitarista o cooperativista, o al menos en la coexistencia con éstas. La concepción marxista postula en tanto el colectivismo como forma de organización de la propiedad, en especial de los medios de producción. Igualmente, respecto de las relaciones entre empleadores y trabajadores, se busca la proteción de este último y la introducción del concepto del “justo salario”. La transformación del derecho de raíz individualista en uno de base social, que parta de la estructura real de la sociedad y regule la organización de los individuos a través de diversas fórmulas que les permitan defenderse, como mutualidades, cooperativas y sindicatos, son ideas también compartidas por la mayor parte de las concepciones sociales. De éstas debemos excluir al marxismo que planteó que el derecho era una superestructura determinada por las relaciones de producción y expresión del grupo o clase dominante. Como consecuencia de este razonamiento, en el marxismo, el derecho social sólo tiene una función en la etapa de la dictadura del proletariado, pero no se le reconoce ninguna en la sociedad final comunista. Finalmente, otro de los temas importantes para las concepciones sociales sobre el derecho son sus postulados sobre los fines y características del Estado. La mayor parte de ellas optan por agregar a los fines fundamentales del Estado de corte liberal democrático, los de carácter social como la redistribución de la propiedad, la salud, la previsión social y la educación como instrumento de igualación social y fundamentalmente la intervención económica del Estado para

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producir, de este modo, la reestructuración social. Dentro de la concepción marxista, el Estado sólo tiene un papel importante en la etapa de la dictadura del proletariado, pues en la sociedad final comunista se postula su disolución. Estas concepciones han influido en las transformaciones del derecho de occidente especialmente dando cabida a ciertas limitaciones al ejercicio absoluto del derecho de propiedad, y en el desarrollo del derecho del trabajo y de la seguridad social. Durante gran parte del siglo XX, especialmente en los paises de menor desarrollo económico, los planteamientos socialistas de política económica fueron acogidos informando por esa via transformaciones jurídicas de importancia en los fines del Estado, en el régimen de la propiedad minera y en las reformas de la propiedad agraria. Con todo, su aporte es indudable en el desarrollo de limitaciones al ejercicio absoluto de los derechos, en particular de la propiedad. Bibliografia: M.A.Figueroa, “Elementos formativos del Derecho Occidental”. H. Berman, “La formación de la tradición jurídica de Occidente”. C. Dawson, “Historia de la Cultura Cristiana”. J.A. Escudero, “Curso de Historia del Derecho” J.H. Merryman, “Sistemas Legales en América Latina y Europa”. F. Tomás y Valiente, “Manual de Historia del Derecho Español”.