ELUSIÓN

El Abuso de las Formas Jurídicas en la Reforma Tributaria del año 2014

Tomo II

TESIS PARA OPTAR AL GRADO DE

MAGÍSTER EN TRIBUTACIÓN

Alumno: Carla Vildosola Godoy

Profesor Guía: Aida Gana Galarce

Santiago, Octubre de 2015

II

La autora, dedica esta tesis a quienes pacientes –en dos capítulos de magíster-

comprendieron, esperaron y valoraron los momentos en que pude ofrecerles mi

compañía. Ellos que creyeron en mí y no me dejaron abandonar el camino.

III

AGRADECIMIENTOS

La autora agradece el constante apoyo de la profesora guía Aída Gana

Galarce. Las amables conversaciones, los certeros comentarios y -al menos-

una vívida imagen: “Una nuez en el mar”.

IV

TABLA DE CONTENIDO

TOMO I

CAPÍTULO 3 ESTUDIO PRÁCTICO ................................................................. 81

1.1. Antecedentes ....................................................................................... 82

1.2. Supuestos ............................................................................................ 83

1.3. Objetivos de la Administración ............................................................. 84

1.4. Procedimientos .................................................................................... 85

1.4.1. Primer paso: Adquisición de la Constructora ................................ 85

1.4.2. Segundo paso: División de la Constructora .................................. 85

1.4.3. Tercer paso: Enajenación del inmueble a la sociedad Productiva 86

1.4.4. Paso final: Distribución de utilidades desde la Constructora a la

Inmobiliaria ................................................................................................. 88

1.5. Alternativa directa o más simple y cuantificación del posible ahorro

impositivo ....................................................................................................... 89

1.5.1. Cálculo de la base imponible del IVA: Comparación entre

operación directa y los procedimientos utilizados ...................................... 90

1.5.2. Cálculo de la base imponible del Impuesto a la Renta:

Comparación entre operación directa y los procedimientos utilizados ...... 92

1.5.3. Ganancia de capital en el Holding B ............................................. 93

1.6. Análisis a la luz del Abuso de Formas Jurídicas .................................. 94

1.6.1. Análisis objetivo............................................................................. 94

1.6.2. Necesidad de un análisis comparativo. ......................................... 95

1.6.3. Ausencia de test de impropiedad aumenta discrecionalidad del

Servicio. ...................................................................................................... 96

1.6.4. Operaciones individualmente consideradas o en su conjunto ....... 96

1.6.4.1. Primer análisis: Posible Abuso de Forma Jurídicas en el

conjunto de operaciones, a la luz de los efectos tributarios en el grupo

Andes. 98

1.6.4.2. Segundo análisis: Posible inexistencia de Abuso de formas

Jurídicas a la luz del conjunto de efectos tributarios de todas las

entidades involucradas. ........................................................................ 101

V

CONCLUSIONES ........................................................................................... 103

BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................... 110

VI

RESUMEN

El trabajo aborda la regulación del Abuso de Formas Jurídicas incorporada al

derecho nacional por la Ley N°20.780. En particular, se intenta dilucidar si las

nuevas disposiciones proporcionan niveles deseables de predictibilidad a los

actores económicos y jurídicos vinculados con la tributación. Para ello, en

primer lugar, se discute bajo un método de inferencia deductiva, los diversos

fenómenos y conceptos jurídicos habitualmente vinculados a la Elusión

tributaria. Se busca con ello sistematizar la doctrina pertinente y proporcionar

un marco teórico de discusión para las secciones siguientes. A continuación, se

realiza un análisis dogmático de las nuevas normas. Se intenta establecer el

sentido y alcance de las diversas disposiciones, sus elementos ambiguos o

contradictorios y aquellos aspectos que probablemente generarán

controversias en el futuro. Finalmente, atendida la naturaleza práctica y

multidisciplinaria de la materia abordada, se propone como herramienta de

discusión un ejemplo de ahorro fiscal de cierta complejidad. En él se aplican las

herramientas y discusiones previas con el objeto de intentar dilucidar los

posibles efectos de las normas analizadas.

81

CAPÍTULO 3 ESTUDIO PRÁCTICO

A continuación se plantea un caso para el análisis práctico de la norma anti

abuso en su hipótesis de Abuso de Formas Jurídicas. No obstante que el

análisis evidentemente exige suponer que las actuaciones se realizaron luego

de la entrada en vigencia de la norma anti abuso, para efectos de la discusión y

cálculos cuantitativos relativos a los efectos tributarios, se asumirá que los

actos y negocios se desarrollaron antes de la entrada en vigencia de las

modificaciones introducidas por la Reforma a la Ley sobre Impuesto a la Renta

(LIR) y a la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios (LIVS).

La propuesta metodológica es la siguiente: En primer lugar se expondrán

con cierto detalle los principales antecedentes y supuestos de las operaciones,

los objetivos de la administración y las transacciones que se realizaron. Luego,

se pasará a comparar los resultados tributarios de estas transacciones con los

que se habrían obtenido en el caso de realizar las operaciones sin planificación

tributaria alguna, esto es, utilizando las formas jurídicas más sencillas y

directas a la luz de los resultados económicos y comerciales obtenidos.

Finalmente, se desarrollará una análisis que pretende ilustrar la posible

aplicación de las normas anti abuso en su hipótesis de Abuso de formas

jurídicas al caso expuesto.

82

1.1. Antecedentes

El grupo Andes, holding chileno que posee diversas sociedades, desarrolla

actividades de financiamiento, explotación inmobiliaria y actividades

productivas, entre otras. Una de las sociedades del holding, Inversiones

Inmobiliarias Ltda. (en adelante, la Inmobiliaria) se dedica al arriendo de

oficinas sin amoblar. La Inmobiliaria actualmente tiene un acuerdo de compra

con otro holding chileno, respecto de la sociedad Constructora Isidora SpA (en

adelante, la Constructora). La Constructora se encuentra desarrollando un

proyecto inmobiliario, cuya enajenación se encontrará afecta al Impuesto al

Valor Agregado (IVA) por cumplir las características del hecho gravado básico

de IVA contenidas en los números 1 y 3 del artículo 2° de la LIVS. La dueña

directa de la Constructora es una sociedad de inversiones, habitual en la

enajenación de acciones. Por otra parte, la sociedad Productora y Distribuidora

Textil S.A. (en adelante, la Productiva), también perteneciente al grupo Andes,

está interesada en hacerse dueña del 50% del inmueble en construcción para

utilizarlo como oficinas corporativas. La figura N°1 ilustra la situación inicial de

las entidades involucradas.

Figura N° 1

83

1.2. Supuestos

El caso considera los siguientes supuestos cuantitativos:

Concepto Valor

Valor corriente en plaza (precio de venta) de las acciones de la

Constructora 3.900.000 UF

Costo tributario de las acciones de la Constructora 1.700.000 UF

Valor de mercado del inmueble 3.637.500 UF

Pérdida Tributaria acumulada en la Constructora 123.000 UF

Remanente de crédito fiscal acumulado en la Constructora 265.500 UF

Costo tributario del inmueble 2.030.000 UF

Costo tributario del terreno (Art. 17 Ley de IVA) 800.000 UF

Tasa del Impuesto de Primera Categoría 21

Sociedades Holding A

Inv. Inmobiliarias Ltda.

(La Inmobiliaria)

100%

Productora y Distribuidora

Textil SA.

(La Productiva)

100%

Constructora Isidora SpA

(La Constructora)

- Inmueble - Remanente CF - Pérdida de Arrastre

Sociedades Holding B

100%

84

1.3. Objetivos de la Administración

Mediante la adquisición el grupo Andes busca el logro de dos objetivos

principales:

a) Que la Productiva se haga dueña del 50% del inmueble y pueda usarlo

como edificio corporativo.

b) Que la Inmobiliaria explote el 50% restante, mediante el arrendamiento

de oficinas sin amoblar. La explotación puede ser realizada por ella o por otra

empresa de la cual ella sea dueña.

Como objetivos secundarios o específicos se plantean, además, los

siguientes:

c) Evitar que la Constructora pueda vender parte del inmueble a personas

ajenas el grupo Andes. De esta forma, el inmueble se establecerá como edificio

corporativo, mejorando así el posicionamiento de la marca relacionada a la

empresa productiva.

d) Tener injerencia en la distribución y diseño de las plantas tanto en el

caso de aquellas que serían destinadas para explotación inmobiliaria, como en

aquellas que se destinarán a oficinas corporativas de la Productiva.

e) Dado que la Inmobiliaria desarrolla actividades no afectas a IVA, se

desea que la totalidad de los créditos fiscales acumulados en la construcción

85

del inmueble sean aprovechados por la Productiva, la que genera débitos

fiscales por el 100% de sus operaciones.

1.4. Procedimientos

Para alcanzar los objetivos enunciados el grupo Andes realiza las

siguientes operaciones.

1.4.1. Primer paso: Adquisición de la Constructora

La Inmobiliaria adquiere la totalidad de las acciones de la Constructora por

un valor de 3.900.000 UF. Lo anterior se ilustra en la figura N°2.

Figura N° 2

1.4.2. Segundo paso: División de la Constructora

A continuación, una vez finalizada la construcción, e individualizadas las

unidades que integran la misma, en conformidad a la Ley N° 19.537 sobre

Copropiedad Inmobiliaria, se realiza la división de la Constructora, asignando a

la continuadora la parte del inmueble en la que se encuentra interesada la

sociedad Productiva y el remanente del crédito fiscal acumulado en el

desarrollo de la construcción. A la nueva sociedad (Newco SpA) se le asigna la

Inmobiliaria

Constructora

Costo Inv. UF 3.900.000 100%

86

parte del inmueble que se desea explotar a través del negocio inmobiliario. La

pérdida tributaria se mantiene en la Constructora ya que siendo en opinión del

Servicio un crédito personalísimo, sólo puede ser utilizada por el contribuyente

que la generó.

La nueva malla societaria queda en consecuencia organizada en la forma

que se ilustra en la figura N°3:

Figura N° 3

1.4.3. Tercer paso: Enajenación del inmueble a la sociedad Productiva

La Constructora enajena el inmueble a la sociedad Productiva, por un valor

de 1.818.750 UF1 más IVA, generando débitos que consumirán la totalidad de

los créditos fiscales acumulados en la construcción del inmueble. La operación

se ilustra en la figura N°4:

1 Correspondientes al valor total de venta del inmueble, multiplicado por el 50% que le corresponde a la sociedad Productiva, es decir: 3.637.500 UF x 50% = 1.818.750 UF.

Sociedad Inmobiliaria

Newco SpA

100%

Constructora SpA ©

100%

Explotación vía

rentas de

arrendamiento

87

Figura N° 4

El IVA débito a pagar en el mes de la enajenación, asumiendo que ésta fue

la única operación afecta realizada, ascenderá a 7.062,5 UF, correspondiente a

la diferencia entre 269.562,5 UF de débitos fiscales generados en la venta y el

remanente de crédito fiscal acumulado en la construcción por 262.500 UF, tal

como se muestra en la siguiente tabla:

Precio de venta 1.818.750,00 UF

Valor terreno (400.000,00) 2 UF

Precio Neto 1.418.750,00 UF

IVA DF 269.562,50 UF

Terreno 400.000,00 UF

Total a pagar 2.088.312,50 UF

IVA DF 269.562,50 UF

IVA CF (262.500,00) UF

IVA a pagar (UF) 7.062,50 UF

Por otra parte, del mayor valor afecto a impuesto de primera categoría

obtenido en la operación de venta (803.750 UF), se podría descontar la pérdida

2 Rebaja del valor proporcional del terreno, correspondiente a la parte del inmueble que será enajenado, en virtud del artículo 17 de la Ley de IVA.

Sociedad Inmobiliaria

Newco SpA

100%

Constructora SpA ©

100%

Explotación vía

rentas de

arrendamiento

Sociedad Productiva

Venta de

Inmueble

CF IVA < DF IVA

88

tributaria de arrastre acumulada en la Constructora (123.000 UF), generándose

un impuesto a pagar de 142.957,5 UF, suponiendo que ésta habría sido la

única operación realizada por la Constructora durante el ejercicio:

Ingreso por venta 1.818.750,00 UF

Costo de venta (1.015.000,00) UF

Utilidad en venta de inmueble 803.750,00 UF

Pérdida tributaria (123.000,00) UF

Resultado periodo venta inmueble 680.750,00 UF

Impuesto 1° Categoría (UF) (tasa 21%) 142.957,50 UF

1.4.4. Paso final: Distribución de utilidades desde la Constructora a la

Inmobiliaria

Como paso final, el flujo de caja obtenido por la Constructora en la

enajenación del inmueble, es distribuido a la sociedad Inmobiliaria quien para

efectos tributarios incorporó tal flujo a su Fondo de Utilidades Tributables

conforme a la normativa vigente. Lo anterior se describe en la figura N°5

Figura N° 5

Sociedad Inmobiliaria

Newco SpA

100%

Constructora SpA ©

100%

Explotación vía

rentas de

arrendamiento

Distribución

de utilidades

89

1.5. Alternativa directa o más simple y cuantificación del posible ahorro

impositivo

Como se ha señalado, en las operaciones de buscaban dos objetivos

económicos principales: que el 50% del inmueble quedara en propiedad de la

sociedad Productiva para el desarrollo de su giro, incorporándolo a su activo

fijo; y que el 50% restante fuera explotado por la sociedad Inmobiliaria para

arrendamiento de oficinas sin amoblar. Los dos objetivos se podrían haber

logrado en forma directa y más sencilla mediante la simple adquisición de las

unidades inmuebles en que cada sociedad se encontraba interesada. Es decir,

los mismos resultados económicos se podrían haber logrado simplemente si la

Constructora hubiese enajenado directamente a las sociedades Productiva e

Inmobiliaria la parte del inmueble que era de su interés. Esta posibilidad se

denominará en lo que sigue como la “operación directa” o “alternativa

propuesta”.

Si las operaciones se hubiesen realizado siguiendo esta “operación

directa”, los resultados tributarios hubiesen sido completamente diversos. A

continuación se describen tales efectos y se comparan con los de los

procedimientos utilizados.

90

1.5.1. Cálculo de la base imponible del IVA: Comparación entre operación

directa y los procedimientos utilizados

Si se realizase la operación directa, el contribuyente del IVA seguiría

siendo la sociedad Constructora, pero esta vez sin que la sociedad Inmobiliaria

tuviese la propiedad sobre ella. En consecuencia, la base del impuesto se

calcularía en cada venta, considerando la enajenación del 50% del inmueble,

conforme al siguiente detalle:

Sociedad

Inmobiliaria

Sociedad

Productiva

Precio de venta 1.818.750,00 1.818.750,00 UF

Valor terreno (400.000,00) 3 (400.000,00) 4 UF

Precio Neto 1.418.750,00 1.418.750,00 UF

IVA DF 269.562,50 269.562,50 UF

Terreno 400.000,00 400.000,00 UF

Total a pagar 2.088.312,50 2.088.312,50 UF

Si suponemos que la enajenación de ambas porciones del inmueble se

realiza durante el mismo mes, se utilizaría la totalidad del remanente de IVA

crédito fiscal acumulado en la Constructora, obteniendo un IVA débito fiscal a

pagar por 267.625 UF. Lo anterior, conforme al siguiente detalle:

Formulario 29 Sociedad Constructora

3 Rebaja del valor proporcional del terreno, correspondiente a la parte del inmueble que será enajenado, en virtud del artículo 17 de la Ley de IVA. 4 Rebaja del valor proporcional del terreno, correspondiente a la parte del inmueble que será enajenado, en virtud del artículo 17 de la Ley de IVA.

91

IVA DF del mes 539.125,00 UF

IVA CF acumulado (262.500,00) UF

IVA a pagar (UF) 267.625,00 UF

Si comparamos estos resultados con los efectos tributarios generados en el

desarrollo del conjunto de operaciones realizadas por la administración,

obtenemos que considerando el Impuesto al Valor Agregado pagado en el mes

de la enajenación, se produjo un ahorro de un 97,45%, equivalente a 269.562,5

UF, tal como se muestra en la tabla a continuación:

Operación

realizada

Alternativa

de

referencia

Ahorro Impositivo

en UF en %

Débito fiscal del mes 269.562,50 539.125,00 269.562,50

50,00

Remanente utilizado (262.500,00) (262.500,00) 0,00

0,00

IVA a pagar 7.062,50 276.625,00 269.562,50

97,45

Lo anterior, se debe a que al dividirse la sociedad Constructora antes de la

enajenación del 50% del inmueble que se asigna a la continuadora, fue posible

utilizar la totalidad del remanente de crédito fiscal acumulado para rebajar el

débito fiscal generado por la enajenación del 50% del inmueble en cuya

construcción se generó.

Por otra parte, si se analizan los créditos fiscales traspasados, no se observa

un cambio entre la operación realizada por la administración en relación a la

92

alternativa directa en cuanto a aquellos que podrán ser utilizados por el

comprador sujeto a IVA.

Créditos

Fiscales

traspasados

Operación realizada Alternativa de referencia Ahorro Impositivo

Inmobiliaria Productiva Inmobiliaria Productiva en UF en

%

Crédito fiscal 269.562,5 269.562,5 0,00 0

1.5.2. Cálculo de la base imponible del Impuesto a la Renta: Comparación

entre operación directa y los procedimientos utilizados

En cuanto al Impuesto de Primera Categoría, si se usa la operación directa

el sujeto del impuesto corresponderá a la sociedad Constructora. Siendo así, la

situación es la misma que en los procedimientos realizados por la

administración. Sin embargo, en la operación directa la base imponible deberá

considerar los ingresos por ventas que incluirán el 100% de la enajenación del

inmueble. Esto significa que los procedimientos utilizados originaron un ahorro

impositivo de un 54,14%, equivalente a 168.787,5 UF, tal como se muestra a

continuación:

Operación

realizada

Alternativa de

referencia

Ahorro Impositivo

en UF en %

Ingreso por venta 1.818.750,00 3.637.500,00 1.818.750,00 50,00

Costo de venta (1.015.000,00) (2.030.000,00) (1.015.000,00) 50,00

Utilidad en venta inmueble 803.750,00 1.757.500,00 803.750,00 50,00

Pérdida tributaria (123.000,00) (123.000,00) 0,00 0,00

93

Resultado del periodo 680.750,00 1.484.500,00 803.750,00 54,14

IDPC (tasa 21%) 142.957,50 311.745,00 168.787,50 54,14

1.5.3. Ganancia de capital en el Holding B

Sin perjuicio de lo anterior, cabe observar que en la operación realizada por

la administración, el Holding B, al cual pertenecía la Constructora, generó una

ganancia de capital correspondiente al régimen general ascendente a

2.200.000 UF, base del Impuesto de Primera Categoría. Lo anterior de acuerdo

al siguiente detalle:

Operación realizada

Precio venta acciones 3.900.000 UF

Costo de acciones (1.700.000) UF

Resultado periodo 2.200.000 UF

IDPC (tasa 21%) 462.000 UF

Esto implica que, en términos globales, incluyendo a las entidades de los

dos holding involucrados, el ahorro impositivo en cuanto al Impuesto de

Primera Categoría de 168.787,5 UF inicialmente calculados para el conjunto de

las operaciones se podría ver invertido, transformándose en realidad en un

mayor pago de 462.000 UF. Si así ocurre, el conjunto de las operaciones

implicaría en realidad una mayor carga tributaria global, equivalente a un

45,86%, tal como se muestra a continuación:

94

IDPC

(tasa 21%)

Operación

realizada

Alternativa

de

referencia

Ahorro Impositivo

en UF en %

Venta Inmueble 142.957,50 311.745,00 168.787,5 54,14

Venta Acciones 462.000,00 0,00 (462.000,00) (100)

Total 604.957,50 311.745,00 (293.212,50) (45,86)

1.6. Análisis a la luz del Abuso de Formas Jurídicas

1.6.1. Análisis objetivo.

Conforme se señaló, uno de los objetivos fijados por la administración para

la evaluación y desarrollo de las operaciones fue lograr un ahorro impositivo en

el IVA, utilizando la totalidad de los créditos fiscales acumulados en la

construcción del inmueble, objetivo que se cumplió. Parece sencillo comenzar

la discusión centrándose en la existencia de tal objetivo.

Lo cierto, sin embargo, es que conforme lo que se señaló al estudiar la

norma, el análisis del Abuso de Formas Jurídicas es objetivo. Resulta sencillo

en cualquier planificación de mediana sofisticación ocultar los objetivos

tributarios de las operaciones o pre constituir objetos comerciales. Más

importante aún, centrar la discusión en los objetivos de los contribuyentes

tiende a llevar el análisis al ámbito de la subjetividad. En consecuencia, el o los

objetivos que hayan tenido los contribuyentes para realizar las operaciones

resulta irrelevante. El análisis debe centrarse en los resultados obtenidos.

95

1.6.2. Necesidad de un análisis comparativo.

Como se puede observar, la discusión práctica sobre un eventual abuso de

formas jurídicas parece confirmar la necesidad de realizar un análisis

comparativo de los efectos tributarios de los procedimientos utilizados y de lo

que hemos denominado la operación directa.

Es evidente que el conjunto de las operaciones realizadas tuvieron efectos

jurídicos y económicos relevantes: La Inmobiliaria adquirió a la Constructora,

esta se dividió, el inmueble fue enajenado, se distribuyeron utilidades. Sin

embargo, ello no nos dice nada sobre el carácter elusivo o abusivo de las

operaciones. Lo anterior porque si se considera que cualquier efecto jurídico o

económico relevante es suficiente, y dado que cualquier planificación de una

mínima sofisticación lo tendría, la disposición carecería de toda relevancia.

Sólo cuando se identifican los pasos alternativos directos que permiten

lograr los resultados económicos es que se cuenta con una herramienta

analítica que permite iniciar la discusión. En el caso analizado, resulta evidente

que el mismo resultado económico y comercial se podía lograr mediante la

simple adquisición de las unidades del inmueble, en la parte que requerían la

Productiva y la Inmobiliaria. Comparando los resultados tributarios, económicos

y jurídicos de ambas opciones, se puede determinar si sólo los primeros, esto

es, los tributarios, fueron relevantes, o los dos últimos merecen tal

consideración.

96

1.6.3. Ausencia de test de impropiedad aumenta discrecionalidad del Servicio.

En el evento de haberse mantenido el test de impropiedad originalmente

propuesto, el Servicio debería acreditar que las formas utilizadas son

impropias, artificiales o anormales. Conforme se vio en la sección segunda y en

el apartado anterior, de alguna manera esta eliminación no impide que

igualmente deba indagarse en relación a las formas directas y sus resultados.

Sin embargo, al liberarse al Servicio de la necesidad de justificar y acreditar de

qué manera las formas utilizadas son impropias o artificiales, se amplía su

ámbito de acción, se reduce su carga de justificación y de prueba, y en

definitiva se desprotege al contribuyente.

Es posible, por ejemplo, que en el caso propuesto como ejemplo ninguna

operación pueda considerarse artificial, ni en relación a los resultados directos

de cada uno de los pasos ni en relación al conjunto de los efectos. No obstante

ello, el Servicio podría igualmente argumentar que se trata de un conjunto de

operaciones abusivas debido a que no se produjeron resultados jurídicos o

económicos relevantes distintos a los tributarios. La cuestión de la impropiedad

o artificialidad ni siquiera deberá ser argumentada.

1.6.4. Operaciones individualmente consideradas o en su conjunto

Conforme se indicó al discutir la norma aprobada, en diversas secciones se

reconoce que el Abuso de formas Jurídicas se puede discutir a propósito de

actos o negocios aislados o de un conjunto de ellos. En este punto, el caso

97

propuesto para la discusión invita a dos consideraciones, la primera bastante

evidente y hasta banal, la segunda, en cambio, de mayor interés.

En primer lugar, es evidente que tanto los procedimientos utilizados por el

contribuyente, como las operaciones directas utilizadas como referencia sólo

presentan interés si se analizan en conjunto. Ninguna de las trasferencias,

adquisiciones u operaciones, analizadas aisladamente, permite constatar la

existencia de un eventual Abuso de Formas.

La segunda observación parece de mayor relevancia. Como se ha detallado

al discutir el caso práctico, para constatar la totalidad de los efectos tributarios

de las operaciones realizadas y de la referencia directa no sólo resulta

necesario analizar diversas operaciones, sino que operaciones realizadas por

diversas entidades, incluso pertenecientes a grupos empresariales diversos.

Como se vio al discutir la norma, la definición legal no establece límite alguno al

análisis de operaciones compuestas. En consecuencia, y a menos en principio,

no parece existir impedimento legal alguno para realizar el análisis con la

amplitud que se quiera. Al respecto, el servicio ha señalado que los resultados

o efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos de los meramente

tributarios, deben evaluarse tanto en el contribuyente como en terceros.5

Sin perjuicio de lo anterior, en la práctica, surgen dudas en relación a la

amplitud de análisis que resulta aceptable. Las posibilidades son, al respecto,

5 Circular 65 de 23 de Julio de 2015, p. 13.

98

innumerables. Una discusión concreta sobre algunas posibilidades,

relacionadas con el caso práctico planteado, resulta pertinente.

1.6.4.1. Primer análisis: Posible Abuso de Forma Jurídicas en el conjunto de

operaciones, a la luz de los efectos tributarios en el grupo Andes.

El Servicio podría plantear que mediante el conjunto de operaciones

descritas, el grupo Andes obtuvo un ahorro tributario importante, y que tales

operaciones, si se las compara por los procedimientos más simples y directos,

no tuvieron un efecto jurídico o económico relevante. El argumento sería que si

la Inmobiliaria y la Productora hubiesen adquirido en forma directa las unidades

inmuebles a la constructora, se habrían alcanzado los mismos objetivos

económicos y comerciales, aunque sin lograr un ahorro tributario como el que

se logró mediante el conjunto de las operaciones descritas. En consecuencia,

la realización de los procedimientos no tuvo efectos jurídicos o económicos

relevantes y constituye un caso de Abuso de Formas Jurídicas.

En efecto, al incorporarse el inmueble al grupo Andes a través de la

adquisición de la sociedad Constructora en vez de la compra directa del

inmueble, se evita en parte el hecho gravado con IVA por la enajenación de

una parte de un inmueble realizado por una empresa constructora, contenido

en las disposiciones del artículo 1° y los números 1 y 3 del artículo 2° de la Ley

de IVA, ya que se evita la enajenación del 50% del inmueble que permanece

en manos de la Newco y que es explotado a través del arriendo de sus oficinas

99

sin amoblar. También se evita en parte el hecho gravado con IDPC por tal

enajenación. Posteriormente, mediante la división y asignación a la

continuadora la parte del inmueble que será vendida a la sociedad Productiva,

se logran dos ahorros adicionales. Primero, se utiliza en la venta del 50% del

inmueble, el 100% del remanente de crédito fiscal acumulado en la

construcción del inmueble, permitiendo rebajar el IVA débito fiscal a pagar por

la operación y traspasando además dicho crédito a la sociedad productiva para

su uso posterior. Segundo, se utiliza el 100% de la pérdida tributaria de arrastre

generada a lo largo de la construcción para disminuir la base imponible del

Impuesto de Primera Categoría por la enajenación del 50% del inmueble. En

consecuencia, y conforme se ha detallado, en cuanto al IVA, el grupo Andes

logró un ahorro impositivo de 269.562,5 UF; y en cuanto a Impuesto de Primera

Categoría, el ahorro fue de 168.787,5 UF.

Conforme se vio al analizar la norma, aparece acá el problema de

determinar el tributo que resultaría aplicable en el evento de que se considere

que hubo abuso. En el caso particular al no realizar la enajenación del 50% de

las unidades del inmueble, los hechos gravados no nacieron. La ley ordena

que, en caso de abuso se exigirá la obligación tributaria que emana de los

hechos imponibles establecidos en la ley. Pero en el caso en estudio tales

hechos imponibles nunca tuvieron lugar y por tanto, no existe obligación

tributaria que nazca del mismo.

100

Si se analizan los objetivos del grupo Andes, al menos los principales se

logran ampliamente con la operación directa. En este sentido, el Servicio podría

argumentar que la única razón por la que se realizaron las operaciones

descritas fue para obtener el ahorro impositivo. El argumento de la empresa

debería apuntar al logro de objetivos comerciales o jurídicos relevantes. Por

ejemplo, podría señalar que al adquirir a la constructora puede controlar el

desarrollo del edificio y su diseño, evitar que empresas o competidores se

instalen en él, seleccionar qué unidades desea destinar para oficinas

corporativas y cuáles a la explotación inmobiliaria, etc.

La decisión del caso dependerá, entonces, de si resulta aceptable el análisis

comparativo propuesto por el Servicio, en primer lugar; y en tal caso, de si los

procedimientos utilizados tuvieron efectos jurídicos o económicos relevantes.

Sobre el primer punto ya se ha adelantado y justificado una –preliminar-

respuesta positiva a pesar de parecer impracticable exigir obligación tributaria

alguna. Sobre el segundo, y dado que, como se ha señalado, la norma es

extraordinariamente indeterminada, resulta sumamente difícil adelantar una

respuesta. Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que efectivamente, al menos

desde la perspectiva del grupo Andes, no parecen existir efectos jurídicos o

económicos relevantes que expliquen las operaciones realizadas, en relación a

la opción más simple y directa ya descrita. El control del inmueble para efectos

de imagen corporativa, sin embargo, en caso de acreditarse como un elemento

de interés comercial, y entregarse antecedentes tendientes a demostrar que no

101

pueden lograrse resultados análogos mediante simples acuerdos contractuales,

podría ser un elemento a considerar.

1.6.4.2. Segundo análisis: Posible inexistencia de Abuso de formas Jurídicas a

la luz del conjunto de efectos tributarios de todas las entidades

involucradas.

Conforme se ha expuesto, si el análisis de los efectos tributarios se amplía a

todas las entidades involucradas, se produce un efecto particular: el supuesto

ahorro tributario se invierte. En efecto, al realizarse la enajenación de la

Constructora, se genera para la vendedora una utilidad afecta a IDPC que

origina un impuesto ascendente a 462.000 UF. En consecuencia, y producto de

lo anterior, el conjunto de efectos tributarios comparados, arrojan en términos

netos un mayor pago de impuestos por 23.650 UF, tal como se muestra a

continuación:

Ahorro impositivo en UF en %

IVA 269.562,5 97,45

IDPC Inmueble 168.787,5 54,14

IDPC Acciones (462.000,0) (100,00)

Total (23.650,0) 51,59

Si, conforme se ha visto, la norma no limita la extensión del análisis y el

propio Servicio argumenta que deben considerarse los efectos tributarios de

terceros, parece razonable que el contribuyente argumente que en definitiva el

conjunto de las operaciones no generó ahorro tributario alguno, no se ha

102

materializado lo que se denominó “presupuesto genérico” de la norma y, en

definitiva, no puede existir una calificación de Abuso de Formas Jurídicas.6

6 La extensión horizontal de operaciones a analizar puede continuar indefinidamente. Si nada limita el análisis, podría incluso suponerse que la ganancia de capital que se origina por la venta de la Constructora no genere el pago de impuestos, por ejemplo, porque existen pérdidas de arrastre que absorben la ganancia. En tal caso, el Servicio podría argumentar que al producirse un ahorro, o en todo caso, un diferimiento del pago de tributos en el conjunto de entidades involucradas, la situación se retrotrae a la descrita en el primer análisis: la decisión dependerá de si el grupo Andres logra establecer la existencia de efectos jurídicos o económicos relevantes.

103

CONCLUSIONES

La regulación de la Elusión tributaria a través de una regla general anti

abuso se enfrenta a un desafío imponente. Por una parte, y debido a que el

fenómeno regulado es proteico, dinámico y diverso, una regulación efectiva

exige el uso de normas de textura abierta y suficientemente flexibles para

capturar razonablemente las ilimitadas estrategias de Elusión que los

contribuyentes y sus asesores puedan idear. Pero, por otra parte, la regulación

no debe ser a tal punto vaga o indefinida, que afecte o limite en niveles

indeseables los principios de legalidad, autonomía privada y seguridad jurídica

que sostienen parte importante de las bases democráticas liberales. Cada

nación, siguiendo sus particulares tradiciones y prioridades, intenta lograr este

delicado equilibrio entre valores que, en la práctica, presentan una irreductible

tensión. Probablemente no exista ningún país en que se haya logrado una

solución que satisfaga plenamente a toda la comunidad.

Conviene, antes de exponer las conclusiones, hacer una prevención general

que, de alguna forma, constituye, a su vez, la primera conclusión del trabajo:

Dado que el derecho no se agota o termina en los textos, ni es un fenómeno

estático, cualquier respuesta que se pueda dar apenas aprobada la reforma en

estudio es necesariamente tentativa y parcial. Serán las estrategias de los

contribuyentes y sus asesores, las interpretaciones y acciones del Servicio, y

los pronunciamientos de los Tribunales los que terminarán de dar forma al

104

ordenamiento nacional sobre la Elusión. Sólo tras la aplicación práctica de la

norma en diversos casos y con una jurisprudencia de cierto desarrollo se

podrá, en consecuencia, dar una respuesta certera a los diversos puntos que

se exploran a continuación.

El objetivo del presente estudio fue analizar la norma general anti elusiva

recientemente incorporada en nuestro derecho en su hipótesis de Abuso de

Formas Jurídicas. El principal punto de análisis fue si el texto aprobado entrega

reglas de precisión y claridad suficientes para que los asesores, los

contribuyentes, el Servicio y los tribunales dispongan de grados adecuados de

predictibilidad. La respuesta es a un tiempo ambigua y paradojal. Por una

parte, las normas analizadas restringen sustancialmente la facultad del Servicio

de recalificar directamente los actos y negocios de los contribuyentes. Por la

otra, las definiciones de las operaciones compuestas y del abuso propiamente

tal son extraordinariamente vagas y defectuosas.

En relación a la restricción de las facultades del Servicio, y conforme se vio,

las normas aprobadas obligan a la administración a reconocer la buena fe de

los contribuyentes. En consecuencia, salvo casos extremos en los que

simplemente se denomina en forma ficticia un negocio, cada vez que la

administración pretenda cuestionar una estructura de ahorro fiscal, deberá

recurrir al concepto de Abuso de Formas Jurídicas o, en su caso, de

simulación, utilizando el procedimiento especialmente previsto para ello. Dado

105

que el uso de esta herramienta supone un elevado costo argumentativo y

administrativo, en la práctica la situación descrita debiera llevar a una

utilización excepcional y sólo para casos calificados de las atribuciones

generales anti abuso. En otras palabras, si la lectura que se ha hecho en el

presente trabajo sobre las normas que restringen la recalificación directa y que

obligan a reconocer la buena fe de los contribuyentes es correcta, la nueva

regulación no se transformará en el leviatán destructor de la seguridad jurídica

que muchos temían sino, más bien, en una “nuez en el mar”, una herramienta

excepcional, utilizada esporádicamente y sólo para los casos de mayor

importancia y gravedad.

Sin embargo, al mismo tiempo, las normas aprobadas son vagas y generan

elevados niveles de inseguridad. En primer lugar, la nula reglamentación de la

doctrina de operaciones compuestas implica que no existe límite objetivo en

cuanto a qué operaciones se pueden analizar. Conforme al texto legal, es

posible analizar una operación aislada o, desde luego, varias de ellas. Pero,

aparte de ello, nada se precisa. El conjunto de operaciones podrá tener

cualquier tipo de vinculación. Podrán realizarse por un contribuyente o por

varios de ellos. Los contribuyentes podrán estar relacionados o no. Las

operaciones podrán ser coetáneas o encontrase separadas en el tiempo, sin

límite alguno. La experiencia comparada sugiere que la aplicación de la

doctrina exige el desarrollo de criterios que constituyan límites objetivos a su

aplicación. Puede suponerse que esta labor será de alguna forma asumida por

106

los tribunales. Mientras ello no suceda, la completa ausencia de reglas o

criterios resulta en una norma altamente impredecible.

La vaguedad del concepto de Abuso de Formas Jurídicas proviene, en

segundo lugar, de la eliminación del “test de impropiedad”, y la utilización de un

“test de relevancia” incompleto y defectuoso que parece entregar la calificación

de abuso a una apreciación discrecional sin resguardos operativos suficientes.

Desde luego, no se exige a la administración la fijación de un negocio usual o

propio a los resultados económicos o comerciales logrados, ni que explique las

razones por las que, a su juicio, las formas utilizadas resultan impropias o

artificiosas. No se le exige hacer una comparación entre los resultados del

negocio usual y el que se cuestiona. La única exigencia es señalar que aunque

las fórmulas utilizadas generaron efectos distintos al ahorro y fueron válidas,

éstos no fueron, a su juicio, relevantes. La norma no proporciona criterio alguno

para calificar la irrelevancia y como se determina. No orienta sobre la forma en

que un contribuyente podría protegerse de un cuestionamiento futuro. La

norma, fruto de una redacción apresurada y defectuosa, origina, nuevamente,

altos niveles de incertidumbre.

Probablemente, la mejor forma de entender la norma en su redacción final

sea como una especie de business purpose test. De acuerdo a ello, serán

abusivas aquellas transacciones en las que sus motivaciones hayan sido

simplemente el ahorro fiscal, sin otra razón económica o jurídica relevante que

107

las justifique. Será un test de mucha mayor amplitud al utilizado en España

donde se exige, además, un juicio de impropiedad o artificiosidad y uno de

diferenciación. Será, además, un test aislado, sin el apoyo de una larga

tradición y del conjunto de herramientas jurisprudenciales desarrolladas en los

países anglosajones. Sin la dictación de normas que corrijan la desafortunada

redacción nacional, el desafío para los tribunales tributarios de dar un sentido

armónico y consistente a estas deficientes reglas parece ciertamente

extraordinario.

Algunas conclusiones adicionales de importancia se desprenden del análisis

desarrollado a lo largo del trabajo.

Desde luego, la ausencia de criterios objetivos con mínimos niveles de

precisión, sumado a la necesidad de dar respuestas sensatas a los casos

concretos, parece un peligroso llamado al uso de simples criterios de equidad,

tanto por parte de la administración como de los tribunales. La existencia de

tribunales independientes y de un procedimiento razonable son condiciones

necesarias pero no suficientes para contar con una regulación razonable y justa

en la materia. La reglamentación actual permite un uso arbitrario de las normas

anti abuso.

La referencia en el artículo 160 bis del Código Tributario a la “naturaleza

económica de los hechos imponibles” debe ser abordada con extrema

precaución. Bajo una lectura superficial parece constituir un llamado al uso de

108

lo que se ha denominado “Interpretación económica del Derecho tributario”.

Esta herramienta, en cuanto permite prescindir de las formas jurídicas y mirar

directamente los hechos económicos como expresión de capacidad contributiva

resulta siempre atractiva, casi irresistible para las administraciones tributarias.

Sin embargo, semejante lectura debe ser rechazada. No sólo porque el texto

del artículo 4 bis inciso 1° del Código Tributario es al respecto suficientemente

claro al señalar que las obligaciones tributarias se hacen exigibles con arreglo a

la naturaleza jurídica de los hechos, actos o negocios; sino porque así lo exige

el principio de legalidad, preciso motivo por el que esta herramienta o teoría, no

obstante su atractivo fiscal, es hoy ampliamente rechazada. La norma parece

destacar, simplemente, que el uso de conceptos técnicos y la naturaleza

económica de las transacciones reguladas deben considerarse en el

establecimiento de los hechos del juicio y que, si así sucede, el tribunal al

fundar la sentencia deberá explicar la forma en que usó tales elementos. Sin

perjuicio de lo anterior, la ambigüedad del texto legal resulta desafortunada y

podría originar lecturas contradictorias en el futuro.

Resulta claro que en las normas aprobadas se adoptó un concepto objetivo

del fenómeno elusivo. No obstante la confusa referencia a la ausencia de

buena fe, son los actos y negocios realizados en relación a los resultados

obtenidos lo que importa para calificar de abusivas o no determinadas

transacciones. Lo que importa son los actos y sus efectos, no sus motivos. La

intención o deseo de pagar menos impuestos no sólo es perfectamente

109

legítima, sino que se presenta de forma indistinguible en las hipótesis de

Elusión y de Economía de Opción.

El peculiar origen de la norma aprobada, sin discusión pública, en forma

anónima y en un periodo extraordinariamente breve explica gran parte sus

numerosas insuficiencias. Aunque resulta deseable que los actores del sistema

tributario logren desarrollar a partir de ellas un sistema sensato y justo, parece

evidente la conveniencia de corregir, a la brevedad posible, los puntos de

mayor gravedad: incorporación de test objetivos, como el de impropiedad u

otros, que reduzcan en cuanto sea posible sin afectar su efectividad, el espacio

de indeterminación de la norma; eliminación o aclaración de la referencia a

“naturaleza económica de los hechos imponibles”; y, regulación de las

operaciones normales o usuales de referencia para el establecimiento de los

tributos que podrán ser objeto de cobro como consecuencia de la declaración

de abuso.

110

BIBLIOGRAFÍA

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