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ITA IUS ESTO

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EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS Y SU ANÁLISIS CONSTITUCIONAL A

TRAVÉS DEL PROCESO DE AMPARO. COMETARIOS A UNA RECIENTE SENTENCIA.

Elmer N. Huamán Estrada

Resumen: Recientemente, los jueces, a través del proceso constitucional de

amparo, han empezado a pronunciarse sobre el contrato administrativo de

servicios, modalidad especial propia del Derecho Administrativo y privativa

del Estado. El autor de la presente investigación examina uno de esos

pronunciamientos desde la perspectiva de los derechos fundamentales y del

carácter tuitivo del Derecho del Trabajo.

Palabras clave: Amparo; CAS; Relación laboral; Prestación personal de

servicios; TLC; Igualdad.

SUMARIO: Introducción. I. El proceso de amparo y algunas cuestiones

procesales referentes al CAS. A. La vía previa en el CAS. B. El proceso

contencioso administrativo como vía igualmente satisfactoria. II. La

constitucionalidad del CAS. A. Antecedentes del CAS. B. El CAS atenta

contra la definición de relación laboral reconocida constitucionalmente. C.

El CAS lesiona el derecho a la igualdad. D. El CAS lesiona el derecho a la

estabilidad laboral. III. El principio de primacía de la realidad, ¿es de

aplicabilidad en el CAS? IV. Análisis de la sentencia. V. Conclusiones.

VI. Sentencia objeto de análisis.

Introducción

El contrato administrativo de servicios (en adelante CAS) es una modalidad de

contratación de personal en el Estado que está pronta a cumplir los dos años de haberse

instaurado en nuestro medio. Así, su creación se produjo con la dación del Decreto

Legislativo Nº 1057, norma legal publicada en El Peruano el 28 de junio de 2008; y que

fue reglamentada a través del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, publicado el 25 de

noviembre del mismo año (el Reglamento en adelante).

Asesor Laboral de Gaceta Jurídica S.A. Miembro del equipo de investigación de Soluciones Laborales.

Coordinador laboral de Actualidad Jurídica, Diálogo con la Jurisprudencia, Revista Jurídica del Perú, y

Gaceta Constitucional.

114 El contrato administrativo de servicios y su análisis constitucional a través del

proceso de amparo. Comentarios a una reciente sentencia

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Debido a esa juventud del CAS es que, hasta hace poco, aún no se tenía conocimiento

de pronunciamientos jurisprudenciales que analicen esta modalidad. Sin embargo, en

fechas recientes hemos advertido, con gran asombro, de la existencia de dos

resoluciones judiciales1 que dan por culminados procesos de amparo en donde la

institución jurídica protagonista que se analiza es, precisamente, el CAS. Estas

sentencias puede ser consideradas, entonces, como los primeros hitos del baremo

jurisdiccional que progresivamente se va a ir construyendo en torno a esta modalidad

contractual.

El análisis jurisprudencial que a continuación desplegaremos aborda el análisis de una

de estas sentencias, emitida por la Sala Mixta Itinerante de Moyabamba de la Corte

Superior de Justicia de San Martín en el Exp. N° 2009-00972. Desde ya adelantamos

que esta sentencia esconde ciertas imprecisiones que procederemos a desmenuzar de la

siguiente manera: primero, examinaremos algunas cuestiones procesales que el juez de

amparo debe advertir al analizar el CAS; segundo, nos detendremos a analizar la

constitucionalidad de la normativa del CAS; tercero, cuestionaremos si el principio de

primacía de la realidad era de aplicación en el caso que resuelve la sentencia; y,

finalmente, elaboraremos una apreciación final sobre la sentencia in comento.

I. El proceso de amparo y algunas cuestiones procesales referentes al CAS

La sentencia en comentario se ha emitido en la segunda instancia de un proceso de

amparo iniciado por una persona natural que ha prestado sus servicios subordinados en

una entidad del Estado a través de un CAS. Al ver culminado el plazo de duración de

este contrato, ha considerado conveniente iniciar un proceso de amparo por una

supuesta vulneración de sus derechos fundamentales. La cuestión, sin embargo, consiste

en determinar si el juez de amparo puede declarar o no improcedente la demanda.

Analizaremos, a continuación, la normativa del CAS para absolver nuestras dudas.

El artículo 16 del Reglamento señala:

“Los conflictos derivados de la prestación de los servicios regulados por el

Decreto Legislativo Nº 1057 y el presente reglamento serán resueltos por el

órgano responsable al que se refiere el artículo precedente, quedando agotada

la vía administrativa en dicha instancia única. Una vez agotada la vía

administrativa, se puede acudir a las reglas del proceso contencioso

administrativo”.

Una lectura atenta de este dispositivo reglamentario permite aseverar que, en el caso del

CAS, el contratado a través de esta modalidad, antes de acudir a un proceso judicial,

primero debe agotar una vía administrativa: debe presentar su reclamo ante un órgano

1 La otra sentencia ha sido emitida en la Acción de Amparo Nº 2008-1703 (i.11.G) emitida por la Sala

Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Cajamarca. Ha sido publicada en el diario oficial El

Peruano, en el boletín de procesos constitucionales del 30 de octubre de 2009.

Elmer N. Huamán Estrada 115

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encargado de los CAS en la entidad estatal donde presta sus servicios, o, en su defecto,

ante la Dirección General de Administración o quién haga sus veces en dicha entidad.

Una vez que presente su reclamo, hay dos posibilidades: que la entidad administrativa

responda, afirmativa o negativamente, con lo cual queda agotada la vía administrativa;

o, que la entidad administrativa no responda, caso en el cual, se entenderá denegado el

reclamo y, por ende, agotada la vía administrativa.

Luego de agotada la vía administrativa, el contratado puede acudir al proceso

contencioso administrativo impugnando la resolución administrativa que denegó

(expresa o tácitamente) su reclamo.

Pues, bien, en este escenario, ¿es válido interponer un proceso de amparo sin antes

haber interpuesto el reclamo respectivo ante la propia entidad administrativa? Además,

¿se puede acudir a un proceso de amparo en vez de acudir al proceso contencioso

administrativo, tal como señala la ley?

A. La vía previa en el CAS

Las vías previas pueden definirse como “aquellos recursos de carácter jerárquico que

previstos previa y taxativamente, tiene que actuar y agotar el que se dice perjudicado en

su derecho constitucional, antes de acudir al proceso constitucional en su intento de

encontrar la salvación de su derecho constitucional”3.

Nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre esta figura y ha expresado que

“[l]a exigencia de agotarse la vía administrativa antes de acudir al amparo constitucional

se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administración la posibilidad de revisar

sus propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, antes de acudir a la sede

jurisdiccional, pueda en esa vía solucionar, de ser el caso, la lesión de sus derechos e

intereses legítimos”4.

La características de las vías previas, desarrolladas por Castillo Córdova5, son las

siguientes: a) debe tratarse de un recurso y no de una acción; b) debe ser un recurso

cuya existencia se encuentra regulada con anterioridad a la comisión del acto

supuestamente lesivo de un derecho constitucional; c) los recursos impugnativos son

taxativos y existen sólo los que han sido recogidos expresamente en la norma, de modo

que no caben derivaciones, o interpretaciones analógicas con la finalidad de crear

nuevos recursos como vía previa; d) se trata de un requisito cuyo incumplimiento hace

improcedente la demanda constitucional; y, d) los recursos impugnativos que se prevean

como vía previa deben poder dar origen a un procedimiento con la virtualidad de salvar

la supuesta situación de vulneración del derecho constitucional.

En el caso del CAS, ¿existe alguna vía previa que puede acarrear que una demanda de

amparo en contra de esta modalidad contractual se declare improcedente?

3 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Segunda Edición,

Palestra Editores, Lima 2006, p. 328. 4 Exp. Nº 0895-2001-AA/TC, de 16 de marzo de 2003, F.J. 1.

5 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ob.cit., ps. 328-329.



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El artículo 16 del Reglamento del CAS establece que el contratado por esta modalidad,

antes de acudir a un proceso judicial, debe presentar su reclamo ante un órgano

encargado de los CAS en la entidad estatal donde ha prestado sus servicios, o, en su

defecto, ante la Dirección General de Administración o quién haga sus veces en dicha

entidad. Parece, entonces, que existe una vía previa por la que ineludiblemente debe

transitar el contratado por CAS.

No obstante, debe advertirse que el Código Procesal Constitucional establece ciertas

excepciones al agotamiento de las vías previas como requisito para acudir a un proceso

de amparo. Estas se han recogido en el artículo 46 del Código Procesal Constitucional,

dispositivo legal que precisa que no será exigible el agotamiento de las vías previas si:

una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de

vencerse el plazo para que quede consentida; por el agotamiento de la vía previa la

agresión pudiera convertirse en irreparable; la vía previa no se encuentra regulada o ha

sido iniciada innecesariamente por el afectado; o, no se resuelve la vía previa en los

plazos fijados para su resolución.

Entonces, podemos afirmar que el contratado mediante un CAS, una vez que ve agotado

su contrato, y considera que sus derechos fundamentales han sido vulnerados, puede

acudir a un proceso de amparo sin necesidad de, primero, agotar la vía previa

establecida en el artículo. Para eso, deberá fundamentar en su demanda de amparo cuál

es la excepción que lo habilita a iniciar directamente el proceso constitucional, bajo

riesgo de que, en caso no exponga este extremo, el juez de amparo declara improcedente

in límine dicha demanda en aplicación del artículo 5 inciso 4 del Código Procesal

Constitucional.

B. El proceso contencioso administrativo como vía igualmente satisfactoria

El tema de las vía igualmente satisfactorias es uno de los más controvertidos en el

Derecho Procesal Constitucional. Su punto de origen normativo lo encontramos en el

artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional, que a la letra señala que no

proceden los procesos constitucionales cuando “existan vías procedimentales

específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional

amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus”.

Bajo el imperio de esta disposición legal, el juez constitucional deberá declarar

improcedente la demanda interpuesta de amparo o hábeas data (no se aplica para el caso

del hábeas corpus) si advierte que el ordenamiento jurídico dispensa un mecanismo

judicial que otorgue una igual satisfacción al afectado que el proceso constitucional.

Así, se exige que el afectado acuda a ese otro proceso judicial, ya que es igualmente

satisfactorio que el amparo y, por esa razón, le permitirá salvar la afectación a su

derecho fundamental.

¿Existe una vía igualmente satisfactoria en este caso, que impida que el afectado en sus

derechos fundamentales cuando celebra un CAS acuda al proceso de amparo?

El artículo 16 del Reglamento del CAS, mencionado supra, establece que una vez que

el contratado mediante un CAS agota la vía administrativa (es decir, la vía previa a la


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que hemos hecho alusión), recién puede acudir al proceso contencioso administrativo.

Parecería, entonces, que es la propia norma reglamentaria la que zanja la discusión y

establece que, efectivamente, en este caso existe una vía igualmente satisfactoria en la

que el personal contratado mediante un CAS puede salvar sus derechos fundamentales.

El Tribunal Constitucional ha afianzado el carácter de vía igualmente satisfactoria del

proceso contencioso administrativo a través de la dación del precedente constitucional

vinculante contenido en la Sentencia al Expediente Nº 0206-2005-PA/TC (Caso Baylón

Flores) respecto a la protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen

laboral público. Se ha dispuesto en este precedente que:

“Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe

considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de

la Administración Pública. Por ello, el artículo 4º literal 6) de la Ley Nº

27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las

actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la

administración pública son impugnables a través del proceso contencioso

administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que

la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos

jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el

proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del

trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares”

(Fundamento Jurídico 21).

Se agrega, además, que:

“En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo

Nº 276, Ley Nº 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a

la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible

la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los

servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el

sector público (Ley Nº 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa

administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en

relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales

públicas” (Fundamento Jurídico 22).

Finalmente, cabe resaltar lo siguiente:

“Por tanto, conforme al artículo 5°, inciso 2 del Código Procesal

Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los

despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las

materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas

improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo

de pretensiones es la contencioso administrativa. Sólo en defecto de tal

posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y

fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa

no es la idónea, procederá el amparo” (Fundamento Jurídico Nº 24).

Se puede pensar, entonces, que el juez de amparo tendría que aplicar este precedente,

además del Reglamento del CAS, y declarar improcedente la demanda de amparo del



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contratado por CAS, pues el contratado mediante esta modalidad debió acudir al

proceso contencioso administrativo para salvar su derecho fundamental conculcado.

Sin embargo, el mismo precedente establece una válvula de escape a la exigencia de

acudir al proceso contencioso administrativo y no al proceso de amparo. El fundamento

jurídico 24 de este precedente establece que “sólo en defecto de tal posibilidad o

atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del

demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el

amparo”.

El contratado mediante un CAS que desee acudir al proceso de amparo para que cese la

afectación del contenido constitucional de sus derechos fundamental deberá argumentar

en su demanda que existe una urgencia en acudir al amparo. Deberá demostrar, de

manera objetiva y fehaciente, que el proceso contencioso administrativo es una vía igual

de satisfactoria que el amparo. Si no hace esto, es muy probable que un juez

constitucional conocedor de las disposiciones contenidas en el Código Procesal

Constitucional y lo señalado en el Reglamento del CAS declaré improcedente in limine

la demanda constitucional de amparo.

II. La constitucionalidad del CAS

En la primera parte del trabajo nos hemos detenido a precisar ciertas cuestiones

procesales que pueden presentarse en caso el contratado mediante un CAS desee acudir

a un proceso de amparo buscando que la afectación a sus derechos constitucionales

cese. Sin embargo, ¿vulnera la normativa del CAS y su puesta en marcha algún o

algunos derechos fundamentales del contratado a través de este régimen?

Nuestra opinión sobre el ajustamiento del CAS a la Constitución es contundente: el

CAS es inconstitucional. En otros trabajos hemos desarrollado in extenso los

argumentos para defender esta posición6. De manera resumida mostraremos al lector

cuáles son:

A. Antecedentes del CAS

6 HUAMÁN ESTRADA, Elmer.“¿Inconstitucionalidad del régimen de contratación administrativa de

servicios? Rescatando la existencia de una verdadera relación laboral”. Este trabajo se encuentra

publicado en dos partes sucesivas: primera parte, Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, Nº 21, octubre

2009, pp. 65-68; y segunda parte, en Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, Nº 22, noviembre 2009, pp.

65-69. Por otro lado, una argumentación adicional para acusar al CAS de inconstitucional la encontramos

en HUAMÁN ESTRADA, Elmer. “Vulneración del contenido al derecho a la estabilidad laboral en el

régimen de contratación administrativa de servicios”. En: Revista Jurídica del Perú, Editorial Normas

Legales, Nº 105, Noviembre 2009, ps. 179-191. Por otro lado, opiniones que cuestionan el CAS debido a

su dudosa constitucionalidad las encontramos en BALBÍN TORRES, Edgardo. “La reforma del servicio

civil en el Perú”. En: Revista Jurídica del Perú, Gaceta Jurídica, Nº 108, Febrero de 2010, p. 22; NEVES

MUJICA, Javier. “Principales objeciones al contrato administrativo de servicios”. En: Laborem, Sociedad

Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Nº 9/2009, Lima 2010, p. 90-91; y en

PUNTRIANO ROSAS, César. “El régimen de contratación administrativa de servicios: de la rigidez del

unilateralismo a la deslaboralización”. En: Laborem, ob.cit., p. 103-105.


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El CAS se emitió en un contexto de modernización del Estado e implementación de

ciertas medidas que permitan reflejar que el país respetaba y cumplía exigencias

mínimas relacionadas al respeto de los derechos laborales. Como se sabe, hasta antes de

la instauración del CAS en nuestro país, el Estado tenía personal a su servicio bajo el

régimen laboral público (Decreto Legislativo Nº 276), el régimen laboral privado

(Decreto Legislativo Nº 728), o bajo contratos de servicios no personales (SNP en

adelante).

Estos últimos eran contratos civiles de locación de servicios que celebraba el Estado con

personas naturales para que éstas les presten sus servicios personales de manera

subordinada y a cambio del pago de una “retribución”. Sin embargo, la características

de de una relación laboral en este caso teñía de inconstitucional esta forma de

contratación. Vemos, entonces, que el SNP lesionaba derechos fundamentales de los así

contratados, lo que constituyó el detonante que produjo el inicio de varios procesos

laborales y de amparo en los cuales el contratado buscaba el reconocimiento de una

verdadera relación laboral.

El principio de primacía de la realidad fue la principal herramienta para que los jueces

constitucionales y laborales declaren la existencia de relación laboral en los SNP. En

este escenario es que se dictaron sentencias constitucionales como las emitidas en el

Exp. Nº 598-2000-AA/TC, Exp. Nº 3008-2004-AA/TC, Exp. Nº 2491-2005-PA/TC,

3710-2005-PA/TC, Exp. Nº 0833-2004-AA/TC. En la última de esta sentencias se

sostuvo que “[e]n virtud del principio de primacía de la realidad –que es un elemento

implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza

tuitiva de nuestra Constitución, según el cual, en caso de discordia entre lo que ocurre

en la realidad y lo que aparece en los documentos o contratos, debe otorgarse

preferencia a lo que sucede y se aprecia en los hechos–, este Colegiado estima que

resulta evidente que las actividades del recurrente, al margen del texto de los

contratos[de SNP], han tenido las características de subordinación y dependencia,

propias de la relación laboral”.

Y, en sede de procesos judiciales, encontramos pronunciamientos en los que también se

declaró la existencia de una relación laboral en los SNP. Son ejemplos las sentencias

contenidas en las casaciones Nº 963-2004-Lima, 2169-2003-Lima, 2440-2003-Lima. En

la última de estas se estableció: “(…) la inobservancia de la emplazada de las normas y

límites de orden interno que si bien tienen carácter imperativo, dependen por su

naturaleza de su absoluto control, no pueden soslayar la existencia del contrato de

trabajo que en la realidad se configuro, (…) pues lo contrario importaría vaciar de

contenido a la garantía contenida en el tercer párrafo del artículo 23º de la Constitución

Política del Estado que precisa que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de

los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador,

imponiendo de este modo una cláusula de salvaguardia de los derechos del

trabajador(…)”.

Observamos, pues, que la judicatura asumió que los SNP lesionaban el contenido

constitucional de los derechos fundamentales laborales al encubrir de manera evidente

reales relaciones de trabajo.

Es precisamente este panorama de constate infracción al ordenamiento laboral lo que

impedía que nuestro país celebrara con Estados Unidos el Tratado de Libre de



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Comercio. Fue por eso que se emitió la Ley Nº 29157, “Ley que delega en el Poder

Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la

implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos, y con el

apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento”. Una de las medidas

adoptadas en virtud a esta ley fue el mejoramiento del marco regulatorio,

fortalecimiento institucional y simplificación administrativa y modernización del

Estado. El Decreto Legislativo Nº 1057 se emitió, tal como puede colegirse de lo

expuesto, para que nuestro país se acomode a los requerimientos de los Estados Unidos;

caso contrario, el tan esperado Tratado de Libre Comercio difícilmente se celebraría.

Sin embargo, consideramos que el Decreto Legislativo se celebró de espaldas a la

Constitución y a los derechos fundamentales reconocidos en ella. En el siguiente punto

mostraremos las razones que avalan nuestra postura.

B. El CAS atenta contra la definición de relación laboral reconocida

constitucionalmente.

La normativa legal e infralegal que instaura el CAS en nuestro país pretende definir su

naturaleza jurídica. Así, el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1057 señala que: “[e]l

contrato administrativo de servicios constituye una modalidad especial propia del

derecho administrativo y privativa del Estado. Se regula por la presente norma, no se

encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la

actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. La

presente norma no se aplica a los contratos de prestación de servicios de consultoría o

de asesoría, siempre que se desarrollen de forma autónoma, fuera de los locales o

centros de trabajo de la entidad”.

Del mismo modo, el artículo 1 del Reglamento establece que: [e]l contrato

administrativo de servicios es una modalidad contractual administrativa y privativa del

Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios

de manera no autónoma. Se rige por normas de derecho público y confiere a las partes

únicamente los beneficios y las obligaciones que establece el Decreto Legislativo N°

1057 y el presente reglamento. No está sujeto a las disposiciones del Decreto

Legislativo N° 276 -Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones

del Sector Público-, ni al régimen laboral de la actividad privada, ni a ningún otro

régimen de carrera especial.

Puede advertirse de estas disposiciones que el CAS que la intención del legislador es

diseñar un contrato administrativo, cuya regulación exclusiva corresponde a las normas

de derecho público y, en específico, a las normas contenidas en el Decreto Legislativo

Nº 1057 y el Reglamento. No existe, entonces, un contrato laboral regulado por el

Decreto Legislativo Nº 728 ni una relación de derecho laboral público, regulada por el

Decreto Legislativo Nº 276. Tal como explica Toyama Miyagusuku, estamos frente a

personas contratadas “sin patria laboral” pues la normativa que diseña el CAS tiene una

preocupación constante para alejarlos de la “laboralidad” 7

.

7 TOYAMA MIYAGUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral.

Primera Edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 55.


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Frente a esta deslaboralización de la relación que surge con un CAS, nosotros

consideramos que la definición de la relación laboral, en nuestro medio, tiene rango

constitucional y, por ello, ninguna norma inferior a la Constitución puede desconocer

dicha definición.

La definición de relación laboral no se encuentra presente de manera explícita en la

Constitución. Empero, en el artículo 23 tercer párrafo de la Constitución se señala que:

“[n]inguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales,

ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”8.

Entonces, puede afirmarse que el artículo 23 de la Norma Fundamental utiliza el

término “relación laboral”, pero no lo define. Esto se debe, creemos, a que sería un

imposible a la naturaleza breve y de contenido medular de las “formulaciones

genéricas” de la Constitución9 que todo lo que en ella este contenido, esté provisto de su

definición, en dicha norma. Ahora bien, que no lo defina, no necesariamente quiere

decir que escape de la órbita de protección constitucional. Por eso es que esa función, en

la mayoría de casos, es abordada por el Parlamento. Empero, esto no hace que dichas

instituciones y derechos salgan de la órbita del ordenamiento constitucional nacional.

Siguen formando parte de la Constitución, sólo que son definidas por dispositivos

normativos inferiores que complementan dicha norma superior, o, bien son definidas

por la jurisdicción constitucional.

Nosotros creemos que la definición constitucional de “relación laboral” pasa por definir

el artículo 23 de la Constitución, pues en este dispositivo constitucional se contiene

dicha expresión. En consecuencia, definir el artículo 23 conlleva a desarrollar su

contenido, y, por tal razón, esa definición constituye una norma constitucional. Pues

bien, bajo esta argumentación nos resulta necesario encontrar dicha definición en las

normas infraconstitucionales o en la jurisprudencia constitucional.

A nivel legal, el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral señala

que: “[e]n toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se

presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. Sobre este

dispositivo legal, se ha establecido que “se desprende que el contrato de trabajo supone

la existencia de un acuerdo de voluntades, por el cual una de las partes se compromete a

prestar sus servicios personales en forma remunerada (el trabajador); y, la otra, al pago

de la remuneración correspondiente y que goza de la facultad de dirigir, fiscalizar y

sancionar los servicios prestados (el empleador)”10

. Vemos, pues, que la relación laboral

(o contrato de trabajo o relación de trabajo) cuenta con tres elementos que la generan: 1)

una prestación personal de servicios de una persona natural a otra persona (natural o

jurídica, de derecho privado o derecho público); 2) bajo subordinación; y) a cambio del

pago de una remuneración. Estos tres elementos fusionados dan origen al nacimiento de

una relación laboral. Y no pueden dar origen a algo distinto a una relación laboral.

8 El resaltado es nuestro.

9 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Tribunal Constitucional como creador de Derecho Constitucional”.

Tomado de SÁENZ DÁVALOS, Luis (coordinador). El amparo contra amparo y el recurso de agravio a

favor del precedente. Palestra del Tribunal Constitucional. Cuadernos de análisis y crítica a la

jurisprudencia constitucional. Primera edición, Palestra Editores, Lima, octubre de 2007, p. 13 10

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob cit. p.48.



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A nivel jurisprudencial, el Tribunal en infinidad de sentencias ha establecido que una

relación laboral cuenta con los siguientes elementos: “(…) los elementos típicos de un

contrato de trabajo, como son la prestación personal, la subordinación y la

dependencia”11

.

Frente a lo expuesto, surge la siguiente pregunta, ¿puede desconocer el legislador que

una prestación personal de servicios remunerada y subordinada no es una relación

laboral, como sí lo hace en el caso del CAS12

? Nosotros creemos que no. Creemos que

es inconstitucional una norma infraconstitucional que señale que allí donde existen los

tres elementos de una relación laboral no existe relación laboral13

. Es inconstitucional

porque lesiona el artículo 23 de la Constitución, que señala que ninguna relación

laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer ni

rebajar la dignidad del trabajador.

Y es que, la relación laboral no puede contar con una definición cuya opción quede

librada al legislador en su configuración. Una razón adicional a la esgrimida

anteriormente para sostener esto, radica en reconocer la importancia de estar o no frente

a una relación laboral de cara a la titularidad de una serie de derechos fundamentales

reconocidos por nuestra Constitución: el derecho al trabajo en su contenido de

protección frente al despido arbitrario (no se puede tener esta protección si no se trabaja

para alguien), o el derecho a una remuneración equitativa y suficiente14

. Entonces,

¿cómo el fundamento previo al otorgamiento de ciertos derechos fundamentales puede

ser una cuestión de rango legal? Consideramos que la fuente de estos derechos, es decir,

11

EXP. N.° 2040-2004-AA/TC, publicada el 13/03/2005, f.j. 8. 12

La regulación normativa del CAS establece que “[e]l contrato administrativo de servicios es una

modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una

persona natural que presta servicios de manera no autónoma” (artículo 1 del Reglamento). 13

Neves Mujica ha señalado que la presencia conjunta de los elementos esenciales de la relación laboral

determina la existencia de un vínculo laboral y, por tanto, la aplicación del ordenamiento laboral. Sin

embargo, pueden producirse situaciones opuestas. Una de ellas es que a pesar de confluir dichos

elementos, la ley descalifique a la relación como laboral y le confiera otro carácter. Y la otra es que, aun

cuando no estemos ante una relación laboral, la ley le otorgue al deudor de trabajo ciertos beneficios

propios de los trabajadores. Solo nos interesa, para el caso que analizamos, el primer supuesto, esto es, el

caso de que el legislador, a pesar de que nos encontremos frente a una prestación subordinada de servicios

remunerada, califique a esta relación con otro carácter distinto al laboral. El caso que Neves nos muestra

de este supuesto es el convenio de formación laboral juvenil. Ver en NEVES MUJICA, Javier.

Introducción al Derecho Laboral. Reimpresión de segunda edición. Fondo editorial PUCP, Lima 2004, p.

42. Sin embargo, nosotros creemos que esta potestad del legislador de señalar que no hay vínculo laboral

ante una prestación personal de servicios remunerada no es ilimitada, sino que requiere de que exista

alguna causa justificante que permita dicha exclusión. En el caso de las ahora llamadas modalidades

formativas, la justificación para no considerarlas como relaciones laborales es su doble componente:

formación y trabajo. Sobre este doble componente ver ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del

Trabajo. Desafios y deficiencias. Primera edición, Palestra Editores, Lima, 2008, ps. 241-246. Por otro

lado, cabe señalar que un sector de la doctrina laboral nacional ha señalado que los convenios de

formación laboral juvenil y de prácticas eran contratos laborales aunque de naturaleza especial. Ver en

BOZA PRÓ, Guillermo. “Convenios de formación laboral juvenil y de prácticas: ¿capacitación para el

empleo o precarización del mismo?”. En: Asesoría Laboral, Lima, junio de 1992, p. 13-14. Finalmente,

en otras latitudes, como España por ejemplo, la formación y capacitación se encausan a través de

contratos laborales temporales y, por ende, no existe una exclusión del carácter laboral de esta prestación

personal de servicios remunerada. Ver: CRUZ VILLALÓN, Jesús. Compendio de Derecho del Trabajo.

Primera edición, Editorial Tecnos, Madrid 2008, p. 156-162. 14

El artículo 24 ab initio de la Constitución establece que: “El trabajador tiene derecho a una

remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual”.


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la relación laboral, tiene necesariamente que tener la calidad de una norma de rango

constitucional, inatacable y, a la vez, que no puede ser desconocida por el legislador.

Una objeción a nuestro planteamiento es que la relación laboral y su definición que

brotan del artículo 23 de la Constitución no engloban la relación jurídica que surge entre

el Estado y las personas naturales que presten servicios personales a favor de ella. Sin

embargo, esta postura cede si nos detenemos a leer lo establecido en el artículo 39 ab

initio de la Constitución: “[t]odos los funcionarios y trabajadores públicos están al

servicio de la Nación”15

. Observamos que nuestra propia Constitución habla de

trabajadores públicos, lo que significa que si existe un trabajador (público) existe una

relación laboral. Nuestra postura propugna el reconocimiento de una relación laboral

entre el Estado y las personas que prestan servicios personales subordinados y

remunerados para ella16

17

. No interesa si esta relación surge de un acto administrativo

(como el nombramiento) o de la celebración de un contrato. Lo único que interesa es

que la naturaleza que tiene el vínculo surgido entre Estado y trabajador estatal. Para

nosotros es una relación laboral, regulada por normas de derecho público, pero relación

laboral al fin y al cabo18

.

Por lo expuesto, afirmamos que la normativa que diseña el CAS y que lo califica como

una relación jurídica no laboral, a pesar de tener todos los elementos para serlo, es

inconstitucional por contravenir el artículo 23 de la Constitución.

C. El CAS lesiona el derecho a la igualdad

Una norma legal vulnera el contenido del derecho de igualdad cuando discrimina a un

grupo de personas respecto a otras. Discriminar, sin embargo, no es igual a diferenciar.

La diferenciación es calificada como discriminación cuando no encuentra causa

justificante para efectuarse. En cambio, si existe una causa para efectuar la

diferenciación, el derecho a la igualdad se mantiene intacto, y, por ende, el acto

diferenciador no llega a convertirse en una discriminación19

.

15

El resaltado es nuestro. 16

El doctor Neves Mujica, en torno a esta argumentación, expresa: “Durante las última décadas, en todos

los Estados democráticos se ha abandonado la tesis unilateralista, de flagrante naturaleza autoritaria, y se

le ha sustituido por la tesis contractualista. De acuerdo con esta tesis, entre el Estado y quien le presta un

servicio personal, subordinado y remunerado, se genera una relación laboral igual a la que existe en el

sector privado; porque la naturaleza del empleador no es justificación para excluir este vínculo de su

configuración como tal, aunque sí para determinar una regulación especial en ciertos casos”. En:

BALBÍN TORRES, Edgardo. Unilateralismo y negociación colectiva en la Administración Pública.

Fondo Editorial PUCP, Lima, 2005, p. 11. 17

En un mismo sentido, Balbín Torres nos afirma que “el modelo social y democrático del Estado

determina la superación absoluta del unilateralismo, como técnica de gobierno de las relaciones laborales

en la organización administrativa, con lo que los procesos de conformación y aplicación normativa se

regirán basados en toda la gama de valores y principios previstos por el Derecho Laboral para la

regulación de las relaciones jurídica de intercambio de trabajo por salario”. En: Ibídem, p. 14. 18

Al respecto, el maestro De la Cueva nos dice que unos de los principios del derecho del trabajo,

derivado de su fuerza expansiva, consiste en su extensión a todas las relaciones jurídicas laborales,

independientemente de la situación de la persona que recibe la energía de trabajo y de la finalidad a la

que se destina. Cfr. DE LA CUEVA, Mario. El nuevo derecho mexicano del trabajo. Tomo I, Vigésima

segunda edición, Editorial Porrúa, México 2009, p. 614. 19

Nuestro Tribunal Constitucional, sobre esto, ha señalado que “(…) no todo tratamiento desigual resulta

inconstitucional, sino únicamente aquel que carezca de justificación o sustento razonable” (Exp. N° 0007-

2003-AI/TC, del 2 de julio de 2004, f. j. 10.). Del mismo modo, ha precisado que “[l]a igualdad

constitucionalmente “no significa, siempre y en todos los casos, un trato legal uniforme hacia los

ciudadanos; el derecho a la igualdad supone tratar „igual a los que son iguales‟ y „distinto a los que son



IIE

Luis Huerta20

nos dice en relación a la vulneración del derecho a la igualdad que:

- El derecho a la igualdad implica el trato igual entre los iguales.

- La discriminación implica un trato desigual entre los iguales.

- La diferenciación implica un trato desigual entre los desiguales.

Y, ¿cómo se determina la causa justificante que válida la diferenciación? A nuestro

parecer, esto se determina a través del análisis de la proporcionalidad del trato

diferenciador. Esto exige, entonces, someter la norma legal al test de proporcionalidad,

es decir, analizar si la medida diferenciadora es idónea (que la medida restrictiva busque

un fin constitucionalmente lícito), necesaria (que no existan otros medidas menos

restrictivas y que permitan conseguir el mismo fin) y ponderada (que hay

proporcionalidad entre la restricción y el fin que se consigue). Si la medida aprueba

estos tres sub tests, será constitucionalmente válida; si no los aprueba, será una medida

discriminatoria, y, en consecuencia, inconstitucional.

La normativa del CAS efectúa un tratamiento diferenciador de los contratados a través

de este régimen y los trabajadores del régimen laboral privado público. Es un

tratamiento diferenciador porque no reconoce la naturaleza laboral del vínculo jurídico,

y, segundo, porque otorga menos beneficios y derechos laborales que los que titularizan

los primeros21

. Ahora bien, ¿es proporcional esta diferenciación?

Nosotros creemos que esta no es una medida idónea, al no perseguir ningún fin

constitucionalmente válido (en todo caso, si hay un fin, este es económico –no afectar el

presupuesto estatal- y este en ningún caso es un fin válido); es innecesaria, al existir

otras medidas que permitían conseguir el mismo fin y que resultaban menos restrictivas

(como la inserción paulatina del personal del Estado al régimen laboral público); y, por

último, no es una medida ponderada, ya que no existe proporcionalidad entre la

restricción y las ventajas que se pretenden alcanzar (la restricción al derecho a la

igualdad es mayor que las ventajas alcanzadas). En suma, estamos ante una medida

desproporcional que, por tal razón, resulta inconstitucional.

D. El CAS lesiona el derecho a la estabilidad laboral

distintos‟, lo cual parte de la premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las

ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentran postergados en el acceso, en

igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades”( Exp. N° 0016-2002-AA/TC, del 30 de abril de

2003, f. j. 11). 20

HUERTA GUERRERO, Luis. “El derecho a la igualdad: su desarrollo en la Constitución de 1993 y

en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú”. En MOSQUERA MONELOS, Susana

(coordinadora). El derecho fundamental a la igualdad. II Jornada de derecho Humanos, Facultad de

Derecho de la Universidad de Piura, Palestra Editores, 2006, p.59. 21

La regulación del CAS otorga ciertos derechos “laborales” al contratado a través de este régimen:

jornada máxima, descanso semanal y 15 días de vacaciones afiliación al régimen contributivo de EsSalud,

y afiliación opcional (para quienes ya venían prestando servicios al Estado –se refiere a los contratados

bajo SNP– y sus contratos son sustituidos por la modalidad del CAS) u obligatoria (para los que recién

van a celebrar CAS).


IIE

El derecho a la estabilidad laboral es un derecho de orden fundamental, cuya

configuración, en nuestro ordenamiento jurídico, ha sido librada por el constituyente al

legislador. En el caso de la relación laboral en la que el empleador es una persona

jurídica o una natural o el Estado –en este último caso la prestación no deberá estar

vinculada con la función pública–, el artículo 27 de la Constitución señala que “[l]a ley

otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. El legislador

laboral ha establecido, en el artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad

Laboral (LPCL

en adelante) segundo párrafo, que dicha protección frente al despido arbitrario es la

indemnización (estabilidad laboral relativa impropia); y, para el caso del despido nulo,

la protección consistirá en la reposición laboral (artículo 34 in fine de la LPCL). La

reposición laboral, sin embargo, también es dispensada por la jurisdicción

constitucional frente a todo despido lesivo de derechos constitucionales22

. Ahora bien,

cabe señalar que el derecho a la estabilidad se obtiene superado el periodo de prueba

contemplado en el artículo 10 de la LPCL.

Para el caso de aquellos que hayan entroncado un vínculo laboral con el Estado y su

labor se encuadre dentro de la función pública, el artículo 40 de la Constitución, al igual

que el artículo 27 antes mencionado, delega la concretización del contenido del derecho

a la estabilidad en el trabajo al legislador, al establecer que “[l]a ley regula el ingreso a

la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores

públicos”. La concreción de este dispositivo constitucional la ubicamos en el Decreto

Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones

del Sector Público, y en la norma reglamentaria de ésta, el Decreto Supremo N° 005-90-

PCM, Reglamento de la Carrera Administrativa. A diferencia del régimen laboral

privado, en el caso del régimen laboral público el propio legislador ha establecido que

uno de los derechos de los servidores públicos de carrera es el gozar de estabilidad, ya

que ningún servidor puede ser cesado sino por causa prevista en la Ley y de acuerdo con

el procedimiento [legalmente] establecido (artículo 24, literal b del Decreto Legislativo

N° 276).

En un mismo sentido, el Reglamento señalaba que los servidores de carrera gozan de

estabilidad laboral dentro de la Administración Pública, por lo cual solo pueden ser

destituidos por causa prevista en la Ley y previo procedimiento administrativo

disciplinario (artículo 100 del Reglamento). De esta manera, si nos encontramos ante

una sanción, como la destitución, por ejemplo, que el trabajador considere injustificada

o que se ha impuesto sin seguir el procedimiento legalmente establecido, puede este

interponer el recurso de reconsideración o apelación, agotando la vía administrativa; y,

de persistir la vulneración de su derecho a la estabilidad laboral, puede acudir al proceso

contencioso-administrativo para impugnar el acto administrativo que perpetró la injusta

destitución.

22

Consideramos que en un proceso ordinario laboral sería posible demandar la reposición frente a todo

despido lesivo de derechos constitucionales, independientemente que la causa inconstitucional encuadre

o no dentro de la lista taxativa establecida en el artículo 29 de la LPCL. Tal propuesta la exponemos en

HUAMÁN ESTRADA, Elmer, “La reposición del trabajador en un proceso laboral frente a todo despido

lesivo de derechos constitucionales”. En: Ita Ius Esto. Revista virtual de los alumnos de la Facultad de

Derecho de la Universidad de Piura, Nº 2, 2008, pp. 303-319. Ver en: <www.itaiusesto.com/fl

ipbook2/edicion2/16.pdf>.



IIE

Ahora bien, en el régimen laboral público, al igual que en el régimen laboral privado,

existe también un “periodo de prueba” que ha sido establecido en la Ley N° 24041.

Recién superado este periodo es que el trabajador comprendido en el régimen laboral

público obtiene el derecho a la estabilidad laboral.

De un análisis de la regulación infraconstitucional del derecho a la estabilidad laboral de

los trabajadores, pertenezcan al régimen laboral privado o público, podemos concluir

que, siempre que se entabla una relación laboral, se adquiere protección contra la

decisión injustificada del empleador de dar por terminada la relación laboral sin que

exista una causa justificante que avale dicha decisión o sin que se lleve a cabo el

procedimiento legalmente establecido. Nuestro Tribunal Constitucional así lo ha

establecido al delimitar el contenido constitucional del derecho al trabajo y al analizar la

validez de la concreción normativa a nivel legal del artículo 27 de la Constitución: “(…)

uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del

despido salvo por causa justa”23

. Entonces, aseveramos que el permanecer en el puesto

de trabajo, sea el empleador un privado o el Estado, conforma parte del contenido

constitucional prestacional del derecho al trabajo o también denominado derecho a la

estabilidad laboral.

Este contenido confiere a su titular (el trabajador) la posibilidad de demandar el pago de

una indemnización o la reposición, en el caso del régimen laboral privado; y, en el caso

del régimen laboral público, a reclamar la nulidad del acto administrativo por el cual se

destituye injustificadamente al trabajador y, con ello, la restitución en el puesto de

trabajo.

Ahora bien, la normativa del CAS ¿ha dispuesto alguna protección el legislador en caso

la entidad pública resuelva injustificadamente el contrato? La respuesta a esta incógnita

la localizamos en el artículo 13, inciso 3 del Reglamento del CAS, que establece que

“[c]uando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública,

unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una

penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe

equivalente máximo a los dos (2) meses”.

El CAS es, según su propia nomenclatura, un contrato administrativo. En materia de

contrataciones del Estado, el incumplimiento de la entidad estatal del contrato genera la

obligación de esta última de pagar una penalidad a favor del contratista. Por eso, no nos

extraña que el artículo 13.3 del reglamento utilice el término “penalidad”. Sin embargo,

la normativa infraconstitucional no puede llamar a algo intentando cambiar la esencia de

ese algo. Y esto es lo que ocurre en el caso materia de análisis. Como no hay

supuestamente relación laboral, sino un contrato administrativo, no hay un derecho a la

reposición o a la indemnización, sino al pago de una penalidad. Empero, este proceder

del legislador nacional es contrario a la Norma Fundamental y, a continuación,

procederemos a explicar por qué esta aseveración.

La estabilidad laboral, tal como lo hemos señalando anteriormente, es un derecho

fundamental cuya titularidad empieza a ostentar una persona natural cuando se

23

Exp. N° 1124-2001-AA/TC, del 11 de julio de 2002, f. j. 12.


IIE

involucra en una relación laboral como trabajador. Este derecho fundamental está

reconocido en nuestra Norma Fundamental en el artículo 27 para el caso del régimen

laboral privado y el artículo 40 para el caso del régimen laboral público. Los contornos

de este derecho y su contenido, sin embargo, no los desarrolla el constituyente, sino que

tal labor se ha delegado al legislador. No obstante, tal labor no es ilimitada, sino que

encuentra como parámetro de su validez a los derechos y principios fundamentales que

la Constitución reconoce.

Así, no deben nunca perderse de vista, al momento de elaborar normas

infraconstitucionales, dispositivos constitucionales como los artículos 22 y 23 de

nuestra Constitución, que realzan como valor fundamental de nuestra sociedad el trabajo

(asalariado o independiente) de toda persona natural. Y, como sustrato primero, tenemos

lo dispuesto en el artículo 1 de la Constitución, que reconoce que la defensa de la

persona humana y el respeto son el fin supremo de la sociedad y el Estado; y lo

establecido en el artículo 43, dispositivo en el que se reconoce que nuestro país es un

Estado Social. Puede verse, entonces, que desde una interpretación conjunta de los

distintos dispositivos constitucionales mencionados, el derecho a la estabilidad no puede

ser desconocido en su existencia por el legislador nacional.

Lo único que puede hacer el legislador, y siempre de manera proporcionada y

razonable, es determinar en qué consistirá la protección que se le dispense al trabajador

(la readmisión al puesto de trabajo o el pago de una indemnización). Pues bien, creemos

que el legislador nacional no ha diseñado una verdadera estabilidad laboral para

aquellos contratados a través del CAS. Y esto sucede porque antes que diseñar un

contenido válido de este derecho, efectúa un supuesto de discriminación, acto repudiado

por el ordenamiento jurídico al constituir una afectación al derecho constitucional a la

igualdad.

Luego de haber expuesto cuál ha sido el desarrollo propuesto por el legislador peruano

del contenido del derecho a la estabilidad laboral, tanto en el caso del régimen laboral

privado como del público, podemos afirmar que ninguno de estos sistemas de

estabilidad se equipara a la diminuta protección que brinda la normativa del CAS al

contratado por este régimen. Tal diferenciación no guarda la proporcionalidad necesaria

para avalar su validez. Por lo tanto, tanto el Decreto Legislativo N° 1057 como su

norma reglamentaria son inconstitucionales al discriminar a los contratados mediante el

CAS ya que les niega un derecho fundamental de titularidad de todo trabajador como lo

es el derecho a la estabilidad laboral o protección contra la decisión injustificada de todo

trabajador de dar por terminada la relación de trabajo.

III. El principio de primacía de la realidad ¿Es de aplicabilidad en el CAS?

Algunos autores nacionales que se han detenido a analizar el CAS señalan que el

principio de primacía de la realidad permitiría declarar la existencia de una verdadera

relación laboral24

. Nosotros no compartimos esa línea de opinión. Explicamos porqué.

24

Cfr. AGREDA ALIAGA, Jorge Orlando. “El régimen especial de contratación administrativa de

servicios”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 94, Editorial Normas Legales, diciembre de 2008, pp. 37-

41; Cfr. CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. “El principio de primacía de la realidad aplicado al

régimen de contratación administrativa de servicios”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 96, Editorial

Normas Legales, febrero de 2009, pp. 184-193.



IIE

El principio de primacía de la realidad es uno de los principios de mayor importancia en

el Derecho del Trabajo. El maestro Plá Rodríguez lo define de la siguiente manera: “el

principio de primacía de la realidad significa que en el caso de discordancia entre lo que

ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a

lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”25

.

Neves Mujica, respecto a este principio, nos explica que el ordenamiento laboral está

compuesto básicamente por normas imperativas que otorgan beneficios a los

trabajadores. Por esa razón, existe un constante riesgo de que el empleador intente

evadir su cumplimiento, con o sin la concurrencia de la voluntad formal del trabajador,

que, en estos casos, es irrelevante. Algunas veces el incumplimiento de las normas es

directo y otras indirecto. Es directo cuando, por ejemplo, se omite pagar un beneficio

laboral. Es indirecto, en cambio, cuando hay un ocultamiento de la vulneración. Se

califica a una situación o relación jurídica de un modo que no guarda conformidad con

su naturaleza, provocando el sometimiento a un régimen jurídico que no es el

pertinente. Es precisamente este último supuesto el que aborda el principio de primacía

de la realidad26

.

García Granara nos dice: “conforme a este principio, la forma cede ante los hechos, los

cuales determinan la naturaleza jurídica de la situación producida, como ocurre cuando

se reconoce la existencia de relación laboral al concurrir los elementos tipificantes del

contrato de trabajo, al margen de que la formalidad pueda presentar un contrato civil,

normalmente de locación de servicios”27

Bajo la exposición de estas posiciones, consideramos que, con relación al CAS, el

principio de primacía de la realidad no resulta de aplicación. La razón es la siguiente: el

principio señalado opera cuando se celebra un contrato dándole un nombre determinado

–buscando con ello la aplicación de las normas que regulan este contrato– disfrazando

otra verdadera relación contractual. Si nos fijamos bien, nos damos cuenta que, en este

caso, el contrato que se celebra tiene como fin escapar a la regulación del contrato

encubierto, y, para ello, se recurre a la normativa del contrato celebrado.

En el caso del CAS ocurre algo muy distinto. Es el propio Decreto Legislativo N° 1057

el que nos dice que no hay relación contractual laboral en caso de que se celebre un

CAS. Entonces, ¿de qué manera operaría el principio de primacía de la realidad, si en

este caso estamos frente a una norma, no frente a un documento o un contrato, que nos

dice que no hay relación laboral? La única manera de desvestir una verdadera relación

laboral es inaplicando la norma legal que regula el CAS. Y la única manera por la cual

se puede inaplicar es por adolecer de invalidez al contravenir una norma

jerárquicamente superior. Tal norma es, lógicamente, la Constitución, la cual puede ser

25

PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo, Tercera edición, Depalma,

Buenos Aires, 1998, p. 313. 26

NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Reimpresión segunda edición, Fondo

Editorial PUCP, Lima 2004, p. 36. 27

GARCÍA GRANARA, Fernando. “La primacía de la realidad y la inspección del trabajo”. En: AA.VV.

Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al profesor Américo Plá

Rodríguez. Segunda edición, Grijley, Lima, 2009, p. 532.


IIE

contravenida por normas inferiores a esta, a través de la vulneración de los derechos y

principios fundamentales que reconoce o por contravenir las normas fundamentales que

regulan la estructura del Estado. La inconstitucionalidad de la regulación del CAS la

hemos expuesto al inicio de este trabajo.

IV. Análisis de la sentencia

La sentencia en comentario resuelve un proceso de amparo iniciado por Florinda

Guerrero Mendoza en contra de la Municipalidad Provincial de Rioja. A través de este

proceso constitucional busca obtener su reposición en su puesto de obrera de limpieza

pública en la Municipalidad, puesto que a través de la Carta Nº 068-2009-UP/MPR se

le señala que el vínculo jurídico que entre la entidad y ella existía se daba por

culminado.

Lo controvertido de esta demanda es que el vínculo jurídico surgido entre la entidad

estatal y la demandante tuvo como fuente normativa de origen el Decreto Legislativo Nº

1057 y su Reglamento, normas que regulan el CAS en nuestro país. Parece que la

extinción el 30 de abril del 2009 de este contrato, por haber culminado su plazo de

duración, originó que la demandante considere que sus derechos fundamentales se

habían vulnerado. Sin embargo, para la entidad estatal no existe tal vulneración, ya que

la normativa que regula el CAS define a esta modalidad como un contrato

administrativo, el cual está regulado de una manera distinta al contrato de trabajo. Es

decir, el CAS está al margen del Decreto Legislativo Nº 276 y del régimen laboral

privado, pues constituye una modalidad contractual sui generis.

La demanda de amparo es declara fundada en primera y segunda instancia, con lo cual

el proceso constitucional concluye. El juez de amparo en segunda instancia reafirma el

criterio del de primera instancia y considera que, en este caso, existe una afectación a

los derechos constitucionales del demandante por las siguientes razones:

a) La naturaleza laboral de la relación jurídica del vínculo que surge cuando se celebra

un CAS

Para el órgano judicial la regulación normativa del CAS establece que las labores que

realiza un contratado mediante esta modalidad son personales, dependiente y

subordinadas. Además, son causa del goce de ciertos y específicos derechos y

beneficios sociales que resultan privativos del contrato de trabajo. Esto evidencia una

contradicción del legislador por conceder y reconocer derechos que tienen como fuente

al contrato de trabajo, y, su vez, negar la existencia de relación laboral. Tal

contradicción contravendría la naturaleza tuitiva de la Constitución, y los dispositivos

constitucionales contenidos en sus artículos 22 y 23.

b) El principio de primacía de la realidad

El órgano judicial define al principio de realidad, y señala que la relación laboral se

constituye con independencia de la denominación que se le otorgue a dicha relación.

c) La libertad de contratar reconocida en el artículo 62 de la Constitución debe

interpretarse conforme al artículo 2 inciso 14 de la misma norma fundamental que

establece el derecho a contratar con fines lícitos siempre que no se contravengan leyes

de orden público. Reincide el órgano judicial en señalar que si el contrato independiente



IIE

de su regulación y denominación se transforma en un mecanismo que distorsiona

derechos laborales no cabe la menor duda de que el objeto de licitud predicado por la

norma fundamental se ve vulnerado.

d) Finalmente, se ha probado que el demandante ha prestado servicios de manera

subordinada, remunerada, y a cambio del pago de una remuneración a favor de la

entidad estatal demandada. Por esa razón, se coincide con lo resuelto en primera

instancia, y, se declara nula la Carta Nº 068-2009-UP/MPR ordenándose que la entidad

demandada reponga al demandante en el mismo cargo de la obrera de limpieza pública

(u otro cargo de similar categoría) de la entidad estatal demandada.

Nosotros consideramos correcto el fallo emitido por esta Corte Superior. Sin embargo,

queremos precisar ciertas precisiones respecto a la argumentación desplegada:

1.- El órgano judicial acierta al tomar como punto de partida de su argumentación al

artículo 22 y 23 de la Constitución. Son, desde nuestra óptica, estos dos dispositivos

constitucionales los que impiden al legislador nacional establecer que no existe relación

laboral a pesar de que estemos frente a una prestación personal de servicios,

subordinada y remunerada.

2.- El principio de primacía de la realidad no es de aplicación en el presente caso por los

argumentos que antes hemos esgrimido.

3.- La labor del juez constitucional, en este caso, debió centrarse en determinar la

constitucionalidad de la normativa del CAS a efectos de aplicar el control difuso e

inaplicar esta normativa. Debió, así, determinar los derechos fundamentales vulnerados,

el contenido constitucional de estos derechos, y si la normativa del CAS vulnera los

mismos. Una vez que se arribara a la conclusión de que existía una vulneración al

contenido constitucional de los derechos laborales del demandante, y que por tal razón

la normativa del CAS es inconstitucional, recién podría el juez constitucional aplicar el

control difuso e inaplicar esta normativa.

4.- Finalmente, es pertinente resaltar que en esta sentencia –y muy probablemente

también en la sentencia de segunda instancia- no se ha analizado lo concerniente a la vía

previa y a la vía igualmente satisfactoria. Probablemente, en las próximas sentencias

que resuelvan procesos de amparo analizando este tópico se elaboren pronunciamiento

sobre estas dos figuras.

V. Conclusiones

Desde hace un tiempo venimos sosteniendo que la normativa del CAS colisiona

frontalmente con la Constitución y derechos fundamentales en ella reconocidos. Para ser

más exactos, consideramos que se desconoce la Constitución Laboral y los derechos

fundamentales laborales y derechos laborales fundamentales de todos aquellos que

celebran un CAS.

Nuestra propuesta parte de una premisa: la cláusula de Estado Social reconocida en el

artículo 43 de la Constitución. Este dispositivo, a la vez, debe interpretarse


IIE

conjuntamente con el artículo 1 de la misma norma fundamental, que señala que la

defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la

sociedad y del Estado. Finalmente, para cerrar el bloque de constitucionalidad, se debe

tener en cuenta el artículo 22 y 23, que señalan que el trabajo es un deber y un derecho,

que es base del bienestar social y un medio de realización de la persona, y que ninguna

relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni

desconocer ni rebajar la dignidad del trabajador.

La configuración de Estado Social le impone al Poder Público, y a los particulares en

menor medida, el deber de atender las desigualdades sociales y buscar mecanismos para

que se eliminen. El Derecho del Trabajo es, pues, una herramienta diseñada con el fin

de desterrar las desigualdades que se producen en el plano productivo de un ámbito

determinado. Intentar, ahora, desconocer su ámbito significaría desconocer que allí,

donde hay una desigualdad, no deben establecerse mecanismos de protección y de tutela

de la parte más débil en esta desigualdad.

Y es que si intentamos extraer de la órbita del Derecho del Trabajo a la relación jurídica

que surge con un CAS, y la insertamos en las reglas del Derecho Administrativo, ¿eso

no significaría desconocer que estamos en un Estado Social, que estamos en un Estado

en donde el trabajo es base del bienestar social, y que estamos en un Estado donde

constitucionalmente se ha establecido que ninguna relación laboral puede limitar los

derechos del trabajador?

La sentencia que hemos comentado en este análisis jurisprudencial es una de los

primeros pronunciamientos jurisprudenciales que analizan la institución del CAS.

Avisoramos, sin embargo, que no será la única sentencia que exista al respecto; por el

contrario, muy probablemente, dentro de poco empezarán a proliferar las sentencias que

resuelvan los conflictos jurídicos que esta figura va a desatar. Y eso no será sino

muestra del enorme descontento social que produce una modalidad contractual, que, a

todas luces, evidencia un trato discriminatorio lesivo de la Constitución y de los

derechos fundamentales.

VI. Sentencia objeto de análisis

PROCESO DE AMPARO

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE SAN MARTIN

SALA MIXTA INTINERANTE DE MOYOBAMBA

Exp. N° 2009-0097

Demandante : Florinda Guerrero Mendoza

Demandado : Municipalidad Provincial de Rioja

Materia : Acción de Amparo

Resolución Numero ONCE

Moyobamba, veinticuatro de noviembre del dos mil nueve.

V1STOS: En Audiencia Publica interviniendo como Juez Superior Ponente la doctora

Nelly Pinto Alcarraz; CONSIDERANDO: primero: Que, la Municipalidad Provincial

de Rioja apela la sentencia sosteniendo que el demandante le ha prestado servidos



IIE

subordinados sujeto a las disposiciones del Decreto Legislativo N° 1057 y su

Reglamento que consagra una modalidad contractual sui generis que desconoce el

carácter laboral de sus labores por lo que se encuentra fuera del ámbito del Decreto

Legislativo N° 276 y del Régimen Laboral Privado con lo que resultaba perfectamente

posible que su contrato concluya el 30 de abril del 2009; Segundo: Que, el Decreto

Legislativo N° 1057 que regula el régimen especial de contratación administrativa de

servicios, define en su articulo 3 que el contrato administrativo de servicios constituye

una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado

excluyendo de sus alcances a los contratos de prestación de servidos de consultaría o de

accesoria, siempre que se desarrollen de forma autónoma, fuera de los locales o centros

de trabajo de la entidad, precisando en su articulo 4 que se reconoce y asegura al

personal bajo su ámbito: a) Un máximo de cuarenta y ocho horas de prestación de

servidos a la semana; b) Descanso de veinticuatro horas continuas por semana; c)

Descanso de quince días calendario continuos por año cumplido; y d) Afiliación al

régimen contributivo que administra ESSALUD; Tercero: Que, en estos términos queda

claro que por expresa decisión del legislador las labores sujetas al Contrato

Administrativo de Servicios que regula el Decreto Legislativo N° 1057 no solo resultan

ser personales, dependientes y subordinadas sino que además son causa eficiente del

goce de ciertos y específicos derechos y beneficios sociales que por lo demás resultan

privativos de un contrato de trabajo así se desprende de la regulación contenida en el

artículo 25 de la Constitución Política del Estado que es desarrollada a nivel ordinario

por las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo N° 854 y 713; Cuarto: Que,

esta aparente y contradictoria decisión del legislador de conceder y reconocer derechos

que tienen como fuente exclusiva y excluyente al contrato de trabajo, se ve explicada

por su inconsistente decisión de buscar formalmente descartar su configuración a pesar

de la presencia innegable de los elementos que sirven pare ratificar su existencia lo cual

contradice la naturaleza tuitiva de la Constitución Política del Estado de 1993, que ha

visto al trabajo como un deber y un derecho base del bienestar social y medio de la

realización de la persona (articulo 22); y además como un objetivo de atención

prioritaria del Estado (articulo 23); Quinto: Que, efectivamente es la propia naturaleza

tuitiva de La Constitución Política del Estado la que impone como elemento decisivo al

momento de calificar la real naturaleza de una relación de servicios al Principio de

Primacía de la Realidad o de Veracidad que delimita que el Juez en caso de discordia

entre lo que ocurre en la practica y lo que surge de documentos o de acuerdos, debe

darle preferencia a lo primero, esto es, a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la

realidad, pues el contrato de trabajo constituye un contrato realidad que se tipifica por la

forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servido con prescindencia de la

denominad6n que se le pudiese otorgar a dicha relación; Sexto: Que, por ello

desarrollando a nivel ordinario el contenido tuitivo que se desprende de los artículos 22

y 23 de la Constitución Política del Estado el primer párrafo del articulo 4 de la Ley de

Productividad y Competitividad Laboral ha establecido que se presume la existencia de

un contrato de trabajo cuando concurren tres elementos: la prestación personal de

servicios, la subordinación y la remuneración (prestación subordinada de servidos a

cambio de una remuneración), es decir el contrato de trabajo presupone el

establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador,

en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera

diaria continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo; Sétimo: Que, en tal

virtud probado como esta en el proceso las labores personales y subordinadas


IIE

desarrolladas por la demandante a favor de la accionada con los documentos

consistentes en planillas de fojas treinta y treinta y nueve, así como de los informes de

fojas diecisiete a veintinueve, y los roles de trabajo semanal de fojas cuarenta a setenta y

ocho, los cuales sirven para establecer la configuración de una típica relación de trabajo

(desde el mes de enero del dos mil ocho) no podría por imperio del bloque de

constitucionalidad integrado por los artículos 22 y 23 de la Constitución Política del

Estado y el articulo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral coincidirse

con la tesis esbozada por la apelante sin afectar la dignidad del trabajador demandante y

que en especifico se ve resguardada por la cláusula de salvaguarda que consagra que

ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales entre

ellos aquel que impide su despido salvo por la existencia de causa justa, aun cuando

formalmente se haya sometido su contratación a un régimen legal ajeno y distinto al

laboral pues, si bien el articulo 62 de la Constitución Política del Estado establece que la

libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al

momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por

leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposición necesariamente debe

interpretarse en concordancia con su articulo Segundo inciso 14 que reconoce el

derecho a la contratación con fines ilícitos, siempre que no se contravengan leyes de

orden público; Octavo: Que, por consiguiente, y en desmedro de lo que pueda suponer

una conclusión apresurada, es necesaria una lectura sistemática de la Constitución que,

acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado,

sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por

límites explícitos, sino también implícitos. Limites explícitos a la contratación, son la

licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden publico.

Limites implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente

a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa

exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por

mes respetable que parezca, puede operar sin ningún referente valorativo, significaría no

precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual

desnaturalización de tales derechos; Noveno: Que, bajo este contexto si el contrato

independiente de su regulación y denominación se transforma en un mecanismo que

distorsiona derechos laborales no cabe la menor duda de que el objetivo de licitud

predicado por la norma fundamental se ve vulnerado, por tanto no existe razón que

válidamente impida coincidir con lo razonado en la recurrida quo luego de definir que la

accionante se encontraba sujeta a un contrato de trabajo ha sancionado con su

reposición la decisión de la accionada de despedirla del empleo sin que exista cause

justa que la justifique; Décimo: Que, en el presente proceso se han anexado copias que

corresponden a la solicitud de medida cautelar del demandante, así como la resolución

de la A-quo, que ordena que se forme el cuaderno de su propósito, lo cual no

corresponde a este cuaderno principal por lo que la Juez de la cause deberá ordenar su

desglose para los fines correspondientes; por estas consideraciones CONFIRMARON la

sentencia de fecha seis de agosto del dos mil nueve que declara fundada en parte la

demanda de fojas setenta y nueve a ochenta y ocho interpuesta por doña Florinda

Guerrero Mendoza contra la Municipalidad Provincial de Rioja, en consecuencia

Declara Nula a inaplicable la Carta N° 068-2009-UP/MPR, de fecha cuatro de mayo del

presente año y Ordena que la entidad demandada reponga a la demandante en el mismo

cargo de Obrera de Limpieza Publica (u otro de similar categoría), de la Municipalidad

de Rioja, que venía desempeñando hasta el treinta abril del dos mil nueve; con lo demás

que contiene y es materia de apelación; en los seguidos por Florinda Guerrero Mendoza

contra la Municipalidad Provincial de Rioja y otro sobre proceso Constitucional de



IIE

Amparo. Notifíquese y Publíquese consentida o ejecutoriada que sea la presente

resolución.

SS.

ZUBIATE REINA; PINTO ALCARRAZ; COELLO SANCHEZ

Elmer N. Huamán Estrada - Ita Ius Esto - Revista de ... · Analizaremos, a continuación, la...

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