Enero-Junio/18presas, cuyos artículos producidos por mentes brillantes despertaron las inquietudes...

367Enero-Junio/18

Revista de laAcademia Colombiana

de Jurisprudencia

DirectoraLILIANA ESTUPIÑÁN ACHURY

Ética y reforma a la justicia

Mateo Romo OrdóñezCorrector de estilo

Francisco José Cuervo PinedaTraductor oficial

Maruja Esther Flórez JiménezDiseño y diagramación

DGP EditoresImpresión

Calle 84 No. 9-32. Tel.: 6 11 4070 - 2 57 9991

Página web: www.acj.org.coE-mail: [email protected]

Bogotá - ColombiaEdición No. 367, Enero-Junio 2018

ISSN 0123-3017

Se autoriza la reproducción de los textos citando la fuente. Las opiniones de los autores son de su entera responsabilidad y no comprometen la línea editorial de la revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia

Comisión de la Mesa

Fernando Sarmiento CifuentesPresidente

Augusto Trujillo MuñozPrimer Vicepresidente

Juan Rafael Bravo ArteagaSegundo Vicepresidente

Funcionarios de la Corporación

Jaime Cerón CoralSecretario General

Gilberto Álvarez RamírezTesorero

Consuelo Acuña TraslaviñaBibliotecaria

Comité Editorial

Luis Javier Moreno OrtizAugusto Ibáñez Guzmán

Carlos Ignacio Jaramillo JaramilloAlejandro Venegas Franco

Comité Científico

Lucy Cruz de QuiñonesEmilsen González de Cancino

Marco Gerardo Monroy CabraCesáreo Rocha Ochoa

Hernán Fabio López BlancoJairo Parra Quijano

Ernesto Rengifo GarcíaSaúl Sotomonte Sotomonte

Gonzalo Suárez BeltránGermán Valdés Sánchez

Directora de la Revista

Liliana Estupiñán Achury

iiiRevista No. 367. Enero - Junio de 2018

contenido

EDITORIAL ..............................................................................................................................V

PRImERA PARTEÉTICA y REFORMA A LA JuSTICIA

EL ORIGEN DE LA ÉTICA y DEL PENSAMIENTO POLÍTICO EN LA ANTIGUA GRECIAmauricio Reyes Posada .........................................................................................................3

GLOBAL ETHICS OR GLOBAL JuSTICE?Silvia Vida ...........................................................................................................................37

¿ÉTICA GLOBAL O JuSTICIA GLOBAL?Silvia Vida ...........................................................................................................................49

LA INDEPENDENCIA DE LOS JuECESLuis Javier Moreno Ortiz ....................................................................................................63

CuANDO SE CORROMPE EL CARÁCTER… SOBRE LA CRISIS DE LA JuSTICIA y LA NECESIDAD DE LAS VIRTuDES CÍVICASLiliana B. Irizar ...................................................................................................................87

ÉTICA, POLÍTICA y JuSTICIA COMO FuNDAMENTACIÓN ANTROPOLÓGICA DEL DERECHO NATuRAL CLÁSICOElías Castro Blanco - martha Patricia Parrado .................................................................105

LA JuSTICIA EN COLOMBIA. ¿uNA CRISIS ÉTICA?Arnaldo mendoza Torres ..................................................................................................123

LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LAS DECISIONES JuDICIALES:uNA CuESTIÓN DE JuSTICIA y ÉTICAAna Patricia Pabón mantilla .............................................................................................135

REFLEXIONES ACERCA DE LA CORRuPCIÓN EN EL SECTOR PÚBLICOHernán Alejandro Olano García ........................................................................................149

Contenido

iv Academia Colombiana de Jurisprudencia

MORAL, DERECHO y SOCIEDAD: REFLEXIONES PARA EL CASO COLOMBIANOAndrés Botero Bernal ...................................................................................................... 167

LA REFORMA A LA JuSTICIAJaime Alberto Arrubla Paucar .......................................................................................... 185

SEGUNdA PARTELA DOCTRINA EN LA ACADEMIA COLOMBIANA DE JuRISPRuDENCIA

EL DESBARAJuSTE INSTITuCIONAL, EL POPuLISMO y LA POST VERDADCesáreo Rocha Ochoa ...................................................................................................... 199

GLOBALIZACIÓN y DERECHO PRIVADOEugenio Llamas Pombo ................................................................................................... 207

EL ESTABLECIMIENTO DEL PRECEDENTE JuDICIAL EN LA JuRISDICCIÓN ORDINARIA EN COLOMBIAmanuel Alberto Restrepo medina .................................................................................... 229

HACIA uN MODELO DE SuPERINTENDENCIAS MÁS INdEPENdIENTESGabriel Fernández Rojas .................................................................................................. 245

LA TuTELA DE LOS DERECHOS FuNDAMENTALES EN EL ESPACIO JuRÍDICO EuROPEO: HISTORIA DE uNA RELACIÓN COMPLEJAVirgilio D’Antonio ........................................................................................................... 273

LA HuELGA IMPuTABLE AL EMPLEADOR EN COLOMBIAGustavo José Gnecco Mendoza ....................................................................................... 291

MEMBRESÍA.........................................................................................................................321

PAuTAS DE REDACCIÓN ........................................................................................... 333

vRevista No. 367. Enero - Junio de 2018

editoRiAL

La Academia Colombiana de Jurisprudencia, institución benemérita con más de 123 años de existencia, ha tenido la expresión escrita permanente del pensamiento jurídico del país, en la defensa del derecho, de las liber-tades ciudadanas, del Estado republicano y de sus instituciones políticas, democráticamente sostenidas con vigor intelectual.

Sus objetivos esenciales son, entre otros: defender la vigencia del Estado social de derecho; analizar el desarrollo de la legislación nacional y de la jurisprudencia expedida por las altas cortes; servir de órgano de consulta del gobierno en los términos de la Ley 48 de 1898 y la Ley 55 de 1964; promover el estudio del derecho, participar en la elaboración normativa del país y conceptuar sobre cuestiones generales del derecho o de las cien-cias políticas y sociales.

Fueron sus fundadores: magistrados de la Corte Suprema de Justicia (1894) conjuntamente con destacados juristas de entonces que le imprimieron en modestas páginas iniciales la impronta de la dignidad de la función juris-diccional pública, con el decoro de la inteligencia sabiamente ejercida y la elegantia juris.

Con el trascurso de los tiempos, los folletos devinieron en revistas im-presas, cuyos artículos producidos por mentes brillantes despertaron las inquietudes de la juventud estudiosa y el severo análisis de los lectores ilustrados, y así aparece la revista número 1 del 1° de marzo de 1910.

Luego, sus páginas se abrieron a las nuevas inquietudes, de diferentes orígenes y hoy con el número 367 nuestra Revista ostenta su real contemporaneidad,

Editorial

vi Academia Colombiana de Jurisprudencia

producto evolutivo del trasegar de las generaciones, del ímpetu creador de sus directivas, ahora bajo el eficaz cuidado de su directora, Liliana Estu-piñán Achury. La revista se difunde digitalmente, de lo cual nos sentimos verdadera y legítimamente orgullosos.

FERNANDO SARMIENTO CIFuENTESPresidente Academia Colombiana de Jurisprudencia

Primera ParteÉtica y reforma a la justicia

3Revista No. 367. Enero - Junio de 2018

eL oRiGen de LA ÉticA Y deL PenSAMiento PoLÍtico en LA AntiGUA GReciA

tHe oRiGin oF etHicS And PoLiticAL tHinKinG in oLd GReece

Mauricio Reyes Posada*

Tenían un país hermoso, buen clima, olivos, mar, una lengua maravillosa, música, mármol para dar vida a los muertos. Eran inteligentes, astutos, osados aventure-ros. Poseían gusto por la belleza, la filosofía, sentido de la proporción, un código moral, la noción de democracia. Poseían la mitología, los templos, la dimensión del infierno, la fatalidad, y se complacían con gran cantidad de otras cosas de las que se sentían, con razón, orgullosos.

Ismaíl Kadaré. Esquilo

Resumen: En los pueblos del Antiguo Oriente, por distintas razones, no se generó un pensamiento político diferenciado de la religión, la ética o la moralidad. La rigidez de sus sistemas de gobierno, la religiosidad asociada a fuerzas de la naturaleza o a elementos zoológicos lo impidieron. Por el contrario, en Grecia, también por un conjunto de razones puntuales, se originó la filosofía y con ella la reflexión crítica sobre el universo, sobre la materia y, por último, sobre el hombre como individuo y en cuanto ser social. En este artículo, se muestran en paralelo las razones que inhibieron el pensamiento político autó-nomo en una cultura y las que lo propiciaron en la otra. Se hace referencia a las primeras teorías del Estado y a sus autores fundamentales: Sócrates, Platón y Aristóteles.

Palabras clave: Oriente y Occidente, ética, política, democracia

* Abogado de la universidad Javeriana, 1968. Asesor y consultor en las áreas del derecho civil, comercial y laboral. Firma actual: Reyes Trujillo Consultores Asociados SAS. Profesor titular de Historia del Pensamiento Político en las Facultades de Economía y Derecho de la Pontificia universidad Javeriana 1970-2016 y en la Sergio Arboleda desde 2016.

Publicaciones: “El pensamiento político de los sofistas”. Ed. Kelly, Bogotá, 1973. “Discursos Dispersos, debidamente decantados”, Bogotá, 2002. “Casimiro mire Casimiro y otros cuentos”, Villegas Editores, Bogotá, 2002. “Sócrates y sus predecesores. Aproximación al mundo filosófico, jurídico y político de los griegos”, universidad Javeriana, Facultad de Derecho. Colección profesores, número 60, 2013.

El origEn dE la ética y dEl pEnsamiEnto político En la antigua grEcia

4 Academia Colombiana de Jurisprudencia

Abstract: For various reasons, political thinking in Ancient Eastern communities did not develop in a manner differentiated from religion, ethics or morality. The rigidity of their government systems, the religiosity associated to forces of nature or to zoological elements prevented this development. On the contrary, in Greece, for a set of specific reasons, philosophy emerged and with it the critical reflection of the universe, matter, and lastly, about man as an individual and as a social being. This article presents a parallel of the reasons that inhibited autonomous political thinking in one culture and propitiated it in the other. Reference is made to the first state theories and its fundamental authors: Socrates, Plato and Aristotle.

Key words: East, West, ethics, politics, democracy

Se suele atribuir el nacimiento de la ética y de la filosofía política, dos ramas fundamentales de la filosofía práctica, como disciplinas diferencia-das y autónomas, en el período que va del siglo VI al siglo IV a.C., a los antiguos griegos. El llamado milagro griego fue un fenómeno excepcional en la historia intelectual de Occidente y tiene relación con el sorprenden-te período de racionalismo que floreció durante el Siglo de Oro de Peri-cles, el siglo V a.C. particularmente en la ciudad de Atenas, una pequeña ciudad-estado que se destaca entre las demás ciudades griegas por haber establecido un modelo de organización política que contó, por primera vez en la historia, con el pueblo como sujeto activo, extendiéndoles a todos los ciudadanos el derecho a participar en los organismos decisorios del Estado. Este hecho insólito e insular implicó un amplio margen de libertad ciudadana, desconocido y extraño en ese tiempo y en otras latitudes. Una apertura de esta naturaleza no se dio en ninguna otra parte y por eso el mi-lagro griego no es tal, es solo la resultante de la evolución sistemática del uso libre de la razón. Los pensadores griegos pretenden descifrar el mundo a partir de su asombro frente a la naturaleza física y luego ante la propia condición humana y las relaciones de poder y se expresa en un cúmulo de preguntas inducidas por el impulso una curiosidad inagotable. Siempre se ha dicho, con razón, que la curiosidad es la madre de la filosofía y que para opinar públicamente hay que ser libre.

A la racionalidad emergente, y aprovechando el marco de libertad ofre-cido por la forma democrática de gobierno, se une el individualismo, un modo particular de pensar que reconoce el valor, la identidad y la dignidad de la persona humana, valiosa por sí misma, y es cuando se manifiestan

Mauricio reyes Posada


en todo su esplendor expresiones artísticas individuales como el teatro, la pintura, la danza, la arquitectura, la escultura, los deportes olímpicos, que han trascendido incólumes hasta nuestro tiempo. En cuanto a la política, la posibilidad de debatir al aire libre, en la plaza pública y de confrontar posiciones diferentes, así fueren divergentes y antagónicas, la convirtieron en una actividad corriente y en el centro de irradiación de una cultura sin-gular, tan atractiva que atrajo migrantes de toda Grecia y que pudo mostrar la luz de la razón a un mundo lleno de rigideces, plagado de prohibiciones y de prejuicios, de sombras y brumas tan diseminadas que por abarcarlo todo y tender velos oscuros sobre las conciencias, no permitían verla. Para Hegel, “el espíritu europeo ha transcurrido su juventud en Grecia. Entre los griegos nos sentimos de inmediato en nuestra patria, pues estamos en el territorio del espíritu”1.

Pero el concepto de política en los atenienses va más allá de la simple con-cesión de derechos políticos a los ciudadanos. En rigor, los griegos termi-naron politizándolo todo, la historia, la filosofía, la literatura, hasta el teatro e incluso la arquitectura, con espacios abiertos a la participación del pueblo en el Ágora y en las plazas públicas o en terrenos predispuestos para las grandes concentraciones ciudadanas, como ocurrió con la colina del Pnyx, en las afueras de la ciudad, muy cerca de la Acrópolis, una gran planicie al aire libre donde podía reunirse masivamente el pueblo a deliberar y a decidir en asamblea pública. Giorgio Colli, profesor de Filosofía Antigua en la Universidad de Pisa, precisa así esta condición política de los griegos:

Para el griego, la actividad política no es simplemente ocuparse de modo directo de los asuntos del Estado, sino que significa en un sentido muy am-plio cualquier forma de expresión, cualquier exteriorización de la propia personalidad en la polis. Político no es solo el hombre que participa en la administración pública, sino cualquier ciudadano libre que de un modo u otro tiene una función propia en la vida de la polis, y más que cualquier otro aquel que actúa como educador de los jóvenes en la ciudad, como el poeta o el filósofo, quienes, más que nadie, influyen profundamente en la formación de la espiritualidad de la polis. Políticas son por tanto todas las actividades espirituales del hombre: arte, religión y filosofía2.

1 Hegel, G.W.F. Lecciones de filosofía de la historia. Ed. It. Florencia, 1963. p. 5.2 Colli, G. Filósofos sobrehumanos. madrid: Biblioteca de ensayo Siruela, 2009. p. 31.



Habiéndose apagado la supremacía de Atenas en el siglo IV a.C. bajo la dominación del imperio macedónico, después del bizantino, luego por la conquista de la República Romana y, finalmente, por los turcos otomanos que la sojuzgaron durante siglos, siguió lanzando un haz poderoso de des-tellos luminosos que todavía llegan hasta nosotros, dos mil quinientos años después, para confrontarnos con nosotros mismos y para retarnos con su vitalidad intacta, su vocación pedagógica y su aliento motivador.

Al recuperar, valorar y asimilar los aportes de los antiguos griegos a la cul-tura universal, especialmente en cuanto a la ética y a las ideas políticas, no se trata de revivir formas inútiles y obsoletas de pensamiento, modelos pa-sados de moda, anacrónicos e inservibles, como si se tratara de exhumarlos en un ocioso ejercicio de arqueología ideológica, de interés exclusivo para eruditos y académicos. El inmenso valor de las reflexiones éticas, políti-cas, jurídicas y filosóficas de los antiguos griegos y su enorme influen-cia en la historia de la filosofía, radica en el hecho de haber trascendido su propio tiempo. En vez de desvanecerse, su legado se acrecienta por la hondura de sus indagaciones, por sus interrogantes siempre pertinentes y sus respuestas originales que se convirtieron en el fundamento de nuestras propias reflexiones contemporáneas, pues las preguntas que se formularon en su tiempo sobre la verdad, la amistad, la ética, la libertad, la igualdad, la justicia, la bondad, la decencia, la paz y la guerra son las mismas que nos hacemos en el nuestro, muchas de las cuales siguen sin respuesta. Razón tuvo Cicerón cuando dijo que fue Sócrates quién mejor asumió el compro-miso intelectual:

[...] bajando la filosofía del cielo a la tierra para instalarla en las ciudades de los hombres y en sus propias casas, obligándola a investigar sobre la vida, las costumbres y las cosas buenas y malas3.

El tránsito de las remotas monarquías atenienses a la democracia directa, que alcanza su forma más depurada con Pericles, en el siglo V a.C., lue-go de las reformas introducidas por dracón, Solón y Clístenes, pone de presente un proceso inédito que concibe al pueblo como actor principal en las decisiones públicas, entendiendo por pueblo el conjunto de ciuda-danos reconocidos como tales y a pesar de sus imperfecciones notables,

3 Cicerón. Disputas tusculanas. méxico: Unam, 1987. p. 85.



como la de no reconocer la participación de las mujeres. Con todo, este cambio de actitud significó un giro radical en el manejo del poder polí-tico, atribuido en Atenas a unas pocas familias aristocráticas y en otras geografías –europeas, asiáticas y africanas– a faraones, emperadores, chamanes, sumos sacerdotes, reyes, tiranos, déspotas, sátrapas, sultanes o califas, con poderes hereditarios absolutos e ilimitados. Lo curioso es que este proceso acaeció solo en la ciudad de Atenas y no por mucho tiempo, no más allá de unas cuantas décadas. Se trató de una democracia directa, efímera y transitoria, que por su precaria duración nos recuerda esas figuras caprichosas que se forman en las nubes y que en un abrir y cerrar de ojos las disipa el viento.

La victoria definitiva sobre los invasores persas, a comienzos del siglo V a.C., fue la circunstancia que le abrió a Atenas el camino para un proceso de democratización en lo político y a una consolidación gradual de una economía próspera que involucró a los atenienses en el mundo mercantil y los fue convirtiendo en ciudadanos. Los máximos dirigentes persas, Ciro, Darío, Jerjes y Artajerjes, pretendieron desde siempre conquistarla y ane-xarla a sus vastos dominios territoriales y para conseguirlo emprendieron incontables empresas militares infructuosas, por tierra y por mar. Fueron derrotados al final por los griegos mancomunados en cruentas y memora-bles batallas como las de maratón y Salamina, las más concluyentes, en las dos primeras décadas del siglo, reseñadas por Heródoto, el grande historia-dor de Grecia. Estas victorias militares le permitieron a Atenas consolidar el dominio y la hegemonía continental en el mundo helénico y liderar por muchos años la Liga de delos. Esta Liga unió a todas las ciudades de Gre-cia en una alianza militar estratégica con la cual lograron cerrarle el paso a las pretensiones imperialistas de los persas, que de haber conseguido sus propósitos, habrían modificado el perfil geográfico, ideológico, cultural, lingüístico y religioso del mundo occidental y, por ende, el mapa físico y político de Europa, con resultados imprevisibles.

La supremacía de Atenas se extendió desde el año 480 a.C., fecha de la batalla de Salamina, hasta el año 432 a.C., cuando se inició la guerra fratri-cida del Peloponeso entre Atenas y Esparta, que las dejó tan devastadas y debilitadas al final del siglo que fueron presa fácil para la dominación ma-cedónica dirigida por Alejandro magno, un líder meteórico que soñó con



fusionar Oriente y Occidente y establecer un imperio mundial, y que con sus numerosas y sucesivas conquistas territoriales parecía estar en camino de lograrlo. Quizás lo hubiese hecho si no hubiese fallecido a sus treinta y dos años, al parecer envenenado, después de haber participado en cientos de batallas y no haber perdido ninguna.

Una vez terminado el proceso de democratización con el establecimiento de una Asamblea General conformada por todos los ciudadanos mayores de veinte años y un Consejo compuesto por quinientos miembros, a razón de cincuenta por cada una de las diez tribus que conformaban la ciudad, le surge al pueblo la necesidad de prepararse para hacer posible y eficaz dicha participación, pues se daba precisamente en organismos donde la palabra es lo que cuenta, donde la oralidad es la herramienta apropiada, el discurso de viva voz y para satisfacer esa necesidad imperiosa, irrumpen en el escenario los primeros educadores privados, los sofistas, maestros autodidactas en las artes de la retórica y de la oratoria, los que con sus lecciones podrán habilitar a los nuevos ciudadanos en las técnicas de per-suasión y en el arte de hablar en público.

En un mundo abierto al estímulo individualista aparecen también los pri-meros físicos como Tales de mileto, demócrito y Pitágoras; historiadores rigurosos como Tucídides, Heródoto y Jenofonte; dramaturgos y come-diantes de la talla de Sófocles, Eurípides y Esquilo; artistas plásticos como Fidias, Praxíteles y Mirón; filósofos clásicos como Sócrates, Platón y Aristóteles; médicos pioneros como Hipócrates, toda una constelación de personalidades geniales, y con ellos, y gracias a ellos, las discusiones en torno al mundo físico, al origen de la materia, a la ética y a la filosofía, dis-ciplinas embrionarias que irrumpen desligadas de las ataduras dogmáticas, de las viejas supersticiones y de los mitos fantasiosos que no las dejaban aflorar. Nietzsche, el más acucioso de los críticos de la cultura griega y a la vez uno de sus más profundos admiradores, reconoce su florescencia intelectual en estos términos:

Cualquier pueblo se sentiría avergonzado ante una pléyade de filósofos tan maravillosa e ideal cual la de los maestros de la Grecia más antigua. Tales, Anaximandro, Heráclito, Parménides, Anaxágoras, Empédocles, demócri-to y Sócrates. Todos aquellos hombres estaban hechos de una sola pieza, tallados en un solo bloque de piedra [...] Ellos solos constituían, pues, lo



que Schopenhauer denominó “La república de los hombres geniales” [...] Otros pueblos tienen santos, los griegos tienen sabios4.

Oriente y Occidente

Para entender la lucidez intelectual, así como la libertad que se manifestó en Atenas con la revolución científica, artística e ideológica, resulta útil analizarla por vía de contraste, viendo lo que ocurrió con los pueblos del llamado “Antiguo Oriente”. Aunque estos pueblos muestran logros en muchos campos del saber y diferencias culturales significativas en-tre ellos, basta comparar civilizaciones tan dispares en sus expresiones como la de los chinos, los indios, los mongoles, los persas, los sumerios, los asirios, los babilonios o los egipcios, se unifican al final de cuentas en un común denominador, y es que en ellos no se generó un pensamiento político autónomo y distinto, diferenciado de lo religioso y de lo moral. Los estudiosos lo atribuyen a un conjunto de factores de distinta índole que inhibieron la gestación y la expresión de ideas políticas autónomas. Si bien es cierto que tuvieron logros destacados en las ciencias, en las matemáticas, en la astronomía, como lo evidencian los hallazgos astro-nómicos de los babilonios, conseguidos mediante el registro paciente de los movimientos astrales, incluso profundas reflexiones morales como las de Confucio, el pensador chino contemporáneo de Sócrates, también es cierto que existió una confusión absoluta entre los poderes políticos, religiosos y económicos, así como entre la moral, la ética y el derecho, de la cual se lucraron sus dirigentes. El “Antiguo Oriente”, más allá de la generalización caprichosa que esta denominación implica, no legó a la humanidad un sistema coherente, articulado y sistemático de pensa-miento político. Solo los griegos llegan a concebir la política como una realidad independiente.

La geopolítica como factor de inhibición

Un primer factor inhibidor del pensamiento político en los pueblos orien-tales es el geopolítico. Las inmensas e ilimitadas extensiones geográficas y

4 Nietzsche, F. Obras, T.I. madrid: Ed. Gredos, 2007. p. 210 s.



los asentamientos diseminados en ellas, no propiciaron una cercanía entre los pueblos, manteniéndolos alejados y distantes, sin oportunidad de com-pararse, cuando es sabido que las ideas políticas solo pueden prosperar en un marco de emulaciones y comparaciones, y más allá, lo fundamental, en un ámbito de suficiente libertad, tanto de pensamiento como de expresión, que fue justamente de lo que carecieron.

Una de las características más notables de la antigüedad oriental fue ese relativo aislamiento que no les permitió abrirse y ver más allá del propio terruño. marco Polo, el intrépido viajero veneciano, el más audaz y aven-turero de los comerciantes en la Edad media, llegó a mongolia en el siglo XIII d.C. atraído por el señuelo de las riquezas orientales y se sorprendió, particularmente, por la quietud de estos pueblos que daban la impresión de estar enquistados, aferrados a la tierra, como congelados en las coor-denadas del tiempo y el espacio, dominados desde tiempos inmemoriales por gobernantes autocráticos como el célebre Kublai Kan, nieto del gran emperador Gengis Kan. Los pueblos orientales tuvieron que soportar dés-potas instalados a perpetuidad, sentados sobre tronos hereditarios. El he-cho de no ver otras culturas, formas diferentes de gobernar y de no poder comparar, contribuyó a esa especie de parálisis ideológica, a esa esterili-dad en la génesis de ideas políticas autónomas, sustentada además por el temor reverencial a enfrentar a quienes tenían la misión divina de mandar y, sobre todo, respaldados con el argumento más persuasivo, las armas, lis-tas a reprimir cualquier pretensión individual o colectiva de contradicción o de mínima rebeldía.

La religión como factor de inhibición

Un segundo factor de inhibición tiene que ver con la religiosidad de los pueblos orientales, asociada de ordinario a formas herméticas y dogmáti-cas, a fenómenos de la naturaleza o, incluso, a mitologías zoológicas ma-nipuladas por castas religiosas relacionadas a los dominadores políticos, como lo evidencian figuras como el buey Apis egipcio o las vacas sagradas y el mono Hanuman de los indios. Lo común en las religiones orientales es suscitar en las gentes la credulidad absoluta en la existencia de seres superiores todopoderosos, encarnados, incluso, en los mismos dirigentes,



a quienes se les debe acatamiento y respeto. La casta sacerdotal, que surgió como intermediaria entre el hombre la divinidad, logró suscitar, cultivar y prolongar en el tiempo esas actitudes pasivas a la luz de la inseguridad y del miedo en las gentes por las fuerzas descontroladas de la naturaleza, terremotos, tempestades, huracanes, inundaciones o tormentas eléctricas, que fueron interpretadas como el resultado de la ira ocasional de los dioses en respuesta a la desobediencia de los humanos. Estimular las creencias religiosas con rituales y actos litúrgicos simbólicos, con toda suerte de sa-crificios para calmar a los dioses enfurecidos, resultaba conveniente para los gobernantes, que podían contar con la sumisión, la pleitesía, el someti-miento, el temor y la reverencia de los pueblos.

Gobernantes civiles y sacerdotes asociados se apoderaron del manejo de las instituciones burocráticas, dispuestos a preservar, por convicción o por medio de la fuerza, sus privilegios ancestrales y sus fructíferos cotos de caza. La población era miserable, sometida a los gobernantes y carecía de iniciativa, de modo que sin derechos ni oportunidades, los hombres eran simples tornillos en el engranaje de una gigantesca maquinaria impe-rial, y más que ciudadanos, súbditos. En este contexto de dominación, de obediencia y resignación, es claro que no podían surgir ni germinar ideas políticas autónomas, que requieren reflexión, preparación, discusión, con-tradicción y, sobre todo, total libertad de pensamiento.

Los valores orientales

Un tercer factor de inhibición se relaciona con la escala de valores predo-minante en los pueblos del “Antiguo Oriente”, donde las cuestiones espi-rituales están por encima de las materiales. Sus valores son subjetivos: la reflexión interior, la meditación trascendental, el yoga, la conformidad con el statu quo, la introspección personal, la disciplina rigurosa, la moralidad, la pasividad social. Lo normal es la sumisión absoluta a la autoridad, la obediencia ciega a los poderes políticos, la credulidad religiosa sin fisuras. Todas estas cosas juntas marcan el modo de ser, de afrontar, de asumir y, aún, de padecer el mundo. Las reglas del juego son claras y suficientes: los gobernantes mandan y el pueblo obedece. La inmovilidad de los pueblos orientales se refleja tanto en sus instituciones políticas y sociales como en



sus expresiones artísticas y estéticas. La escultura egipcia, por mencionar un solo ejemplo, es rígida, pétrea, dura, de perfil, sin volumen ni movi-miento. Allí se hace evidente esa rigidez proverbial que los caracterizó.

No se generó en los pueblos orientales un sentimiento nacional

Un factor más de inhibición para la creación de ideas políticas autónomas es el hecho de que en los antiguos pueblos orientales no se generó un senti-miento nacional de vinculación y pertenencia a una comunidad específica, en la cual uno sienta que hace parte activa, porque es consciente de que es algo que le concierne. El poder político no se ejerció como una relación bilateral y recíproca entre gobernantes y gobernados, sino como una impo-sición unilateral y despótica de los primeros sobre los segundos.

Hay que acotar también que las condiciones materiales en que se desa-rrollaron los pueblos orientales tampoco favorecieron la generación del pensamiento político autónomo. Sus economías eran sencillas y rurales, de mera subsistencia, y los pueblos tenían que trabajar incansablemente en las grandes obras de regadío o en la construcción de gigantescos templos funerarios como las pirámides de Egipto, que demandaban cuantiosos re-cursos dinerarios y contingentes inmensos de trabajadores analfabetos y paupérrimos, libres o esclavos, entregados en cuerpo y alma, lo cual no les dejaba tiempo para ocuparse de otros menesteres, de pensar en otras cosas, como en las actividades intelectivas de las cuales se nutre la política.

La profesora alemana Edith Hamilton, en su libro El camino de los griegos sintetiza con claridad y precisión esta visión particular sobre los pueblos orientales:

El mundo antiguo, en la medida en que podemos reconstruirlo, lleva en todas partes la misma impronta. En Egipto, en Creta, en mesopotamia, donde quiera que podamos ver trozos de la historia, encontramos las mis-mas condiciones: un déspota en el trono, cuyos caprichos y pasiones son el factor determinante del Estado; una población miserable y sometida, y una gran organización de sacerdotes a quienes se ha confiado el dominio del intelecto. Esto es lo que sabemos del Estado oriental en la actualidad. Así ha persistido desde el mundo antiguo, atravesando milenios, sin cam-biar jamás en lo esencial. Solo en los últimos cien años –y menos aún– ha



mostrado visos de cambio, ha hecho un gesto de adaptación externa a las demandas del mundo moderno5.

Todos los factores reseñados hicieron que los orientales llegasen a la con-vicción de que sus formas políticas eran sagradas e inmodificables. Ello impidió que se investigara o se cuestionara el origen del poder y su fun-cionamiento, así como la posibilidad de participar de algún modo para introducir mejoras en sus instituciones. No se distinguían las normas jurí-dicas de las normas morales. Jamás se permitió el descontento que ha sido históricamente lo que ha generado la crítica y, con ella, la especulación filosófica y política.

Ética y política para los griegos

Ambos conceptos provienen etimológicamente del griego. La ética vie-ne de Ethos que significa comportamiento o conducta y para los griegos se traducía en el comportamiento correcto. La palabra “política” sintetiza cuatro conceptos: “polis”, “politeia”, “política” y “politike”. La “polis” fue la ciudad-estado concebida desde el ámbito espacial, territorio delimitado, espacio urbano físico. La “politeia” se refiere al modo de organización in-terna que se da cada polis. La “política” comprende el encadenamiento de la polis con la politeia para determinar la forma de gobierno de la ciudad. La “politike” contempla los procedimientos y las técnicas para acceder al poder, como conservarlo y como perderlo.

En términos académicos, la ética es la disciplina que tiene por objeto el análisis de las distintas virtudes y la forma de practicarlas para conseguir la felicidad. La ética reflexiona sobre la vida buena y sobre el comporta-miento correcto de los hombres en sociedad. La política, por su parte, tiene por objeto la vida del hombre dentro de la polis, el análisis y el diseño correlativo de las instituciones públicas, de los marcos normativos y la deliberación pública sobre las formas de gobierno que puedan darse y que garanticen el mismo fin de la ética, la felicidad humana.

Ambas palabras fueron acuñadas dentro del lenguaje político griego cuando se abrieron cauces confiables de libertad. Si la ética se refiere al

5 Hamilton, E. El camino de los griegos. madrid: Turner, Fondo de Cultura Económica, p. 18.



comportamiento correcto, se predica tanto de los individuos como de los gobernantes y del propio Estado. Los gobernantes tienen la misión de ha-cer virtuosos a los ciudadanos de la polis bajo la premisa de que quien es virtuoso es feliz. Una manera de medir la bondad de un gobierno, según Aristóteles, es midiendo el grado de felicidad de sus ciudadanos.

Para la filosofía clásica griega, la ética y la política se identifican ple-namente y no es posible ni conveniente separarlas, de modo que no se concibe a los hombres capaces de desarrollar virtudes por fuera del marco de referencia de la polis. Aristóteles consideró que el hombre es un zoon politikón, es decir, un animal político inserto dentro de una comunidad. Sostuvo que si bien es cierto que los hombres se deben procurar el bien en lo individual “es más hermoso y divino procurarlo para el ámbito de las asociaciones humanas y para las comunidades políticas”6.

Esta visión griega de la ética y política hermanadas se diferencia radical-mente de la de pensadores como Maquiavelo (1469-1527) cuando propuso separar la política de la ética, de la moral y de la religión, considerando que la política debía ser una ciencia autónoma referida exclusivamente a los modos como se puede adquirir, conservar o perder el poder político, sin ninguna consideración de valor ético. Para maquiavelo no es pertinente definir si un gobierno es bueno o malo sino si es eficaz o no para regular la vida en sociedad. Su máxima según la cual el fin justifica los medios (no la dijo textualmente, pero se infiere de su pensamiento), evidencia el tamaño de ese divorcio entre la ética y la política, y que pareciera ser el criterio que prevalece en nuestros tiempos pragmáticos, signados por una decadencia notoria de los valores éticos, dentro y fuera del Estado, que corre paralela al marchitamiento progresivo de los estudios humanísticos en los colegios y en las universidades, inspiradas hoy en día más en términos de utilidad práctica que de formación en valores, lo que ha permitido a pensadores contemporáneos como Nuccio Ordine en su reciente libro La utilidad de lo inútil aseverar, con un notorio dejo de desilusión, que las universidades se han burocratizado y ya no tienen estudiantes sino clientes.

Para los pensadores griegos, lo esencial era determinar cómo deben mane-jarse los hombres rectamente y qué formas de gobierno buenas les garanti-

6 Aristóteles. Ética a Nicómaco. madrid: Tecnos, 2015. p. 5.



zan la convivencia pacífica y en último término la felicidad. La distinción entre formas buenas y malas que formuló Aristóteles es una distinción ética. Este fue el sueño de los filósofos griegos. Para que pudieran expresarlo y difundirlo tuvieron que recorrer durante siglos los caminos que los fueron llevando del mito a la razón, y prevalidos de ella, a la construcción de la ciudad-estado democrática del siglo V, donde sus ideas éticas y políticas pudieron tener cabida, eco y resonancia, en los términos que veremos a continuación.

Factores que propiciaron la generación de un pensamiento político autónomo en Grecia

Por contraste, en Grecia se perfilaron los mismos factores que en el Anti-guo Oriente, pero se desarrollaron de un modo diferente. En un ambiente insospechado de libertad surgieron los filósofos de la naturaleza, físicos y matemáticos, y fueron llegando luego educadores particulares autodidac-tas de otras provincias a la ciudad de Atenas, los sofistas, atraídos por el imán de una ciudad democrática. Empezaron a generar un nuevo lenguaje político y a construir las primeras teorías consistentes y sistemáticas del Estado, dando paso luego a la trilogía de Sócrates, Platón y Aristóteles, las tres mentes más lúcidas de la antigüedad, cuyo legado jurídico, ético y filosófico no ha dejado de ilustrar y de conmover a la humanidad, hasta nuestro tiempo.

El factor geopolítico

El primer factor es el geopolítico. Los griegos se localizaron en la más oriental de las penínsulas que proyecta el continente europeo sobre el mar mediterráneo. Colonizaron la parte continental de la península Balcánica y las numerosas islas desperdigadas en los mares Egeo y mediterráneo, este último una especie de mar interior donde se encuentran y se dan la cara tres continentes, el africano, el europeo y el asiático. distintos pueblos migratorios de origen indoeuropeo, entre ellos los Jonios, los Dorios y los Eolios, probablemente a partir del siglo XII a.C., establecieron poblacio-nes y ciudades cercanas unas de otras, en un largo proceso de siglos, lo que les permitió tener contactos comerciales, bélicos o de simple vecindad



geográfica. Cada una de esas ciudades adoptó su propia forma de organiza-ción y llegados ya al siglo V, lo que encontramos es una enorme diversidad de formas constitucionales operando en más de un centenar de ciudades, tanto en la parte continental como en la insular, fruto de un vasto proceso de colonización.

Aristóteles en su Liceo, la segunda universidad en Grecia después de la Academia platónica, con la colaboración de sus alumnos, hizo un estudio comparativo de 158 constituciones políticas de las ciudades griegas, en el más ambicioso análisis de derecho constitucional comparado de que se ten-ga noticia, lo que habla de la diversidad de modelos urbanos de organiza-ción. Lastimosamente de ese estudio solo se conserva el libro de la Política, que es una especie de resumen muy sumario que hizo el propio Aristóteles de dichos textos. Esta profusión de constituciones marca un contraste rele-vante con las ciudades orientales incomunicadas y dominadas por sistemas autocráticos de gobierno que no estaban limitados en sus poderes y prerro-gativas por ningún tipo de constitución. El hecho de tener salidas a dos ma-res emblemáticos y con numerosas islas pobladas, les permitió a los griegos desarrollar la industria náutica y sus métodos de navegación para usos co-merciales, defensivos o militares. Los griegos pudieron moverse libremente por ese mundo territorial y marítimo, ver formas distintas de organización y compararlas entre sí. de esas comparaciones fue que surgió en sus mentes, ávidas de conocimiento, la opción del pensamiento racional para valorar lo propio frente a lo ajeno y dar curso a la posibilidad de pensar cómo mejorar las cosas existentes. Fue Aristóteles quien, a la luz de la profusión de modos de organización del poder, llegó a establecer la primera clasificación siste-mática de las formas de gobierno, como veremos más adelante.

El factor religioso. La humanización de los dioses

Factor definitivo para la aparición de las ideas políticas autónomas en Gre-cia fue el tránsito del mito, que es una fabulación de la mente humana para explicar el origen del hombre y del universo por medio de relatos fantásti-cos y símbolos poéticos poblados de héroes y dioses, al llamado logos, que representa lo lógico y racional, y que implica pasar a las interpretaciones causales y sistemáticas de todo cuanto existe, las que están debidamente



documentadas en multitud de textos. Por otra parte, debemos considerar la humanización de sus dioses. Hesíodo, en su Teogonía, nos presenta el repertorio de los dioses griegos y nos cuenta su génesis, su evolución, su jerarquía en el panteón divino. A diferencia de las divinidades orientales, lejanas e inaccesibles, los dioses griegos son antropomorfos y poseen las pasiones, vicios y defectos de los humanos. Pueden hacer apoyar en la guerra a los miembros de un bando o a los del otro, lo leemos en los fan-tásticos relatos homéricos de la Ilíada y la Odisea, tienen cuerpo y figura humana, hombres y mujeres que sufren y gozan, como Zeus, el rey de los dioses y gobernante del monte Olimpo; Apolo, dios de la luz y el conoci-miento; Poseidón, dios de los mares; Atenea, diosa de la sabiduría; Afro-dita, la diosa del amor y Dionisos, dios del vino y las celebraciones, entre otras deidades mayores. Estos dioses humanizados, y poco edificantes, tie-nen poderes para controlar los fenómenos naturales y gozan del don de la inmortalidad. El efecto de esta humanización fue acercarlos a los hombres quienes, viéndolos tratables y cercanos, les perdieron el miedo y pudieron aproximarse a ellos. Roto el hechizo, liberados de las ataduras teológicas, los antiguos griegos pudieron abrirse a las especulaciones racionales, a la ética y a la filosofía política.

Jean-Pierre Vernant, experto en mitología antigua, al precisar el carácter de la religión politeísta griega, fundada en los mitos narrados por los poetas, nos pone de presente otras claves para entender por qué se hizo posible este importante proceso de humanización de los dioses:

La religión griega constituye un fenómeno muy diferente al de las grandes religiones de hoy. El politeísmo griego no es una religión de libro; no com-porta ni iglesia, ni clerecía, ni revelación, ni texto sagrado que defina al credo al que todo fiel debe adherirse si quiere obtener la salvación. La creencia no es de carácter dogmático ni de pretensión universalista. En ese sentido, exis-te cierta forma de tolerancia que ya está inscrita en el corazón de una religión que reviste para lo esencial la forma de un culto cívico y político7.

Al no tener una iglesia establecida como institución social, ni libros sa-grados de revelación, como los tienen las religiones monoteístas –cris-tianismo, judaísmo e islamismo–, en la Biblia, el Nuevo Testamento y

7 Vernant, J. P. Entre mito y política. méxico: Fondo de Cultura Económica de méxico, 2002. p. 100.



el Corán, ni sacerdotes o profetas, la religión griega fue el producto de la imaginación de poetas y pensadores. Las expresiones religiosas se manifestaban en sacrificios rituales practicados en la intimidad de los hogares o mediante actos colectivos administrados por las autoridades, en templos públicos como el Partenón, de modo que también la religión se politizó en Grecia. Para Vernant, el nacimiento de la filosofía es ex-plicable aduciendo causas históricas y sociales. La inexistencia de una casta sacerdotal, dadas las características descritas de la religión griega, elimina la posibilidad de instaurar un dogma religioso generalizado y opuesto al pensamiento liberal. La filosofía, si bien enraizada en el mito, es una creación original del pueblo griego. Su rechazo de lo sobrenatural, de lo mágico, de la ambivalencia, son signos de una racionalidad que no se encuentra en otros pueblos.

Los valores occidentales

El comercio entre las distintas ciudades, los descubrimientos geográficos, la intensa navegación marítima, despertó en los griegos valores materia-listas como la ambición y la codicia, el deseo de acumular riquezas, de ejercer dominio territorial y comercial sobre otros pueblos. Los griegos introdujeron en su concepción del mundo la visión del movimiento y lo entendieron como un proceso de transformación de todo cuanto existe, generando una dinámica vital desconocida para los orientales. Heráclito pudo entenderlo cuando dijo que todo cambia permanentemente y que por eso “nadie se baña dos veces en el mismo río”. En esta nueva dimensión, los griegos dedujeron que si todo se mueve y se transforma, lo propio debe ocurrir con las formas políticas, que dejan de ser absolutas e intocables y pueden renovarse y adecuarse a las necesidades de los tiempos. Los grie-gos construyeron una ética de valores más pragmática, a partir de pregun-tas básicas: ¿Qué es la virtud? ¿Qué es el bien? ¿Qué es la justicia? ¿Qué es la verdad? A responderlas se dedicaron los nuevos filósofos.

Los sofistas

Los sofistas fueron un grupo de educadores autodidactas que llegaron a Atenas en el siglo V a.C. desde distintas ciudades griegas, atraídos por la



posibilidad de ejercer sus oficios pedagógicos en el marco de un sistema que permitía la libertad de opinión y expresión, derechos estos que no encontraban cabida en sus lugares de origen, y que además admitía la pre-sencia de extranjeros que, sin derechos políticos, podían participar en las demás actividades de la vida cotidiana y, especialmente, en los terrenos de la educación privada.

Si bien no conformaron una escuela de filosofía, fueron los primeros en formular ideas políticas autónomas, proponiendo teorías del derecho y del Estado. Han pasado a la historia con un signo negativo, pues fueron vícti-mas de los ataques de Platón, que vio en ellos una especie de comercian-tes del saber por el hecho de que cobraban por sus lecciones. Platón los acusó de ser oportunistas y relativistas y de preocuparse por habilitar a sus clientes en las artes de la retórica y la oratoria sin ocuparse para nada de los principios, de los valores absolutos, de una búsqueda auténtica de la verdad. Reconocía su habilidad argumentativa y su gran poder de persua-sión, pero puestos al servicio de propósitos utilitaristas. Platón se ocupó de ellos en la gran mayoría de sus diálogos presentándonos sus tesis para luego rebatirlas. Algunos de ellos llevan el nombre de sofistas como el Gorgias, Protágoras de Abdera o Hipias. El hecho de que Platón se ocupara con tanto interés en sus planteamientos y proposiciones, por una parte, nos permitió conocerlos y, por otra, poner en descubierto la importancia de los mismos.

La ética de los sofistas fue utilitarista. Querían desarrollar en sus discípu-los, jóvenes de las familias aristocráticas, habilidades y destrezas retóricas y de oratoria pública. Pero también tomaron partido, unos por el sistema democrático, como Protágoras, y otros, como Cálicles y Trasímaco de Cal-cedonia, por el Estado de los débiles o de los fuertes, a partir de una obser-vación objetiva del modo cómo se gobernaban las ciudades en su tiempo. Trasímaco sostuvo que la justicia es lo que conviene a los más fuertes, que en todas partes dominan a los débiles, imponiéndoles sus propias leyes, he-chas a su medida. Cálicles argumentó que los débiles se pueden unir contra los fuertes. Probablemente fue el poeta Hesíodo, en la primera mitad del siglo VII a.C., quien por vez primera planteó que la fuerza no debe ser la razón que justifique el poder de los gobernantes, pues lo que diferencia a los hombres racionales de los animales son los principios de la justicia



y el respeto, que son los que deben regir en las sociedades humanas, por encima de la fuerza. Hesíodo recurre a la fábula del Gavilán y el ruiseñor para poner de manifiesto este aspecto trágico y dramático de la domi-nación:

He aquí que el gavilán habló al ruiseñor del cuello moteado, mientras se lo llevaba hacia las nubes, entre sus férreas uñas. Gemía de modo lastimero el pobre ruiseñor estrujado por las ganchudas patas, y el ga-vilán le dijo brutalmente: “Miserable, ¿por qué gritas? Me perteneces, porque soy más fuerte que tú. Irás a donde a mí me plazca, por buen cantor que seas, y depende de mi capricho el que me sirvas de alimen-to o que recobres la libertad. Loco rematado es quien resiste a uno más fuerte que él; además de no conseguir la victoria, a la vergüenza añade el sufrimiento”. Así habló el veloz gavilán, cuyo vuelo mantie-ne con sus alas desplegadas8.

Protágoras de Abdera (490-400 a.C.)

El más destacado de los sofistas fue Protágoras, un lector infatigable, au-todidacta como todos los de su género, una especie de erudito ambulante, maestro de oratoria y formador de abogados para el litigio, experto en gramática, historia y filosofía, en suma, un sabio. Sabemos que escribió numerosas obras, pero como no formó parte de ninguna escuela, infortu-nadamente no se conservaron. de él conocemos por referencias de terceros y por Platón que le dedicó un diálogo que lleva su nombre. Fue amigo per-sonal de Pericles, quien en una ocasión le encargó la redacción de un pro-yecto de constitución política para la colonia ateniense de Turios. Además, fue el primer abogado penalista en la historia predicando que la pena por los delitos no debe tratarse como una venganza contra el delincuente sino como una herramienta educativa que permita rehabilitarlo y resocializarlo, privilegiando los elementos pedagógicos sobre los punitivos, sin perder de vista ni el aspecto expiatorio, propio de la pena, ni sus necesarios efectos intimidatorios sobre terceros.

8 Hesíodo. Los trabajos y los días. Barcelona: Ed. Iberia, 1964. p. 51.



Protágoras sienta las bases para la doctrina liberal y democrática del Esta-do a partir del famoso mito de la creación, narrado por Platón en el diálogo que lleva el nombre del sofista, y que transcribimos a continuación:

Era en aquel tiempo en que los dioses ya existían pero en que no existían aún los linajes mortales. Cuando llegó el momento que había determinado el destino para el nacimiento de éstos, los dioses los modelaron en las en-trañas de la tierra con una mezcla de tierra, fuego y las demás sustancias que se pueden combinar con el fuego y la tierra. En el momento de sacarlos a la luz, los dioses mandaron a Prometeo y a Epimeteo a que distribuye-ran de manera conveniente entre ellos todas las cualidades que tenían que poseer. Epimeteo rogó a Prometeo le dejara a él el cuidado de hacer por sí mismo la distribución; “cuando ésta esté lista –dijo– tú inspeccionarás mi obra”. Concedido el permiso, puso manos a la tarea.

En esta distribución dio a unos la fuerza sin la rapidez; a los más débiles les asignó la cualidad de la rapidez; a los unos les concedió armas y a los que por naturaleza estaban inermes inventó alguna otra cualidad que pudiera garan-tizar su salvación. A los que les daba un tamaño muy pequeño les concedía la capacidad de huida volando o el bien vivir bajo tierra. A los que tenían un tamaño muy grande, los salvaba mediante el mismo tamaño. En una pa-labra, mantuvo un equilibrio entre todas las cualidades. Y en esta diversi-dad de inventos se preocupaba él de que ninguna raza pudiera desaparecer.

Luego de haber pertrechado a todos de manera suficiente contra las des-trucciones mutuas se ocupó de darles defensas contra las inclemencias que proceden de Zeus, revistiéndolos de pelos espesos y pieles gruesas, que sir-vieran de abrigo contra el frío, así como también contra el calor y además, para cuando fueran a dormir, de cubiertas naturales y adecuadas a cada viviente. A los unos les calzó cascos o pezuñas; a los otros, de cueros duros y carentes de sangre. Luego se preocupó de dar a cada uno un alimento distinto; a los unos, las hierbas de la tierra; a los otros, los frutos de los árboles; a los otros sus raíces; a algunos les asignó como alimento la carne de los otros. A esos les dio una posteridad poco numerosa y a sus víctimas les tocó en herencia la fecundidad, salvación de su especie.

Ahora bien: Epimeteo, cuya sabiduría era imperfecta, había ya gastado sin darse cuenta todas las facultades en favor de los animales y le quedaba aún por proveer de las suyas a la especie humana, con la que, falto de recursos, no sabía qué hacer. Estando en este embrollo llega Prometeo para inspec-cionar el trabajo. Ve todas las demás razas armoniosamente equipadas para



vivir y al hombre, en cambio, desnudo, sin calzado, sin abrigo, sin armas. Y había llegado el día señalado para que el hombre saliera de la tierra a la luz.

Prometeo ante esta dificultad, no sabiendo qué medio de salvación encon-trar para el hombre, se decidió a robar la sabiduría artística de Hefesto y Atenea y al mismo tiempo el fuego, ya que sin el fuego era imposible que esta sabiduría fuera adquirida por nadie o que prestara ningún servicio y luego, hecho esto, hizo donación de ello al hombre. de esta manera el hombre recibió en posesión las artes útiles a la vida, pero se le escapó la política; esta se encontraba en Zeus; ahora bien: Prometeo no tenía ya tiempo de entrar en la Acrópolis, mansión de Zeus; además, a las puertas de la misma había centinelas muy temibles. Pero sí pudo entrar sin ser visto en el taller en que Hefesto y Atenea practicaban juntos las artes de su afición, de forma que habiendo robado a la vez las artes del fuego que corresponden a Hefesto y las demás artes que son patrimonio de Atenea, pudo darlas a los hombres. Por esta razón el hombre está en posesión de todos los recursos necesarios para la vida y también por este motivo se dice que Prometeo fue luego acusado de robo.

El hombre al participar de las cualidades divinas fue primeramente el único animal que honró a los dioses y se dedicó a construir altares e imágenes de deidades; tuvo, además, el arte de emitir sonidos y palabras articuladas, inventó las habitaciones, los vestidos, el calzado, los medios de abrigo y los alimentos que nacen de la tierra. Pertrechados de esta manera para la vida los seres humanos vivieron primero dispersos, sin que existiera ninguna ciudad. Así pues, eran destruidos por los animales que siempre y en todas partes eran más fuertes que ellos y su ingenio, suficiente para alimentarlos, seguía siendo impotente para la guerra contra los animales. La causa de esto estaba en que no poseían el arte de la política, del que el arte de la guerra es una parte. Buscaban la manera de reunirse y de fundar ciudades para de-fenderse. Pero, una vez reunidos, se herían mutuamente por carecer del arte de la política, de forma que comenzaban de nuevo a dispersarse y a morir.

Entonces Zeus, preocupado al ver que nuestra especie amenazaba con des-aparecer, mandó a Hermes que trajera a los hombres el pudor y la justicia, para que en las ciudades hubiera armonía y lazos creadores de amistad.

Hermes preguntó a Zeus de qué manera debía dar a los humanos el pudor y la justicia: ¿He de distribuirlas como las demás artes, o he de distribuirlas entre todos? Entre todos –dijo Zeus–; que cada uno tenga su parte en estas virtudes, ya que si solamente las tuvieran algunos, las ciudades no podrían



subsistir, pues aquí no ocurre como en las demás artes; además, establece-rás en mi nombre esta ley, a saber: que todo hombre incapaz de tener parte en la justicia y el pudor, debe ser condenado a muerte, como una plaga de la ciudad9.

Por ser la democracia un sistema de libertad y de igualdad, la justicia debe ser repartida entre los hombres por igual, y no con ese criterio selectivo con el cual se asignaron los demás dones. Por esta razón, los hombres po-demos ser distintos en talentos, en fisonomía, en inteligencia, pero todos nos igualamos en cuanto a la justicia, lo que se traduce en la posibilidad de concurrir en igualdad de condiciones a las asambleas. La democracia ateniense no fue perfecta, inhibió la participación de las mujeres, de los metecos y de los esclavos, una parte muy considerable de la población, pero, por otro lado, se preció de considerar a los ciudadanos reconocidos como tales como iguales y sujetos activos de la participación política.

La ética de Protágoras fue positivista. Consideró que el único derecho válido es el derecho creado por los organismos pertinentes del Estado, negando la existencia de un derecho natural impreso en la conciencia del hombre. Esta posición lo llevó a relativizar el concepto de justicia. La ley es un producto de las convenciones humanas, y no de la naturaleza, y por eso a cada Estado le compete determinar lo que es justo o lo que no lo es, lo que lleva a concluir que no existe la justicia por fuera de la ley. Su más grande crítico, siglos después, fue Cicerón, al sostener que si toda la justicia está contenida dentro de las leyes positivas, podrían llegar a con-siderarse justas las leyes de los tiranos. La única manera de rechazar esas leyes es comparándolas con el derecho natural no escrito, que proclama la dignidad de los seres humanos y sus derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal, que no pueden ser vulneradas por las leyes positivas de dichos tiranos.

Sócrates

más que un pensador de gabinete o un escritor político, Sócrates fue un filósofo de la plaza pública, y su método, la oralidad. Su figura descon-certante ha interesado durante siglos a los intelectuales de todo el mundo,

9 Platón. Obras completas, Protágoras. madrid: Ed. Aguilar, 1966. p. 167 ss.



que intentan entender por qué un filósofo que no escribió una sola línea, como Jesús de Nazaret, alcanzó la notoriedad pública y la posición pree-minente que lo condujo a ser calificado como el padre de la ética y, tam-bién, a partir en dos segmentos la historia de la filosofía griega. Hoy en día hablamos de la filosofía pre-socrática y la post-socrática, de modo que Sócrates tuvo que hacer algo relevante que le permitiera estar en el medio de esta división. Antes de Sócrates estaban los filósofos de la naturaleza, que se preguntaban de qué están hechas las cosas, como Tales de mileto, Anaximandro, Anaxímenes, Heráclito de Éfeso, Pitágoras, demócrito y Leucipo, entre otros. Luego vinieron los Sofistas con su quehacer peda-gógico y sus valores utilitaristas. Sócrates y Platón les reprocharon esta concepción mercantilista de su oficio y procedieron a descalificarlos.

El tema es ético. Sócrates no se conforma con los valores relativos de los sofistas por considerarlos acomodaticios y variables, dependientes de las circunstancias, de las personas, de las conveniencias prácticas, de los inte-reses particulares. Su pretensión, su sed, es encontrar los valores absolutos, invariables en el tiempo y en el espacio, a los cuales nos podamos aferrar en busca de la verdad y la certeza. La justicia, por ejemplo, no puede ser un valor relativo que dependa de quiénes son las personas involucradas. Sócrates inicia sus indagaciones planteándose que lo que es urgente es llegar a la verdad, como un valor supremo, de modo que la virtud máxima en el hombre está en el conocimiento. Con esta premisa como punto de partida, Sócrates se propuso indagar quién era el hombre más sabio para ponerse bajo su sombra y llegar de su mano a la verdad. Para ello le pidió a su amigo Querefón que se trasladara al Oráculo de Delfos y le preguntara por el hombre más sabio. de regreso el acucioso amigo le informa, para asombro de los dos, que el dictamen del Oráculo, presidido por Apolo, es que el más sabio de los hombres es Sócrates.

Resuelto a interpretar el Oráculo, pues es sabido que este no se equivoca nunca, Sócrates se propuso encontrar por su cuenta al más sabio de los hombres. Para ello se ingenió un método llamado mayéutica, a base de preguntas y respuestas y, a la vez, un procedimiento para acotar y delimitar el sentido de las palabras y de los conceptos, por lo que se le reconoce ha-ber inventado las definiciones. Prevalido de estos instrumentos, la palabra y la conceptualización, salió a las calles y plazas de Atenas en busca del



más sabio de los hombres. Interrogó a los políticos que hablan con tanta facilidad para aprender de ellos qué es la justicia, la equidad, la piedad y todos los demás valores, anhelando que le revelasen la verdad. Pero a me-dida que avanzaba en sus interrogatorios se dio cuenta de que los políticos manejaban una retórica eficaz pero no conocían la verdad absoluta que Só-crates buscaba. Interrogó a los escritores de tragedias, a los comerciantes, a los artesanos, a los profesionales, a los estudiantes. Llegó un momento en el cual pudo comprender que el Oráculo tenía razón. Él era el único consciente de su propia ignorancia, mientras todos los demás se escondían tras máscaras de apariencias, cargados de orgullo cuando no de arrogancia. Así fue como llegó a la conclusión de que era el más sabio de los hombres, con su célebre “solo sé que nada sé”, por ser el único consciente de su propia ignorancia.

En el ejercicio callejero de su labor inquisidora, Sócrates puso en eviden-cia de su ignorancia a muchas personas, de modo que a lo largo de su vida fue acumulando malquerientes y enemigos que terminaron por llevarlo a la justicia ateniente acusado de corrupción de la juventud y de impiedad, esta última acusación por cuanto Sócrates solía decir que actuaba instigado por una especie de demonio interior, que no era otra cosa que su propia conciencia, lo que fue interpretado como una burla al catálogo oficial de los dioses y, por ende, delito de religión penado con la muerte. La historia registra el nombre de sus tres acusadores: Anito, un político; meleto, un poeta; y Licón, un orador. Pero en realidad estos acusadores tuvieron que recurrir a estas imputaciones falsas por cuanto en ese momento no podían acusarlo de ser enemigo de la democracia, como era su verdadera inten-ción, para apartarlo del camino y callarlo. Suspendida la democracia al final del siglo V, en virtud a la derrota de Atenas por Esparta en la guerra del Peloponeso, fue reestablecida un tiempo después, y para normalizar la situación, los dirigentes resolvieron conceder amnistía por delitos políticos a quienes se hubiesen mostrado críticos de la democracia. Sócrates era uno de ellos, pues consideraba que ese sistema permitía el acceso al poder a personas ignorantes, incompetentes o corruptas, y que quienes debían go-bernar serían los filósofos, únicos poseedores de la sabiduría. Aunque fue un ciudadano ejemplar que defendió a la ciudad en tres grandes batallas y jamás dejó de rendir culto a los dioses tutelares, no ocultó sus desacuerdos



con una constitución política que, por privilegiar el principio de igualdad, resolvía la designación de funcionarios por medio de sorteos, abriéndoles la puerta del servicio público a personas inapropiadas.

Los tres más grandes filósofos, Sócrates, Platón y Aristóteles, vivieron dentro del sistema democrático de Atenas, pero no lo defendieron. Lo cri-ticaron por tener mecanismos electorales confiados a la suerte y no a las condiciones personales ni a la experiencia de los candidatos. Esta circuns-tancia relieva la tensión existente entre la filosofía política y la vida polí-tica misma, tensión que se mantiene en nuestros tiempos entre filósofos y gobernantes. La filosofía política es una discusión abierta sobre las dife-rentes formas de organización de la sociedad y, con frecuencia, choca con gobiernos autoritarios que la consideran peligrosa por atreverse a cuestio-nar sus principios, sus métodos o sus valores. Por eso, en esos gobiernos, los primeros en salir desterrados o en ser confinados en las prisiones son los pensadores, los intelectuales, los filósofos, que resultan incómodos a los políticos de turno. La muerte de Sócrates, si bien liberó a sus enemigos del pensador crítico que era, también lo proyectó a la eternidad y a la glo-ria. Es verdad, entonces, el aserto según el cual el mayor peligro para un mal gobierno es un pueblo culto.

La ética socrática

Transcribo el siguiente texto de mi libro Sócrates y sus predecesores10.

“La ética socrática se decanta en una exhortación hecha a los hombres a despertarse y a pensar. muestra que la primera prioridad será, para cada uno, el cuidado de sí mismo y de su valiosa alma inmaterial. Sócrates se consideró por ello un tábano, insecto molesto y persistente que aguijonea al ganado para despertarlo. Emily Wilson lo volvió metáfora al decir que “si los tábanos han de ser beneficiosos, tenemos que ser capaces de sentir, de verdad, el dolor de su picadura”11.

En su Apología de Sócrates, Platón relata los conmovedores e ineficaces discursos pronunciados por su maestro delante de sus jueces en el trágico

10 Reyes Posada, m. Sócrates y sus predecesores. Bogotá: Ibáñez Editores, 2013. p. 42 s.11 Wilson, E. La muerte de Sócrates. madrid: Biblioteca Buridam, 2007. p. 14.



proceso que lo llevó a la muerte. Uno de sus párrafos evidencia el carácter de tales exhortaciones éticas:

Ateniense, el mejor de los hombres, ciudadano de la ciudad más grande y de la más ilustre en las artes y por su poderío ¿No te avergüenzas de preo-cuparte, tratándose de riquezas, de cómo acrecentar cuanto más la tuya, y también tratándose de la fama y de los honores, pero en cambio, tratándose de tu juicio, de la verdad y del alma, no te preocupas de mejorar ni piensas qué será lo mejor? [...] No es otra cosa lo que hago, andando de un lado para otro, que iros persuadiendo a vosotros, jóvenes o viejos, de que no os preocupéis ni del cuerpo ni de las riquezas antes ni con tanto afán como del alma y de cómo volverla mejor, diciéndoos que no es de la riqueza de donde deriva la virtud, sino la virtud lo que hace a la riqueza y a todo el res-to un bien para el hombre, tanto en el orden privado como en el público12.

Se conjugan en el propósito intimista de buscar la salud del alma –esa ar-monía de uno con uno mismo, que concluye en la verdadera paz interior–, los conceptos emblemáticos del universo intelectual griego, la eudemonía y la areté, traducidos como felicidad y virtud, los cuales campean en to-dos los textos filosóficos y éticos de la Grecia antigua. Lo que Sócrates nos propone es el autodominio personal en orden a la libertad auténtica. debemos liberarnos de la esclavitud de los apetitos sensuales que nos aco-san con sus requisitorias permanentes. Sabemos que es difícil resistir sus exigencias porque tocan las fibras más sensibles de nuestro ser, urgido de sensaciones y gratificaciones. La batalla más contundente del hombre no es contra los demás hombres, como lo intuyó agudamente Sócrates, sino contra la tiranía de sus sentidos, que lo dirigen hacia un mundo de ilusio-nes engañosas. “No hay mayor señorío que el señorío de sí mismo, de las propias pasiones, porque es, en últimas, el triunfo moral de la voluntad so-bre los instintos” 13, dijo Baltasar Gracián al interpretar la intuición socrática. dentro de un orden de prioridades, quien no puede vivir a gusto consigo mismo ¿cómo puede vivir bien con los demás?

Sócrates cautivó incontables individuos interesados en sus ideas porque sus interrogantes les concernían en términos de la búsqueda de la felici-

12 Platón. Apología de Sócrates. Buenos Aires: Ed. Universitaria de Buenos Aires, Eudeba, 1966. p. 47 s.

13 Gracián, B. El arte de la prudencia. madrid: Ediciones Temas de Hoy, 1993. p. 5.



dad individual. Convocó al diálogo porque jamás pretendió moralizar me-diante conferencias magistrales, regaños o recriminaciones profesorales y prefirió hacer preguntas fundamentales, capaces de abrirnos la mente y sembrarnos hondas inquietudes de conciencia. Nos permitió también ensa-yar en libertad, todas las respuestas”.

Desde el punto de vista de la ética, Sócrates identifica el bien con el conocimiento. Para él es posible el conocimiento de la virtud porque se encuentra dentro de nosotros, de modo que aquel que no obra correcta-mente, conociendo el bien, es por ignorancia. Nos propone una perma-nente introspección, un diálogo con uno mismo en busca de la verdad. A diferencia de los sofistas que predicaban que la virtud puede enseñarse, Sócrates creía que había que encontrarla dentro de uno mismo, de modo que no podía ser objeto de enseñanza. Otra cosa sucede con los saberes prácticos que sí pueden enseñarse, como la carpintería o el oficio del zapatero o cualquier otra actividad técnica. Lo que Sócrates sostiene es que nadie puede aprender a ser buena persona si no es por ese proceso permanente de autorreflexión. Su método mayéutico es precisamente un método diseñado para obligar a las personas, a través de un encadena-miento de preguntas sucesivas, a encontrarse dentro de sí mismas, pues es el interior de cada quien donde se encuentran la verdad y el bien.

Otro aspecto llamativo de la ética socrática está en su defensa del principio de legalidad. Su ejecución se aplazó durante varias semanas y les dio opor-tunidad a sus discípulos de acompañarlo en prisión. En una de sus visitas le propusieron la fuga advirtiéndole que habían sobornado a los guardias para que dejasen las puertas abiertas y pudiera salvar su vida huyendo al destierro. Razona Sócrates con su amigo Critón, sobre si debe o no eva-dirse. Afirma que la desobediencia al derecho establecido lleva a males mayores, al desorden social y al desequilibrio del orden político:

Sócrates. –Si a punto ya de huir a escondidas de aquí, o como se deba llamar a esto, vinieran las leyes y la ciudad misma y presentándose ante nosotros nos preguntaran: Dime, Sócrates, ¿qué piensas hacer? Con esta acción que emprendes ¿intentas alguna otra cosa más que destruirnos, en cuanto de ti depende, a nosotras las leyes y a la ciudad entera? ¿O te parece que puede subsistir sin perturbarse una ciudad en la cual las sentencias dictadas no tienen fuerza alguna, sino que se vuelven nulas y son violadas



por los particulares? ¿Qué responderemos, Critón, a estas preguntas y a otras semejantes?14

Si no estamos de acuerdo con las leyes de la ciudad, podemos marcharnos libremente. Nada ni nadie nos lo impiden. Pero en ningún caso estamos autorizados a destruir la legalidad imperante sin perjudicar, con nuestro incumplimiento, a la ciudad misma. dentro de la ética socrática está la aseveración de que es preferible padecer la injusticia que cometerla. Con-sideró que su sentencia de muerte fue injusta pero dictada dentro de un proceso legal donde tuvo la oportunidad de defenderse conforme a las le-yes imperantes. La mayoría de los jueces optaron por condenarlo, de modo que si no fue justa, sí fue legal. Sócrates concluyó que el buen ciudadano debe obedecer aun las leyes malas, para no estimular al mal ciudadano a violar las buenas.

Sócrates representa los valores de la honestidad y la integridad, así como del correcto comportamiento ético. Cuando fue condenado, el sistema penal ateniense le daba la oportunidad de escoger la pena que creyese merecer, conforme a la gravedad de su delito. Esta norma estaba concebida segura-mente con la velada intención de permitir que los condenados a muerte pu-diesen pedir el cambio de la pena capital por el destierro, con el beneplácito de jueces (que no eran abogados sino personas del común que fallaban en conciencia y no en derecho), deseosos de tranquilizar sus conciencias, sin tener que matar a nadie. Invitado a señalar la pena alternativa que creyese merecer, en un discurso sobrecogedor, Sócrates les dijo a sus jueces que si nunca había cometido una injusticia contra nadie, tampoco estaba dispuesto a cometer una injusticia contra él mismo, aplicándose penas que no creía merecer. debiendo cumplir con la proposición de una pena alternativa, Só-crates dijo que tendría que ser acorde con sus merecimientos, por haber dedicado su vida entera a persuadir a los jóvenes para que se dedicaran a perfeccionarse a sí mismos, antes que al dinero, a los placeres, a los hono-res o a la gloria. Siendo un hombre pobre y necesitado, con esposa y tres hijos menores, la única pena justa para él sería la de ser alimentado de por vida por cuenta del Estado. En vez de la pena de muerte, pidió un premio en reconocimiento a sus virtudes. Esta proposición, considerada arrogante

14 Platón. El Critón. Obras Completas. madrid: Aguilar, 1966. p. 235.



e irónica por los jueces, los movió a confirmar mayoritariamente su senten-cia de muerte. Si integridad es no transigir con la injusticia, sin importar el precio que haya que pagarse, eso fue lo que hizo Sócrates con su actitud enhiesta y vertical, negándose a negociar sus valores, proyectándose como un modelo de corrección y de ética. Su muerte física, en las condiciones trágicas en que ocurrió, fue su pasaporte a la inmortalidad.

Platón y Aristóteles

En los museos vaticanos se conserva un fresco del pintor renacentista Rafael Sanzio (1483-1520) denominado La escuela de Atenas, en el cual aparecen como protagonistas, bajo un gran pórtico y rodeados de una mul-titud de personajes, Platón y Aristóteles. Por la severidad de sus rostros, parecen discutir sobre temas filosóficos. Lo significativo de la imagen es que Platón, vestido con túnica roja, está señalando con el dedo índice de su mano derecha el cielo, portando en la izquierda un ejemplar de su diálogo El Timeo, uno de sus textos más complejos sobre el origen del universo; mientras que Aristóteles, por el contrario, vestido con túnica azul, aparece señalando la tierra con los cinco dedos extendidos de su mano derecha, portando en la izquierda su libro Ética para Nicómaco. Rafael interpretó magistralmente la diferencia entre los dos. Platón es un pensador idealista que busca en el cielo repúblicas imaginarias; mientras que Aristóteles, más pragmático, mira hacia la tierra, no pensando en repúblicas utópicas sino en la mejor forma posible de organizar los Estados existentes.

Platón (427-347 a.C.) diseñó en su República un estado ideal regido por los sabios, sustentado por los guardianes y alimentado por el pueblo. desilu-sionado del sistema democrático que permite el acceso de los ignorantes, de los incompetentes y de los corruptos al poder, y que no tuvo inconve-niente alguno en procesar y ejecutar a su maestro Sócrates, el más sabio de los hombres, Platón se propuso crear un Estado donde primara la sabiduría como valor supremo, en el cual gobernaran los filósofos sabios después de un intenso proceso académico que se extendería hasta los treinta y cinco años de edad, los últimos cinco dedicados por entero al estudio de la filoso-fía. Durante los quince años siguientes, los filósofos tendrían que adquirir experiencia en el mundo real, en el manejo de los asuntos públicos y no



podrían acceder al gobierno. Solo al cumplir los cincuenta años, edad que Platón considera apropiada por la madurez y por las experiencias alcanza-das, podrían los filósofos dedicarse a gobernar.

El acatamiento de los guardianes y del pueblo a los filósofos gobernantes se da por descontado, pues quienes conforman cada uno de estos estamen-tos también han sido formados en un proceso educativo que privilegia las habilidades individuales, los gustos personales, las inclinaciones innatas, los talentos propios. Cada quien estará destinado a ocupar el puesto que le corresponda de acuerdo a sus capacidades, de modo tal que todos los hom-bres harán lo que saben hacer y nadie se sentirá frustrado. En una situación de esta naturaleza, donde todos están felices, Platón consideró que no se necesitaba el derecho, concebido como un orden normativo obligatorio y coercible, y lo reemplazó por las sabias disposiciones del filósofo-rey. Pla-tón definió la justicia como una virtud de integración de los valores propios de cada una de las clases. La sabiduría es el valor propio de los filósofos, la fortaleza de los guardianes y la templanza del pueblo. Pero la justicia va más allá e integra las tres clases anteriores y se concibe como el deber de respe-tarle a cada persona el puesto que ocupa en la sociedad porque a él ha llega-do por sus talentos innatos y por el intenso proceso de educación a que fue sometida por el Estado. dentro de la ética platónica, de claro corte socrático, la mayor virtud de los hombres está en el conocimiento, y por eso no habrá salvación posible a menos que los gobernantes se conviertan en filósofos, o lo que resulta igual, que los filósofos se conviertan en gobernantes.

Aristóteles (384-322 a.C.) fue discípulo de Platón en la Academia, en la primera mitad del siglo IV a.C. Al terminar sus estudios, se convirtió en profesor titular, permaneció veinte años en ella, y después de la muerte de Platón y de que este le confiara los destinos de la institución a su sobrino Espeusipo, se dedica a viajar. Luego de cinco años dedicados a la inves-tigación científica, a la clasificación de especies marítimas, a estudios zoológicos, a la astronomía y la botánica, entre otros objetos de estudio, fue llamado a la corte del rey Filipo II de macedonia para que se encargara de la educación de su hijo Alejandro magno, a la sazón un joven de trece años. durante siete años, y hasta la muerte de Filipo, cuando Alejandro sube el trono macedónico, fue preceptor del líder. de regreso, funda en Atenas su Liceo y se dedica de lleno, por el resto de su vida, a la investi-



gación constitucional, a la lógica, a la estética, a la ética, a la metafísica y a la filosofía política.

Aristóteles se ocupa de clasificar las formas de gobierno conjugando dos factores, uno matemático y otro ético: el número de personas que partici-pan en la gestión pública y si son buenas o malas. de ese ejercicio resultan seis formas, tres buenas y tres malas. Las buenas son la monarquía, gobier-no de uno; la aristocracia, gobierno de pocos; y la república, gobierno de muchos. Las malas son la tiranía, mal gobierno de uno; la oligarquía, mal gobierno de pocos; y la democracia o anarquía, el desgobierno de muchos. A partir de este esquema, Aristóteles ideó su sistema constitucional a la manera de un péndulo donde el punto fijo es el poder político y los dos extremos que se mueven, la libertad y el orden. Las ecuaciones que surgen del movimiento del péndulo pueden concretarse así: si el poder se alía con el orden, nos encontraremos frente a formas despóticas en las cuales el gobernante restringe la libertad y la subordina al orden. Al contrario, si el poder se alía con la libertad, en contra del orden, tendremos la anarquía, el libertinaje y el desgobierno. Como ambos elementos son indispensables en la conformación de una constitución política, el orden y la libertad, la mejor posición del péndulo es la del medio, donde se encuentran el orden y la libertad. Si desplazamos un poco la línea hacia el orden, estaremos res-tringiendo la libertad y, al revés, si desplazamos la línea hacia la libertad, estaremos restringiendo el orden. mantenerlos ambos en la línea media es el secreto del equilibrio constitucional.

Ahora bien, si reemplazamos en el péndulo el orden y la libertad con la oli-garquía y la democracia, ambas formas negativas de gobierno, veremos que cuando el poder se alía con la oligarquía, surge un gobierno excluyente de las mayorías, que privilegia a unos pocos, y si se alía a la democracia, lo que resulta es la anarquía y el desorden. ¿Cuál será la fórmula más conveniente para diseñar una constitución que logre un equilibrio entre los dos extre-mos negativos y nos pueda llevar a la mejor constitución política posible? Aristóteles lo plantea deteniendo el péndulo de modo que conjugue los dos extremos y quede detenido en el centro. ¿Qué ocurre en esa posición? Que en ella se conjugan los elementos positivos que tienen las dos formas ne-gativas de gobierno. La oligarquía, mala en sí, tiene cosas buenas. Los oli-garcas por tener más dinero tienen más educación, más oportunidades, más



mundo, más salud. Hablamos de calidad. Y es bueno que puedan aportar al gobierno su sabiduría, su experiencia, su visión del mundo. La democracia, mala en sí, también tiene cosas buenas, como es el principio de la igualdad. Hablamos de cantidad. En consecuencia, la mejor forma de gobierno posi-ble es aquella que compendia esos dos factores de cantidad y de calidad, de modo que ambos concurran al ansiado equilibrio de la constitución.

Para darle mayor sustento a la estructura constitucional, Aristóteles pro-puso que el péndulo descansara sobre la clase media, a la cual pertenecía, porque equilibra los extremos de la clase alta y de la clase baja. Entre más amplia sea esa clase media, más reducidos son los extremos y por ende habrá más moderación y menos probabilidad de conflicto social. Los otros sustentos que aportarían estabilidad al sistema, serían la esclavitud, institu-ción social admitida en su tiempo, y la propiedad privada, que Aristóteles defendió con decisión y argumentos. Si bien le reprochan a Aristóteles haber justificado la esclavitud sosteniendo que los esclavos son individuos que no tienen la capacidad de determinarse a sí mismos y que por eso les conviene someterse a la voluntad de un amo, también hay quien dice que al final de su vida debió tener algunos escrúpulos, pues en su testamento decidió darle la libertad a sus propios esclavos. Aristóteles fue un pensador conservador que repudió los cambios violentos y abogó por la perdurable estabilidad de las instituciones políticas, lo cual solo se logra en el encuen-tro pendular de los extremos en el justo medio.

La ética aristotélica está contenida en dos de sus obras, la Ética a Nicómaco y la Ética a Eudemo. Aplicada a los individuos, se funda también en el principio de la línea media que neutraliza los extremos viciosos, por ex-ceso o por defecto, poniendo la virtud en el centro. En su concepción de los valores, la virtud de la valentía, por ejemplo, es la línea media entre la cobardía y la temeridad, así como la virtud de la liberalidad está entre la prodigalidad y la avaricia, y la de la templanza, entre los excesos de la intemperancia o libertinaje y la insensibilidad. Para Aristóteles, todas las cosas están orientadas hacia un fin que es, en última instancia, la felicidad humana. Tanto los individuos como los Estados deben procurar sus accio-nes en esta dirección, la única correcta. Al clasificar las formas de gobierno, estimó que las formas buenas, la monarquía, la aristocracia y la república, lo son en cuanto pueden garantizarle al hombre la felicidad individual y



colectiva, en una dimensión donde la ética no solo no es incompatible con la política, sino su socia en el propósito de conseguir la felicidad humana. Los gobernantes civiles, en consecuencia, tienen la obligación de diseñar los caminos para llegar a la felicidad de todos, atendiendo no solo a las le-yes positivas, como proponía Protágoras, sino respetando las limitaciones que les impone el derecho natural.

Epílogo

La ética y la política, como reflexiones críticas sobre el comportamiento del hombre en sociedad y la mejor forma de organizarla, provienen de la Antigua Grecia y fueron el resultado de una evolución en la cual Atenas fue el centro neurálgico de una agitación intelectual y política sin prece-dentes. dicha evolución partió de los mitos fundacionales y de las visiones religiosas y fue dándole paso a la razón, en un empeño por encontrar res-puestas a los innumerables interrogantes que les surgieron al desembara-zarse de los dogmatismos reinantes. Como bien dijo Nietzsche, mientras otros pueblos tuvieron santos, los griegos tuvieron sabios.

Los primeros pensadores lo fueron en cuanto pudieron abrirse con entera libertad a las especulaciones racionales y a la crítica institucional. Su mé-rito indiscutible fue el tratar de explicar el mundo, el universo y la materia por medio de la lógica y la razón. Los sofistas, Sócrates, Platón y Aristó-teles discutieron sobre el hombre en cuanto individuo y en cuanto ciuda-dano. Los tres últimos establecieron un vínculo indisoluble entre la ética y la política, hablaron de los gobiernos buenos y de los gobiernos malos y consideraron que la participación en la política, más que un derecho, como hoy se concibe, era un deber de imperioso cumplimiento. Aristóteles lo expresó al decir que solo los dioses o las bestias no se ocupan de los asun-tos públicos. Este tema nos remite a una nueva discusión en este mundo contemporáneo tan complejo, tecnificado, beligerante y utilitarista, donde la política y los políticos se han desvalorizado ante la opinión pública por anteponer sus intereses particulares a los intereses del común, generando una visión peyorativa y equivocada de la política misma, el más noble de los oficios y de los valores trascendentes que tan ansiosamente buscaron los antiguos griegos, relativizándolos por completo.



Razón tuvo Sôren Kierkegaard para expresar esta inquietud en texto con el cual damos término a este escrito:

¡Oh Sócrates, Sócrates, Sócrates! Sí, tu nombre tiene que repetirse tres veces y no sería demasiado repetirlo diez si ello sirviera de algo. Se opina que el mundo necesita una república, un nuevo orden social e, incluso, una nueva religión. Pero nadie piensa que de lo que más necesidad tiene el mundo, precisamente en virtud de tanto saber que confunde, es de otro Sócrates15.

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15 Kierkegaard, S. La enfermedad mortal. madrid: Ed. Trotta, 2008. p. 121.


GLoBAL etHicS oR GLoBAL JUStice?

¿ÉticA GLoBAL o JUSticiA GLoBAL?

Silvia Vida*

Abstract: Contractualism collapses two questions that should be kept distinct: Who are the basic principles of society designed by? Whom are they designed for? The contracting parties are understood as forming a single group with the citizens who will be living to-gether and whose lives will be governed by agreed principles. No commitment other than moral, however, is conceivable as with non-contracting parties, who are therefore exclu-ded from institutional or “political” justice. Then, as this paper seeks to show, it would not make sense to speak of global or cosmopolitan justice unless we set aside contractualism and the condition of mutual advantage it imposes.

Keywords: Contractualism, political justice, global justice, cosmopolitanism

Resumen: El contractualismo colapsa dos preguntas que deben mantenerse separadas: ¿quiénes diseñan los principios básicos de la sociedad? y, ¿para quién están diseñados? Se entiende que las partes contratantes constituyen un único grupo con los ciudadanos con los que viven y cuyas vidas son regidas por principios acordados. Sin embargo, no es comprensible otro compromiso diferente del moral, tal como ocurre con las partes no contratantes, que por tanto, están excluidas de justicia institucional o ‘política’. Enton-ces, no sería coherente hablar de justicias global o cosmopolita a menos que dejemos de lado el contractualismo y la condición de ventaja mutua que éste impone, así como este artículo busca mostrar.

Palabras clave: Contractualismo, justicia política, justicia global, cosmopolitismo

* Associate Professor in Philosophy of Law. CIRSFId and Faculty of Law. Alma mater Studiorum - university of Bologna - Via Galliera, 3 – I-40121 Bologna. Email: [email protected]

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Global ethics or Global justice?


Introduction. Justice By Whom and For Whom?

In the political culture of many democracies, Western and non-Western alike, we find the idea that among the tasks entrusted to officials is that of guaranteeing some form of equality (often more than one) among all those who are subject to their political authority or for whose benefit this authority is exercised. Behind this distinction –between being subject to political authority and being its beneficiary– are two distinct paradigms, one for the internal justice of a self-contained community (such as a state), the other for the justice of a community that transcends such boundaries.

In the social contract tradition –the contract tradition of justice, with the Humean “circumstances of justice,” which John Rawls revisits in A Theory of Justice (1971) and then in The Law of Peoples (1999)– two questions are collapsed that should instead, in principle, be kept separate: Who are the basic principles of society designed by? And who are they designed for? The contracting parties are understood as a forming a sin-gle group with the citizens who will be living together and whose lives will be governed by principles chosen in view of their mutual advantage. Other interests or persons can be included derivatively, if the parties care to make a commitment to them, but this means that any such commitment lives outside the context of institutional or “political” justice, as Thomas Nagel calls it: as such, it is reduced to a moral commitment or, at best, to a vaguely defined “global humanitarianism”. The moral attitude conveyed by this expression alludes to the Western philosophical tradition, where justice is understood as a special moral virtue that finds its embodiment in politics, next to other virtues which are equally important, if not more so, but which are necessarily distinguished from it, such as solidarity and benevolence. In contract theory, in other words, political justice is necessa-rily equated with distributive justice, implying that supererogatory virtues like altruism, benevolence, and solidarity are not as fundamental to politi-cal life, precisely because they are understood not as political virtues but merely as ethical ones.

If justice and politics are concerned with the relation between a sovereign institution and individual behaviour –and if these institutions have no pla-ce outside the boundaries of self-enclosed communities (states) and their

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mutual relations (the international order)– it doesn’t make sense to speak of “nonpolitical justice,” that is, of global or cosmopolitan justice. In this sphere, what works to the advantage of those with whom we are not bound by relations of justice does not make it into the realm of justice, much less into that of equality: it belongs with neither justice nor equality, but only with ethics.

A Few Sore Points Relating to an Exclusively “Political” Justice

Rawls’s contract theory, and contractualism at large, clearly distinguishes the parties in the original position from citizens in the society that will take shape through their decisions. But once the negotiating is done and the contract is formed, these two classes of persons wind up coinciding. The parties to the contract choose the principles of justice that will advance their interests: these principles therefore cannot in any way be understood to concern anyone outside the contract situation. Under the contract, there is no duty of justice prescribing that help be afforded to needy people out-side the contract1, nor can these persons claim any correlative right. If the scope of the contract delimits the boundaries of justice, the coherence of contractualism immediately reveals its weak point, which is that justice is confined to nationality and sovereignty, and hence, in principle, to one’s place of birth. In an increasingly interdependent world, we ought to instead take account of the issues of justice that stem from the inequality between rich and poor nations, and from the way this inequality shapes and condi-tions their citizens’ life chances2.

Amartya Sen frames this as a problem of “closed impartiality”: the deci-sions made by the contracting parties may be impartial (by definition) but they concern interests that are negotiated within a single community, and so they do not affect anyone who was not a party to the contract. But unless we live in a world made of completely insulated communities, the internal/external logic that underpins the contract can only apply to an extraordinary,

1 Cfr. Pogge, T. Three Problems with Contractarian-Consequentialist Ways of Assessing Social Institutions, Social Philosophy and Policy 12, 1995. p. 242 s.

2 Nussbaum, m. C. Frontiers of Justice: Disability, Nationality, Species Membership. Cambridge, mA: Harvard University Press, 2006, chap. 1.



if not fantastic, set of circumstances3. The problem with such an approach lies precisely in its neglecting to consider the interests and concerns of tho-se who have not been asked to subscribe to the social contract that governs a community but are nonetheless made to feel the consequences of its de-cisions. In this regard an important distinction comes into play between global justice and international justice4.

In grappling with this interdependence, even Rawls envisioned a law of peoples based on a higher-level contract among the representatives of li-beral or decent peoples, or “well-ordered societies”5. The problem has also been tackled by others, like Charles Beitz, Brian Barry, and Thomas Pogge, who have proposed other ways of solving the conundrum that Rawls envi-saged before them6: while Rawls thinks in terms of international justice, as is evidenced by the paradigm of the two contract levels, the other authors take a global approach, one that is not predicated on any contract entered into at the first, or domestic, level. It is not peoples who are the subjects of global justice but individuals, and their interdependence is not based on relations of formal equality as reciprocity but is rather defined by their inequality–not a moral inequality, but an inequality of resources7.

3 Sen, A. The Idea of Justice. Cambridge, mA: Harvard University Press. Cambridge, 2009, chap. 6; Cfr. Sen. Open and Close Impariality, Journal of Philosophy 99, 2002.

4 Cfr. Sen, A. Global Justice: Beyond International Equity, in Global Public Goods: International Cooperation in the 21st Century, ed. Kaul, I.; Grunberg, I.; Stern, m.A. Oxford: Oxford university Press, 1999; Sen. Global Justice and Transnational Politics. Cambridge, mA: mIT Press, 2002.

5 Rawls, J. The Law of Peoples. Cambridge, mA: Harvard University Press, 1999.6 In 1971 Rawls first pointed out the need to extend the principles of domestic justice from

a domestic contract to a contract among peoples, but only in 1999 did he set out to solve the problem. See Beitz, C.R. Political Theory and International Relations. Princeton: Princeton University Press, 1979; Barry, B. Theories of Justice, vol. 1. Berkeley: University of California Press, 1989; Pogge, T. Realizing Rawls. Ithaca: Cornell Univeristy Press, 1989; Pogge, T. (ed.). Global Justice. Oxford: Blackwell, 2001; Pogge, T.; Moellendorf, d. Global Justice: Seminal Essays. St. Paul, mN: Paragon House, 2008; Chatterjee, d. (ed.). The Ethics of Assistance: Morality and the Distant Needy. Cambridge: Cambridge University Press, 2004; Pogge, T.; Reddy, S. How Not to Count the Poor. New York: Columbia University Press, 2005.

7 Cfr. Pogge, T. A Global Resources dividend, in Ethics of Consumption. The Good Life, Justice, and Global Stewardship, ed. Crocker, d.; Linden, T. New York: Rowman and Littlefield, 1998, 505. For a discussion of global interdependence as establishing the domain of global distributive justice, see Beitz, C.R. (n. 7), 143–53. Beitz later rejects the relevance

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We can now be more specific about the meaning of Nagel’s scepticism of a justice beyond domestic borders, that is, of a nonpolitical global justi-ce: justice consists in building just institutions having sovereign powers, which is a different proposition from that of imagining what a just society would look like. Any scheme of justice designed without the institutional backing of a sovereign power, as in the case of global justice, is consigned to irrelevance. For Nagel, the alternative consists in a “minimal humani-tarian morality” by which to govern our relationships with other persons: these relationships will neither be institutional not political but ethical8.

But does the absence of global political institutions really justify the claim that we ought to dismiss the idea of global justice?

The current impossibility of setting up a world state suggests to Nagel that an exclusively political justice must rest on a principle of equality, and it leads Rawls to start from intra-national justice (among individuals within a nation) in working toward inter-national justice (among peoples), without correcting for the disparity of resources and opportunities that condition justice at this second level. It would be another outcome that we would have if we opted for a single, all-encompassing contract concei-ved on a cosmopolitical basis in the manner of Pogge, among others. In other words, to envision a global contract –a social contract applying to the entire global population– is to envision a form of justice that is not set up on two hierarchical institutional levels and so does not entail two different standards of justice. There is only one justice, namely, global justice, whose aim is to remedy the material inequalities that come with interdependence.

But this globalist vision only highlights the institutional void that makes it unrealistic. Which is to say that the dichotomy between global ethics and (political or institutional) justice resolves itself into an alternative that takes on the contours of a cosmopolitical utopia.

of interdependence: Cosmopolitan Ideals and National Sentiment, Journal of Philosophy 80, 1983, 595; see also Pogge, Realizing Rawls, 241 (n. 7).

8 Nagel, T. The Problem of Global Justice, Philosophy and Public Affairs 33, 2005, 115. Cfr. Cohen, J.; Sabel, C. Extra Republicam Nulla Justitia?, Philosophy and Public Affairs 34, 2006.



Global Justice and Cosmopolitanism

And yet our common perception is that we live in a single world, but an unjust world. “We do not live in a just world” is the opening line of Nagel’s famous article. It should also be noted that justice is, for Nagel, essentially social, or distributive: it is through this lens that the credibility of global justice is to be judged. But, given the relation between justice and sovere-ignty, and the empirical fact of global inequality, the only possible answer lies in the humanitarian spirit, an ethical attitude of solidarity that bears no relation to the question of a fair redistribution of resources and an equal opportunity to access them.

On an alternative conception of justice, that is, a cosmopolitan one, which neither Rawls nor Nagel can embrace, the criteria of justice derive from the equal consideration and respect or duty of equity that we each owe to every other human being. Given that we all share the same world, the persistence of separate sovereign states holds back the effort to achieve global justice. Likewise, in light of the same premise, it would be morally incoherent not to strive toward a common system of political institutions on a global level. This is no doubt a stylized account of the cosmopolitan view, but it clearly conveys its main thrust. Which is that boundaries should not figure into the picture when at issue is what everyone is owed by reason of justice. Even so, whether we account ourselves to be Rawlsian or globalist, the crux of the problem that should form the premise of our reasoning is the same: as Rawls correctly points out, it lies in the moral arbitrariness of the natural endowments and social conditions from which we all start out. None of us chooses the inherent abilities we can develop or the circumstances into which we are born, and it is precisely out of this initial allotment that the demand for justice arises. But on the political, or state-centric, conception of justice, our approach to this question of the arbitrary starting point can only make sense within a social context in which the norms we are subject to are the ones we ourselves create. Unlike the cosmopolitan conception, the political one assumes an institutional framework that governs our mu-tual relationships within a given political community. This relationist view posits two sorts of relationships: on the one hand are the political ones we have as subjects of justice within an institutional arrangement, on the other are the ethico-moral ones we have outside any institutional arrange-

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ment, in the more inclusive, universal frame that connects every one of us as moral agents (beyond the scope of political justice). unless this moral relationship is buttressed by an institutional framework, the universalistic humanitarian morality that may inform our noninstitutional relationships thins out to a nonbinding generic morality, one that, for this reason, cannot be reconciled with the universalistic spirit of Kantian liberalism.

It is clear, in other words, that the political, or state-centric, vision does not in principle reject the idea that there should be one or more authoritative and effective international institutions entrusted with making the world less unjust. However, in order to so extend the institutional reach of poli-tical justice, it is necessary to overcome an obstacle that, as things stand institutionally, makes any significant forms of global justice unfeasible.

Reflected in these considerations is a rejection that is implicit in a political conception of justice such as Rawls’s: a rejection of what Liam Murphy calls monism, or the idea that a comprehensive politico-moral conception needs to assess the justice of institutions on the basis of normative prin-ciples that also apply to individual action. Contrast that with the dualist view, on which we are looking at two separate problems –that of the best institutional design and that of personal conduct– which accordingly need to be treated on the basis of two separate kinds of practical principles9. Rawls’s and Nagel’s antimonism is essential to understanding the theory of equity at the domestic level, as well as the relation between domestic and international principles which Rawls sets out in 1999, and which Pogge criticises as an incoherent “double standard of justice”. The two kinds of principles of justice are not conceived to govern the conduct of individuals within a society, much less to apply to international relations: they are only designed for the basic structure of separate nation-states. Consider Rawls’s

9 Murphy, L. Institutions and the Demands of Justice, Philosophy and Public Affairs 27, 1998. In The Theory of Justice. Cambridge, mA: Harvard University Press, 1971, 54–5, Rawls writes: “The principles of justice for institutions must not be confused with the principles which apply to individuals and their actions in particular circumstances. These two kinds of principles apply to different subjects and must be discussed separately”. Cfr. Nagel, T. Equality and Partiality. New york: Oxford university Press, 1991, chaps. 6, 9, where dualism is defended. In his article murphy defends the contrary view: all fundamental normative principles that apply to the design of institutions apply also to the conduct of people.



distributive difference principle: the distribution it governs is not that of advantages and disadvantages among individuals in society but the proba-bilistic distribution of their ex ante life prospects before they are even born into different socioeconomic classes. We therefore should not expect this principle to govern individual life choices; nor does this principle apply to relations among states or among individuals in different states. The prin-ciple cannot be extended from the national sphere to the international. Ac-cording to Rawls, the duties that regulate relations among peoples include a minimum of development aid to be set aside for the benefit of the poorer peoples, but there is no analogue to this duty in liberal distributive justice, so much so that Rawls calls this not the “difference principle” but the “just savings principle”.

This is a limitation the cosmopolitan view rejects in view of its monist stan-ce. On this view, it is not peoples or societies that justice primarily applies to but individuals, and, accordingly, any moral requisite that should apply to social institutions or to international relations must ultimately be asses-sed in view of its effects on individuals and on the basis of a morality that is centrally concerned with the way individuals treat one other10. From this point of view, cosmopolitical morality cannot allow national boundaries to shape the way an individual is to take the interests of others into considera-tion: if we are to avoid moral incoherence, we will have to uphold a global difference principle, that is, a principle of global redistributive justice.

Antimonism thus entails a clear division of labour: within states, we will have distributive justice, equality, and human rights; beyond state boun-daries, we will have sufficiency, basic goods, and basic rights, along with an appeal to a global cooperation sustained by moral attitudes promoting solidarity, altruism, help for the needy, and prompt responses to huma-nitarian emergencies, always looking to global social justice as an ideal that by definition cannot be attained. Should it not be self-evident that this dichotomy between state-centrism and globalism is what keeps so many persons and countries in a state of need and dependence on others that are stronger and dominant?

10 See Pogge, T. World Poverty and Human Rights: Cosmopolitan Responsibilites and Reforms. Cambridge: Polity Press, 2002.

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Rights or Duties?

The straightforward alternative between political and cosmopolitan justice is rejected by those who, like debra Satz, imagine an economic system no longer centred on the role of states. That is to say that we need to think about the conditions that would make a system of cosmopolitan justice sustainable through an institutional framework that can prop it up, looking to the bodies of distributive justice that are already in existence at the na-tional level, as Lea Ypi does, or at the international level, as mathias Risse does, among others11. Risse’s “pluralist internationalism” works as a kind of globalism in holding that the global order generates its own principles of justice, and it is nonrelationist in holding that the foundation of global relations of justice lies in our being part of a common humanity.

On closer inspection, we should see that behind these approaches is the question identified at the outset, namely, whose justice? Or justice by whom and for whom? Which is more specifically a question about our duties of justice: who bears these duties and toward whom? Indeed, as Onora O’Neill argues, the proper way to tackle the problem of transnational or global justi-ce is to reason not from (human) rights but from the Kantian duties of per-fect obligation12. If we take duties as our starting point, we will be in a better position to work toward a scheme of global justice than if we started out from the question, what rights ought to be accorded to those in need? Here O’Neill is taking aim at the so-called sufficiency approach to the question of the duty to help others outside our national boundaries. The sufficiency paradigm contains the seed of its own upturning: if the duty to recognize others as having some basic rights, meaning the rights to essential goods

11 Satz, D. What Do We Owe the Global Poor?, Ethics & International Affairs 19, 2005; Satz. Equality of What among Whom? Thoughts on Cosmopolitanism, Statism, and Nationalism, Nomos 41, 1999; Satz. Ideals of Egalitarianism and Sufficiency Global Justice, Canadian Journal of Philosophy 40, supp. vol. 36, 2010; Ypi, L. Statist Cosmopolitanism, The Journal of Political Philosophy 16, no. 1, 2008; Ypi, L. Global Justice and Avant-Garde Political Agency. Oxford: Oxford university Press, 2011; Risse, M. On Global Justice. Princeton, NJ: Princeton university Press, 2012. Cfr. Armstrong, C. Global Distributive Justice. Cambridge: Cambridge University Press, 2012.

12 O’Neill, O. A Kantian Approach to Transnational Justice, in The Cosmopolitanism Reader, ed. Brown, G. W.; Held, D. Cambridge: Polity Press, 2010, 61. Cfr. O’Neill. Justice across Boundaries: Whose Obligations? Cambridge: Cambridge University Press, 2016.



and the right to sustenance, hold erga omnes, and not merely in the form of development aid but in the bolder form of action undertaken to ensure genuine universal enjoyment of these rights, we will discover that the co-rrelative rights to basic goods do not suffice to that end. Primary goods are essential to human beings if they are to fully realize their capacities, for this puts them in a position to act as moral agents in the Kantian sense, no lon-ger stuck in a state of minority. If these erga omnes duties are an essential condition for everyone to become a moral agent, and if it is a fundamental duty of every human being to become a moral agent in the Kantian sense, then we are each bound by a duty to help others in need so that they can themselves become such agents. From this vantage point, justice can be observed to consist not in what can be claimed but in our ability to exercise the agency required of a moral being. There are requirements of justice that do not respond to the logic of rights, and the duty to help others in the sense just explained is a requirement of justice that holds good even when we cannot speak of a right to any kind of aid.

Once duties are seen to outbalance rights, the idea of justice based on reciprocity sinks definitively into crisis. If the only equality recognized among persons is their formal equality as moral agents, but they are set in a context of widespread material inequality, the contractualist requisite of mutual advantage can no longer be understood to be relevant to the problem of global justice, which by definition can exist only against a bac-kground of material symmetry and through equally symmetrical duties not circumscribed to the moral sphere.

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¿ÉticA GLoBAL o JUSticiA GLoBAL?*

GLoBAL etHicS oR GLoBAL JUStice?

Silvia Vida**

Resumen: El contractualismo colapsa dos preguntas que deben mantenerse separadas: ¿quiénes diseñan los principios básicos de la sociedad? y, ¿para quién están diseñados? Se entiende que las partes contratantes constituyen un único grupo con los ciudadanos con los que viven y cuyas vidas son regidas por principios acordados. Sin embargo, no es comprensible otro compromiso diferente del moral, tal como ocurre con las partes no contratantes, que por tanto, están excluidas de justicia institucional o ‘política’. Enton-ces, no sería coherente hablar de justicias global o cosmopolita a menos que dejemos de lado el contractualismo y la condición de ventaja mutua que éste impone, así como este artículo busca mostrar.

Palabras clave: Contractualismo, justicia política, justicia global, cosmopolitismo

Abstract: Contractualism collapses two questions that should be kept distinct: Who are the basic principles of society designed by? Whom are they designed for? The contract-ing parties are understood as forming a single group with the citizens who will be living together and whose lives will be governed by agreed principles. No commitment other than moral, however, is conceivable as with non-contracting parties, who are therefore excluded from institutional or “political” justice. Then, as this paper seeks to show, it would not make sense to speak of global or cosmopolitan justice unless we set aside con-tractualism and the condition of mutual advantage it imposes.

Keywords: Contractualism, political justice, global justice, cosmopolitanism

* Artículo traducido por Francisco José Cuervo Pineda.** Profesora Asociada de Filosofía del Derecho. CIRSFID (Centro Interdipartimentale de

Ricerca in Storia del Diritto, Filosofia y Sociologia del Diritto e Informatica Giuridica) y la Facultad de Derecho. Alma Mater Studiorum - universidad de Boloña - Via Galliera, 3 – I-40121 Bologna, Italia. Correo electrónico: [email protected]

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¿Ética global o justicia global?


Introducción. ¿Justicia POR quién y PARA quién?

En la cultura política de numerosas democracias, occidentales y no occi-dentales, encontramos la idea de que entre las tareas encomendadas a los funcionarios está la de garantizar alguna forma de igualdad (a menudo más de una) entre todos aquellos que están sujetos a la autoridad política o para aquellos que se benefician del ejercicio de esta autoridad. Detrás de esta distinción, entre estar sujeto a la autoridad política y ser bene-ficiario de esta, hay dos paradigmas distintos: uno relacionado con la justicia interna de una comunidad autónoma (tal como un Estado), y otro afín a la justicia de una comunidad que trasciende tales límites.

En la tradición del contrato social –la tradición contractual de la justicia, junto con las ‘circunstancias de la justicia’ de Hume, que John Rawls considera en Teoría de la justicia (1971) y posteriormente en El derecho de gentes (1999)– se colapsaron dos preguntas que deben mantenerse se-paradas: ¿quiénes diseñan los principios básicos de la sociedad? y, ¿para quién se diseñan estos principios? Se entiende que las partes contratantes constituyen un único grupo con los ciudadanos con los que viven y cuyas vidas están regidas por principios elegidos en vista de alcanzar ventajas mutuas. Se pueden incluir otros intereses o personas de manera deriva-tiva, siempre y cuando las partes se preocupen por comprometerse con ellos, aunque esto signifique que tal compromiso que existe afuera del contexto de la justicia institucional o ‘política’ –tal como Thomas Nagel la llama es reducido a un compromiso moral o, en el mejor de los casos, a un ‘humanitarismo global’ vagamente definido. La actitud moral trans-mitida por esta expresión alude a la tradición filosófica occidental, donde la justicia se entiende como una virtud moral especial que se materializa en la política, junto con otras virtudes que son igualmente importantes, si no más, pero que necesariamente se distinguen de ella, tales como la solidaridad y la benevolencia. En otras palabras, en la teoría contractual la justicia política se equipara necesariamente con la justicia distributiva, lo que implica que las virtudes supererogatorias como el altruismo, la benevolencia y la solidaridad no sean fundamentales para la vida polí-tica, precisamente porque no se entienden como virtudes políticas, sino meramente éticas.

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Si la justicia y la política se preocupan por la relación entre una institu-ción soberana y el comportamiento individual –y si estas instituciones no tuvieran lugar afuera de los límites de las comunidades cerradas (Estados) y sus relaciones mutuas (el orden internacional)– no sería sensato hablar de ‘justicia no política’, es decir, de justicia global o cosmopolita. En esta esfera, lo que funciona en beneficio de aquellos con quienes no estamos vinculados por relaciones de justicia, no entra en el ámbito de la justicia, y mucho menos en el de la igualdad: no pertenece ni a la justicia ni a la igualdad, solamente a la ética.

Algunos puntos dolorosos relacionados con una justicia exclusivamente ‘política’

Tanto la teoría del contrato de Rawls como el contractualismo en general distinguen claramente a las partes en su posición original, de aquella de los ciudadanos, en la sociedad que será moldeada a través de sus decisiones. Una vez se lleva a cabo la negociación y se forma el contrato, estas dos clases de personas terminan coincidiendo. Las partes en el contrato eligen los principios de justicia que promoverán sus intereses: estos principios, por tanto, no pueden ser entendidos de forma tal que afecten a nadie afuera de la situación contractual. Regidos bajo el contrato, no existe el deber de administrar justicia que brinde ayuda a las personas necesitadas afuera del contrato1, ni estas personas pueden reclamar ningún derecho correlativo.

Si el alcance del contrato demarca los límites de la justicia, la coherencia del contractualismo revela inmediatamente su punto débil, en el que la jus-ticia se limita a la nacionalidad y a la soberanía, y por tanto, en principio, al lugar de nacimiento. En un mundo cada vez más interdependiente, debe-ríamos tener en cuenta los problemas de justicia que surgen de la desigual-dad entre naciones ricas y pobres, y de la forma en que esta desigualdad moldea y condiciona las oportunidades de vida de sus ciudadanos2.

1 Cf. Pogge, T. (1995). Three Problems with Contractarian-Consequentialist Ways of Assessing Social Institutions [Tres problemas con las formas contractualistas-consecuencialistas de evaluar las instituciones sociales]. Social Philosophy and Policy, 12, 242–43.

2 Nussbaum, M.C. (2006). Frontiers of Justice: Disability, Nationality, Species Membership [Fronteras de la justicia: discapacidad, nacionalidad, membresía de especies] (Cap. 1). Cambridge, mA: Harvard University Press.



Amartya Sen plantea esto como un problema de ‘imparcialidad cerrada’: las decisiones tomadas por las partes contratantes pueden ser imparciales (por definición), pero se refieren a intereses que se negocian dentro de una comunidad única, y por tanto no afectan a nadie que no sea parte del contrato. A menos que vivamos en un mundo hecho de comunidades com-pletamente aisladas, la lógica interna / externa que sustenta el contrato solo puede aplicarse a un extraordinario, sino fantástico, conjunto de circuns-tancias3. El problema con tal enfoque radica precisamente en que no tiene en cuenta los intereses y preocupaciones de quienes no han sido suscritos al contrato social que rige a una comunidad que, sin embargo, siente las consecuencias de sus decisiones. En este sentido, una distinción importan-te entra en juego entre la justicia global y la justicia internacional4.

Al lidiar con esta interdependencia, hasta Rawls visualizó una ley de pueblos basada en un contrato de alto nivel entre los representantes de pueblos liberales o decentes, o ‘sociedades bien ordenadas’5. El problema también ha sido abordado por otros, como Charles Beitz, Brian Barry y Thomas Pogge, quienes han propuesto otras formas de resolver el enigma que Rawls imaginó antes que ellos6: mientras Rawls piensa en términos de justicia internacional, como lo demuestra el paradigma de los dos niveles

3 Sen, A. (2009). The Idea of Justice [La idea de justicia] (Cap. 6). Cambridge, mA: Harvard university Press. Cambridge; Cf. Sen, A. (2002). Open and Close Impartiality [Imparcialidad abierta y cerrada]. Journal of Philosophy, 99.

4 Sen, A. (1999). Global Justice: Beyond International Equity [Justicia global: más allá de la equidad internacional]. En Global Public Goods: International Cooperation in the 21st Century. Kaul I., Grunberg I. & Stern. M. A. (Eds.). Oxford: Oxford university Press.; Sen, A. (2002). Global Justice and Transnational Politics [Justicia global y política transnacional]. Cambridge, mA: mIT Press

5 Rawls, J. (1999). The Law of Peoples [El derecho de gentes]. Cambridge, mA: Harvard University Press.

6 En 1971 Rawls primero señaló la necesidad de extender los principios de la justicia doméstica de un contrato doméstico a un contrato entre pueblos, pero sólo en 1999 se propuso resolver el problema. Beitz, C.R. (1979). Political Theory and International Relations [Teoría política y relaciones internacionales]. Princeton, NJ: Princeton university Press.; Barry, B. (1989). Theories of Justice [Teorías de la justicia] (Vol. 1). Berkeley, CA: university of California Press.; Pogge, T. (1989). Realizing Rawls [Entendiendo a Rawls]. Ithaca: Cornell university Press; Pogge, T. (Ed.). (2001). Global Justice [Justicia global]. Oxford: Blackwell, 2001.; Pogge, T. & Moellendorf, D. (2008). Global Justice: Seminal Essays [Justicia global: ensayos seminales]. St. Paul, mN: Paragon House; Chatterjee, d. (Ed.). (2004). The Ethics of Assistance: Morality and the Distant Needy [La ética de la asistencia: la moral y los necesitados distantes]. Cambridge: Cambridge University Press.;

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del contrato, los otros autores adoptan un enfoque global que no se basa en ningún contrato celebrado en el nivel primero o doméstico. No son los pueblos los sujetos de la justicia global, sino los individuos, cuya interde-pendencia no se basa en relaciones de igualdad formal –vista como reci-procidad– sino que se define por su desigualdad: no es desigualdad moral sino desigualdad de recursos7.

Ahora, podemos ser más específicos sobre el significado del escepticismo de Nagel de una justicia más allá de las fronteras domésticas, es decir, de una justicia global mas no política: la justicia consiste en construir institu-ciones justas envestidas con poderes soberanos, lo cual es una proposición diferente de imaginar cómo se vería una sociedad justa. Cualquier plan de justicia diseñado sin el respaldo institucional de un poder soberano, como en el caso de la justicia global, se confina a la irrelevancia. Para Nagel, la alternativa consiste en una ‘moralidad humanitaria mínima’ para gobernar nuestras relaciones con otras personas: estas relaciones no serán institucio-nales ni políticas, sino éticas8.

Pero, ¿la ausencia de instituciones políticas globales realmente justifica la afirmación de que debemos descartar la idea de justicia global?

La actual imposibilidad de establecer un Estado mundial le sugiere a Nagel que una justicia exclusivamente política debe descansar sobre un principio de igualdad, y esto lleva a Rawls a empezar por la justicia intra-nacional (entre individuos dentro de una nación), para desarrollar posteriormente la justicia inter-nacional (entre los pueblos), sin corregir la disparidad de recursos y oportunidades que condicionan la justicia en este segundo nivel.

Pogge T. & Reddy S. (2005). How Not to Count the Poor [Cómo no contar a los pobres]. New York: Columbia University Press.

7 Cf. Pogge, T. (1998). A Global Resources Dividend [un dividendo de recursos globales]. En Ethics of Consumption. The Good Life, Justice, and Global Stewardship. Crocker, d., Linden T. (Eds.). New york: Rowman and Littlefield, 505. Para una discusión sobre la interdependencia global como establecimiento del dominio de la justicia distributiva global, véase Beitz, C.R., 7, 145-53. Beitz luego rechaza la relevancia de la interdependencia: Cosmopolitan Ideals and National Sentiment [Ideales cosmopolitas y sentimiento nacional]. The Journal of Philosophy, 80, 595.; Véase también Pogge, T. (1989). Realizing Rawls [Entendiendo a Rawls]. Ithaca: Cornell University Press, 7, 241.

8 Nagel, T. (2005). The Problem of Global Justice [El problema de la justicia global]. Philosophy and Public Affairs, 33, 115. Cf. Cohen, J. & Sabel, C. (2006). Extra Republicam Nulla Justitia?. Philosophy and Public Affairs, 34.



Obtendríamos otro resultado si optamos por un contrato único y global concebido sobre una base cosmopolítica a la manera de Pogge, entre otros. En otras palabras, imaginar un contrato global –un contrato social que se aplique a toda la población global– es imaginar una forma de justicia que no se establece en dos niveles institucionales jerárquicos y, por tanto, no implica dos estándares diferentes de justicia. Hay una sola justicia a saber: la justicia global cuyo objetivo es remediar las desigualdades materiales que vienen con la interdependencia.

Pero esta visión mundialista solo resalta el vacío institucional que la hace poco realista, lo que quiere decir que la dicotomía entre ética global y jus-ticia (política o institucional) se resuelve en una alternativa que toma los contornos de una utopía cosmopolítica.

Justicia global y Cosmopolitismo

Y así, nuestra percepción común es que vivimos en un mundo único pero injusto. ‘No vivimos en un mundo justo’ es la línea de apertura del famoso artículo de Nagel. También se debe notar que la justicia es, para Nagel, esencialmente social o distributiva: es a través de este lente que se debe juzgar la credibilidad de la justicia global, pero dada la relación entre jus-ticia y soberanía, y el hecho empírico de la desigualdad global, la única respuesta posible radica en el espíritu humanitario, en una actitud ética de solidaridad que no guarda relación con la cuestión de una redistribución equitativa de los recursos y de oportunidades iguales para acceder a ellos.

En una concepción alternativa de justicia, es decir, la cosmopolita, que ni Rawls ni Nagel adoptan, los criterios de esta se derivan de la consideración y el respeto por la igualdad o el deber de equidad que cada quien le debe a todo ser humano. dado que todos compartimos el mismo mundo, la per-sistencia de Estados soberanos separados frena el esfuerzo por lograr una justicia global. del mismo modo, a la luz de la misma premisa, sería mo-ralmente incoherente no esforzarse por lograr un sistema común de institu-ciones políticas a nivel global. Esta es, sin duda, una descripción estilizada del punto de vista cosmopolita, aunque claramente transmite su principal impulso, en el que los límites no deben estar presentes en el panorama cuando se trata de lo que a todos se les debe por razones de justicia. Aun

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así, ya sea que nos consideremos rawlsianos o globalistas, la clave del pro-blema que debe moldear la premisa de nuestro razonamiento es la misma: como Rawls señala correctamente, esta radica en la arbitrariedad moral del patrimonio natural y las condiciones sociales de los que todos partimos.

Ninguno de nosotros elige las habilidades inherentes que podemos desa-rrollar o las circunstancias en las que nacemos, y es precisamente a partir de esta adjudicación inicial que surge la demanda de justicia. Pero en la concepción de justicia política o Estado-céntrica, nuestra forma de abordar el asunto del punto de partida arbitrario solo puede tener sentido dentro de un contexto social en el que las normas a las que estamos sujetos sean las que nosotros mismos hemos creado. A diferencia de la noción cosmopolita, la concepción política asume un marco institucional que gobierna nuestras relaciones mutuas dentro de una comunidad política dada. Este punto de vista relacionista plantea dos tipos de relaciones: por un lado, las políticas que tenemos como sujetos de la justicia dentro de un acuerdo institucional, y por el otro, las ético-morales que tenemos afuera de cualquier arreglo institucional, en el más inclusivo y universal marco que nos conecta a to-dos como agentes morales (más allá del alcance de la justicia política). A menos que esta relación moral esté respaldada por un marco institucional, la moral humanitaria universalista que puede informar nuestras relaciones no institucionales se diluye en una moral genérica no vinculante, una que por esta razón no puede conciliarse con el espíritu universalista del libera-lismo kantiano.

Es claro, en otras palabras, que la visión política, o Estado-céntrica, en principio no rechaza la idea de que exista una o más instituciones inter-nacionales autorizadas y efectivas encargadas de hacer el mundo menos injusto. Sin embargo, con el fin de extender el alcance institucional de la justicia política, es necesario superar un obstáculo que, como están las cosas institucionalmente, hace inviable cualquier forma significativa de justicia global.

Reflejadas en estas consideraciones hay un rechazo implícito en una con-cepción política de la justicia como la de Rawls: un rechazo de lo que Liam murphy llama monismo, o la idea de que una concepción político-moral integral necesita evaluar la justicia de las instituciones sobre la base



de principios normativos que también aplican a la acción individual. Esto contrasta con el punto de vista dualista con el que hemos examinado los dos problemas separados: el del mejor diseño institucional y el de la conducta personal que, en consecuencia, se deben tratar sobre la base de dos tipos distintos de principios prácticos9. El antimonismo de Rawls y Nagel es esencial para entender la teoría de la equidad a nivel doméstico, así como la relación entre los principios domésticos e internacionales que Rawls establece en 1999, y que Pogge critica como un ‘doble estándar de justicia’ incoherente. Los dos tipos de principios de justicia no se conciben para gobernar la conducta de los individuos dentro de una sociedad, y mucho menos para aplicarse a las relaciones internacionales: solo están diseñados para la estructura básica de Estados-nación independientes. Consideremos el principio de diferencia distributiva de Rawls: la distribución que rige no es la de ventajas y desventajas entre los individuos en la sociedad, sino la distribución probabilística de sus perspectivas de vida ex ante antes de que nazcan en clases socioeconómicas diferentes. Por tanto, no debemos espe-rar que este principio regule las elecciones de vida individuales ni que se aplique a las relaciones entre Estados o entre individuos en diferentes Es-tados. El principio no puede extenderse de la esfera nacional a la interna-cional. de acuerdo con Rawls, los deberes que regulan las relaciones entre los pueblos incluyen un mínimo de ayuda al desarrollo que debe reservarse para el beneficio de los pueblos más pobres, aunque no hay analogía con este deber en la justicia distributiva liberal, tanto que Rawls no llama a esto ‘principio de diferencia’ sino ‘principio de ahorro justo’.

9 Murphy, L.B. (1998). Institutions and the Demands of Justice [Instituciones y las exigencias de la justicia]. Philosophy and Public Affairs, 27. En The Theory of Justice [La teoría de la justicia]. (1971). Cambridge, MA: Harvard university Press, 54-5, Rawls escribe: “The principles of justice for institutions must not be confused with the principles which apply to individuals and their actions in particular circumstances. These two kinds of principles apply to different subjects and must be discussed separately” [‘Los principios de justicia para las instituciones no deben confundirse con los principios que se aplican a los individuos y sus acciones en circunstancias particulares. Estos dos tipos de principios aplican a temas diferentes y se deben analizar por separado’]. Cf. Nagel, T. (1991). Equality and Partiality [Igualdad y parcialidad]. New york, Ny: Oxford university Press. Capítulos 6 y 9, donde se defiende el dualismo. En su artículo, Murphy defiende el punto de vista contrario: todos los principios normativos fundamentales que se aplican al diseño de las instituciones también aplican a la conducta de las personas.

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Esta es una limitación que el punto de vista cosmopolita rechaza debido a su posición monista. desde este punto de vista, no son los pueblos o las sociedades a los que principalmente se aplica la justicia sino a los indivi-duos y, en consecuencia, cualquier requisito moral que se deba aplicar a las instituciones sociales o a las relaciones internacionales debe evaluarse en última instancia, en vista de sus efectos sobre los individuos y sobre la base de una moralidad centrada en la forma en que estos se tratan unos a otros10. desde este punto de vista, la moral cosmopolítica no puede permi-tir que las fronteras nacionales determinen la forma en que un individuo debe tomar en consideración los intereses de los demás: si queremos evitar la incoherencia moral, tendremos que mantener un principio de diferencia global, es decir, un principio de justicia redistributiva global.

Así, el antimonismo implica una clara división del trabajo: dentro de los Estados, tendremos justicia distributiva, igualdad y derechos humanos. Más allá de las fronteras estatales tendremos suficiencia, bienes básicos y derechos básicos, junto con un llamamiento a una cooperación global sos-tenida por actitudes morales que promuevan la solidaridad, el altruismo, la ayuda a los necesitados y respuestas rápidas a las emergencias huma-nitarias, buscando siempre la justicia como un ideal que, por definición, no se puede alcanzar. ¿No debería ser evidente que esta dicotomía entre el Estado-centrismo y el globalismo es lo que mantiene a tantas personas y países en un estado de necesidad y dependencia de otros más fuertes y dominantes?

¿Derechos o deberes?

La alternativa directa entre las justicias política y cosmopolita es rechaza-da por quienes, como debra Satz, imaginan que un sistema económico ya no se centra en el papel de los Estados. Es decir, tenemos que pensar en las condiciones que harían sostenible un sistema de justicia cosmopolita a través de un marco institucional que pueda apuntalarlo, buscando los cuerpos de justicia distributiva que ya existen a nivel nacional, como Lea Ypi lo hace, o en el plano internacional, como lo hace mathias Risse,

10 Véase Pogge, T. (2002). World Poverty and Human Rights [La pobreza en el mundo y los derechos humanos]: Cosmopolitan Responsibilities and Reforms. Cambridge: Polity Press.



entre otros11. El ‘internacionalismo pluralista’ de Risse funciona como una especie de globalismo al sostener que el orden global genera sus propios principios de justicia, y no es relacionista al sostener que el fundamento de las relaciones de justicia globales radica en que somos parte de una humanidad común.

Inspeccionando más de cerca, deberíamos ver que detrás de estos enfoques está la pregunta identificada desde el principio, a saber, ¿justicia de quién? o más bien, ¿justicia por quién y para quién? Lo que específicamente es más una pregunta sobre nuestros deberes de la justicia: ¿quién asume estos deberes y hacia quién? De hecho, como argumenta Onora O’Neill, la for-ma adecuada de abordar el problema de la justicia transnacional o global es razonar no desde los derechos (humanos) sino desde los deberes kantia-nos de la obligación perfecta12. Si tomamos los deberes como punto de par-tida, estaremos en una mejor posición para trabajar hacia un esquema de justicia global que si comenzáramos con la pregunta ¿qué derechos debe-rían otorgarse a los necesitados? Aquí, O’Neill apunta al llamado enfoque de suficiencia de la pregunta del deber de ayudar a otros fuera de nuestras fronteras nacionales. El paradigma de la suficiencia contiene la semilla de su propio repunte: si el deber de reconocer a otros como poseedores de algunos derechos básicos, es decir, derechos a los bienes esenciales y el derecho al sustento, se mantiene erga omnes, no meramente en forma de ayuda al desarrollo sino de forma más audaz de acción emprendida para

11 Satz, D. (2005). What Do We Owe the Global Poor? [¿Qué le debemos a los pobres del mundo?]. Ethics & International Affairs.; Satz, D. (1999). Equality of What among Whom? Thoughts on Cosmopolitanism, Statism, and Nationalism [Igualdad de qué entre quiénes? Reflexiones sobre el cosmopolitismo, el estatismo y el nacionalismo]. Nomos. 41.; Satz, d. (2010). Ideals of Egalitarianism and Sufficiency Global Justice [Ideales de igualitarismo y suficiencia justicia global]. Canadian Journal of Philosophy [Suplemento Vol. 36].; ypi, L. (2008). Statist Cosmopolitanism [Cosmopolitismo estatista]. The Journal of Political Philosophy, 16, No. 1.; ypi, L. (2011). Global Justice and Avant-Garde Political Agency [Justicia global y agencia política de vanguardia]. Oxford: Oxford university Press.; Risse, M. (2012). On Global Justice [Sobre la justicia global]. Princeton, NJ: Princeton university Press.; Cf. Armstrong, C. (2012). Global Distributive Justice [Justicia global distributiva]. Cambridge: Cambridge University Press.

12 O’Neill, O. (2010). A Kantian Approach to Transnational Justice [un enfoque kantiano a la justicia transnacional]. En The Cosmopolitanism Reader. Brown G.W. & Held. d. (Eds.). Cambridge: Polity Press, 61. Cf. O’Neill, O. (2016). Justice across Boundaries: Whose Obligations? [Justicia a través de las fronteras: ¿De quién son las obligaciones?]. Cambridge: Cambridge University Press.

Silvia vida


asegurar el disfrute genuino y universal de estos derechos. Así descubrire-mos que los derechos correlativos a los bienes no son suficientes para ese fin. Los bienes primarios son esenciales para los seres humanos, siempre y cuando estos permitan reconocer plenamente sus capacidades porque los orienta a actuar como agentes morales en el sentido kantiano, sin quedar atrapados en un estado de minoría. Si estos deberes erga omnes son una condición esencial para que todos nos convirtamos en agentes morales, y si es un deber fundamental de todo ser humano convertirse en agente moral en el sentido kantiano, entonces estamos obligados a ayudar a otros en necesidad para que ellos mismos puedan convertirse en tales agentes. desde este punto de vista, se puede observar que la justicia no consiste en lo que se puede reclamar, sino en nuestra capacidad para ejercer la acción requerida de un ser moral. Hay requisitos de justicia que no responden a la lógica de los derechos, y el deber de ayudar a los demás en el sentido que acabamos de explicar es un requisito de justicia que se cumple aunque no podamos hablar de un derecho a ningún tipo de ayuda.

Una vez que se ve que los deberes superan los derechos, la idea de justicia basada en la reciprocidad se hunde definitivamente en crisis. Si la única igualdad reconocida entre las personas es su igualdad formal como agentes morales, pero se encuentran en un contexto de desigualdad material gene-ralizada, el requisito contractual de ventaja mutua ya no puede entenderse relevante para el problema de la justicia global, que por definición solo puede existir en un contexto de simetría material y mediante deberes igual-mente simétricos no circunscritos a la esfera moral.

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LA INDEPENDENCIA DE LOS JuECES*

tHe indePendence oF JUdGeS

Luis Javier Moreno Ortiz**

Resumen: El presente artículo de reflexión, en vista de la sobreviniente evidencia de con-flictos de interés en el ejercicio de la misión de administrar justicia, se centra en el problema de: ¿cómo garantizar la independencia de los jueces?, que se analiza a partir de dos métodos principales: el histórico y el del derecho comparado. Se concluye que: (i) la independencia de los jueces es un elemento definitorio de la Constitución, al punto de que sin ella no existe en realidad ninguna constitución, y (ii) para garantizar la independencia de los jueces, en especial de los tribunales de cierre, se requiere modificar las reglas sobre su elección.

Palabras clave: Constitución en sentido material, principio de separación entre los órga-nos del poder público, principio de independencia de los jueces, principio de autogobier-no judicial y elección heterónoma

Abstract: In view of the evidence of conflicts of interest in the exercise of administering justice, this article focuses on the problem of how to guarantee independence to judges. It is analysed from two main methodologies, namely, the historical and the comparative law. It is concluded that: (i) the independence of judges is a defining element of the Constitution, to the point that without it there is no Constitution at all, and (ii) to guarantee the independence of judges, especially to those in closing courts, is required to modify the rules on their election.

Keywords: uncodified Constitution, principle of separation of public powers, principle of independence of judges, principle of judicial self-rule, and heteronomous election

* Este documento se inscribe en el proyecto de investigación Observatorio de Derecho Público, gestionado por el autor en el Grupo de Investigación CREAR, de la Universidad Sergio Arboleda.

** El autor es licenciado en Filosofía y Humanidades y abogado de la Universidad Sergio Arboleda, especialista en derecho Administrativo del Colegio mayor de Nuestra Señora del Rosario, magister en derecho y doctor en derecho de la Universidad Sergio Arboleda. Miembro Correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Se desempeñó como procurador auxiliar para Asuntos Constitucionales y como magistrado auxiliar de la Corte Constitucional. En la actualidad, se desempeña como profesor e investigador universitario. Correo: [email protected]

La independencia de Los jueces


Introducción

La administración de justicia está inmersa en una crisis. No se trata de un problema mediático o de percepción, como se suele decir en los tiempos que corren para negar la existencia de los problemas, sino de un fenómeno que va más allá de lo funcional1 para afectar lo estructural2 y, en especial, como se argumentará más adelante, poner en riesgo los fundamentos mis-mos de la Constitución. Sin jueces independientes y probos, no es posible asegurar la garantía los derechos ni establecer una separación de los pode-res, que son los dos elementos conforme a los cuales se establece si una so-ciedad tiene o no una constitución, al tenor de lo previsto en el artículo 16 de la declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano de 17893.

La existencia de la crisis se pone en evidencia al considerar los dos intentos más recientes de reformar la Constitución en esta materia, y su malhadada suerte posterior, y al apreciar que las propuestas en este sentido mantienen en este momento su actualidad y vigencia. La palabra crisis, que etimoló-gicamente significa decidir, separar o cambiar, implica tomar decisiones. En este contexto, el presente documento propone un enfoque estructural de la crisis, a partir de un elemento fundamental de la administración de justicia: la real y efectiva independencia de los jueces, que analiza sobre la base de una variable relevante: la elección de los jueces.

Sobre la base del análisis de las dos reformas constitucionales más re-cientes, signadas por el fracaso4, se propone seguir la metodología fijada

1 Hay dos elementos funcionales relevantes de la crisis: la congestión judicial que, pese a la principal medida aplicada: aumento de personal, sigue sin ceder, con procesos que duran años, lustros y hasta décadas; y la disfuncionalidad de la administración de justicia, como se pone en evidencia con el aumento de las tutelas contra providencias judiciales y contra las actuaciones de los jueces. Si bien ambas cuestiones son de la mayor importancia, este documento no se ocupa de ellas.

2 El rol del juez en un Estado social y democrático de derecho es central. Más que su eficiencia y su eficacia, que sin duda son elementos importantes, se debe destacar su independencia y su probidad. una justicia eficiente y eficaz, sin independencia y probidad, no es una auténtica justicia, sino el brazo ejecutor de otros designios y de otros intereses, entre ellos de la política, entendida como pacto subjecionis.

3 Artículo 16. Toda la sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución.

4 El estudio de estas experiencias fallidas no solo es útil para el análisis de la primera variable, sino que tiene mucha utilidad para considerar las dos restantes, como lo anuncio abajo (infra, nota 8).

Luis Javier Moreno ortiz


por Publio (Alexander Hamilton), en el número 78 del Federalista5, en especial en su primera cuestión, para considerar el modo de nombrar los jueces en términos empíricos, a partir de nuestra propia historia política y constitucional como de las experiencias de otros Estados6.

El presupuesto necesario para el análisis: de las soluciones fallidas e insuficientes

La historia del proyecto de Acto Legislativo 7 de 2011 Senado, 143 de 2011 Cámara7, culmina con la decisión del 16 de septiembre de 2014, adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al decidir una acción de nulidad por inconstitucionalidad contra el decreto 1351 del 25 de junio de 2012, por medio del cual el presidente de la República había convocado al Congreso con el único propósito de que estudiara las objeciones hechas por él a dicho proyecto.

Si bien la mayoría de la Sala, conformada por 15 Consejeros, considera que dicho decreto es nulo, dado a su juicio no existe una norma que fa-culte al presidente para objetar proyectos de acto legislativo reformatorio de la Constitución, al no haberse modulado en el tiempo los efectos de la decisión, como lo permite el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dicha nulidad no tie-ne ningún efecto útil o relevante, pues el archivo del proyecto, hecho con fundamento en el decreto que se declara nulo, tiene efectos válidos.

Esta aparente paradoja: normas nulas por ser incompatibles con la Cons-titución que, sin embargo, producen efectos jurídicos válidos, valga decir, el reconocer efectos jurídicos a una norma inconstitucional, en este caso el archivo válido de un proyecto de reforma constitucional, debe atribuirse a la

5 Hamilton, A.; Madison, J.; Jay, J. El Federalista. Edición de Ramón máiz. madrid: Akal, Básica de bolsillo, 2015.

6 Espero poder ocuparme de las otras dos variables: (i) el tiempo que estos durarán en sus puestos y las causas para su remoción y (ii) la distribución de la autoridad judicial entre los diferentes tribunales y las relaciones de estos entre sí, con un método y fuentes semejantes, en estudios posteriores.

7 Nathalia Fernández y Juan Miguel Cortés presentan una síntesis del contenido del proyecto en su artículo “Reforma a la justicia: proyecto de acto legislativo”, publicado en la Revista Actualidad Jurídica.



falta de modulación de la sentencia. En efecto, según el antedicho artículo 189, la declaración de nulidad del decreto “tiene efectos hacia el futuro y de cosa juzgada”8, a menos que el juez disponga un efecto diferente, como puede ser el retroactivo, lo que en este caso no ocurrió. Esta omisión no puede atribuirse a una inadvertencia o descuido, sino que fue deliberada. La voluntad de la Sala es aceptar el archivo del proyecto, pese a la nuli-dad que declara, y más bien conformarse con sostener que “en adelante, el presidente de la República no podrá objetar actos reformatorios de la Constitución”9.

El propósito menor que anima a la mayoría parece muy frágil y endeble, si se tiene en cuenta que su decisión no hace tránsito a cosa juzgada cons-titucional10, por lo cual la cuestión de si el presidente puede o no objetar proyectos de actos legislativos queda, en términos objetivos, abierta e irre-suelta, ya que sobre ella todavía no se ha pronunciado la Corte Constitu-cional.

Lo llamativo de esta decisión, además de la falta de valor de la mayoría, o su claudicación por un objetivo menor y endeble, es la postura de la minoría (9 Consejeros), que consideran que el presidente sí puede objetar proyectos de acto legislativo, a partir de una lectura controvertible pero que era en realidad la vinculante del artículo 227 de la Ley 5 de 1992, con-forme al cual le son aplicables al proceso constituyente las disposiciones del proceso legislativo ordinario que no sean incompatibles con las regula-ciones constitucionales. Lo que sostienen la minoría y el gobierno (y como se verá más adelante, también la Corte Constitucional) es que atribuir un control de conveniencia y de constitucionalidad de los proyectos de acto legislativo reformatorio de la Constitución al presidente de la República, como existe en efecto en el proceso legislativo ordinario, no es incompa-tible con la Carta.

8 Así se prevé en el inciso tercero del artículo. Conviene advertir que el texto original hablaba de cosa juzgada constitucional, pero esta última expresión fue declarada inexequible en la Sentencia C-400 de 2013, con el argumento de que las únicas decisiones de control de constitucionalidad normativo que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional son las que profiere la Corte Constitucional.

9 Así se dice de manera expresa y se destaca en negrillas, en el Comunicado de Prensa dado por dicha corporación el 16 de septiembre de 2014, en el que se advierte, además, que “no se estudió el contenido del acto legislativo de reforma a la justicia”.

10 Supra, nota 8.



La anterior hipótesis es inaceptable en términos teóricos (lo que no impide asumir que debe seguirse, por resultar de la interpretación de la Constitu-ción que hace la Corte Constitucional), como lo sostiene la mayoría, ya que equivale a conferir al presidente de la República, al que el artículo 223.1 de dicha ley le reconoce iniciativa para presentar proyectos de acto legislativo, la posibilidad de juzgar tanto la conveniencia como la constitu-cionalidad de las actuaciones del poder constituyente constituido, sin tener a su vez la atribución de ejercer dicho poder ni de manera ordinaria ni de manera extraordinaria.

En vista de las anteriores circunstancias, a la luz de la decisión del Consejo de Estado, bien podría concluirse que un servidor público (esto y no otra cosa es el presidente) ejerce una competencia que no tiene (lo que constitu-ye una extralimitación de competencias o, para decirlo como corresponde, una vía de hecho), con efectos válidos (pues logra el archivo del proyecto, dado que sus objeciones son acogidas), y sin ninguna consecuencia jurídica tangible para su actuación y para su responsabilidad, distinta a una nulidad que no produce efectos útiles y la endeble admonición, que no hace tránsito a cosa juzgada constitucional11, de que en el futuro no podrá hacerlo.

Este proyecto suscita en la Corte Constitucional dos importantes debates. El primero, que se centra en su constitucionalidad, se discute, entre otras providencias, en el Auto 73 de 2013 y en las sentencias C-474 de 2013 y C-524 de 2013. El segundo, suscitado por un Consejero de Estado que se aferra a su cargo, pese a haber llegado a la edad de retiro forzoso, puede verse en el Auto 212 de 2012 y en las sentencias SU-391 de 2016.

La única actuación que hizo falta para que el proyecto de acto legislati-vo, aprobado por el Congreso de la República, entrara en vigencia fue su publicación en el Diario Oficial. A partir de esta circunstancia empírica, varios magistrados de la Corte Constitucional se negarán a conocer de las demandas dirigidas contra él, primero inadmitiéndolas y luego rechazán-dolas. de estas negativas se ocupará la Sala Plena en el Auto 73 de 2013, al estudiar el recurso de súplica promovido por la consejera de Estado Stella

11 Esta circunstancia era conocida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, o ha debido serlo, ya que la Sentencia C-400 de 2013 fue comunicada el 3 de julio de 2013 y la decisión de la Sala es del 16 de septiembre de 2014, es decir, más de un año después.



Conto Díaz del Castillo (Expediente D-9203) y la ex constituyente María Teresa Garcés Lloreda (Expediente D-9213). A la postre, la Sala confirma-rá el rechazo de las demandas, con el argumento de que ellas no se presen-taron dentro de año siguiente a la promulgación del acto legislativo, sino fuera de ese lapso (antes de su promulgación) y destacará que obrar de otra manera sería como aceptar la teoría del magisterio moral del guardián de la Carta, que en su momento descartó la Corte Suprema de Justicia, pues al estar archivado el proyecto, habría carencia actual de objeto.

En el auto en mención hay un curioso argumento adicional relativo a abrir un espacio de “deliberación democrática en sede judicial”12, que se con-sidera innecesario, pues ya la ciudadanía13, el Congreso y el presidente lo han realizado, aunque la base jurídica de esto haya sido el ejercicio de unas competencias que son, al menos controvertibles, como las de objetar proyectos de acto legislativo. Ante esto, parece tener más sentido la acla-ración de voto del magistrado mauricio González Cuervo, que consideró necesario pronunciarse sobre las antedichas objeciones gubernamentales, o el salvamento de voto del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, quien considera que la Corte no era manifiestamente incompetente para conocer de la demanda, sino que ha debido admitirla para proteger la integridad y supremacía de la Constitución, dado que no puede confundirse la pro-mulgación, que es un presupuesto de vigencia, con la existencia misma del acto demandado. Ambas cosas se harán al decidir las demandas que sí fueron admitidas, como pasa a verse.

En efecto, la Corte Constitucional tuvo que ocuparse del asunto en las sentencias C-474 de 2013 y C-524 de 2013. dado que la segunda repi-te los argumentos de la primera, corresponde concentrarse en esta, que tiene una decisión inhibitoria. Esta decisión se funda en la consideración de que las objeciones presidenciales no son incompatibles con el proceso

12 Punto 27.13 En esta línea de pensamiento puede inscribirse el trabajo de manuela Canal: “La fallida

reforma a la justicia y la interpretación política de la Constitución a la luz de la obra de mark Tushnet”, publicado en el número 8 (2012) de la Revista Digital de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia. En este artículo se sostiene que el fracaso de la reforma constitucional se debió a la “movilización del pueblo colombiano”, que hizo efectivo el control de constitucional, conforme a la hipótesis de interpretación política de la Constitución de Tushnet.



constituyente, sino que, por el contrario, son “un mecanismo idóneo que puede contribuir eficazmente a que la entrada en vigencia de un acto de esta naturaleza sea más reposado, atempera los riesgos de reformas apro-badas al calor de las pasiones o de intereses meramente coyunturales, e incluso reafirma la existencia del control de constitucionalidad”14. Sobre esta base sostiene que el archivo del proyecto “se produjo dentro del mar-co constitucional y legal previsto para el trámite de formación de los ac-tos legislativos”15 y, en consecuencia, “no existe, ni ha existido, ningún acto reformatorio de la Constitución, ni el mismo fue promulgado, lo que inexorablemente conduce a un fallo inhibitorio”16.

Visto lo visto, no hay modo de comprender la sentencia del Consejo de Estado, pues el tema de las objeciones gubernamentales ya estaba resuelto, a mi juicio, de manera inadecuada, pero, en todo caso, resuelto por la Corte Constitucional en dos sentencias de constitucionalidad. Aunque se trate de sentencias inhibitorias, su ratio decidendi: el acto legislativo no existe, por haber sido archivado conforme a la Constitución y a la ley, debe conside-rarse al momento de establecer los efectos de la sentencia desde el punto de vista de la cosa juzgada constitucional, con lo cual se debería concluir de manera contraria a como se hizo atrás17, para sostener que el presidente de la República ejerció una competencia que sí tiene y lo hizo con efectos válidos, por lo que carece sentido de ocuparse de sus consecuencias, que se tornan imposibles.

El segundo debate, que pone de presente un sentido personal de la función judicial antes que un sentido institucional, en ese curioso y, por desgracia, frecuente rasgo cultural local de aferrarse al cargo sea de ello lo que fuere y pase lo que pase. En el Auto 212 de 2012 se declara la nulidad de todo lo actuado en una acción de tutela presentada por un consejero de Estado contra el Consejo Superior de la Judicatura, para que se abstenga de ela-borar una lista de candidatos a reemplazarlo, con motivo de haber llegado a la edad de retiro forzoso18, al no haberse vinculado al proceso a todas las

14 Punto 5.8.15 Punto 7.16 Punto 7.17 Supra, párrafo final de la página 4.18 El tema se relaciona con el proyecto de reforma constitucional en comento, en la medida en

que en él se modifica la edad de retiro forzoso, que pasaba a ser de 70 años.



personas que serían afectadas por la decisión. Subsanada la irregularidad, en medio de un proceso de tutela paralelo, el asunto será resuelto de mane-ra definitiva por la Sala Plena en la Sentencia Su-391 de 2016.

más allá de lo que se dice sobre la existencia de cosa juzgada constitucio-nal, al haber una decisión de tutela anterior que resolvió el asunto y que no fue revisada, y del principio de inmediatez en vista del tiempo trans-currido, interesa de la sentencia el estudio que hace sobre la tutela contra sentencias de nulidad por inconstitucionalidad19. La tutela pretendería que se modulen los efectos en el tiempo de la sentencia que declara la nulidad del decreto 1351 de 2012, a la cual se aludió en párrafos anteriores. La Corte aprovecha la ocasión para reiterar lo dicho en la Sentencia T-282 de 1996, en la cual se consideró improcedente la tutela contra sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional, y para sostener que también es improcedente cuando se trata de sentencias de nulidad por inconstitu-cionalidad20, pues si bien no se trata de una providencia que haga tránsito a cosa juzgada constitucional, tiene efectos erga omnes, se trata del ejercicio de un control abstracto (acto de carácter general, impersonal y abstracta) y, además, desdibujaría el esquema de control previsto en la Carta.

Con esta decisión, no hay dificultades prácticas, pues sea que se atienda a lo dicho por el Consejo de Estado (que declara la nulidad sin efecto retroactivo) o a la Corte (que se inhibe por considerar válido lo actuado), el proyecto habría sido archivado de manera válida. y con esto sería sufi-ciente en términos pragmáticos. Sin embargo, esto no basta para los ejer-cicios de reflexión académica, en los cuales también importa, y mucho, lo teórico. En este ámbito, se tendría, entonces, dos decisiones contrapuestas: una que tiene a un acto nulo porque considera que no hay competencia constitucional para objetar proyectos de acto legislativo (Consejo de Esta-do) y otra que lo tiene como válido, por considerar justamente lo contrario (Corte Constitucional), y ambas tienen efectos erga omnes.

Tal contradicción podría superarse, o bien negando efectos a una sentencia inhibitoria, o bien admitiendo la tutela contra una providencia que no hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.

19 Punto E, párrafos 68 y siguientes.20 Puntos 78 y siguientes.



Lo primero puede parecer sencillo si se asume que en las llamadas senten-cias inhibitorias, en rigor, no se toma ninguna decisión. Empero, ni es algo sencillo ni se puede decir que no haya decisión. Aunque pueda parecer un juego de palabras, en las sentencias inhibitorias la Corte no se inhibe, sino que decide inhibirse. Por ello es que, precisamente, puede encontrarse un problema jurídico, por lo general vinculado a la competencia del tribu-nal y, también, una solución (la de inhibirse) tomada a partir de una ratio decidendi. Esta última no es un asunto menor, pues funda una decisión a partir de la interpretación de la Carta y, por tanto, en la medida en que responde a una interpretación de la Corte Constitucional para fundar una decisión, debe tenerse como una norma vinculante. Por tanto, este camino es inviable.

El otro camino, así pretenda no seguirse o tenerse como inviable en la sen-tencia de unificación, es en realidad el que tiene sentido. Si las decisiones de nulidad por inconstitucionalidad no hacen tránsito a cosa juzgada cons-titucional, aunque sí a cosa juzgada erga omnes, pero, al mismo tiempo, son intangibles, en la medida en que contra ellas no procede ningún recur-so ni puede presentarse una acción de tutela, se puede dar el caso de que existan decisiones contrarias del Consejo de Estado y de la Corte Constitu-cional, como ocurre en este evento. Esta contradicción puede superarse en el plano interpretativo, conforme a las reglas de priorización fijadas en las Sentencias C-634 de 2011 y C-816 de 2011, pero no en el plano meramen-te decisorio. Si hay dos interpretaciones de la Constitución divergentes, está claro que prevalece la que hace la Corte Constitucional, que es la que tiene mayor fuerza vinculante. Pero si un tribunal dice que algo es válido y otro que es nulo, y para condimentar el análisis la nulidad se declara con efectos retroactivos, qué se sigue. Según la doctrina fijada en la sentencia de unificación por la Corte, nada, una sin salida. Este problema, que podría y puede resolverse a partir de la cosa juzgada constitucional, a la luz de los actuales referentes, parece no tener solución y, por tanto, parece que lo único posible es esperar que esto no ocurra.

del análisis hecho en los anteriores párrafos se seguiría que no tiene sen-tido ocuparse del susodicho proyecto de acto legislativo, que ni siquiera se tiene por la Corte Constitucional como existente. Sin embargo, merece la pena destacar que tal proyecto, respecto de la cuestión que interesa en



este documento, e incluso de las cuestiones que se abordarán en otros do-cumentos, hace un aporte mínimo, pues se limita a extender la inhabilidad para que los magistrados de altas cortes aspiren a la Presidencia de la Re-pública21, a fijar un equilibrio en la conformación de dichas cortes22, a am-pliar la experiencia requerida para ser magistrado23. Esto se completa con otras novedades, como la de considerar que los jueces tienen responsabili-dad política, la cual puede ser establecida por el Congreso de la República.

Ante el estruendoso fracaso de la primera reforma, y en vista de la nece-sidad de reformar la justicia, se tramita un nuevo proyecto, que culminará siendo el Acto Legislativo 2 de 2015, con el pomposo nombre de “reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional”. En cuanto atañe a la administración de justicia, son relevantes los cambios introducidos por los artículos 8, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19. de estos cambios, en cuan-to atañe a la cuestión de este documento, importan los artículos 11 y 12, en la medida en que afectan el modo de nombrar a los jueces24. También conviene considerar el artículo 8, pues si bien afecta una cuestión que se examinará en otro texto, como es la de las causas para que los jueces sean removidos de sus cargos25, en su análisis se hacen consideraciones consti-tucionales relevantes para la independencia de los jueces.

21 Esta circunstancia es, por desventura, frecuente en nuestra historia. Cada proceso electoral tiene, y este no es la excepción, a uno o a varios exmagistrados como candidatos presidenciales o de otro tipo, lo que hace muy difícil establecer cuál es o puede ser su verdadera independencia cuando ejercen su tarea como jueces, si antes o después de su paso por el tribunal asumen de manera abierta y sin contestación un rol político, como candidatos y como militantes.

22 Este equilibrio se predica del origen de los nuevos magistrados, a partir de tres fuentes: el litigio, la judicatura y la academia.

23 La experiencia mínima requerida es de veinte años.24 En el artículo 11, que regula la elección de magistrados de la Corte Suprema de Justicia

y del Consejo de Estado, se mantiene la regla sobre el triple origen de los candidatos a magistrados (supra 18) y se prevé un modelo de elección por el propio tribunal, a partir de listas de diez elegibles, elaboradas por el Consejo de Gobierno Judicial. En el artículo 12 se regula el tema de la experiencia, que debe ser al menos de quince años y se especifica que el oficio de catedrático debe haber sido ejercido en disciplinas jurídicas relacionadas con el área de la magistratura a ejercer.

25 En el artículo 8 se regula la responsabilidad disciplinaria y penal de los magistrados de altas cortes, a partir de la máxima de que no puede exigirse responsabilidad por los votos y opiniones dados en las providencias, en una especie de “inmunidad judicial”, pero sí por “favorecer indebidamente intereses propios o ajenos”. Con ello queda planteado el complejo asunto de establecer qué ocurre cuando dichos votos u opiniones favorecen, como podría



La reforma sufrirá serios reveses en su control de constitucionalidad, en especial en los artículos que son importantes para este estudio, pues solo el artículo 12 se mantendrá incólume26. Los artículos 11 y 8 serán declarados inexequibles. El primero de manera parcial en la Sentencia C-285 de 2016 y el segundo de manera total en la Sentencia C-373 de 2016.

La inexequibilidad parcial, declarada en la Sentencia C-285 de 2016, se funda en la afectación de un eje definitorio de la Carta y obedece a la doc-trina de la sustitución de la Constitución. Esto significa, ni más ni menos, bien vale la pena decirlo de entrada, que la pretenciosa reforma constitu-cional se hizo en desmedro de un elemento definitorio de la Constitución, como es el principio de autogobierno judicial y, de contera, de los princi-pios de independencia de los jueces y de separación de los órganos del po-der. Así parecen enfocarse las reformas a la justicia en Colombia, a partir de la negación de los principios constitucionales fundamentales, con un resultado de fracaso, que es ya reiterado. Conviene, entonces, profundizar en las razones de este fracaso, para saber al menos lo que se ha hecho mal y, dando lugar a la esperanza, no volver a repetirlo.

El principio de autogobierno judicial que sería el eje definitorio de la Constitución27, quebrantado por el exceso en el ejercicio de la competen-cia de reforma, se entiende como “la capacidad de la Rama Judicial para gestionarse y conducirse por sí misma, sin la dependencia e interferen-cia de otros poderes y órganos del Estado”28. Este principio materializa el principio de independencia y autonomía de los jueces y el principio de separación de los órganos del poder.

ser el caso, de manera indebida intereses propios o ajenos, como al parecer habría ocurrido en los bochornosos hechos que se están ventilando en torno al denominado “Cartel de la toga”. En lo orgánico, aparece una nueva institución, la comisión de aforados, responsable de investigar tales hechos y a la que se faculta para, a pedido de las salas plenas de las altas cortes, suspender a algunos de sus miembros mientras se decide sobre las acusaciones.

26 La condición de incólume se afirma dado que la Corte Constitucional no se pronunció sobre su constitucionalidad y ya no es posible suscitar un pronunciamiento, por haberse configurado la caducidad de la acción, al haber transcurrido más de un año desde su promulgación. Sin embargo, como ocurre con cualquier norma constitucional, resta por establecer su sentido y alcance por medio de la interpretación que haga o llegue a hacer la Corte Constitucional.

27 Punto 6 dedicado al análisis de la premisa mayor del juicio de sustitución.28 Punto 6.2.



En el análisis merece especial atención lo que se dice sobre el principio de independencia de los jueces, pues este es el eje de la reflexión y de la pro-puesta en el presente documento. Además de vincularlo con el principio de separación de los órganos del poder, la Corte matiza que este principio es tanto un presupuesto de la función judicial como del derecho fundamental a un debido proceso. A esto habría necesidad de agregar, como lo hace la sentencia más adelante29, las relaciones que tiene este principio con el derecho fundamental a acceder a la justicia, y con la concreción de los de-rechos y garantías de las personas. El que el juez no sea un apéndice de los órganos del poder, sino alguien externo a dichos órganos, además de una condición necesaria para que pueda controlar los actos de estos es, en pala-bras de la Corte, una “condición de objetividad, neutralidad, imparcialidad y justicia material de las decisiones judiciales”30. Así, pues, la independen-cia de los jueces tiene tres atributos básicos o mínimos: (i) busca impedir las “interferencias indebidas” en la labor de la justicia, (ii) se predica de los jueces, en tanto individuos31, y no del poder judicial, y (iii) solo cubre o alcanza los actos estrictamente jurisdiccionales y no otro tipo de actos que también pueden realizar los jueces.

En este análisis, que empieza por donde se debe y no por donde se quiere o se le ocurre al analista, como parece ser el caso del Gobierno y del Congre-so, la Corte plantea, en tres líneas, una serie de cuestiones centrales para el principio de la independencia de los jueces, al aludir a “la inamovilidad de los jueces; el sistema de selección de jueces y magistrados; la carrera judicial; las garantías económicas, tanto en salarios y prestaciones, como en adecuada dotación, o la existencia de un control disciplinario interno”32.

Al desconocerse el antedicho eje definitorio de la Constitución, la Corte declara inexequible la alusión que se hace en el artículo 11 al Consejo de Gobierno Judicial y, por tanto, mantiene el modo de elegir a los magistra-dos de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, aunque, en una curiosa e interesante novedad33, para dar sentido al texto, reemplaza la

29 Punto 6.2.2.3.30 Punto 6.2.2.3.31 Es esta condición la que da sentido al título de este escrito.32 Punto 6.2.2.5.33 Quizá lo más interesante de este proceder, que no se examina en el cuerpo del documento por

no ser central, pero que tampoco puede pasarse por alto, es la figura de la integración judicial



expresión Consejo de Gobierno Judicial por la expresión Consejo Superior de la Judicatura, siendo, entonces, este último el responsable de elaborar la lista con los diez candidatos.

La inexequibilidad total, declarada en la Sentencia C-373 de 2016, que im-plicó el fin de la comisión de aforados, tiene dos matices técnicos impor-tantes, que conviene revisar antes de analizar su fundamento. El primero es que el régimen de suspensión, remoción y sanción de los magistrados, además de “completamente novedoso”, se califica como incompatible con la Constitución34, justo por personas a las cuales dicho régimen se aplica-ría. En esto se puede pecar acaso de escrupuloso, pero, a mi modo de ver, hay al menos un conflicto de intereses en el caso, pues un juez no puede juzgar las reglas que le serán aplicables a él. Lo que ha debido hacerse, y ahora debe decirse sin rodeos y sin temores, es plantear los correspondien-tes impedimentos, pues así se trate de una norma tan general como puede ser una reforma constitucional, hay una afectación de los intereses de los jueces, a quienes no les es indiferente su régimen de suspensión, remo-ción y sanción. El segundo, que es tan interesante como el fenómeno de la integración judicial del texto constitucional ya enunciado35, es el de la reviviscencia del contenido de los artículos 174 y 178 de la Constitución36, antes de la reforma37.

de las normas constitucionales como consecuencia de una declaratoria de inexequibilidad, como lo destaca en su salvamento de voto la magistrada María Victoria Calle Correa. Si se hubiese dejado el asunto en una mera declaración de inexequibilidad, habría quedado la función de elaborar la lista, peso sin un responsable de ella. Para evitar este vacío, la Corte agrega contenido a la Constitución, de manera explícita que: “la expresión “Consejo de Gobierno Judicial” se sustituye por “Consejo Superior de la Judicatura”. El uso de esta técnica, que puede tener reparos cuando se trata de leyes, es mucho más controversial cuando se trata de la Constitución, pues sustituir un texto constitucional es, sin duda, algo diferente a interpretarlo, y podría, como lo advierte la magistrada discrepante, comportar el ejercicio del poder constituyente constituido.

34 Punto 157.35 Supra, nota 32.36 Punto 159.37 El fenómeno de la reviviscencia es del mayor interés académico, porque afecta la derogatoria

de la norma. En efecto, para que una norma pueda revivir, se requiere de dos presupuestos necesarios: (i) que haya “muerto”, es decir, que haya sido objeto de derogatoria y (ii) que esa derogatoria, al menos en esta precisa materia, sea incompatible con la Constitución. En este caso puntual, la reviviscencia es más compleja, debido a los problemas técnicos del acto legislativo, que no deroga los artículos cuya reviviscencia se considera en la sentencia,



Este caso comparte con el anterior la misma premisa mayor del juicio de sustitución, conformado por los tres principios antedichos, por lo que pare-ce innecesario repetir lo que ya se dijo. Lo que sí es necesario es considerar de qué forma el artículo 8 del acto legislativo desconoce tales principios.

Ante el riesgo de convertir la inmunidad judicial, que es un presupuesto de la independencia de los jueces y de la separación de los órganos del poder, en impunidad judicial, que es inaceptable en un Estado social y democrático de derecho, en el cual todas las personas, incluso los jueces y, en especial, los magistrados de las altas cortes, están sometidos al imperio de la ley y no por encima de él, es necesario considerar el régimen de responsabilidad de estos últimos con mucho cuidado y atención. En este contexto, la Corte considera que la necesidad de un desafuero hecho por el Congreso, como una condi-ción previa y necesaria para establecer la responsabilidad de los jueces de las altas cortes, es una garantía de la independencia judicial38, que no podría ser reemplazada, sin sustituir la Constitución, por un órgano que, como la comi-sión de aforados, no tiene origen popular. Para no correr siquiera el riesgo de malinterpretar a la Corte, conviene transcribir in integrum el párrafo 155 de la sentencia, en el cual se dice:

Basta simplemente remitirse al estudio que la Corte ha hecho para concluir que el Acto Legislativo No. 02 de 2015, al crear la Comisión de Aforados, sustituyó la independencia judicial, privándola de las garantías que la ha-cían viable, ya que para insertar esa Comisión en el ordenamiento superior desplazó a órganos de origen popular en el cumplimiento de labores de investigación y acusación, hizo desaparecer las consideraciones de estabi-lidad institucional o relativas al bien común e instauró un procedimiento destinado a hacer valer únicamente el régimen sancionatorio correspon-diente y a lograr la imposición periódica de sanciones, en abierta contra-

sino que agrega un artículo nuevo, que en la práctica sí lo hace de manera parcial. Basta con leer el artículo 26 de dicho acto legislativo, para encontrarse de frente con una derogatoria carente de técnica, lo que tal vez ayude a comprender por qué la Corte no acudió a la figura de la integración de la unidad normativa, tan criticada cuando se trata de juzgar normas constitucionales, y pronunciarse, ahí sí, sobre la reviviscencia. El haber procedido como se procedió, suma una nueva desprolijidad, esta vez judicial, a la ya de suyo desprolija tarea del Congreso como poder constituyente constituido, dando lugar a una reviviscencia que se hace sin que se afecte de manera explícita la derogatoria, que por ser implícita no deja de existir.

38 Punto 154.2.



dicción con un régimen excepcional que, en atención a la independencia judicial y a otras circunstancias tratadas en esta sentencia, procuraba ope-rar solo en situaciones graves y extremas.

El modo de nombrar a los jueces

Esta sección no tiene un título prescriptivo, porque no se centra solo en cómo deben nombrarse los jueces, sino que busca considerar también cómo se nombran ahora y se han nombrado antes. El extenso análisis an-terior tiene dos propósitos para lo que en este párrafo se comienza a hacer: (i) mostrar lo que no debe hacerse y que, de repetirse, conllevaría a un nuevo fracaso, de lo que ya tenemos bastante, y (ii) fijar unos parámetros constitucionales, a partir de los ejes definitorios de la Constitución ya iden-tificados por la Corte Constitucional, para diseñar las posibles soluciones al problema.

Al hacer un ejercicio de recapitulación y, por tanto, volver al número 78 del Federalista, se advierte que la respuesta al interrogante de cómo nom-brar a los jueces no es distinta a la pregunta más general de cómo nombrar a los funcionarios de la unión, cuestión de la que se ocupan los números 76 y 77, también de la autoría de Publius, es decir, de Alexander Hamilton. El modo de nombrar a estos funcionarios, incluso a los jueces, es el siguiente: “El Presidente propondrá y, con el consejo y el consentimiento del Senado, nombrará” y, en caso de haber vacantes durante el receso del Senado, el Presidente podrá llenarlas por medio de “nombramientos temporales que expirarán al final de la sesión siguiente”.

Este proceder puede parecer sospechoso y, algo más, peligroso, en regíme-nes presidencialistas como el nuestro, plagados de compromisos políticos y de otra índole, que permean e influyen de manera especial en los nom-bramientos. Sin embargo, conviene darle al menos el beneficio de la duda a Publius, para saber cómo lo justifica. En su análisis, Publius39 advierte que hay tres modos de nombrar: (i) por un hombre, (ii) por una asamblea o (iii) por un hombre con el auxilio de una asamblea. Se descarta la opción del pueblo como elector, por juzgarla impracticable, dado que “le dejaría poco tiempo para otro quehacer”.

39 El Federalista, número 76.



de las tres posibilidades se considera que, de haber un hombre, este debe ser el presidente, por haber “una gran probabilidad de conseguir que ocupe ese puesto un hombre de mérito o cuando menos digno de respeto”, que en todo caso asumirá la responsabilidad directa de lo que haga. Se descarta también la opción de una asamblea, porque con clarividencia se advierte que la elección será una justa política: sea visible en la victoria de un parti-do sobre otro, o sea en una transacción entre los partidos, de tal suerte que “lo más frecuente será que los méritos de los elegidos pasen inadvertidos”, pues el candidato palidece frente a los votos40. Ante el riesgo del favoritis-mo del presidente, la tercera alternativa se muestra como la mejor, pues la cooperación del Senado será un freno ante este riesgo “y tenderá marca-damente a impedir la designación de personas poco adecuadas, debido a prejuicios locales, a relaciones familiares o con miras de popularidad”, y además será un factor de estabilidad en la administración.

Así ha funcionado el modelo de nombramiento durante siglos, sin que haya sido necesario cambiarlo y, lo que es más revelador, sin que los mu-chos ministros de la Corte Suprema de los Estados Unidos hayan perdido, sacrificado o visto menoscabar, en tantos años, su independencia.

Con esta propuesta en el tablero, conviene repasar ahora cómo ha sido la cuestión del nombramiento de los jueces en nuestra historia política y constitucional republicana, en un ejercicio que vaya de lo más reciente a lo más remoto.

En la actualidad, los jueces y magistrados de tribunal son elegidos por medio de un concurso de méritos, dentro de un régimen de carrera judicial. Los jueces de las altas cortes, o bien son elegidos por los miembros de las mismas de una lista elaborada por el Consejo Superior de la Judicatura, como ocurre con la Corte Suprema de Justicia y con el Consejo de Estado, o bien son elegidos por el Senado de la República de ternas elaboradas por las dos antedichas corporaciones y por el presidente de la República.

40 de hecho, Hamilton vislumbra con clarividencia el juego de intereses que se mueve en la asamblea: “dadnos para este puesto al hombre que queremos y tendréis al que desseáis para ese otro”, en un ejercicio de transacción y de compromisos, que desdibuja ab initio incluso la apariencia de independencia del elegido.



En la redacción original de la Carta de 1886, los magistrados de la Corte Suprema Justicia, el único tribunal de ese entonces, acogía casi de mane-ra integral el procedimiento descrito en el Federalista y adoptado por la Constitución de los Estados Unidos. En efecto, el presidente nombraba a los magistrados y el Senado aprobaba o desaprobaba los nombramientos41. En la reforma de 1910 se cambia el sistema de manera radical, para decir que el nombramiento corresponde al Senado (4 magistrados) y a la Cáma-ra (5 magistrados) de ternas presentadas en cada caso por el presidente42. Este modelo se mantendrá en la reforma de 1945, en la cual se asigna la elección por mitades a las Cámaras de ternas del presidente, con el matiz de que si fuere un número impar, la Cámara elegirá a un magistrado más43. En la reforma de 1957, los cargos de magistrados “serán distribuidos entre los partidos políticos en la misma proporción en que estén representados en las Cámaras Legislativas”44, lo que en la práctica se hizo por medio del método de la cooptación45, que se mantuvo hasta la Constitución de 1991, con la breve pausa de la fallida reforma de 197946, e incluso después, al menos parcialmente, cuando se trata de elegir a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

Sobre lo acaecido en el resto del Siglo XIX, conviene destacar que la Carta de 1863 preveía un complejo modelo: cada legislatura de los Es-tados presentaba una lista de candidatos igual a los cargos a proveer y el Congreso elegirá a los que reúnan más votos47, sin que pueda haber “más de un magistrado que sea ciudadano, natural o vecino de un mismo Estado”48. La Constitución de 1858 disponía que la elección la hacía el

41 Artículo 98.4.42 Artículos 17 y 20.3 del Acto Legislativo 3 de 1910.43 Artículo 144.44 Artículo 12.45 Sobre el particular, puede verse el estudio El origen de la cooptación en la elección de la

Corte Suprema de Justicia (1949-1957), de Camilo Ernesto Castillo Sánchez, disponible en: http://repository.urosario.edu.co/bitstream/handle/10336/13813/CastilloS%C3%A1nchez-CamiloErnesto-2017.pdf?sequence=1

46 En el artículo 149 de esta reforma se preveía un modelo muy semejante al previsto en la Constitución de 1991: lista elaborada por el Consejo Superior de la Judicatura y elección por cooptación en la Corte Suprema de Justicia y en el Consejo de Estado.

47 Artículo 76.48 Artículo 70.



Congreso “a propuesta en terna de las Legislaturas de los Estados”49. La norma fundamental de 1853, en un giro especialmente audaz, contem-plaba la elección popular de los magistrados50. El texto constitucional de 1843 refería que los magistrados serían designados por el Congreso, por pluralidad absoluta de votos51. En el régimen constitucional de 1832, los magistrados los elige el Senado de parejas enviadas por la Cámara de Representantes52 a partir de ternas elaboradas por el Consejo de Esta-do53, a partir de las listas enviadas por las Cámaras Provinciales54. En la última Constitución de Colombia, la de 1830, la elección la hace el jefe del Ejecutivo a partir de ternas elaboradas por el Senado55. Por último, en la primera constitución nacional de Colombia, la de 1821, la elección la hace el Senado de la pareja que le envía la Cámara de Representantes, a partir de la terna propuesta por el presidente56. Si se quiere ampliar la información de este siglo, se puede consultar con algún provecho el estudio “La historia de la Rama Judicial en Colombia”, de Andrés de Zubiría Samper.

Un inventario histórico revela que ninguna de las cuatro alternativas plan-teadas por Hamilton nos ha sido ajena. Hemos tenido desde un modelo muy semejante al defendido en el Federalista, como el de la Carta de 1886, hasta modelos de elección popular de los jueces, como el de 1853, pasando por modelos de elección por una asamblea como los del 1858, 1863, 1910 y 1945. A estas opciones conocidas, hemos agregado otros modelos más complejos en los que intervienen las legislaturas de los territorios, ambas cámaras del Congreso y el presidente o el Consejo de Estado, como en 1821 y en 1830, y otros modelos diferentes, como el de la cooptación, adoptado en 1957, o el de la cooptación a partir de una lista elaborada por otro órgano, propuesta en 1979 y adoptada en 1991.

49 Artículo 60.50 Artículo 13.2.51 Artículo 122.52 Artículo 133.53 Artículo 128.54 Artículo 134.55 Artículo 57.56 Artículo 142.



En nuestra historia existen pocos modelos de elección simple de los jueces, con la notable excepción del de elección popular, pues en la mayoría de nuestras constituciones se ha previsto la participación de dos o más órga-nos en un proceso complejo de elección. Esto parecería indicar que una propuesta simple podría ser disruptiva en nuestra tradición y, por tanto, tener pocas posibilidades de acogerse. Antes de proseguir el análisis de las opciones, se debe considerar dos elementos de juicio relevantes en nuestro contexto, que aparecen como perturbadores riesgos en la práctica: (i) la politización de la elección57, como lo ponen de presente Luis Pásara y mar-co Feoli58, al hacer un estudio comparado de los procesos de selección de jueces en América Latina, al punto de que afirmar que hay razones para sos-tener que “los poderes judiciales son organizaciones cerradas que dependen de quienes detentan el poder”59, e incluso sostener, como lo hace Roberto Bergalli, en “La quiebra de los mitos. Independencia judicial y selección de los jueces”60, que no existe tal cosa, sino más bien una abierta dependencia de otros poderes, la cual empieza en la elección; y (ii) el corporativismo ju-dicial o las camarillas, que es la manifestación degenerada de la cooptación, como lo advierte Nelson Camilo Sánchez61.

También debe matizarse que dentro de la elección de los jueces, la de los jueces constitucionales es quizá la que más particularidades tiene, como lo destaca Peter Häberle en sus estudios “La Jurisdicción Constitucional en la Sociedad Abierta”62 y “La jurisdicción constitucional institucionalizada en el Estado constitucional”63, al advertir el riesgo de que los partidos polí-ticos monopolicen la elección de los jueces y al proponer tomar en serio la

57 Este parece ser un riesgo antiguo, como lo sostiene Jorge Conde Calderón, al estudiar tres casos acaecidos en la Colonia, en su artículo “La administración de justicia en las sociedades rurales del Nuevo Reino de Granada, 1739-1803”.

58 En el documento “Prevalece la selección política en los nombramientos judiciales en América Latina”, publicado en el blog de la Fundación para el debido Proceso, denominado Justicia en las Américas.

59 Página 9.60 Publicado en el número 112 (1991) de la Revista Nueva Sociedad. Democracia y Política

en América Latina, Buenos Aires.61 En su escrito “La crisis de la justicia en Colombia”.62 Este estudio aparece como capítulo del libro La ciencia del derecho procesal constitucional.

Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho. Teoría general del derecho procesal constitucional.

63 Publicado en el número 5 (2001) del Anuario iberoamericano de justicia constitucional.



participación del presidente en la elección, respectivamente. En este mis-mo sentido cabe considerar la advertencia que, a partir de la experiencia peruana, hace César Landa en “La elección del juez constitucional”. Este juego político, por no decir otra palabra más disonante, como manoseo, se muestra con detalle en el estudio de Ana maría montoya: “Si no vas al Senado, no te eligen magistrado” Instituciones informales y criterios de selección de los magistrados de la Corte Constitucional colombiana en el Senado (1992-2009).

Conclusiones

El modo de elegir a los jueces debe respetar los principios de autogobier-no judicial, de independencia judicial y de separación de los órganos de poder. de no ser así, se corre un serio riesgo de una declaratoria de incons-titucionalidad, incluso si el modelo de elección se incorpora a la Constitu-ción por medio de una reforma constitucional.

La experiencia de las dos recientes reformas constitucionales, ambas fa-llidas en este aspecto, revela que es necesario considerar de manera seria, además de los antedichos principios, la cuestión de la carrera judicial.

La evidencia empírica de nuestra historia política y constitucional tiene dos rasgos que es preciso tener en cuenta para la elección de los jueces: (i) siempre ha sido un sistema complejo y, en la mayoría de las veces, con la participación relevante del presidente de la República y del Congreso; (ii) hasta hoy no ha considerado alternativas ajenas a la política, pues la cooptación es de todas maneras una decisión política de los miembros de la respectiva corporación.

En el caso colombiano y, en general, latinoamericano, la politización de la elección de jueces representa un riesgo muy importante para su independencia.

En el caso colombiano, el método de la cooptación representa un riesgo no menos importante para la independencia de los jueces, en la medida en que puede conducir a un corporativismo judicial, valga decir, a la formación de camarillas o de “roscas”.

Conforme a las enseñanzas de Hamilton, verificadas en nuestra propia ex-periencia, es inevitable la politización de la justicia, cuando los jueces son



elegidos de manera directa por el pueblo o de manera indirecta por sus representantes en el Congreso.

La alternativa elegida por Hamilton: nombramiento y elección por el pre-sidente, con la confirmación del Senado, además de plausible, merece con-siderarse en serio. Sin embargo, por muy bueno que sea el presidente y el cuerpo de senadores, el riesgo de politización, al menos en nuestro contex-to, no desaparece. Por tanto, esta posibilidad debe dejarse de lado, a pesar de sus bondades si aparece otra que ofrezca menores riesgos.

La alternativa de la cooptación, bien sea directa o bien indirecta, además del riesgo del corporativismo y el juego de camarillas y cofradías, también politiza la justicia, pues da lugar a la existencia de partidos entre los pro-pios jueces.

Así las cosas, quizá la mejor hipótesis de solución a la cuestión de cómo elegir a los jueces, incluso a los de la Corte Constitucional, sea la de un concurso de méritos, valga decir, la de la carrera judicial. Esta alterna-tiva no representa ningún riesgo de politización y tampoco de corpo-rativismo y, en realidad, da una clara garantía de independencia a los jueces, que lo serán por sus propios méritos, sin que medie ninguna otra consideración.

El referido concurso puede hacerse, conforme al triple origen que la Cons-titución vigente prevé para los tribunales, a partir de un concurso cerrado en el que solo puedan participar los magistrados de tribunales (judicatura), un concurso abierto para los litigantes con experiencia acreditada en de-terminada disciplina (litigio) y un concurso abierto para los académicos reconocidos por la comunidad científica (academia).

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cUAndo Se coRRoMPe eL cARÁcteR… SoBRe LA cRiSiS de LA JUSticiA Y LA neceSidAd de LAS ViRtUdeS cÍVicAS

WHen tHe cHARActeR iS coRRUPt…on tHe cRiSiS oF JUStice And tHe need FoR ciVic ViRtUeS

Liliana B. Irizar*

La corrupción surge inicialmente como un proceso generalizado de declive moral cuyos inicios resultan difíciles de anticipar y su progreso en el tiempo casi impo-sible de resistir.

J. Pockoc

Resumen: En este ensayo propongo una reflexión sobre la crisis de la justicia en Colom-bia. mi interés se cifra aquí en, partiendo de las causas que los generadores de opinión pública suelen atribuir a dicha crisis, compararlas con las que los grandes autores clásicos identificaron como las razones más profundas de la corrupción para pasar luego a consi-derar las soluciones por ellos ofrecidas.

Palabras clave: Justicia en Colombia, corrupción, codicia, corrupción del carácter, vir-tudes cívicas

Abstract: This article proposes a reflection on the Colombian crisis of justice. Starting from the causes that public opinion generators usually attribute to this crisis, this paper fo-cuses on comparing them with what the greatest classical authors identified as the deepest reasons for corruption as well as providing solutions offered by the same.

Keywords: Justice in Colombia, corruption, greed, corruption of the character, and civic virtues

* Liliana B. Irizar es abogada por la Pontificia universidad Católica Argentina y PhD en Filosofía por la Universidad de Barcelona. Actualmente se desempeña como docente investigadora de la Escuela de Filosofía y Humanidades de la Universidad Sergio Arboleda donde dirige el grupo de investigación Lumen. El presente artículo se inscribe en el proyecto de investigación Humanismo Cívico, liderado por la autora junto con el Proyecto Dewan en español. https://usergioarboleda.academia.edu/LilianaIrizar. Correo electrónico: [email protected].

Cuando se Corrompe el CaráCter... sobre la Crisis de la justiCia y la neCesidad de las virtudes CíviCas


La paradoja perversa: el juez corrupto

Cualquiera que intente estudiar el derecho (ius), tendrá que saber primero de dónde se deriva la palabra ius. Se llamó ius, de justicia, pues de acuerdo con la acertada definición de Celso, el derecho es el arte de lo bueno y de lo justo. debido a esto, se nos puede muy bien llamar sacerdotes, porque nosotros rendimos culto a la justicia, tenemos conocimiento de lo que es bueno y lo que es justo, separamos lo justo de lo injusto, discriminamos entre lo que está permitido y lo que no está permitido, con el propósito de hacer buenos a los hombres…1

Este memorable párrafo de Ulpiano, que da comienzo al Digesto, nos re-cuerda cuán elevada y excelsa fue la idea del derecho que concibieron y acariciaron algunos de sus más preclaros fundadores. Derecho (ius) proce-de de justicia (iustitia), pues le corresponde al experto en derecho (jurista) discernir lo que es justo y hacerlo operante en la sociedad. Es un arte –tomado en sentido amplio–2 porque la identificación y la ejecución de la conducta justa, el administrador de justicia, a diferencia del legislador, la realiza “sobre el terreno” de la praxis socio-jurídica concreta o particular.

Del célebre jurista es también la inmortal definición de justicia como “constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo, su derecho (ius)”. Nos situamos ahora del lado de la justicia entendida como virtud ética3. Esto es, como un hábito antropológico que perfecciona la voluntad del que practica actos justos con constancia y determinación, supuesta la rectitud de intención, inclinada, de hecho, a dar al otro lo debido, lo suyo4. desde esta perspectiva –la del hábito operativo bueno–, el derecho se con-vierte en objeto o meta de la praxis justa.

1 Barrow, R. H. Los romanos. Trad. M. Villegas de Robles. México: Fondo de Cultura Económica, 1978. p. 210.

2 En los autores clásicos, el arte se caracteriza por ser una virtud intelectual que produce como resultado una obra externa al agente. Pertenece al ámbito de la poiesis, mientras que la prudencia se sitúa en el campo de la praxis. Pero ambos, arte y prudencia, quedan plasmados siempre en una actividad particular.

3 Cfr. de Aquino, T. Suma teológica. Texto latino de la edición crítica Leonina. Trad. y anotaciones por una comisión de los Padres Dominicos presidida por F. Barbado Viejo O.P., l6 vol., Madrid, 1950-1964, II-II, q. 58. [En adelante: STh.]

4 Cfr. Aristóteles. Ética a Nicómaco. Ed. bilingüe y traducción de M. Araujo y J. Marías. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, L. V. [En adelante: EN.]

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Lo que, en todo caso, nos interesa poner de relieve es el nexo íntimo, indi-sociable, que existe entre justicia y derecho. La justicia y el derecho se en-trelazan irrevocablemente en la realidad, esto es, en el dinamismo propio de una sociedad y de unas instituciones justas. Así, el “hombre de derecho” tiene como objetivo de sus acciones “discernir y hacer operante lo justo” en las relaciones sociopolíticas. Idealmente, justicia y derecho, por tanto, han de conectar de algún modo5 en la mente y la voluntad de los agentes del derecho: del jurista, del juez y del operador jurídico.

dicho con otras palabras, si hay alguien de quien la sociedad tácitamente espera soluciones y conductas justas, es de aquellos que han sido investi-dos públicamente como los gestores y custodios de la justicia y el derecho.

Lo cierto es que los hechos traicionan estas legítimas expectativas. de acuerdo con el último Barómetro Global de la Corrupción, Las personas y la corrupción: América Latina y el Caribe (octubre de 2017). Casi dos tercios de las personas encuestadas expresaron que:

(…) la corrupción había aumentado en los 12 meses previos al momento en que se los consultó sobre el tema (62%). Más de la mitad manifestaron que su gobierno no está resolviendo el problema de la corrupción (53%). y una de cada tres personas que habían usado un servicio público en los 12 meses anteriores indicó que había tenido que pagar un soborno (el 29%). Conversamos con más de 22.000 personas en 20 países. Tomando en cuen-ta el tamaño estimado de la población de estos países, eso significa que al-rededor de 90 millones de personas pagaron sobornos”6. Cabe añadir que, sobre el total de instituciones y grupos de la sociedad, “Se percibe a la policía (47%) y a los políticos (47%) como los más corruptos de la región7.

5 Si bien el “juez justo” se revela como la figura ideal tanto en los teóricos del derecho como en el imaginario popular; con todo, el acto de justicia se puede realizar objetiva, externamente, sin contar con las disposiciones subjetivas del que lo que ejecuta. Esto obedece a la alteridad que es una nota constitutiva de la naturaleza propia de la justicia. Bajo este aspecto, la “justicia” queda materialmente satisfecha con el simple acto de cumplir en dar lo debido al otro sin importar que el agente tenga la intención de realizar un acto éticamente justo. dicho con otras palabras, el arrendatario realiza un acto justo pagando el arriendo en los términos pactados, aunque lo haga de mala gana. Como es obvio, practicando tales actos el sujeto no adquirirá la virtud de la justicia, pues habrá realizado un “acto justo” solo accidentalmente. Cf. EN, L. V., cap. 8.

6 Fuente: https://www.transparency.org/news/feature/corrupcion_en_ascenso_en_america_latina_y_el_caribe. Consulta: 12-03-18.

7 Ibíd.



La ubicación de los jueces y magistrados en el puesto cinco (40%) del ranking8 se evidencia como un alarmante y desolador signo del desfonda-miento moral de nuestras sociedades. En efecto, tal como enseña el adagio latino, “la corrupción de lo mejor es lo peor”. y la justicia es señalada por Aristóteles como la virtud ética más excelsa por ser la más específicamente humana además de orientarse al bien de otro y no simplemente al propio9 (de esto son capaces también los animales), bien al que se dirigen las otras dos virtudes cardinales morales (la fortaleza y la templanza). No en vano, entonces, su contraria, la injusticia, es considerada como una conducta especialmente corruptora del carácter y del orden social10. de hecho, la codicia y la avaricia –a impulsos de las que se cae en la corrupción– ¡en-carnan la quintaesencia de la injusticia, pues dan contenido específico al acto injusto!11

descendiendo al caso concreto de la crisis de la justicia en Colombia, mi interés se cifra aquí en, partiendo de las causas que los generadores de opinión pública suelen atribuir a dicha crisis, compararlas con las que los grandes autores clásicos identificaron como las razones más profundas de la corrupción, para pasar luego a considerar las soluciones por ellos ofre-cidas.

La “metástasis de la corrupción”: ¿una cuestión de fallas estructurales?

Los analistas suelen atribuir la corrupción, que se ha ido extendiendo y minando el poder judicial, a causas relacionadas con la estructura misma del sistema judicial (concretamente la ausencia procesos de selección más rigurosos; congestión y colapso de la Rama Judicial; politización de la justicia; fracaso en el sistema de pesos y contrapesos…) o la falta de for-mación ética de los futuros profesionales del derecho12.

8 El tercer puesto lo ocupan los gobiernos locales, y el cuarto, los primeros ministros. Cfr. Ibíd.

9 Cfr. EN, V. 1.10 Cfr. Pieper, J. Las virtudes fundamentales. madrid: Rialp, 2007.11 Cfr. EN, V. 2.12 Fuente: htt ps://www.ambitojuridico.com/noticias/penal/penal/cual-es-el-origen-de-la-crisis-que-sufre

-la-justicia-colombiana-por-corrupcion; http://www.semana.com/opinion/articulo/la-crisis-de-la-justicia -colombiana/519271. Consulta: 22-03-18.

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de acuerdo con lo anterior, la posible solución radicaría en introducir re-formas a la justicia y a los programas de la licenciatura en derecho de las diferentes universidades del país.

Es fácil intuir que las verdaderas causas de la corrupción van más allá de un problema estructural o de ilustración académica. Sus raíces son, cier-tamente más profundas, tan profundas como los laberintos, muchas veces oscuros, del corazón humano. de ahí que las soluciones que se necesitan sean también más radicales. Más lentas, sí, pero sin duda más eficaces.

Pienso que el cáncer de la corrupción hunde su raíz más honda en el envi-lecimiento gradual y silencioso del carácter. debilitamiento moral que, a su vez, se ve propiciado en un ambiente de individualismo, desprecio del bien común y apatía cívica:

La corrupción surge inicialmente como un proceso generalizado de decli-ve moral cuyos inicios resultan difíciles de anticipar y su progreso en el tiempo casi imposible de resistir. El orden constitucional está enraizado en el orden moral y es justamente al orden moral al que la corrupción afecta. de un lado, pues, no puede haber buoni ordini (buenas leyes) sin buoni costumi, pero, por otro, una vez que las buoni costumi se han perdido, la posibilidad de que las buoni ordini por sí solas tengan éxito en restaurar aquéllas es muy pequeña13.

La explicación tanto del origen como de la erradicación de este corrosivo mal radica en las costumbres, o mejor, en los hábitos antropológicos, que cuando son buenos, se llaman virtudes, y si son malos, vicios.

En los apartados siguientes me ocuparé del tema de los hábitos del carácter (3), del vicio como corruptor del carácter (4), y de su contrapartida, las virtudes cívicas (5) y de la formación ciudadana (6), como posible remedio contra la corrupción.

Los hábitos del carácter

Sin duda, el bien común es condición esencial y signo de una convivencia ciudadana madura. Bien que consiste en una especie de atmósfera social

13 Pockoc, J. El momento maquiavélico: El pensamiento político florentino y la tradición republicana atlántica. Trad. M. Vázquez Pimentel y E. García. Madrid: Tecnos, 2002. p. 287.



que es el resultado de lo que Tocqueville llamó costumbres, es decir, “todo el estado moral e intelectual de un pueblo”14. Un ambiente humano, en suma, cuyo ideal supremo no es la democracia misma, ni siquiera la liber-tad social sin más, sino “la libertad social como empeño comprometido en la realización de los valores comunitarios: justicia, paz, acceso a los bienes de la cultura, suficiencia económica…”15

No obstante, la orientación hacia el bien común no llega de manera espon-tánea o natural. Aunque el ser humano de manera innata está hecho para ir más allá de sus intereses personales, necesita, sin embargo, potenciar esta tendencia. Los hábitos antropológicos buenos cumplen, entre otras, esa función. Porque, en efecto, “… sin virtud, ‘el hombre’ es el ser más impío y feroz y el peor en su lascivia y voracidad”16.

Respecto del tema que nos ocupa, reviste especial interés prestar atención a las enseñanzas de quienes han puesto de relieve el influjo insidioso y per-sistente de los deseos, así como sus efectos perniciosos y destructores para la convivencia. “Los mayores delitos –advierte Aristóteles– se cometen a causa de los excesos y no por las cosas necesarias. Por ejemplo, los hom-bres no se hacen tiranos para no pasar frío”17. Para un poco más adelante remarcar que, “además, la ambición de los hombres es insaciable: al prin-cipio basta con dos óbolos, pero cuando ya es una costumbre establecida, siempre necesitan más, hasta el infinito, porque la naturaleza del deseo no conoce límites, y la mayor parte de los hombres viven para colmarla”18.

El ansia obsesiva e insaciable de comprar, tener, disfrutar, dominar, figurar … es infinita y la mayoría, hostigada como lo está por un estilo de vida fe-brilmente consumista, vive y se desvive por calmar, sin conseguirlo, dicha avidez. De ahí que sea más importante y eficaz moderar las ambiciones que igualar las propiedades porque los hombres, por regla general, no

14 Tocqueville, A. La democracia en América. Trad. L. Cuéllar. méxico: Fondo de Cultura Económica, 1957, segunda reimpresión, 2000. p. 341.

15 Llano, A. Libertad y sociedad en Ética y política en la sociedad democrática. madrid: Espasa-Calpe, 1981. p. 115.

16 Aristóteles. Política. Tr. J. Palli Bonet. Barcelona: Bruguera, 1981. I, 1253 a16-1253 b3. [En adelante: Pol.]

17 Polit., 1267 a1-14.18 Polit., 1267b19-20.

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delinquen para remediar sus necesidades básicas, sino para colmar sus de-seos y si estos están desbordados, tratarán de saciarlos a cualquier precio19.

Como es lógico, estos resortes íntimos de la condición humana necesitan procesos pacientes y esmerados para que, poco a poco, el sujeto libre-mente y siendo el protagonista de su propia formación, entienda y quiera auto-transformar su ser a fin de trasladar su vida a una esfera de auténtica libertad, que es la libertad emocional20. No se trata, naturalmente, de ani-quilar las emociones, sino de configurarlas al compás del espíritu, esto es, en sintonía con una comprensión sana y sabia de sí mismo, de los demás, del cosmos… Es por eso, observa Alejandro Llano, que:

(…) la educación –escribe Alejandro Llano– representa la prueba de fuego de las diversas concepciones acerca de la sociedad y de la persona humana. Si tales concepciones están equivocadas, si no responden a la articulación real entre naturaleza humana y cultura, la educación –por decirlo así– ‘no funciona’. No es que se eduque equivocadamente, según valores deficien-tes, es que no se educa en modo alguno: se interrumpe la dinámica del saber, por no haber sabido pulsar los adecuados resortes de la realidad misma”21.

En este sentido, cabe remarcar que si bien las reformas estructurales del sistema judicial colombiano y de los programas de ética que inciden en la formación de los futuros juristas pueden revestir alguna utilidad a la hora de prevenir y combatir la corrupción. No obstante, a mi modo de ver, ne-cesitan ser reforzados mediante procesos formativos que calen hondo en la personalidad y que se extiendan a la ciudadanía en general.

Se trata de procesos que apuntan mucho más allá de una mera ilustración ética de las mentes que deja sin tocar los corazones, es decir, la afectivi-dad, que constituye el centro-motor de las actuaciones. Pensemos que las acciones corruptas, especialmente cuando proceden de funcionarios públi-cos, son expresión del individualismo más feroz constituyendo el grado más alarmante de egoísmo, de auto-referencialidad y de irresponsabili-dad cívica. Por eso, la “lucha anti-corrupción” a largo plazo radica en una transformación de la cultura que ha de traducirse en una ciudadanía más madura. Una ciudadanía que se reconoce a sí misma como la protagonista

19 Cfr. Polit., 1267 a1-14.20 Cfr. Llano, A. Humanismo cívico. Barcelona: Ariel, 1999. p. 87 ss.21 Llano, A. Humanismo cívico. p. 155.



y responsable de su propio destino; un grupo humano que, lejos de vivir a impulsos del deseo desaforado de lograr cómo enriquecerse más y en el menor tiempo posible, se siente seriamente comprometido en el diseño y ejecución de proyectos orientados a promover la equidad social y la igual-dad de oportunidades para todos.

Se comprende, por tanto, que en esta casi titánica empresa de formación ciudadana deben confluir los esfuerzos de los diferentes sectores de la so-ciedad, correspondiendo un papel protagónico a la familia, a los centros educativos y a los medios de comunicación social.

Y aunque todos los integrantes del cuerpo social difícilmente aceptarán someterse a tal tipo de educación, lo cierto es que, apuntando a ella, po-dremos siquiera aspirar a contar con un número considerable de personas que hayan consolidado un modo de ser connaturalizado con los intereses comunes y, en buena medida, blindado contra las seducciones de la ganan-cia ilícita y del dinero fácil.

Como es obvio, para que esta propuesta no quede confinada a los estrechos límites de las exposiciones de motivos de procedencia legislativa o de los muros de un salón de clase, se requiere tener claridad sobre lo que aquí se entiende por formación ciudadana. de acuerdo con esta propuesta, la for-mación de cada ciudadano o ciudadana debe hacerse patente en un nuevo modo de pensar y de comportarse.

La educación cívica ha de centrarse, por tanto, en conseguir que los ciu-dadanos aprendan a cultivar en sí mismos hábitos del carácter, esto es, hábitos antropológicos que potencien la capacidad humana de pensar rec-tamente o con verdad –son las virtudes intelectuales–, y hábitos prácticos, esto es, habilidades operativas que nos faciliten aquellas actuaciones que están a la altura de nuestro ser espiritual y social. A modo de resumen, di-remos que formar ciudadanos supone crear las condiciones sociales y polí-ticas que pongan al alcance de todos la posibilidad de adquirir, en palabras de macIntyre, “Las cualidades intelectuales y de carácter que permiten a una persona identificar los bienes pertinentes y emplear las habilidades necesarias para conseguirlos…”22

22 macintyre, A. Animales racionales y dependientes. Por qué los seres humanos necesitamos las virtudes. Tr. B. martínez de murguía. Barcelona: Paidós, 2001. p. 110.

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Antes de tratar sobre la configuración del carácter bueno, virtuoso, haré algunas consideraciones sobre cómo los deseos equívocos y des-bordados trastocan la formación del carácter hasta conducirlo a su des-virtuación.

La codicia corrompe los fines verdaderos

Los fines o metas de la vida humana son los motores que explican e impul-san todas nuestras acciones y, por lo tanto, todas nuestras decisiones. No daríamos un solo paso sin tener en la mente y en el corazón algún propósi-to más o menos explícito. de este modo se entiende la famosa sentencia de Aristóteles según la cual toda actividad humana se dirige a la consecución de algún bien que, por lo mismo, se convierte en fin23. En este contexto, se comprende la importancia que él mismo atribuye a la necesidad de cul-tivar en nuestro interior inclinaciones afectivas hacia los bienes o fines verdaderos24. Si es tan decisiva en nuestra vida la incidencia de los fines que perseguimos25, salta a la vista que no da lo mismo elegir repetidamente un determinado tipo de acciones26, no resulta indiferente para la autocon-figuración del carácter ir generando, por ejemplo, una afinidad connatural con actos de soborno o sentimientos de odio y venganza. Porque, si bien las virtudes y los vicios son fruto de una libre elección, con todo, existe un momento en que ya no es tan sencillo elegir nuestras acciones, sino que la fuerza de la inclinación representará un obstáculo difícil de vencer a la hora de decidir libremente27. En tales situaciones, nos encontramos frente a un carácter configurado, cincelado golpe a golpe, con repetidos actos de virtud o de vicio28. Ahora bien, tratándose del vicio, el resultado obtenido

23 Cf. EN, L. I, cap. 1.24 Los fines son, en suma, “bienes” o “cosas” hacia las que se inclina nuestra afectividad que

pueden ser materiales, tangibles, o intangibles: dinero, prestigio, poder, afecto, determinada actividad, como trabajar, servir, o robar; etc.

25 Porque lo que desencadena la acción es la elección y el principio motor de esta última es la atracción hacia un fin determinado. EN, L. VI, cap. 2.

26 Cf. EN, L. II, cap. 1.27 Cf. EN, L. II, cap.5.28 Practicando actos de injusticia nos volvemos injustos, o mintiendo reiteradamente,

mentirosos… y con respecto a la virtud, lo mismo. Cf. EN, L. II, cap. 2.



es lo que puede denominarse corrupción del carácter, cuyo corolario obli-gado será el de una vida malograda29.

y venimos, así, a dar nuevamente con los fines: según sea nuestro carácter, así serán los fines a los que tenderemos30. Nos situamos frente a un círculo que puede o ser virtuoso o vicioso, pero, en todo caso, casi imposible de romper. Una vez adquirido este nuevo modo de ser, las elecciones no de-penderán tanto de nuestra libertad como de esta tendencia adquirida paten-tizada en el deseo y la complacencia31, fruto de la afinidad, que sentiremos al realizar tales acciones. Reviste total importancia, entonces, identificar, cuanto antes mejor32, hacia qué bienes vamos dirigiendo nuestros afectos, es decir, nuestros deseos o nuestras aversiones. Esto con el objetivo de, según el caso, alentar o de reimprimir otra dirección a dicha tendencia.

Considerando ahora un vicio específico estrechamente vinculado con los actos de corrupción, a saber, la codicia o ansía frenética de poseer, com-prendemos que es buscando el provecho personal siempre y a cualquier precio que devenimos seres codiciosos. Tal como hemos visto, estas con-ductas que se pretenden revertir por medio de correctivos legales o acadé-micos, entrañan un problema más hondo, profundamente antropológico. Por eso, ni la ley ni el poder público por sí solos están en condiciones de afrontarlo con solvencia y menos aun acudiendo a instrumentos meramen-te procedimentales y tecnocráticos (básicamente la ley penal).

Creo que resulta bastante evidente que es necesario poner un freno más eficaz y duradero a toda esta marea de deseo insaciable de dinero, poder y placer: no puede ser otro que un proceso de formación ciudadana serio, es decir, cimentado sobre la base segura de una antropología rigurosa. Algo así como un modelo de educación ciudadana que preste mayor atención a los deseos a fin de encauzarlos e integrar todo su potencial en el dinamis-

29 “Una vida malograda es una existencia herida y dispersa, que ha perdido el norte y la esperanza de recuperarlo. Como un avión mal pilotado, ha entrado en pérdida y no consigue remontar el vuelo. Ya no se procura entonces vivir bien, sino simplemente sobrevivir. No se trata meramente de que sea una vida mal orientada: está internamente empobrecida, porque se ha ido vaciando de su propia sustancia, de lo más valioso que podía haber en ella.” Llano, A. La vida lograda. Barcelona: Ariel, 2005. p. 22.

30 Cfr. EN, L. VI, cap. 12.31 Cfr. EN, L. II, cap. 3.32 Cfr. EN, L. II, cap. 3.

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mo racional propiamente humano. Porque ya los clásicos nos advirtieron que frente al deseo humano solo hay dos alternativas: o el exceso o el equilibrio. Para el primero, hace falta muy poco, solamente dejarse llevar del instinto. Para el equilibrio, se requiere una esmerada educación: la edu-cación de los deseos.

La formación del carácter como labor artesanal

Comencemos por distinguir entre carácter y temperamento. mien-tras el primero es adquirido, el segundo es “congénito, biológicamente heredado”33. El carácter es, por eso, una noción ética en tanto que el tem-peramento tiene mucho de fisiológico34. Sobre la base del temperamento que poseemos de manera innata, somos capaces de modelar libremente nuestro ethos, modo de ser ético o carácter, siempre personal e irrepetible. Precisamente son los hábitos operativos los llamados a realizar esta tarea de convertir en habituales o connaturales ciertos comportamientos hasta darles el sello definitivo de una personalidad o carácter. Porque, de hecho, el ser humano por su condición no solo corpórea, sino también y especí-ficamente espiritual, es apertura, indeterminación –rasgo esencial de la libertad–. Y, al no estar forzado a actuar de una sola manera, si quiere per-feccionar su actuación imprimiéndole una determinada orientación, tiene que adquirir hábitos operativos35. Estos inclinan a actuar establemente en uno u otro sentido (bueno o malo).

Las virtudes son hábitos operativos buenos que consisten en un término medio entre un exceso y un defecto36. Cuando estas cualidades virtuosas perfeccionan la inteligencia –virtudes intelectuales–, ella queda determi-nadamente apta o capacitada para conocer bien, es decir, con verdad37. de las virtudes dianoéticas unas son perfectivas del entendimiento especula-tivo: el intelecto, la ciencia y la sabiduría, y otras radican en el entendi-miento práctico: la prudencia y el arte38. dos de ellas, por representar la

33 Llano, A. La vida lograda. p. 34.34 Cfr. Ibíd.35 Cfr. Llano, A. La vida lograda. p. 34.36 Cfr. EN, L. II, cap. 6.37 S.Th., I-II, q.57, a.3.38 Cfr. EN, L. VI, cap. 3.



consumación de una personalidad éticamente madura, atraerán especial-mente nuestra atención. Me refiero a la prudencia y a la sabiduría. Pero antes pasaré revista a las tres virtudes éticas en torno a las cuales gira todo el desarrollo de la personalidad moral.

La virtud ética es un hábito operativo-electivo porque “hace buena la elección”39, esto es, dispone a las facultades afectivas (emociones y volun-tad) que intervienen en dicho acto de modo que cooperen eficazmente en la opción y ejecución de una acción éticamente buena40. La virtud moral nos orienta, pues, con estabilidad hacia lo que constituye un auténtico bien para el ser humano41 entrañando una auténtica connaturalización de la afectividad con un comportamiento digno de un ser racional. Esta sinto-nía se consigue unas veces refrenando y moderando la fuerza de nuestras emociones frente al placer o el dolor. Este es el trabajo que realiza la vir-tud de la templanza42. Otras, fortaleciendo nuestro ánimo para que no se quiebre ni claudique, sino que enfrente con firmeza y constancia las adver-sidades. Esto es tarea de la fortaleza43. Por su parte, la justicia es la virtud que rectifica a la voluntad haciéndola idónea para querer efectivamente “lo debido a otro”44.

Bajo el dinamismo de las virtudes, se desarrolla en nosotros una espe-cie de plus, un suplemento de fuerza, de vitalidad psíquica, una suerte de “musculatura espiritual” que nos hace ágiles, prontos para todo lo bello, noble y hermoso que puede darse en una actuación genuinamente humana, y que los griegos denominaron “areté”, traducible como excelencia.

39 S.Th., I-II, q.58, a.4.40 S.Th., II-II, q.47, a.7.41 de Aquino, T. De las Virtudes. Trad. P. Serrano Guevara. Santiago-Chile: Universidad de

los Andes, l997. q. un., a.9.42 S.Th., II-II, q. 141, a.3: “(...) la templanza -que es moderadora de los movimientos inferiores-

se fija preferentemente en las pasiones que tienden al bien sensible, a saber, los deseos y placeres...”

43 S.Th., II-II, q.123, a.1: “Ahora bien, existe una doble clase de obstáculos que impiden a la voluntad humana someterse a la rectitud de la razón (...) El segundo es el que repele a la voluntad del orden de la razón por la inminencia de algo difícil. Para quitar este obstáculo es precisa la fortaleza, la cual debe hacer frente a tales dificultades, al modo como, por medio de la fuerza corporal el hombre supera y rechaza los obstáculos corporales.”

44 S.Th., I-II, q.56, a.6.

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Trasladándonos al ámbito de las virtudes dianoéticas o intelectuales, la prudencia capacita la inteligencia práctica para que pueda indagar y juz-gar certeramente acerca de los medios más adecuados para alcanzar una meta buena –en caso contrario, se trata no de prudencia, sino de astucia–. Es decir que nos habilita para conocer cómo realizar y, de hecho, practicar acciones buenas o virtuosas45. La particularidad de la prudencia obedece, precisamente, a su íntimo nexo con las virtudes morales, no se puede ser prudente sin ser virtuoso y, en sentido contrario, enseñará el Estagirita, “… cuando existe la prudencia todas las otras virtudes está presentes”46. El fundamento de esta unidad se encuentra en la integridad y unicidad del bien humano que consiste en vivir racionalmente; bien que el virtuoso ama –digámoslo así– con todo su ser, y por eso su mente prudente ve cómo realizarlo en las circunstancias específicas involucradas en las diferentes acciones virtuosas. G. Abbá ha expresado magníficamente en qué consiste está influencia benéfica de la virtud moral sobre la inteligencia: “Gracias a la influencia de las virtudes, que vuelven atenta, vigilante a la razón prác-tica in particulari, el sujeto virtuoso interpreta y define su propia situación de un modo distinto del sujeto no virtuoso. Percibe como relevantes cir-cunstancias que de otro modo se le escaparían, elige oportunidades de ac-ción que otros no advierten, considera relevantes normas que otros pasan por alto, se propone fines en los que otros no caen”47.

En cuanto a la sabiduría, me temo no poder llegar a enfatizar suficiente-mente la relevancia de esta virtud intelectual que cualifica a la inteligencia tornándola apta para comprender todas las realidades bajo una luz nueva: la de su sentido último y definitivo. En conexión estrecha con la prudencia y con la perfección moral del sujeto, se encuentra esta virtud que confiere a la mente una agudeza superior que le permite calar en la realidad más allá de las apariencias y clichés mediáticos. desde esta luz superior, el hombre es capaz de discernir entre lo esencial y lo accidental; más aún, puede evadir los engaños de una cultura que incita a correr sin descanso tras las seducciones de la vanidad, del aparecer y figurar; del exhibicionismo y

45 “El mérito de la prudencia no consiste solamente en la consideración, sino en la aplicación a la obra, fin del entendimiento práctico.” S.Th., II-II, q.47, a.2, ad.3.

46 EN, L. VI, cap. 13.47 Abbà, G. Felicidad, vida buena y virtud. Tr. J.J. García Norro. Barcelona: EIuNSA, l992.

p. 260.



del ruido, en suma, que nos impide pensar y decidir por nosotros mismos. Siempre he pensado que el hombre o la mujer que se dejan cautivar por los irresistibles cantos de sirena del dinero fácil han fallado antes, seguramente en muchas cosas, pero prioritariamente en la reflexión, en el ser capaces de darse a sí mismos las pausas imprescindibles para encontrarse con el propio corazón. Faltó esa “lentitud” del espíritu que sirve de contrapeso al fluir implacable del activismo, y tan necesaria para saber escapar y sobreponer-se con señorío al vértigo de los acontecimientos. Cuando se toca fondo en el envilecimiento ético, es probable que el tiempo dedicado a pensar “con inteligencia” haya sido escaso o nulo. La brújula existencial de la propia vida y su verdadero logro se ha desquiciado desviando insidiosamente el “ojo del alma” de lo perenne hacia lo caduco, de lo fundamental a lo trivial, de lo esencial a lo aparente… La sabiduría, como ninguna otra virtud, pero contando con todas ellas48, configura el carácter en su totalidad y lo conduce hacia su madurez, confiriéndole solidez ética y libertad plena.

Quisiera subrayar aquí la necesidad de todas las virtudes arriba menciona-das para la educación del deseo y, por tanto, para alcanzar un proceso de formación ciudadana creíble. Tratándose de la corrupción, no cabe duda de que la falta de austeridad o, lo que es lo mismo, el consumismo hedonista representa en este sentido un enemigo capital del bien común alimentando la voracidad que deviene coextensiva con la corrupción de la mente y del corazón curvados, así, sobre el provecho personal y la ambición desbocada:

Porque el exceso de comodidades y satisfacciones materiales embota la imaginación y la facultad de sorprender y dejarnos sorprender (…) Quien no sufre alguna carencia material se encuentra en la situación que los grie-gos llamaban apatheia, es decir, apatía (…) Con lo cual también está ínti-mamente relacionada la virtud de la justicia, especialmente en su aspecto social, con relación a los más pobres y necesitados49.

El vicio “corrompe el principio (fin)”, enseñó sabiamente Aristóteles. Por lo mismo, corrompe el carácter, endurece el corazón. Cuando esto sucede a los que han recibido el encargo constitucional de velar por la justicia de un

48 Cf. EN, L. VI, cap. 13.49 Llano, A. “Humanismo cívico y formación ciudadana”. En: La educación cívica hoy. Una

aproximación interdisciplinar. Concepción Naval y Javier Laspalas (Eds.). Pamplona: EUNSA, 2002. p. 106.

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pueblo, se tiene la sobrecogedora sensación de que se ha tocado fondo en la irresponsabilidad y la deshonestidad cívicas. No obstante, tan pronto como somos conscientes de esto, estamos en condiciones de asumir con coraje una reforma de la cultura tan profunda como los resortes más sórdidos del corazón humano.

Conclusión

Formar ciudadanos, es este uno de los hitos más audaces y, al mismo tiempo, más realistas y esperanzadores en la lucha contra la corrupción. En efecto, poniendo el acento solamente en reformas “teóricas” –sean estas legislativas o académicas– caeremos siempre en la trampa de ese círculo infinito que se genera en torno a la pregunta: “¿quién vigila al vigilador?”.

Quisiera, por eso, poner de relieve el significado profundo que encierra para esta propuesta la tarea de educar. La auténtica educación es forma-ción, lo que es sinónimo de poner al alcance de las personas los recur-sos morales e intelectuales que les faciliten la libre autoconfiguración de un ethos (modo de ser) propio. Esos medios, tal como hemos visto, son las virtudes –intelectuales y morales–; cualidades de las que se desprende poco a poco el equilibrio emocional y la unidad y firmeza de criterios que son los instrumentos con que los seres humanos contamos para descifrar, en medio de las más diversas y complejas circunstancias históricas, el sen-tido de nuestra vida tanto personal como comunitaria.

mi intento a lo largo de estas páginas se ha cifrado en mostrar que la co-rrupción, que amenaza con corroer desde su núcleo más íntimo nuestras instituciones, es simplemente un “epifenómeno” de otra corrupción más basilar, más destructora, la del propio carácter. La gravedad de esta des-composición de la integridad moral obedece a que encierra el riesgo de tornarse irreversible. Con todo, aun en estos casos –que a simple vista podrían juzgarse como perdidos– la reeducación a través de la habituación del carácter será siempre la vía más prometedora por ser la más eficazmen-te humanizante:

(…) porque los seres humanos, capaces de degradarse hasta el extremo, también pueden sobreponerse, volver a optar por el bien y regenerarse, más allá de todos los condicionamientos mentales y sociales que les impongan.



Son capaces de mirarse a sí mismos con honestidad, de sacar a la luz su propio hastío y de iniciar caminos nuevos hacia la verdadera libertad. No hay sistemas que anulen por completo la apertura al bien, a la verdad y a la belleza, ni la capacidad de reacción que dios sigue alentando desde lo profundo de los corazones humanos50.

Si formamos ciudadanos justos, contaremos con más garantías de que nuestros jueces serán habitualmente justos y, así, existencialmente prote-gidos contra la corrupción.

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50 Papa Francisco. Carta Encíclica Laudato Si’, N° 205. http://w2.vatican.va/content/francesco/es/encyclicals/documents/papa-francesco_

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ÉticA, PoLÍticA Y JUSticiA coMo FUndAMentAciÓn AntRoPoLÓGicA deL deRecHo nAtURAL cLÁSico

etHicS, PoLiticS And JUStice AS tHe AntHRoPoLoGicAL BASiS oF cLASSicAL nAtURAL LAW

Elías Castro Blanco*

Martha Patricia Parrado**

Resumen: Establecer los vínculos entre ética, política y derecho tiene mucha signifi-cación en cuanto comparten preocupaciones que los enlazan. Los manuales de filosofía coinciden en señalar que los orígenes de la filosofía se remontan a la tradición clásica griega, en donde la preocupación por indagar acerca de los fenómenos de la naturaleza, el hombre y la vida en comunidad, surcada por el acatamiento a las normas, el ejercicio político, entre otros aspectos, son temas que inauguran una nueva época.

Entre los griegos, la filosofía solía entenderse como un proceso de autorreflexión sobre las cosas y el hombre mismo; estas meditaciones acerca de la phisis ( ) o naturaleza, el derecho, la justicia, el acatamiento a las normas y la igualdad o desigualdad de la natu-raleza humana, son temas con los que se inicia una indagación filosófica, mucho antes de que apareciera en escena lo que en la actualidad conocemos como teoría jurídica.

Palabras clave: Ética, política, justicia, derecho, equidad, naturaleza

* Filósofo egresado de la Universidad Nacional de Colombia. Especialista y magíster en Filosofía del Derecho y Teoría Jurídica de la Universidad Libre. Magíster en Historia, universidad Javeriana. Doctor en Estudios Políticos, Universidad Externado de Colombia. Investigador con publicaciones realizadas en diferentes géneros como el filosófico, jurídico, histórico, sociológico y antropológico. Editor de la Revista Colombiana de Filosofía “Sin Fundamento”. Director del grupo de investigación en Filosofía Política, reconocido en Colciencias y categorizado en “B”. Col 0014396 año 2017. Email: [email protected]

** Abogada de la Universidad Libre Sede Bogotá. Especialista y magíster en Derecho Administrativo, Universidad Libre. Integrante del semillero de investigación en derecho Laboral, coordinado por el doctor Alberto Torres Tarazona, adscrito a la misma Universidad.

Ética, polìtica y justicia como fundamentación antropológica del derecho natural clásico


Abstract: Linking ethics, politics and law has been a meaningful task due to the various interests that tie them up together. The manuals of philosophy coincide in pointing out that the origins of philosophy go back to the classical Greek tradition, where the concern to inquire about the phenomena of nature, man and life in community, besides being governed by compliance with the norms and the political exercise, among other aspects, became topics that opened a new era. Among the Greeks, philosophy used to be unders-tood as a process of self-reflection about things and man himself. These meditations about physis ( ) or nature, law, justice, compliance with norms, and equality or inequality of human nature are the subjects with which a philosophical inquiry began, long before it appeared in scene what we currently know as legal theory.

Keywords: Ethics, politics, justice, law, equity, and nature

Introducción

El sentido de justicia adquiere una importancia de primer orden en pensa-dores como Platón y Aristóteles, en cuanto representa una virtud o valor fundamental. Por estos avances en materia de orden jurídico, Atenas fue considerada la cuna de la democracia, término que la modernidad ha toma-do en préstamo y revitalizado, a partir de una idea de derechos y exaltado el goce apacible de las libertades individuales que los griegos no conocieron.

En la cultura griega, el poder está unido a asuntos como el vivir en comu-nidad, de donde surge la inquietud por limitar el poder y bajo qué propó-sitos. El problema no radica en el poder en sí mismo, sino en cómo fijarle límites, puesto que en cada nicho de convivencia social este aflora. De conformidad con lo anterior, tiene sentido preguntar cómo limitar el poder, en función de qué y bajo qué propósitos.

Examinar la naturaleza de los derechos implica aclarar el sentido de esta expresión en función de las siguientes consideraciones: ¿son los derechos asuntos concernientes a la naturaleza o la cultura?, ¿existen derechos en la naturaleza?, en sentido estricto ¿qué es naturaleza y qué significado tiene la expresión derechos naturales? Estas serán las preguntas orientadoras que formarán parte de la discusión expuesta en este acápite, partiendo de una reflexión iusnaturalista clásica, ligada a las concepciones de igualdad y desigualdad de la naturaleza humana.

El paradigma antiguo articuló las expresiones, norma, eticidad y fisis en una unidad, en tanto que no había separación entre estas esferas que se co-

Elías Castro BlanCo / Martha PatriCia Parrado


rresponden con los ideales de vida buena, costumbre y ley. Así, un hombre es a la vez un ciudadano formado para desarrollar un estilo de vida buena y un sentido de moralidad social. Esto induce a pensar que la polis refleja un ejercicio práctico acerca de las cosas que son útiles para la vida. Si nos atenemos al principio de que la teoría no es más que un momento reflexivo de la práctica (logos) fundamentados a partir de estos presupuestos, puede afirmarse que, por lo mismo, no pudieron establecer alguna distinción en-tre teoría y práctica.

Para dar cuenta de lo anterior, se ha estructurado la siguiente presenta-ción: inicialmente se hace una breve exposición crítica acerca de los Orí-genes de la filosofía griega, en torno a los problemas que plantearon los sofistas sobre asuntos políticos en torno a la justicia y su relación con el derecho. El punto de partida en este contexto lo constituye la siguiente pregunta: ¿la naturaleza hizo iguales a los hombres? En este punto reside la gran aporía del iusnaturalismo clásico, sustentada en la dualidad phisis ( ) y nomos ( ), respaldada, a su vez, por dos personajes que derivan consideraciones distintas en función de lo que consideren igual o desigual.

El segundo acápite, denominado El sentido de justicia en Platón, indaga por la concepción política ligada a una idea de justicia, expresada en la relación fisis y nomos, génesis que se remonta a la disputa entre Sócrates y los sofistas. La fisis representa la naturaleza, leyes inmutables que el hombre no puede cambiar, a diferencia del nomos, algo artificial que se le añade a la naturaleza. Esta célebre disputa considera que se debe seguir uno de los dos: el nomos que representa la ley moral y política, de donde se derivan consideraciones como el hecho de no obedecer más que a las normas que uno mismo ha creado, como ya lo habían afirmado los sofistas, a diferencia de la fisis que se dan en la naturaleza, independientemente de la voluntad humana.

El tercer acápite, Justicia como equidad en Aristóteles, examina otras ex-presiones importantes como justicia, equidad y ley, conceptos básicos para entender la vida en comunidad alrededor de la polis, entendida esta como la expresión política más desarrollada que una comunidad pueda construir. Aristóteles representa la forma más elevada de las concepciones políticas en la antigüedad clásica, en donde la polis –al igual que Platón– personifica



la expresión más elaborada en términos políticos, la misma que tiene den-tro de sus propósitos, asegurar la felicidad de los miembros.

Finalmente, el cuarto acápite, intitulado La política como virtud, indaga por los vínculos existentes ente la política y la ética como ciencias prácti-cas, pero alrededor de estas se encuentra la virtud como el hábito de elegir la mejor opción, de acuerdo con la razón.

Orígenes de la filosofía griega

Establecer los fundamentos de la sociedad griega, implica hacer una breve reseña a la sociedad cretomicénica, puesto que allí se encuentran algunos de sus elementos básicos, como el hecho de ser una comunidad jerarquizada. Esta sociedad estaba ordenada en torno al palacio real, representada en la figura del basileus o rey, asociada a la personificación misma de la justicia y el fundamento de la existencia y la vida social. Esta convivencia del hom-bre en comunidad presuponía la existencia de una ley común, pero, a su vez, la idea de igualdad se aseguraba en una noción personificada en la ley.

La idea de que el mundo se rige por cierto orden, y por lo tanto puede dar-se una explicación lógica de todo lo existente, es una idea presente en los filósofos presocráticos. un ejemplo de ello es Anaximandro, para quien el apeirón ( ) o lo indeterminable es el elemento que dio origen a todas las cosas; es el fundamento o arjé ( ) del que se deriva todo lo existen-te. En el Timeo o de la naturaleza, Platón supone que en la materia estaba el demiurgo que la moldeó, creó el mundo esférico en cuanto encarna la figura perfecta, aunque no se diga de qué autor tomó esta figura, que bien pudo ser de Pitágoras que ya la había formulado.

Entre los griegos, la filosofía solía entenderse como un proceso de autor-reflexión sobre las cosas y el hombre mismo. Estas cavilaciones acerca de la phisis ( ) o naturaleza, el derecho, la justicia, el acatamiento a las normas y la igualdad o desigualdad de la naturaleza humana, son temas con los que se inicia una reflexión racional, como una manera de superar la visión mítica y cosmogónica acerca de la naturaleza y el mundo.

Otra de las expresiones o de los aportes de la filosofía al pensamiento occidental, lo constituye el ejercicio de pensar, y más que esto, pensar cor-



rectamente, plasmado en la ausencia de ambigüedades o contradicciones; además de lo anterior, un legado al pensamiento en cuanto al ejercicio de pensar filosóficamente, lo constituye el hecho de pensar en problemas, de ahí que las grandes preguntas tienen mucha significación como ejercicio mayéutico. En síntesis, pensar no es pensar de cualquier manera, sino de manera ordenada, como ya lo había anunciado Aristóteles1. Lo anterior obedece a procesos lógicos de razonamiento que conducen ordenadamente los pensamientos, por lo que la lógica no sería otra cosa que las reglas del buen pensar o del pensar correcto.

La definición clásica etimológica del concepto de filosofía, , “amar” y sofía “sabiduría”, suele entenderse como amor a la sa-biduría. Existe una preocupación en la tradición griega y es justamente el reflexionar acerca de principios universales o las primeras causas o de lo general. Los sofistas que fueron, en su momento, los ilustrados de la época, en el sentido de que lo que antes se concebía mediante una expli-cación mítica, se concibe ahora de manera racional; así, se convierten en una reflexión obligada para advertir posturas, por ejemplo, si la justicia tiene un fundamento natural, o si lo que es justo por ley (derecho positi-vo) es también justo por naturaleza.

Las expresiones fisis ( ) y nomos ( ) reflejan la idea de “natu-raleza” para el primer término, y “costumbre, uso o ley”, para el segundo. En Grecia, donde coexistieron instituciones como la esclavitud y la políti-ca, la reflexión inicial consistió en dilucidar si estas surgen por mandato divino o por necesidad natural, es decir, por nomos o convención social.

El sentido de justicia en Platón

La idea de justicia es una necesidad, pero a la vez es un problema (ver libro I de La República): en el primer caso, se nos presenta la idea de justicia en relación con la ley; en el segundo, la idea de virtud ( ), junto a la idea de belleza y bien ( ), como la máxima bajo la cual debe deri-varse un proyecto ético articulado al todo social. Este rigorismo moral es expuesto por Sócrates en algunos de sus Diálogos escritos por su discípulo

1 una definición clásica de lógica en sentido aristotélico, consiste en las reglas del pensar correcto.



Platón, en donde retoma además la idea de si padecer un daño es mejor que producirlo. Como otros tantos diálogos, la idea de cosmos es reducida a la de polis; en otros términos, la existencia de la unidad se expresa en la multiplicidad.

Como los griegos no reconocieron una idea de voluntad, incorporaron la idea de los instintos superiores e inferiores. Platón reconoce la naturaleza humana basada en tres órdenes: alma racional, asociada a la caja cranea-na, el tórax a la caja abdominal, en tanto que el alma de los instintos infe-riores se relacionaba con el sexo y el alimento. Esta analogía, basada en una interpretación antropológica, se hace extensiva al ejercicio político, de donde resulta que los instintos superiores deben estar al beneficio de la ciudad y la producción. En esta medida, el gobierno del filósofo consiste en pensar y promover el ideal del bien común.

Los textos más representativos donde pueden ser analizadas las propuestas políticas de Platón, son La república2 y Las leyes3, aparte de otros de sus diálogos como el Protágoras, Critón y El político. Para este autor, el Esta-do es un organismo que encarna en sí mismo la perfecta unidad, es un todo formado por individuos e integrado por varios órganos que en conjunto hacen posible la vida en comunidad, donde el concepto de justicia es la expresión más elevada del Estado. La justicia es la virtud por excelencia, en cuanto es una relación armónica entre varias partes; del mismo modo, esta exige que cada cual forme parte de aquello que le corresponde, no como algo aislado de la ley, sino manteniéndose fiel a ella.

En el pensamiento clásico, la idea de ley y vida social son indisociables, es decir, no se puede concebir la vida política sin referencia a la ley, puesto que la política es la diferencia pensada en términos de proyectos comunes. Una de las aporías presentadas, consiste en conciliar la pluralidad y la di-ferencia bajo el bien común, asunto que se resuelve al considerar que toda forma de vida tiene como presupuesto la ley, pues en esta reside básicam-ente la diferencia con los animales.

2 Platón. La república. Traducción de José M. Pabón y Manuel Fernández Galeano. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1949.

3 Platón. Las leyes. madrid: Alianza Editorial, 2008.



En el diálogo Critón o del deber4 se advierte cómo este discípulo, preocu-pado por el juicio que se le sigue a su maestro Sócrates, coordina con sus amigos la idea de liberarlo y de esta manera impedir que se haga efectiva su muerte. El maestro rehúsa ser liberado al considerar que debe acatar las leyes de Atenas que lo juzgan, por más injustas que sean. Sócrates cuestio-na la opinión de sus discípulos, en ese momento mayoritaria, de donde se deriva una fuerte crítica a la idea que puedan representar estas; considera del mismo modo que no bastan los buenos sentimientos si no están acom-pañados de buenas razones, así como las mejores opiniones no son las que expresan las mayorías, sino las mejor argumentadas.

En otras palabras, la exigencia de racionalidad implica también las razones de un buen argumento. Sócrates considera que vivir bien equivale a vivir moralmente en el bien, pues al ser la obediencia el presupuesto de toda ley, esta no es otra cosa que una noción abstracta de la totalidad de lo existente, expresada en la armonía de la polis como una unidad, representada a su vez en una multiplicidad de voces. Así, la ciudad, más que una forma de vida, es la manera como se vive en la polis.

El sentido de justicia también se encuentra en el diálogo Protágoras5, bajo dos visiones distintas: de un lado, Hipias defiende una idea de igualdad en la naturaleza humana de donde se deriva una idea de justicia en términos democráticos; de otro lado, encontramos una postura radical defendida por Calicles, que de manera opuesta a Hipias, aduce que la naturaleza no hizo iguales a los hombres; por lo tanto, los más aventajados deben estar en mejores condiciones que los débiles para gobernar, de donde se deriva una desigualdad social basada en la idea del más fuerte, lo que representa otra concepción de justicia.

El ágora representaba el espacio público por excelencia donde tenía ca-bida la palabra como persuasión, el lugar donde a pesar de existir una sociedad profundamente estratificada como lo refleja la esclavitud, los participantes se encontraban en un mismo nivel de igualdad cuando se trataba de tomar decisiones a nivel colectivo. La plaza pública era el espa-cio privilegiado donde la relación se daba entre iguales, a partir de dos

4 Platón. Critón o del deber. madrid: Gredos, 1981.5 Platón. Protágoras. madrid: Alianza Editorial, 2015.



expresiones asociadas al nivel de participación: isonomía o igualdad ante la ley ( ) y la isegoría o igualdad de expresión ( ). Las de-cisiones justas surgían como resultado de deliberación pública en el ágora.

En esta medida, la respuesta a la pregunta ¿qué es la política?, va necesa-riamente ligada a la pregunta ¿qué es la justicia? Como se había expresado con antelación, la vida del hombre está demarcada por normas, así que para hacer comprensible la idea de justicia es necesario remitirnos a la idea de ley expresada en el espacio vital del hombre que no es otro que la polis, pues si bien esta alberga la idea de multiplicidad, se le reconoce como uni-dad; la polis tiene una exigencia y esta es la igualdad.

En atención a la disputa de Calicles e Hipias, el primero expresa la nece-sidad de sustentar la desigualdad, pues argumenta que no solo existe, sino que es justificable; lo convencional es la ley establecida por los hombres, aseguraba. Si bien la idea de ley está presente tanto en la polis como en la naturaleza, jerárquicamente la naturaleza es prioritaria frente a lo artificial, que es mera creación humana, de ahí que el llamado esté orientado a sepa-rar la polis de la naturaleza. Con estos argumentos, Calicles afirma que lo dado por naturaleza es sabio y más fuerte que algo artificial, recurso al que apela para argumentar que no es necesaria la recurrencia a una igualdad de base. El pensar en términos de igualdad es algo artificioso, un engaño, así como pretender hacer leyes iguales es mera hipocresía.

El deseo vehemente expresado por Calicles consiste en señalar que esa pretendida noción de igualdad lleva implícita una noción de injusticia, puesto que no deja de ejercitarse la violencia contra los mejores o más ap-tos, de donde se derivan consideraciones como el derecho del más fuerte. Cabe señalar cómo Calicles es un aristócrata que defiende la idea de que los virtuosos deben detentar el poder, argumento que esgrime para señalar cómo la naturaleza no hizo a los hombres iguales. El sentido mismo de la ley refleja la idea de vida social, pues los conceptos de ley y vida social, en el contexto griego son inseparables.

En sentido general, la idea de politeia es impensable sin referencia alguna a la ley, en tanto que la política suele ser entendida como la reunión de la diferencia pensada en términos de proyectos comunes. Ahora bien, ¿cómo conciliar la pluralidad y la diferencia bajo una concepción de bien común?



El sentido mismo de ley, como idea reguladora, establece el equilibrio; básicamente, el hecho de que los hombres se rijan por normas es una de las distinciones más notorias frente a los animales.

Ahora bien, responder a qué es lo justo o injusto, está relacionado con la existencia de una ley, interpretada como una noción abstracta que reúne la totalidad de lo existente; así, de estos argumentos se deriva la necesidad de afirmar que donde surge la desobediencia, se destruye o invalida la ley. Siendo consecuentes con esta lógica, si se resquebraja la ley, puede poner-se en riesgo la existencia de la polis y con ello el sentido de comunidad.

Justicia como equidad en Aristóteles

Uno de los autores clásicos que amerita ser inscrito en la tradición iusna-turalista es Aristóteles, por su consideración de que el bien común propor-ciona felicidad a los miembros. El sentido de justicia expresado en Ética a Nicómaco6 es un buen ejemplo de ello, al considerar que las virtudes éticas e intelectuales son modelos ejemplarizantes, siendo la mayor de todas ellas la justicia, plasmada en el derecho positivo. Justicia distributiva, en estos términos, es equivalente a distribución de méritos. En virtud de lo anterior, se enfatiza que la expresión equidad no es una expresión unívoca, por ello el sentido de justicia se convierte en un ideal alcanzable.

Indagar por situaciones como qué es equidad o qué es equitativo, es una expresión ligada al papel correctivo del derecho, sobre todo si proviene de una decisión judicial injusta7. de ahí que cuando Aristóteles equipara el concepto de justicia en el sentido de darle a cada quien, según sus capaci-dades, concibe esta idea en términos de una fundamentación antropológica del derecho natural.

Ahora bien, si la sociedad griega reclama la igualdad, ¿cómo puede darse esta entre virtuosos cuando es notorio que se dio una marcada distinción

6 En el capítulo V de la Ética a Nicómaco, Aristóteles desarrolla la idea de justicia reparativa y restaurativa, retomada por autores contemporáneos.

7 El iusnaturalismo teológico en la versión de San Agustín, contempla la posibilidad de desobediencia al derecho, pues este, según el autor, “el derecho es justo o no lo es”, de donde se derivan consideraciones como no estar obligado a obedecer normas injustas. Algunas vertientes iusnaturalistas contemplan el sentido de desobediencia legítima.



entre clases sociales? La salida no es otra que apelar al derecho positivo y la justicia de los contratos (justicia reparativa) para obrar en equidad, de tal manera que cuando este se equivoca o queda vulnerado el sentido de la justicia, se apela a la equidad, cuyo fundamento reside en el derecho natural o las virtudes.

El enfoque clásico de la política en la versión aristotélica hace referencia a la justicia articulada al sentido de la polis. La respuesta a la pregunta ¿qué es la política? está necesariamente ligada a la pregunta ¿qué es la justicia? del mismo modo, la polis tiene una exigencia y esta es la igualdad. La tan comentada expresión aristotélica del zoon politikón ( )8 refleja que la expresión política es apenas una de las manifestaciones de la naturaleza humana.

Las expresiones phisis ( ) y nomos ( ), presentes en la cultura griega y comentadas ya por los sofistas, reflejan la idea de “naturaleza” para el primer término, y “costumbre, uso o ley”, para la segunda expre-sión. En la sociedad griega, donde tuvo vigencia la esclavitud, la reflexión inicial de la política consiste en dilucidar si estas surgen por mandato di-vino o por necesidad natural, es decir, por nomos o convención social. una de las respuestas acerca de lo que significa la política, es la que nos refiere Trasímaco al equipararla con la obediencia a la ley, no importa el régimen en que se viva. Ahora bien, si esta se relaciona con la fuerza, ¿se deben obedecer leyes injustas? La respuesta a todas luces es negativa si se reconoce que la justicia supone reciprocidad, además porque en el ordena-miento social ya está implícita la idea de un consenso.

La política no es un hecho accidental sino la vida de las personas, del mis-mo modo que los seres humanos no son pensados en tanto que se deben a la polis, sino en cuanto seres sociales. Es bajo la presencia del Estado donde los miembros desarrollan sus planes de vida, bajo el entendido de vivir bien acorde a sus necesidades, pues la polis debe garantizar las exi-gencias que implica llevar una vida buena y procurar los medios para vivir moralmente bien y vivir bien, de conformidad con un proyecto de orden

8 Aristóteles. Política. Traducción de C. García Gual-A Pérez J. Madrid: Editorial Nacional, 1987, 1223 a.



teleológico que la naturaleza ha impuesto en los hombres. En sentido es-tricto, es esta una de las características que lo definen.

Las referencias constantes a la moral, o formas bajo las cuales se vive, o prácticas de comportamiento, son usualmente relacionadas con la idea de politeia, asociada a la idea de vivir en comunidad. En este sentido, el concepto de sociedad es indisociable de hombre o vida política; en con-secuencia, la politeia no es una opción, sino una manera de desarrollar la vida. Política en este sentido es equivalente a dínamis. Como no toda co-munidad constituye una polis, es necesario configurar un tipo de sociedad más perfecta que sea capaz de abarcar otros tipos de organización que por su misma naturaleza no son autosuficientes (tribu, clan, gens, fratría). Es la polis el tipo de organización que subsume a las anteriores, así como el más digno ejemplo de vida en comunidad.

Una de las respuestas problemáticas acerca de lo que es la política, es la expuesta por Trasímaco, quien la equipara a la obediencia a la ley, no im-porta el régimen en que se viva. La idea de obediencia se relaciona con la idea de fuerza. Ahora bien, como la idea de justicia supone reciprocidad, ¿se deben cumplir leyes injustas? La respuesta a todas luces es negativa, si reconocemos que en el ordenamiento social está implícita la idea de un pacto.

Hacer que los hombres se identifiquen con la idea del bien, y más que esto, alcancen este ideal, es una preocupación en la que todos participan; la idea de bien o los asuntos políticos no se gobierna a la manera como se gobierna una casa; de ahí que la noción de familia no puede ser pensada en términos de comunidad política, sino que debe hacerse extensiva a la idea de polis. La política no es un hecho accidental, es la vida de las personas. Los seres humanos no son pensados en tanto que se deben a la polis, sino en cuanto son seres sociales, y es bajo la presencia del Estado donde los miembros desarrollan sus planes de vida, en el sentido de vivir bien con-forme a sus necesidades.

Al ser la polis la comunidad por excelencia, el zoon politikon no represen-ta una opción, sino una responsabilidad que todos en comunidad deben asumir. La polis está diseñada para solucionar problemas cotidianos, pero, además, debe garantizar las exigencias que implica llevar una vida buena y



procurar los medios para vivir moralmente bien y vivir bien, en correspon-dencia con un proyecto de orden teleológico. En sentido estricto, es esta una de las características que la definen.

En este orden de ideas, podemos definir la idea de ciudad como equili-brio (homonoia), reconocimiento, aceptación y consenso, lo que supone o demanda una idea de igualdad. Si la sociedad se construye bajo la idea del consenso, ¿cómo conciliar este hecho con la idea de pluralidad? Este es básicamente uno de los elementos que hace de la justicia un verdadero problema.

La virtud es la norma moral y estética a la que todos aspiran, no como fi-nalidad en sí misma, sino medio para lograr otros propósitos. La expresión política más elaborada de sociedad la constituye la polis, conformada por hombres, en sentido antropológico, concebido “por naturaleza y no por azar un animal social, pues el insocial por naturaleza y no por azar es un ser inferior o ser superior al hombre, como aquel que Homero vitupera: sin tribu, sin ley, sin hogar”9.

En Aristóteles, al igual que en Platón, los sabios son los llamados a go-bernar, según los tipos de gobierno más convenientes (tiranía, aristocracia, democracia). El ejercicio del poder se encuentra ligado al hecho mismo de aplicar justicia, por lo que Aristóteles distingue los conceptos de justicia na-tural y justicia legislada, las que no siempre coinciden, puesto que en algún momento puede darse la posibilidad de establecerse una injusticia legal.

La noción de igualdad ante la ley o isonomía ( ) se deriva del ejer-cicio en el ágora donde los ciudadanos están en igualdad de condiciones, pues en tanto la palabra se constituye en capacidad de persuasión, la igual-dad debe estar asegurada en una noción no personificada de la ley, lo que constituye el fundamento mismo de la coexistencia social. Es claro que Aristóteles no está de acuerdo con el comunismo ideado por Platón, pues ni siquiera lo contempla como una aspiración humana. El ideal aristotélico fue concebido como el gobierno con arreglo a normas jurídicas y nunca el despótico, ni siquiera en el caso de darse una forma de despotismo ilustra-do a la manera del filósofo-rey. En consecuencia, Aristóteles aceptó desde

9 Ibíd, 1252 a.



un principio el punto de vista de las leyes, de que, en todo Estado bueno, el soberano debe ser la encarnación de la ley y no ninguna persona.

La relación entre gobernante y gobernados en el ámbito político la expo-ne Aristóteles en el libro V de La política, en donde reconoce además la separación de poderes. Frente a esta inquietud, cabría preguntar ¿quién es el soberano?, ¿a quién se le debe obedecer, y por qué? La autoridad de un gobernante que se atiene a las leyes sobre sus súbditos es distinta de la que ejerce un amo sobre sus esclavos porque se presume que el escla-vo es de diferente naturaleza, un ser que por nacimiento pertenece a una especie inferior y es incapaz de gobernarse a sí mismo. El problema, para que el Estado se rija con arreglo a las leyes, está relacionado también con el asunto de si es mejor regirse por el mejor hombre o las mejores leyes, puesto que el gobierno que consulta el bien de sus súbditos es también un gobierno con arreglo a la ley10.

En consecuencia, Aristóteles acepta la supremacía de la norma jurídica como marca distintiva del buen gobierno y no solamente como una nece-sidad. Su argumento para defender esta posición consiste en afirmar que Platón se equivocó cuando en el diálogo El político consideró como alter-nativa el gobierno de la ley o de gobernantes sabios. El problema reside en que ni siquiera el gobernante más sabio puede prescindir de la ley, pues esta tiene una calidad impersonal que ningún hombre, por bueno que sea, puede alcanzar. La ley es “la razón desprovista de pasión”11.

La virtud o areté es un término que se hace extensivo a los gobernantes, por lo que los mejores son los llamados a gobernar en cuanto se han formado para este ejercicio; de ahí la afirmación de que la aristocracia es el gobier-no de los virtuosos. Cuando los sofistas se autoproclamaban ser maestros de la virtud, reconocían que esta se podía adquirir y aprender. Esta postura incomodó mucho a Sócrates como lo refleja en el diálogo Menón, que la reconoció como mera vanidad. La areté es propia de los héroes, es vis, vi-ris o virilidad; así la virtud es privilegio de algunos hombres, no de todos.

10 El concepto de casa u hogar latino (lar), dista mucho de la concepción griega, puesto que en el primero el pater familias solucionaba sus conflictos frente a quienes a quienes protegía, de manera autónoma, a diferencia de los griegos, entre quienes existió la idea de obediencia a una norma, estuviese escrita o no esta ley.

11 Ibíd, 1328 a 1336.



El proyecto teleológico de una polis debe contemplar el mejoramiento mo-ral de sus ciudadanos, en tanto es una asociación de hombres que viven para alcanzar la mejor vida posible. Este es el sentido último, lograr que sus miembros vivan en comunidad o Estado es autárquico, en el sentido de que proporciona las condiciones dentro de las cuales se produce el más alto tipo de desarrollo moral:

“El que no puede vivir en comunidad, o no necesita nada para su propia subsistencia, no es miembro de la ciudad, sino una bestia o un dios. En to-dos existe por naturaleza, la tendencia hacia la comunidad, pero el primero que la estableció fue causante de los mayores beneficios. Pues así como el hombre perfecto es el mejor de los animales, así también, apartado de la ley y de la justicia, es el peor de todos”12.

Ser justo consiste en guardar esa correspondencia armónica con la natura-leza en la que le corresponde vivir según su condición social, bien sea en calidad de esclavo, militar o filósofo, pues como afirma el autor, la escla-vitud es una institución establecida por la naturaleza, necesaria y legítima, además:

“Pues si cada uno de los instrumentos pudiera cumplir por sí mismo su cometido obedeciendo órdenes o anticipándose a ellas, si como cuentan de las estatuas de dédalo o de las trípodes de Hefestos, de los que dice el poeta que entraban por sí solos a la asamblea de los dioses, las lanzaderas tejieran solas y los plectros tocaran la cítara, los constructores no necesita-rán ayudantes ni los amos esclavos”13.

La teoría de la esclavitud está inserta en la teoría económica (oikos y no-mos o normas que rigen la casa), en sí se reconoce que una polis subsiste en la medida que se adquieran bienes, de donde se deriva la necesidad de que las personas se sirvan de los bueyes como de los sirvientes. En el capítulo V de La política, se ocupa Aristóteles de si la esclavitud es injusta o no, a lo que responde diciendo que en la vida es necesaria la caracterización de ciertos roles, en tanto unos nacen para mandar y otros para ser mandados.

Uno de los recursos expositivos formulados por Aristóteles consiste en señalar que los animales no se rigen por leyes, a diferencia de los hombres

12 Ibíd, 1253 a.13 Ibíd, 1254 a.



que viven en sociedad. Apelando a la noción de género próximo (mamí-feros) y diferencia específica (racionales), considera el estagirita que sin ley no hay sociedad, de ahí que la ley requiera de un trabajo constante, plasmado en el sentido de justicia. Cabe señalar que, para lograr este co-metido, el lenguaje juega un papel protagónico, en cuanto posibilita tener acceso a un mundo de sentido y conceptualización simbólica, por eso los hombres son capaces de hacerse preguntas que los animales no se formu-lan. Aristóteles ya había destacado que los animales no se rigen por leyes, a diferencia de los hombres que viven en sociedad.

de la misma manera que hay leyes que rigen la naturaleza, hay leyes que rigen la naturaleza de los hombres, de ahí que el buen obrar requiere de un ejercicio de prudencia o frónesis; este no es un saber técnico ni científico en términos de episteme, es un saber adquirido en el ejercicio práctico de la existencia, en donde cada quien debe ser capaz de encontrar ese justo equilibrio o término medio14. Un ejercicio virtuoso procura encontrar lo más provechoso o conveniente, no solo para uno mismo sino para los de-más. En este sentido, no es una opción, sino una exigencia para que los hombres sean más virtuosos y logren el desarrollo de una sociedad mejor.

El bien común suele estar asociado a la idea de justicia y esta, a su vez, es considerada como una virtud personificada en la sociedad, no como procedimiento, sino como ideal de justicia, en el sentido de “darle a cada quien lo que le corresponde”; es así como podemos entender dos ideales de virtud distintos en la antigüedad clásica, entre griegos y espartanos: los primeros exaltaron la reflexión como ideal de vida que permitía alcanzar niveles de sabiduría a partir del conocimiento de sí, a diferencia de los espartanos que privilegiaron el ideal de vida en función de la actividad militar.

La política como virtud

El término logos remite tanto a razón, palabra o sentencia, aquello que une lo que el hombre piensa, es lo dado de la forma de pensar los entes. Si los asuntos humanos para los griegos son éticos, la ética no es otra cosa que la

14 Ética nicomaquea. Libro VI, 1140 a. b.



forma de ordenar lo político. En esta medida, ética y política no se diferen-cian, puesto que toda ética es ética ciudadana y por ende pública. En senti-do estricto no existe una ética privada y otra pública, sino que todo forma parte de un mismo conjunto, en tanto la ética es la capacidad de establecer una forma de vida buena que se conjuga en areté y agatos. Todo lo que los hombres realizan, lo hacen con el propósito de cuidar de sí mismos, tanto de lo bueno ( ) como de lo malo ( ).

Aristóteles define tres tipos de fines que se complementan con el propósito de darle sentido a un bien último; este argumento más conocido como el de la función, consiste en caracterizar ese último que conjuga los fines anteriores. Cuando se habla de función, se hace referencia a una caracte-rización final que permite recoger una serie de elementos que comparten ciertas determinaciones; por ejemplo, la función de un objeto que bien puede ser un cuchillo, lo es en la medida que corta o no se oxida con facili-dad. El filo vendría siendo como la virtud de este objeto. En la función está el bien, pero ¿cuál es el bien de un objeto dado? El estagirita responde di-ciendo que es a partir de la función. del mismo modo, cuando se pregunta por la función del hombre o ¿por qué las personas están en el mundo?, la respuesta no es otra que en función de sus fines que, para estos propósitos, es la virtud.

Así, la virtud es aquello que permite que los individuos cumplan con su función. El buen estado del alma debe estar de conformidad con la virtud. El hombre, como ser racional, debe actuar de conformidad, inclusive en actividades que no necesariamente son racionales, de ahí que actuar bien supone un reconocimiento de la fronesis o prudencia. Esta es la razón que, según Aristóteles, les está vedada a los esclavos. La prudencia es la virtud que debe tener un buen gobernante.

Cuando Aristóteles teoriza acerca de lo que es una ciudad, la relaciona con una forma de vida política. Como no toda comunidad constituye una polis, en tanto existen otras formas de sobrellevar los asuntos cotidianos, como las hordas de salvajes, clanes, gens o fratrías, privilegia la polis como la expresión política más elaborada de todas. En este sentido, comunidad no es igual a política, si se reconoce que una sociedad es humana en cuanto acepta y reconoce la ley, de ahí que política para estos propósitos es equi-parable al ejercicio de la libertad.



Si el bien consiste en un acto del alma que se encuentra de conformidad con la virtud, el hecho de que el hombre cumpla con su función o viva conforme a esas propiedades, es un ejercicio de por sí virtuoso. El bien no es otra cosa que un acto del alma acorde con la virtud, por eso, hacer que el hombre cumpla con su función como el de vivir conforme a esas propie-dades, es lo que se denomina virtud; de ahí que en determinados contextos, vida y alma pueden operar como sinónimos.

Conclusiones

Los vínculos existentes entre ética, política y justicia son importantes para entender el sentido de existencia al interior de la polis, por demás indiso-ciables, en cuanto articulan una serie de expresiones que posibilitan la con-vivencia en comunidad. del mismo modo, las referencias constantes a la moral –concebidas como las formas bajo las cuales se vive o prácticas de comportamiento– son usualmente relacionadas con la expresión politeia (politeia) bajo la idea de vivir en comunidad, indisociable, por demás, de una idea de hombre y vida política.

Si bien es cierto que los griegos no conocieron las libertades individuales, esto no es un impedimento para que la idea del bien se encuentre articulada al bien común, ligada a la participación que asumen los ciudadanos en el ámbito de lo político y lo ético.

Bibliografía

Aristóteles, Política. Traducción de C. García Gual-A Pérez J., Madrid, Editorial Nacional, 1987.

Platón. Protágoras. Traducción de Carlos García Gual. madrid: Gredos, 1981.

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–––. La República. Traducción de José M. Pabón y Manuel Fernández Galeano. madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1949.

–––. Protágoras. madrid: Gredos, 1981.


LA JUSticiA en coLoMBiA. ¿UnA cRiSiS ÉticA?

JUStice in coLoMBiA. An etHicAL cRiSiS?

Arnaldo Mendoza Torres*

Resumen: El sistema judicial colombiano enfrenta una de las crisis más profundas re-gistradas, aquejada de escándalos de corrupción, morosidad y, en un plano general, con niveles de credibilidad bajos. Ante dicha coyuntura, muchas son las voces que se levantan para alertar y pedir una reforma al sistema. El presente artículo, tiene como objetivo pre-sentar una visión general sobre el estado de la practica judicial, el desarrollo de la admi-nistración pública y los negocios, así como también sobre la actividad litigiosa del país, con el fin de brindar una perspectiva del panorama propio del aparato judicial colombiano y quienes participan en ella de forma directa o indirecta. Se propone e invita a un cambio y una revolución sobre lo esencial, no en la forma y el reglamento, sino en lo sustancial de la actividad litigiosa, comercial y administrativa.

Palabras clave: Ética, justicia, juez, sistema judicial, reforma

Abstract: The Colombian judicial system faces one of its most profound crisis, facing corruption scandals, delays and in general a credibility crisis. The juncture rises voices alerting and demanding reforms to the system. This article aims to provide the reader with a contextual vision of the judicial praxis, both state and private sector business practices, the ways and manners in the Colombian litigation panorama and identify the parties that are involved direct or indirectly. The articles propose and invitation to change and

* Abogado. Experto en contratación estatal. Profesor de derecho Administrativo y de Contratación Estatal durante 30 años. Socio y director jurídico de la firma Arnaldo Mendoza Torres Consultores Legales. Coordinador del Comité Jurídico y miembro de la lista de árbitros de la Cámara de Comercio de Barranquilla. Autor del libro Los Contratos de la Administración Pública. Ediciones Uninorte. 2005. miembro Correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Capítulo de Barranquilla.

La justicia en coLombia. ¿una crisis ética?


revolutionize towards the essential things, not regarding form and procedure statue, but in the substance of litigation, commerce and administrative activities.

Keywords: Ethics, justice, judge, judicial system, reform

La justicia en colombia. ¿Una crisis ética?

Al intentar una reflexión sobre el problema ético en la justicia colombiana, surge una abrumadora avalancha de preguntas, todas las cuales sugieren una arista distinta del problema, que nos coloca en una cierta forma de perplejidad que dificulta la elección de su enfoque. Esta necesaria obser-vación justifica, en cierta medida, que no se pretenda un examen general de la problemática ni, por supuesto, una respuesta completa que permita siquiera un asomo de solución.

A primera vista, puede pensarse que la crisis del sistema judicial co-lombiano, que no es lo mismo que una crisis de la justicia, resulta ser responsabilidad exclusiva de los abogados. En ningún otro país como en el nuestro, se ha permitido que una profesión monopolice de forma tan absoluta una actividad. Interpretamos la ley, señalamos la forma de su cumplimiento, los casos en que debe aplicarse o no y, en general, contro-lamos totalmente la mecánica de la producción de los fallos, de manera tal que todas las demás actividades humanas que deben intervenir en la formación de una decisión pasan a ser simples auxiliares del jurista, quien se erige así en la cúspide del aparato judicial.

Podría también afirmarse que aquello que la sociedad propone a los jueces para su decisión está, en ocasiones, más allá de la respuesta que puede dar el juez o puede dar el derecho. Es decir, que nuestra sociedad convierte en cuestión litigiosa toda una serie de situaciones que bien podrían ser resuel-tas en otras instancias si existiese una actitud social diferente, más alejada de una retribución mosaica a cualquier tipo de agravio. Si las personas acudieran al juez en busca de justicia, y no de venganza, habría, en princi-pio, una mayor satisfacción respecto del resultado de la actuación judicial y una menor utilización de la misma.

El Estado (o mejor, el gobierno de turno, pues las políticas de Estado han venido desapareciendo en la medida en que se legisla a la carta, para solucionar una crisis, tapar un escándalo o intentar ingenuamente conju-

ArnAldo MendozA Torres


rarlo) contribuye enormemente a esta confusión, al convertirse en agente del mercado y competidor del particular cuya vida, honra y bienes debe proteger. Como consecuencia, se produce por parte del Estado un interés desmedido en disminuir estadísticamente la existencia de demandas en su contra o de fallos desfavorables, a través de procedimientos que buscan entorpecer la actividad litigiosa del particular en su contra, en lugar de analizar las razones de tal litigiosidad.

El Estado se preocupa porque los particulares lo demandan mucho y por-que tales demandas tienen, en demasiados casos, resultados favorables al particular y se anuncian, entonces, medidas para detener la alta cantidad de demandas en contra del Estado y la gran cantidad de fallos en su contra, sin entrar a considerar, por ejemplo, que resulta necesario adoptar una política general de prácticas sanas por parte de los servidores públicos que deter-minen una situación de mayor respeto a los derechos de los ciudadanos y una gestión más eficiente de los asuntos públicos.

Es cierto que entidades como la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado tienen dentro de sus funciones la prevención del daño antijurídico, para lo cual han creado todo un manual que forma parte, además, de sus estrategias de defensa, en el que instruyen a los funcionarios para que exa-minen su actuación a la luz de las providencias sobre casos similares, para identificar las actuaciones que generan un daño antijurídico y, por ende, una eventual reclamación del particular, que seguramente concluye en un litigio en contra del Estado. Pero paralelamente a esta situación puntual, los organismos de control miran con verdadera sospecha cualquier intento de una entidad pública para solucionar una controversia por fuera de los estrados judiciales; y los procedimientos conciliatorios proscriben figuras jurídicas como las obligaciones naturales y crean procedimientos en donde resulta necesario probar la responsabilidad del Estado para acceder a un acuerdo sobre la base de una importante rebaja en las pretensiones indem-nizatorias, prevalidos de la situación de demora de los procesos.

La conciliación, en sí misma, pasó a ser un simple “requisito de procedibi-lidad” y resultan pocos y vanos los esfuerzos de los conciliadores para re-solver los litigios, cuando las partes, de consuno, señalan que solo asisten para cumplir con el requisito exigido por la ley procesal.



La función pública dejó de ser diferente de la actividad comercial, y el Estado negocia y litiga con la misma ferocidad y falta de escrúpulos de aquel particular a quien solo le interesa obtener un fallo favorable, aun cuando este no resulte ajustado al derecho. Si de trámite arbitral de trata, se pretende obtener ventaja desde la designación misma de los árbitros, a través de la integración de listas de “nombrables” cuyas posiciones jurídicas coinciden con los llamados intereses públicos, que ya no son más los intereses de la comunidad sino los de la entidad estatal. Olvida siempre el Estado, en su papel de defensa, que su función principal es prestar servicios públicos y atender las necesidades básicas; por eso, es un contrasentido que las entidades públicas celebren los fallos absoluto-rios en donde efectivamente al particular se le ha generado un perjuicio. La función estatal, pues, termina siendo una en la actividad pública y otra en la defensa jurídica.

Ahora bien, nuestra sociedad es el producto del desarrollo histórico recien-te y ha venido siendo permeada por estímulos externos relacionados con la riqueza fácil y el éxito precoz, que no guardan relación alguna con el esfuerzo intelectual y con el trabajo honesto y que tiene manifestaciones de toda índole que afectan la manera como se producen las leyes y la forma como se aplican por los encargados de ello. Así, el holocausto del Palacio de Justicia, por ejemplo, no solo privó al país de una generación de juris-tas heroica y admirable, sino que permitió una situación generalizada de ascensos en las que no todos estaban moral e intelectualmente preparados para la tarea. Arrasó con la idea de que el juez era intocable, puso en peli-gro su integridad física y a prueba su integridad moral.

Paralelamente a ello, los dirigentes iniciaron un peligroso juego de pre-guntar a los dirigidos cómo debían serlo, ignorando aquella advertencia de Sócrates a Critón, en el sentido de que el pueblo juzga y obra a la ventura, pues entre las opiniones de los hombres las hay de la más alta considera-ción y otras que no merecen ninguna. En ese mismo orden de ideas, impor-tamos leyes, copiamos procedimientos y tratamos de adoptar costumbres ajenas a nuestra historia, a nuestra idiosincrasia y a nuestro nivel de civi-lización, solo porque algunos creyeron que usando los procedimientos de los pueblos más avanzados, creceríamos en nuestros estándares de civili-zación y nos incorporaríamos al mundo moderno.



Según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, eufe-mismo es la manifestación suave o decorosa, de ideas cuya recta y franca expresión sería dura o malsonante. Entre nosotros, el uso del término ha tomado una acepción más retórica y ha derivado en una forma de enmascarar acciones ilegales, vergonzosas o, simplemente, socialmente inadecuadas, con frases que no ofendan al implicado, hasta el punto de pensar que lo inadecuado no es el comportamiento que se menciona, sino la forma como se menciona. Es esta una de las razones por las que no afrontamos con verdadera determinación las múltiples crisis que aquejan a la nación, sino cuando ellas han llegado a un extremo tal que resultan inocultables.Lo que piensa la gente como una verdad de a puño es ignorado por el le-gislador y el juez, y así se establece un abismo cada vez más amplio entre lo que piensa el gobernado respecto de lo que cree el gobernante. Las leyes cada vez importan menos a la inmensa mayoría a la que va dirigida y las sentencias son solo conocidas, examinadas y digeridas por los abogados que, por nuestra parte, también nos hemos alejado de la propia sociedad en que vivimos, atrincherados en un lenguaje alambicado y especioso. de esta manera, hemos propiciado una división entre un sector de la socie-dad, que interviene en la formación de las leyes, con criterios, acertados la mayoría, pero permeados otros por situaciones como las mencionadas, en las que se otorgan privilegios velados a grupos delincuenciales o se pretende igualarnos a otros países y culturas, con criterios ajenos a nuestra realidad social; y otros, que sin participar en la producción de tales leyes, o aun habiéndolo hecho, formulan feroces críticas cuando los resultados de su aplicación no se ajustan a lo que espera la sociedad o los medios. Así, no resulta extraño ver a un congresista adelantando una campaña para que se eleve la pena de un determinado delito, aun mas allá de preceptos cons-titucionales, cuando previamente ha votado sin reservas el Código Penal que la contiene.Si entendemos a la Rama Judicial como una parte de la administración pública en general, encontraremos una serie de situaciones que son co-munes al administrador de justicia y al servidor público que adelanta actuaciones administrativas que tiene relación con la garantía y recono-cimiento de derechos particulares y, en general, que interactúa con los administrados.



El profesor argentino Agustín Gordillo, en un ensayo titulado “La admi-nistración paralela”, se refiere precisamente a ese “…generalizado incum-plimiento del orden jurídico” y a que “La indefensión del administrado frente a la administración asume a veces formas insospechadas en el plano teórico, pero dotadas de suficiente realidad en el plano práctico como para merecer algún comentario. Se trata de indefensión no solo frente a las normas jurídicas formales, sino frente a las normas y procedimientos que rigen en la práctica pero que no están establecidas en ninguna norma, o que incluso contrarían expresamente normas vigentes: el particular que no esté habituado a tratar con la administración se desorienta en mayor medida aún, y no atina siempre a elegir el método adecuado de comportamiento a seguir frente a tales circunstancias. Existe así un procedimiento adminis-trativo paralelo al formal, como también una organización administrativa informal que no siempre coincide con la que el organigrama indica”1.

Los procedimientos más elementales de un proceso, como la forma de notificación, el reconocimiento de la personería de un apoderado o la nece-sidad de autenticar una firma, varían de una jurisdicción a otra, de ciudad a ciudad, e incluso de la jerarquía del juez del conocimiento.

La historia de la humanidad está plagada de ejemplos que muestran cómo el hombre termina siendo esclavo de todas aquellas cosas que le permiten ser libre. Esta paradoja aparece con frecuencia en la adopción de procedi-mientos, que terminan perdiendo su objetivo inicial y se perpetúan como una finalidad en sí mismos. Por cada caso de corrupción, producimos una ley nueva. Normalmente esta no hace cosa distinta a prohibir lo prohibido, con la consecuencia de que muchos de los encargados de hacerla cumplir consideran que solo deben hacerlo a partir de su vigencia. En ocasiones, pareciera que el propio legislador estuviese convencido de que una con-ducta en particular, que se prohíbe a raíz de un escándalo determinado, hubiese estado permitida antes; o bien que el simple cumplimiento del procedimiento establecido en la ley, implique, per se, la moralidad y la transparencia en la gestión cumplida.

El país asiste sin escrúpulos a procesos de degradación moral que solo encienden las alarmas sociales cuando rebasan los límites de la barbarie.

1 Gordillo, A. La administración paralela. 1 ed. madrid: Cuadernos Cívitas. Editorial Cívitas S.A., 1982. p. 21 s.



Hace muchos años, los agentes de tránsito eran compelidos a producir dia-riamente un número determinado de multas. Se privilegiaba el número de sanciones impuestas sobre la realidad de las infracciones.

¡Así nacieron en Colombia los falsos positivos!

más tarde se exigió a los jueces un número determinado de sentencias, sin importar su calidad y oportunidad, su calificación –requisito del ascen-so– dependía exclusivamente del número de sentencias. Cuando el sistema fue implementado por un sector, afortunadamente minoritario de la fuerza pública, ya el tema superaba con creces cualquier consideración de infrac-ción moral para convertirse en un crimen de lesa humanidad.

Las diferentes discusiones que históricamente se han dado en el ámbito de la filosofía del derecho en relación con la aplicación de reglas de carácter ético en el aparato judicial tienen relación con la formación del derecho y la forma como los jueces deben discernir sobre el contenido normativo de las disposiciones legales sobre las cuales basan su decisión, y en forma más general, sobre la injerencia de la moral en el derecho, y sobre el tema existen muchas autorizadas opiniones. A quienes no estamos preparados para afrontar este tipo de análisis, y poco apoyo encontramos en la doctri-na, nos preocupa la situación en que la falla no proviene solamente de la norma o de la inexistencia de la norma, de su justicia o inocuidad, sino de la sistemática posición del juez para tomar decisiones, movido, no por las disposiciones que deben aplicarse al caso controvertido, sino por su propio interés personal o por el interés de aquel respecto del cual está a sueldo. El debate Hart-dworkin parte de la base de un juez imparcial y prudente que, ante los casos difíciles, tiene absoluta discrecionalidad, según piensa Hart, o sometida siempre a los principios según dworkin. Lo que ninguno de los dos imagina es un juez corrupto que ante casos difíciles o fáciles carezca totalmente de interés en buscar la respuesta correcta y simplemente busque el interés particular que le mueve al fallar2.

2 Cfr. Rodríguez, C. La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin. 1 ed. Bogotá: Siglo del Hombre Editores. Universidad de los Andes, 1997; dworkin, R. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel derecho. Editorial Ariel, 2002.



En la edición del 11 de septiembre de 2017 del diario El Tiempo de Bogotá, el columnista Fernando Sánchez Torres3 señalaba la necesidad de la ense-ñanza de la ética en las facultades de derecho y de medicina, como parte de las acciones necesarias para detener la corrupción en los sectores de jus-ticia y salud. A tal pedido, se agregó pronto el ministro de Justicia. Pocos días después, el 6 de octubre, el también columnista de El Tiempo, moisés Wasserman4 tildaba de ingenua la propuesta, señalando sin embargo que “el proceso no es uno de enseñanza, sino de construcción de una capaci-dad para reflexionar autónomamente sobre las normas morales y tratar de entender cuáles son las consecuencias…”

más recientemente, el mismo diario, en su sección judicial informó sobre una nueva modalidad de tráfico de las mafias, según la cual se estaba utili-zando personas para transportar dinero ilícito en sus estómagos y señalaba que entre los capturados por esta novísima modalidad delictiva, se encon-traba una profesora de ética.La discusión inicial se centraba, pues, en la forma de enseñar la ética y la descorazonadora noticia reseñada, simplemente, nos da una idea de lo profundo de la crisis.Podría afirmarse, entonces, que la crisis de la justicia es también el resul-tado de un fracaso en la enseñanza de la ética, pero no es posible afirmar que tal fracaso se refiera solo a los profesionales del derecho, pues estamos ante un problema de mayor magnitud, que afecta a toda una sociedad que durante años ha venido considerando la moral como un obstáculo en la carrera del éxito personal. Por otra parte, el enfoque de la enseñanza de la ética como asignatura pa-recería inadecuado, sobre todo, ante una situación como la que se vive. La ética debe enseñarla todo profesor, más que como un ejercicio académico como una demostración fáctica que hace cada profesional en su diario ac-tuar; durante todo el tiempo, y como parte fundamental de la materia que dicte. Comparto la idea de que quienes hemos tenido el privilegio de en-señar, somos maestros para toda la vida y de todas las horas, en la medida en que nuestro ejemplo debe trascender del aula y trasladarse a nuestra

3 Sánchez, F. La ética profesional. En: El Tiempo, septiembre, 2017. Cfr. Qué es la ética. En: El Tiempo, noviembre, 2017.

4 Wasserman, M. ¿Enseñar la ética? En: El Tiempo, octubre, 2017.



vida diaria, para seguir enseñando con nuestros actos, aun a aquellos de nuestros antiguos alumnos cuyos conocimientos han llegado a superar los nuestros.

¿Será entonces suficiente redactar un nuevo estatuto en el que se incluyan más prohibiciones, más inhabilidades y que resulte más severo en cuanto a la condición de los jueces? Sin mayor análisis puede decirse que la res-puesta es negativa; es eso lo que hemos venido haciendo sin éxito alguno. Señalando nuevos y más complicados estatutos, creando nuevos y supues-tamente más sofisticados procesos y organismos de control, sin que ello produzca mejora alguna.

Si la administración de justicia depende de la gestión de los abogados, resultaría prudente empezar por revisar la formación de los profesionales del derecho, no solo respecto de la ética profesional propiamente dicha, sino de todos los conocimientos que deben obtenerse para lograr el título universitario. Ha de erradicarse la malsana división entre conocimiento científico y ciencias sociales que determina inexorablemente que estudien derecho solo aquellos incapaces de la abstracción matemática, o que estu-dien ciencias solo los que tienen dificultades de comunicación verbal, pues una u otra carencias no pueden determinar por sí mismas la vocación de un joven. Por otro lado, la temprana especialización, sin concluir totalmente los estudios básicos y sin experiencia formativa, solo logra profesionales incompletos que desconocen aspectos primarios del derecho, aun cuan-do están especializados en temas muy específicos del mismo. La mínima exigencia desde las pruebas de estado, para acceder a las facultades de derecho, así como la absurda proliferación de escuelas de derecho de la más variada calidad, hacen que la Rama Judicial y el ejercicio general de la profesión no tengan la materia prima adecuada para la delicada tarea de impartir justicia; tarea que, no nos equivoquemos, corresponde tanto al juez, como al litigante.

Con las indicaciones anteriores, debemos exigir de los abogados unas ca-lidades personales que no puedan ser suplidas por múltiples especializa-ciones y doctorados, sin desmerecer un ápice la necesidad de la formación profesional, pero teniendo en cuenta que hoy, más que nunca, debemos volver a la calidad de las personas, para tratar de recuperar la confianza



de la sociedad, pues la más grave pérdida de nuestra justicia, la más gra-ve sanción social recibida, es precisamente que el ciudadano, para cuya protección se supone está establecido el sistema judicial, ha perdido to-talmente su confianza en él, y los jueces y tribunales son objeto de burlas reiteradas.

Los jueces han de ser referentes de la sociedad, en la medida en que sus decisiones marcan pautas de comportamiento social, adicionales a la mis-ma ley, en cuanto que la explican, la revelan en el caso concreto y hacen de ella un instrumento de consumo para quien ignora la ciencia jurídica. Pero si el juez se aleja de la sociedad, no solo porque desaparece la confianza que esta tiene en él, sino porque su propio lenguaje deja de corresponder a la comprensión ciudadana, el propio sistema deja de ser útil y, paulatina-mente, será excluido, aun cuando formalmente siga existiendo.

Los conceptos de moral y ética que imperan formalmente en nuestro siste-ma judicial no son otros que los principios clásicos que constituyen lo que se denomina moral judeo-cristiana, los cuales se miran como antiguos y confesionales; sin embargo, quienes así razonan no ofrecen otros que, en su lugar, reemplacen los existentes. Como consecuencia de esta situación, se atribuye a la supuesta obsolescencia de estos principios gran parte de los problemas del aparato judicial. Realmente, lo que se ha pretendido cambiar es el paradigma argumentativo del juez, hasta el punto de no coin-cidir con el del litigante, estableciéndose una incertidumbre absoluta en el sentido de la decisión judicial.

No en vano Habermas exige una especie de acuerdo previo entre las partes para la comunicación argumentativa, acuerdo este que, traído al sistema ju-dicial, corresponde a la necesidad de que el juez utilice una argumentación coherente en sus fallos, que obedezca a la recta interpretación de la ley que corresponde a la misma que utiliza el litigante o que espera la sociedad de sus fallos, dados unos hechos determinados, en atención a que todos están de acuerdo en él. Al respecto, Atienza, citando a Habermas, dice:

“Ese sentido lato de verdad es el que viene fijado en su teoría consensual de la verdad, que se contrapone a la teoría de la verdad como una corres-pondencia, esto es, a las concepciones que entienden la verdad como una correspondencia entre enunciados y hechos. de acuerdo con Habermas:



Sólo puedo [...] atribuir un predicado a un objeto si también cualquiera que pudiera entrar en discusión conmigo atribuyese el mismo predica-do al mismo objeto; para distinguir los enunciados verdaderos de los falsos, me refiero al juicio de los otros y, por cierto, al juicio de todos aquellos con los que pudiera iniciar una discusión (incluyendo contrafá-ticamente a todos los oponentes que pudiere encontrar si mi vida fuere coextensiva con la historia del mundo humano). La condición para la verdad de los enunciados es el potencial asentimiento de todos los de-más (Habermas, 1989a, p. 121).

Ahora bien, aunque en un sentido amplio los enunciados normativos se-rían, como los descriptivos, susceptibles de verdad, en un sentido estricto, los primeros no serían exactamente verdaderos o falsos, sino correctos e incorrectos. Para entender su concepción, debe tenerse en cuenta que, en relación con las teorías más usuales sobre la verdad, Habermas traslada este concepto desde el nivel semántico (la verdad en cuanto referida al sen-tido de las proposiciones o de las normas) al nivel pragmático (la verdad en cuanto referida a los actos que se realizan al decir algo: afirmaciones, promesas, mandatos, etc.); o, dicho de otra manera, su teoría supone un paso desde el nivel leccionario al nivel eleccionario del lenguaje”5.

El contenido de los fallos, esto es, su argumentación, ha de estar regido por unos aspectos básicos de ética jurídica, esa especie de mínimo de buena fe que una persona espera de otra para poder mantener con ella un diálogo constructivo. de la misma manera, la sociedad espera de los jueces que sus decisiones tengan un grado de proporcionalidad y coherencia con las circunstancias de hecho y de derecho que dan lugar a sus fallos. En ese sentido, se espera que las decisiones de los casos normales tengan el mis-mo sentido y proporcionalidad, y que aun en los casos difíciles, en donde pueden existir varias posiciones del juez, la búsqueda de la respuesta co-rrecta se base en principio éticos.

La vergonzosa situación en la que los magistrados de las más altas cortes se han visto envueltos en groseros y aberrantes casos de corrupción reafirma lo dicho antes, en el sentido de que solo reaccionamos cuando el problema es inocultable. Todos somos, en cierta forma, responsables al haber permitido en silencio que tantos y tantos jueces honestos queden anclados en cargos

5 Atienza, m. Las razones del derecho. Teorías de la Argumentación Jurídica. méxico: Universidad Autónoma Nacional de méxico, 2005. p. 151.



subalternos de la magistratura, solo porque su probidad les sirve de lastre, mientras otros ascienden en alas del tráfico de influencias y de la componen-da politiquera.

Aun cuando imprescindible, no basta una reforma a la justicia, pues el fra-caso del aparato judicial es producto de una profunda crisis social. Paralelo al necesario cambio de la estructura judicial, se impone una revisión sin-cera de nuestros valores sociales para reformar todas las instituciones que resulten necesarias, teniendo en cuenta, principalmente, que los procesos educativos deben ser revisados a fondo para devolver al país el culto a los principios básicos de convivencia, que hemos perdido en el deslumbrante camino de la búsqueda del éxito.

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LA PeRSPectiVA de GÉneRo en LAS deciSioneS JUdiciALeS: UnA cUeStiÓn de JUSticiA Y ÉticA*

GendeR APPRoAcH in JUdiciAL deciSionS: An iSSUe oF JUStice And etHicS

Ana Patricia Pabón Mantilla**

Resumen: La reflexión que se presenta, parte de reconocer el papel del juez frente a la garantía de los derechos y de la necesidad de fortalecer aspectos que garanticen decisio-nes éticas por parte de quienes integran la Rama Judicial, en casos en los que la igualdad formal es insuficiente. Para ello, se propone como referente el caso de la incorporación de la perspectiva de género en las decisiones judiciales, tarea liderada en Colombia por la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial. Se partirá de la premisa de que la in-clusión de la perspectiva de género en la administración de justicia constituye un elemen-to que desarrolla el ideal de la ética judicial como garantía del acceso a un orden justo.

Palabras clave: decisiones judiciales, argumentación jurídica, perspectiva de género, ética

Abstract: The reflection starts from recognizing the role of judges in relation to the gua-rantee of rights and the need to strengthen aspects that ensure ethical decisions on the part of those who make up the Judicial Branch, especially in cases in which formal equality is insufficient. To this end, the case of incorporating the gender approach in judicial de-cisions is proposed as a reference. Task led in Colombia by the National Gender Com-mission of the Judicial Branch. This article is based on the premise that the inclusion of a gender approach in the administration of justice is an element that develops the ideal of judicial ethics as a guarantee to access a just order.

Keywords: Judicial decisions, legal argumentation, gender perspective, and ethics* Artículo de reflexión producto del proyecto de investigación “Transformación de la herme-

néutica constitucional e influjo de la doctrina en las sentencias de la Corte Constitucional”.** doctora en derecho, egresada de la Universidad Libre, Seccional Bogotá, magíster en

Hermenéutica Jurídica y Derecho, especialista en Docencia universitaria, abogada y filósofa. Profesora titular de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la universidad Autónoma de Bucaramanga (unab), líder del grupo de investigación “Teoría del Derecho y Formación Jurídica”. Correo electrónico: [email protected]

La perspectiva de género en Las decisiones judiciaLes: una cuestión de justicia y ética


Introducción

El acceso a la justicia es un derecho fundamental que permite garanti-zar el disfrute de un orden justo. El Estado moderno y las constituciones producto de las revoluciones liberales surgen con el fin de responder a la necesidad de legitimar el poder a través de la garantía de los derechos y de la división de poderes, lo que termina manifestándose en el artículo 16 de la declaración de los derechos del Hombre y el Ciudadano, texto insigne de este periodo.

Sin embargo, el derecho a la igualdad formal que se consagró como pro-ducto de las revoluciones liberales burguesas no resultó suficiente, por lo que, en consecuencia, distintos movimientos sociales, políticos y teóricos han denunciado las deficiencias de este presupuesto formal, sin despreciar con ello las ganancias del constitucionalismo revolucionario.

una de las insuficiencias del modelo radica, justamente, en evidenciar que el discurso de los derechos no brindó igual cobijo para todos, mujeres, comunidades étnicas, población vulnerable, entre otros, al terminar sien-do excluidos del discurso de la libertad y la igualdad. En ese contexto, la administración de justicia, el papel del juez y la decisión judicial tomaron un protagonismo invaluable en el desarrollo de los principios, valores y deberes del Estado frente a sus asociados y frente al logro de la igualdad real y efectiva. En concordancia con esta finalidad, progresivamente se ha reconocido la necesidad de que el juez, como representante de la admi-nistración de justicia, materialice, mediante sus decisiones, las acciones encaminadas a promover la igualdad, con miras a la eliminación de la dis-criminación por razones de sexo, etnia, religión, orientación sexual, entre otras.

En este contexto, se han adelantado en distintos escenarios discusiones sobre el acceso a la justicia, el papel del juez, sus obligaciones éticas y la búsqueda de la justicia en sociedades en las que la igualdad formal no es suficiente para garantizar el orden justo1.

1 Estos presupuestos siguen en construcción y cada vez que se genera una “crisis de la justicia”, emergen fuerzas que proponen como solución “novedosa” la eliminación de tribunales, el recorte de sus funciones, la supresión de cargos, como ejemplos típicos de casos recurrentes en propuestas de reforma.

AnA PAtriciA PAbón MAntillA


La reflexión que se presenta parte de reconocer el valor de la administra-ción de justicia frente a la limitación del poder y la garantía de los dere-chos y de la necesidad de fortalecer aspectos que garanticen decisiones éticas por parte de quienes integran la Rama Judicial en casos en los que la igualdad formal es insuficiente. Para ello, se propone como referente el caso de la incorporación de la perspectiva de género en las decisiones judiciales, tarea liderada en Colombia por la Comisión de Género de la Rama Judicial. Se partirá de la premisa de que la inclusión de la perspec-tiva de género en la administración de justicia constituye un elemento que desarrolla el ideal de la ética judicial como garantía del acceso a un orden justo para las mujeres.

Con el fin de desarrollar la reflexión propuesta, en primer lugar, se abor-darán algunos apuntes sobre ética judicial y administración de justicia; en segundo lugar, se pasará a justificar la necesidad de la incorporación de la perspectiva de género en la decisión judicial, para presentar, por último, algunos apuntes sobre los aciertos y desaciertos en esta dinámica.

Acceso a la administración de justicia y ética judicial

El acceso a la justicia tiene un carácter bidimensional, comprende una dimensión normativa como “derecho igualitario de todos los ciudadanos a hacer valer los derechos legalmente reconocidos”2 y una dimensión fáctica “que se refiere a los aspectos vinculados con los procedimientos tendientes a asegurar el ejercicio del acceso a la justicia”3. La dimensión normativa del acceso a la justicia, más allá de la inclusión formal en un texto legal, implica la posibilidad real con que cuentan todas las personas de obtener respuestas judiciales efectivas e incluyentes, guiadas por el principio de igualdad y no discriminación.

El derecho al acceso a la justicia no se materializa únicamente en la posibi-lidad de movilizar el aparato judicial para obtener una respuesta, el acceso

2 Birgin, H.; Gherardi, N. (coord.). La garantía de acceso a la justicia: aportes empíricos y conceptuales, Tomo 6, Serie Género, Derecho y Justicia. México: SCJN- Fontamara, 2011. p. XIV.

disponible en internet: http://www.equidad.scjn.gob.mx/ImG/pdf/La_Garantia_de_Acceso _a_la_Justicia.pdf

3 Ibíd.



a la justicia debe ser real y efectivo, pues la actuación del funcionario judi-cial debe estar orientada a la salvaguardia de los derechos.

(…) a la tutela judicial, el derecho a un recurso efectivo y el derecho a la igualdad. Este conjunto de derechos tiene por objeto garantizar el acceso a un órgano jurisdiccional predeterminado, independiente e imparcial que decida basándose en el derecho, tras un proceso que respete las garantías procesales, en un sistema que las prevea y donde el acceso sea garantizado a todas las personas, sin distinciones que no puedan ser justificadas con argumentos objetivos y razonables4.

Así mismo, ha sido reconocido por la Corte Constitucional cuando ex-presa:

El acceso a la administración de justicia es un derecho fundamental cuyo alcance no puede concebirse dentro de los estrechos moldes de una posi-bilidad formal de llegar ante los jueces, o en la simple existencia de una estructura judicial lista a atender las demandas de los asociados. Su núcleo esencial reside en la certidumbre de que, ante los estrados judiciales, serán surtidos los procesos a la luz del orden jurídico aplicable, con la objetivi-dad y la suficiencia probatoria que aseguren un real y ponderado conoci-miento del fallador acerca de los hechos materia de su decisión5.

En muchos escenarios se ha afirmado que el acceso a la justicia “(…) no se circunscribe a la existencia formal de recursos judiciales, sino a que estos sean idóneos para investigar, sancionar y reparar las violaciones denunciadas”6, lo cual impone obligaciones al Estado como garante de este derecho y a los jueces y tribunales como uno de los directos respon-sables de esta garantía.

El papel del juez y de la argumentación judicial han tenido importantes ejes de discusión, tal como afirma Perelman: “(…) desde que en 1790 se ins-tauró la obligación de motivar las decisiones judiciales, las mejores mues-tras de lógica jurídica se encuentran en la motivación de los tribunales”7,

4 Ibíd.5 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-084 de 1995.6 Instituto Interamericano de Derechos Humanos-IIDH, Informe CIDH-OEA, “Acceso a la

justicia para las mujeres víctimas de violencia sexual en las Américas”, 2007. Disponible en internet: http://www.cidh.org/women/acceso07/cap1.htm#B

7 Perelman, C. La lógica jurídica y La Nueva Retórica. madrid: Editorial Civitas S.A., 1979. p. 35.



pero la justificación de la decisión judicial para tomar decisiones correctas en términos lógicos y argumentativos no es la única garantía de decisiones que efectivicen el acceso a la justicia y el cumplimiento de los fines del Estado.

de la revisión de algunos autores contemporáneos que han problematizado sobre la ética judicial, se encuentra que sus posturas nos permiten consi-derar, pese a los encuentros y desencuentros de sus tesis, que por lo menos existen tres dimensiones éticas que se reclaman de la actividad judicial.

una primera dimensión se refiere al plano de la decisión judicial. Aguiló afirma que la discusión sobre la ética no se refiere a las faltas en que pueda incurrir un juez por cometer actos desviados de sus funciones, sino que tiene que ver con “(…) la excelencia en la práctica de la jurisdicción”8, lo que implica el deber del juez de tomar la mejor decisión entre aquellas “convencionalmente permitidas”. Esta es la tesis de la decisión judicial correcta.

Una segunda dimensión de tipo institucional. García Amado, quien critica la tesis de Aguiló, afirma que “(…) los contenidos de esa deontología o ética judicial solo tienen sentido (y tienen pleno sentido) en cuanto orienta-dos a respaldar el cumplimiento por el juez de la función que en el Estado de derecho le es propia y con las condiciones y garantías que del juez del Estado de derecho son propias”9. desde su perspectiva, la ética judicial debe estar encaminada a fortalecer las condiciones institucionales para el funcionamiento de la administración de justicia.

“(…) para que la institución judicial funcione como debe a tenor de las garantías que el propio orden constitucional le quiere asegurar y de confor-midad con los presupuestos que hacen al ciudadano creer con fundamento que los que de sus pleitos deciden aplican derecho y no su personal capri-cho o interés, y sirven a valores institucionales como la independencia y la imparcialidad y no a otros señores o fines”10.

8 Aguiló, J. “Buenos y malos jueves. Sobre ética judicial y Estado de Derecho”. En: Responsabilidad civil, derecho de seguros y filosofía del derecho. Tomo I (pp. 1527-1553). Bogotá: Ediciones universidad Javeriana y Dike, 2011. p. 1530.

9 García, J. Deontología judicial. ¿Hay una ética especial para los jueces? En: Nuevos Paradigmas de las Ciencias Sociales Latinoamericanas, vol. VII, n.º 14, julio-diciembre 2016. pp. 7-38

10 Ibíd.



Finalmente, una tercera dimensión exige cierta idoneidad personal del fun-cionario. Si se acepta la primera dimensión y se reconoce la insuficiencia de los modelos formalistas de decisión judicial, y con ello, la superación de la jurisprudencia mecánica o de conceptos, el perfil de juez implica que, además de sus competencias jurídicas (cognitivas, argumentativas e inter-pretativas), debe poseer unas competencias éticas. Esta tercera dimensión la encontramos desarrollada en Vigo, quien propone comportamientos que deben ser seguidos por los jueces (como la imparcialidad, la honestidad, el decoro, etc.), pues “(...) a la sociedad lo que le interesa es contar con “buenos” o los “mejores” jueces, y esta es una definición que excede a lo jurídico e instala la consideración en el campo de la ética profesional o ética aplicada”11.

La relevancia de la actividad judicial, y su papel de legitimación del Esta-do como garante del orden justo, debería ser suficiente razón para permitir-nos aceptar esas tres dimensiones. Se deja sentado, hasta este punto, que se requieren jueces con idoneidad personal, que tomen decisiones con preten-siones de justicia y que institucionalmente garanticen el cumplimiento de los fines del Estado constitucional con las limitaciones que exige el orden jurídico.

Perspectiva de género como componente de la ética judicial

Como ya se indicó, es una obligación del Estado promover las condiciones que permitan materializar las garantías previstas para el acceso a la justicia para todas las personas, libre de “prejuicios por parte de los operadores de justicia”12.

Sin embargo, las mujeres han tenido obstáculos de distintos tipos para ac-ceder a la justicia, muchos de ellos derivados de la discriminación a la que han sido sometidas históricamente, producto de los constructos sociales y culturales sobre la feminidad y la masculinidad, obstáculos que las ha pues-

11 Vigo, R. L. Ética judicial e interpretación jurídica. DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 29, 2006. pp. 273-294.

12 Corporación Humanas, Centro Regional de Derechos Humanos y Justicia de Género, Estado del arte: esfuerzos para apoyar el acceso de las mujeres a la justicia, Bogotá, 2009. p. 43. disponible en internet: http://www.humanas.org.co/archivos/acciones_estrategicas.pdf



to en estado de subordinación frente a los hombres. Estas representaciones han facilitado la reproducción de un imaginario social con múltiples es-tereotipos de género que justifican y legitiman actitudes discriminatorias.

La administración de justicia no está exenta de la utilización de patrones estereotipados y de valoraciones prejuiciosas13. “En muchos casos, estos calificativos se formalizan en los tribunales, donde los abogados defenso-res intentan demostrar la inocencia de un supuesto perpetrador mostrando la culpabilidad de la víctima”14, lo cual incide, de manera desventajosa, en la administración de justicia para las mujeres.

La ausencia de un análisis imparcial de los hechos, no solo da lugar a dis-criminación, sino que, a la vez, conduce revictimizar a quien acude al juez buscando justicia y convierte a la administración de justicia en un nuevo victimario. Las normas aplicadas también han sido interpretadas a partir de cánones que las dejan en desventaja, por lo que no se debe perder de vista la crítica feminista, que señala al derecho “(…) como producto de sociedades patriarcales” y desde esa perspectiva “(…) ha sido construido desde el punto de vista masculino”15.

La Comisión Interamericana de derechos Humanos frente a casos de ne-gación de justicia para las mujeres se ha pronunciado afirmando que se:

(…) ha constatado la existencia y la persistencia de patrones y comporta-mientos socioculturales discriminatorios que obran en detrimento de las mujeres, que impiden y obstaculizan la implementación del marco jurídico existente y la sanción efectiva de los actos de violencia… El ritmo de los cambios legislativos, políticos e institucionales en las sociedades ameri-canas ha excedido el avance de los cambios en la cultura de hombres y mujeres ante la violencia y la discriminación, y este problema se refleja en

13 Se pueden citar como ejemplos estudios como Gómez, M.; Hernández, E. (2015). Palabras de amor: vida erótica en fragmentos de papel. medellín: Alcaldía de medellín, que muestran las desventajas históricas de las mujeres frente a la administración de justicia, otros casos se exponen en el texto “Más allá del derecho. Justicia y género en América Latina”, compilado por Cabal y Motta (2006).

14 madriz, E. A las niñas buenas no les pasa nada malo. méxico d.F.: Siglo XXI Editores, 2001. p. 107.

15 Jaramillo, I. “La crítica feminista al derecho”. En: West, R. Género y teoría del Derecho (pp. 25-66). Bogotá: Siglo del Hombre Editores y universidad de los Andes, 2004. p. 52.



la respuesta de los funcionarios judiciales ante actos de violencia contra las mujeres16.

Las mujeres afrontan dificultades estructurales para acceder a la justicia, lo cual ha motivado que en Colombia se hayan planteado, desde hace algunos años, estrategias para fortalecer el discurso de los derechos humanos, don-de se insertan aspectos vinculados con la igualdad y equidad de género. La problematización sobre las circunstancias que favorecen la desigualdad por razones de género ha posibilitado identificar distintos niveles en donde se evidencian discursos que impiden la eliminación de la desigualdad y que afectan a la administración de justicia.

Con ese propósito se instrumentó el diseño de políticas institucionales des-tinadas a mitigar la discriminación en los diversos ámbitos. Una de esas políticas se consolida a través del Acuerdo 4552 de 2008, posteriormente modificado por el Acuerdo 4793 de 2012, por el cual la Sala Administrati-va del Consejo Superior de la Judicatura, al fijar reglas para la aplicación de la equidad de género en la Rama Judicial y que pone en funcionamiento la Comisión Nacional de Género, con la finalidad de “promover la igual-dad efectiva de oportunidades entre hombres y mujeres y la no discrimina-ción por género en las decisiones judiciales”. La creación de la Comisión constituye, a nivel interno, un avance en la búsqueda por armonizar las actuaciones judiciales con los deberes que emanan de los instrumentos internacionales en materia de los derechos de las mujeres.

En este punto, es necesario preguntarse en qué consiste un análisis desde la perspectiva de género: cuando se habla de género no se alude solo a una cuestión de mujeres, esta categoría “(…) se usa para describir identidades sociales, roles, expectativas y normas que por lo general se conectan con el sexo biológico”17. Abordar una situación desde un enfoque de género supone asumir el análisis a la luz de las particularidades de cada identidad,

16 Instituto Interamericano de Derechos Humanos-IIDH, Informe CIDH-OEA, “Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia sexual en las Américas”, 2007. Disponible en internet: http://www.cidh.org/women/acceso07/cap1.htm#B

17 Tillman, R. Género e interdisciplinariedad: el rol constitutivo del género en la generación del conocimiento. En: Revista Temas Socio Jurídicos, Volumen 33 N°66 enero – junio, 2014. pp. 16–31.



sin producir juicios que generen tratos discriminatorios. En este sentido, el derecho cumple un papel significativo en la búsqueda de la equidad:

Utilizar el enfoque de género como herramienta de análisis del fenómeno jurídico permite comprender que las leyes no son neutrales y por lo tanto no tienen iguales efectos en hombres y mujeres, pues la historia nos ha demostrado que solo formalmente somos iguales ante la ley18.

Si aceptamos que la igualdad formal es insuficiente para la garantía de un orden justo y que las mujeres han estado en desventaja frente a la adminis-tración de justicia, encontramos necesario afirmar que el papel del juez y la incorporación de un enfoque de género en la toma de decisiones judiciales y en la administración de justicia, en general, se convierte en un asunto que compromete la ética judicial.

A modo de conclusión: apuntes sobre los aciertos y desaciertos en la incorporación del enfoque de género en la decisión judicial

El juez es un actor relevante en la realización de los fines del Estado y del orden justo, en la medida en que su función primordial consiste en me-diar los conflictos que se ponen bajo su consideración. Desde la filosofía del derecho, la teoría de la argumentación y los estudios de género, se ha propuesto el debate en torno a cómo deciden los jueces, con el fin de establecer qué consideraciones –implícitas o no– sustentan sus fallos y si es posible distinguir e incorporar una perspectiva de género en ellos. Los debates sobre la decisión judicial pasan por la afirmación de que el juez debe construir una teoría política para justificar sus decisiones:

Los jueces como todos los funcionarios políticos, están sometidos a la doc-trina de la responsabilidad política, que en su forma más general, enuncia que los funcionarios políticos no deben tomar otras decisiones políticas que las que puedan justificar dentro del marco de una teoría política que justifique también las otras decisiones que se proponen tomar19.

En la medida en que cada decisión judicial deja entrever una cosmovisión que conjuga aspectos políticos, filosóficos, sociales y culturales, los cuales

18 Staff, M. La perspectiva de género desde el Derecho. 2000-2003. disponible en internet: http://www.legalinfo-panama.com/articulos/articulos_21a.htm

19 dworkin, R. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1989. p. 146.



muestran una concepción del Estado, la libertad, la igualdad, la justicia, la dignidad, y por qué no, una idea permeada por los estereotipos de género, la teoría que construya el juez en sus decisiones debe ser la mejor posible, como parte del cumplimiento de una de sus dimensiones éticas.

La Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial ha hecho importan-tes esfuerzos por garantizar la incorporación del enfoque diferencial de género, ha propuesto distintos criterios y desarrollado instrumentos for-mativos para cualificar la actividad judicial, valorando la importancia de la perspectiva de género desde la concepción misma del lenguaje identifi-cable en la sentencia20 hasta los criterios para identificar cuando estamos frente a un caso que deba ser analizado en perspectiva de género.

Pese a lo anterior, en la práctica, la administración de justicia como insti-tución enfrenta muchos retos sin resolver: la congestión judicial, la falta de personal cualificado y formado, la ausencia de recursos y la misma estructura de la sociedad que sigue haciendo reproducción de expectativas estereotipadas se constituyen en barreras que continúan obstaculizando el acceso de las mujeres a sus derechos como ciudadanas libres e iguales.

La crisis al interior de la Rama Judicial exige una postura ética de sus fun-cionarios. Esta crisis puede ser valorada como producto de la corrupción estructural que permea al país, por lo que la solución a este problema no se halla debilitando o reduciendo la administración de justicia, por el con-trario, es necesario defender el fortalecimiento de la Rama Judicial en sus actividades misionales y reproduciendo con más disciplina los procesos de formación vigentes e instrumentando otros nuevos.

La consolidación del proyecto de Estado que garantice derechos requiere de una ciudadanía activa que ejerza control a todas las ramas del poder público y exija cuentas de su desempeño. de igual forma, hay que fortale-cer la relación entre la formación de jueces y funcionarios judiciales y la académica, para que se pueda construir un diálogo abierto que permee en doble vía los escenarios de formación y de práctica jurídica.

20 Puede verse Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial, El lenguaje: un elemento estratégico en la construcción de la igualdad, disponible en: http://www.ramajudicial.gov.co/csj/downloads/userFiles/File/ALTAS%20CORTES/CONSEJO%20SuPERIOR/comision%20nacional%20de%20genero/El%20Lenguajet.pdf



Uno de los grandes pendientes en la incorporación del enfoque diferencial de género radica, como en muchos otros casos, en que a pesar de muchos esfuerzos realizados y de muchos funcionarios judiciales comprometidos con este deber, en otros casos, dicho ejercicio no logra trascender la mera función simbólica. Los jueces tienen el deber ético de comprometerse con un enfoque diferencial de género, mientras el género siga siendo una cate-goría que suscite discriminación y barreras de acceso a la justicia.

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ReFLeXioneS AceRcA de LA coRRUPciÓn en eL SectoR PÚBLico

ReFLectionS on coRRUPtion in tHe PUBLic SectoR

Hernán Alejandro Olano García*

Resumen: El autor, con base en la pregunta ¿cómo lograr un cambio cultural para com-batir la corrupción?, efectúa varias reflexiones acerca de la corrupción en el sector pú-blico, sin dejar de lado este flagelo que hoy también está llegando al sector privado. La corrupción, a la que denomina “llaga putrefacta”, es un resultado o consecuencia de las ambiciones incontroladas que afectan la administración pública.

Palabras clave: Corrupción, dolo, fraude, conducta típica, soborno, prevaricato, concu-sión, cohecho

Abstract: The author, based on the concern on how to achieve a cultural change to fight corruption, makes several reflections about corruption in the public sector, without ne-glecting that this scourge is also reaching the private sector. Corruption, which he calls a “putrefying sore,” is an outcome / consequence of the uncontrolled ambitions that affect public administration.

Keywords: Corruption, mens rea, fraud, Actus Reus, subornation, breach of legal duty, extortion, and bribery

¿Cómo lograr un cambio cultural para combatir la corrupción?

Se ha dicho que “la corrupción es el abuso del poder público para obtener ganancias privadas”, aunque el Banco Interamericano de Desarrollo, des-de 1996, definió la corrupción como “toda acción u omisión de funcionario

* miembro de Número de la Academia Colombiana de Jurisprudencia e Individuo Corres-pondiente de la Academia Colombiana de la Lengua. Abogado, con estancia Post doctoral en derecho Constitucional como becario de la Fundación Carolina en la Universidad de Navarra, España. Es el director del Programa de Humanidades en la Facultad de Filosofía y Ciencias Humanas en la Universidad de La Sabana, donde imparte la asignatura “Funda-mentos de ética general”. [email protected]

Reflexiones aceRca de la coRRupción en el sectoR público


público en que éste se desvíe de los deberes normales de su cargo con el objeto de obtener gratificaciones de índole privado (familia o amistad) o beneficios políticos pecuniarios, o de estatus, así como cualquier utiliza-ción en beneficio personal o político de información, influencias u oportu-nidades surgidas en razón de su cargo”.

muchos entienden por corrupción solo sus consecuencias: soborno, extor-sión, defraudación, tráfico de influencias, peculado, concusión, cohecho, prevaricato; en fin, toda la suma de delitos contra la administración públi-ca que provienen del Código Penal; sin embargo, también para muchos, como lo fue para don manuel murillo Toro, “El Código Penal es un perro que sólo muerde a los de ruana”1.

Según el documento base del Foro Internacional Permanente de Estudios Anti Corrupción, citando a J. S. Nye, “el corruptor deseaba conseguir un bien escaso (concesión, licencia, contrato, comisión) que el corrupto (res-ponsable de las decisiones de una entidad pública) le puede proporcionar a cambio de un beneficio (dinero u otra prestación de valor económico o so-cial). Ambos sabían que violaban las normas legales y sociales aceptadas, que perjudicaban el bien común y a otros individuos, por lo que trataban de ocultar sus acciones. Sin embargo, el análisis académico de Nye no condujo ni a un juicio moral ni un ataque político contra la corrupción; se limitaba a rastrear sus posibles efectos (negativos o positivos)”2.

de la misma forma que existen múltiples acepciones, también son mu-chísimas las explicaciones que pueden mostrar las causas y efectos de la corrupción; por tal razón, se identifican como corruptos dentro de la es-tructura pública –y cada vez más dentro de la privada– “todas aquellas desviaciones o irregularidades que alteran el modelo de funcionamiento estatal, quebrantando la estructura de los intereses colectivos”3.

1 Vallejo, M.; Samper Pizano, D. Antología de Notas Ligeras colombianas. Bogotá, d.C.: Editorial Aguilar, 2011. Citando el escrito “Por esas calles”, de Clímaco Soto Borda. p. 66.

2 Nye, J.S. ‘Corruption and Political Development: A Cost-Benefit Analysis’. American Political Science Review, 61 (2), 1967. pp. 417–427.

3 Instituto de Estudios del ministerio Público. Análisis normativo, jurisprudencial y fáctico de la corrupción en Colombia 1991 – 2001. Disyuntivas y Convergencias. Equipo de Investigación: Fátima Esperanza Calderón, Vera Xiomara Samudio Reyes, Carlos Enrique Núñez mendoza, Bogotá, d.C., 2002. p. 13.

Hernán AlejAndro olAno GArcíA


El diccionario de la Real Academia Española4 trae varias palabras que incluyen conceptos que utilizamos muchas veces como indicativos de una realidad compleja y delicada como es la de la corrupción.

Precisamente, dentro de una noción general de corrupción, se debe tomar en consideración “el conjunto de conductas que atenten contra los intere-ses colectivos de la Nación, en función de un interés particular y que por lo tanto deben ser objeto de un reproche social y en algunos casos parale-lamente de un reproche jurídico”5.

Encontramos corrupción, corruptamente, corruptela, corruptibilidad, co-rruptible, corruptivo, va; corrupto, ta; corruptor, ra; definidos así:

corrupción. (Del lat. corruptĭo, -ōnis).1. f. Acción y efecto de corromper.2. f. Alteración o vicio en un libro o escrito.3. f. Vicio o abuso introducido en las cosas no materiales. Corrupción de costumbres, de voces.4. f. Der. En las organizaciones, especialmente en las públicas, práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de aquellas en pro-vecho, económico o de otra índole, de sus gestores.5. f. ant. diarrea.~ de menores.

1. f. Der. delito consistente en promover o favorecer la prostitución de menores o incapaces, su utilización en actividades pornográficas o su participación en actos sexuales que perjudiquen el desarrollo de su personalidad.

corruptamente.1. adv. m. corrompidamente.

corruptela. (Del lat. corruptēla).1. f. corrupción.2. f. mala costumbre o abuso, especialmente los introducidos contra la ley.

corruptibilidad. (Del lat. corruptibilĭtas, -ātis).

4 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, Tomo 3. madrid: Editorial Espasa Calpe, 2001. pp. 451-452.

5 Instituto de Estudios del Ministerio Público. Op. Cit., p. 13.



1. f. Cualidad de corruptible.

corruptible. (Del lat. corruptibĭlis).1. adj. Que puede corromperse.

corruptivo, va. (Del lat. corruptīvus).1. adj. Que corrompe o tiene virtud para corromper.

corrupto, ta. (Del lat. corruptus).1. adj. Que se deja o ha dejado sobornar, pervertir o viciar. u. t. c. s.2. adj. ant. dañado, perverso, torcido.

corruptor, ra. (Del lat. corruptor, -ōris).1. adj. Que corrompe. u. t. c. s.

de la misma forma que existen múltiples acepciones, también son mu-chísimas las explicaciones que pueden mostrar las causas y efectos de la corrupción, mucho más, hoy en día en el sector justicia; por tal razón, se identifican como corruptos dentro de la estructura pública –y cada vez más dentro de la privada– “todas aquellas desviaciones o irregularidades que alteran el modelo de funcionamiento estatal, quebrantando la estructura de los intereses colectivos”6.

Precisamente, dentro de una noción general de corrupción, se debe tomar en consideración “el conjunto de conductas que atenten contra los intere-ses colectivos de la Nación, en función de un interés particular y que por lo tanto deben ser objeto de un reproche social y en algunos casos parale-lamente de un reproche jurídico”7, aunque, como se ha explicado recien-temente, la corrupción también “comenzó a ser vista como un problema económico (no solo moral o político) y se definió más sencillamente como el aprovechamiento de recursos públicos (dinero o facultades) para benefi-cio privado en cualquiera de sus modalidades que incluyen no solo sobor-nos, sino también fraude, colusión, coerción u obstrucción de la justicia”8.

6 Instituto de Estudios del ministerio Público. Análisis normativo, jurisprudencial y fáctico de la corrupción en Colombia 1991 – 2001. Disyuntivas y Convergencias. Equipo de Investigación: Fátima Esperanza Calderón, Vera Xiomara Samudio Reyes, Carlos Enrique Núñez mendoza, Bogotá, d.C., 2002. p. 13.

7 Instituto de Estudios del Ministerio Público. Op. Cit., p. 13.8 ht tp : / /www.javer iana .edu.co/documents /16113/9269045/CORRuPCION+

y+SECTOR+JuSTICIA-Documento+Introductorio-+DEF.pdf/c04126ba-7259-4a58-a9f8-bf40c95111ea



Un doctrinante colombiano9 señala que la corrupción es “un acto ilegal, ilícito e ilegítimo, por medio del cual una persona, al servicio del Estado o de la empresa privada, busca obtener un resultado o una decisión que le satisfaga ambiciones económicas o políticas”.

Y es que “La corrupción es un fenómeno complejo que suele desbordar la capacidad de los mejores diseños normativos. No se limita al accionar de unos pocos empresarios, ni a la conducta de unos cuantos funcionarios públicos. Se desarrolla sobre todo en sociedades complacientes con las relaciones peligrosas entre negocios privados y la inversión pública”10.

Y agrega que a pesar del huracán que genera la corrupción, “resulta ex-traño que al concepto de corrupción no se le haya dado en el mundo con-temporáneo un alcance político, mientras que grandes pensadores de las más diversas épocas lo vieron, estudiaron y analizaron como uno de los aspectos que deteriora y debilita a los hombres de Estado”.

Transparencia Internacional define la corrupción como el mal uso del po-der encomendado para obtener beneficios privados. Esta definición inclu-ye tres elementos:

• el mal uso del poder• un poder encomendado, es decir, puede estar en el sector público

o privado• un beneficio privado, que no necesariamente se limita a bene-

ficios personales para quien hace mal uso del poder, sino que puede incluir a miembros de su familia o amigos.

Pero, ¿solo se busca un beneficio privado? Tal vez, lo que se pretende es el “abuso de posiciones de poder o de confianza, para beneficio particular en detrimento del interés colectivo, realizado a través de ofrecer o solicitar, entregar o recibir, bienes en dinero o en especie, en servicios o beneficios, a cambio de acciones, decisiones u omisiones”11.

En distintas épocas, Homero (en el siglo VIII a.C.), Platón (s. IV a.C.), Maquiavelo (1469-1527) y Montesquieu (1689-1755) se refirieron a la

9 Ballén, R. Derecho Administrativo Disciplinario. Bogotá, d.C.: Editorial Temis, 1998. p. 39.10 Foro Internacional Permanente de Estudios Anti-corrupción. p. 3.11 www.transparenciacolombia.org.co



corrupción al hablar de los jueces, de los legisladores, del príncipe y de los gobernantes, en general. Por esa razón, es importante señalar que “Hoy se continúa pensando que la corrupción es un asunto meramente religioso y moral… apreciación (que) respetamos, pero no la compartimos, porque consideramos que la corrupción en la conducción del Estado y en el mane-jo de los distintos sectores y recursos de la sociedad no es una aberración o perversión espiritual del individuo. Nadie se corrompe porque sí, o porque en un momento dado nació en su alma el deseo malévolo e incontenible de mancillar su sentimiento puro, transparente e incontaminado. La corrup-ción vista desde las perspectivas de la función pública es, por excelencia, un problema político, sociológico y económico. Y así lo tendrán que en-frentar quienes pretendan dirigir los destinos de los pueblos”.

En La República y en Las Leyes, Platón presenta una apología a la buena administración y presenta un alegato contra la corrupción.

San Agustín12 enumeró ocho tipos de mentiras, que precisamente son en muchos casos fuente de corrupción:

• La primera, la peor de todas, mentir en materia de religión;• La segunda, la que perjudica a alguien sin beneficio de nadie;• La tercera, la que causa daño a uno y provecho a otro;• La cuarta, la que obedece al mero deseo de engañar, que es la

mentira propiamente dicha;• La quinta, la que corresponde a las placenteras y divertidas;• La sexta, es la que no hace daño a nadie y beneficia a alguien;• La séptima, es lo mismo que la anterior, pero ante un juez;• La octava, la que no hace daño a nadie y lo protege de algún mero

desdoro personal o menoscabo en la reputación, fama o prestigio.

Una cosa serían las mentiras de San Agustín, y otras, las que encontra-mos en las respuestas de justificación de acciones libres de corrupción, que expresan muchos de los encuestados en el Barómetro Global de la Corrupción, que es una encuesta de opinión realizada por Transparency Internacional. (TI). El Barómetro mide actitudes frente a la corrupción y las expectativas con respecto a los niveles de corrupción futuros. Con el

12 Voltes, P. Grandes Mentiras de la Historia. madrid: Editorial Espasa – Calpe, Colección Hoy, 2007. p. 11.



paso del tiempo, la encuesta podrá medir tendencias de actitud. A diferen-cia del Índice de Percepción de la Corrupción, basado fundamentalmente en percepciones del sector privado, el Barómetro se centra en experiencias y actitudes del público.

Y es que “la mayoría de los elementos de la corrupción no son exclusivos de los países en desarrollo sino comunes a todos, incluidos los de la Or-ganización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD). Se trata de un problema global y local que necesita de soluciones a ambos ni-veles, sobre lo cual existen numerosas experiencias de éxito y fracaso que pueden servir de precedente para el diseño e implementación de políticas públicas que pueden requerir o no de cambios legales o institucionales”13.

Por otro lado, tenemos el Índice de Percepción de la Corrupción (IPC), ins-trumento de medición que publica cada año Transparency International. El IPC permite, a través del agregado de los resultados de diversas encuestas de organizaciones como el Banco mundial, la Universidad de Columbia o el Foro Económico Mundial, puntuar a 180 países. Esta puntuación refleja las percepciones de empresarios, analistas de riesgo, especialistas finan-cieros, y otros, de la situación de la corrupción en cada país incluido en el índice.

En Colombia existen unas manifestaciones, mecanismos y costos de este flagelo para el país, identificándose siete delitos principales contra la ad-ministración pública, en sus diversas modalidades: peculado, concusión, cohecho, celebración indebida de contratos, tráfico de influencias, enri-quecimiento ilícito y prevaricato. Aquí se encuentra un análisis exhaustivo y muy objetivo, extractado de informes producidos por distintos medios de comunicación nacionales e internacionales, así como en encuestas y casos puntuales que, por lo detallados, no merecen ser citados en esta pre-sentación, pero que nos presentan un triste panorama de lo que ha sido la corrupción en nuestro país tanto a nivel nacional como regional, y en todos los ámbitos de la administración, que muestran en detalle la crisis que la corrupción genera, lo cual se analiza en detalle por los dos autores,

13 http://www.javeriana.edu.co/documents/16113/9269045/CORRuPCION+y+ SECTOR+JuSTICIA-Documento+Introductorio-+DEF.pdf/c04126ba-7259-4a58-a9f8-bf40c95111ea



basada en encuestas y distintas gráficas analizadas con gran acierto, aun-que mi crítica está en utilizar la “ética de mínimos”, de Adela Cortina, o la “ética de las justas proporciones”, de Julio César Turbay Ayala, porque, a mi juicio, la ética debe permear todo el sistema y no ser solo mínima sino máxima en toda la extensión del término, de la palabra y de lo que significa para la unidad de vida.

¿de qué sirven las Convenciones interamericana y de Naciones Unidas contra la corrupción, y la de la OECD, si no vivimos la ética en lo público y en lo privado?

¿Para qué existen múltiples instrumentos normativos, estrategias y progra-mas diseñados e implementados por los gobiernos colombianos en materia de lucha contra la corrupción, hasta llegar a la filosofía del Código Único disciplinario de 2002 y a presentar minuciosamente la estructura de cada uno de los tipos penales dentro de los delitos contra la administración de justicia, faltando, en todo caso, los que la Ley 1407 de 2010 estipula para los miembros de la fuerza pública, como son el peculado sobre bienes de dotación; el peculado por demora en entrega de armas, municiones y ex-plosivos; el peculado por extensión, el tráfico de influencias para obtener ascensos, distinciones, traslados o comisiones; el abuso de autoridad espe-cial y la omisión de apoyo especial, consagrados de los artículos 161 a 166 del Código Penal Militar?

¿Qué nos espera de un Gobierno, paladín de la lucha contra la corrupción, al haberse sancionado la Ley 1474, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de ac-tos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública? ¿Para qué sirven la Ley 1757 de 2015 (Estatutaria de Participación Ciudadana), la Ley 1712 de 2014 (Sobre Transparencia y Acceso a la Información Pú-blica) y la Ley 1778 de 2016 (Sobre Lucha contra el Soborno Nacional y Transnacional)? ¿Ha sido efectivo todo ese marco legal en el entorno colombiano?

La Convención Interamericana contra la Corrupción es un documento dentro del marco del Sistema Interamericano de la O.E.A., adoptado en Caracas el 29 de marzo de 1996 en la reunión “Conferencia Especializada para la Adopción de la Convención Interamericana contra la Corrupción”,



participando Colombia, siendo ratificado el instrumento el 25 de noviem-bre de 1998 y realizado el depósito respectivo en la Secretaría General de la O.E.A. el 19 de enero de 1999.

desde 2002 se puso en marcha el mecanismo que evalúa el cumplimiento de la Convención. La Convención Interamericana contra la Corrupción y el Mecanismo de Seguimiento de su implementación (MESICIC) consti-tuyen, desde entonces, los principales instrumentos de cooperación para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en las Américas14.

Como señala el documento marco del Foro Internacional Permanente de Estudios Anticorrupción: “a pesar de la existencia de un marco legal que refleja estándares internacionales, el problema de la corrupción (princi-palmente en el campo de la contratación pública) ha seguido creciendo conforme al indicador estándar para su medición, el Informe de Compe-titividad Global de Foro Económico Global. dicho indicador sugiere que los propósitos preventivos y disuasorios de la normatividad vigente no se han cumplido”15. ¿Todos esos instrumentos legales e institucionales del país deberían ser suficientes para enfrentar la corrupción? ¿Somos una so-ciedad complaciente con las relaciones peligrosas entre negocios privados y la inversión pública?

La estrategia a seguir en la lucha contra la corrupción y el clientelismo debe hacer énfasis en la formación y en la “construcción” de una ciudada-nía y sociedad participativa.

En síntesis, la corrupción es una dolencia universal, globalizada, diría-mos hoy día, que resquebraja el sistema, tanto en lo público, como en lo privado.

Un grave problema de la corrupción es lo que se conoce como el acto co-rrupto, para lo cual debemos entender que por lo menos para la existencia del mismo existen tres presupuestos iniciales16: el dolo, el beneficio y la afectación del patrimonio económico y/o moral del Estado.

14 http://www.oas.org/juridico/spanish/lucha.html15 Foro Internacional Permanente de Estudios Anti-corrupción. p. 2.16 Instituto de Estudios del Ministerio Público. Op. Cit., p. 14.



También “existen factores sistémicos que favorecen el desarrollo de la co-rrupción, tales como la calidad de la gobernanza o el diseño institucional (por ejemplo, la fragmentación del proceso de toma de decisiones de las entidades públicas o la calidad de los procesos democráticos de los parti-dos políticos)”17.

El Dolo:Volvemos entonces a la Real Academia Española:

dolo. (Del lat. dolus).1. m. Engaño, fraude, simulación.2. m. Der. Voluntad deliberada de cometer un delito a sabiendas de su ili-citud.3. m. Der. En los actos jurídicos, voluntad maliciosa de engañar a alguien o de incumplir una obligación contraída.

~ bueno.1. m. Der. Sagaz precaución con que cada cual debe defender su dere-

cho.

~ eventual.1. m. Der. El que concurre en el autor de un delito que no pretende co-

meterlo directamente, aunque ha considerado su posibilidad como resultado de su acción.

~ malo.1. m. Der. El que se dirige contra el justo derecho de un tercero.

poner ~ en algo.1. loc. verb. Interpretarlo maliciosamente.

Ese dolo, en materia de corrupción, es factor de culpabilidad, “predicable de un funcionario público que incurre en una conducta corrupta”18 nos muestra la intención negativa del agente en la comisión de un acto ilegal (por lo disci-plinario) e ilícito (por lo penal). “Además, la definición de corrupción com-prende como sujetos a los particulares que desempeñen funciones públicas

17 Foro Internacional Permanente de Estudios Anti-corrupción. p. 3.18 Instituto de Estudios del Ministerio Público. Op. Cit., p. 14.



y a los que induzcan al funcionario público a incurrir en dichas conductas corruptas”19.

Recordemos que la Ley 678 de 2001 define el concepto de culpa grave y dolo, respecto de las conductas causantes del daño, dejando de lado la aplicación tradicional de los conceptos de la legislación civil. Se ha dado lugar, así, a que la jurisprudencia y la doctrina se pronuncien sobre formas de culpabilidad en materia administrativa.

Cabe precisar brevemente los dos conceptos, dolo y culpa grave, que in-tegran el requisito subjetivo de la acción de repetición. Sobre la noción de culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.

También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente, se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico. De la norma que antecede (art 63 c.c.) se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias), o sea, la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicio-so, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre




descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas pone en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo. Respecto de la culpa grave, señalan los hermanos mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera.

Ahora bien, en cuanto a la segunda modalidad subjetiva con la que se califica la conducta del agente, esto es, el dolo, debe entenderse, por tal, aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio, o en otra concepción, un comportamiento antijurídico, habiéndoselo representado y adecuado a sus posibilidades, con el fin unívoco de obtener un resultado dañino deseado. Resulta claro, entonces, que el elemento fundamental del dolo radica en el aspecto voli-tivo, de manera que obra dolosamente quien conociendo el daño que con su acción u omisión ha de producir, voluntariamente lo provoca, es decir, cuando actúa con intención maliciosa de generar un determinado resultado injusto, que se enmarca dentro de una conducta jurídicamente reprochable.

En suma, mientras la culpa es la falta de diligencia o de cuidado en la conducta por imprevisión, negligencia o imprudencia, el dolo, como dice ENECCERUS, “Es el querer un resultado contrario a derecho con la con-ciencia de infringirse un derecho o un deber”. Es decir, de acuerdo con la jurisprudencia transcrita, las nociones de culpa grave y dolo no se equipa-ran, resultan en el derecho público diferentes a las establecidas en el régi-men civil y deben ser enmarcadas dentro de la órbita funcional del servidor público, de manera que estos aspectos subjetivos de su actuación deban ser analizados y valorados a la luz del principio de legalidad, porque quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, tal y como se presentaba en la sentencia de la Corte Supre-ma de Justicia de 2 junio de 195820.

Así, entonces, la corrupción no es más que la materialización de un propó-sito deliberado de obtener un provecho personal, con base en un cargo o en una posición de privilegio que se ocupa, y el beneficio que se deriva de

20 Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 16887, C.P. mauricio Fajardo Gómez. También debe revisarse la Sentencia de 8 de marzo de 2007, Exp. Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00019-01(24953), C.P. Ruth Estela Correa Palacio.



una acción corrupta “se refiere a la recompensa del acto corrupto, la cual no necesariamente puede corresponder a bienes materiales sino también a privilegios, estatus u otro tipo de beneficios”21.

Algo que sin embargo es pura retórica es que “Solo en aquellos países donde la corrupción ha sido caracterizada como “cáncer” que destruye el contrato entre los ciudadanos y el Estado, desincentiva la inversión ex-tranjera, afecta la competitividad de las empresas nacionales y reduce sus oportunidades de empleo formal, las alianzas gobierno-empresa privada-sociedad civil han probado ser efectivas para derrotarla o transformarla de un problema sistémico en casos aislados que pueden manejarse con los instrumentos usuales de justicia y policía”22.

Finalmente, me parece importante resaltar que la causa más importante de la corrupción es la ineficiencia de la función pública, porque esta obliga al ciudadano a “pagar extras” para que los asuntos caminen; sin embargo, esto es solo que ven muchos dentro de una de las clases de corrupción y no lo ven dentro de otra. Es decir, por un lado, está la clase de corrupción denominada “corrupción artesanal”23, o también denominada “de pan co-ger” o “cotidiana”, la cual corresponde a la corrupción “en la que incurre el patinador que mueve los papeles, el policía de tránsito y el de vigilan-cia, el empleado de pueblo y el operario de los servicios públicos de las grandes ciudades”. La otra clase de corrupción se denomina “corrupción monumental”, también llamada “tecnológica”, que es la comúnmente de-nominada “corrupción de cuello blanco”, donde la magnitud de la recom-pensa oscila según la importancia del cargo ocupado, que sin mencionar nombres, permite por esta definición recordarlos.

Sin embargo, más que una causa, la corrupción es un resultado o “con-secuencia de las ambiciones incontroladas por alcanzar gloria y fortuna, poder y bienes… por eso la corrupción, vista desde las perspectivas de la función pública es, por excelencia, un problema político, económico y sociológico”24.

21 Instituto de Estudios del Ministerio Público. Op. Cit., p. 14.22 Foro Internacional Permanente de Estudios Anti-corrupción. p. 4.23 Ballén, R. Op. Cit., p. 43.24 Ballén, R. Op. Cit., pp. 44-50.



El Beneficio:Beneficio. (Del lat. beneficĭum).1. m. Bien que se hace o se recibe.2. m. utilidad (- provecho).3. m. Labor y cultivo que se da a los campos, árboles, etc.4. m. Acción de beneficiar (- minas).5. m. Conjunto de derechos y emolumentos que obtiene un eclesiástico de un oficio o de una fundación o capellanía.6. m. Acción de beneficiar (- créditos).7. m. Ganancia económica que se obtiene de un negocio, inversión u otra actividad mercantil. La empresa prefiere no repartir beneficios este año y promocionar el nuevo producto.8. m. Der. derecho que compete por ley o cualquier otro motivo.9. m. Am. Ingenio o hacienda donde se benefician productos agrícolas.10. m. Ven. Acción de matar y preparar animales para el consumo humano.

El beneficio que se deriva de una acción corrupta “se refiere a la re-compensa del acto corrupto, la cual no necesariamente puede correspon-der a bienes materiales sino también a privilegios, estatus u otro tipo de beneficios”25.

Ese beneficio, como hecho material, comporta tanto la corrupción como el delito, es decir, comporta no solo la acción corrupta, sino también la acción ilegal que no excluye de la sanción disciplinaria la condena penal. Es decir, hay unas conductas que tienen un carácter sancionatorio, y otras conductas que tienen un tratamiento criminal.

La afectación del Patrimonio Económico y/o Moral del Estado:patrimonio. (Del lat. patrimonĭum).

~ nacional.1. m. Econ. Suma de los valores asignados, para un momento de tiem-

po, a los recursos disponibles de un país, que se utilizan para la vida económica.

Esa afectación al patrimonio del Estado se corresponde con una serie de actividades entre las cuales tenemos, a título de ejemplo:




• El delito de enriquecimiento ilícito.• Las conductas cometidas en perjuicio del tesoro público, y que

correspondan a los delitos de peculado, interés ilícito en la cele-bración de contratos, de contratos celebrados sin requisitos legales, emisión ilegal de moneda o de efectos o valores equiparados a mo-neda; ejercicio ilícito de actividades monopolísticas o de arbitrio rentístico; hurto sobre efectos y enseres destinados a seguridad y defensa nacionales; delitos contra el patrimonio que recaigan so-bre bienes del Estado; utilización indebida de información privi-legiada; utilización de asuntos sometidos a secreto o reserva, etc.

• Las que impliquen grave deterioro de la moral social. Para los fines de esta norma, se entiende que son actividades que causan deterioro a la moral social las que atenten contra la salud pública, el orden económico y social, los recursos naturales y el medio ambiente, seguridad pública, administración pública, el régimen constitucional y legal, el secuestro, secuestro extorsivo, extor-sión y proxenetismo.

De las anteriores tres explicaciones (dolo, beneficio y afectación), también se desprenden los elementos que caracterizan a la corrupción:

1. Toda acción corrupta, consiste en la trasgresión de una norma.2. Se realiza para la obtención de un beneficio privado.3. Surge dentro del ejercicio de una función asignada.4. El individuo corrupto intenta siempre encubrir activamente su compor-tamiento.

En el Índice de Integridad de Entidades Públicas Colombianas encontra-mos los indicadores que deben ser comunes a los poderes del Estado, que se resumen en los siguientes puntos:

• Número de quejas presentadas, aperturas, pliegos y fallos sancio-natorios en primera y segunda instancia emitidos por la Procura-duría General de la Nación, contra funcionarios de las entidades de cada poder del Estado.

• Número y valor de los fallos fiscales emitidos por la Contraloría General de la República contra funcionarios de las entidades de cada poder del Estado.



• Percepción de honestidad o deshonestidad de las entidades públi-cas por parte de funcionarios, empresarios y usuarios de servicios del Estado según resultados de la Encuesta del Banco mundial.

• Valor de los pagos por sentencias y conciliaciones correspon-dientes a las entidades de cada poder del Estado según informa-ción de la Contraloría General de la República.

de la misma forma, plantea unos indicadores particulares para los poderes legislativo y judicial:

• Evolución de las denuncias y fallos por pérdida de investidura emitidos por el Consejo de Estado contra congresistas.

• Nivel de compromiso institucional del personal, con base en la calificación dada por los propios funcionarios, según resultados de la Encuesta del Banco mundial.

• Nivel de desempeño de la función de control interno, con base en la calificación dada por los propios funcionarios, según resulta-dos de la Encuesta del Banco mundial.

• Nivel de los incentivos a empleados, con base en la calificación dada por los propios funcionarios, según resultados de la Encues-ta del Banco mundial.

• Nivel de simplicidad de los procesos organizacionales, con base en la calificación dada por los propios funcionarios, según resul-tados de la Encuesta del Banco mundial.

• Sanciones proferidas por el Consejo Superior de la Judicatura y por la Procuraduría General de la Nación contra miembros del Poder Judicial (jueces, magistrados de tribunal y fiscales).

Así mismo, los Indicadores particulares para el Poder Judicial, son:

• Evolución de los índices de evacuación de procesos en los despa-chos judiciales de acuerdo con datos suministrados por el Conse-jo Superior de la Judicatura.

• Opinión de empresarios y usuarios de los servicios del Estado sobre el funcionamiento de la justicia según resultados de la En-cuesta del Banco mundial.

más que una causa, la corrupción es un resultado o “consecuencia de las ambiciones incontroladas por alcanzar gloria y fortuna, poder y bienes…



por eso la corrupción, vista desde las perspectivas de la función pública es, por excelencia, un problema político, económico y sociológico”26.

Finalmente, ¿qué es lo corrupto en lo público? La respuesta sería la si-guiente: “aquellas desviaciones o irregularidades que alteran el modelo de funcionamiento de lo estatal, quebrantando la estructura de intereses colectivos”27. ¿Cuál será el futuro de las instituciones si nuestro compro-miso no se centra en promover la formación humanística, así como los principios morales y los valores éticos?

Bibliografía

Ballén, R. Derecho Administrativo Disciplinario. Bogotá, d.C.: Editorial Temis, 1998.

Colombia. Consejo de Estado. Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 16887, C.P. mauricio Fajardo Gómez. También debe revisarse la Sentencia de 8 de marzo de 2007, Exp. Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00019-01(24953), C.P. Ruth Estela Correa Palacio.

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MoRAL, deRecHo Y SociedAd: ReFLeXioneS PARA eL cASo coLoMBiAno

MoRAL, LAW And SocietY: ReFLectionS FoR tHe coLoMBiAn cASe

Andrés Botero Bernal*

Resumen: Este escrito plantea la complejidad sistémico-social al momento de hablarse de crisis moral en el derecho. En primer lugar, porque la moral, al ser un sistema normativo basado en el deseo de una sociedad mejor, nunca se sentirá satisfecha de la sociedad en la que se enmarca. En segundo lugar, porque la crisis moral indica que no hay un acoplamiento entre la realidad de lo que se tiene con lo que se quiere, por lo que el acoplamiento deseado supone interrelacionar varias variables sistémicas que hace la labor del desarrollo moral más complejo de lo que se cree. En tercer lugar, porque afirmar la existencia de una crisis moral y, por tanto, la necesidad de acciones tendientes a resolverla, no implica que haya consenso sobre el camino a seguir y el fin al que hay que llegar, para empezar, porque es relativamente común que los agentes acusados de ser los causantes de la actual “crisis mo-ral del derecho” suelen ser agentes que denuncian, como free riders, la misma crisis. Y, en cuarto lugar, porque un cambio sistémico que posibilite un salto en el desarrollo moral debe ser significativamente fuerte, y las medidas que suelen enunciarse para afrontarlo, además de no ser claras, suelen ser insuficientes o ingenuas (tales como pedir crear o fortalecer una asignatura de ética en los planes de estudio de los futuros abogados). Finalmente, se propon-drá partir de este diagnóstico sistémico para potencializar las respuestas que puedan darse para enfrentar la crisis, de lo contrario, lo rechazado permanecerá.

Palabras clave: moral, sociedad, derecho, crisis moral

* Abogado y filósofo. Profesor titular de la Escuela de Filosofía de la universidad Industrial de Santander (uIS). Correo electrónico: [email protected]

Este texto es resultado del proyecto de investigación denominado “Las nociones de democracia que subyacen en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, comprendida en el período 1998-2015, referida a la protección de los derechos fundamentales de los estudiantes ante las medidas sancionatorias – pedagógicas contenidas en los manuales de convivencia en las instituciones escolares”, proyecto financiado por la uIS.

Moral, derecho y sociedad: reflexiones para el caso coloMbiano


Abstract: This article brings up the social-systemic complexity when referring to the moral crisis in law. First, because morality, as a normative system based on the desire of a better society, never feels satisfied with the society in which it is framed. Second, because the moral crisis points out that there is no coupling between the reality of what is owned with what is wanted, hence it involves interrelating several systemic variables that make the labour of moral development more complex. Third, because stating the existence of a moral crisis and, therefore, the need for actions to solve it, does not imply consensus on the path ahead and its extent because it is relatively common that agents accused of being the cause of the current ‘moral crisis of law’ are often the agents who denounce it as free riders. And, fourth, because a systemic change that enables a leap in moral development must be significantly strong, whereas the measures outlined to address it, besides being unclear, are often insufficient or naive (such as demanding to develop or strengthen an ethics course in the curricula of future lawyers). Finally, this article proposes, as a starting point, this systemic diagnosis to potentiate the answers that could be given to face the crisis; otherwise, the rejected shall remain.

Keywords: moral, society, law, and moral crisis

Introducción: ¿Estamos ante una crisis moral?

Antes que nada, debemos precisar que ética y moral no son lo mismo. Esta distinción facilita la comprensión. Por amor a la brevedad, mencionaré dos diferenciaciones, sin ser las únicas. La primera señala que la ética es el estu-dio de la moral, y esta última sería las valoraciones de lo bueno/malo, justo/injusto, que predominan en un sistema social. La segunda indica que la éti-ca es aquella concepción personal, construida desde la propia experiencia, autónoma y que determina qué es correcto/incorrecto; en cambio, la moral sería la concepción grupal, social o cultural, heterónoma y sobre lo que es bueno/malo, justo/injusto. En este caso, me referiré a la moral como un siste-ma normativo, motor de lo social, sobre lo que es bueno/malo, justo/injusto.

Aclarado este punto, digamos de entrada que todo sistema social tiene apa-rejado un sistema moral que es causa, a la vez que efecto, del primero. La reproducción de las interacciones sociales se logra gracias a sus sistemas normativos, aunque en el caso del sistema normativo moral, este es, cada vez, menos relevante para dicha reproducción si se compara con su impor-tancia en el pasado y con la actividad creciente del derecho en el presente1.

1 Aspecto bien analizado, en forma crítica, por: Prodi, P. Una storia della giustizia: dal pluralismo dei fori al moderno dualismo tra coscienza e diritto. Bologna: Il mulino. 2000.

Andrés Botero BernAl


Así, parecería que no se estaría nunca ante una crisis moral, pues cada sociedad tiene aparejada o acoplada una normativa moral productora de y producida por lo social. Empero, una característica del sistema moral es que es un sistema imposible de satisfacer, justo porque se formula en términos de “deber-ser”, y no en términos de “ser”. En cierta medida, es un sistema del deseo y, por tanto, se reproduce a sí mismo en cuanto deseo sobre el deseo (no me refiero a la autopoiesis de Luhmann2), de la misma manera que un sujeto deseante nunca se satisfacerá por ser justo eso: de-seante.

Por tanto, una sociedad nunca se sentirá satisfecha, moralmente, consigo misma. Tal vez sentirá una satisfacción momentánea ante un logro moral alcanzado, pero no más allá de eso. En consecuencia, siempre una socie-dad se sentirá, en cierta medida, en crisis moral, si por tal entendemos la imposibilidad de sentirse satisfecha consigo misma, debido al deseo (el cual es imposible de llenar) que es propio de todo sistema basado en el deber-ser. Por demás, esa sensación de insatisfacción que nace de todo sistema moral tiene grandes ventajas evolutivas para el sistema social en general.

Pero, fuera de este sentido de la “crisis moral”, ¿podría hablarse que en Colombia hay una crisis moral en lo que concierne a lo jurídico?

Volvamos sobre algo: todo sistema social está acoplado con un sistema moral determinado, pero, aun así, siempre habrá crisis moral. Claro está que habrá sistemas o agentes que considerarán, con motivos defendibles o sin ellos, que una crisis es peor o mejor que otra (esto es, la importancia de la comparación para determinar lo grave o no de una crisis). A esto habrá que añadir que la percepción de crisis se aumenta o se disminuye si vemos que hay discordancia o desacople entre la realidad y lo que se quiere que

2 “El sistema de inmunidad no protege la estructura, sino la autopoiesis, la autorreproducción cerrada del sistema. O, para decirlo con una distinción más antigua, se protege de la aniquilación por medio de la negación” Luhmann, N. Sistemas sociales: lineamientos para una teoría general. Trad. Silvia Pappe y Brunhilde Erker, coord. Javier Torres Nafarrete. Barcelona: Anthropos; México: universidad Iberoamericana; Bogotá: CEJA, Pontificia universidad Javeriana, 1998. p. 336.



sea en el sistema moral, el sistema jurídico, el sistema económico, el siste-ma político y el sistema social, siendo este último el que los reúne a todos los anteriores de cierta manera; esto es, entre el sistema real y el sistema deseado (tanto en lo moral, lo jurídico, lo económico, lo político y, en úl-timas, lo social).

Veamos. Todo sistema social conlleva, entre otras cosas, una forma de desenvolverse en lo moral, lo económico, lo político y lo jurídico, pero si se apunta a un modelo social ideal, viene la pregunta sobre cómo debería ser el sistema moral, económico, político y jurídico que produzcan –y sean producidos– por ese sistema social ideal. Esta reflexión también opera en sentido contrario: supongamos que se tiene un modelo moral ideal, lo que implicaría para quien tiene claro este punto de partida, preguntarse cómo sería la sociedad (y, por tanto, la economía, el derecho y la política) que podría coexistir con dicho modelo moral que tengo preconcebido como el mejor.

Aquí se evidencian desacoples entre lo que se tiene y lo que se cree que se debería tener, lo que aumenta la sensación de crisis, y en este punto es que puede comprenderse de mejor manera lo que acontece, creo yo, en Colombia.

Entonces, ¿hay o no hay desacople y, en caso de haberlo, dónde está en el caso colombiano?

Para poder explicar este aspecto, debo partir de una base del desarrollo mo-ral, pues como lo he sugerido, hay diferentes sistemas morales, lo cuales pueden ser comparados entre sí para concluir que hay algunos que impli-can un mayor desarrollo que otros, desde parámetros cognitivo-afectivos. Con el fin de desarrollar mejor esta idea, tomaré el modelo de desarrollo moral de Kohlberg3, aunque bien podría hacerse desde otros modelos simi-lares de construcción del juicio o de la conciencia moral.

3 Kohlberg, L. Psicología del Desarrollo Moral. Trad. Asun Zubiaur Zárate. Bilbao: Editorial Desclée de Brouwer, 1992. Kohlberg, L. “La Comunidad Justa en el Desarrollo Moral. Teoría y Práctica”. En: Kohlberg, L.; Álvarez, B.; Berkowitz, M.; Cañón, C. y Lickona, T. El sentido de lo humano. 2ª ed. Bogotá: Biblioteca Internacional, 1989. pp. 19-82.



Según Kohlberg, la secuencia de un estadio moral a otro es paralela –de manera formal– con el desarrollo de la personalidad, el cual, a su vez, se encuentra relacionado con los estadios de razonamiento lógico traba-jados por Piaget4. Así, para Kolhberg, hay tres niveles y seis estadios del desarrollo moral. El autor sugiere que para entender los seis estados del desarrollo moral, es preciso empezar por entender los tres niveles5, por lo que tendré en cuenta dicha recomendación. El primer nivel es el precon-vencional, que hace referencia a los niños menores de nueve años, algunos adolescentes, y muchos adolescentes y adultos delincuentes. El segundo nivel es el convencional que, como su nombre lo indica, es aquel que se refiere a la mayoría de adolescentes y adultos de nuestra sociedad. El ter-cer nivel es el postconvencional, el cual alcanza una minoría de adultos mayores de veinte años6. Claro está que, por extensión, podría hablarse de que los grupos humanos, al igual que los individuos, podrían ser ubicados en estos niveles.

Ahora bien, los seis estadios morales están reunidos en estos tres niveles ya descritos, a saber: en el nivel I preconvencional se hallan los estadios 1 y 2; en el nivel II convencional los estadios 3 y 4; y en el nivel III postcon-vencional se encuentran los estadios 5 y 6.

dicho esto, se hace más sencillo dar paso para abordar cada uno de los estadios de desarrollo moral. El estadio 1 es denominado “moralidad hete-rónoma” u “orientación al castigo y a la obediencia”7, en donde lo que está bien se encuentra condicionado a no romper las normas para así evitar el castigo, con lo que el factor determinante de la acción moral es el miedo a la sanción. El estadio 2 es conocido como “individualismo, finalidad instrumental e intercambio”, donde se da una “orientación instrumental relativista”8, y aquí la acción moral se da por el interés de satisfacer las necesidades propias dejando que los demás hagan lo mismo, considerando esto un intercambio justo de intereses; dicho con otras palabras, la acción

4 Kohlberg, Psicología del…, Op. Cit., pp. 185-186. Piaget, J. La psicología de la inteligencia. Trad. Juan Carlos Foix. Barcelona: Editorial Crítica, 1999. pp. 133-170.

5 Kohlberbg, Psicología del…, Op. Cit., p. 187.6 Ibíd., p. 187.7 Kohlberbg, La comunidad…, Op. Cit., p. 20.8 Ibíd., p. 20.



moral se hace en tanto es útil al agente, aunque ocasionalmente pueda ser beneficiosa para otros, pero como efecto colateral.

El estadio 3, ya en el nivel convencional, está ligado a las expectativas interpersonales y de conformidad o concordancia interpersonal9: se vive de acuerdo a lo que la gente alrededor espera de uno. Aquí, el hecho de ser “bueno” implica preocuparse por los demás manteniendo relaciones de gratitud, confianza y lealtad; esto es, complacer a los otros con miras a obtener su aprobación, adoptándose al comportamiento de la mayoría. El estadio 4 es conocido como “sistema social y conciencia”, con una clara orientación a la ley y al orden10, en donde se debe cumplir siempre con las obligaciones dadas por la autoridad preestablecida, y la norma se debe cumplir hasta en los casos más extremos. En este estadio, para el agente es fundamental la figura de la institución como un todo que evita el colapso del sistema, de un lado, y el axioma moral del cumplimiento del deber como imperativo que se justifica a sí mismo, del otro.

El estadio 5, ya en nivel posconvencional, es llamado “contrato social o utilidad y derechos individuales”, “autónomo” o de “principios”: aquí se es consciente de que cada sociedad mantiene una estructura relativa de valores consensuados (pero hay valores y derechos no relativos como la vida y la libertad), donde los actos considerados como morales eviden-cian una “orientación legalista, de contrato social”11. El agente reconoce la diferencia de opiniones en torno a los valores, por lo que para llegar a acuerdos morales se acoge a reglas procedimentales que permiten generar consensos que pueden mudar si las circunstancias lo exigen, e igualmente legitima que por fuera de lo legal se generen obligaciones por acuerdos libres, fruto de los procedimientos previamente aceptados12. y, finalmente, el estadio 6 es llamado “principios éticos universales”, que tanta atención le mereció a Habermas13. Aquí los principios éticos son escogidos por el

9 Ibíd., p. 21.10 Ibíd., p. 21.11 Ibíd., p. 21.12 Ibíd., p. 21.13 Habermas, J. “Justicia y solidaridad (una toma de posición en la discusión sobre la etapa 6

de la teoría de la evolución del juicio moral de Kohlberg)”. Trad. Julio De Zan. En: Apel, K.O.; Cortina, A.; Zan, J. de y Michelini, D. (eds.). Ética comunicativa y democracia. Barcelona: Crítica, 1991. pp. 175-205.



individuo, pero en concordancia con leyes consideradas como universal-mente válidas porque se basan en principios tomados igualmente como universales, tales como la igualdad, la dignidad y los derechos de los seres humanos14; estos actos evidencian una “orientación de principios éticos universales” en la cual el agente define la idea del bien conforme a máxi-mas éticas de carácter abstracto que él escoge fundándose en la compren-sión lógica, la universabilidad y la consistencia de tales axiomas. No se trata, pues, de mandatos concretos, sino de “principios universales de la justicia, reciprocidad, igualdad de derechos humanos y de respeto por la dignidad de los seres humanos como personas individuales”15.

¿A qué va todo esto? A que cada una de las etapas se corresponde con un modelo de sociedad determinado. Y si queremos ser más complejos a la vez que más precisos, habría que agregar otras variables que igualmente deben acoplarse para que un cambio moral sea exitoso en el campo social. Es que una sociedad acoplada relativamente bien es aquella donde se aco-plan, por lo menos, el sistema moral (a pesar de que ha perdido progresi-vamente su capacidad de constreñimiento en la conciencia de los agentes occidentales), el sistema jurídico (que llena, paulatinamente, los espacios dejados por la moral como motor de constreñimiento de la conciencia), el sistema económico, el sistema político y, como conclusión, el sistema so-cial, como conjunto que abarca, alimenta y es alimentado por los sistemas anteriores.

dicho con otras palabras, el desacople no solo sucede entre la moral y la sociedad reales, sino que además involucra la moral y la sociedad ideales,

14 Kohlberbg, Psicología del…, Op. Cit., pp. 188-189.15 Kohlberbg, La comunidad…, Op. Cit., p. 21. Para ampliar esta información, sugiero

contrastar con la fuente principal: Kohlberbg, Psicología del…, Op. Cit., pp. 188-189, tabla 2.1: “Los seis estadios morales” y Kohlberbg, La comunidad…, Op. Cit., pp. 20-21, tabla 1: “Definición de las etapas morales”. Este resumen de la teoría de Kohlberg no tiene mayores pretensiones. Es que esta teoría ha evolucionado con los años y no se ha mantenido estática en los significados y los alcances de cada etapa. Entonces, hice el resumen atendiendo lo básico en común y no los aspectos que han mutado, a partir de dos obras ya reseñadas. Para este resumen, me fue útil el realizado por: martínez, A. “Una interpretación habermasiana del discurso mítico y político indígena en la modernidad: el caso del pueblo Nasa, Colombia”. Monografía presentada para optar al título de doctor en Filosofía, universidad del Valle. 2018. p. 104. Finalmente, para mayor profundidad al respecto, sugiero leer: Muñoz Joven, L. A. “El desarrollo de la conciencia del juicio moral de Lawrence Kohlberg”. En: Revista Criterio Libre Jurídico, Vol. 12, No. 1, 2015; pp. 37-50.



y a otros sistemas, en su realidad o en su idealidad, tales como el derecho, la economía y la política. Así las cosas, preguntar por la relación entre la moral y el derecho en una sociedad, implica partir de que dicha relación es parte de otras más complejas y que igualmente son relevantes para com-prender a aquella.

Pasemos al ejemplo. Vamos a suponer convencionalmente, basados en Ko-hlberg, que hay seis formas morales y que cada una de ellas corresponde a una forma jurídica y a una social (dejemos de lado, para que el ejemplo se desenvuelva más rápidamente, lo económico y lo político). Obviamente, la realidad de las posibilidades combinatorias en mucho más grande, pero podemos perfectamente aceptar que son seis etapas morales inicialmen-te y, por tanto, seis etapas sociales, a la vez que seis etapas jurídicas. El asunto, generalizando en el caso colombiano, es que, siguiendo la clasifi-cación antes dicha, al parecer estamos en un desarrollo moral que va desde la etapa dos a la cuatro y, en algunos casos, hasta el cinco. El desarrollo moral que solemos ver, o que nos piden que veamos cuando nos hablan de crisis moral en el derecho, es, por ejemplo, el de un agente tipo free rider16, quien es aquel que (i) se comporta de forma estratégica-utilitarista según sus propios intereses, por lo que la ley solo es exigida si reporta un dere-cho e incumplida en lo que atañe al deber; (ii) no teme en aprovecharse del trabajo de otros; pero al momento de expresar una opinión moral (iii) suele hacerlo para buscar el asentimiento del auditorio general, del que se nutre por demás, por lo que se trata de un agente egoísta en sus acciones y muy conservador en sus opiniones17. Por tanto, en este tipo de agente, es

16 También conocido, en la teoría moral hispanohablante, como “polizón” o “parásito”, pero estos términos, creo yo, conducen a más confusiones que claridades. Un estudio sobre la evolución del concepto: Tuck, R. Free Riding. Cambridge, massachusetts: Harvard university Press, 2008. Más específico: Tuck, R. “Is there a free-rider problem, and if so, what is it?”. En: Harrison, R. (Ed.). Rational Action: Studies in Philosophy and Social Science. Cambridge: Cambridge University Press, 1979. pp. 147-156. Un buen panorama general lo ofrece: Farieta, A. “Aproximaciones éticas al problema del free rider: consecuencialismo, deontología y ética de la virtud”. En: Discusiones Filosóficas, Año 16, No. 27, 2015; pp. 147-161.

17 Agente que, por demás, es una de las principales causas de la cultura de la ineficacia material y eficacia simbólica del derecho colombiano: García Villegas, M. La eficacia simbólica del derecho. Sociología política del campo jurídico en América Latina. 2ª ed. Bogotá: universidad Nacional de Colombia, 2014. y más específicamente: García Villegas, M. “Los incumplidores de reglas”. En: García Villegas, Mauricio (Dir.). Normas de papel:



común que el juicio moral se limite a juzgar duramente al otro más que a sí mismo, pues la autojustificación es más fuerte que la heterojustificación, esta última propia de la empatía. Y este agente es el que más ha llamado la atención en los señalamientos de crisis moral en el derecho, que tanto abundan en la actualidad.

Así, ante este tipo de agente moral real, propio de las etapas antes indicadas, quien desee un desarrollo moral y social superior, sentirá un desacople, en este caso al compararlo con el deber ser. Este desacople se suele denominar como crisis, pero es de alguna medida diferente al primer concepto de crisis visto.

Pero, si son tantas las variables que deben acoplarse para que se produzca un cambio moral hacia una etapa superior, ¿significa esto que el acople es prácticamente imposible y, por tanto, el desarrollo moral es una utopía?

No. A pesar de lo complejo de los elementos y de que se pongan en relación acoplativa, el conjunto social, por su propia dinámica, suele lograr acoples entre ellos, pues de lo contrario el conjunto mismo se vería en entredicho. Pero este acople nunca es definitivo, pues esto también liquidaría el movi-miento social. El acople siempre es relativo, dinámico, si se quiere. Claro está que este acople dinámico que se produce no significa que guste a los agentes sociales, pues, como ya se dijo, es común que un agente considere que lo que existe no es lo que debería existir moral, jurídica, económica y políticamente, de manera tal que es normal que vea un desacople ideal, aunque haya un acople real en la sociedad que ve (agente externo) o en la que participa (agente interno).

Realmente, en el caso antes descrito del free rider, estamos ante un acople sistémico: en esta(s) etapa(s) del desarrollo moral-jurídico-social que aho-ra tenemos (que está entre el preconvencional y el convencional), dicho agente se siente cómodo, pues está funcionalmente acoplado a él. En este sentido, no hay crisis si describimos cómo está funcionando la realidad que vemos, pero sí la hay si valoramos cómo debería funcionar dicha rea-

La cultura del incumplimiento de reglas. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2009. pp. 237-281.



lidad. A esto último es a lo que seguiré refiriéndome como crisis de ahora en adelante.

Entonces, si hay acople funcional, la crisis moral a la que tanto se alude es una invitación a un desacople ideal, pero, sin dar más vueltas, ¿cómo descoplar ese acople funcional para dar lugar a un desarrollo moral?

No se trata de dar vueltas, sino de reconocer la complejidad del tema para poderlo abordar sin reduccionismos que terminen por destruir, desde aden-tro, cualquier posible respuesta.

Ahora, pensemos dos escenarios. Uno es cuando se solicita un cambio social, pero todo cambio social debe estar aparejado a un cambio de sus sistemas normativos (lo moral, lo jurídico, lo económico y lo político), que son los que permiten la reproducción social; sin embargo, muchos agentes suelen estar conformes con el acople funcional existente a pesar de que: (i) ellos mismos critiquen el acople o la realidad que los rodea, y (ii) todo sis-tema moral se siente insatisfecho consigo mismo y con lo que lo rodea. Esta acción de dichos agentes se suele llamar, moralmente, como “hipocresía”18 o, desde la hermenéutica heideggeriana, como “habladuría”19. Pero esto es una forma de estar/ser en el mundo. Otro escenario es cuando ese cambio solicitado se percibe como necesario por (la mayor parte de) los agentes y hay una fuerza (interna y/o externa al sistema) que lo propicia, fuerza que va más allá de la mera adaptación y que es tan fuerte que desestabiliza a la hipocresía.

Entonces, esta pregunta solo se puede responder desde el segundo escena-rio. El sistema (moral-jurídico-económico-político-social) puede modifi-

18 Entendida por Hegel como saber lo que se debe hacer, pero se establece un doble criterio para que el agente se excluya a sí mismo de tener que acatar lo que sabe que es debido, mas no así aplica dicha regla a los otros: “en ésta acaece la determinación formal de la ficción de presentar al Mal como Bien, en especial para los demás y sobre todo de ponerse externamente como Bueno, concienzudo, devoto y demás cosas semejantes, lo que, de este modo, es solamente una trampa del fraude hacia los demás”. Hegel, G.W.F. Filosofía del derecho. Trad. Angélica mendoza. 5ª ed. Buenos Aires: Editorial Claridad, 1968. p. 139, §140.

19 Heidegger, m. Ser y Tiempo. Trad. Jorge Eduardo Rivera. 3 ed. Madrid: Editorial Trotta, 2014. Parágrafo 38.



carse y, de hecho, se modifica continuamente mucho más de lo que creemos. Pero esos cambios no significan que sean hacia el deseo del agente o de los agentes. Claro está que, como lo dijimos, hay cambios adaptativos, que no son cambios hacia etapas superiores, ni cambios sistémicos que modifican el rumbo de manera significativa, sino ligeras modificaciones que un sis-tema hace para adaptarse a las perturbaciones del entorno, modificaciones que se hacen para que el sistema no cambie en su estructura.

Generalizando, los cambios sistémicos exigen una fuerza (interna y/o ex-terna al mismo sistema) que active el motor reproductivo, pero se requie-re que ese motor, una vez activado, mantenga la fuerza que propicia el cambio (esto es, la revisión autónoma o heterónoma de las conductas del agente y del propio conjunto para dirigirse hacia una dirección más o me-nos definida) y que anule las fuerzas contrarias que intentan reconducir al sistema más o menos a lo que era antes. No es una relación simple y cronológica de causa-efecto, sino una correspondencia continua de fuerzas activas y reactivas.

En el pasado había instituciones que lograron tal fuerza, que por sí solas pudieron dirigir estos cambios a ciertos fines (otra cosa es si los alcanza-ron o no, o si nos gustan o no), como lo fue, por dar un caso, la tensión Iglesia-Principado en el medioevo20. Ya en la modernidad, el Estado se perfiló como una fuerza similar, pero vemos que en la actualidad esa fuer-za (la estatal) ha perdido capacidad ante otras fuerzas que la han sobrepa-sado, como algunas económicas (v.gr. el mercado y el capital21) y políticas (ejemplo, la corrupción). Pero estos ejemplos, dados de forma enunciativa, ponen en evidencia que la fuerza para un progreso moral debe ser signifi-cativa, pues son muchas las resistencias que deben ser vencidas.

Algunos creen que el individuo normativizándose a sí mismo, podría pro-piciar estos cambios sistémicos (Kant, por ejemplo); otros consideran que si la sociedad civil delibera consigo misma y con la sociedad política, po-

20 Sobre cómo la tensión medieval entre Iglesia y Principado, que se tradujo en la tensión entre moral y derecho, marcó el destino de Occidente, ver: Prodi, una storia…, Op. Cit. Prodi, P. Cristianesimo e potere. Bologna: Il mulino, 2012.

21 Cosa sobre la que han llamado la atención no sólo el marxismo y la teoría crítica, sino también historiadores conservadores como Prodi, P. Settimo non rubare. Furto e mercato nella storia dell’Occidente. Bologna: Il mulino, 2009.



dría dar lugar a esa fuerza (es el caso de Habermas). y hay muchas otras propuestas, pero todas destinadas al mismo fin: el salto cualitativo, como cambio sistémico, de los sistemas normativos, como el moral, y del siste-ma social.

Pero lo que quiero denotar es que esa fuerza debe ser significativa sisté-micamente hablando. Por analizar un caso, ha sido una prédica común de que con clases (asignaturas) de ética se podrán propiciar cambios morales-jurídicos-sociales, lo que es, a lo sumo, insuficiente, por no decir que inge-nuo. Y no solo porque una clase no aporta per se una fuerza significativa de cambio (otra cosa es que sea una estrategia que, si se articula con mu-chísimas otras acciones dentro y fuera de la educación formal, podría dar lugar a una fuerza social significativa), sino porque se está confundiendo las capacidades (o potencialidades, en terminología aristotélica) de la edu-cación institucional formal. Una asignatura, dentro de nuestro paradigma educativo, debe volver cognoscible y evaluable su objeto de estudio, y la moral, si bien puede ser cognoscible como teoría, no basa su fuerza en ello, en la racionalidad con la que sea estudiada, sino en los sentimientos, las pasiones y la pertenencia que ella (nos) genera y por la cual dicha moral constriñe la conducta, cosa que nos recuerdan tantos filósofos que hacer la lista nos extendería demasiado (bastaría con citar a A. Smith, D. Hume y M. Nussbaum). Esta creencia (de que conocer es aceptar) es similar, aun-que no igual, a la que considera que por saber la norma (cosa que nuestro sistema educativo puede más o menos garantizar), estoy obligado –moral y jurídicamente– a cumplirla (asunto que no funciona, por ejemplo, con el sistema corrupto especializado, quien conoce a la perfección la nor-ma, pues esto es un prerrequisito para incumplirla22). Incluso, me atrevo a pensar que se aportaría más al desarrollo moral del derecho desde las facultades disminuyendo el número de estudiantes de jurisprudencia (que hoy día es excesivo23).

22 Botero, A. “La corrupción: tensión entre lo político y lo jurídico”. En: Opinión Jurídica: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín (Colombia). No. 6, Vol. 3 (julio-diciembre de 2004); pp. 37-58.

23 “Todo esto empezó a cambiar en la década de los 70, y sobre todo en los 90, con un crecimiento acelerado de las facultades de leyes, lo cual trajo consigo una democratización incontrolada del ingreso a la profesión, que a su turno desencadenó una pérdida sustancial de la calidad de los estudios de derecho y un menoscabo de la cultura jurídica y de la justicia//



Otra dificultad radica en la creencia, comúnmente aceptada gracias a una historia educativa que no podre aquí detallar, de que la formación integral (y por tanto la moral) es responsabilidad única o especialmente de un sub-sistema social: el educativo institucional (colegios y universidades, para hablar claro). Obviamente, las instituciones brindan ámbitos formativos, incluyendo en lo moral, pero al ser solo una parte del sistema, no son los únicos que lo hacen y, ya es hora de decirlo, en algunos contextos no son los más relevantes para el agente en su proceso de formación. Súmese que para que las instituciones formales educativas puedan brindar formación moral que suponga un crecimiento efectivo en las etapas de desarrollo moral, deben recibir y propiciar una cantidad tal de fuerza (v.gr. recursos reales) que puedan apalancar el cambio deseado y volver la ética, por lo menos, una preocupación transversal al currículo (que es un concepto que va más allá de la mera malla de asignaturas). Pero, en nuestra reali-dad, los recursos educativos son muy limitados, entre otras cosas, por las ideologías de gobierno, lo que no le obsta a este último, hipócritamente, de exigirle que dé lo que no puede dar con lo que tiene. Así, la respues-ta de cambiar el sistema moral-jurídico-social con clases de ética en los planes de estudio de los futuros abogados o de responsabilizar de nuestra crisis a un subsistema como el educativo es un acto ingenuo o incluso, en algunos, una respuesta propia de un free rider, el cual, como dijimos, suele ser duro y conservador en sus juicios externos, lo que le permite autojustificarse.

Reitero, para evitar malentendidos, que no rechazo las instituciones edu-cativas ni menosprecio la enseñanza que ofrecen y que pueden ofrecer; solo que hay que evaluar sus posibilidades reales, con los medios de que disponen, para producir cambios sistémicos como los que se exigen para

En 2015 se graduaron unos 14.000 abogados. Entre tanto, para el mismo año se graduaron 3.947 ingenieros, 2.352 economistas, 525 zootecnistas y 504 sociólogos. mientras en medicina o en ingenierías hay filtros que impiden el avance de los malos estudiantes, en derecho casi la totalidad de los que ingresan al sistema se gradúan”. García Villegas, M. “Aristocracia Judicial”. En: El Espectador, 23 de marzo de 2018 (Disponible en: https://www.elespectador.com/opinion/aristocracia-judicial-columna-746070). Igualmente, del mismo autor: “Los retos del derecho”. En: El Espectador, 18 de agosto de 2017 (Disponible en: https://www.elespectador.com/opinion/los-retos-del-derecho-columna-708802), y “Los abogados”. En: El Espectador, 1 de julio de 2016 (Disponible en: https://www.elespectador.com/opinion/opinion/los-abogados-columna-640991).



pasar de una etapa a otra en el modelo antes visto de Kolhberg. Tal vez, si esta apuesta de modificar el sistema educativo institucional formal se arti-culase con muchísimas otras estrategias, se reunirían las fuerzas necesarias para el salto deseado ante la crisis, pero el sistema educativo, tal cual como hoy se tiene, por sí solo no es causa suficiente (incluso, en muchos casos ni siquiera necesaria) para el cambio deseado.

Así las cosas, ¿solo queda el desconsuelo y la pasividad?

Supongamos que el panorama es desconsolador, aunque no lo creo. Pero con ánimos de discusión, digamos que sí. En este caso, el desconsuelo puede ser negativo (propio de la “caída” y de la “habladuría”, según Heidegger24) o positivo (en tanto que al ser destructor, propicia lo reparador). En este caso, estamos ante uno positivo. Es que toda propuesta de cambio debe partir, para aumentar la fuerza de la misma propuesta, de reconocer que las cosas no funcionan bien. En este sentido, los cambios no se alcanzarían sin pesimis-mos iniciales. más peligrosos pueden ser los optimistas, pues al considerar que todo va bien, terminan por relajar al agente y al sistema en sus intencio-nes de cambio.

Pero, como dije, el panorama no es desolador, por lo menos no en su sen-tido negativo, en tanto que el primer paso de un cambio sistémico consiste en reconocer la complejidad real del modelo que se desea reencauzar. Por tanto, las propuestas deben ser lo más complejas (pero no complicadas) posibles atendiendo la misma complejidad del sistema que se desea cam-biar. Ejemplo de lo anterior, es reconocer que las personas y los grupos tienen niveles de desarrollo moral diferentes, por lo que las medidas deben ser, en la misma proporción, diferenciadas según el destinatario. Entre más bajo el desarrollo moral, más deberían fortalecerse los sistemas de coac-ción (que no es solo jurídica), pues el miedo –que no es terror–, guste o no, ha sido motor de comportamiento en las etapas iniciales del desarrollo moral, cosa que une a Hobbes con Olivecrona; otra cosa es hacia donde se quiere dirigir dicho comportamiento a partir de infundir miedo al castigo, lo que implicaría hablar del desarrollo moral de quienes ejercen el miedo. Y entre más alto el desarrollo moral, más deberían fortalecerse los siste-

24 Heidegger, Ser y…, Op. Cit., parágrafo 38.



mas de autocontrol y autonomía normativa, aceptando así que la sociedad es dinámica y la acción de los agentes con niveles morales óptimos (que se forman no solo en el sistema institucional educativo) inducen, con su autonomía, a cambios significativos en sus microcontextos y, algo más di-fuso pero no imposible, en el macrocontexto, especialmente si se unen esas acciones individuales en una misma o similar dirección. de allí que, para ciertos subsistemas y personas, las respuestas que propugnan por el cam-bio a partir de ciertas acciones individuales (como el imperativo categóri-co, la ironía ante el hipócrita25, la aperturidad al otro, la posición originaria, etc.) siguen estando sobre la mesa con fuerza, sin ser las únicas, claro está. Esto último puede concretarse en la siguiente afirmación: cambia y tu en-torno inmediato cambiará en similar medida. Y esa acción individual debe estar enfocada, también, al progreso moral social, apoyando en lo posible los discursos que pueden aglutinar las fuerzas necesarias para reencauzar (corregir) un sistema atiborrado, como el nuestro, de free riders.

Ya habrá que analizar otras posibles respuestas acciones, diferentes a la in-dicada anteriormente, pero creo que he brindado un marco de comprensión crítica de los modelos en boga, el cual permitiría al agente que predique el cambio no caer en la ingenuidad.

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García Villegas, M. “Aristocracia Judicial”. En: El Espectador, 23 de marzo de 2018 (Disponible en: https://www.elespectador.com/opinion/aristocracia-judicial-columna-746070).

25 Según Hegel, mediante la ironía, se somete la conciencia del hipócrita a la necesidad de reconocer el doble criterio por él establecido, desembocando así en un movimiento dialéctico que “pone fin al vagabundear del pensamiento, y tanto más de una opinión subjetiva, y la sumerge en la sustancialidad de la Idea” (HEGEL, Filosofía del…, Op. Cit., p. 145).



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LA ReFoRMA A LA JUSticiA*

JUStice ReFoRM

Jaime Alberto Arrubla Paucar**

Resumen: En este artículo se reflexiona sobre la necesidad de reformar la justicia en Colombia, en aras de garantizar su solidez, autonomía, independencia, pluralidad, orga-nización y modernidad.

El “revolcón” estructural que necesita la justicia va más allá de una discusión sobre el componente humano o ético.

Palabras clave: Reforma a la justicia, autonomía, independencia, inseguridad jurídica, anticorrupción, organización, modernización

Abstract: This article reflects on the need to reform justice in Colombia, in order to guar-antee its solidity, autonomy, independence, plurality, organization and modernity.

* El doctor Jaime Arrubla Paucar, distinguido Académico Correspondiente, elevado a la categoría de Número, pronunció, el día 21 de mayo del año en curso, en la sede de la Academia, su conferencia denominada: “Reflexiones para una reforma a la justicia”, cuyo texto obedece a planteamientos personales surgidos de las propias experiencias y convicciones jurídico-políticas del autor, razón por la cual su artículo se incluye en la Revista por su importancia conceptual y en atención a fenómenos de la actual coyuntura nacional.

Sus importantes planteamientos suscitaron el vivo interés de los académicos presentes que, en gran número, intervinieron con diferentes puntos de vista que ilustraron un debate de altura intelectual y de permanente respeto.

** Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia. Expresidente de la Corte Suprema de Justicia. Miembro correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, elevado a la categoría de Número. Abogado de la universidad Pontificia Bolivariana (uPB) de medellín, Colombia. Especialista en derecho Civil y Comercial, derecho Canónico para Civilistas, Relaciones Laborales y magister en derecho Privado, de la misma Universidad. magister en Estudios Avanzados en derecho Privado de la Universidad de Salamanca y doctor en derecho Privado, por la misma institución.

La reforma a La justicia


The structural “Evolution” that justice needs goes beyond a discussion of the human or ethical component.

Keywords: Justice reform, autonomy, independence, legal uncertainty, anti-corruption, organization, modernization

¿Por qué hay que reformar la justicia?

Porque no se pueden concebir la paz ni la seguridad ciudadana, el progreso del pueblo, su bienestar y su inclusión en un mundo globalizado, su triunfo frente a la corrupción, sino mediante una justicia sólida, autónoma e independiente, plural, solidaria, organizada, limpia, moderna, cumplida, sintonizada con las necesidades de los justiciables y con las exigencias del tráfico contemporáneo.

Con las circunstancias de los últimos tiempos, donde la corrupción genera-lizada invade al país, se viene asomando incluso a miembros o exmiembros de las altas cortes, se torna necesario volver a la reflexión sobre una necesi-dad inaplazable de realizar una reforma integral a la justicia en Colombia.Ha llegado el momento de que el problema de la justicia deje de ser con-templado parcialmente como si todo se redujera a un tema de congestión judicial, o de impunidad, por relevantes que sean estos temas, para con-templar otros de acentuada significación que deben tenerse en cuenta en el planteamiento de las soluciones.El revolcón estructural que necesita la justicia en el país va más allá de se-ñalar lánguidamente que es un problema ético o del componente humano.

Las causas de la crisis en la justicia

Los cimientos de la Rama Judicial están mal planteados desde la Consti-tución de 1991.

• Tenemos cinco tribunales de cierre;• Conflictos de competencia entre ellos;• Politización de la Rama Judicial;• Inseguridad jurídica; • Intromisión de los jueces en las actividades administrativas del

Estado.• mal gobierno de la Rama.

Jaime alberto arrubla Paucar


Los fundamentos de la propuesta radican en la necesidad de dar respuesta efectiva a toda la problemática que aqueja a la justicia, mediante una re-forma normativa de la Rama Judicial, acompañada de recomendaciones puntuales, que faciliten la adopción de medidas urgentes y ordinarias que solucionen en breve tiempo y generen las condiciones idóneas para el ade-cuado desarrollo de la Rama, especialmente necesario dentro del proceso de globalización en el que está inmerso el país, ahora aunado con las exi-gencias de reacomodo del posconflicto.

de allí la necesidad de que la política pública de justicia, además de opor-tuna y eficaz, sea una prioridad para el Estado, pues con ella se contribuye no solo a la unidad nacional, sino a la pacificación que tanto necesitamos.

Convertir la justicia en prioridad del Estado, de un lado, reconoce la ne-cesidad de consolidar la seguridad jurídica, de solucionar los grandes pro-blemas nacionales, como son la corrupción, la criminalidad organizada, el narcotráfico, el paramilitarismo, etc.; y de otro, siendo prioridad, será una directriz que persuada a todos los sectores del país al apoyo y mejo-ramiento de la justicia, incluyendo a los sectores empresariales nacionales e internacionales que requieren, además de seguridad jurídica para sus in-versiones y negocios, una pronta y debida justicia cuando se requiera.

Planteado el propósito, de manera puntual me referiré a las recomenda-ciones prácticas que se vienen presentando en Colombia, en las diferentes comisiones que han abordado el tema, no sin antes dejar en claro que las mismas son apenas un inicio en la transformación de los problemas, pero hace falta todo un camino por recorrer.

A manera de introducción

Como carta de presentación, y punto fundamental, un sistema de justicia requiere de credibilidad y debe brindar confianza a los ciudadanos, de lo contrario no puede cumplir con su función. Hay que recuperar la credibili-dad perdida con los recientes escándalos de corrupción.

Lo primero que hay que hacer para evitar la corrupción en la justicia es eli-minar, desde la Constitución, toda injerencia que la política pueda tener con los jueces:



• El Congreso no debe elegir magistrados de las altas cortes.• Las altas cortes no deben intervenir en la elección de dignatarios

del Estado, como registrador, procurador, contralor, auditor, ni fiscal.

• Si se quiere que el Senado continúe eligiendo magistrados de la Corte Constitucional, esta se debe concretar a la función de exe-quibilidad y no a la revisión de tutelas.

• La Rama Jurisdiccional debe ser una, con una cabeza que la arti-cule y que el ciudadano perciba en ella solidez, unidad y firmeza.

El contacto de la política con la justica es siempre negativo. No debe pre-sentarse esa cadena intercalada de favores del yo te elijo y tú me eliges.

Los ejes centrales de una reforma

Articulación de todas las cortes que son órganos de cierre en la administración de justicia.

Se trata de brindar unidad y coherencia al sistema y eliminar la división y la confrontación.

La discusión sería sobre mantener las cortes actuales: la Corte Suprema, como máxima instancia de la justicia ordinaria; Consejo de Estado, lo propio en la Jurisdicción Contenciosa, y la Corte Constitucional, como la guardiana de la Constitución con la función de control de exequibilidad; cada una en su función actual ejercida independientemente. Sin embargo, todas harían parte de un tribunal supremo, en cuya sala plena, con la parti-cipación de todas, se definirían los conflictos de competencia, choques de trenes, etc.

Fortalecimiento del acceso a la administración de justicia”, por parte de todos los ciudadanos.

La cuestión del acceso a la justicia es de carácter esencial, porque de la efectividad de la misma depende, en gran parte, el robustecimiento de nuestro sistema democrático y la construcción de una ciudadanía inclu-yente que fortalezca los derechos de las personas.



Se requiere, entonces, el diseño de estrategias por parte del Estado en el mejoramiento del servicio de justicia. Para esto, no basta con promover probidad, conocimiento, celeridad y buen juicio en el juzgador, sino que es decisivo también que el legislador contribuya con el propósito de es-clarecer los derechos y precisar las obligaciones de los ciudadanos. En tal virtud, la Rama Judicial, en asocio de la Legislativa, cumplen una función relevante de cara a la colectividad, lo que explica que uno y otro no deben ahorrar esfuerzos en dicha labor.

Ahora bien, no se puede pretender que por el camino de una reforma cons-titucional se resuelva totalmente el problema del acceso a la justicia. El tema de la congestión judicial, por ejemplo, tiene unas raíces más profun-das que conducen a evidenciar que la justicia no parece ser una prioridad estratégica para el Estado colombiano. En efecto, basta con revisar y com-parar la baja participación de la Rama Judicial en el presupuesto nacional frente a otros sectores como el de defensa o el de educación, así como la pérdida de participación sistemática frente al PIB. La carencia de recursos presupuestales conlleva a que la oferta de justicia no crezca al mismo rit-mo que la demanda y también hace que su infraestructura tecnológica y locativa acuse una clara obsolescencia.

La sobrecarga de trabajo de los funcionarios también genera dilaciones en el trámite de los procesos que elevan los costos y los riesgos del litigio, en detrimento, mayoritariamente, de quienes se encuentran en condiciones económicas más vulnerables. La oferta de asistencia jurídica gratuita es insuficiente, y muchas veces sin calidad, habilidad y experiencia, lo que genera posiciones privilegiadas dentro de un proceso por parte de quienes tienen los recursos para contratar abogados expertos frente a las personas que se encuentran en desventaja económica.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, aunado a la problemática de conges-tión y atraso judicial, las medidas que se tomen deben partir de la creación de un Plan de Modernización de la Justicia en cabeza del Estado.

Así mismo, se debe procurar: • La simplificación, por medio de la ley, de los trámites procesales

e impulsar el tema de la oralidad, siempre que se otorgue la debi-da seguridad jurídica a las causas que se juzguen;



• Se debe también incorporar nuevas tecnologías que faciliten el trabajo de los funcionarios;

• Impulsar a gran escala el uso de los mecanismos alternativos de solución de conflictos formales como la mediación, la concilia-ción, el arbitramento, o informales (justicia de paz, etc.);

• Impulsar la solución rápida de las causas contenciosas judiciales menores o comunes, que encierren un interés público o un interés privado.

Una justicia pronta, cumplida y accesible se logra respetando las garantías constitucionales consagradas en favor de los usuarios de la administración de justicia, implementando los mecanismos legales existentes a su favor, desarrollando programas de descongestión y, sobre todo, promoviendo el cumplimiento de las obligaciones por parte del Estado y el respeto por la jurisprudencia reiterada, especialmente, entre otras, la concerniente a la materia de salud.

del lado de los usuarios, debe existir la consciencia de evitar el uso abusivo de la justicia, como, por ejemplo, el caso del sector financiero, cuando es irresponsable otorgando créditos a quien no tiene capacidad económica y luego utiliza los procesos judiciales para presionar pagos, ocupando la mi-tad de los procesos que se adelantan en el sistema; o el caso de la congestión causada por el abuso en el ejercicio de acciones de tutela. Ha de promoverse la divulgación del derecho y la adopción de estrategias para prevenir la liti-giosidad, en aras de solucionar los problemas mediante formas alternativas e incentivar una cultura de cumplimiento del orden jurídico, que reduzca la intervención judicial a los asuntos estrictamente necesarios.

Reubicación de la Fiscalía General de la Nación como parte de la Rama Jurisdiccional.

Cuando la Fiscalía General de la Nación cumplía funciones jurisdicciona-les, en el viejo sistema de Ley 600, la Constitución la ubicó en la Rama Judicial, como era lógico. Hoy, con el sistema acusatorio, su función es más administrativa y de policía judicial. La responsabilidad por la eficacia en la persecución de los delincuentes debe ser del Gobierno y sus políti-cas públicas. La ubicación de la Fiscalía en la Rama Judicial perjudica la



percepción de los ciudadanos sobre la administración de justicia. Hay que abrir el debate si es más conveniente que al fiscal lo designe el presidente de República. Así, con él, respondería ante la sociedad por la eficacia de la lucha contra el crimen. A los jueces hay que dejarlos para que cumplan la ley, exclusivamente.

El juzgamiento de aforados.

Hay que suprimir el antejuicio político en el Congreso, no cambiarlo por un tribunal de aforados, como han propuesto algunos. Se trata de una ta-lanquera inútil, que no hace otra cosa que dilatar el proceso.

Se debe mantener el fuero de los magistrados de altas cortes y de los al-tos funcionarios del Estado, pero debemos proponer que no intervenga la Comisión de Acusaciones y que no se reemplace por ningún otro organis-mo. Es una condición de procedibilidad que tiene razones históricas que la justificaron, pero que hoy se convierte en una talanquera para llegar al juzgamiento. En estos tiempos, con lo sucedido con el llamado “Cartel de la toga”, la sociedad no entiende la razón de un antejuicio político.

La corrupción; propuestas inmediatas.

• La ampliación del recurso extraordinario de revisión, a fin de poder examinar cualquier proceso donde se tenga noticia de que pueda haber habido colusión o fraude, tal como lo ofrecieron los mismos exmagistrados de Corte en un comunicado.

• También se debe establecer como política en la Rama Judicial la rendición de cuentas en forma periódica.

• La morosidad y el no cumplimiento de términos debe ser motivo de remoción en el cargo.

• La violación del derecho fundamental al debido proceso por par-te de funcionarios de la Rama, debe ser disciplinada.

El papel de la judicatura.

Resalto aquí el papel preponderante de la judicatura de cara a la construc-ción, actualización y aplicación del derecho legislado, haciendo concreta



la voluntad abstracta del legislador; la judicatura redondea, precisa, com-plementa aquellos aspectos que, por una razón u otra, no lo fueron en el campo legislativo, y permite que la justicia material se torne en una reali-dad tangible, con rostro humano, cívico. Me refiero, concretamente, a “la jurisprudencia y su papel vinculante” en el ordenamiento jurídico.

El régimen actual, obviamente con excepciones, sigue siendo un sistema de jurisprudencia libre o meramente indicativa, lo que trae dos problemas en el funcionamiento de nuestro sistema jurídico:

La unificación de la jurisprudencia realizada por las altas cortes no siempre tiene efecto vinculante respecto de los funcionarios judiciales, lo cual tiene un acentuado impacto frente a la unidad y estabilidad del sistema jurídico.

Es claro entonces que los jueces tienen el deber de respetar el precedente judicial. Pero un deber prima facie no constituye una obligación inexora-ble que, a las claras, violaría en Colombia garantías, amén de que sería al-tamente inconveniente. En desarrollo del principio de autonomía judicial, rectamente entendido, los jueces pueden separarse de la línea jurispruden-cial ya fijada si exponen motivos suficientes y razonables para ello.

Se propone, con el ánimo de buscar una justicia rápida y equilibrada, que la existencia de jurisprudencia de sólida proyección doctrinal ilumine al funcionario que debe tomar decisiones, pues cuenta para ello con un serio material de orientación. Pero no obstante esta circunstancia, debe dejarse abierta la posibilidad para que los funcionarios se separen del criterio ju-risprudencial existente, siempre que se haga con razones o fundamentos y no como producto del capricho o de la ignorancia.

Autonomía e independencia judicial.

En un proceso de reforma a la justicia, debe ser preponderante el concep-to de la “autonomía y la independencia judicial”. Para estos efectos, son fundamentales las reformas encaminadas a robustecer la arquitectura ins-titucional y el autogobierno, así como las relaciones con las demás ramas del Estado.

La Rama Judicial ha avanzado en estas dos décadas. Es necesario preser-var lo que se ha alcanzado por obra de la autogestión y todas las propuestas



se encaminan a mantener el autogobierno, la dirección gerencial especiali-zada y la escuela judicial fortalecida en el interior de la Rama; sería un ver-dadero retroceso propender por los esquemas anteriores a la Constitución de 1991, en los que el Gobierno nacional tenía la tarea de administración de la Rama Judicial. Es consenso que, dentro de su atribución principal de administrar justicia, la Rama puede funcionar de la mejor manera con la colaboración accesoria y complementaria de una estructura administrativa y de gobierno autónomo.

En este tema, se propone en reemplazo del Consejo Superior de la Judica-tura, la creación del Consejo Nacional de la Administración Judicial para el gobierno de la Rama Judicial, que cuente con una Dirección Ejecutiva, verdadero órgano de gestión y administración. No es necesario, se debe aprovechar la experiencia conseguida y corregir algunas cosas, como darle más fuerza a la participación de la jurisdicción ordinaria y contenciosa en las decisiones sobre políticas fundamentales.

También quiero destacar la importancia de las relaciones entre el Poder Judicial y las otras ramas del poder para el mantenimiento de la indepen-dencia de los jueces y el fortalecimiento de su gestión.

La independencia funcional debe tener en cuenta, como principio de la democracia y de la Rama, que los funcionarios que ejercen la jurisdicción están a un lado de las otras ramas del poder. Esto se fortalece aún más con figuras como las de la carrera y la vigilancia judicial.

No contribuye a la idea de independencia, la política gubernamental de atomizar la función jurisdiccional pasándola a otras dependencias de la Rama Ejecutiva e incluso a los notarios. Las superintendencias no deben estar a cargo de administrar justicia, sino por excepción. La política actual ha convertido las funciones jurisdiccionales de las superintendencias en el género y debe ser lo excepcional.

Es claro, entonces, que el enfoque sistémico de la justicia hace necesaria la coordinación entre las distintas instituciones y autoridades relacionadas con el sector; no obstante lo anterior, dicha coordinación debe partir del respeto entre las distintas autoridades, el acatamiento a las decisiones que estas toman en el marco de sus funciones, y la prohibición de descalificar el trabajo de cada una de ellas.



de ahí que se invite a la articulación y a la realización abierta de un gran pacto nacional por la justicia en el cual quepan todos los colombianos, liderado por las cabezas de las tres ramas del poder público, en asocio de otros sectores, tanto de naturaleza oficial, como privada, entre otros, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la Repúbli-ca, la Fiscalía General, los gremios, las universidades, etc., todas entidades y asociaciones interesadas en una justicia autónoma, independiente, digna, eficiente, incluyente, oportuna y transparente, cuya coordinación general, efectivamente, podría estar en cabeza del Ministro de Justicia, afortunada-mente reestablecido.

Robustecimiento de la acción de tutela.

Se destaca la necesidad de “robustecer la acción de tutela”. Como todos saben, la tutela se ha constituido en un instrumento formidable para hacer realidad el Estado social de derecho, efectivo el acceso a la justicia de los ciudadanos y eficaces los derechos fundamentales y sociales, pero de su entendimiento jurisprudencial y de su práctica judicial se han derivado consecuencias perturbadoras.

La activa realización judicial en derechos sociales ha creado una cultura indeseable en los otros poderes públicos y actores sociales, en especial, en la administración de los servicios públicos de seguridad social, donde se ha producido abandono, relegación y omisión en el respeto de esos mismos derechos, por eso la gente deja de actuar para hacerlo solo a instancias ju-diciales; nada más diciente de este estado de cosas que lo que ocurren en la seguridad social en salud: miles de tutelas en el 2016; y se estima que un 30% de las reclamaciones son por prestaciones contempladas dentro de los planes de beneficio.

de igual manera, la seguridad jurídica y la predictibilidad de los derechos se resiente con el uso de la tutela contra decisiones judiciales en un escenario en el que se prescinda de las reglas básicas de todo ordenamiento de compe-tencias judiciales: la jerarquía, la especialidad y jueces naturales señalados por la ley.

Se insiste en la importancia de la acción de tutela como instrumento de defensa de los derechos fundamentales; y lejos de suprimirla o torpedearla,



persigue dotarla de elementos que agilicen su trámite y la racionalicen con miras a que perdure y no se deteriore en su aplicación.

En desarrollo de la mencionada protección, se estima necesario no solo mantener la acción de tutela tal como se encuentra consagrada en la Car-ta Política de 1991, y como ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional, sino que considera que ella debe ser complementada con medidas que aseguren su uso racional en protección de los derechos fun-damentales.

Se propone, entonces, que a la tutela contra providencias judiciales se le exija una caducidad de 1 mes y la postulación por medio de abogado. Y esto, únicamente, en tratándose de tutela contra providencias judiciales, lo que significa que para las acciones contra los derechos fundamentales que no recaigan sobre providencias judiciales no se exigirá que se formulen por medio de abogado ni contará con término de caducidad.

El sistema de revisión de tutelas en la Corte Constitucional hay que cam-biarlo. Es foco de desconfianza y corrupción del sistema de acuerdo con su diseño de escogencia discrecional. Hay que volver a pensar en que las tutelas de la jurisdicción ordinaria cierren en la Corte Suprema, y las de la Jurisdicción Contenciosa, en el Consejo de Estado, o que se crucen, pero esta instancia no puede ser de libre escogencia.

Colegios de abogados.

Finalmente, se considera que la “disciplina de los profesionales del dere-cho debe estar en cabeza de colegios de abogados”, y por eso se propone la colegiatura obligatoria para el ejercicio profesional. Aunque pueda pen-sarse que al ser los abogados los propios jueces disciplinarios, se prestaría a encubrimientos o relajamientos de las conductas de los profesionales que ejercen el derecho, desde el momento en que sean los mismos abogados los que asuman el conocimiento de los procesos disciplinarios, las conduc-tas de los profesionales del derecho se ajustarán, con más rigor a los cáno-nes éticos y de corrección, pues han de saber que sus pares profesionales son las personas que vigilarán su comportamiento y los que han de velar directamente por el prestigio de la abogacía.



Se debe repensar todo el tema disciplinario. Se debe cortar la injerencia del Congreso en la integración de cualquier tribunal de justicia.

Conclusión

El tema de la justicia, el que no puede ser mirado privativamente como un problema, sino como una extraordinaria y constructiva ocasión para fortalecer todas nuestras instituciones, es un pilar insustituible de toda de-mocracia.

Solo pensando en políticas públicas estables y de Estado, con el concurso y, especialmente, el compromiso personal e institucional de todos los habi-tantes, podrá hacerse realidad este anhelo, que es también el de centenares de conciudadanos que reclaman más acceso, más presencia de la justicia, más independencia, más armonía, más eficacia y más resultados positivos. Sin justicia, no hay esperanzas, no hay presente, ni futuro.

Segunda ParteLa doctrina en la Academia

Colombiana de Jurisprudencia


eL deSBARAJUSte inStitUcionAL, eL PoPULiSMo Y LA PoSt VeRdAd

inStitUtionAL diSoRdeR, PoPULiSM And tHe PoSt- tRUtH

Cesáreo Rocha Ochoa*

Resumen: En los últimos años, la humanidad ha venido sufriendo un cambio en el esce-nario social en el cual los sentimientos de pertenencia a los valores y principios que han construido las formas culturales imperantes son sustituidas abruptamente por actitudes de marcado aspecto individualista, de carácter transitorio, por lo mismo eventuales, opuestas a los patrones filosóficos, ideológicos y religiosos tradicionales, lo cual ha causado inse-guridad social, “zozobra axiológica”, vacío, manipulación de la conciencia individual y colectiva, en el que la mentira, el engaño, las falsas noticias (fake news) se contraponen a la verdad de los hechos, se discute y habla no con argumentos sino con eslóganes de la “post verdad” e inclusive de “hechos alternativos” en franca y descarada oposición a los hechos reales, objetivos, característicos de la historia humana. Es, sin duda, la insurgencia del populismo, como mecanismo de alteración institucional y de la vida en democracia.

Palabras clave: Crisis, sentimientos de pertenencia, mentira, engaño, manipulación, he-chos, falsas noticias, post verdad

Abstract: Humanity has been suffering one change in the last years in social scene, in which pertinence feelings and all values and principles of it foundation are suddenly exchanged for individual manners and attitudes off transitory nature, and for that very reasons incidentals and opposition to the philosophical, political and traditional religious patterns, provoking in deed social insecurity, ”axiological anxiety” void individual and communal manipulation of consciences. The falsehood, fraud, deceit, fake news, are in opposition to the plain truth of events and occurrences. There are not a line not reasoning in talks and discusses; arguments are absents, does not exist but slogans, the “post truth”

* Miembro honorario de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y expresidente de la misma Institución. Exgobernador. Jurista y doctrinante. Profesor emérito de la universidad del Rosario. Abogado de la Universidad Externado de Colombia.

El dEsbarajustE institucional, El populismo y la post vErdad


and “alternative facts,” inclusive, are presents in a disagreeable and shameless opposition to reality as characteristic goals of human history. There is not doubt it, populism is upri-sing as a mechanism of institutional and democratic life alteration.

Keywords: Crisis, pertinence feelings, lie, trick, fact, manipulation, fake news, post truth, populism

Reflexión doctrinal

Hace unos años, uno de los más importantes líderes y gobernantes de la nación, CARLOS LLERAS RESTREPO, hizo un análisis de nuestro país y dijo que se encontraba “descuadernado.” Como ponderado crítico de la situación política y social, consideró que era preciso hacer toda clase de esfuerzos, creando “un sentimiento nacional” para recuperar la senda y volver por los fueros del “Estado de derecho”.

Lentamente, el país nos produce la sensación de que se nos ha salido de las manos porque nuestros dirigentes han dejado de tener conciencia histórica. Se han ocupado de sus particulares apetencias políticas y electorales y han dejado de lado las razones que los llevaron a la palestra democrática para afrontar los grandes problemas nacionales, ir a sus causas y procurar las mejores y adecuadas soluciones.

También, hasta hace unos años, los líderes políticos eran personajes des-tacados de la vida nacional y reconocidas figuras, respetadas en el ámbi-to internacional. Se vivía en austeridad, en un marco de buenas y sanas costumbres, sin ostentaciones; los grandes personajes ocuparon un puesto destacado en la sociedad por su talante honrado, impregnado de capacidad, conocimientos, raigambre popular auténtica, espontanea, libre, adquirida por su liderazgo legítimamente conseguido y por una permanente solución a las demandas sociales, a la lucha contra el drama de las comunidades marginadas. El servicio a la política era dispensado con entusiasmo, sin demagogias ni populismos, ni prebendas u oscuros intereses. La políti-ca se conducía como el ejercicio de una encomienda sagrada: atender al electorado, al hombre de a pie, como un compromiso, por ser los autén-ticos representantes de la voluntad popular, en el convencimiento de ser convencidos mandatarios de las comunidades marginadas nacionales o regionales. Se vivía igualmente dentro del respeto a la moral, a la opinión

Cesáreo roCha oChoa


ajena y contraria, y la convivencia social se mantenía con firmeza, en el entramado de una sana confrontación de ideas y de posiciones políticas di-ferentes, pero conciliadas por el respeto a la diferencia. Era preponderante, entonces, el bien común.

No podemos negar que en la política se han presentado falsedades. Ello es parte de la peripecia humana. Que muchas veces su ejercicio ha sido cuestionado por actitudes censurables. Que el quehacer político ha esta-do rodeado de intereses creados, ajenos a las conveniencias nacionales. Que la corrupción y el beneficio personal son infortunadas ocurrencias del ejercicio de la política. Sí. Ello, indudablemente, es parcialmente cier-to, desgraciadamente, pero no como “denominador común”, o como una “costumbre generalizada,” o una “característica natural.” Ha habido male-za en los sembrados, se han advertido en la cesta manzanas dañadas, pero la labranza no está contaminada, ni todas las frutas son inservibles. Se pueden extirpar los elementos deteriorados; no toda la cosecha está per-dida. Lo mismo ocurre en el escenario social. Podemos corregir el rumbo y conducir la nave del Estado a un puerto seguro, donde se preserve su identidad y se la rodee de principios y valores.

El sociólogo italiano Juan Bautista Vicco en el análisis social de su teo-ría del “Curso y el Recurso” sostuvo que las sociedades humanas esta-blecidas en imperios o Estados oscilaban como los péndulos de un reloj, una vez arriba y otra vez abajo, del cenit al nadir, o como en el Kibalión: “como es arriba es abajo”. En efecto, dijo, que ellas son cíclicas. “unas de cal y otras de arena” ha dicho la sabiduría popular. Se pasa del esplendor a la opacidad. Ello puede ser verdad, o al menos, esa es una importante teoría sobre los recurrentes movimientos sociales.

Parece cierto que buena parte de la opinión pública de Colombia ha dado un giro, quizá como una importante franja de la humanidad: de un momen-to de desarrollo o de una etapa de progreso a una sorprendente realidad contraria, signada por la indiferencia, el hastío, la indecisión, el desinterés por el ejercicio de “la cosa pública”, como lo dijeran los romanos, para ensimismarse, muy especialmente, la juventud o gran parte de ella, en su particular arquitectura privada, en el egoísmo del claustro grupal, de regreso a una actitud tribal o de un nuevo esquema de familia, como si la imaginería de los alucinógenos, la influencia de la drogadicción, los



fementidos paraísos inasibles de un instante o, aun, la marcada dependen-cia de la tecnología contemporánea de computadores, tabletas, teléfonos celulares etc., fueran el símil de “la tierra prometida” el fermento catali-zador de una nueva propuesta individual, sin mayor contenido social, sin auge de lo colectivo, del trabajo, de la producción de bienes, de lo que se pueda adquirir sin esfuerzos, sin recurrir al mundo de los fines, lograr una aspiración “cueste lo que cueste” sin importar el cómo o el porqué. Un mundo ajeno a la ética, la moral o el derecho, sin normas, ni códigos ni factores represores de la conducta. Como si se le rindiera un absurdo culto a la informalidad, el caos, o la aproximación a la degeneración de la especie humana, alejada de fuerzas superiores: escenario de la post verdad y del populismo, del “hecho alternativo”.

mucho se está escribiendo sobre este tema de la post verdad, “de cómo la verdad, meta irreductible de la filosofía, fue despojada de su carácter supe-rior, mientras la mentira es hoy la retórica deseable del poder”

Sergio Ocampo Madrid1 se refiere al concepto de modernidad líqui-da del sociólogo polaco Zigmunt Bauman, fallecido el pasado mes de enero, en el que “describió una sociedad en la cual los vínculos y los sentimientos de pertenencia dejaron de tener un carácter necesario, y los patrones promulgados (por la religión, por la ley, por los consensos) que regían la conducta fueron reemplazados de manera progresiva con otros, escogidos y adaptados por cada individuo, transitorios y eventuales. Así como un líquido adopta la forma de su recipiente, el ser humano adquirió una identidad versátil y flexible, con la cual se convirtió en un nómada de su propia vida, al poder mutar constantemente de trabajo, de pareja, de patrones ideológicos, de residencia, de convicciones religiosas y hasta de opción sexual y con fechas de expiración y caducidad. Así, los hombres y mujeres aprendieron a vivir en una constante zozobra axiológica (valo-res), en un vacío cuya ansiedad viene a subsanar con relativa eficiencia la cultura del lucro y del consumo.” Agrega que “uno de los elementos fundamentales para entender la post verdad, justamente, es el slogan, la frase corta, precisa, que encierra una explosión de significados, de pro-mesas, de advertencias. En un mundo donde a partir de la última década

1 Ensayo publicado en la edición del diario El Tiempo del 26 de Abril de 2017, Bogotá.



casi todo puede decirse en 140 caracteres, la lucha se hace con consignas. Es muy difícil poner a combatir argumentos contra eslóganes y el ejem-plo perfecto lo mostró la campaña para votar el plebiscito y por la paz en Colombia. Para defender el “SÍ” se necesitaba un razonamiento más o menos complejo, elaborado, de correcciones históricas, de inclusión po-lítica, de fórmulas y tesis alternativas a la justicia, de perdón, de apuesta al futuro. Para defender el “NO” bastaba un lema tan eficaz y lapidario como “Colombia se convertirá en otra Venezuela”. Afirma Sergio Ocam-po Madrid que “llegamos, pues, a un punto donde hay una manipulación abierta y descarada de la conciencia individual y colectiva con unos fines específicos: mentir para ganar. Cinco plataformas de fact checking en Es-tados Unidos lograron detectar, entre agosto y octubre de 2016, 171 false-dades que dijo Trump en campaña versus 46 que se le detectaron a Hilary Clinton.” y concluye este escritor afirmando que luego de la derrota co-munista a nivel universal y el avance ineluctable del capitalismo, “Las elites letradas, con más recursos para detectar y prevenir la deformación de la verdad, se convierten en voces inaudibles y muy minoritarias frente a la masa que no busca comprender sino sentir seguridad. Con todo, lo más pernicioso de toda esta fenomenología de la post verdad es que son las opciones políticas más extremas de derecha y de izquierda las que la están usufructuando. El conservadurismo chauvinista británico consiguió sacar al Reino Unido de la Comunidad Europea; el racismo y la xenofo-bia de muchos norteamericanos logró llevar al poder a donald Trump, la ultraderecha colombiana, excluyente y guerrerista derrotó en las urnas la posibilidad de la paz. En Venezuela, la exacerbación del resentimiento y la lucha de clases, unida a la represión y al populismo más folclórico, siguen sosteniendo un experimento fracasado.”

Indudablemente la “supremacía blanca” alarma a los Estados unidos. Los hechos ocurridos en Charlottesville, Virginia, en Estados unidos, recien-temente ponen en evidencia las alianzas de grupos fascistas, como el Ku Klux Klan, o de nazistas como supuestos defensores “de los derechos ci-viles de los blancos”.

Nos preguntamos un poco atónitos ante las circunstancias contemporá-neas: ¿Qué puede hacer la Academia al respecto? ¿O la universidad, o la dirigencia política, el sector privado o el gobierno? Rodrigo Muñoz



Grisales2, doctor en Filosofía, especialista en Filosofía del humanismo, de la universidad Javeriana, profesor de la universidad Eafit, afirmaba que “Existen dos grandes idearios que hoy comandan el mundo y determinan en consecuencia, el tipo de investigación que hacemos y la orientación de la educación que impartimos. Se refieren a grandes cosmovisiones en lo científico y en lo económico a las que se acogen consciente o inconsciente-mente los educadores y sus instituciones. debemos buscar en la epistemo-logía (o filosofía de la ciencia) y en la filosofía de la educación el primer ideario y ese sustrato que, quizá, por su carácter implícito no ha sido abier-tamente identificado y denunciado.” Se extiende el profesor Muñoz en la crítica frente a estos dos conceptos en el ámbito educativo de los con-ceptos científicos y los económicos, de la presencia del “mercado como rector indiscutible de las relaciones y transacciones humanas. Un mercado autónomo, sin injerencia del Estado, que de manera impersonal decide sobre todos los aspectos de la vida social con base solamente en criterios de competitividad, rentabilidad y eficiencia. Para el efecto, cita también a Zygmunt Bauman cuando decía “Somos dolorosamente conscientes de que sin control alguno, los mercados que se guían únicamente por el crite-rio de la rentabilidad conducen a catástrofes económicas y sociales”.

Al respecto, Martha Nussbaum nos recuerda la frase de Tagore: “El hombre moral, el hombre íntegro, está cediendo cada vez más espacio, sin saberlo (…) al hombre comercial, al hombre limitado a un solo fin.” y agrega el profesor Muñoz: ”Los profesionales formados con esa pobreza de miras, y esa miopía de fines y medios, no contarán con los conoci-mientos ni los criterios para prever más allá de las metas cuantitativas que se trazaron, los eventuales efectos perversos de sus decisiones y acciones sobre la sociedad y el medio ambiente. La Universidad debe erigirse en guardiana de los fines de la sociedad y no debe responder acríticamente a las demandas de los actores sociales si tales demandas no corresponden a ideales de integridad e inclusión. La Universidad está llamada a proble-matizar y cambiar esas grandes ideologías que hoy atrapan al mundo y lo empujan a una carrera loca por el economicismo y el éxito individual. La enseñanza de las humanidades constituye la mejor forma de comprensión del hombre y su vínculo social en todos sus espacios de actuación.”

2 Estudio publicado en el diario El Tiempo, el 7 de Agosto de 2017. Bogotá.



Consideramos que la academia y la Universidad deben trabajar de con-suno, como lo ensayamos exitosamente en el VI Congreso de la Academia con sus capítulos seccionales, los días 10 y 11 del pasado mes de agosto de 2017, con las universidades Externado de Colombia, el Colegio mayor del Rosario y la Pontificia universidad Javeriana.

Con fundamento en lo anterior, podríamos pensar que para superar la suma de factores que han venido influyendo en la vida contemporánea de mane-ra negativa, con el engaño, la mentira, la post verdad, y el populismo, el estudio y la aplicación de las humanidades pueden llevar a la formación de un profesional éticamente conectado con todo el instrumental académi-co para aprender más que teorías y técnicas que, siendo indudablemente muy importantes, en un escenario de medios y fines, lo posicionen con un definido criterio técnico-científico, con la realidad objetiva integralmente considerada. Precisamente, en un mundo atravesado por problemas y re-tos cada vez más complejos y acuciantes como el calentamiento global, el terrorismo, los desplazamientos masivos, la corrupción, las catástrofes humanitarias, los autoritarismos, el desmoronamiento de las democracias, la urgente necesidad de reformar a fondo la administración de justicia, el nacionalismo exacerbado, entre tantos otros factores, la vigencia de las humanidades puede convertirse en la mejor razón del debate público. Su-mado al problema de los “ninis”, grupos juveniles que no desean estudiar ni trabajar, ni hacer nada, quienes se diferencian de los “milenials,” repre-sentantes del cambio del milenio, y que si bien discrepan de los primeros, tienen conciencia de su posición en el mundo contemporáneo y esperan dejar su impronta juvenil de protesta y controversia socio-política de una manera constructiva, así difieran en perspectivas, sueños y actitudes del clasicismo juvenil tradicional.

Volver a leer, abrirle la mente a la investigación, desentrañar el sentido de patria, auscultar la huella de nuestros antepasados, los libertadores, del yugo colonialista español, de los fundadores de nuestra organización repu-blicana, encontrar en la historia el hilo conductor entre el ayer, el hoy y el futuro, en el concepto de nación, hallar nuestra identidad indoamericana, “morena, mestiza y tropical”, como dijera López Pumarejo. Con la ayuda de las ciencias, construir la realidad objetiva de lo que somos, en el largo recorrido de la evolución o de la creación, sin desconocer racionalmente



los conceptos absolutos superiores de la conciencia, que nos conducen a los arcanos filosóficos de lo inalcanzable, a la idea de lo inefable…

La posibilidad está en recuperar el universo de la cultura, de las humani-dades, de la ruta del pensamiento en la búsqueda de la verdad, de la afir-mación de la paz, de la mano del concepto ético de la vida y de la norma jurídica como instrumento social imprescindible para ambientar en nues-tro medio el orden, la justicia y el desarrollo social.


GLoBALiZAciÓn Y deRecHo PRiVAdo

GLoBALiZAtion And PRiVAte LAW

Eugenio Llamas Pombo*

Resumen: En este artículo se pretende hacer una reflexión sobre los cambios cualitativos de proporciones extraordinarias que, debido a las manifestaciones concretas de la globa-lización, está viviendo el derecho privado. La globalización, por ejemplo, ha incidido de manera superlativa en las concepciones en torno al derecho de la persona, sus dimensio-nes básicas y el derecho patrimonial. En suma, estamos contemplando, a veces sin darnos cuenta, la ruptura entre un derecho privado clásico, de la persona y su estatus jurídico, hijo de la razón ilustrada y del sistema conceptual, y un derecho privado eminentemente económico, más pendiente de los fenómenos colectivos y sociales, disperso, en expansión anárquica legal, doctrinal y jurisprudencialmente.

Palabras clave: derecho privado, globalización, derecho de la persona, derecho patri-monial

Abstract: This article intends to reflect on the qualitative changes of extraordinary pro-portions that private law is currently passing through due to concrete manifestations of globalization. Globalization, for example, has had a superlative impact on the concep-tions around the right of the individual, the person’s basic dimensions and the right to property. In short, we are now contemplating, sometimes without clearly understanding, the rupture between the classic private right, of people and their legal status, sons of the enlightened reason and the conceptual system, and an eminently economic private right, more aware of collective and social phenomena scattered in legal, doctrinal, and jurispru-dential anarchic expansions.

Keywords: Private law, globalization, right of the individual, and right to property

* Catedrático de derecho Civil de la Universidad de Salamanca. Académico correspondiente extranjero de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

Globalización y derecho privado


Inmanencia y contingencia del derecho privado

Constituye en nuestros días un tópico la necesidad de acercarse al concep-to de derecho civil, en particular, y a cualquier conceptuación del derecho privado, en general, a partir de su formulación histórica. dicha orientación se corresponde con una de las principales manifestaciones de su esencia1: la de presentarse como una categoría histórica2, dinámica, cambiante, producto de la experiencia jurídica, en contacto permanente con la rea-lidad social que hace que se vaya construyendo día a día, como enseñó d. Federico De Castro. El derecho privado no es, ni ha sido nunca, una disciplina estática, permanente y configurada a base de unas cuantas ver-dades inmutables. Precisamente, esa historicidad del derecho civil3 se ha destacado como uno de sus elementos de diferenciación respecto de la noción de derecho privado, por entenderse este último erróneamente como categoría sistemática permanente, estática, al menos en lo que a su conte-nido institucional se refiere. En efecto, esa caracterización es algo más que un calificativo. No es posible encontrar un concepto de derecho privado válido para todas las épocas, y construido exclusivamente desde la lógica o la dogmática, sino que es necesario tener siempre a la vista los avatares históricos que han venido configurando sus caracteres, su significado, su contenido o, más sencillamente, su esencia conceptual. El derecho civil no es una unidad lógica ni una categoría apriorística forjada desde el derecho natural. Por el contrario, es el producto de todo un proceso que arranca con el derecho romano y llega hasta nuestros días.

Sin embargo, y sin cuestionar lo antedicho, esa perspectiva dinámica o dialéctica, si se prefiere, del derecho civil y de todo el derecho privado, ha de venir articulada en todo caso con un ingrediente de estabilidad, de permanencia, que no es menos importante. Esa nota de conservación, que

1 Vid. Llamas Pombo, E., Orientaciones sobre el concepto y método del Derecho Civil, 2ª ed., universidad Javeriana, Bogotá, 2010, págs. 15 y ss. Recojo allí las valiosas enseñanzas de mi maestro Alonso Pérez, m., Memoria sobre concepto, método, fuentes y programa del Derecho civil, inédita, 1971.

2 de Castro y Bravo, F., Derecho Civil de España, Vol. I, Tomo I, reedición facsimilar de la 3ª ed. de 1955, Aranzadi, Pamplona, 2008, págs. 65 y ss.

3 Sería interminable la relación de autores y trabajos que han destacado la historicidad del derecho privado. Baste recordar aquí los de Rodotà o Savatier. Y en España, Amorós, Castán Tobeñas, de Buen, de Castro, Hernández Gil, etc.

EugEnio LLamas Pombo


tiene una particular relevancia si se observa el contenido del derecho civil, nos demuestra que esta categoría es efectivamente el producto de una ra-zón histórica, pero no solo eso, sino que, junto a la investigación en la his-toria, es imprescindible un análisis dogmático de los elementos inherentes al derecho privado, entresacados de los diversos sistemas normativos en el tiempo y en el espacio. Lo que sucede es que el valor permanente del derecho civil no se fraguó en elucubraciones filosóficas ni teóricas, sino en la experiencia jurídica.

Así, como observara mi querido maestro Alonso Pérez, existe una “am-bivalencia irreductible” entre inmutabilidad y contingencia jurídica, entre lo viejo y lo nuevo, entre lo trascendente y lo inmanente, entre la raciona-lidad y la historia. Ello obliga a examinar los importantes cambios socia-les y económicos que vive la sociedad del siglo XXI, o sea, conocer las circunstancias orteguianas de la realidad jurídica, para rechazar y renovar aquello de inservible que, con seguridad, todavía existe en nuestra disci-plina, y aprovechar y potenciar las viejas instituciones imperecederas en la medida en que siguen ofreciendo solución a los problemas reales.

En mis Observaciones sobre el concepto y método del Derecho civil, pe-cando de cierto reduccionismo, señalé que se pueden condensar las coor-denadas históricas del derecho civil, que son las del derecho privado, en tres grandes fases:

1º- El largo proceso formativo del derecho civil que, a partir del viejo ius civile, modelado a través de la Recepción, y madurado con la Codifica-ción, cristaliza en el verdadero nacimiento del derecho civil moderno.

2º- La codificación, pues es indiscutible que los civilistas partimos, como es lógico, de nuestro Corpus iuris civilis, es decir, el Código civil y aquel puñado de textos especiales que lo completaban (Ley Hipotecaria, Ley de Registro Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil, etc.). Igual que los juristas en el Ius Commune operaban sobre el Corpus Iuris justinianeo y los textos del Ius Proprium, nosotros, sin duda, los herederos más favorecidos de aque-lla tradición jurídica, hemos adoptado desde el siglo XIX nuestro propio Corpus iuris.

Ese fenómeno, la codificación, solo fue posible sobre la base de la Ilus-tración y todo lo que esta conlleva: reconocimiento de la centralidad de la



persona, el individualismo a ultranza y el axioma de la libérrima voluntad sobre la que todo gira: la propiedad, el contrato, la responsabilidad y la familia. Humanismo e individualismo, como las dos caras de una misma moneda.

3º- Pero ese no es, en absoluto, el “momento actual” del derecho privado postcodificado de principios del siglo XXI. La sociedad actual no tiene nada que ver con la de 1889, fecha de nuestro Código Civil, y no digamos de 1804, fecha del Code Napoleón: El derecho civil no permanece impasi-ble ante todo ello. No puede hacerlo impunemente.

Ya a lo largo del siglo XX se produjo una gran transformación del derecho privado, pues cambiaron los presupuestos que sirvieron de base al derecho civil de la Codificación. En primer lugar, existen unas tremendas trans-formaciones sociales y económicas. La Revolución Industrial provocó el paso de la economía agraria y artesanal a la industrial, basada en la pro-ducción, suministro y consumo masivo –en serie– de bienes y servicios, y el cambio de una sociedad eminentemente rural a otra urbana.

La revolución tecnológica posterior ha venido a culminar el proceso, pro-vocando una apreciable devaluación del derecho, en cuanto que los centros de gravedad de las relaciones económicas abandonan en buena medida el ámbito de lo jurídico, para entrar en el de la economía. Surge así un difuso “derecho económico”4 que, solo en parte, es derecho privado, y que se desarrolla muy al margen del código civil. Simultáneamente, aparece el “derecho social” por la presión de los movimientos obreros y la necesidad de correctivos sociales en el capitalismo liberal, que provoca un resultado crucial: el Estado ya no puede ser un mero garante de la libertad, sino que debe intervenir en los procesos económicos y en el mercado.

En segundo término, se han producido decisivos cambios en el ámbito jurídico-político. Las tensiones generadas por las disfunciones que derivan del funcionamiento espontáneo del mercado y las convulsiones creadas por las grandes guerras forzaron a los Estados a adoptar medidas comple-mentarias, correctoras, e incluso sustitutivas del libre juego de la oferta y la demanda del mercado. Lo que, en el ámbito jurídico, tuvo un claro reflejo en la relativización (cuando no desaparición) de la distinción que

4 Hedemann, “El Derecho económico”, RDP, 1943.



nítidamente hacía el pensamiento liberal, entre derecho público y derecho privado. El interés público irrumpe dentro de las relaciones de derecho privado, y aparecen instituciones fronterizas entre ambas manifestaciones jurídicas. Es el fenómeno de “publificación” del derecho privado y su so-cialización al que luego aludo.

Como complemento dogmático de todo ello, se ha producido la superación del positivismo formalista, con sus consecuencias sobre el papel de la ley en el derecho, y el carácter lógico de su aplicación. El inicial tránsito de la jurisprudencia de conceptos a la jurisprudencia de intereses, y la posterior mutación de esta hacia esquemas de jurisprudencia “integral”, valorativa, tópica y axiológica, han jugado un papel trascendental.

Sin duda, ese nuevo orden social, económico, político y jurídico, que evidentemente no se puede resumir en unas pocas palabras, produce un impacto colosal en el derecho civil que produjo como resultado el movi-miento codificador del siglo XIX. No se trata ya de una mera disgregación de su contenido, sino de una verdadera renovación de su significado y sus principios rectores, que es lo que llevó a hablar de “crisis” del derecho civil durante más de medio siglo. En todo caso, todo ello ha conducido a nuestra disciplina a deshacerse de rémoras históricas y anclarse en las grandes transformaciones tecnológicas de la época: la propiedad, el cré-dito, la familia o la responsabilidad civil del año 2000 no tienen nada que ver con las del XIX.

El derecho privado moderno se declara “enemigo mortal” de las viejas glorias, de tradiciones inservibles, de brocardos y latinismos medievales hoy sin vigencia y del dogmatismo cartesiano alejado de los problemas so-ciales. Y ello, sin dejar de encarnar y realizarse en la historia como realidad y experiencia con la que siempre debe guardar conexión.

Ya en los albores del siglo XX, en línea coherente con su pensamiento rupturista con los postulados del individualismo y el liberalismo que inspi-raron la codificación y, en la práctica, toda la ciencia del derecho privado posterior a la misma, León Duguit toma como punto de partida las coor-denadas axiológicas del derecho civil condensado en el Code, y las somete a examen desde una nueva perspectiva. Su discurso es justamente ese, la aseveración de que a lo largo de los poco más de cien años transcurridos



entre la promulgación del señero texto napoleónico y la redacción original de sus páginas habían acaecido toda una serie de “transformaciones” que hacían que el texto se hubiera “quedado sin fuerza y sin vida; o bien por una exégesis sabia y útil, se le da un sentido y un alcance en los cuales no había soñado el legislador cuando lo redactaba”5.

El contexto actual

Sin embargo, los cambios no se quedan ahí. Sostengo que estamos hoy asistiendo a una transformación mucho más profunda y relevante. El con-texto de valores, principios y paradigmas que vivimos al final de la se-gunda década de este siglo XXI tampoco se parece ya demasiado al de cuarenta años atrás. Asistimos a una revolución en la filosofía de vida, en la misma significación del individuo y la sociedad, que excede con mucho a las (ya importantes) mutaciones que acaecían hace medio siglo. Enu-meremos solo aquellos fenómenos que inciden de manera más directa en el significado del derecho privado y que, sin duda, implican que estamos asistiendo a un cambio cualitativo de proporciones extraordinarias:

1º) El imperio del placer y el transhumanismo6: pasaremos a la historia como los únicos insensatos que pusieron límites al placer, ya que la huma-nidad ha comenzado a emanciparse de darwin y de la madre naturaleza para sumergirse en una nueva era: el transhumanismo. Según este movi-miento cultural (casi filosófico), de manera casi inadvertida, nos estamos adentrando ya en la era posdarwinista. La evolución de nuestra especie co-mienza a dejar de lado a la madre naturaleza, que es lenta y arbitraria, y ya cabalga a lomos de la ingeniería genética, la farmacología, la estimulación intracraneana y la nanotecnología molecular7. Todo ello va a provocar un espectacular salto evolutivo. Por decirlo en palabras de Jünger: “el hom-bre como especie se convertirá en una nueva criatura de la Tierra: vuelve a

5 Leon duguit, Les Transformations Générales du Droit Privé depuis le Code Napoleón, Félix Alcan, Paris, 1912. Profundizo en la obra en mi Estudio Preliminar, incluido en la traducción de Carlos G. Posada editada por Heliasta, Buenos Aires, 2010.

6 Jordi Soler, “El imperio del placer”, El país, 24 febrero 2018.7 Ibíd., con citas de Ernst Jünger, Diarios (1991-1996) y David Pearce, The Hedonistic

Imperative.



quitarse la piel una vez más y se cambia de traje”8. La erradicación del do-lor y de la mayor parte de las enfermedades están a la vuelta de la esquina.

En las primeras páginas de su libro Homo Deus, explica HarAri que du-rante más de 3000 años, la agenda de los hombres giraba en torno a la ham-bruna, la peste y la guerra. Pero en los albores del tercer milenio, aunque esos problemas no han desaparecido por completo, la humanidad ha de encontrar una nueva agenda. En un mundo saludable, próspero y armonio-so ¿qué exigirá nuestra atención y nuestro ingenio?

2º) El posthumanismo: durante 300 años, el mundo ha estado dominado por el humanismo, que sacraliza la vida, la felicidad y el poder del indi-viduo. Pero el auge del humanismo contiene, asimismo, las semillas de su caída. mientras el intento de mejorar los humanos hasta convertirlos en dioses lleva al humanismo a su conclusión lógica deja al descubierto, simultáneamente, sus defectos inherentes9. Las mismas tecnologías que pueden transformar a los humanos en dioses podrían hacer también que acabaran siendo irrelevantes. Por ejemplo, es probable que ordenadores lo bastante potentes para entender y superar los mecanismos de la vejez y la muerte, lo sean también para reemplazar a los humanos en cualquier tarea. ¿Podemos seguir pensando hoy que el universo gira alrededor de la humanidad y que los humanos son el origen de todo sentido y de toda au-toridad? ¿Cuáles son las implicaciones económicas, sociales y políticas de este credo? ¿Cómo la búsqueda de la inmortalidad, la dicha y la divinidad pueden sacudir los cimientos de nuestra creencia en la humanidad? y si el humanismo se halla realmente en peligro ¿qué podría ocupar su lugar?10

3º) El reto de la inteligencia artificial, una nueva forma de automati-zación que parece no tener límites. Y el imperio del big data tampoco, con todo lo que conlleva. Igual que la irrupción del automóvil generó la necesidad de establecer todo un sistema de reglas, prohibiciones, obli-gaciones, etc.; hoy, el campo de la inteligencia artificial reclama leyes y principios éticos de programación, como el denominado principio de la “minimización de datos personales”. Cuando la inteligencia artificial nos

8 Jünger, loc. cit.9 Yuval Noah Harari, Homo Deus. Breve historia del mañana, debate, 2016, p. 1197.10 Ibíd.



expulse del mercado laboral, ¿encontrarán los millones de desempleados algún tipo de significado en las drogas o los juegos virtuales? y, lo que resulta más inquietante, pensando en la (hasta ahora) sagrada libertad del individuo: cuando tu “teléfono inteligente” te conoce mejor de lo que te conoces a ti mismo, ¿seguirás escogiendo tu trabajo, a tu pareja y a tu presidente?11

4º) La globalización, en la que me voy a centrar en mis siguientes re-flexiones.

Pero antes, notemos cómo los fenómenos que acabo de mencionar, y otros similares a los que estamos asistiendo en estos días, han venido a segar los pies de los paradigmas del humanismo ilustrado que sirvieron de base a nuestro derecho civil codificado, a las líneas maestras filosóficas, econó-micas y sociales que soportaron el derecho privado que conocemos y, en fin, a los fundamentos humanísticos de toda la teoría general del derecho.

Globalización y geoderecho

Desde el siglo XIX, los conocimientos científicos fueron convertidos en tecnologías aplicadas y se incorporaron profundas innovaciones en las in-dustrias, dando lugar a la Revolución Industrial, donde “los servicios, los bienes industriales y la modernización de la producción asumieron el lide-razgo del crecimiento” y ello “generó nuevas fuerzas de globalización”12. “La revolución tecnológica en los transportes y las comunicaciones provo-có una rebaja drástica de tiempos y costes para el desplazamiento de mer-caderías y personas y la transmisión de la información. Por primera vez en la historia, prácticamente todo el planeta quedó integrado en un mercado mundial y comunicado en tiempo real13”.

Es decir, llegó la actual mundialización, que hasta entonces había sido in-concebible, porque una vez satisfechas las necesidades del consumo en las economías locales no había excedentes de producción importantes, por los

11 Hariri, loc. cit.12 Ferrer, A., Historia de la globalización II. La revolución Industrial y el segundo orden

mundial, Buenos Aires, 2000, p. 24.13 Ibíd., p. 361.



elevados costes, tiempos y riesgos del transporte, y por la escasa influencia del comercio en la división del trabajo y en la productividad.

Pero de esa mundialización hemos pasado a la globalización14. La primera denota las tendencias de apertura económica que se aceleraron en la se-gunda mitad del siglo XX; la globalización es un proceso que somete a las economías y a sus sociedades a fuerzas globales15, y mediante ese proceso “la sociedad mundial se reduce y falsea en términos de sociedad mundial de mercado”16.

Lo que sucede es que ese término, globalización, fue utilizado inicialmen-te en el área económica, pero pronto se hicieron notar sus connotaciones sociales, culturales, ideológicas, políticas, científicas, tecnológicas17 y, di-ríamos, también jurídicas. Porque hay muchas globalizaciones aparte de la globalización de las finanzas, por ejemplo, la de la información, la de las drogas, la de las plagas y enfermedades, la del medio ambiente, etc.

La globalización como fenómeno sociológico lleva a una idea de “uni-versalización del derecho” (expresión acuñada por Ciuro Caldani). Pa-rece que caminamos hacia un geoderecho, en palabras de Alterini18. Geoderecho sería el derecho de la Tierra. La globalización ha hecho po-sible, y seguramente necesaria, la universalización del derecho. La crisis (en su sentido de ruptura, separación, cambio de dirección) manifiesta un conflicto interno entre las tendencias del pasado y las tendencias del futuro, y concluye con el reconocimiento de algo nuevo y distinto. Se impone asumirla como secuela de la globalización de la filosofía de la posmodernidad.

14 Así lo observaba con clarividencia hace ya algunos años mi admirado Alterini, A.A., “¿Hacia un geoderecho?, en El Derecho privado ante la internacionalidad, la integración y la globalización, dir. Alterini-Nicolau, La Ley, Buenos Aires, 2005.

15 Touraine, A., ¿Podemos vivir juntos? Iguales y diferentes, trad. m. Armiño, PPC, madrid, 1997.

16 Bech, U., ¿Qué es la globalización?, trad. moreno- Borrás, Barcelona, 1998, p. 164.17 Alterini, loc. cit., con cita del que fue Secretario General de la ONu, Butros Ghali.18 Alterini, A.A., “¿Hacia un geoderecho?, en El Derecho privado ante la internacionalidad,

la integración y la globalización, dir. Alterini-Nicolau, La Ley, Buenos Aires, 2005, pp. 3 y ss.



Manifestaciones concretas de la globalización en el derecho privado

Derecho de la persona.

Defiendo que, pese a las imposiciones uniformadoras que derivan de la inteligencia artificial, el big data y la globalización, la persona debe seguir ocupando el papel de valor preponderante en el derecho privado. Es, por así decirlo, su razón de ser. Aquella vieja idea del libre desarrollo de la personalidad de Pico della Mirandola ha venido a consolidarse en la constitución, al consagrar los bienes esenciales de la personalidad como valores superiores, y en el establecimiento de mecanismos puramente ci-viles para la protección de los derechos de la personalidad.

Sin embargo, de un “derecho de la persona y sus dimensiones básicas” (como definían De Castro, Hernández Gil, y otros el derecho civil) se ha pasado en buena medida a un “derecho de relaciones económicas, de leyes del mercado, del consumo y de las demandas del neocapitalismo”. La persona como sujeto del mercado global. La dimensión consumerista de la persona ha pasado a ocupar un papel central del derecho privado.

Hemos pasado de un derecho que regulaba la relaciones jurídicas básicas inter cives a un ordenamiento de intereses vitales del Estado del bienestar, referidos a la vivienda, la reparación de los daños a la persona (el llamado daño moral) y al patrimonio, la defensa de los consumidores y usuarios o, en términos más inclusivos, del contratante débil, los nuevos grupos fami-liares, el ocio, los viajes combinados, los grandes espacios comerciales y sociales, etc. Asistimos a la mutación de la dignidad de la persona hacia el mejor aprovechamiento, social y solidario, de los bienes y servicios.

Existe, pues, un tránsito del primer modelo, de momento, por fortuna, nun-ca abandonado, al segundo. En suma, estamos contemplando, a veces sin darnos cuenta, la ruptura entre un derecho privado clásico, de la persona y su estatus jurídico, hijo de la razón ilustrada y del sistema conceptual, y un derecho privado eminentemente económico, más pendiente de los fenóme-nos colectivos y sociales, disperso, en expansión anárquica legal, doctrinal y jurisprudencialmente.



Por eso me interesa esta faceta atinente a la persona, cuya protección es primordial para el derecho civil, mucho más que la faceta patrimonial de la globalización.

En la segunda mitad del siglo XX (recordemos el Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966), se hizo necesaria la puesta en marcha de los derechos fundamentales de tercera generación: seguridad social, trabajo, descanso, nivel de vida suficiente, educación, vida cultural, gozar de las artes: los llamados “derechos de la solidaridad”.

Hoy tenemos que hablar ya de derechos fundamentales de cuarta gene-ración, ligados al desarrollo de las nuevas tecnologías y a la información, y que en Europa han tenido reconocimiento en la Carta de Derechos Fun-damentales de la Unión Europea (Niza, 7 diciembre 2000), que fue incor-porada a la segunda parte de la (hoy, de momento, fracasada) Constitución Europea. Las amenazas a la intimidad y a la dignidad de la persona no provienen ya solo del Estado, sino de manera virulenta y agresiva de parte de grandes empresas, y otros agentes sociales y económicos que no lo son tanto, por efecto de la globalización y del llamado “ciberespacio”, que no tiene fronteras y que reclama con urgencia la creación de una lex retis. Así, es urgente proclamar y, sobre todo, proteger mediante instrumentos efica-ces determinados derechos fundamentales de cuarta generación como:

• derecho a la vida privada.• Derecho a la protección de datos personales (acceso y rectifica-

ción).• derecho al olvido.• derecho a la protección de la salud.• derecho al medio ambiente.• Protección del consumidor, nuevo débil ante el derecho que vie-

ne a sumarse a los que identificara Josserand en su obra memo-rable.

• Genoma humano como patrimonio de toda la humanidad.

Pensemos por un momento en la Encíclica Laudato Si’, texto verdadera-mente luminoso más allá de toda consideración teológica, donde aparece una nueva noción de “los vulnerables”, que ya no son (o no solo) las mu-jeres, los niños, los obreros, los consumidores, como sucedía en el siglo



XX. En el siglo XXI, se ha identificado otro sujeto débil que es colectivo, que ya no son individuos, sino la propia naturaleza. En el plano social existen movimientos defensores en todo el planeta, existe todo un comple-jo desarrollo teórico, pero todavía no se han articulado los movimientos e instrumentos políticos y jurídicos necesarios para que aquellos se vuel-van una propuesta estable y transformadora. Esta comparación entre la lucha igualitaria y la lucha por la naturaleza es advertida claramente por el papa y, como debe ser, las relaciona: “así como escuchamos el grito de los pobres, hay que escuchar el grito de la naturaleza”. Cobrará entonces un papel protagonista del derecho privado la defensa de los intereses difusos.

Las consecuencias de esa nueva dimensión de la persona son muy notables:

1º) Hoy, más que nunca, es necesario someter la vieja summa divissio de ulpiano a meros criterios de preponderancia (de los que ya hablaron Bu-llinger y Raiser), de manera que derecho público y derecho privado ya no se contraponen axiológicamente, sino que se estructuran paralelamente y se complementan recíprocamente, estableciéndose campos de preponde-rancia o intensidad relativa de lo público y lo privado. Campos que en el derecho privado se fundamentan en el valor de la autonomía, en las insti-tuciones más íntimamente conectadas a la libre disposición e iniciativa de la persona, a través del derecho subjetivo y el negocio jurídico.

y también hay que someter la identificación entre derecho civil y derecho privado al principio de solidaridad, del que habló Rodotà, quien propug-naba sacrificar autonomía privada por bienestar colectivo, como sin duda ha sucedido dentro de la disciplina del derecho de consumo.

En suma, al civilista actual ya le interesa muy poco determinar si su de-recho es público o privado: es un ius novum que tiene de todo. Tanto el derecho de la construcción como el derecho de daños, el de familia, de consumo o el inmobiliario concitan la interacción de normas públicas y privadas.

2º) El Estado social de derecho impone un derecho privado sensible a los intereses generales y colectivos, cuya protección ha de constituir un principio activo de toda relación jurídica, y por cuyo cumplimiento debe velar el Estado, que ya no ocupa una posición neutral en las relaciones interindividuales. Por ello, cabe hablar de una verdadera “socialización”



del derecho privado, que a estas alturas no puede verse ya en términos peyorativos, como un ataque al derecho civil. Este debe contemplar los intereses sociales o colectivos y adecuarse a la protección de los intereses de aquellos miembros de la sociedad más débiles (los consumidores, los usuarios, los menores, los incapaces, las víctimas de daños y perjuicios) y de los valores colectivos imperantes (igualdad, productividad de la rique-za, empleo racional del medio ambiente, etc.).

El civilista moderno no pierde de vista el peso que adquieren los fenóme-nos colectivos y la idea social que sustituye unas veces, y se superpone otras, a la idea individual. Cada vez menos cuestiones privadas. Cada vez menos cierta la regla de oro del derecho civil res inter alios acta. Frente a un ordenamiento de actividades netamente individuales, el derecho pri-vado actual es el ordenamiento de las “formas asociativas”, de la “coope-ración humana”, que caracterizan a toda la actividad económica moderna. Las ideas de solidaridad social y protección de los intereses generales y colectivos ya no son ajenas al derecho civil, y presiden, por imperativo del Estado social y democrático de derecho, las viejas y las nuevas institucio-nes que lo integran. Pero también en el ámbito familiar impera esa menta-lidad de “colaboración”, en la medida en que la idea de igualdad sustituye a la autoridad en todas las relaciones de familia.

3º) Verdadera “constitucionalización” del derecho civil, que ha de insertar-se dentro de la legalidad constitucional19. La constitución (junto al derecho comunitario europeo en nuestro caso) constituye para muchos civilistas actuales el verdadero nuevo Corpus iuris civilis. Gran parte del derecho privado actual emana de análisis profundos de preceptos constitucionales y de infinidad de normas comunitarias. Como señala Galgano, la consti-tución ya no es solo la fuente suprema del derecho público, sino que sirve también como ley fundamental del derecho privado, y su principal motor de cambios. En palabras de Perlingieri, el juego de los principios cons-titucionales obligó a “refundar” nuestra disciplina tanto para enmarcarla en la legalidad constitucional como para dotar de un nuevo contenido y alcance a determinadas instituciones, tanto en el ámbito personal como en

19 Perlingieri, P. El derecho civil en la legalidad constitucional, trad. esp. dir. Luna-maluquer, dykinson, madrid, 2005.



el familiar y en el patrimonial, cuyo sentido resulta diferente a la luz de tales principios.

4º) En cuanto a sus instituciones y contenido, el derecho privado de hoy tiene que atender a los cambios y exigencias de la sociedad tecnológica en que vivimos. Tiene que regular nuevas realidades y lo que ocupa y preocu-pa fundamentalmente a los autores es lo siguiente:

• La protección civil de los derechos de cuarta generación.• Los daños de una sociedad esencialmente lesiva y lesionada, y

automatizada. • Los servicios (a menudo deslocalizados o globalizados) por en-

cima de los bienes y las cosas, y las nuevas formas de utilización y explotación de los bienes: pierde peso el derecho de propiedad.

• Las relaciones contractuales en situación de desigualdad: contra-tación adhesiva y predispuesta.

• La defensa y protección del medio ambiente.• Las complejísimas formas de propiedad moderna: horizontal,

industrial, intelectual, agraria, urbana, aprovechamiento por tur-nos, etc.

• Las nuevas formas de familia, que nada tienen que ver con aquel derecho patriarcal y autoritario: uniones de hecho, parejas ho-mosexuales, núcleos uniliniales, poliamor y matrimonio a tres, adopciones, acogimientos, derecho de menores con leyes pro-pias, nuevas tecnologías de fecundación y gestación que dan lu-gar a hijos con tres madres, etc.

Derecho patrimonial.

desde el punto de vista patrimonial, han quebrado en gran medida los pila-res básicos del viejo tronco, es decir, la propiedad privada, la autonomía de la voluntad y la responsabilidad por culpa. Para empezar, encontramos que ni siquiera vienen consagrados dentro de la sección de las constituciones correspondiente a los derechos fundamentales que gozan de protección privilegiada, y se encuentran sometidos a un indudable fenómeno de pu-blificación.



La intervención del Estado a través del poder legislativo y judicial en el contenido, interpretación y efectos del contrato ha venido a superar con mucho a la que posee la autonomía de las partes. Y, en consonancia con las formas masivas de producción y el manejo de importantes fuentes de riesgo, el viejo dogma de la responsabilidad culposa va dejando paso a un modelo de responsabilidad civil objetiva, cuyo centro de gravedad reside en el daño y no en la culpa, en la víctima y no en el dañador. El favor victi-mae o principio pro damnato pasa a ocupar un lugar privilegiado entre los principios generales del derecho.

En un mundo globalizado como en el que nos encontramos, el intercam-bio transfronterizo de bienes es un fenómeno omnipresente, constante y que aumenta cada día. Por ello, no es posible conformarse con el estudio del derecho interno, pues, a menudo, nos encontramos contratos en los que interviene un elemento extranjero, y a los que, en consecuencia, no cabe aplicar sin más el derecho privado interno, que se caracteriza por su nacionalidad, que afecta no solo al contenido del contrato (derechos y obligaciones de las partes), sino también a las normas sobre capacidad de los contratantes, régimen de representación, perfección, forma y prueba del contrato, modalidades de cumplimiento de las obligaciones que nacen para las partes, remedios del acreedor frustrado y determinación de la ju-risdicción competente para dirimir los litigios en caso de conflicto sobre la interpretación y cumplimiento del contrato20.

Frente al método clásico de resolución de estos problemas, consistente en determinar la ley aplicable mediante el establecimiento de normas de con-flicto, que vinculan el contrato a uno u otro ordenamiento interno a través de los denominados puntos de conexión, los especialistas en derecho in-ternacional privado vienen señalando que resulta mucho más satisfactorio, desde la perspectiva de la seguridad del tráfico internacional, el estableci-miento de reglas materiales uniformes, que excluyen la posibilidad misma del conflicto de leyes, y ofrecen directamente una regulación más o menos completa de la materia.

20 Arpio Santacruz, “El contrato de compraventa internacional”, en Contratos mercantiles, dir. Bercovitz-Calzada, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2004, p. 270



En este ámbito patrimonial se ha puesto de manifiesto también la suprana-cionalidad que, en el marco de la Unión Europea, ha supuesto un enorme esfuerzo por construir un “esperanto jurídico”, un lenguaje jurídico co-mún, lo cual resulta tremendamente difícil. Por ello, ha triunfado el mode-lo del Soft Law, el derecho débil, cuyos instrumentos carecen de carácter normativo u obligatorio, pero constituyen un modelo para los Estados y para los ciudadanos. Existen ya magníficos ejemplos:

a) La Convención de Naciones Unidas sobre los contratos de compra-venta internacional de mercaderías, aprobada en Viena el 11 de abril de 1980 (CVVIM), proporciona un texto uniforme para la regulación de la compraventa internacional, cuyo indiscutible éxito se pone de manifiesto con los 80 Estados que ya están aplicando este derecho uniforme. Por lo que respecta a España, se adhirió el 24 de julio de 1990. Se trata de un texto internacional, preparado por la UNCITRAL o CNUdmI21, y se ha convertido en un instrumento de referencia para todas las compraventas, dando lugar a la formación de una solvente doctrina aplicable tanto a las compraventas internacionales como internas.

En la Exposición de Motivos de la Propuesta de Modificación del Códi-go Civil español, en materia de obligaciones, podemos leer, a propósito de la CVVIM: “La Convención de Viena marcó, de forma muy notoria, un importante grado de evolución del derecho general de obligaciones y contratos con un muy notable grado de aproximación entre los derechos de origen anglosajón y los de cuño europeo continental, y dentro de estos últimos, entre los situados en el campo del derecho alemán y los que se podían situar en el ámbito de influencia del derecho francés. La Conven-ción de Viena se ha visto después proseguida por importantes tentativas de elaborar reglas comunes que representen algo así como un derecho de con-tratos de aceptación general en el tráfico comercial o por utilizar la misma denominación que ellos prefieren, el usus mercatorum”.

b) Justamente, eso es lo que ocurre con los Principios sobre los Contra-tos Comerciales Internacionales elaborados por el Instituto Internacional para la unificación del Derecho privado europeo (uNIDROIT), aprobados

21 Siglas en inglés o español, respectivamente, de la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil Internacional.



en Roma en 1994. Tienen por objeto “establecer un conjunto equilibrado de reglas destinadas a ser utilizadas en todo el mundo, independientemente de las específicas condiciones económicas y políticas de los países en que vengan aplicadas” y se trata de reglas generales, principios generales del derecho o lex mercatoria, que sirve de modelo para la legislación nacional o internacional, y pueden ser aplicadas por los particulares a contratos es-trictamente internos o nacionales. No tratan de unificar los derechos nacio-nales singulares, sino de enunciar los principios y reglas que son comunes a los principales sistemas jurídicos existentes.

c) Los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL en sus siglas inglesas), redactados por la comisión Ole Lando, son, junto con otros textos que tienen la misma vocación (como el Código europeo de los con-tratos del grupo de Pavía, el Common Core o núcleo común del derecho privado europeo, del grupo de Trento), el embrión para un futuro Código Civil Europeo para el que ya existe un grupo de estudio denominado “Gru-po Von Bar, creado en la conferencia de 28 febrero 1997 bajo la presiden-cia holandesa de la UE22. Tomando prestadas las palabras de René DAVID, el problema no está en saber si la unificación del derecho contractual se hará en Europa, sino en saber cómo se hará.

Los PECL, concluidos en 2001, son, sin duda, la plasmación académica de unas reglas comunes de la teoría general de obligaciones y contratos de los Estados miembros de la UE. Pero son algo más, son modelo para los contratantes para redactar un contrato, y pueden servir para resolver conflictos contractuales, cuando se haya incluido una cláusula de sumisión a arbitraje de equidad, o expresamente a esta nueva lex mercatoria. Son el mínimo común denominador del derecho continental, el escandinavo y el anglosajón.

d) Vivimos en la sociedad del riesgo23 transnacional, ecológico, global, lo que obliga a repensar la responsabilidad civil. Por eso, en el ámbito europeo, en mayo de 2005, el European Group on Tort Law presentó, en Viena, la versión oficial en inglés de sus Principles of European Tort Law (Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil). El pro-

22 Towards a European Civil Code23 Beck, U., La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Paidós, 1998.



fesor miquel martín-Casals, único miembro español del Grupo, señala que los Principios “han abandonado el estricto recinto académico y ya han sido objeto de atención por parte de nuestro Tribunal Supremo”, tal como viene sucediendo, desde hace tiempo, con los Principles of European Con-tract Law (Principios Europeos de Contratos), lo que revela su aptitud para cumplir una función integradora de nuestro ordenamiento jurídico o, al menos, para servir como “materiales de apoyo y contraste de las solucio-nes propuestas por nuestros tribunales”.

una vez más, en la introducción general, el holandés Jaap Spier señala que los componentes del Grupo se han esforzado por encontrar la solución a los distintos problemas que ofrece la responsabilidad civil mediante el hallazgo de un “núcleo común” que sea, a su vez, el mejor para Europa. de este modo, se ha intentado la confección de unos principios que puedan representar un “Derecho Común Europeo”, sin la pretensión de que se les dote de un valor legal concreto y sin aspirar a constituir un código europeo del derecho de la responsabilidad civil.

Hacia qué derecho vamos

En el orden legislativo, es paradójica esa imparable corriente unificadora, si se pone en conexión con la corriente disgregadora y de dispersión por la que se deslizan nuestros ordenamientos.

El derecho civil heredado de la codificación fue hijo del orden racional: matemático, preciso, de artículos bien construidos, a menudo redactados con brevedad. Se quería condensar en cada precepto legal la rica tradición y la experiencia jurídica construida en torno al Corpus iuris civilis.

El derecho privado fraguado en los últimos 20 años ha roto con el sistema, con la razón escrita, con las fórmulas lingüísticas exactas. Es un derecho de artículos farragosos, extensos, a menudo mal escritos, construidos fuera del orden sistemático: anclados en el más crudo positivismo, desenten-didos de la experiencia histórica. El legislador se mueve confuso en un fárrago infinito de leyes especiales, a veces tan extensas como un códi-go, interesadas solo en el momento presente. Preceptos legales que nacen



destinados a una vida breve, sometidos a los mismos cambios que trae el vértigo veloz de la sociedad posmoderna.

Frente al derecho codificado, hecho –como las grandes instituciones del ius commune– para la perennidad, para servir de paradigma clásico, el derecho privado del siglo XXI tiene mucho de usar y tirar, hijo del consu-mismo, convertido en un ordenamiento de consumidores y de relaciones de mercado.

En el caso español, a ello hay que unir el derecho civil plural que esta-blece la constitución obliga a hablar de una verdadera diversificación del derecho civil de España. En todo caso, Cataluña, que tiene ya ultimado su Código Civil. Paradojas de un derecho que se llamó commune: mientras se tiende a un derecho privado común europeo, los nacionalismos se cierran en un nuevo ius proprium, que, bien examinado, es proprium civitatis, pero es commune, porque en orden a muchas de sus instituciones, son co-munes a las del resto de los pueblos del civil law (omnes gentes utuntur).

Todo ello se traduce formalmente en la descodificación del derecho pri-vado, de la que hablaron Iirti, Busnelli, Sacco y otros, que solo par-cialmente ha venido a superarse por un nuevo fenómeno recodificador en Europa y América. El código civil ha dejado de ocupar un lugar central en el ordenamiento jurídico privado, y por el contrario, modernamente, viene a convertirse en un elemento más, en uno de los múltiples “micro-sistemas”, que integran el polisistema, y entre los que se encontraría una legislación llamada “especial” (aunque no tiene ya nada de especial) que Giorgianni califica de “inundante, torrencial y elefantiasica”.

Si el derecho privado codificado, como hijo de la divina razón, se condensó esencialmente en los códigos, “razón escrita”, y las leyes especiales, pocas giraban en torno al código como centro del sistema solar jurídico (derecho privado centrípeto), hoy sucede todo lo contrario: como el universo, está en continua expansión. En el derecho privado moderno, el código es el big bang, queda como una pequeña estrella que ilumina tenuemente una gran constelación de normas que están en leyes especiales, muchas fundamen-tales, que constituyen el ius civile novum, frente al vetus. Y si pensamos en la inmensidad del derecho regional, federal y autonómico, el código es casi una estrella apagada: derecho privado centrífugo, por tanto.



El derecho privado del futuro será o tenderá a ser un nuevo ius commune, ya está muy fraguado un “derecho contractual europeo”. Se crean cátedras de “Derecho Privado Europeo”. Se busca una mediación, en estos momen-tos, entre el common law y los ordenamientos continentales del civil law. Renace en Europa un nuevo movimiento codificador. En contraposición a la mencionada descodificación, y en la época de la “postcodificación” (Tomás y Valiente) renace, dice Zimmerman, la idea codificadora, lo que ha permitido hablar de una auténtica “recodificación” (en palabras de Díez Picazo).

Hoy más que nunca hemos de tener presente el texto del digesto homi-num causa omne ius constitutum est (D.1,5,2), todo el derecho se hace por causa de los hombres: el derecho debe proteger a la persona de los peligros de la globalización, la dictadura de los mercados y el discurso economicista, para proteger la dignidad humana, las libertades y derechos fundamentales de las personas, contribuir al progreso económico y social, al bienestar de los individuos. un “geoderecho” sustentado en valores, en el plano axiológico, por encima de los intereses personales y particulares. Quizás necesitemos la llegada de un nuevo Voltaire que nos repita el mis-mo estribillo del sabio ilustrado: “Quemad las leyes que tenéis y hacedlas nuevas”. En efecto, hacer leyes que duren, porque se preparan bien, es creer en la magnitud del derecho. Hacerlas para cambiarlas con el cambio político, es transformar los fundamentos científicos del derecho en mera técnica. Los jueces deben adaptar las leyes y rejuvenecerlas todos los días, porque, como dijo Aristóteles, en su Política, “cambiar fácilmente las leyes existentes por otras leyes nuevas, es debilitar la fuerza de la ley”.

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eL eStABLeciMiento deL PRecedente JUdiciAL en LA JURiSdicciÓn oRdinARiA en coLoMBiA

tHe eStABLiSHMent oF JUdiciAL PRecedent in oRdinARY coURtS in coLoMBiA

Manuel Alberto Restrepo Medina*

Resumen: El cambio del diseño constitucional colombiano en 1991 ha llevado a una re-configuración de su sistema de fuentes al ir atribuyendo al precedente judicial el carácter de fuente formal, por vía jurisprudencial en el campo constitucional y por disposición legal en el ámbito administrativo. A partir de la constatación de ese apartamiento del legicentrismo, el artículo presenta los requerimientos normativos que serían necesarios para llegar al establecimiento del precedente judicial como fuente formal del derecho en y para la jurisdicción ordinaria.

Palabras clave: Precedente, jurisdicción, doctrina probable, Colombia

Abstract: The change of the Colombian constitutional design in 1991 has led to a recon-figuration of its system of sources by attributing to the judicial precedent the character of a formal source, via jurisprudential in the constitutional field and by legal provision in the administrative area. Based on the observation of this departure from legicentrism, the article presents the normative requirements that would be necessary to arrive at the esta-blishment of judicial precedent as a formal source of law in and for ordinary jurisdiction.

Keywords: Precedent, jurisdiction, probable doctrine, Colombia

* Abogado de la Universidad del Rosario. Especialista en Legislación Financiera de la universidad de los Andes. Magister en Estudios Políticos de la Pontificia universidad Javeriana. Magister en Derecho Administrativo de la universidad del Rosario. Diplomado en Estudios Avanzados en derecho Procesal y Ph. d. en derecho de la Universidad Alfonso X el Sabio. Profesor titular de carrera académica y director de la escuela doctoral y de la especialización en gerencia pública y control fiscal de la facultad de jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Investigador senior Colciencias. Contacto: [email protected].

El EstablEcimiEnto dEl prEcEdEntE judicial En la jurisdicción ordinaria En colombia


Introducción

El cambio del diseño constitucional colombiano en 1991, en cuya virtud se creó la Corte Constitucional como guardiana de la supremacía del texto su-perior, trajo aparejado un entendimiento diferente del alcance de sus com-petencias como su máximo intérprete respecto de la hermenéutica que, hasta entonces y en ese rol, habían sido ejercidas por la Corte Suprema de Justicia.

En virtud de ese nuevo entendimiento de su poder de interpretación de la Carta Política, la Corte Constitucional introdujo el precedente constitu-cional como una fuente formal de derecho en el ordenamiento nacional, a pesar de que el tenor literal del artículo 230 del estatuto superior señala que la jurisprudencia es un criterio auxiliar de interpretación de la ley, que es la única fuente a la cual se encuentra sometido el juez cuando dicta sus providencias.

El fundamento con el que con mayor intensidad justificó la Corte Consti-tucional su posición fue el de garantizar la seguridad jurídica, a pesar de lo cual suscitó intensas controversias, en especial por la concepción legicen-trista del derecho imperante a lo largo del siglo XX en la Corte Suprema de Justicia y, en menor medida, en el Consejo de Estado1.

No obstante, paulatinamente pareciera haberse aceptado lo que para algu-nos podría calificarse como una mutación constitucional2, al punto de que la propia jurisdicción administrativa en la reforma legal al régimen del proceso contencioso administrativo propusiera y lograra la inclusión de su propio precedente judicial, por lo cual resulta inevitable preguntarse qué tan cerca o qué tan lejos se está de llegar al establecimiento del precedente judicial en la jurisdicción ordinaria.

Para intentar dar una respuesta a este interrogante, el presente escrito co-mienza por encuadrar la justificación del precedente judicial como fuente

1 En tal sentido, destaca el escrito del profesor Luis Carlos Sáchica Aponte ¿La jurisprudencia fuente de derecho?, que resume la posición antagónica al valor de la jurisprudencia como precedente y por lo tanto con la misma obligatoriedad que la de la ley.

2 JELLINEK (1991) señala que una mutación constitucional es toda modificación que deje indemne el texto constitucional sin cambiarlo formalmente y sin que vaya acompañada de la intención o la conciencia de esa variación.

Manuel alberto restrepo Medina


formal del derecho en la necesidad imperativa de afianzar la seguridad ju-rídica, luego se ocupa del recorrido que permitió su establecimiento por el juez constitucional y su adición legal para el contencioso-administrativo, hasta llegar por la misma vía a los ajustes que se requerirían al Código General del Proceso para su adopción en la jurisdicción ordinaria.

La seguridad jurídica, fundamento del precedente judicial como fuente formal del derecho

Como ha sido señalado por la doctrina3, “la existencia de sentencias que contienen reglas de derecho diferentes e incluso contradictorias, y ejem-plos de situaciones iguales resueltas en forma diversa, comprometen la eficacia del Estado de derecho y la seguridad jurídica que le es consus-tancial”.

La seguridad jurídica es un principio o un valor imprescindible para el buen funcionamiento de cualquier sistema de derecho, uno de cuyos ele-mentos capitales es la posibilidad de prever la actuación de las autorida-des, y resulta para ella especialmente importante poder anticipar la manera en que los jueces decidirán los asuntos sometidos a su consideración; para este propósito, se cuenta principalmente con las decisiones que sobre casos similares hayan tomado estos con anterioridad4.

de allí que el respeto por el precedente judicial resulte relevante en un Estado de derecho, pues proporciona estabilidad y continuidad a su orde-namiento jurídico. Sin respeto por el precedente no resulta posible predecir el sentido de las decisiones judiciales, tener certeza sobre el alcance de la ley, actuar conforme a derecho, anticipar la conducta ajena, predecir la actuación de las autoridades públicas o establecer límites del poder estatal. En suma, sin respeto por el precedente no hay seguridad jurídica5.

3 Motta Navas, A. y otros. La importancia de la jurisprudencia en Colombia. Bogotá: GIZ, 2012.

4 Arrázola Jaramillo, F. (Junio, 2015). La seguridad jurídica ante la obligatoriedad del precedente judicial y la constitucionalización del derecho. Revista de derecho Público, 34. universidad de los Andes (Colombia).

5 Ibíd.



El establecimiento jurisprudencial del precedente constitucional como fuente formal del derecho en Colombia

En el marco de la Constitución de 1991, la Corte Constitucional advirtió tempranamente que la garantía de la vigencia del Estado de derecho y la seguridad jurídica requería dotar de fuerza vinculante a sus pronuncia-mientos, caracterizándolos como precedentes, entendiéndolos ajustados a una noción amplia del concepto de ley establecido en el artículo 230 su-perior.

Así, el imperio de la ley, a la que están sujetas tanto las autoridades ad-ministrativas como las judiciales, señaló la Corte, debe entenderse como referido a la aplicación del conjunto de normas constitucionales y lega-les a los casos concretos, que incluye la interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales, establecida como precedente judicial que debe ser acatado.

El establecimiento del carácter vinculante del precedente emana no sola-mente de que los tribunales de cierre fijan válida y legítimamente el al-cance del contenido normativo de la Constitución y la ley, sino también de que su desconocimiento vulnera el principio y el derecho de igualdad de todos ante la ley, sin que la obligatoriedad del precedente implique una afectación de la autonomía funcional de la actividad judicial.

Ha señalado la Corte Constitucional que el respeto a los precedentes cum-ple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello, todo juez debe ser consistente con sus decisiones previas (precedente horizontal), al menos por cuatro razones de gran importancia constitucional: a) segu-ridad jurídica y coherencia del ordenamiento jurídico; b) protección de la libertad ciudadana y el desarrollo económico; c) garantía del principio de igualdad; d) racionalidad y universalidad de la actividad judicial.

Aunque en la doctrina nacional6 ha existido un debate en torno a la obliga-toriedad y el carácter vinculante del precedente judicial, tanto en función de la redacción del artículo 230 de la Constitución como por la ausencia de una norma similar a la de los numerales § 31.I y 31.II de la Ley del Tribu-

6 motta Navas en la obra ya citada da cuenta de este debate.



nal Constitucional Federal de Alemania o a la de los artículos 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 40.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Cons-titucional de España, lo cierto es que la Corte Constitucional le ha dado a la ratio decidendi tanto de sus decisiones como a los pronunciamientos de los órganos de cierre de las demás jurisdicciones el carácter de fuente de derecho y no solamente de criterio auxiliar de interpretación.

Ahora bien, para que una sentencia sea considerada como precedente y deba ser aplicada a un caso similar, se requiere que en su ratio decidendi se encuentre una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, que esa misma razón haya servido de base para solucionar un problema jurídico o una cuestión constitucional semejante y que los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior sean semejantes o planteen un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.

De acuerdo con la consideración anterior, la Corte Constitucional ha defi-nido al precedente como aquella sentencia anterior y pertinente cuya ra-tio conduce a una regla –prohibición, orden o autorización– determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes.

Se ha de distinguir así el precedente de la jurisprudencia. Como lo señala Arrázola Jaramillo7, aquel emerge del proceso interpretativo que hacen los jueces a través del tiempo de las normas legales o constitucionales, deri-vando una regla o un criterio fundamental que debe ser tenido en cuenta en el futuro por los demás jueces al resolver asuntos similares. Los demás fallos judiciales, es decir, aquellos que solamente sirven como referencia en cuanto al sentido en el que deben entenderse las normas, pero no tienen carácter obligatorio, simplemente integran la jurisprudencia.

En esa medida, la jurisprudencia unificada en el precedente es fuente de derecho y no mero criterio auxiliar de interpretación, y en tal virtud, para que se lo identifique y reconozca como tal, debe indicar expresamente di-cho carácter, contener las reglas y sub-reglas de derecho que crea, modifi-ca o aclara, y tener en cuenta, entre otros, con diferentes grados y alcances, la reiteración, la pertinencia, el orden jurídico inferior que impacta con su decisión, las contradicciones existentes y la necesidad de coherencia.

7 Arrázola, op. cit.



El establecimiento legal del precedente administrativo como fuente formal del derecho en Colombia

mientras que el establecimiento y la aplicación del precedente judicial en materia constitucional en el derecho colombiano han sido una creación y un desarrollo de la doctrina elaborada por la Corte Constitucional, que le ha dado un contenido amplio a lo que podría denominarse el precedente constitucional, en materia administrativa el legislador reguló de manera expresa el reconocimiento de ese carácter no a todas las decisiones toma-das por el tribunal de cierre de esa jurisdicción especializada, sino única-mente a aquellas calificadas como sentencias de unificación.

De esta manera solamente las sentencias de unificación que hayan sido proferidas por el Consejo de Estado son las que comportan un deber de imperativa aplicación tanto por parte de las autoridades a quienes cobija la Ley 1437 de 2011 como por parte de los jueces sometidos a la misma, en tanto que sus demás sentencias siguen teniendo el carácter de criterio auxiliar de interpretación como jurisprudencia y, por lo tanto, no son de obligatoria aplicación para unas y otros.

La Ley 1437 de 2011 contiene varios artículos que establecen mecanismos para facilitar y garantizar la unificación jurisprudencial como forma de implementar el precedente judicial en la jurisdicción contenciosa adminis-trativa. Así, dichos mecanismos se consagran de la siguiente manera:

• deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia (artículo 10)8.

• Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades (artículo 102)9.

8 Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.

9 Artículo 102. Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos.



• Recurso extraordinario de unificación jurisprudencial (artículos 256 y ss.)10.

Para tal efecto el interesado presentará petición ante la autoridad legalmente competente para reconocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no haya caducado. dicha petición contendrá, además de los requisitos generales, los siguientes:

1. Justificación razonada que evidencie que el peticionario se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada.

2. Las pruebas que tenga en su poder, enunciando las que reposen en los archivos de la entidad, así como las que haría valer si hubiere necesidad de ir a un proceso.

3. Copia o al menos la referencia de la sentencia de unificación que invoca a su favor. Si se hubiere formulado una petición anterior con el mismo propósito sin haber solicitado

la extensión de la jurisprudencia, el interesado deberá indicarlo así, caso en el cual, al resolverse la solicitud de extensión, se entenderá resuelta la primera solicitud.

La autoridad decidirá con fundamento en las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias aplicables y teniendo en cuenta la interpretación que de ellas se hizo en la sentencia de unificación invocada, así como los demás elementos jurídicos que regulen el fondo de la petición y el cumplimiento de todos los presupuestos para que ella sea procedente.

Esta decisión se adoptará dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción, y las autoridades podrán negar la petición con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. Exponiendo las razones por las cuales considera que la decisión no puede adoptarse sin que se surta un período probatorio en el cual tenga la oportunidad de solicitar las pruebas para demostrar que el demandante carece del derecho invocado. En tal caso estará obligada a enunciar cuáles son tales medios de prueba y a sustentar de forma clara lo indispensable que resultan los medios probatorios ya mencionados.

2. Exponiendo las razones por las cuales estima que la situación del solicitante es distinta a la resuelta en la sentencia de unificación invocada y no es procedente la extensión de sus efectos.

3. Exponiendo clara y razonadamente los argumentos por los cuales las normas a aplicar no deben interpretarse en la forma indicada en la sentencia de unificación. En este evento, el Consejo de Estado se pronunciará expresamente sobre dichos argumentos y podrá mantener o modificar su posición, en el caso de que el peticionario acuda a él, en los términos del artículo 269.

Contra el acto que reconoce el derecho no proceden los recursos administrativos correspondientes, sin perjuicio del control jurisdiccional a que hubiere lugar. Si se niega total o parcialmente la petición de extensión de la jurisprudencia o la autoridad guarda silencio sobre ella, no habrá tampoco lugar a recursos administrativos ni a control jurisdiccional respecto de lo negado. En estos casos, el solicitante podrá acudir dentro de los treinta (30) días siguientes ante el Consejo de Estado en los términos del artículo 269 de este Código.

La solicitud de extensión de la jurisprudencia suspende los términos para la presentación de la demanda que procediere ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Los términos para la presentación de la demanda en los casos anteriormente señalados se reanudarán al vencimiento del plazo de treinta (30) días establecidos para acudir ante el Consejo de Estado cuando el interesado decidiere no hacerlo o, en su caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269 de este Código.

10 Artículo 256. Fines. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como fin asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar



los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales.

Artículo 257. Procedencia. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los tribunales administrativos. Tratándose de sentencias de contenido patrimonial o económico, el recurso procederá siempre que la cuantía de la condena o, en su defecto, de las pretensiones de la demanda, sea igual o exceda los siguientes montos vigentes al momento de la interposición del recurso:

1. Noventa (90) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad.

2. Doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad.

3. Doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en los procesos que se promuevan sobre el monto, distribución o asignación de impuestos, contribuciones y tasas nacionales, departamentales, municipales o distritales.

4. Cuatrocientos cincuenta (450) salarios mensuales legales vigentes, en los procesos sobre contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes.

5. Cuatrocientos cincuenta (450) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en los procesos de reparación directa y en las acciones de repetición que el Estado ejerza contra los servidores o ex servidores públicos y personas privadas que de conformidad con la ley cumplan funciones públicas.

El recurso de unificación de jurisprudencia no procederá para los asuntos previstos en los artículos 86, 87 y 88 de la Constitución Política.

Artículo 258. Causal. Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.

Artículo 259. Competencia. Del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia previsto en este capítulo conocerá, según el acuerdo correspondiente del Consejo de Estado y en atención a su especialidad, la respectiva sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la misma Corporación.

Artículo 260. Legitimación. Se encuentran legitimados para interponer el recurso cualquiera de las partes o de los terceros procesales que hayan resultado agraviados por la providencia, quienes deberán actuar por medio de apoderado a quien se haya otorgado poder suficiente; sin embargo, no se requiere otorgamiento de nuevo poder.

Parágrafo. No podrá interponer el recurso quien no apeló la sentencia de primer grado ni adhirió a la apelación de la otra parte, cuando el fallo de segundo grado sea exclusivamente confirmatorio de aquella.

Artículo 261. Interposición. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia deberá interponerse por escrito ante el Tribunal Administrativo que expidió la providencia, a más tardar dentro los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta.

En el auto en el que el Tribunal, en Sala de decisión, conceda el recurso ordenará dar traslado por veinte (20) días al recurrente o recurrentes para que lo sustenten. Vencido este término, si el recurso se sustentó, dentro de los cinco (5) días siguientes remitirá el expediente a la respectiva sección del Consejo de Estado. Si no se sustenta dentro del término de traslado el recurso se declarará desierto.



La concesión del recurso no impide la ejecución de la sentencia, salvo cuando haya sido recurrida totalmente por ambas partes y por los terceros reconocidos en el proceso, pero aun en este caso si el recurso no comprende todas las decisiones, se cumplirá lo no recurrido.

Artículo 262. Requisitos del recurso. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia deberá contener.

1. La designación de las partes. 2. La indicación de la providencia impugnada. 3. La relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio. 4. La indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima

contrariada y las razones que le sirven de fundamento. Artículo 263. Cuantía del interés para recurrir. Cuando sea necesario tener en cuenta el

valor del interés para recurrir y este no aparezca determinado, antes de resolver sobre la concesión del recurso, el ponente, en el Tribunal Administrativo, dispondrá que aquel se justiprecie por un perito, dentro del término que le señale y a costa del recurrente. Si por culpa de este, no se practica el dictamen, se declarará desierto el recurso. El dictamen no es objetable. denegado el recurso por el Tribunal Administrativo o declarado desierto, el interesado podrá recurrir en queja ante el Consejo de Estado.

Artículo 264. Suspensión de la sentencia recurrida. Cuando el recurrente fuere único, este podrá solicitar que se suspenda el cumplimiento de la providencia recurrida, para lo cual deberá prestar caución dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del auto que la ordene, para responder por los perjuicios que se llegaren a causar. La naturaleza y monto para prestarla serán fijados por el ponente en el tribunal. Si el recurrente no otorga la caución en la forma y términos ordenados, continuará el trámite del recurso pero no se suspenderá la ejecución de la sentencia.

El tribunal calificará la caución prestada, si la considera suficiente decretará en el mismo auto la suspensión del cumplimiento de la sentencia, en caso contrario la denegará.

Artículo 265. Admisión del recurso. Concedido el recurso por el Tribunal y remitido el expediente al Consejo de Estado se someterá a reparto en la sección que corresponda.

Si el recurso reúne los requisitos legales, el ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, el ponente los señalará para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, y si no lo hiciere, lo inadmitirá y ordenará devolver el expediente al Tribunal de origen.

El recurso será inadmitido cuando se presente cualquiera de las siguientes situaciones: 1. Cuando, pese haberse concedido por el Tribunal, fuere improcedente, por no ser recurrible

la providencia o no reúna los requisitos previstos en el artículo 262. 2. Cuando por cuantía, la providencia no fuere objeto de recurso extraordinario de

unificación de jurisprudencia. Artículo 266. Trámite del recurso. En el auto que admita el recurso se ordenará dar traslado

por quince (15) días al opositor u opositores y al Ministerio Público, si este no fuere el recurrente.

Vencido el término anterior, el ponente, dentro de los diez (10) siguientes, podrá citar a las partes a audiencia que se llevará a cabo dentro de los treinta (30) días contados a partir de la ejecutoria del auto que la señale, para oír a cada parte, por el término de veinte (20) minutos, en los asuntos que considere necesario.

Celebrada la audiencia o fallida esta, por la no comparecencia de las partes, el ponente registrará proyecto de decisión, si fuere sentencia dentro de los cuarenta (40) días siguientes.



• Procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros (artículo 269)11.

Artículo 267. Efectos de la sentencia. Si prospera el recurso, total o parcialmente, la sala anulará, en lo pertinente, la providencia recurrida y dictará la que deba reemplazarla o adoptará las decisiones que correspondan. Si el recurso es desestimado, se condenará en costas al recurrente.

Cuando el Consejo de Estado anule una providencia que se cumplió en forma total o parcial, declarará sin efecto los actos procesales realizados con tal fin y dispondrá que el juez de primera instancia proceda a las restituciones y adopte las medidas a que hubiere lugar.

Además, el Consejo de Estado ordenará al tribunal que en el auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior cancele la caución de que trata el artículo 264. Si el recurso de unificación de jurisprudencia no prospera, la caución seguirá respondiendo por los perjuicios causados, los cuales se liquidarán y aprobarán ante el juez de primera instancia mediante incidente. Este, deberá proponerse dentro de los sesenta (60) días siguientes a la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior.

Artículo 268. Desistimiento. El recurrente podrá desistir del recurso mientras no se haya dictado resolución judicial que ponga fin al mismo. Si el desistimiento sólo proviene de alguno de los recurrentes, el recurso continuará respecto de las personas no comprendidas en el desistimiento.

El desistimiento debe ser incondicional salvo acuerdo de las partes y solo perjudica a los solicitantes y a sus causahabientes.

El escrito de desistimiento deberá presentarse personalmente y cuando se acepte se condenará en costas a quien desistió, salvo que se interponga ante el Tribunal antes de haberse enviado al Consejo de Estado.

11 Artículo 269. Procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros. Si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado silencio en los términos del artículo 102 de este Código, el interesado podrá acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado, al que acompañará la copia de la actuación surtida ante la autoridad competente.

del escrito se dará traslado a la administración demandada y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado por el término común de treinta (30) días para que aporten las pruebas que consideren. La administración y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado podrán oponerse por las mismas razones a las que se refiere el artículo 102 de este código

Vencido el término de traslado referido anteriormente, se convocará a una audiencia que se celebrará en un plazo máximo de quince (15) días contados a partir de la notificación a las partes; en dicha audiencia se escuchará a las partes en sus alegatos y se adoptará la decisión a que haya lugar.

Si la solicitud se estima procedente, el Consejo de Estado ordenará la extensión de la jurisprudencia y el reconocimiento del derecho a que hubiere lugar. Esta decisión tendrá los mismos efectos del fallo aplicado.

Sin embargo, si la extensión del fallo implica el reconocimiento de un derecho patrimonial al peticionario, que deba ser liquidado, la liquidación se hará mediante el trámite incidental previsto para la condena in genere y el escrito que lo promueva deberá ser presentado por el peticionario, ante la autoridad judicial que habría sido competente para conocer la acción



Requerimientos para el eventual establecimiento del precedente judicial en la jurisdicción ordinaria

Si bien en el ámbito de las jurisdicciones constitucional y administrativa la cuestión del precedente judicial y su carácter vinculante parecen haber quedado decantados, en lo que concierne al ejercicio de la función judicial en la jurisdicción ordinaria, la cuestión sigue requiriendo de desarrollo, ya que lo dispuesto en el Código General del Proceso es aún insuficiente si lo de que se trata es de establecer de manera expresa la obligatoriedad de la aplicación del precedente, ya que allí se sigue manteniendo la referencia decimonónica a la doctrina probable, cuyo alcance es muy diferente al del precedente.

En efecto, el artículo 7º de la Ley 1564 de 2012, siguiendo la literalidad del artículo 230 constitucional, dispone que los jueces, en sus providen-cias, están sometidos al imperio de la ley y que deberán tener en cuenta, además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, precisan-do que cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión, así como cuando cambie de criterio en relación con sus decisio-nes en casos análogos.

Esa redacción deja en evidencia que la aproximación al empleo de la ju-risprudencia para su aplicación en la jurisdicción ordinaria sigue siendo la de la doctrina probable y no la del precedente, cuestión que no es me-ramente semántica, sino que tiene repercusiones relevantes en relación con el ejercicio de la función jurisdiccional, pues mientras que la doctri-na probable establece una regla de interpretación de las normas vigentes, que afecta la parte considerativa de la decisión judicial, el precedente

que dio lugar a la extensión de la jurisprudencia, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la decisión del Consejo de Estado.

Si el mecanismo para la reclamación del derecho sustancial fuera el de nulidad y restablecimiento del derecho, negada la solicitud se enviará el expediente a la autoridad administrativa para que resuelva el asunto de fondo, según las reglas generales, si no lo hubiere decidido con anterioridad. Si ya existiere decisión administrativa de fondo, o si el mecanismo judicial para la reclamación fuere diferente al de la pretensión de nulidad restablecimiento del derecho, con la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado se reanudará el término para demandar, conforme a las reglas establecidas para la presentación de la demanda.



judicial establece reglas sobre la aplicación de las normas a aquellos ca-sos cuyos hechos se subsuman en la hipótesis y están dirigidas a la parte resolutiva de la decisión.

Si bien de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la doctrina probable y el precedente judicial son dos vías distintas para dar-le fortaleza a la decisión judicial y con ello contribuir a la seguridad jurídica y al respeto por el principio de igualdad, que lejos de atentar contra el artículo 230 de la Constitución vienen a reforzar el sistema jurídico nacional y son perfectamente compatibles con la jerarquización de las fuentes que establece el postulado constitucional, puesto que la jurisprudencia no crea normas sino que establece las fórmulas en que el juez, tanto en la parte considerativa como en la parte resolutiva, debe llevar la normatividad a los casos concretos, está visto que su alcance es diferente, y en esa medida su establecimiento en el derecho colombiano requeriría de una modificación legal que diera el paso en la jurisdicción ordinaria semejante al que ya se dio en materia administrativa en la Ley 1437 de 2011.

Para tal efecto serían necesarias las siguientes reformas al Código General del Proceso:

a) Modificar el artículo 7º, que consagra el principio de legalidad, en el sentido de establecer que los jueces, al ejercer su función some-tidos al imperio de la ley, tengan en cuenta los precedentes de la Corte Suprema de Justicia y además las restantes fuentes que hoy ya están establecidas. de esta manera se establecería la obligatorie-dad de la aplicación del precedente, sustentada en la argumentación expuesta con anterioridad.

Ahora bien, como acertadamente lo refiere Arrázola Jaramillo, el precedente judicial no puede considerarse inmodificable, y llegará el momento en el que un juez se enfrente a la necesidad de apartarse del mismo, bien porque considere que los principios o reglas conte-nidos en el precedente no son aplicables al momento de resolver un caso en particular o bien porque ya el precedente carece de justifi-cación a la luz de los principios y normas del derecho vigente o de las realidades cambiantes.



Por lo anterior, sería menester que la regla sobre el apartamiento de la doctrina probable, que actualmente consagra el inciso 2º de este artículo, se extendiera al apartamiento del precedente.

b) Incluir un parágrafo adicional en el mismo artículo, que estable-ciera cuáles de las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia tendrían el carácter de precedentes, conservando las res-tantes la condición de jurisprudencia y, por ende, su carácter de criterio auxiliar de la actividad del juez.

En ese orden de ideas se podría establecer que se tengan como pre-cedentes las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia en las cuales se establezca una regla o un principio que sirva de guía o criterio a todos los jueces para resolver problemas jurídicos similares en el futuro.

En esa medida, y para mayor claridad sobre las sentencias que no tendrían reconocimiento como precedentes, se podría indicar ex-presamente que las sentencias que sirvan como referencia del sen-tido en el que deben interpretarse las normas pero no establezcan criterios hermenéuticos fundamentales mediante el establecimiento de reglas o principios hacen parte de la jurisprudencia pero no tie-nen el carácter de precedente.

Finalmente, con el fin de preservar la estabilidad de los precedentes y, por lo tanto, contribuir a la seguridad jurídica, sería muy conve-niente disponer que para modificar o dejar sin efecto un precedente ya establecido, la nueva decisión deba ser adoptada por una mayo-ría calificada, que podría ser las dos terceras partes de los miembros de la sala de casación respectiva12.

12 De acuerdo con lo reseñado en los literales a) y b), el artículo 7º quedaría así: Artículo 7°. Legalidad. Los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la

ley. Al adoptarlas, deberán tener en cuenta los precedentes de la Corte Suprema de Justicia y, además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

Cuando el juez se aparte del precedente o de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos.

El proceso deberá adelantarse en la forma establecida en la ley.



c) Adicionar el deber que tiene el juez, contemplado en el numeral 6 del artículo 42, de decidir aunque no haya ley exactamente aplica-ble al caso recurriendo a la analogía, con la obligación de hacerlo aunque tampoco haya precedente aplicable, pudiendo recurrir a la analogía no solamente con otras leyes sino también con otros pre-cedentes. Esta mención explícita al precedente le daría alcance al reconocimiento que de su aplicación obligatoria se estatuiría en el artículo 7º13.

d) Adicionar el artículo 333 con un fin adicional de la casación, con-sistente en asegurar la aplicación uniforme de la jurisprudencia nacional, pues ello garantizaría que el precedente, horizontal y ver-tical, fuera asumido e incorporado como parte de la cultura jurídica de la administración de justicia en todos sus niveles14.

e) Adicionar en el artículo 336 una causal del recurso extraordinario de casación consistente en haberse dictado la sentencia contrarian-

Parágrafo. Para los efectos de este Código se tendrán como precedentes las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia en las cuales se establezca una regla o un principio que sirva de guía o criterio a todos los jueces para resolver problemas jurídicos similares en el futuro.

Las sentencias que sirvan como referencia del sentido en el que deben interpretarse las normas, pero no establezcan criterios hermenéuticos fundamentales mediante el establecimiento de reglas o principios, hacen parte de la jurisprudencia, pero no tienen el carácter de precedente.

Para modificar o dejar sin efecto un precedente ya establecido, la nueva decisión deberá ser adoptada por una mayoría no inferior a las dos terceras partes de los miembros del pleno de la sala de casación.

13 El numeral 6 del artículo 42 de la Ley 1564 de 2012 quedaría así: Artículo 42. Deberes del juez. Son deberes del juez: (…) 6. decidir, aunque no haya ley o precedente exactamente aplicable al caso controvertido,

o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes o precedentes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho sustancial y procesal.

14 El artículo 333 de la Ley 1564 de 2012 quedaría así: Artículo 333. Fines del recurso de casación. El recurso extraordinario de casación tiene como fin defender la unidad e integridad del

ordenamiento jurídico, lograr la eficacia de los instrumentos internacionales suscritos por Colombia en el derecho interno, proteger los derechos constitucionales, controlar la legalidad de los fallos, unificar la jurisprudencia nacional y asegurar su aplicación uniforme, así como reparar los agravios irrogados a las partes con ocasión de la providencia recurrida.



do uno o varios precedentes de la Corte Suprema de Justicia, pues ello sería consecuencia directa e inmediata del establecimiento le-gal de su aplicación obligatoria por parte de los jueces15.

Conclusiones

El cambio del diseño constitucional del poder público en la Carta Política de 1991 posibilitó que el nuevo guardián de la supremacía del texto cons-titucional, con una postura hermenéutica distinta de la que hasta entonces había adoptado la Corte Suprema de Justicia en ese rol, le diera a sus de-cisiones el carácter de precedente como fuente formal por su condición vinculante, en lugar del criterio auxiliar de interpretación que el artículo 230 superior vigente le confirió a la jurisprudencia.

Tras el debate jurídico que propició esa posición, algunos años más tarde se vino a establecer, por voluntad del legislador, el precedente en la juris-dicción administrativa, delimitado a aquellas sentencias que el nuevo es-tatuto del proceso contencioso administrativo calificó como de unificación jurisprudencial.

El camino recorrido hasta este momento para el establecimiento del prece-dente judicial como fuente formal en el derecho colombiano, indica que, de pretenderse su expansión a la jurisdicción ordinaria, se requeriría la mo-dificación de varios artículos del Código General del Proceso, de manera que el legislador sea quien establezca que el cumplimiento del principio de legalidad por parte de los jueces también involucra la observancia de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia, incluyendo el deber de aplicación analógica de los mismos; fije las reglas para el cambio y el apar-tamiento del precedente; determine cuáles son las sentencias que tendrían el carácter de precedentes; atribuya a la casación la finalidad adicional de asegurar la aplicación uniforme de la jurisprudencia nacional y establezca como causal de este recurso extraordinario haberse dictado la sentencia contrariando uno o varios precedentes de la Corte Suprema de Justicia.

15 Habría que adicionar la siguiente causal de casación al artículo 336 de la Ley 1564 de 2012: 6. Haberse dictado la sentencia contrariando uno o varios precedentes de la Corte Suprema

de Justicia.



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HAciA Un ModeLo de SUPeRintendenciAS MÁS indePendienteS

toWARdS A ModeL oF MoRe indePendent SUPeRintendencieS

Gabriel Fernández Rojas*

Resumen: En este artículo se pretende hacer una reflexión sobre las grandes reformas institucionales puestas en marcha en los últimos años en diferentes países de América y Europa que han dirigido sus esfuerzos a la creación de autoridades administrativas independientes. Así mismo, se reflexiona críticamente sobre la reforma emprendida en Colombia a través del decreto 1817 de 15 de septiembre de 2015, por el cual se adiciona el decreto 1083 de 2015; pues esta, aunque ha permitido centrar la atención en la nece-sidad de ofrecer mayor transparencia, neutralidad e independencia al sistema nacional de superintendencias, presenta carencias que nos llevan a formular la invitación para seguir ahondando en el análisis y estudio de las potenciales ventajas de avanzar hacia un mayor fortalecimiento de las funciones de supervisión, vigilancia y sanción a través de las herra-mientas ofrecidas por el modelo de autoridades administrativas independientes.

Palabras clave: Superintendencias, autoridades administrativas independientes, super-visión, vigilancia y sanción

Abstract: This article intends to reflect on the major institutional reforms implemented in recent years in different countries of America and Europe that have directed their efforts towards the creation of more independent administrative authorities. Likewise, it is criti-cally analysed the reform undertaken in Colombia through decree 1817 of September 15, 2015, by which decree 1083 of 2015 is added. Although it has allowed to focus attention on the need to offer greater transparency, neutrality and independence to the national

* Abogado de la Pontificia universidad Javeriana de Bogotá y Doctor en Derecho de la uni-versidad Complutense de madrid, con estudios de especialización en derecho Constitucio-nal y Politología en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de madrid; Economía en London School of Economics and Political Science de Londres y derecho Penal en la universidad de Salamanca. Miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y de la Orden de Alfonso X el Sabio en España, país donde ha sido director general de Inmigración, director general de Cooperación al desarrollo, presidente del Consejo Académico y Escolar de la Comunidad de madrid. Es International Advisor de Cremades & Calvo-Sotelo Aboga-dos en España. Correo electrónico: [email protected]

Hacia un modelo de superintendencias más independientes


system of superintendencies, it presents deficiencies that have led us to formulate an invi-tation to continue delving into the analysis and study of the potential advantages of mo-ving towards the strengthening of the supervisory, monitoring and sanctioning functions through the tools offered by the model of independent administrative authorities.

Keywords: Superintendencies, independent administrative authorities, supervision, mo-nitoring and sanctions

Introducción

El derecho contemporáneo refleja las políticas públicas orientadas a garan-tizar un mayor nivel de transparencia y neutralidad de la administración pública, mejorando el permanente escrutinio sobre su desempeño y eficien-cia a través de la creación de autoridades administrativas independientes.

Las grandes reformas administrativas emprendidas, no solo en Esta-dos Unidos1 y Europa2, sino también en muchos países de Latinoamé-

1 Conti-Brown, P. The Power and Independence of the Federal Reserve. Princeton University Press. 2016; Breger, m. & Edles, G. Independent Agencies in the United States. Law, structure and politics. Oxford university Press 2015; Barnett, H. Constitutional & Administrative Law. Taylor & Francis Ltd. 11th. Ed. 2015; Blick, A. Beyond Magna Carta. A Constitution for the United Kingdom. Oxford. Hart Publishing. 2015; Powell, W. G. Thinking about the Presidency: The Primacy of Power. Princeton university Press. 2015; Jowell, J; Oliver, D. & O’Cinneide, C. The Changing Constitution. 8th. Ed. Oxford university Press. 2015; Arlidge, A. & Judge, I. Magna Carta Uncovered. Oxford. Hard Publishing. 2014; Bradley, A. Constitutional and Administrative Law. Pearson. 2014; O’Connell, A. J. Bureaucracy at the Boundary, 162 U. Pennsylvania. L. Rev. 2014; datla, K. & Revesz, R. L. Deconstructing Independent Agencies (And Executive Agencies). 99 Cornell L. Rev. 2013; Edwads, G. C. & Wayne, S. J. Presidential Leadership: Politics and Policy Making. Belmont CA. Wadsworth. 2013; Lewis, D. E. & Selin, J. L. Sourcebook of the United States Executive Agencies. Administrative Conference of the united States. Vanderbilt university. 2013;Nou, J. Agency Self-Insulation under Presidential Review. 126 Harv. L. Rev. 2013; Vermeule, A. F. Conventions of Agency Independence. 113 Colum. L. Rev. 2013; Barth, J., Caprio, G. & Ross, L. Guardians of Finance. Making Regulators Work for Us. MIT. 2012; Bradley, K. The Design of Agency Interactions. 111 Colum. L. Rev. 2011; Bader, H. Free Enterprise Fund v. PCAOB: Narrow separation-of-powers ruling illustrates that the Supreme Court is not pro-Business. Cato Supreme Ct. Rev. 2009-2010; Barkow, R. E. Insulating Agencies: Avoiding Capture Through Institutional Design. 89 Tex. L. Rev. 2010; Bressman, L. S. & Thompson, R. B. The Future of Agency Independence. Vand. L. Rev. 2010;Barron, D.J. From Takeover to Merger: Reforming Administrative Law in an Age of Agency Politization. 77 George Washington Law Review 1095. 2008; Beecher, J. A. The Prudent Regulator: Politics, Independence, Ethics and the Public Interest. 29 Energy L. J. 2008.

2 Solanes Mullor, J. Administraciones independientes y Estado regulador. El impacto de la Unión Europea en el Derecho Público Español. Congreso de los diputados. madrid.

Gabriel Fernández rojas


3 OECD. Estudio de la OCDE sobre la Política Regulatoria en Chile. OCDE Publishers. 2016; OECD. Government at a Glance. OCDE Publishers. 2016; OECD. Política regulatoria en el Perú. OCDE Publishers. 2016; OECD. Política regulatoria en América Latina y el Caribe. OECD Publishers. 2016; Tirado, R. M. El control jurisdiccional de la actuación de los organismos reguladores. Balance crítico de la experiencia peruana. Actualidad jurídica N°274. Lima. 2016; Bolaños González, J. La Autoregulación. Revista de Derecho Empresarial Nº.3. San José, Costa Rica. 2015; Comisión Federal de Mejora Regulatoria. Impacto de las Reformas en Telecomunicaciones. Análisis del Marco Regulatorio y Fortaleza Institucional. México D.F. 2015; Espinoza Vásquez, L.M. Períodos regulatorios en Bolivia. Universidad Católica Boliviana San Pablo. Cochabamba. 2015; Farfán, m.E. ¿Funciona o no el régimen regulatorio en la Legislación Boliviana? Revista Jurídica Derecho. La Paz. 2015; Ferrada B, J. C. & Tapia C, J. Potestades públicas y ámbito privado en el sector eléctrico chileno. Revista chilena de Derecho. Vol.42, Nº.1. Santiago de Chile. 2015; matías Camargo, S. R. La regulación económica de los servicios públicos domiciliarios en Colombia. Revista diálogos de Saberes. Universidad Libre de Colombia. Bogotá d.C. 2015; Comisión Federal de mejora Regulatoria. Impacto de las Reformas en Telecomunicaciones. Análisis del Marco Regulatorio y Fortaleza Institucional. méxico d.F. 2015; maldonado meléndez, m. A. Los organismos reguladores de los servicios públicos. Gaceta Jurídica. Lima. 2015; Oropeza García, H.A. (Coord.) Reforma energética y desarrollo industrial. Un compromiso inaplazable. UNAm. méxico d. C. 2015; Pacheco, R. La Autoridad Nacional de Televisión, ¿una agencia estatal independiente? Revista Digital de Derecho Administrativo. Nº.13. Bogotá D.C. 2015; Sarria Olcos, C. ¿Las agencias son unidades administrativas especiales? Revista digital de derecho Administrativo. Nº.13. Bogotá D.C. 2015; Cicero, N. K. La politización de la regulación y sus consecuencias en el federalismo regulatorio. Revista Argentina de derecho de la Energía, Hidrocarburos y Minería. Nº.2. Buenos Aires. 2014; Montero Pascual, J.J. La

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rica3, han estado orientadas a la creación y mejoramiento de este modelo de administración, diseñadas para regular y supervisar sectores sensibles para la sociedad.



actividad jurídica de regulación. Revista Digital de Derecho Administrativo. Nº.12. Bogotá D.C. 2014; OECD. Estudio de la OCDE sobre políticas y regulación de telecomunicaciones en Colombia, OECD Publishing. 2014; Carvajal Sánchez, B. ¿Cómo asegurar la calidad regulatoria? Revista Digital de Derecho Administrativo. Nº.9. Bogotá D.C. 2013; Ducon Parra, S. Caso de la Comisión Nacional de Televisión – CNTV. Tensiones y visiones de una agencia regulatoria “independiente”. Universidad de los Andes. Bogotá d.C. 2013; Fernández Rojas, G. Administraciones independientes de regulación y supervisión. Avances y reformas. En: “derecho público y reformas institucionales: estudios para la reforma de la administración pública y de justicia”. Academia Colombiana de Jurisprudencia. Bogotá d.C. 2013; Comisión Federal de mejora Regulatoria. Fortaleza institucional de las agencias reguladoras en México. méxico d.F. 2012; mata Coto, C.A. La prestación de los servicios en régimen de competencia. Revista de Ciencias Jurídicas Nº128. San José de Costa Rica. 2012; OCDE. Revisiones de la OCDE sobre Reforma Regulatoria. México: Hacia una perspectiva de gobierno entero para la mejora regulatoria. Informe de las principales conclusiones. OECD Publishing. 2012; CEPAL/SEGIB. Espacios iberoamericanos. Hacia una nueva arquitectura del Estado para el desarrollo. 2011; Comisión Federal de mejora Regulatoria. Fortaleza Institucional de los Reguladores Sociales en México. documentos de Investigación en Regulación Nº6. México D.F. 2011; Comisión Federal de Mejora Regulatoria. Regulación Basada en Riesgos: Un nuevo enfoque para el diseño de la política regulatoria en México. Documentos de Investigación en Regulación nº8. México D.F.2011; Jordana, J.; Cordova-Novion, C. & Jacobzone S. Strengthening the Institutional Setting for Regulatory Reform: The Experience from OECD Countries. OECD Working Papers on Public Governance nº19. OECD. 2011; Levi-Faur, D. and Fernández i Marín, X. The Global Diffusion of Regulatory Agencies: Channels of Transfer and Stages of Diffusion. Comparative Political Studies October 2011; Jordana, J.; Levi-Faur, D. and Fernández i marín, X. The Global Diffusion of Regulatory Agencies: Channels of Transfer and Stages of Diffusion. Comparative Political Studies October 2011,44. 2011; moreno Castillo L.F. Hacia una buena inspección, vigilancia y control de los servicios públicos domiciliarios. Universidad Externado de Colombia. Bogotá d.C. 2011; Gil Botero, E. La valoración jurídica de las manifestaciones normativas de las comisiones de regulación: sus límites entre la función administrativa que les es propia y las funciones legislativa y judicial. Revista Digital de Derecho Administrativo. Nº.3. Bogotá D.C. 2010; Ramió Matas, C. La fortaleza de las nuevas agencias reguladoras de los países de América Latina: los casos de Perú y de República Dominicana. Barcelona. 2007; Gallardo, J. y Vásquez, A. Sistemas de supervisión y esquemas de sanciones para el sector hidrocarburos. Osinergmin, Oficina de Estudios Económicos, documento de trabajo Nº 10. Lima. 2006; Jordana, J. y Levi-Faur, d. ¿Hacia un Estado Regulador Latinoamericano? La difusión de agencias reguladoras autónomas por países y sectores. Fundación CIDOB. Barcelona. 2005; Danós Ordóñez, J. Los organismos reguladores de los Servicios públicos en el Perú: Su régimen jurídico, organización, funciones de resolución de controversias y de reclamos de usuarios. En: Derecho administrativo (autores varios). Asociación peruana de Derecho administrativo.

Sectores amplios y complejos que comprenden desde la salvaguarda de los derechos y libertades fundamentales, la regulación y supervisión de los sectores productivos de la economía, la defensa del mercado y la com-petencia, la protección de la salud y la seguridad social, la garantía de las



4 Tomás mallén, B. Derecho fundamental a una buena Administración. INAP. madrid. 2004.5 “Today all the members of our united Europe share certain underlying principles.

Membership of the Union means: upholding the fundamental rights of the individuals, organising public life democratically and in accordance with procedures, and also building and defending our model of economic and social development”. Prodi, R. Moving in the right direction. European Parliament, Strasbourg, 2004. Igualmente, de acuerdo con el Tratado Constitucional Europeo, “toda persona tiene derecho a que las instituciones, órganos y organismos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente”, y son objetivos de la Unión, crear “un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores y un mercado interior en el que la competencia sea libre y no está falseada”. Asimismo, la Unión “obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía social de mercado altamente competitiva…” Incluso, la Constitución Europea ha llegado a consagrar que para garantizar la necesaria observancia de las normas de protección de datos de carácter personal, su supervisión estará sometida “al control de autoridades independientes”. Vid. Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. (Arts. I-3 Objetivos de la Unión,… I-51 Protección de Datos de Carácter Personal, II-101 Derecho a una buena Administración).

Jurista editores. Lima. 2004; Jordana, J. y Levi-Faur, D. ¿Hacia un Estado Regulador Latinoamericano? La difusión de agencias reguladoras autónomas por países y sectores. CIDOB. Barcelona. 2005; Levi-Faur D. The politics of Liberalisation: Privatisation and regulation-for-competition in Europe’s and Latin America’s telecoms and electricity industries. Eur. J. of Pol. R. 2003.

infraestructuras y servicios de transporte, agua y energía, o la preservación del medio ambiente y la explotación minera, hasta los servicios públicos de notariado y registro, las instituciones oficiales de estadística, las au-toridades aduaneras y tributarias, las administraciones electorales, y las entidades de acreditación científica y académica, entre otros.

Estas instituciones podrían responder, en último término, a lo que se ha calificado como el derecho fundamental a una buena Administración Pú-blica4, y coinciden también con las investigaciones e iniciativas promovi-das desde diversas instituciones internacionales –especialmente aquellas orientadas a fortalecer los diversos procesos de cooperación e integra-ción5– donde el reconocimiento recíproco de los Estados hace necesario garantizar un máximo de transparencia, neutralidad e idoneidad profesio-nal y técnica de sus administraciones.

Para tal fin, ha sido necesario mejorar los mecanismos que protegen la independencia técnica de la administración en la toma de decisiones com-plejas. Especialmente, aquellas en las que la administración tradicional



6 AA.VV. Agency Governance in the EU (Coords.) B. Rittberger and A. Wonka. Journal of European Public Policy Series. 2012; AA.VV. The agency phenomenon in the European Union (Coords.) M. Busuioc, M. Groenleer and J. Trondal. Manchester university Press. 2012; Baldwin, R., Cave, m. and Lodge, m. Understanding Regulation. Oxford university Press. 2012; Cassese, S. Trattato di diritto amministrativo. II ed., Giuffrè, Milano, 2003; Linotte, d. et Romi, R. Services publics et droit public économique. Litec, Paris, 2001, págs.167, 354; 383 y sigs; Pochard, m. Considérations générales du Conseil d’Etat sure les autorités administratives indépendantes. Études et Documents du Conseil d’État, nº52, Paris, 2001, págs.284 y sigs; Perycal, J. M. Droit administrative. Administration économique et sociale. montchrestien, Paris, 2000, págs.79 y sigs; Longobardi, N. Les autorités administratives indépendantes, laboratoires d’un nouveau droit administratif, suite et fin. Les Petites Affiches, nº173, 1999, págs.10 y sigs; Rivero, J. et Waline, J. Droit Administratif. dalloz, Paris, 1998, p. 313; Gentot, m. Les autorités administratives indépendantes. 2ª.éd., montchrestien, Clefs Pol., Paris, 1994, págs.14 y sigs; Teitgen-Colly, C. Les instances de régulation et la Constitution. Revue du droit Public et de la Science Politique en France et a l’Etranger, nº1, 1990, pp. 24, 42 y sigs. Para un análisis completo de las facultades tradicionales del gobierno frente a las administraciones Vid. Chauvin, F. Administration de l’Etat. dalloz, Paris, 2002; Portelli, H. Droit constitutionnel. dalloz, Paris, 2001, pp.179 y sigs; Pactet, P. Institutions politiques. droit constitutionnel. dalloz, Paris, 1999, pp. 383 y sigs.

es particularmente vulnerable ante presiones e injerencias coyunturales de naturaleza electoral, partidista o gremial. Presiones e injerencias que tienden a deslizarse de manera oculta y sutil, aunque eficaz, para interferir indebidamente en la toma de decisiones en escenarios de elevada presión electoral, partidista o sectorial.

Sin embargo, las consecuencias que el modelo de autoridades adminis-trativas independientes supone para las tradicionales competencias guber-namentales son múltiples y de la mayor trascendencia. Son limitaciones que condicionan, en mayor o menor medida, el ejercicio de las facultades jerárquicas y de tutela que le asisten al gobierno en sus relaciones ordina-rias con la Administración en las distintas tradiciones jurídicas, así como su responsabilidad política y social ante los ciudadanos6.

La articulación de los diferentes mecanismos de transparencia e indepen-dencia técnica y administrativa de este modelo de administración, ex-perimenta variaciones en cada ordenamiento jurídico. Variaciones en la configuración orgánica, funcional y presupuestaria de las instituciones.

Entre ellas, la más importante es la que restringe las facultades discrecion-ales del gobierno en el nombramiento de los altos cargos de las adminis-



7 Tradicionalmente la elección de los cargos superiores y directivos de la administración general del Estado y los cuerpos directivos de los denominados organismos públicos instrumentales ha obedecido a criterios de contenido altamente político. La creación de las administraciones independientes ha limitado espacios institucionales anteriormente abiertos a la discrecionalidad gubernamental. Procedimientos especialmente reglados y calidades requeridas para su elección, introducen una nueva lectura de las atribuciones y responsabilidades gubernamentales. Parte de las limitaciones gubernamentales para estos nombramientos derivan de las facultades legalmente otorgadas a otras autoridades, para proponer algunos de los candidatos a ocupar sus cuerpos directivos. Entre las autoridades que participan en el proceso de designación y nombramiento de sus directivas se hallan algunas vinculadas directamente a la magistratura y otras, como el Parlamento, de claro contenido político. Pese a que ello no sería un aporte de neutralidad política de las administraciones, su contribución ha sido muy valorada en cuanto mecanismo que garantiza el debate, la publicidad y el acuerdo entre las diferentes fuerzas democráticas, de modo que, por esta vía, lo que sí podría prevenirse serían los nombramientos con un marcado carácter partidista. Posiblemente, en el contexto europeo la participación de instancias judiciales o legislativas sea especialmente intensa en el sistema francés de administraciones independientes. Sirvan como ejemplo de la participación de las autoridades judiciales en la conformación de las autoridades administrativas independientes a lo largo de su reciente evolución, la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés y la Autorité des merchés Financiers. de la primera hacen parte seis magistrados procedentes, a partes iguales, del Consejo de Estado, la Corte de Casación y la Corte de Cuentas, y de la segunda, cinco magistrados correspondientes a cuatro integrantes del Consejo de Estado y la Corte de Casación, a razón de dos magistrados por de cada institución, y uno de la Corte de Cuentas. Asimismo, la Autorité de la Concurrence está integrada por tres magistrados de la Corte de Casación, el Consejo de Estado y la Corte de Cuentas. La participación de la magistratura también están presente en la Commission de Contrôle des Assurances et des mutuelles, la Commission Bancaires, a través de magistrados del Consejo de Estado, la Corte de Casación y la Corte de Cuentas. Y como ejemplo de la participación de los cuerpos legislativos en las administraciones independientes, bien a través de los mismos legisladores o de consejeros elegidos por ellos, podrían mencionarse la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés y el Conseil Supérieur de l’Audiovisuel. Debe señalarse, finalmente, que además de la directa participación de la magistratura y los cuerpos legislativos en los cuerpos rectores de varias administraciones independientes, algunos de sus directivos han sido cargos de representación institucional como el Gobernador del Banco de Francia, presente en la Commission Bancaire, la Autorité des marchés Financiers y la Commission de Contrôle des Assurances et des mutuelles.

traciones a través de sistemas de elección cualificada de sus directivos, e introducen una nueva lectura de las atribuciones y responsabilidades gu-bernamentales7.

En adelante, las responsabilidades del gobierno, en cuanto suprema au-toridad administrativa, se verán jurídicamente limitadas a los siguientes aspectos:



8 dentro del sistema español de administraciones independientes, el término preestablecido del mandato, su extensión, el retiro escalonado de los miembros directivos y el régimen de renovación, procuran salvaguardar su autonomía y preservar la estabilidad institucional de las vicisitudes de la política partidista. Legalmente, el término del mandato de sus miembros directivos ha oscilado entre los cuatro años del Consejo Rector de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el presidente y los miembros no natos del Consejo Asesor de la Agencia de Protección de datos, y los seis años de los integrantes del Consejo de Seguridad Nuclear, los consejeros de la Comisión Nacional de los mercados y la Competencia, el presidente de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal y del Gobernador, Subgobernador y consejeros no natos del Banco de España. Igualmente, en el régimen francés de administraciones independientes el término del mandato fluctúa entre los dos y seis años de los diferentes miembros de la Commission de Régulation de l’Énergie, los cinco años de los miembros de la Autorité des Marchés Financiers o de la Autorité de la Concurrence, y los seis de los consejero integrantes del Conseil Supérieur de l’Audiovisuel o la Autorité de Regulation des Communications Électroniques et del Postes. Para mencionar un ámbito concreto en otros regímenes jurídicos, podríamos señalar que los consejos rectores de las autoridades administrativas independientes que regulan y supervisan la competencia en otros países europeos son designados por períodos que oscilan entre los 4 años de Holanda, los 5 años de Alemania o los 7 años de Italia.

(i) Cumplir con su obligación de seleccionar adecuadamente sus di-rectivos cuando así le corresponda, con arreglo a criterios de ido-neidad y mediante procesos de pública concurrencia y evaluación de candidatos.

(ii) Supervisar el desempeño de la totalidad de administraciones in-dependientes.

(iii) Impulsar, llegado el caso, los mecanismos de control de legalidad de sus actos jurídicos.

(iv) Poner en marcha –con carácter obligatorio– los mecanismos que permitan verificar las condiciones establecidas por el ordenamien-to para la remoción de sus responsables –principalmente, el in-cumplimiento jurídico grave de sus obligaciones, la condena por delito doloso y la incompatibilidad o incapacidad sobrevenida–.

(v) y proceder, si así corresponde, a la destitución de los directivos y gestores de las administraciones independientes.

Como corolario de la restricción de las facultades discrecionales del go-bierno en el nombramiento de los altos cargos de las administraciones a través de mecanismos de designación cualificada de sus directivos, se in-corporan garantías de permanencia en el cargo por un período mínimo predeterminado8, y en los modelos más consolidados se consagran causas



9 A modo ilustrativo, diremos que las causas legalmente establecidas para que el gobierno pueda activar los protocolos de remoción anticipada de los cargos directivos de la generalidad de administraciones independientes en España, son las siguientes: (i) el incumplimiento jurídico grave de las obligaciones –no la mera discordancia con el parecer político gubernamental–; (ii) la condena por delito doloso –e incluso el simple procesamiento, como lo contempla la Ley de Autonomía del Banco de España, a pesar de las duras críticas por su difícil armonización con la presunción de inocencia–; (iii) la existencia de una incompatibilidad sobrevenida; (iv) la incapacidad permanente –y objetivamente contrastable– para el normal desempeño de las funciones del cargo; (v) el arribo a la edad de jubilación y (vi) la renuncia por parte del directivo. El procedimiento de remoción de los cargos directivos requiere la apertura e instrucción de expedientes, la audiencia del afectado y la de algunos de los cuerpos asesores de las administraciones independientes involucradas. En España, la complejidad del proceso de destitución se acentúa, especialmente, frente al Consejo de Seguridad Nuclear o el Banco de España, entre otros. En estos casos, para proceder a la destitución del presidente del Consejo de Seguridad Nuclear, el Gobierno debe obtener el apoyo cualificado de tres quintos de la Comisión parlamentaria correspondiente y, en relación con el Banco de España el gobierno no podrá acordar la destitución de sus órganos directivos sino a propuesta del Consejo de Gobierno del Banco y de tres cuartas partes de los miembros del Tribunal, respectivamente. Este sistema de tasación de las causas y procedimientos para la remoción de los directivos de estas administraciones pueden hallarse igualmente a lo largo de la evolución de instituciones como la Commission de Régulation de l’Énergie, la Autorité des Marchés Financiers, la Autorité de la Concurrence, el Conseil Supérieur de l’Audiovisuel o la Autorité de Regulation des Communications Électroniques et del Postes en Francia, así como en gran parte de las administraciones independientes homólogas en Alemania, Bélgica, dinamarca, Holanda, Italia o Polonia.

y procedimientos reglados, transparentes y estrictos que limitan las facul-tades discrecionales del gobierno para removerlos en ejercicio de sus atri-buciones como suprema autoridad administrativa9.

A lo largo de estas reflexiones, pretendemos centrarnos brevemente en el sistema nacional de superintendencias en Colombia y su aproximación gradual al modelo de autoridades administrativas independientes mediante la progresiva incorporación de algunas limitaciones al proceso tradicional de libre nombramiento y remoción de sus cargos directivos.

Superintendencias en Colombia ante el modelo de autoridades administrativas independientes

El Plan Nacional de desarrollo10 impulsado por el actual gobierno nacio-nal en su primer mandato, y aprobado en su momento por el Congreso

10 Plan Nacional de desarrollo 2010-2014. Págs.79, 80, 81, 83, 143, 147, 199, 292, 299, 301, 489. departamento Nacional de Planeación. Bogotá d.C. Colombia. Puede consultarse en



versión electrónica en la siguiente dirección: https://www.dnp.gov.co/Plan-Nacional-de-desarrollo/PNd-2010-2014/Paginas/Plan-Nacional-de-2010-2014.aspx

mediante la Ley 1450 de 2011, hace un llamamiento explícito en torno a la necesidad de otorgar un mayor nivel de independencia a las múltiples superintendencias responsables de la supervisión, vigilancia y control de los mercados regulados.

dicho instrumento formula algunos planteamientos de la máxima trascen-dencia sobre la necesidad de otorgar mayores niveles de autonomía a las superintendencias. Autonomía que, en la toma de decisiones sensibles que comprometen la propiedad de los inversionistas y la existencia misma de las empresas concernidas, permita a las máximas instituciones de super-visión, control y sanción, tomar decisiones sin estar expuestas a criterios ajenos a aquellos de carácter técnico previamente establecidos.

Al referirse a la Superintendencia Financiera, el Plan Nacional de desarro-llo hace tres afirmaciones de la máxima importancia.

En primer lugar, señala que “el diseño institucional actual puede no ser el que mejor se adapte a las necesidades del mercado financiero” (Destacado fuera de texto).

En segundo lugar, recuerda que “la independencia del regulador y el supervisor de la actividad financiera, bursátil y aseguradora para hacer, implementar y supervisar la regulación es un medio fundamental para poder alcanzar los objetivos propuestos en la legislación” (Destacado fuera de texto).

y, finalmente, señala el camino hacia una eventual reforma del sistema de regulación y supervisión a través de las superintendencias, para hacerlas más independientes del gobierno mediante el nombramiento, por un perío-do mínimo preestablecido, tanto del superintendente como de un órgano colegiado, adecuado a la necesidades de independencia y estabilidad de la institución, situando a las superintendencias fuera del estrecho control que actualmente ejerce el gobierno sobre las mismas.

Igualmente, con relación a la Superintendencia de Industria y Comercio, el mencionado Plan Nacional de desarrollo recogió la preocupación ma-nifestada por algunos sectores, ante la escasa independencia para “tomar



decisiones sobre las prácticas e integraciones potencialmente restrictivas de la competencia”. y planteó dos afirmaciones muy importantes a este respecto.

Primero, reconoció que “encuentra un límite en el hecho de que los cargos de superintendente de Industria y Comercio y superintendente delegado de Protección de la Competencia son de libre nombramiento y remoción” por parte del gobierno (Destacado fuera de texto).

Y, en segundo lugar, señaló la necesidad de reforzar su independencia, confiando sus funciones como administración activa de regulación y su-pervisión, a un “órgano colegiado” integrado por expertos “nombrados por períodos fijos” y de manera escalonada para evitar que su designación sea coincidente con el período de gobierno del presidente de la República (Destacado fuera de texto).

Estas afirmaciones, así como otras que se recogían en el mencionado Plan Nacional de desarrollo sobre la Superintendencia de Puertos y Transportes, y especialmente la Superintendencia Nacional de Salud11, hacían pensar que en Colombia se abría paso la necesidad, advertida hace algunos años12, de

11 Con relación a la Superintendencia Nacional de Salud, el Plan Nacional de desarrollo reconoce que cuenta “con un deficiente sistema de regulación, inspección, vigilancia y control”, no desarrolla una función de “evaluación del riesgo”, carece de una estructura funcional acorde con la dimensión de su responsabilidad, no cumple con su tarea de protección a los usuarios del sistema nacional de salud y urge, finalmente, a “rediseñar el esquema institucional de supervisión, vigilancia y control”.

12 dentro del marco de la crisis económica internacional del año 2008, la independencia de las administraciones de regulación y supervisión ha cobrado cada vez más relevancia en la agenda internacional. En dicho contexto, los buenos resultados en el ejercicio de la autonomía de los bancos centrales –que en el caso colombiano permitirían controlar una inflación que llegó a más del 20% anual durante 30 años– y las medidas para aumentar su independencia han sido un factor que ha promovido el interés por el fortalecimiento de las administraciones independientes de regulación y supervisión. Entre otras entidades, la Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas (ASBA) afirma que la debilidad de las administraciones de regulación y supervisión impidieron la adopción oportuna de medidas para afrontar dicha crisis, y aboga por fortalecer la independencia real de estas administraciones como una prioridad de la máxima importancia para los países latinoamericanos. En consonancia con los Principios de Basilea para una Supervisión Bancaria Eficaz, señala la ASBA que “contar con un supervisor bancario independiente aumenta la posibilidad de que éste adopte las medidas necesarias para preservar la estabilidad y el correcto funcionamiento de los bancos y del sistema financiero, y proteger los intereses de los ciudadanos en su conjunto”. Igualmente, aconseja la ASBA



13 En términos semejantes se pronuncia la OCDE en el estudio titulado “Regulatory Policy in Colombia. Going beyond administrative simplification”, OCDE Publishing 2013.

que el superintendente sea nombrado por un período mínimo y su remoción obedezca exclusivamente a causas y procedimientos reglados con antelación. Vid. Asociación de Supervisores Bancarios de las Américas ASBA. Gobierno Corporativo en agencias de supervisión de bancos. Grupo de trabajo nº4. 2009.

revestir de mayores niveles de independencia a las máximas administra-ciones colombianas de regulación y supervisión13.

Como consecuencia de esta reflexión compartida desde las más altas ins-tancias del Ejecutivo y el Legislativo, el decreto 1817 de 15 de septiembre de 2015, por el cual se adiciona el decreto 1083 de 2015, Reglamentario del Sector Función Pública, avanza tímidamente en el establecimiento de un término fijo equivalente al del respectivo período presidencial, es decir, de cuatro (4) años para los cargos directivos de tres de las entidades que conforman el conjunto de superintendencias:

• Superintendencia Financiera,• Superintendencia de Industria y Comercio, y • Superintendencia de Sociedades.

No está claro, sin embargo, hasta qué punto dicha reforma limita las com-petencias del presidente para su libre remoción. El decreto no hace men-ción a la exigencia de causas o circunstancias concretas, restringidas y previamente tipificadas, ni a que sea necesario verificar su cumplimiento. Asimismo, tampoco hace mención sobre una instancia ajena al propio go-bierno como responsable de determinar dichos supuestos antes de ordenar su desvinculación, ni a la existencia de un proceso público y transparente que mediante un procedimiento contradictorio responda a las mínimas ga-rantías del Estado de derecho. El decreto se limita únicamente a señalar que “el acto de insubsistencia deberá ser motivado”.

Algunos avances hacia el modelo de autoridades administrativas independientes

Esta brevísima mención del referido decreto contrasta con las garantías re-cogidas en diferentes ordenamientos jurídicos latinoamericanos, que esta-blecen mecanismos de mayor protección para garantizar la independencia



de los órganos de supervisión, control y sanción. mecanismos orientados a brindar mayor estabilidad e independencia a los órganos directivos. Ór-ganos directivos que podrían ser removidos, no por el querer discrecional del gobierno –expresado a través de un acto con o sin motivación– sino a través de la verificación de claros supuestos tipificados que permitan acre-ditar plenamente que la autoridad ha incurrido en graves faltas adminis-trativas, disciplinarias o penales, a través de un proceso contradictorio con la transparencia y garantías propias del Estado de derecho. La aplicación de estos mecanismos permiten a las administraciones independientes de supervisión distanciarse de la tradicional fragilidad y exposición derivada de la libre remoción de sus cargos directivos en sectores sensibles que demandan mayor transparencia, certeza e independencia en la toma de de-cisiones.

Este mecanismo de estabilidad e independencia no es ajeno a la tradición jurídica de algunos de los países latinoamericanos que han emprendido un esfuerzo por garantizar una mayor solidez y transparencia en sus ins-tituciones, con el fin de fortalecer su legitimidad ante los ciudadanos y, en muchos casos, incrementar su atractivo como destino de la inversión internacional en un contexto inexorablemente competitivo y globalizado.

En esta ocasión no nos centraremos en el avance de este modelo en los Estados Unidos14 o Europa15, sino en países como Perú, Panamá, méxico, Costa Rica, Chile o Bolivia, que han venido implementando reformas para

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avanzar en el modelo de supervisión por medio de autoridades administra-tivas independientes.

En este sentido, goza de un alto reconocimiento el esfuerzo realizado por el ordenamiento peruano para afianzar la independencia de muchas de sus instituciones de supervisión.

Concretamente, el artículo 32 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo en el Perú, publicada el 20 de diciembre de 2007 en el Diario Oficial, dispone, con carácter universal, que los directivos de la totalidad de los organismos de regulación y supervisión “solo podrán ser removidos en caso de falta grave e incompetencia manifiesta debidamente comprobada, y con el voto aprobatorio del Consejo de ministros. La Ley establece el procedimiento para su cese”. Es decir, no basta con la simple motivación del acto de in-subsistencia, sino que limita las causales a supuestos que constituyan “fal-ta grave e incompetencia manifiesta”, la cual deberá estar “debidamente probada”.

Asimismo, establece que la “falta grave e incompetencia manifiesta” ha de estar “debidamente probada” mediante el respeto a los principios y las formalidades del debido proceso, con el fin de verificar objetivamente y a través de un proceso contradictorio y abierto, los supuestos que conducen al cese. Tal es el caso de la Ley 27.332, publicada el 29 de julio del año 2000 en el Diario Oficial, al establecer el marco general de los organis-mos de regulación y supervisión de la inversión privada en los servicios públicos. Esta Ley, que ordena la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (servicios públicos de agua y alcantarillado) y los orga-nismos de Supervisión de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público, Supervisión de la Inversión en Energía y de Supervisión de la Inversión Privada en Telecomunicaciones, dispone, en su artículo 6.4, que sus miembros directivos “solo podrán ser removidos en caso de falta grave debidamente comprobada y fundamentada, previa investigación en la que se les otorga un plazo de quince (15) días para presentar sus descar-gos, de conformidad con lo que se señale en sus respectivos reglamentos. La remoción se realizará mediante resolución suprema refrendada por el presidente del Consejo de ministros, el ministro de Economía y Finanzas y el ministro del sector al que pertenece la actividad económica regulada.



En el caso de remoción, el presidente del Consejo de ministros informará, dentro de los diez (10) días útiles, a la Comisión Permanente del Congreso de la República las razones que motivaron dicha decisión”.

mención especial merece la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, cuyos mecanismos de protección y estabilidad a sus cargos directivos tam-bién se hallan contemplados en el texto de la Constitución Política del Perú de 1993, reformada en 2005, cuyos artículos 87 y 101 establecen que “el Poder Ejecutivo designa al superintendente de Banca, Seguros y Adminis-tradoras Privadas de Fondos de Pensiones por el plazo correspondiente a su período constitucional” y el “Congreso lo ratifica”. En consecuencia, y de acuerdo a las particularidades establecidas por el Congreso en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, el cese del titular de la Superin-tendencia de Banca, Seguros y AFP procede únicamente en el supuesto de que el titular se halle incurso en conductas tipificadas detalladamente en el artículo 366 como “faltas graves del superintendente”. Supuestos que res-ponden a una circunstancia “debidamente comprobada y fundamentada”, en cuyo caso, “la remoción del superintendente la efectúa el Congreso, por propia iniciativa, o a solicitud del Poder Ejecutivo”.

En este mismo sentido, posiblemente Panamá ha sido uno de los prime-ros países en el contexto latinoamericano en poner en funcionamiento un sistema de supervisión del sistema bancario a través de administraciones independientes, cuando en el año 1998, y bajo la tradicional denominación de Superintendencias, estableció legalmente que el superintendente fuera elegido por un término de 5 años, y sus directores por 8 años a partir de su nombramiento. Una vez nombrados, y he aquí lo más relevante a los efectos de esta reflexión, la Ley Bancaria establece en su artículo 17 que el superintendente y sus directores “solo podrán ser removidos de sus cargos por las causales establecidas en este Decreto Ley”. Causales verificadas por “la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y de conformidad con el proceso establecido en el Código Judicial”.

Igualmente, a través del artículo 28 de la Ley 67 de 2011, que crea la Su-perintendencia del Mercado de Valores, el legislador panameño establece que el superintendente y los miembros de la Junta Directiva de la entidad,



una vez nombrados, “no podrán ser removidos, sino por causas previstas en esta Ley”. Dichas causas, detalladamente mencionadas en el mismo artículo, deben ser además verificadas “por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia” de “conformidad con el proceso establecido en el Código Judicial”.

Otro ejemplo que pone de relieve el esfuerzo realizado por los países la-tinoamericanos por avanzar en la independencia de las instituciones de supervisión, es el ordenamiento mexicano.

Las tareas de supervisión confiadas en el ordenamiento jurídico mejicano a comisiones de regulación y supervisión contemplan, igualmente, garantías sólidas que protegen la independencia y estabilidad de los órganos recto-res elegidos para amplios períodos de hasta siete o nueve años, a través de procesos transparentes caracterizados por elevados cánones de evaluación y escrutinio público de los candidatos.

El nivel de protección a la independencia y garantías a la estabilidad de los órganos rectores de las entidades supervisoras, se manifiesta de múltiples formas en sectores especialmente sensibles. El artículo 9 de la Ley de los Órganos Reguladores coordinados en materia energética y de hidrocarbu-ros de 2014, por ejemplo, establece que los órganos rectores solamente podrán ser cesados por las causas legalmente tipificadas. Entre ellas, ser sentenciado por la comisión de algún delito doloso; haber sido declarado en estado de interdicción; incumplir alguna de las obligaciones a que se re-fieren las fracciones XI, primer párrafo, XII y XIII del artículo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, cuando dicho incumplimiento se determine por resolución definitiva.

Bajo este mismo modelo se configuran las entidades de supervisión de los sectores de las telecomunicaciones o de la competencia. Respecto a este último ámbito, merece una especial referencia la estabilidad y protección ofrecida a los órganos rectores de la Comisión Federal de Competencia Económica, la cual, además de limitar las causales de remoción a una serie de estrictos supuestos delimitados en el artículo 23 de la Ley Federal de Competencia Económica, establece un procedimiento riguroso con el fin de verificar los hechos constitutivos de las mismas. Procedimiento instado a petición de la Contraloría ante la Cámara de Senadores del Congreso, a



través de un proceso contradictorio y de audiencia, en el cual el investigado “podrá comparecer asistido de un defensor”, controvertir y presentar prue-bas y, en todo momento, contar con las plenas garantías del debido proceso.

Asimismo, en Costa Rica son varias las autoridades de supervisión, control y sanción dotadas con elevados niveles de independencia en relación con el Gobierno nacional. Tal es el caso, por ejemplo, de la entidad responsable de la supervisión y regulación de los servicios públicos domiciliarios, los servicios públicos de transportes aéreos, marítimos y terrestres, y los servi-cios de telecomunicaciones ARESEP, cuya Junta Directiva está integrada por cinco miembros elegidos por un plazo de seis años, pudiendo ser ree-legidos. Los candidatos a integrar la Junta Directiva de la institución son nombrados por el Gobierno, presentando el expediente de nombramiento de cada candidato a la consideración de la Asamblea Legislativa, la cual dispone de un plazo de treinta días para objetar los nombramientos. Si en dicho plazo no se produjere objeción alguna, se dan por ratificados. En caso de objeción, el Consejo de Gobierno sustituirá al candidato objetado y el nuevo designado será objeto del mismo procedimiento. Lo más des-tacado, en todo caso, es que los miembros de la Junta Directiva no podrán ser cesados a menos que concurran las causas legalmente establecidas y debidamente fundadas, de acuerdo a los principios del debido proceso.

Igualmente, la Superintendencia de Telecomunicaciones SUTEL, adscrita a la mencionada ARESEP, de conformidad con la Ley nº 8660 de Forta-lecimiento y modernización de las Entidades Públicas del Sector de Tele-comunicaciones del 18 de Agosto del 2008, está dirigida por un Consejo integrado por tres miembros, uno de los cuales ejercerá de presidente del mismo. Los miembros del Consejo son nombrados mediante mayoría cua-lificada por la Junta Directiva de ARESEP, por un período de cinco años con dedicación exclusiva, pudiendo ser reelegidos por una sola vez. Los miembros del Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones so-lamente podrán ser cesados si dejan de cumplir con los requisitos nece-sarios para su nombramiento, incurren en alguna causa de impedimento, incompatibilidad, o incurren en un incumplimiento grave en el ejercicio de sus funciones, siempre que así lo determine la Junta Directiva de la ARESEP a través de un número de votos al menos igual al requerido para su nombramiento, con pleno respeto también al debido proceso.



muy recientemente, Chile también ha realizado reformas orientadas a ga-rantizar mayor independencia a sus autoridades de supervisión. Ejemplo de ello, es la Ley 21.000 de 2017 que creó la nueva Comisión para el mercado Financiero. Ley que entrará en vigor el mes de agosto de 2018, pudiendo adelantarse si la Comisión devine operativa con anterioridad.

Entre otras novedades, la naciente institución chilena se configura como un cuerpo colegiado regido por un Consejo de cinco miembros, entre los cuales se encuentra su presidente. Este último, nombrado por el presidente de la República para el mismo término del mandato presidencial, es decir, cuatro años. Los restantes cuatro miembros serán elegidos por un período de seis años. Estos cuatro miembros deberán ser ratificados previamen-te por el Senado mediante mayoría cualificada. Igualmente, la Ley pre-ceptúa en su artículo 14 las “causales de cesación en el cargo”. Causales que limitan la remoción anticipada de cualquiera de los cinco miembros del Consejo, a una rigurosa lista de circunstancias claramente tipificadas. Supuestos que además deberán ser verificados en única instancia por el pleno de la Corte Suprema. dicho procedimiento se desarrolla bajo los principios de audiencia y contradicción, así como de las demás garantías del debido proceso.

A su vez, el ordenamiento jurídico de Bolivia, mediante el decreto Supre-mo 71 de 2009, crea las Autoridades de Fiscalización y Control Social del Estado Plurinacional de Bolivia y establece una serie de las autoridades de supervisión de sectores sensibles como los servicios públicos domicilia-rios de agua, energía eléctrica y gas, las telecomunicaciones, los transpor-tes, el sistema de pensiones, y la vigilancia de las empresas y sociedades comerciales, que responden al modelo clásico de escasa independencia de los entes de supervisión frente a las facultades de libre nombramiento y remoción por parte del gobierno.

El marco jurídico que regula el libre cese de cada uno de los directores ejecutivos de las mencionadas entidades de supervisión refleja un diseño institucional superado en muchos ordenamientos latinoamericanos, debido a su exposición inmediata a serias injerencias que limitan la neutralidad e independencia de los mismos frente a criterios de política electoral y los inevitables esfuerzos de presión por parte de los distintos grupos de inte-rés, en la toma de decisiones.



Este modelo es, como hemos visto anteriormente, el que sigue vigente en la gran mayoría de superintendencias en el ordenamiento jurídico colom-biano.

Sin embargo, excepcionalmente, Bolivia ha creado administraciones de supervisión que ofrecen a sus órganos rectores niveles de autonomía supe-rior a los previamente mencionados. Concretamente, la Ley 393 de Servi-cios Financieros, publicada en el año 2013, establece en su artículo 20 que la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero será nombrada por el presidente del Estado Plurinacional de Bolivia “por un período de seis (6) años, de una terna propuesta por la Asamblea Legislativa Plurinacional, aprobada por dos tercios de votos”. Igualmente, y esto es lo más impor-tante, no estamos ante un decreto que se limite a señalar llanamente que “el acto de insubsistencia deberá ser motivado”, como sucede en el orde-namiento colombiano, sino que consagra legalmente que la “remoción o destitución de la máxima Autoridad Ejecutiva de la Autoridad de Supervi-sión del Sistema Financiero” debe fundarse en los supuestos consagrados en el artículo 22, es decir, procedería solamente cuando “exista sentencia condenatoria ejecutoriada en materia penal, resolución definitiva de des-titución en proceso disciplinario, o pliego de cargo ejecutoriado, según corresponda” o incurra en “algún impedimento, prohibición o incompati-bilidad prevista en la Constitución Política del Estado y la presente Ley”.

de esta forma, parece claro que también en la tradición jurídica latinoa-mericana, el diseño de las administraciones de supervisión se decanta, paulatinamente, por modelos más independientes que ofrezcan mayor neutralidad y seguridad jurídica en el ejercicio de sus competencias de supervisión, vigilancia y sanción en ámbitos especialmente sensibles para la sociedad.

Conclusión

En la tradición jurídica continental, las administraciones públicas han sido consideradas el canal privilegiado por donde cruzan “todas las co-rrientes de poder”16, e incluso, “el factor más importante de la vida en

16 Nieto, A. La ‘nueva’ Organización del Desgobierno. Ariel. Barcelona. 1998.



sociedad”17. Igualmente, se ha llegado a afirmar que estamos ante una auténtica “revolución de las organizaciones” e instituciones públicas18. Por ello, parece justificado que la preocupación por la organización de la administración pública sea uno de los problemas centrales del actual derecho administrativo19.

muchas de las grandes reformas institucionales puestas en marcha en los últimos años en diferentes países de América y Europa han dirigido sus esfuerzos a la creación de autoridades administrativas independientes que aporten mayor estabilidad, neutralidad y transparencia a las administra-ciones públicas responsables de adelantar las tareas de supervisión, vigi-lancia y sanción en áreas que afectan el ejercicio de derechos y libertades fundamentales y que inciden también en aspectos socialmente sensibles y económicamente relevantes.

Sus decisiones exigen transparencia, neutralidad e independencia frente a cualquier sospecha de indebidas injerencias gubernamentales de carácter electoral –derivadas de la contienda política propia de cualquier democra-cia madura– así como de presiones sectoriales –ejercidas sutil y eficaz-mente– por quienes defienden legítimos intereses particulares.

Crear una entidad de supervisión independiente de los gobiernos y de aquellos actores regulados, puede infundir mayor confianza y credibi-lidad sobre la justicia, imparcialidad y corrección de las decisiones del supervisor.

La autoridad independiente de supervisión debe estar dotada de un estatuto jurídico propio en el que se especifiquen, al menos, su composición y las diferentes garantías de estabilidad para quienes conforman sus órganos

17 Giannini, m. S. Premisas sociológicas e históricas del Derecho administrativo. INAP, madrid, 1987.

18 dupuy, F. ¿Por qué es tan difícil reformar la Administración Pública?, en OECD. El Gobierno del Futuro, INAP, madrid. 2003; Breger, m. & Edles, G. Independent Agencies in the United States. Law, structure and politics. Oxford university Press 2015.

19 Rivero Ortega, R. El estado vigilante. Tecnos. madrid. 2001; Busuioc, m., Groenleer, M. & Trondal, J. (Coords.) The agency phenomenon in the European Union. Emergence, institutionalization and everyday decision-making. manchester University Press. 2012; Verhoest, K. Van Thiel, S, Bouckaert, G. & Laegreid, P. (Edit.) Government Agencies. Practices an lessons from 30 countries. European Cooperation in Science and Technology. London. 2012.



rectores, sus funciones, los instrumentos precisos de regulación y super-visión, el modo de adoptar decisiones y los recursos o reclamaciones de revisión que caben frente a ellas. Igualmente, dicho estatuto debe contem-plar los mecanismos especiales que garanticen el necesario control de ca-lidad de los proyectos regulatorios, su revisión, evaluación y permanente actualización.

Especialmente, y por encima de todo, las administraciones independientes de supervisión deben gozar de un mínimo de herramientas jurídicas que amparen a sus órganos rectores y les aparten de la tradicional discreciona-lidad plena del gobierno para determinar libremente la insubsistencia de los mismos y proceder a su destitución. Esto supone superar la fragilidad del modelo tradicional de administraciones supervisoras. Administracio-nes expuestas a inevitables manipulaciones derivadas de la ausencia de criterios de remoción de sus directivos. Criterios claros y previamente es-tablecidos, que permitan verificar la comisión de infracciones graves de-bidamente tipificadas con antelación en el ordenamiento jurídico, a través de un procedimiento de audiencia y contradicción, de conformidad con los mínimos principios y exigencias del debido proceso en un Estado de derecho.

Este marco general ha inspirado muchas de las reformas de los modelos de supervisión que en los Estados Unidos, Europa y Latinoamérica se han asumido como política de Estado.

La reforma emprendida en Colombia a través del decreto 1817 de 15 de septiembre de 2015, por el cual se adiciona el decreto 1083 de 2015, Re-glamentario del Sector Función Pública, ha permitido centrar la atención en la necesidad de ofrecer mayor transparencia, neutralidad e independen-cia al sistema nacional de superintendencias, de conformidad con las refor-mas propuestas en su momento por el primer Plan Nacional de desarrollo del actual gobierno.

Sin embargo, como hemos tenido la oportunidad de ver a lo largo de estas reflexiones, se ha verificado un tímido avance a través del establecimiento de un término fijo equivalente al del respectivo período presidencial, es decir, de cuatro (4) años para los cargos directivos de tres de las entidades que conforman el conjunto de superintendencias:



• Superintendencia Financiera,• Superintendencia de Industria y Comercio, y • Superintendencia de Sociedades.

Asimismo, hemos señalado que no está claro, sin embargo, hasta qué punto dicha reforma limita las competencias del presidente para su libre remoción. Dicho Decreto no hace mención a que sea necesario verificar debidamente las causas previamente tipificadas para ello, ni adelantar un procedimiento público, garantista y transparente para su desvinculación. El decreto se limita únicamente a señalar que “el acto de insubsistencia deberá ser motivado”.

En todo caso, limitar dicha reforma a unas pocas de las superintenden-cias responsables de la supervisión, vigilancia y control de los mercados regulados, significa que la inspección de sectores altamente sensibles ha permanecido al margen de la misma. Sectores sensibles entre los cuales destacan, entre otros, los servicios públicos domiciliarios de agua, energía eléctrica y gas, la salud, las cajas de compensación familiar, el notariado y registro público, la seguridad privada o los puertos y transportes, a través de sus respectivas superintendencias:

• Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios, • Superintendencia Nacional de Salud, • Superintendencia de Puertos y Transportes, • Superintendencia de Notariado y Registro, • Superintendencia de la Economía Solidaria, • Superintendencia de Subsidio Familiar, y • Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

Al mismo tiempo, hemos podido constatar cómo en varios de los ordena-mientos jurídicos latinoamericanos, el diseño de las administraciones de supervisión se decanta, paulatinamente, por modelos más independientes que ofrezcan mayor neutralidad y seguridad jurídica en el ejercicio de sus competencias de supervisión, vigilancia y sanción en ámbitos muy sensi-bles para la sociedad.

Tanto la carencia de períodos fijos predeterminados que de estabilidad a los órganos rectores en la mayoría de superintendencias como la ausencia de garantías claras contra la desvinculación discrecional de los mismos en



las tres superintendencias contempladas en el decreto 1817 de 15 de sep-tiembre de 2015, nos lleva a formular la invitación para seguir ahondando en el análisis y estudio de las potenciales ventajas de avanzar hacia un mayor fortalecimiento de las funciones de supervisión, vigilancia y san-ción a través de las herramientas ofrecidas por el modelo de autoridades administrativas independientes.

Un análisis que requiere valorar con atención los matices y particularis-mos propios del sistema jurídico colombiano, con el fin de extraer las conclusiones más adecuadas de una de las instituciones que, con toda seguridad, seguirá orientando muchos de los esfuerzos encaminados a consolidar la permanente mejora de nuestro ordenamiento jurídico, en un contexto institucional, social y económico, complejo e inexorablemente competitivo y globalizado. un contexto en el cual la calidad, eficacia y prestigio de las instituciones jurídicas hace parte fundamental de la eco-nomía del conocimiento, de la que, según el Banco mundial, depende hasta el 84% de las diferencias en los niveles de desarrollo, crecimiento y bienestar entre los países20.

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LA tUteLA de LoS deRecHoS FUndAMentALeS en eL eSPAcio JURÍdico eURoPeo: HiStoRiA de UnA ReLAciÓn coMPLeJA

tHe PRotection oF FUndAMentAL RiGHtS in eU LAW: HiStoRY oF A coMPLeX ReLAtionSHiP

Virgilio D’Antonio*

Resumen: El sistema de los derechos fundamentales desempeña un papel cada vez más importante en la inestabilidad del cuadro político y económico comunitario, sobre todo a la hora de defender principios y valores compartidos de una comunidad, para construir pues una identidad que suele definirse “europea”. Reconstruir la “historia” del derecho comunitario desde la perspectiva de los derechos fundamentales significa profundizar en una relación rica en contradicciones y que sigue evolucionando, hasta el actual sistema multinivel de protección.

Palabras clave: Derechos fundamentales, unión Europea, codification, sistema multini-vel de protección

Abstract: The system of fundamental rights plays an increasingly important role in the instability of the political and economic European community, especially when defending the shared values and principles of a community, to build an identity that is usually defi-ned as “European”. Reconstructing the “history” of community law from the perspective

* Virgilio D’Antonio, PhD en “Comparación y derechos de la persona”, es profesor titular de derecho Comparado Privado, titular de la enseñanzas de Instituciones de derecho Privado, derecho Comparado de la Información y Comunicación y Trademarks and Advertising Comparative Law (universidad de Salerno - Italia). Ha sido profesor de Derechos Humanos en la Maestría en Ciencia Política de la universidad Católica de Colombia (Bogotá) y profesor de derecho de la Información y la Comunicación en la Academia de la moda de Nápoles (Italia). Es presidente del Consejo Didáctico de Ciencias de la Comunicación del departamento de Ciencias Políticas, Sociales y de la Comunicación de la Universidad de Salerno. desde 2017, es delegado de Relaciones Internacionales de la Universidad de Salerno. Correo: [email protected]

La tuteLa de Los derechos fundamentaLes en eL espacio jurídico europeo: historia de una reLación compLeja


of fundamental rights means deepening a relationship rich in contradictions and that continues to evolve, up to the current multilevel protection system.

Keywords: Fundamental rights, European union, codification, multilevel protection system

Introduccíon

El sistema de los derechos fundamentales desempeña un papel cada vez más importante en la inestabilidad del cuadro político y económico comu-nitario, no solo a la hora de perseguir un derecho cierto y real, sino tam-bién y sobre todo a la hora de defender principios y valores compartidos de una comunidad, para construir pues una identidad que suele definirse “europea”1.

Esta función creadora y, al mismo tiempo, reequilibradora debe remitirse antes que todo a la historicidad del concepto “derechos fundamentales” y

1 Ferrari Bravo, La tutela dei diritti in Europa, in Eur. dir. priv., n. 1, 2001, pp. 37 ss.; Zagrebelsky (ed. por), Diritti e costituzione nell’Unione europea, Roma – Bari, 2003, passim; manzella, L’identità costituzionale europea, in Studi in onore di Leopoldo Elia, vol. II, milano, 1999; Bifulco et al. (ed. por), L’Europa dei diritti, Bologna, 2001, passim; Pinelli, Cittadini, responsabilità politica, mercati globali, ibidem; Cartabia, Principi inviolabili e integrazione europea, milano, 1995, passim; Weiler, To be an European Citizen, in Studi in onore di Giuseppe Federico Mancini, vol. II, milano, 1998; Peces Barba martines, Derechos fundamentales, madrid, 1983, passim; Panebianco (ed. por), Repertorio della Carta diritti fondamentali dell’Unione europea, milano, 2001, passim; Matscher e Petzold (ed. por), Protecting Human Rights: the European Dimension. Studies in Honour of Gérard J. Wiarda, II ediz., Köln – Berlin – Bonn, 1990, passim; manzella et al., Riscrivere i diritti in Europa, Bologna, 2001; Azzena, L’integrazione attraverso i diritti, Torino, 1998, passim; de Cupis, I diritti della personalità, in Trattato di diritto civile e commerciale, ed. por Cicu y messineo, milano, 1959, pp. 44 ss.; Ferrajoli, I fondamenti dei diritti fondamentali, in Id. (ed. por), Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, Roma-Bari, 2001, pp. 279 ss.; Rescigno, “Personalità (diritti della)”, in Enc. giur., XXIII, Roma, 1990, p. 1 ss.; Zeno Zencovich, “Personalità (diritti della)”, in Dig.IV, disc. priv., sez. civ., XIII, Torino, 1995, p. 453 ss.; Autorino Stanzione – Stanzione, Diritto civile e situazioni esistenziali, Torino, 1997, passim ; Jori, Aporie e problemi nella teoria dei diritti fondamentali, ibidem, pp. 77 ss.; Stramignoni, Soggetto di diritto e diritti (fondamentali) del soggetto: autonomia, linguaggio e diritto comparato, in Riv. crit. dir. priv., n. 2, 2002, pp. 223 ss.; Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied to Judicial Reasoning and Other Legal Essays, New Haven, 1923; moreso, Conflitti tra principi costituzionali, in Ragion pratica, n. 18, 2002, pp. 207 ss.; Villey, Le droit e les droits de l’homme, Paris, 1983, passim; Cassese, I diritti umani nel mondo contemporaneo, Roma-Bari, Laterza, 1994; Simpson, Human Rights and the End of Empire, Oxford, 2001, passim.

Virgilio D’antonio


a su polisemia, que se halla en las diferentes teorías que, con el paso de los siglos, han reconstruido su naturaleza, alcance y eficacia.

desde un punto de vista subjetivo, los derechos fundamentales pueden re-ferirse al hombre, considerado en sentido universalístico, al ciudadano en aquel estatualístico, o también al sujeto capaz de actuar, apoderándose de aquella visión privadística remontable a la Western Legal Tradition.

En el dualismo entre “derechos fundamentales” y “derechos subjetivos” –no solo como relación funcional entre norma primaria y norma secunda-ria, sino también en el sentido de situaciones subjetivas “concurrentes”, con eficacia cogente respecto del Estado y de terceros– vuelve a emerger la matriz jusfilosófica común de las dos nociones.

Los derechos fundamentales, bajo la forma de los llamados derechos hu-manos, se remontaban al vínculo metafísico entre naturaleza y moral del reconocimiento de derechos innatos, inalienables e inviolables, como la libertad y la igualdad puesto en práctica por las primeras declaraciones de los derechos de finales del siglo XVIII2.

Los derechos subjetivos, entendidos como «derechos adquiridos», lleva-ban a la fragmentación de los estatus individuales en el ámbito de la re-lación contractual con el Estado, desembocando luego en el sistema del derecho privado de matriz pandectística, representando la libertad indivi-dual, potestad o señoría de la voluntad impartida por el ordenamiento jurí-dico o, por el contrario, bajo la forma de interés reconocido como positivo y tutelado de la injerencia de terceros3.

2 Snyder (ed. por), Constitutional Dimensions of European Economic Integration, Kluwer, 1996; Sudre et al., Droit communautaire des droits fondamentaux, Paris, 1999, passim; Knöll, Die Diskussion um die Grundrechtscharta der EU aus dem Blickwinkel der deutschen Länder, in NJW, 2000, pp. 1845 ss.; De Vergottini, La comparazione nel diritto costituzionale. Scienza e metodo, in Dir. e società, 1986, pp. 165 ss.; Lombardi, Premesse al corso di diritto pubblico comparato, milano, 1986; Bognetti, Introduzione al diritto costituzionale comparato, Torino, 1994; Gambaro - Sacco, Sistemi Giuridici Comparati, in Sacco (ed. por), Trattato di Diritto Comparato, Torino, 1996; Losano, I grandi sistemi giuridici, Torino, 1978; Ancel, Utilité et méthodes du droit comparé, Neuchâtel, 1871; Costantinesco, Il metodo comparativo, ed. por Procida mirabelli di Lauro, Torino, 2000.

3 di majo, La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea: aspetti giuridici e politici, in Eur. dir. priv., n. 1, 2001, pp. 41 ss.



Por lo que a su contenido se refiere, los derechos fundamentales encarnan esta doble matriz histórico-evolutiva, explicada desde el punto de vista de la contraposición entre libertades negativas (típicas de un Estado de derecho) y libertades positivas (que representan el ideal tipo del Estado social), y puesta en práctica por la interpretación judicial tanto desde el punto de vista horizontal, como desde aquel vertical de las relaciones entre ciudadano y Estado. En efecto, el ámbito definitorio no se limita a la mera declamación, ni a una delimitación perentoria de derechos y deberes, sino que se cumple en un constante y dinámico ejercicio de adaptación, garan-tizado por el formante jurisprudencial4.

Al cruzar la mera dimensión individualística, discutir sobre derechos fundamentales significa también analizar su alcance colectivo: ejemplos paradigmáticos de esa perspectiva política y promocional son la African Charter on Human and Peoples Rights de 1981, la declaración Islámica de Derechos de Túnez de 1992 o la Declaración de 1992 de Viena, durante la Conferencia ONu sobre derechos humanos.

EU y derechos fundamentales: una relación rica en contradicciones

Reconstruir la “historia” del derecho comunitario desde la perspectiva de los derechos fundamentales significa profundizar en una relación rica en contradicciones y que sigue evolucionando.

Es notorio que el ordenamiento comunitario está caracterizado por una estructura autónoma y supranacional: posee instituciones independientes y un particular sistema de fuentes que, por una parte, repercute de forma di-ferente en los ordenamientos de los Estados miembros sobre la base de los principios de autonomía, preeminencia, eficacia directa de determinadas actas (por ejemplo, los reglamentos) y, por otra parte, se relaciona local o generalmente con el derecho de matriz internacional5.

4 Ridola, Diritti fondamentali. Un’introduzione, Roma, 2006, passim; díaz Crego, Protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea y en los Estados miembros, madrid, 2009, p. 34 ss.

5 Hartley, The Foundations of the European Community Law, Oxford, 1994, passim, y Lasok - Bridge, An Introduction to the Law and Institutions of the European Communities, London, 1982.



En el marco sintéticamente trazado, al menos hasta finales de los años sesenta del siglo pasado, no había lugar para los derechos fundamentales.

Además, los motivos de la radical exclusión de una codificación de los derechos fundamentales tienen que ver con los cimientos principalmen-te económicos y mercatorios del sistema comunitario. En este sentido, ni el “método gradualístico y funcionalista” propugnado por Jean Monnet, ni aquel “constituyente” de Altiero Spinelli contemplaban claramente esa necesidad. Por otra parte, Europa ya poseía una Carta de derechos fun-damentales (la Convención Europea de Derechos Humanos, ratificada en Roma en 1950) que, tradicionalmente, se consideraba la cumbre de un ordenamiento paralelo y autónomo al comunitario, formada por un órgano político (el Consejo de Europa) y por otro judicial (la Corte Europea de Derechos Humanos)6.

Tres “temporadas”: “negatoria”, “pretórica” y “codificacatoria” (o de codificación)

Así las cosas, el lento proceso de penetración de la lógica de los derechos fundamentales en el derecho comunitario se da judicialmente, siguiendo un camino que se puede dividir en tres “temporadas” diversas: “negato-ria”, “pretórica” y, finalmente, “codificacatoria” (o de codificación)7.

La primera temporada –que podríamos llamar “negatoria”– considera a los derechos fundamentales un cuerpo extraño, excluyendo radicalmente toda influencia sobre el derecho comunitario.

En el caso Stork de 19598, se afirma la incompetencia de la Corte de Jus-ticia a la hora de evaluar una eventual violación de los principios funda-

6 Spinelli y Rossi, Il manifesto di Ventotene. Per un’Europa libera ed unita. Progetto d’un manifesto, publicado clandestinamente en Roma in 1944; Albertini, Nazionalismo e federalismo, Bologna, 1999, passim, y Id., Il federalismo, Bologna, 1993.

7 Rosamond, Theories of European Integration, Basigstoke, 2000, passim, y Rosenau - durfee, Thinking Theory Thoroughly, Boulder, 1995; Delmas - Marty (ed. por), The European Convention for the Protection of Human Rights: International Protections versus National Restrictions, dordrecht – Boston – London, 1992.

8 Tribunal de Justicia Eu 4 febrero 1959 (caso 1/58): https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/ALL/?uri=CELEX%3A61958CJ0001



mentales de la Constitución de un Estado miembro por parte de la Alta autoridad de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA).

Además, la imposibilidad de la Corte de interpretar y aplicar las normas de derecho interno está confirmada por los Comptoirs de vente du charbon de la Ruhr9 de 1960 y por el caso Sgarlata de 196510.

de ahí que, en esta primera fase, las relaciones entre Estados y Comunida-des estuvieran caracterizadas por una separación neta de las competencias, y el principio de autonomía de la Comunidad europea prohibía material-mente a sus propios órganos jurisdiccionales tutelar los derechos funda-mentales presentes en las constituciones de los Estados miembros y, por consiguiente, las fundamentales prerrogativas de los ciudadanos.

Esta posición cerrada y radical provoca una verdadera rebelión judicial por parte de algunas importantes cortes de los Estados miembros. En Italia, en la sentencia Frontini (1973)11, la Corte constitucional evidencia que, en el caso de que un reglamento comunitario estuviera en contraste con la Constitución italiana, siempre se garantizaría el “aval del sindicato juris-diccional de esta Corte sobre la perdurable compatibilidad del Tratado con los susodichos principios fundamentales”.

de la misma manera, el alemán Bundesverfassungsgericht, con la senten-cia Solange I (1974)12, afirma que, aun considerando la llamada doble vía de independencia y autonomía recíprocas del ordenamiento comunitario y

9 Tribunal de Justicia Eu 15 julio 1960 (casos con. 36, 37, 38 y 40/59): https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:61959CJ0036

10 Tribunal de Justicia Eu 1 abril 1965 (caso 40/64): https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=CELEX%3A61964CJ0040

11 Cort. Cost. 27 diciembre 1973, n. 183: hhttp://www.giurcost.org/decisioni/1973/0183s-73.html

12 BVerfGE 37, 271 ss. (c.d. Solange I), in http://goo.gl/eAI5dp . Ossenbühl, Die Interpretation der Grundrechte in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in NJW, 1976; Rupp, Zur Verfassungsrichtlichen Kontrolle des gemeinschaftsrecht am Maßstab der Grundrechte, in NJW, 1974; meier, Anmerkung zu BVerfGE 37, 271, in NJW, 1974; Fromont, Note à l’ordonnance de la Cour constitutionnelle fedérale du 29 mai 1974, in RTDE, 1975, 333; Riegel, Zum Problem der Allgemeinen Rechtsgrundsatze und Grundrechte im Gemeinschaftsrecht, in NJW, 1974, 1585 ss.; Scheuner, Zum Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 29.Mai 1974, in AoR, 1975; Hilf, Zum Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 29.Mai 1974. I. Auswirkungen auf die Gemeinschaftsrechtsordnung, in ZaoRV, 1975.



de aquel alemán, en caso de contraste no se preferiría “el derecho comu-nitario respecto al estatal, en particular el constitucional, puesto que el derecho europeo, como el derecho internacional generalmente reconocido (art. 25 GG), habría podido adelantarse solo al derecho ordinario, pero no también al de rango constitucional”13.

Además, estas sentencias de los primeros años setenta del siglo pasado adelantan las primeras aperturas de la Corte de Justicia en tema de dere-chos fundamentales, dando comienzo a la segunda temporada, que podría-mos definir “pretórica”.

En Stauder (1969)14, la Corte reconoce su propia competencia a la hora de garantizar el cumplimiento de los “derechos fundamentales de la perso-na”, considerados como “principios generales del derecho comunitario”.

Ese viraje tiene razones sobre todo políticas, porque sirve para afirmar la superioridad del derecho comunitario respecto del derecho de cada Es-tado miembro: en Internationale Handelsgesellschaft (1970)15, la Corte de Justicia corrobora que la protección de los derechos fundamentales, “aun procediendo de las tradiciones constitucionales comunes a los Es-tados miembros, debe estar garantizada en el ámbito de la estructura y de las finalidades de la comunidad”, subrayando que “al Derecho nacido del Tratado, surgido de una fuente autónoma por su propia naturaleza no se le puede oponer ninguna norma de Derecho nacional, sin perder su carácter comunitario y sin que se cuestione el fundamento jurídico de la Comunidad misma. Por consiguiente, la alegación de violaciones de los derechos fundamentales, tal como están formulados por la Constitución de un Estado miembro, o de los principios de su estructura constitucional no puede afectar a la validez de un acto de la Comunidad o a su efecto en el territorio de dicho Estado”.

Al afirmar la relevancia de los derechos fundamentales “comunitarios” como tipos autónomos respecto de los derechos grabados en las cartas

13 Knöll, Die Diskussion um die Grundrechtscharta der Europäischen Union aus dem Blickwinkel der deutschen Länder, in NJW, 2000, pp. 1845 ss.

14 Tribunal de Justicia Eu 29 noviembre 1969 (caso 29/69): https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=CELEX%3A61969CJ0029

15 Tribunal de Justicia Eu 17 diciembre 1979 (caso 11/70): https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=CELEX%3A61970CJ0011



constitucionales de los Estados miembros quedaba pendiente la cuestión del efectivo contenido de esos principios. En Nold (1974)16, la Corte traza un camino interpretativo de compromiso, afirmando que “al garantizar la tutela de esos derechos, la Corte tiene que inspirarse en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y no podría, entonces, admitir procedimientos incompatibles con los derechos fundamentales re-conocidos y garantizados por la constitución de esos Estados”, añadiendo que “los tratados internacionales relativos a la protección de los derechos del hombre en los que los Estados miembros hayan cooperado o a los que se hayan adherido, pueden facilitar indicaciones que conviene tener en cuenta en el ámbito del derecho comunitario”.

En otras palabras, tras Nold, el ordenamiento comunitario se representa como sistema sobreordenado de normas, a cuya interpretación contribuyen los derechos fundamentales, dualísticamente representados en los princi-pios presentes en las cartas constitucionales de los Estados miembros y también en la declaración Europea de los derechos Humanos.

El papel de “guía” y “límite” de los derechos fundamentales en el pro-ceso interpretativo del derecho comunitario luego queda confirmado en la declaración común sobre los derechos fundamentales y el Convenio Europeo para la Protección de los derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión (5 de abril de 1977), donde se reconoce oficialmente la importancia esencial del respeto de los derechos fundamentales “tal y como aparecen en par-ticular en las constituciones de los Estados miembros y en el convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales” en el ejercicio de los poderes y persiguiendo los objetivos de las Comunidades europeas17.

Sin embargo, el fundamento mercantilístico de la Comunidad europea no tarda en regresar, influyendo mucho en el ejercicio de interpretación y ba-

16 Tribunal de Justicia Eu 14 mayo 1974 (caso 4/73): https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=CELEX%3A61973CJ0004

17 El documento completo puede ser consultado aquí: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A41996X0815



lanceamiento remitido a la Corte de Justicia. En Hauer (1979)18 se subraya la relación instrumental entre la tutela de los derechos fundamentales y el logro de las libertades económicas comunitarias: por ejemplo, los límites al derecho de propiedad se admiten solo si se ajustan al derecho comuni-tario y si son coherentes con los objetivos de unidad del mercado común.

El esquema interpretativo sintetizado en la fase “pretórica” luego se asienta tanto en el Preámbulo del Acta única europea de 1986, donde se afirma que dentro de las finalidades principales de la Comunidad está la promoción de una democracia “basada en los derechos fundamentales reconocidos por las Constituciones y por las leyes de los Estados miembros, así como por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y por la Carta social europea, precisa-mente la libertad, la igualdad y la justicia social”, como en el art. F.2 del Tratato de Maastricht (1992), así que “la Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, como prin-cipios generales del derecho comunitario”.

Así comienza la tercera fase de la historia de la protección de los derechos fundamentales en Europa, la fase actual: que “codificacatoria” o de codi-ficación.Con el Tratado de Ámsterdam (1997), al establecer el papel fundativo de los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos, de las libertades fundamentales y del estado de derecho (art. 6), se recono-ce a la Corte de Justicia la facultad de controlar que las acciones realiza-das por las instituciones se ajusten a los derechos fundamentales (art. 46 TuE); además, la tutela de los derechos fundamentales se convierte en la premisa para la adhesión de nuevos Estados a la uE (art. 49).

Con el Tratado de maastricht, de alguna manera, acaba la temporada pre-tórica con la construcción de la figura subjetiva de cives europeo, a la que se reconocen los derechos políticos de libertad de circulación y residencia

18 Tribunal de Justicia Eu 13 diciembre 1979 (caso 44/79): https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=CELEX%3A61979CJ0044



en el territorio de un Estado miembro (art. 21 TFuE), el derecho al voto activo y pasivo en las elecciones municipales en el Estado en el que reside, tal y como los ciudadanos de ese Estado (art. 22 TFuE) y en las elecciones europeas, el derecho de petición ante el Parlamento Europeo (art. 24 c. 2 TFuE), el derecho a dirigirse al mediador europeo (art. 24 c. 3 TFuE), a escribir a las instituciones y a algunos órganos comunitarios (y a recibir una respuesta) en una de las lenguas oficiales de la misma (art. 24 c. 4 TFuE) y la tutela diplomática y consular en los países extraeuropeos en los que su Estado no esté representado por las autoridades de los demás Estados miembros (art. 23 TFuE)19.

Precisamente, la lengua del cives europeo crea un ideal puente de enlace con la nueva temporada de la codificación: en 2000 se proclama la Carta de Niza (o Carta de los Derechos Fundamentales de la unión Europea) y, tras el fracaso del Tratado que adopta una Constitución para Europa (2003), el Tratado de Lisboa (2007-2009) confiere eficacia a los derechos presentes en la Carta, equiparando el valor jurídico de esta con los tratados.

El sistema multinivel actual

Por lo tanto, el sistema multinivel actualmente en vigor en la Unión está caracterizado por la coexistencia de más “sistemas” de derechos funda-mentales: los derechos fundamentales procedentes de las tradiciones cons-titucionales de los Estados miembros, los derechos de la CEDH (a los que la unión adhiere claramente en el art. 6, n. 2 del Tratado de Lisboa), los derechos de la Carta de Niza, los derechos originarios derivantes de la fun-dación de las tres Comunidades (las llamadas “libertades fundamentales del mercado común”) y también los derechos políticos de los ciudadanos20.

La Carta de los derechos fundamentales se divide en siete partes, seis de las cuales profundizan en la lista de específicas tipologías de derechos, mientras la última aclara el ámbito de aplicación de la Carta y los princi-

19 Estevez Araujo, La Carta de Derechos de la UE y la dimensión social de la Ciudadanía Europea, Madrid, 2001; Arroyo Jiménez, Hacia la normalización constitucional del Derecho de la Unión Europea (a propósito de la STC 145/2012, de 2 de julio), in Rev. Esp. de Derecho Europeo, 45, 2013, p. 139 ss.

20 Azoulai, Le role constitutionnel de la Cour de Justice des Communautés Européennes tel qu’il se dégage de sa jurisprudence, in Rev. Trim. de Droit Européen, 44, 2008, p. 29 ss.



pios que reglamentan su interpretación. una característica significativa de la Carta atañe a su innovadora agrupación de los derechos, con la cual, por una parte, deja de lado la tradicional distinción entre derechos civiles y políticos y, por otra parte, entre derechos económicos y sociales.

El primer título (“Dignidad”) sanciona los derechos a la dignidad huma-na, a la vida y a la integridad de la persona, y reafirma la prohibición de la tortura y de la esclavitud; el título II (“Libertad”) sanciona el derecho a la libertad y el respeto de la vida privada y familiar, el derecho a ca-sarse y crear una familia, y los derechos a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, de expresión y de asamblea, además de afirmar el derecho a la educación, al trabajo, a la propiedad y al asilo; el título III (“Igualdad”) reafirma el principio de igualdad y no discriminación, el respeto de la diversidad cultural, religiosa y lingüística, confiriendo una específica protección a los derechos del niño, de los ancianos y de los mi-nusválidos; el título IV («Solidaridad») asegura la protección de los dere-chos de los trabajadores, incluidos el derecho de negociación y de acciones colectivas y el derecho a condiciones de trabajo justas y ecuánimes, reco-nociendo también el derecho a la seguridad social, el derecho a acceder a cuidados médicos y los principios de la protección del medio ambiente y de los consumidores; el título V (“Ciudadanía”) cataloga los derechos de los ciudadanos de la unión; el título VI (“Justicia”) reafirma el derecho a recurrir a un juez imparcial, los derechos a la defensa, los principios de la legalidad y de la proporcionalidad de los crímenes, y el derecho a no ser juzgado o sancionado dos veces por el mismo crimen21.

La aplicación de la Carta se halla expresamente recogida en el art. 51, donde se afirma que sus disposiciones se aplican a las instituciones y a los órganos de la Unión, así como a los Estados miembros exclusivamente para la puesta en práctica del derecho de la Unión.

21 D’Antonio, La Carta dei diritti fondamentali, in Colucci - Sica (ed. por) L’Unione Europea: Principi – Istituzioni – Politiche - Costituzione, Bologna, p .82 ss.; Alonso García, La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, in GJUEC, 2000, p. 3 ss.; Braibant, La Charle de droits fondamenJaux de l’Union Européenne, París, 2001; Carrillo Salcedo, Notas sobre el significado político y jurídico de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, in REDC, 2001, p. 7 ss.; del Pozo, Diez notas a propósito de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, in BEUR, 2001.



de esa manera, se traza una línea de demarcación entre el ámbito de apli-cación de la Carta y el de las constituciones nacionales: la Carta no obliga a los Estados, a no ser que estos decidan poner en práctica el derecho de la Unión. Además, la Carta no extiende los poderes o las competencias de la Unión, asegurando de esa manera que la adopción de la Carta de por sí no aumente los poderes de la Unión en detrimento de aquellos de los Estados miembros.

La técnica del “balanceamiento” y del “justo equilibrio” entre derechos y libertades fundamentales puesta en práctica por la Corte de Luxemburgo conforme a los poderes previstos en el art. 267 TFUE para solucionar espe-cíficas cuestiones prejudiciales –sin olvidar los modelos implícitos o explí-citos de recepción de las decisiones de la Corte EdH– hoy día se introduce en los ordenamientos nacionales prescindiendo, incluso, de todo efecto normativo directo o inducido (reglamentos o directivas), influyendo en la estructura global de valores de una específica experiencia jurídica nacional y a menudo superando (o tachando) las soluciones adoptadas por los Es-tados miembros en materias tradicionalmente de competencia del derecho privado, como la tutela de la propiedad, la protección de los derechos de la personalidad, o también compromete segmentos ya decodificados como la disciplina de la competencia y el derecho al trabajo22.

Derechos fundamentales como principios, valores y reglas

Finalmente, analizando el observatorio en constante evolución de la pro-tección de los derechos fundamentales en la más reciente jurisprudencia de la Corte de Justicia, se pueden registrar y resumir –aunque de forma no exhaustiva– tres fenómenos distintos que actúan cruzando el mero espacio de las relaciones horizontales entre Estado y ciudadano.

Los derechos fundamentales como principios supervisan las reglas comu-nitarias de sector y su recepción gracias a los Estados miembros, armo-nizando o corrigiendo –cuando sea necesario– sus efectos y finalidades (función conformadora).

22 Bailleux, Entre droits fondamentaux et intégration européenne, la Charte des Droits Fondamentaux de Funion européenne face á son destín, in Rev. Trim. des Droits de l’Homme, 97, 2014, p. 215 ss.



derechos fundamentales diferentes pueden estar sometidos a balancea-miento para encontrar la solución de un caso concreto, asegurando el «jus-to equilibrio» entre los intereses comprometidos, sobre la base de criterios de sensatez y proporcionalidad. Esto ocurre a menudo frente a conflictos entre libertad de empresa, derechos de propiedad intelectual, libertad de expresión y de información, o también a la protección de los datos per-sonales. Por ejemplo, en el caso Digital Ireland, la Corte ha anulado una directiva sobre la conservación de los datos personales en los servicios de comunicaciones electrónicas accesibles al público con fines de seguridad pública, considerando que superaba los límites impuestos por el respeto del principio de proporcionalidad con relación a los arts. 7 y 8 de la Carta de los derechos fundamentales.

Los derechos fundamentales como valores se pueden emplear para impo-ner un orden jerárquico preconstituido (o general) entre los intereses com-prometidos en las dinámicas comunicativas (función ordenadora).

Un ejemplo es la sentencia en el caso Google Spain23, donde en el acceso a las funciones de búsqueda por Internet, la Corte de Justicia ha puesto los derechos fundamentales de solidaridad en un nivel de tutela más elevado y, por lo general, superior respecto de los intereses económicos de los in-termediarios, además de los del público.

Los derechos fundamentales como reglas expresan derechos plenos, pretensiones muy subjetivas con eficacia cogente en las relaciones hori-zontales entre particulares, pero también entre diferentes ordenamientos estatuales (función auxiliaria / concurrente).

Para la teoría de los derechos fundamentales de tipo constitucional, se sue-le hablar de unmittelbare Drittwirkung (efecto inmediato), donde la nor-ma constitucional influye directamente en las relaciones entre particulares porque de esta derivan derechos subjetivos privados del individuo, contra-poniéndola a la mittelbare Drittwirkung, efecto mediado que la norma pri-

23 Tribunal de Justicia Eu 13 mayo 2014 (C-131/12): https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=CELEX%3A62012CJ0131 . D’Antonio

- Sica, La procedura di de-indicizzazione, in Il diritto all’oblio su internet dopo la sentenza Google Spain (The Right to Be Forgotten after the ECJ Decision “Google Spain”), Roma, 2015, p. 147 ss.



maria ejerce a nivel interpretativo sobre las reglas subyacentes. Tanto en la sentencia Google Spain como en el caso Schrems24, la Corte de Justicia emplea los derechos fundamentales para reconocer a los particulares fa-cultades, poderes o precisos patrones de tutela que poseen una importancia mayor respecto de aquella fijada por la disciplina sectorial, y prescinden de la intervención de la autoridad judicial competente o de la jurisdicción de los Estados soberanos, configurándose como autónomos derechos sub-jetivos.

Conclusiones

El diálogo constante entre el sistema de interpretación jurisprudencial de la Carta de derechos fundamentales de la UE y los ordenamientos de los Estados miembros, a su vez procedentes de un percurso de orientación constitucional (antes) y adecuación comunitaria (luego), parece llevar a dos tendencias contradictorias. Por un lado, el influjo de los derechos fun-damentales entendidos como “principios generales” garantiza la evolución uniforme de las reglas relativas a materias constantemente sometidas a la acción desestabilizadora de la técnica y del mercado, con efectos benéficos desde el punto de vista juspolítico de la certeza del derecho y –frente a la falta de una constitución europea– de la conformidad con los valores cons-titutivos comunes como la dignidad humana y la responsabilidad hacia las generaciones futuras.

Por otro lado, en general, la resolución de esas cuestiones gracias a la intervención de cortes supranacionales desemboca en una monolítica con-traposición entre preceptos generales y abstractos disponibles tanto hori-zontal como verticalmente gracias a los sujetos legitimados dependiendo de los intereses implicados en la situación específica, reduciendo mucho el alcance tradicionalmente atribuido a las normas privadísticas cuando descomponen y reglamentan la complejidad intrínseca en las relaciones individuales.

24 Tribunal de Justicia Eu 6 octubre 2015 (C-362/14): http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=169195&doclang=IT . d’Antonio

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LA HUeLGA iMPUtABLe AL eMPLeAdoR en coLoMBiA

tHe iMPUtABLe StRiKe to tHe eMPLoYeR in coLoMBiA

Gustavo José Gnecco Mendoza*

Resumen: Partiendo del complejo panorama normativo del derecho de huelga en Co-lombia, el escrito estudia, de una manera breve y descriptiva, las notas esenciales de la huelga por incumplimiento del empleador con el fin de identificar sus rasgos más sobre-salientes y su desarrollo jurisprudencial. Se destacan las dificultades para definir cuáles son las normas que le deben ser aplicables y algunas incoherencias en las altas cortes en el tratamiento del derecho y en la definición de su naturaleza jurídica, al no tener en cuenta que se relaciona con derechos individuales y no con derechos colectivos como las otras modalidades de huelga, con las que tiene algunas diferencias. Inicialmente se describe el marco normativo de la institución; seguidamente se analiza el tipo de conflicto que resuelve y las implicaciones que de ello surgen; y posteriormente, y de la mano de la ju-risprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se estudian los requisitos y las restricciones de la modalidad de huelga. Por último, se presentan unas puntuales y breves conclusiones.

Palabras clave: Cese de actividades, huelga, empleador, imputable, excepción de contra-to no cumplido, trabajadores, incumplimiento de obligaciones

Abstract: Starting from the complex Colombian normative panorama of the right to stri-ke, this article studies, in a brief and descriptive way, the essential notes of unprotected strikes in order to identify its most outstanding features and its jurisprudential develop-ment. This article highlights the difficulties to define which are the rules that should be

* El autor es abogado de la Universidad del Rosario, especializado en derecho Laboral y Seguridad Social de la Pontificia universidad Javeriana. Fue magistrado de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y gobernador del Colegio de Abogados del Trabajo. Es profesor titular de la Universidad del Rosario. Actualmente se dedica a la asesoría y a la consultoría en temas laborales y de seguridad social.

La hueLga imputabLe aL empLeador en CoLombia


applicable and some inconsistencies in the high courts regarding the treatment of law and the definition of its legal nature, not taking into account that it relates to individual rights and not to collective rights as other types of strike, with which it has some diffe-rences. Initially the regulatory framework of the institution is described; then the type of conflict that it resolves as well as an analysis of the implications that may arise from it. And, subsequently, and in accordance with the jurisprudence of the Labour Chamber of the Supreme Court of Justice, the requirements and restrictions of this strike modality are studied. Finally, some brief conclusions are taken into consideration.

Keywords: Closure, strike, employer, imputable, exceptio non-adimpleti contractus (ex-ception of a non-performed contract), workers, and breach of obligations

Introducción

Con sus reconocidas claridad y precisión para interpretar las instituciones jurídicas propias del derecho del trabajo, señalaba el maestro Oscar Er-mida Uriarte que la huelga “…es el instituto más atípico, de la parte más atípica, de la rama más atípica del derecho…”1. Esa certera sentencia del ilustre ius laboralista uruguayo nos permite afirmar, sin duda alguna que, por muchas razones, la que se conoce en nuestro sistema normativo como la huelga imputable al empleador es, a su turno, la más atípica de las mo-dalidades de esa atípica pero emblemática figura jurídica que es la huelga. Y consideramos que dicha atipicidad de esa especial y, para algunos, ex-traña clase de huelga, no reside en su falta de regulación normativa –que así sea precaria existe con antecedentes desde el año de 1965–, sino en ser ciertamente ajena a las características propias de la huelga como soporte esencial de la libertad sindical, lo que se refleja en su peculiar naturaleza, en su origen, en sus requisitos, en sus efectos y en el tipo de conflicto que resuelve, todo lo cual la distancia de las modalidades más reconocidas del derecho de huelga, en particular de aquella, tradicional, establecida como mecanismo para la solución del conflicto de trabajo colectivo económico o de intereses.

A lo anterior cabe agregar que en nuestro país, como lo hemos dicho en otros espacios, se ha venido presentando un muy curioso fenómeno de deconstrucción del derecho colectivo de trabajo, caracterizado por la desaparición de parte de su estructura normativa y por el surgimiento de

1 Ermida uriarte, Oscar. La Flexibilización de la Huelga. Ed. FCu. Montevideo.1999, p. 11.

Gustavo José Gnecco Mendoza


un nuevo marco regulatorio originado, principalmente, en varias senten-cias de exequibilidad proferidas por la Corte Constitucional, que por vía de su función de control de constitucionalidad de las leyes y al amparo de la amplitud del artículo 56 de la Carta Política que reconoce el dere-cho de huelga y de los Convenios 87 y 98 de la OIT, ha introducido en el sistema de relaciones laborales nuevas modalidades de huelga, como la de solidaridad y aquella que tiene por objeto expresar posiciones sobre políticas sociales, económicas o sectoriales, que no estaban consagradas en textos positivos. Y en lo que corresponde con la huelga imputable al empleador, ha delineado sus rasgos principales y fijado parte de sus efectos jurídicos.

Por consiguiente, fácilmente se concluye que la variedad de huelga imputa-ble al empleador es una figura que, ante la falta de una regulación normativa propia y detallada, que se echa de menos, no resulta de fácil entendimiento y genera dificultades en su cabal comprensión y en su aplicación práctica, situaciones que, sin embargo, paulatinamente, y con algunos tropiezos ini-ciales, han venido siendo superadas por la jurisprudencia laboral, en parti-cular por la de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que ciertamente ha hecho interesantes esfuerzos por acomodar la huelga imputable al empleador al que ahora se revela como deficiente tratamiento normativo del derecho de huelga en Colombia, concebido para un solo tipo de huelga: la establecida como medio de solución al conflicto colectivo de trabajo en el marco de una negociación colectiva que, como se verá, difiere por muchas razones de la imputable al empleador.

Marco normativo de la huelga por incumplimiento del empleador en Colombia

Antecedente normativo. El artículo 9 del decreto 2351 de 1965.

Es frecuente, cuando se analiza el origen de la huelga imputable al em-pleador, acudir directamente al artículo 7 de la Ley 584 de 2000, que modificó el artículo 379 del Código Sustantivo del Trabajo. Pero no se tiene en cuenta la existencia de una norma que estableció, en términos



muy similares, una posibilidad de cese de actividades con fundamento en conductas del empleador relacionadas con el salario de los trabajadores, precepto que para algunos comentaristas se halla vigente y produciendo la plenitud de sus efectos jurídicos, que serían distintos a los de la huel-ga atribuible al empleador en materias tales como los requisitos para su ejercicio.

En efecto, el artículo 9 del decreto 2351 de 1965 que fue adoptado como legislación permanente por el artículo 1º de la Ley 48 de 1968, dispone:

“Prohibición especial a los patronos. Es prohibido al patrono el cierre in-tempestivo de su empresa. Si lo hiciere, además de incurrir en las sancio-nes legales, deberá pagarles a los trabajadores los salarios, prestaciones e indemnizaciones por el lapso que dure cerrada la empresa. Asimismo, cuando se compruebe que el patrono en forma ilegal ha retenido o dismi-nuido colectivamente los salarios de los trabajadores, la cesación de acti-vidades de estos será imputable a aquel y dará derecho a los trabajadores para reclamar los salarios correspondientes al tiempo de suspensión de labores”.

Sin duda, esta norma es un antecedente normativo de la huelga imputable al empleador y a pesar de que aparentemente estaba dirigida a prohibir ciertas conductas de los empleadores, de su redacción se puede desprender que en verdad estableció un derecho de los trabajadores para cesar sus ac-tividades por razones atribuibles al empleador y para reclamar los salarios correspondientes al tiempo del cese. Es, pues, evidente que consagró el mismo derecho a declarar una huelga por conductas imputables al em-pleador, que posteriormente fue establecida por el artículo 7 de la Ley 584 de 2000. No obstante, encontramos dos diferencias entre las dos normas, como se verificará más adelante: (i) el artículo 9 del Decreto 2351 de 1965 dispone expresamente el derecho de los trabajadores a recibir los salarios correspondientes al tiempo de suspensión del trabajo, lo que no hizo explí-citamente la norma actualmente vigente; y (ii) no precisa si la facultad de suspender las labores es individual o colectiva y, por ello, no establece nin-guna condición o requisito para ello. El artículo 7 de la Ley 584 de 2000 tampoco lo hace, pero al disponer que el derecho se concreta en declarar una huelga, se ha entendido que son aplicables las reglas previstas en la normatividad para el ejercicio de ese derecho.



Es de interés destacar que el artículo 9 del decreto 2351 de 1965 fue regla-mentado por el artículo 5 del decreto 1373 de 1966, en lo que concierne al tema, en los siguientes términos:

“2. Cuando previamente se compruebe ante el ministerio del Trabajo que el patrono en forma ilegal ha retenido o disminuido colectivamente los salarios de los trabajadores, la cesación de actividades de éstos será impu-table a aquel, y dará derecho a los trabajadores para reclamar los salarios correspondientes al tiempo de suspensión de labores”.

La novedad introducida por la norma reglamentaria consistió en establecer la previa comprobación ante el ministerio del Trabajo de la retención o disminución de los salarios.

La inquietud que surge respecto de las normas antes citadas es si se en-cuentran vigentes. Sobre el particular, reseñamos dos criterios:

El de quienes consideran que el artículo 9 del decreto 2351 de 1965 fue subrogado por el artículo 7 de la Ley 584 de 2000, por ser norma posterior, regular la misma materia y hacer referencia a conductas del empleador que, en cuanto aluden a un incumplimiento, involucran la retención y de-ducción salarial a que alude aquel.

El de quienes estiman que como consecuencia del análisis de constitucio-nalidad que se hizo del artículo 379 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el 7 de la Ley 584 de 2000, la huelga imputable al empleador involucra el incumplimiento de obligaciones labo-rales y no solamente las salariales, las conductas descritas en el artículo 9 del decreto 2351 de 1965 son distintas y, por lo tanto, esta norma mantiene vigencia.

Pero, ¿cuál es la importancia de establecer si el artículo 9 del decreto 2351 de 1965 está o no produciendo efectos? Que el ejercicio del derecho allí consagrado no está sujeto a ningún trámite, que da lugar al pago del salario del tiempo de suspensión y que hay intervención de la autoridad adminis-trativa para verificar el incumplimiento, lo que para algunos podría hacerse luego del cese, y no antes2.

2 De ese criterio es Fabián Vallejo Cabrera, quien sostiene también la vigencia del artículo 9 del decreto 2351 de 1965: “En consecuencia no se puede confundir bajo ningún punto de vista esta figura con la definida en el artículo 492 del CST- la huelga-por cuanto a la



No conocemos de muchas decisiones judiciales en relación con el artículo 9 del decreto 2351 de 1965, pero consideramos importante reseñar una de la Sección Segunda del Consejo de Estado3, en la que se hacen las si-guientes manifestaciones: (i) las normas del Código Sustantivo del Trabajo que regulan los conflictos colectivos de trabajo no aluden al paro o cese intempestivo de labores como mecanismo tendiente a lograr un propósito puntual de los trabajadores; (ii) el paro es una medida de hecho que no está consagrada como instrumento de solución de los conflictos que surgen en-tre empleadores y trabajadores, (iii) el artículo 9 del Decreto 2351 de 1965 no está incluido en la segunda parte del Código Sustantivo del Trabajo y no se extiende a las relaciones laborales entre el Estado y sus servidores; (iv) el Ministerio de Trabajo puede declarar la ilegalidad de un cese de ac-tividades que, ante la falta de pago de sus salarios, hayan adelantado unos trabajadores.

Artículo 7 de la Ley 584 de 2000.

Este artículo modificó el 379 del Código Sustantivo del Trabajo e intro-dujo de manera poco técnica y confusa la figura de la huelga imputable al empleador en los siguientes términos:

“Deróguese el literal d) del artículo 379 del Código Sustantivo del Trabajo y modifíquese el literal e), el cual quedará así:

Artículo 379. PROHIBICIONES.

Literal e). Promover cualesquiera cesaciones o paros en el trabajo, excepto en los casos de huelga declarada de conformidad con la ley y de huelga im-

primera se llega intempestivamente, esto es sin necesidad de cumplir con procedimiento legal alguno; en cambio, la segunda sólo se configura cuando se haya agotado toda la reglamentación que el legislador laboral ha establecido para el derecho de negociación colectiva. Y decimos que a los ‘ceses de actividades’- DL 2351 de 1965 y ley 584 de 2000- se llega sin necesidad de agotar ningún procedimiento previo por cuanto la comprobación por parte del Minprotección Social de la cual habla el artículo 5º del Decreto 1373 de 1966 no es requisito para que los trabajadores entren en el cese de actividades sino para evidenciar el incumplimiento de las obligaciones salariales a fin de imputarle al empleador las consecuencias de aquel”. Vallejo Cabrera, Fabián. El Derecho de Huelga y Conceptos Afines. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. 2009, p. 58.

3 Proferida el 19 de octubre de 2002. Radicación número: 11001-03-25-000-1997-13698-01 (13698).



putable al empleador, por incumplimiento de las obligaciones salariales4 con sus trabajadores”.

Esta norma presenta graves errores en su redacción y en su ubicación por cuanto si se trataba de establecer una nueva modalidad de huelga, lo más lógico es que se localizara en el aparte del Código Sustantivo del Trabajo correspondiente a la huelga, pero no en el de las prohibiciones a las or-ganizaciones sindicales. Además, si se quería establecer un derecho no ha debido hacerse como una excepción a una prohibición. de otro lado, como se ha dicho a lo largo de este escrito, no se determinaron las consecuencias jurídicas del ejercicio de este tipo de huelga, por ejemplo su efecto respec-to del contrato de trabajo y el pago del salario, como tampoco quiénes son los titulares del derecho, ni los requisitos para su desarrollo. Esas defi-ciencias de la reglamentación han debido ser corregidas tanto por la Corte Constitucional como por la Corte Suprema de Justicia, corporaciones ju-diciales que en últimas han sido las encargadas de regular el ejercicio de esta variedad de huelga.

Lo cierto es, no obstante, que del contexto de la disposición legal se con-cluye que sí se estableció como derecho de los trabajadores la huelga por incumplimiento del empleador, y en forma tal que esa imputabilidad de la huelga no surge con posterioridad a ella o durante su desarrollo, sino que puede ser establecida al momento de decretarse como un motivo que justifica el cese de actividades, lo que es un factor que la diferencia de la huelga por culpa del empleador de otras legislaciones5.

Naturaleza del conflicto que da origen a la huelga por incumplimiento del empleador

Si la huelga por culpa del empleador se produce como consecuencia de un incumplimiento de las obligaciones laborales, no cabe duda de que el conflicto que la origina es de naturaleza jurídica en cuanto tiene que ver

4 Posteriormente esta palabra fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C- 201-02

5 Gustavo José Gnecco Mendoza y Claudia Janeth Wilches Rojas. En Estatuto del Trabajo. Cerón Coral Jaime, Coordinador. Capítulo El Artículo 56 de la Constitución Política en la Jurisprudencia. Gustavo José Gnecco Mendoza- Claudia Janeth Wilches Rojas. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá 2016



con la aplicación o interpretación de una norma jurídica, la que consagra el derecho no atendido, disposición normativa que puede ser legal, con-tractual, convencional o reglamentaria, como se explicará posteriormente. No se trata, entonces, de un conflicto económico o de intereses porque los trabajadores no buscan mejorar sus condiciones de trabajo creando o modificando una norma, sino la aplicación o la interpretación de una ya existente. Es por esa razón que este tipo de huelga es una excepción a los mecanismos tradicionales de solución de los conflictos jurídicos.

En cuanto a la clasificación del conflicto por las personas involucradas, podría pensarse que se trata de uno de naturaleza colectiva pero, en nuestro sentir, si la controversia surge por razón del incumplimiento de una obli-gación laboral concreta, es claro que el interés que existe es individual por la índole de los derechos en juego, de modo que hay una controversia entre el trabajador o los trabajadores afectados y su empleador. Que el incum-plimiento se presente al mismo tiempo respecto de varios trabajadores no lo convierte en un conflicto colectivo, pues el interés de cada uno de ellos se puede dividir y hacer valer por separado, a diferencia de un típico con-flicto colectivo, en el que el interés es de un grupo y no se puede escindir para ser reclamado individualmente.

Por consiguiente, en el caso de la huelga imputable al empleador existen varios intereses individuales que confluyen. En esos casos, la doctrina ad-mite la existencia de un conflicto intermedio entre el individual y el colec-tivo, que normalmente se denomina conflicto plural.

Ahora bien, que el conflicto que da origen a la huelga no sea, en estricto sentido, uno colectivo, debería tener incidencia en cuestiones tales como la titularidad para su ejercicio y los requisitos para declarar la huelga, pero como se verá posteriormente, ello no tiene ninguna incidencia importante toda vez que jurisprudencialmente se le da el tratamiento de un conflicto colectivo, sin reparar en sus particularidades.

Naturaleza del derecho a cesar labores por incumplimientos del empleador

Tal como se observó anteriormente, el conflicto que se presenta por el incumplimiento de obligaciones del empleador es de índole jurídica. Ello



nos permite concluir que el derecho que tienen los trabajadores a cesar colectivamente sus actividades por razón de un incumplimiento contrac-tual de su empleador no tiene una naturaleza unívoca, ya que participa de las características del derecho de huelga, pero, al mismo tiempo, también de algunas de las reglas jurídicas universalmente reconocidas para cuando se presenta el incumplimiento de una de las partes de sus obligaciones contractuales, condición que, en nuestro sentir, tampoco ha sido tenida en cuenta por los pronunciamientos jurisprudenciales que sitúan el derecho solamente en el plano de los derechos colectivos.

En efecto, la huelga imputable al empleador es una facultad de ejercicio colectivo como mecanismo legítimo de presión y coacción de los traba-jadores al empleador para obtener el cumplimiento de sus obligaciones laborales. desde esa perspectiva, es claro que concurren en ella las carac-terísticas principales de toda huelga. Sin embargo, no puede dejarse de lado que la motivación de este tipo de huelga está en el incumplimiento del empleador de sus obligaciones y que existen regulaciones normativas y doctrinales para este tipo de situaciones, que tienen plena aplicación en materia laboral, como la exceptio non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido), establecida en el artículo 1609 del Código Civil, que, desde luego, puede ser aplicado en materia laboral por razón de lo dispuesto por el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo.

dispone el citado artículo del estatuto civil: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.” En nuestra opinión, cuando se presenta un incumplimiento grave del empleador de sus obligaciones legales, con-tractuales o convencionales, se dan las condiciones para que el trabajador pueda hacer uso de esta excepción, según la metodología usada por varios autores6: (i) se está en presencia de un contrato que genera obligaciones para las dos partes; (ii) esas obligaciones son recíprocas y de cumplimiento simultáneo; (iii) la prestación a cargo de una de las partes, el empleador, no es cumplida; (iv) que la otra parte no esté en mora, condición que se

6 Entre otros, se destaca a Laura Viviana Leonelli en su obra La exceptio non adimpletis contractus: su invocación y ejercicio en el derecho del trabajo. Universidad Nacional de Tres de Febrero. Biblioteca y Centro de documentación UNTREF Hemeroteca digital.



cumple si los trabajadores han prestado sus servicios cumplidamente; y (v) el incumplimiento es grave, lo que, en nuestro sentir, se presenta en caso de omisión en el pago de salarios y de otros derechos de índole pres-tacional o relacionados con la seguridad social, como lo ha explicado la jurisprudencia.

¿Cómo operaría en la práctica esta excepción respecto de los trabajadores? Ante el incumplimiento del empleador, podrían dejar de prestar sus servi-cios, que es su obligación principal, sin que incurran en un incumplimiento de sus obligaciones. En otras palabras, para nosotros tendrían el derecho de no trabajar. decimos que se trataría de un derecho porque así ha sido reconocida esa facultad de abstención últimamente por la doctrina: como un derecho subjetivo7.

La facultad del trabajador de no prestar sus servicios ante el incumpli-miento de las obligaciones por parte del empleador es reconocida a nivel doctrinal y en la jurisprudencia. En Colombia, pese a que no se ha efec-tuado por la jurisprudencia laboral un estudio detallado del tema, la Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral ha emitido varias sentencias en las que se alude a la excepción y se la vincula con el mandato establecido en el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo8.

7 Sobre el punto es muy ilustrativa la opinión de Pablo moreno Cruz: “Desde un punto de vista conceptual, la excepción de contrato no cumplido puede ser calificada como un derecho subjetivo, es decir, siguiendo el esquema analítico elaborado por WESLEY N. HOHFELD en los años veinte del siglo pasado, como una posición subjetiva favorable, adscrita por una norma jurídica a una cierta clase de sujetos, a la que corresponde, en términos de correlatividad lógica, una posición subjetiva desfavorable (es decir, un deber) en cabeza de otra clase de sujetos.

“En particular, HOHFELD distingue cuatro diferentes posiciones subjetivas favorables, o cuatro sentidos de “derecho” (pretensión, libertad, poder, inmunidad), a cada una de las cuales corresponde, en virtud de la tesis de la correlatividad lógica entre derechos y deberes, una posición subjetiva desfavorable, o un sentido de “deber” correlativo (respectivamente: deber en sentido estricto, no derecho o no pretensión, sujeción, incompetencia o no poder)”. moreno Cruz, Pablo. Los límites a la exceptio inadimpleti contractus: la “buena”, la “mala” y la “fea” excepción de contrato no cumplido. Rev. Derecho Privado no.24 Bogotá Jan./June2013.http://www.scielo.org.co/scielo.php?pid=S0123-43662013000100006&script=sci_arttex.

8 “Como lo asevera la recurrente, si la huelga declarada en la forma prevenida por la ley tiene el efecto legal de suspender para los huelguistas la ejecución del contrato de trabajo, a fortiori, un cese colectivo de actividades declarado ilegal tiene similares efectos en la relación de trabajo y, por consiguiente, durante dicho período así como el trabajador de



En la doctrina extranjera se encuentran, igualmente, varias expresiones doctrinales que avalan la utilización de la excepción en materia laboral:

Francisco de Ferrari señalaba que “…el salario sigue siendo exigible cuando el conflicto colectivo se debe al hecho de que el empleador se atrasa en el pago del salario o deja de cumplir otra obligación esencial del contrato. En esta hipótesis corresponde pagar el salario, y la situación no puede ser considerada jurídicamente como huelga, ya que los traba-jadores en estos casos no abandonan el trabajo en carácter de huelguis-tas; aplican simplemente a la situación creada la excepción non adimpleti contractus, y permanecen además a la orden del empleador a quien no prestan el servicio mientras él no cumpla sus obligaciones”9.

En su estudio, antes citado, Laura Viviana Leonelli, trae el siguiente re-cuento doctrinal, que transcribimos por considerarlo de interés:

“El dr. Capón Filas sostiene que cualquier incumplimiento patronal da causa jurídica a la exceptio, sin esperar a que el primero sea grave ya que la situación de dificultad grave causa otra medida jurídica: la de conside-rarse despedido. Si la regla es la continuación de la relación laboral (Art.10 L.C.T.) la exceptio es la solución autotutelar para los incumplimientos pa-tronales, prescindiendo de su cualidad. Exigir la gravedad de la situación es equiparar una solución transitoria a una definitiva.

El dr. Carlos A. Etala se pronuncia por la postura de que en el ámbito del contrato de trabajo cualquier incumplimiento del empleador puede dar lu-gar al ejercicio de la excepción por parte del trabajador, sin exigirse que el

hecho interrumpió el servicio prometido, para el patrono se interrumpe su obligación de pagar los salarios por esos lapsos. Resultaría absurdo que un acto legítimo tuviera la virtualidad de suspender la relación laboral mientras que uno declarado ilegal mantuviera para el patrono su obligación de pagar salarios.

Debido a que el salario, cualquiera que sea su modalidad ya sea el ordinario o extraordinario, es la contraprestación por razón del trabajo rendido por el trabajador, la única conclusión lógica a la que se puede llegar es a la de que si no hubo trabajo, y siempre que esta falta de prestación del servicio no ocurra por culpa o disposición del patrono pues en este caso opera la previsión protectora del artículo 140 del Código Sustantivo de Trabajo, por aplicación de la exceptio non adimpleti contractus, no puede legalmente exigirse al empleador que remunere un servicio que no ha recibido..”(Sentencia de radicación 7209 del 7 de abril de 1995, entre otras).

9 Citado por Castello Alejandro. Efectos de las huelgas atípicas sobre el salario. Revista de la Facultad de Derecho ISSN 0797-0447, Nº 31, Montevideo, julio-diciembre 2011, p. 87-102, p. 93.



incumplimiento sea grave. A tal efecto afirma que el trabajador es acreedor a un cumplimiento íntegro y puntual de todas las obligaciones que el con-trato de trabajo impone al empleador; y que el dependiente tiene derecho a que una inobservancia, por leve que ésta sea, cese de inmediato, para lo cual debe tener a su alcance un recurso efectivo para hacerla detener sin necesidad de recurrir a los estrados judiciales.

b) Posturas que sostienen la existencia de la gravedad del incumplimiento:

El Dr. López Justo sostiene que el trabajador puede negarse a cumplir el trabajo si media un incumplimiento grave previo del empleador de la obli-gación de pagarle sus remuneraciones ya exigibles, haciendo valer la ex-cepción de no cumplimiento 16.

También el Dr. Rodríguez Manzini afirma que la exceptio non adimpletis contractus es una medida excepcional; de interpretación restrictiva y que sólo se debe dar en supuestos de casos graves, (Curso del Derecho del Tra-bajo y Seguridad Social, 4ta. Edición, ed. Astrea, pág. 364)”10.

de lo que viene de decirse, se concluye que la facultad de los trabajado-res de suspender la prestación de sus servicios como respuesta al incum-plimiento del empleador constituye un derecho subjetivo, individual, que para su cabal ejercicio no debería requerir la participación conjunta de otros trabajadores. No obstante, eso no es lo que entiende la jurisprudencia laboral de la Corte Suprema de Justicia, en criterio del que doctrinalmente nos apartamos, aunque admitimos que, por razones de naturaleza estricta-mente práctica, es la que más se ajusta a la actual regulación del derecho de huelga, que es ciertamente confusa, precaria y compleja.

Titularidad del ejercicio del derecho a declarar la huelga imputable al empleador

En cuanto a la titularidad del derecho, en principio podría colegirse que si la norma que lo consagra se halla ubicada dentro de las prohibiciones a los sindicatos, como una excepción a una de tales prohibiciones, los titulares de ese derecho-excepción serían solamente las organizaciones sindicales. Sin embargo, en nuestro criterio, el derecho a declarar la huelga por in-cumplimiento de las obligaciones del empleador puede ser ejercido tanto

10 Leonelli Laura Viviana. Ob. Cit., p. 11.



por los trabajadores sindicalizados como por quienes no lo son, en cuanto la huelga, en términos generales, no está restringida a quienes sean miem-bros de una organización sindical. Esa restricción, además, no tendría nin-guna justificación de orden constitucional y podría ser discriminatoria.

Recuérdese que tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia han explicado en forma reiterada que del derecho de huelga tam-bién gozan los trabajadores no sindicalizados.

Así, la primera de las citadas corporaciones ha explicado que, en general, el derecho de huelga puede ser ejercido por los trabajadores no sindicali-zados11.

y la Corte Suprema de Justicia en su Sala Laboral también ha aludido al ejercicio del derecho de huelga imputable al empleador por los trabajado-res no sindicalizados12.

Efectos de la huelga imputable al empleador en el contrato de trabajo: el pago del salario

Es sabido que uno de los efectos jurídicos de la huelga es la suspensión del contrato de trabajo, lo que supone que durante su desarrollo no se causa el derecho de los trabajadores a percibir la remuneración, en cuanto no hay prestación de servicios. Así surge de los artículos 53 y 449 del Códi-go Sustantivo del Trabajo. Pero ese efecto no se presenta con claridad en la huelga por culpa del empleador, como lo han explicado tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia.

Tal como se ha visto, el pago del salario durante el período de la huelga por incumplimiento del empleador es la cuestión que, en muy buena medida, justifica la consagración de este tipo de huelga en las legislaciones que así lo hacen, toda vez que, con algunas pocas excepciones, la regla común es que la huelga produce como efecto jurídico la suspensión de los contratos de trabajo y, en consecuencia, durante su desarrollo no hay lugar al pago de los salarios a los huelguistas, de ahí que esa modalidad de huelga por incumplimiento se constituya en una excepción a ese efecto jurídico, reco-

11 Sentencia C-858-08, entre muchas otras.12 Sentencia CSJ SL, 3 de jun 2009, Rad. 40428.



nocido por la gran mayoría de las legislaciones y admitido por los órganos de control de la OIT.

Puede afirmarse que, en términos generales, en aquellos países en los que no se ha regulado la huelga imputable al empleador en una norma legal, se admite que cuando en la declaratoria de la huelga haya existido culpa del empleador, este debe pagarles los salarios a los trabajadores.

En Colombia, la muy pobre regulación de la huelga imputable al emplea-dor no dio espacio para que se precisaran sus efectos jurídicos, de ahí que, en principio, se entendiese que eran los mismos que los de la única modalidad de huelga, hasta ese momento regulado por la normatividad existente.

No obstante, bien pronto la Corte Constitucional se encargó de señalar algunas diferencias entre la huelga imputable al empleador y la huelga tradicional, y lo hizo, precisamente, en relación con el pago del salario durante el período de huelga al establecer la exequibilidad condicionada de los artículos 51, 53 y 449 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la sentencia C-201-02 se afirmó que el no pago de salarios durante el período de huelga es jurídicamente admisible y equitativo. Pero se precisó que no sucede lo mismo en relación con la huelga imputable al emplea-dor, toda vez que, en este caso, si la circunstancia de que los trabajadores no presten el servicio obedece a culpa del empleador, se presenta la con-secuencia prevista en el artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo, además de que la conducta de aquel al propiciar un cese de actividades le genera una responsabilidad que exige la reparación de los perjuicios oca-sionados a los trabajadores.

En esa sentencia se decidió declarar exequibles las normas demandadas pero bajo el entendido “…de que la huelga suspende los contratos de tra-bajo por el tiempo que dure y, en consecuencia, el empleador no tiene la obligación de pagar salarios y demás derechos laborales durante este lapso. Pero habrá lugar al pago de salarios y prestaciones cuando ésta sea imputable al empleador, por desconocer derechos laborales legales o convencionales, jurídicamente exigibles. Y que en todo caso, le sea o no imputable la huelga, deberá el empleador garantizar el derecho irrenun-ciable a la seguridad social de los trabajadores que participaron en el



cese de actividades mediante el pago de los correspondientes aportes para salud y pensiones”.

Por tratarse de una decisión de constitucionalidad, produce efectos erga omnes y obligatorios, con fuerza normativa, de tal manera que no cabe duda de que cuando la huelga sea imputable al empleador habrá lugar al pago de salarios y prestaciones (respecto de las cuales nada se dijo en las motivaciones del fallo pero sí en su parte resolutiva) y, como sucede res-pecto de toda huelga, el pago de los aportes a la seguridad social.

Por su parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto un criterio similar, en cuanto ha entendido que, en estricto sentido, la huel-ga imputable al empleador no tiene como efecto la suspensión del contrato de trabajo, lo que tiene como consecuencia el derecho de los trabajadores al pago de los salarios durante el período de huelga13.

La posición del Comité de Libertad Sindical de la OIT.

Pese a que, como se vio con antelación, el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos prácticamente no se han referido a la huelga imputable al empleador, llama la atención un pronunciamiento de aquel comité sobre el pago de los salarios a los trabajadores respecto de ese tipo de huelga:

“La imposición al empleador del pago de salarios correspondientes a los días de huelga cuando se declara que esta es imputable al empleador, ade-más de alterar el equilibrio de las relaciones laborales y ser demasiado gravosa para el empleador, plantea problemas de conformidad con los principios de la libertad sindical en la medida en que dicho pago no debe-ría ser prohibido ni tampoco obligatorio y por ello debería ser un tema a resolver por las partes”14.

Es muy interesante este pronunciamiento, que desde luego no fue tenido en cuenta por la Corte Constitucional en la providencia antes comentada, pues en últimas deja a las partes la facultad de determinar si debe haber o no lugar al pago del salario cuando la huelga se atribuye al empleador. Se

13 Así lo hizo en la sentencia CSJ SL, 3 de jun 2009, Rad. 4042814 OIT, La libertad sindical, 5ª ed., Ginebra, 2006, p. 140



destaca que se precisa en esta manifestación del órgano de control que el pago de los salarios en los días de huelga puede ir en contra de los princi-pios de la libertad sindical, ya que no debería estar prohibido ni ser obliga-torio. Y a pesar de que, como suele acontecer en este tipo de expresiones del comité, no se indican las razones por las cuales la obligatoriedad del pago de salarios puede ser contraria a los principios de libertad sindical, lo cierto es que se considera que afecta el equilibrio de las relaciones la-borales.

Para nosotros, sin embargo, la situación surgida de la huelga imputable al empleador encaja en las previsiones del artículo 140 del Código Sustanti-vo del Trabajo, de lo que se deriva el derecho a la percepción del salario, como se ha concluido por la Corte Constitucional y por la Corte Suprema de Justicia.

Derechos laborales cuyo incumplimiento puede dar origen a la huelga

El original artículo 7 de la Ley 584 de 2000, aludió a la huelga imputable al empleador por incumplimiento de las obligaciones salariales con sus trabajadores. Con esa redacción, limitó el tipo de obligaciones cuyo des-conocimiento o violación podría dar origen a la declaratoria de la huelga. No obstante ese concepto restringido, paulatinamente, ha sido ampliado por la jurisprudencia.

En un comienzo, la Corte Constitucional, en su ya reseñada sentencia C-1369 de 2000, precisó lo siguiente: “Es posible imputar la huelga a la culpa del empleador, cuando ella se origina en una conducta antijurídica de éste, como sería el incumplimiento de sus obligaciones o de los deberes legales, contractuales o convencionales, que son jurídicamente exigibles v.gr., el pago de salarios”. Es indiscutible que con esa consideración am-plió el espectro de los derechos laborales que, al ser incumplidos, habilitan la cesación de actividades, pero para muchos comentaristas constituye una expresión obiter dicta que, en consecuencia, no tuvo fuerza vinculante. Por lo contrario, sí tiene fuerza vinculante la decisión posteriormente adoptada en la sentencia C- 201-02, a través de la cual declaró la inexequibilidad del vocablo salariales, contenido en el literal e) del artículo 379 del Código



Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue modificado por el 7 de la Ley 1284 de 2000.

Para el Tribunal Constitucional, el término salariales era restrictivo y la huelga puede declararse por el incumplimiento de obligaciones diferentes a las estrictamente económicas como, señaló a título de ejemplo, el pago de aportes al sistema de seguridad social o, en general, cualquier deuda in-soluta a que puedan tener derechos los trabajadores por disposición legal, contractual o reglamentaria. Aunque no se hizo ninguna referencia a los derechos pactados en una convención colectiva de trabajo, una interpre-tación amplia podría permitir concluir que ellos están incluidos en los de origen contractual. Igualmente, se aclaró que no cualquier incumplimiento habilita el ejercicio de la huelga, lo cual debe ser verificado por la autori-dad competente en cada caso15.

Por su parte, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha acogido el mismo entendimiento de la Corte Constitucional y ha expli-cado que no es cualquier incumplimiento del empleador el que puede dar origen a la suspensión de actividades y que, además, dicho incumplimien-to comprende derechos laborales de diferente naturaleza16.

¿Cuándo debe determinarse el incumplimiento de las obligaciones laborales por parte del empleador?

A pesar de que el incumplimiento de obligaciones laborales por parte del empleador da derecho a los trabajadores para declarar la huelga con el fin de presionar la satisfacción de la obligación, no hay claridad acerca de si ese incumplimiento requiere o no de una declaración previa de la autoridad administrativa o de un juez. Como se señaló con antelación, el decreto Reglamentario 1373 de 1966 dispuso que las conductas señaladas en el artículo 9 del decreto 2351 de 1965 deben ser establecidas por la autoridad administrativa del trabajo, pero si se parte del supuesto de que el señalado

15 Gustavo José Gnecco Mendoza y Claudia Janeth Wilches Rojas. En Estatuto del Trabajo. Cerón Coral Jaime, Coordinador. Capítulo El Artículo 56 de la Constitución Política en la Jurisprudencia. Gustavo José Gnecco Mendoza- Claudia Janeth Wilches Rojas. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá 2016

16 Sentencias del 3 de junio de 2009, radicación 40428 y del 10 de abril de 2013, radicación 59420, entre muchas otras.



artículo 9 no se halla vigente, tampoco, por obvia sustracción de materia, lo estaría su decreto reglamentario, de tal suerte que esa exigencia no con-taría con sustento jurídico en la actualidad.

La Corte Constitucional no ha sido lo suficientemente clara sobre el pun-to. En la sentencia C-1369-00 dio a entender que la culpa del empleador requiere de una declaración judicial: “No obstante advierte la Corte que la culpa del empleador, que es la causa de la responsabilidad de la huelga y que justifica el reconocimiento de salarios a los huelguistas, no se presu-me en estos casos; por lo tanto, a menos que se admita por aquél, requiere de la correspondiente declaración judicial”.

No aclaró, empero, si esa comprobación debía hacerse antes o después de la declaratoria de la huelga. Y en la sentencia C- 201-02 volvió a referirse a la actuación de las autoridades competentes respecto del incumplimiento atribuido al empleador, en los siguientes términos: “Lo anterior no sig-nifica que cualquier incumplimiento de las obligaciones del empleador justifique la huelga, por lo cual corresponde a la autoridad competente determinar, en cada caso, el mérito de las razones que conducen a la sus-pensión colectiva del trabajo”.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia tampoco ha dado muchas luces sobre el tema, pero igualmente ha aludido a la necesidad de que el incumplimiento sea verificado por una autoridad judicial17.

En nuestra opinión, el incumplimiento del empleador no requiere de comprobación previa como requisito para la declaratoria de la huelga con esa motivación, pues en la escasa reglamentación del derecho de huelga no hay ninguna norma que así lo demande y, por otra parte, tal exigencia no se correspondería con la naturaleza misma del derecho ni con los derechos cuyo cumplimiento se pretende obtener con el cese de actividades que, dada su importancia vital para los trabajadores, no justi-ficarían de un trámite administrativo o judicial para su cumplimiento. Lo anterior no significa que la responsabilidad del empleador se presuma, de tal manera que la motivación de la huelga, esto es, el incumplimiento del empleador y la gravedad del mismo y, por consiguiente, los efectos de la huelga, sí están sujetos a control judicial a través de la acción de

17 Sentencia del 3 de junio de 2009. Radicación 40428.



declaratoria de ilegalidad del cese, prevista en la Ley 1210 de 2008, lo que significa que ese control es posterior a la declaratoria de la huelga y a instancia de parte.

Requisitos para la declaración y el ejercicio de la huelga imputable al empleador

Sin duda, el aspecto en donde más se nota la precariedad de la reglamen-tación de la huelga imputable al empleador, aparte de lo relativo a sus efectos sobre el contrato de trabajo, es en los requisitos para su ejercicio. La circunstancia de que los establecidos por la ley para la declaratoria y el desarrollo del derecho de huelga estuvieren concebidos para una sola mo-dalidad, la surgida de un conflicto económico o de intereses, ha generado dudas en cuanto a la aplicabilidad de esos requerimientos a una variedad de huelga distinta no solamente en su origen sino en sus efectos. Ha sido, pues, necesario que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia se encargue de determinar cuáles de los requi-sitos existentes en la normatividad prevista para el único tipo de huelga regulado en las normas originales del Código Sustantivo del Trabajo son predicables de la huelga imputable al empleador.

Si bien esa Sala ha reconocido que existen notorias diferencias entre las distintas modalidades de huelga que hoy día existen en Colombia, también ha explicado que la huelga imputable al empleador debe cumplir con unos requisitos mínimos que se ajusten a la especial naturaleza del derecho, pero también con las restricciones legales y constitucionales y que se co-rrespondan con derechos como los de propiedad y libertad empresarial18.

Siguiendo ese discernimiento, la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha efectuado las siguientes precisiones sobre los requisitos de la declaratoria y del desarrollo de la huelga imputable al empleador:

18 En la sentencia 12 de diciembre de 2012. Radicación 58697 se fijaron los requisitos mínimos para el correcto desarrollo de la huelga.



No es necesario presentar pliego de peticiones.

Por cuanto se ha entendido que en la huelga imputable al empleador no se está frente a una negociación dirigida a mejorar las condiciones de tra-bajo de los trabajadores mediante la creación de una norma jurídica que gobierne sus relaciones de trabajo, se ha explicado que no es necesaria la presentación de un pliego de peticiones19.

Por esa misma razón, se ha considerado que no debe cumplirse el término legal para la declaración de la huelga, en la medida en que, por obvias ra-zones, no hay una etapa de arreglo directo20.

La huelga debe ser decidida en votación democrática y ma-yoritaria.

Ya se dijo que la jurisprudencia laboral ha venido considerando que la huelga imputable al empleador debe cumplir los requisitos de toda huelga, en cuanto no sean incompatibles con su naturaleza. Y dentro de esas exi-gencias entiende que esa variedad de huelga debe declararse mediante una votación democrática y mayoritaria21.

19 Se puede revisar entre otras, la varias veces citada sentencia CSJ SL, 3 de jun 2009, Rad. 40428.

20 “En punto a su declaración, lógicamente tampoco puede hacerse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la terminación de la etapa de arreglo directo, puesto que aquí no hay propiamente un conflicto colectivo económico que finalice con la suscripción de una convención colectiva, pacto colectivo o laudo arbitral. Por tanto, la decisión de los trabajadores puede ser adoptada en cualquier momento mientras persista el incumplimiento del empleador de sus obligaciones, ya que éste es el motivo que la causa, sin perjuicio de que las partes puedan conversar directamente en aras de solucionar el diferendo provocado por el empleador”. (Sentencia CSJ SL, 3 de jun 2009, Rad. 40428)

21 “Entonces, no es sostenible en términos de sindéresis jurídica, la tesis de no hacer extensivo al cese colectivo generado por incumplimientos patronales, las exigencias consagradas para el ejercicio de la huelga en el escenario de un conflicto económico colectivo, toda vez que ambas modalidades están autorizadas por la misma norma y se constituyen en un mecanismo de presión, sea para obligar a negociar, ora para impeler al cumplimiento de las obligaciones; y si ello es así, no hay razón de hecho o de derecho, para excluir a una de ellas, del complimiento de las exigencias mínimas previas a su declaratoria.

Lo anterior está acorde con lo previsto en la sentencia CC C-473/94 reiterada en la CC C-432/96, la que es clara en precisar que «Sólo puede ejercerse legítimamente el derecho a la huelga cuando se respetan los cauces señalados por el legislador», y más adelante asentó que dicho instrumento colectivo está prohibido en los servicios públicos esenciales



Consideramos que es plausible que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia haya hecho esfuerzos por sistematizar el ejercicio y desarrollo de la huelga imputable al empleador, ante la precariedad normativa. Pero también estimamos que esta exigencia de una votación mayoritaria de los trabajadores de la empresa o de los miembros de una organización sindical no se corresponde estrictamente con la naturaleza del derecho a no trabajar cuando no hay pago de salarios o un grave incumplimiento contractual, derecho que, reiteramos, para nosotros surge de la excepción de contrato no cumplido, antes reseñada y que, en tal condición, constituye un derecho individual de cada trabajador, como respuesta a una situación también de naturaleza individual.

Exigir una mayoría como la que se establece en Colombia para la decla-ración de la huelga, en el fondo, convierte un conflicto individual o, a lo sumo, uno plural en uno colectivo, lo que dificulta el ejercicio del derecho cuando son pocos los trabajadores afectados o cuando estos no son sindi-calizados y tienen menos posibilidades de movilización de sus compañe-ros. Si en verdad existe una controversia individual, no se ve la necesidad de involucrar a todos los trabajadores.

Opinamos, por lo tanto, que si se quiere que la decisión sea decidida democráticamente, la mayoría requerida podría circunscribirse a los tra-bajadores afectados por el incumplimiento del empleador. un conflicto surgido de la presentación de un pliego de peticiones puede afectar a todos los trabajadores de una empresa, y si la huelga que se utilice como mecanismo para solucionarlo también involucra a todos los trabajadores, es obvio que se reclame una participación mayoritaria para optar por ese medio legítimo de presión. Pero no encontramos que esa misma si-tuación se presente en un conflicto por incumplimiento de obligaciones laborales.

que determinen el constituyente y el legislador, y que «En los demás casos, su ejercicio debe ceñirse a la reglamentación que de él haga el legislador», en este caso a lo previsto por los artículos 444 y 445 del C.S.T., en su orden modificados por los artículos artículo 61 y 62 de la Ley 50 de 1990 444 y 445 del C.S.T., que y como arriba se precisó, establecen unos requisitos mínimos que bajo ninguna perspectiva pueden soslayarse. (Sentencia SL11763-2014 del 27 de agosto de 2014. Radicación No. 59413).



Debe haber un período de pre-huelga.

La jurisprudencia ha considerado que la iniciación de la huelga por incum-plimiento del empleador no puede ser intempestiva, y por esa razón, debe cumplirse el término establecido en el artículo 445 del Código Sustanti-vo del Trabajo. Se ha considerado que con ello los trabajadores pueden adoptar las medidas idóneas para la preparación de la huelga y asimismo se propicie un espacio de concertación. desde la sentencia del 3 de junio de 2009, radicación 40428, que es el pronunciamiento más completo de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre la huelga imputable al empleador, se ha indicado que este tipo de huelga debe respetar el debido proceso y, por esa razón, la huelga solamente puede iniciarse después de transcurridos dos (2) días hábiles luego de su declaración sin pasar de diez (10) días hábiles.

Cumple anotar que también se ha abierto la posibilidad para que ese lapso de pre-huelga no se cumpla cuando, por razones de necesidad o urgencia, los hechos particulares que la motivan, así lo exijan22. No obstante, no se ha precisado cuáles pueden ser esas razones o esa urgencia, de tal manera que se trata de una manifestación que, ante esa indefinición de la Corte, no cuenta con posibilidades prácticas de concretarse.

Recientemente, se ha dicho que la exigencia de esos requisitos mínimos se fundamenta en que el ordenamiento jurídico no prevé vías de hecho y en que el derecho huelga es un derecho regulado23.

La huelga debe ser pacífica.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al identificar las condi-ciones para que un cese colectivo de actividades sea legítimo, ha precisado que toda cesación colectiva de actividades debe producirse en forma pa-cífica24.

Y, en concreto, respecto de la huelga imputable al empleador ha proclama-do con claridad:

22 Sentencia del 12 de diciembre de 2012, radicación 58697.23 Sentencia SL11763-2014 del 27 de agosto de 2014, radicación No 59413.24 Sentencia 59420 del 10 de abril de 2013.



“Del mismo modo, como antes se dijo, esta clase de cese debe desarro-llarse de manera pacífica, ya que por muy justas y legítimas que hayan sido los motivos para decretar la suspensión de actividades, su ejercicio no puede rebasar los linderos fijados por la ley, con la realización de ac-tos que sobrepasen la finalidad jurídica de la huelga, o que impliquen violencia o el ejercicio de presiones más allá de lo razonable y legalmente permitido”. (Sentencia 59420 del 10 de abril de 2013).

Basada en ese criterio, ha declarado ilegales varios ceses de actividades que encontró que no se habían desarrollado de manera pacífica.

Se aplican las normas legales para el desarrollo de la huelga.

Todas las reglas previstas en la ley para el desarrollo de la huelga se apli-can a la huelga imputable al empleador (comités de huelga, funciones de las autoridades, prohibición del esquirolaje, autorización de trabajo en dependencias para evitar perjuicios a la seguridad y conservar equipos o talleres). Así surge de lo que ha proclamado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia25. Igualmente, el carácter general de la huelga en la empresa también se aplica, esto es, todos los trabajadores deben cesar en sus labores, salvo los casos autorizados por la ley, de conformidad con el artículo 445 del Código Sustantivo del Trabajo.

No se puede declarar en los servicios públicos esenciales.

Sobre la restricción para declarar una huelga por incumplimiento del em-pleador en una empresa que presta un servicio público esencial ha habido diferentes expresiones en las altas cortes. Inicialmente, la Sección Segun-da del Consejo de Estado consideró que en esos casos hay dos derechos en juego, el de la colectividad a la seguridad social y el de los trabajadores al pago de sus salarios, y por ello estimó pertinente para resolver el asunto, en el que se decidía la legalidad de una resolución que declaró la ilegalidad de una huelga decretada por trabajadores de un hospital universitario, uti-lizar la teoría de los casos difíciles, dada la dificultad de subsumir el caso claramente en una norma jurídica. Concluyó el Consejo de Estado que

25 Sentencia del 12 de diciembre de 2012, radicación 58.697.



frente a casos en que estaba comprometida la dignidad y la subsistencia de los trabajadores por el reiterado incumplimiento de la administración, era viable la declaratoria de la huelga imputable al empleador, así se tratara de un servicio público esencial26.

Nos parecen muy respetables los argumentos jurídicos expuestos en esa providencia, pero no los compartimos, pues para nosotros no existe un conflicto entre el derecho de los trabajadores a reclamar el pago de sus sa-larios y el de los usuarios a tener acceso a los servicios de salud. Es nuestra opinión que tiene más peso el derecho de los usuarios de un servicio pú-blico esencial a tener acceso a la salud que el de unos trabajadores al pago de su salario, no obstante el carácter vital que este puede adquirir. Además, el derecho a la salud, sin duda, es un derecho de naturaleza fundamental

26 Se dijo por el más alto tribunal de lo contencioso administrativo en la sentencia de la SECCIÓN SEGuNDA-SuBSECCIÓN “A” del 11 de octubre de 2007, Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00196-01(3768-04): “En conclusión entiende la Sala, que es absolutamente constitucional y desde luego acorde a preceptos legales que la administración a través del Ministerio de La Protección Social, declare la ilegalidad de los ceses de actividades ejecutados por los trabajadores en los servicios públicos esenciales siempre y cuando, la causa de tales interrupciones en dichos servicios no comprometa de manera directa conductas administrativas, omisivas o positivas, como supuesto causal y eficiente de la perturbación laboral, pues estas circunstancias sustraen a la competencia jurídica de la administración la posibilidad de que su ejercicio responda a los postulados constitucionales que fundamentan su expresión dentro del marco del Estado social de derecho vigente.

8. De manera que los planteamientos precedentes constituyen un principio de razón suficiente que permiten discernir el alcance de la norma que consagra la prohibición constitucional de la huelga, cuya intelección en este caso particular, resulta morigerada por las especiales circunstancias dentro de las cuales se llevó a cabo el cese colectivo, y que ciertamente recogen decisiones adoptadas por la OIT en las recomendaciones número 2355 y 2356 de 2005, acogidas por Colombia en lo que respecta a la protección del derecho de la libertad sindical dentro del marco de imparcialidad y moralidad para la decisión de los conflictos laborales.

Por lo anterior, la Sala estima que la posibilidad que consagra el artículo 379 literal e) del Código Sustantivo del Trabajo para declarar el cese de actividades en caso de incumplimiento de las obligaciones del empleador, tiene plena aplicación en casos como el que se examina, pese al carácter esencial del servicio. Una conclusión diferente significaría colocar a los servidores en situación de realizar conductas imposibles y lesivas de los más elementales principios que atañen a la dignidad humana y a su propia supervivencia, y lo que resulta de mayor trascendencia aun, cohonestar con el ejercicio de una potestad jurídica del Estado que riñe con los principios de legalidad y moralidad de la función pública que desde luego integran el escenario dentro del que debe ejercerse la actividad administrativa”.



que debe prevalecer sobre otros de índole prestacional y también sobre el derecho de huelga que, en principio, no es fundamental. No debe olvidarse que cuando se trata de un servicio público esencial se halla involucrado el interés de toda la comunidad, y que de acuerdo con el artículo 4 de la Constitución Política, el interés general prevalece sobre el particular.

desde que el derecho a la huelga fue garantizado constitucionalmente, quedó claro que su ejercicio no podía afectar los intereses de la comuni-dad, y por ello se limitó su ejercicio en los servicios públicos. A ese respec-to, resulta de interés traer a colación las razones para ello, explicadas por José Gnecco Mozo, destacado comentarista de la reforma constitucional de 1936, sobre las razones por las cuales no se garantizó la huelga en los servicios públicos27.

En conclusión, para nosotros, la huelga por culpa del empleador en un servicio público esencial no es un caso difícil: prevalece el interés de la comunidad y, por esa razón, no puede ser declarada cuando se afecten los derechos de aquella.

Importa anotar que en una decisión posterior, la Sección Segunda del Con-sejo de Estado consideró que es ilegal adelantar una huelga en una empre-sa que preste un servicio público esencial, sin aludir a situaciones como la que puede surgir de un incumplimiento del empleador de sus obligaciones laborales28.

27 “Nadie sería osado en desconocer el derecho de huelga en los actuales tiempos; holgar, en el sentido social, es un derecho consecuencial de la libertad individual. Podría no haberse dicho nada sobre el derecho de huelga, y éste sería tan respetable como lo ha sido antes, sin que la vieja Constitución hubiese dicho nada sobre las huelgas, porque su fuerza está en los hechos; pero en una Constitución en la que se establece que ‘el trabajo es una obligación’, era indispensable declarar que la ‘huelga es un derecho’. Y lo es en un principio para todo trabajador, ojalá rinda sus esfuerzos para una empresa privada, o para una obra del Estado. Pero los principios hacen con frecuencia concesiones a la realidad, para mantener el orden del Estado. De ahí que de desconozca ese derecho dentro de los servicios públicos, por una razón: En ellos está interesada toda la comunidad y las huelgas generalmente las hace una determinada clase de trabajadores en busca de mejoramiento económico, y allí es en donde se presenta la oportunidad de aplicar el principio de que el bien particular debe ceder al interés general”. Citado por González Charry, Guillermo. derecho Colectivo del Trabajo-. Tomo II. Biblioteca Banco Popular. Cali, 1979 página 67.

28 Así lo señaló en la sentencia de la Subsección A del 27 de octubre de 2011, Número Interno 2309-2004.



La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en criterio que com-partimos, ha precisado que no puede haber ningún tipo de huelga en una empresa que preste un servicio público esencial29. Y en relación con el servicio de salud, que fue el mismo caso que analizó el Consejo de Estado, ha sido enfática en señalar que la interrupción del servicio de salud pone en peligro la vida, la salud y la seguridad de las personas por razón del carácter esencial que tiene el derecho a la seguridad social, que debe ser protegido por el Estado, lo que significa que no debe existir suspensión de la prestación del servicio de salud30.

Duración y terminación de la huelga.

Otro asunto en el que no es fácil establecer si a la huelga por culpa del em-pleador se le aplican las reglas generales de la huelga, es el de la duración y terminación del cese, cuestiones reguladas por el artículo 1 de la Ley 1210 de 2008, que modificó el 448 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto las previsiones de esa norma parecen estar dirigidas solamente a la huelga como medio de solución de un conflicto colectivo de intereses, pese a que fue expedida cuando ya estaba consagrada la huelga por incumplimiento del empleador.

Estimamos que como no se diferencia ningún tipo de huelga, es aplicable la disposición según la cual “Cuando una huelga se prolongue por sesenta (60) días calendario, sin que las partes encuentren fórmula de solución al conflicto que dio origen a la misma, el empleador y los trabajadores durante

29 Sentencia CSJ SL5857/2014.30 En la sentencia SL11680-2014 del 30 de julio de 2014, radicación 64052 se expuso: Así las cosas y bajo la égida de tales premisas normativas, si la actividad sindical consiste en

detener la prestación en determinados servicios públicos con carácter de esenciales, como ocurrió en el sub examine, en el que de acuerdo con las actas de constatación hubo cese parcial en los distintos entes hospitalarios y de salud relacionados en la demanda, es dable concluir, como lo expone la parte recurrente, que esa interrupción, per se, puso en peligro la vida, la seguridad y la salud de las personas que requieren de esa prestación, precisamente en razón al carácter esencial del que goza el derecho a la seguridad social de la salud, el que debe ser resguardado y velado en todo su esplendor por el Estado, y en esa medida su prestación a la población debe ser adecuada, oportuna y suficiente, esto es, no debe existir suspensión parcial en la prestación del servicio de salud, máxime que en este caso, las instituciones que cesaron sus actividades, pertenecen a la red pública de salud, y la mayoría están ubicadas en regiones del país, donde la población exige y requiere una prestación total y no parcial del servicio.



los tres (3) días hábiles siguientes, podrán convenir cualquier mecanismo de composición, conciliación o arbitraje para poner término a las diferencias”.

Igualmente, debe utilizarse la previsión de acuerdo con la cual si en ese lapso de 3 días “…las partes no pudieren convenir un arreglo o establecer un mecanismo alternativo de composición para la solución del conflicto que les distancia, de oficio o a petición de parte, intervendrá una subcomi-sión de la Comisión de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 278 de 1996”.

Pero lo que no parece corresponder muy claramente con esta modalidad de huelga es lo dispuesto por la norma en cita en el sentido de que “Si vencidos los cinco (5) días hábiles no es posible llegar a una solución definitiva, ambas partes solicitarán al Ministerio de la Protección Social la convocatoria del tribunal de arbitramento. Efectuada la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, los trabajadores tendrán la obligación de reanudar el trabajo dentro de un término máximo de tres (3) días hábiles”.

La duda que surge sobre la viabilidad de que se convoque un tribunal de arbitramento radica en la naturaleza del conflicto, pues la norma pareciera referirse al arbitramento previsto para solucionar los diferendos econó-micos. Mas como en este caso el conflicto es jurídico, es nuestra opinión que el arbitramento no se podría imponer obligatoriamente, pues ello su-pondría negar el acceso de los trabajadores a la administración de justicia, que se reconoce como derecho fundamental. Y si se convocara un tribunal arbitral, lo sería bajo las reglas del arbitramento jurídico, que difieren de las establecidas para el otro tipo de arbitramento.

Por ello, en nuestro sentir, en caso de que vencido el término establecido en la ley no se logre el acuerdo, los trabajadores podrán optar por llevar la solución del conflicto al conocimiento de los jueces u optar por el arbitra-mento u otro de los medios de solución de los conflictos jurídicos válida-mente establecidos, sin que les pueda ser impuesto el arbitraje.

Conclusiones

del sucinto análisis efectuado de la regulación actual de la huelga imputa-ble al empleador, podemos obtener las siguientes conclusiones:



En Colombia, el derecho de huelga se ha visto ampliado por la interpreta-ción del artículo 56 de la Constitución Política y por la aplicación de los criterios de los órganos de control de la OIT, lo que ha llevado a la inclu-sión de modalidades no previstas expresamente en las normas legales.

La huelga por culpa o incumplimiento del empleador cabe dentro de los objetivos del derecho de huelga, a pesar de que no se corresponde con su naturaleza tradicionalmente reconocida como medio de solución de los conflictos colectivos económicos o de intereses.

A diferencia de otras legislaciones, en Colombia sí existe un derecho de los trabajadores a declarar la huelga por incumplimiento del empleador, legalmente reconocido.

Ese derecho está deficientemente regulado, no solamente por la precarie-dad en la norma legal que lo consagra, cuanto que, además, no existe cla-ridad sobre la aplicación de la normatividad vigente para cuando se dictó esa disposición.

La jurisprudencia laboral ha tenido que suplir las deficiencias normativas, regulando las características y las condiciones para ejercer el derecho le-galmente reconocido.

Sin embargo, en nuestra opinión, no se han tenido en cuenta algunas par-ticularidades del derecho a la huelga fundada en incumplimientos del em-pleador, como la naturaleza del conflicto que lo origina, lo que ha llevado a aplicarle reglas que no se corresponden estrictamente con las caracterís-ticas del derecho.

Es necesario, por consiguiente, la expedición de una reglamentación más detallada de esta modalidad especial de huelga, para corregir las deficien-cias regulatorias.

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Corte Constitucional:

Sentencia C-858-08

Sentencia C- 201-02

Sentencia C-1369-00

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral:

Sentencia del 3 de junio de 2009, radicación 40428.

Sentencia del 12 de diciembre de 2012, radicación 58.697.

Sentencia 59420 del 10 de abril de 2013.

Sentencia SL11680-2014 del 30 de julio de 2014, radicación 64052.

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membresía


AcAdÉMicoS HonoRARioS PoR oRden de AntiGÜedAd

NombreBetancur Cuartas Belisario Monroy Cabra Marco GerardoNarváez García José IgnacioCesáreo Rocha Ochoa

Correspondiente Número

1979 05 161994 06 091998 11 05

Honorario1982 06 02 2015 09 172016 05 192018 05 02

AcAdÉMicoS de nÚMeRo PoR oRden de AntiGÜedAd

1. uribe Vargas Diego 1974 10 302. Monroy Cabra Marco Gerardo 1979 05 163. Tafur Galvis Álvaro 1983 11 164. Tobón Mejía Aurelio 1989 10 115. Parra Quijano Jairo 1989 11 086. López Blanco Hernán Fabio 1991 11 137. Bernal Cuellar Jaime 1992 05 068. Flórez Enciso Saúl 1992 10 149. Vallejo García Felipe 1993 11 0310. Narváez García José Ignacio 1994 06 0911. Diaz Bueno Javier 1995 07 0512. Rocha Ochoa Cesáreo 1998 11 0513. Plazas Vega Mauricio 2001 09 2014. Gómez Aristizabal Horacio 2001 10 0915. Esguerra Portocarrero Juan C. 2001 10 3116. Forero Contreras Rafael 2002 11 0717. Venegas Franco Alejandro 2003 10 2518. Quiroga Cubillos Héctor E. 2004 05 1219. Gaviria Liévano Enrique 2005 07 1320. González de Cancino Emilsen 2005 08 1821. Trujillo Muñoz Augusto 2005 08 2522. Álvarez Londoño Luis F.S.J. 2005 08 2523. Fradique Méndez Carlos 2006 04 0624. Orjuela Gongora Carlos 2006 04 2025. Barrero Buitrago Álvaro 2006 05 1226. Valencia Martínez Jorge Enrique 2006 05 1227. Olano García Hernán A. 2007 10 2528. Cuevas C. Euripides de Jesús 2008 06 1729. Sarmiento Cifuentes Fernando 2008 09 1130. Parada Caicedo Juan Bautista 2009 04 2331. Bravo Arteaga Juan Rafael 2012 06 1432. Mayorga García Fernando 2012 06 2833. Fernández Sandoval Heraclio 2012 08 1634. Guarín Ariza Alfonso 2012 09 2735. Cerón Coral Jaime 2012 10 0436. Cangrejo Cobos Luis Augusto 2013 02 2837. Arboleda Ripoll Fernando 2013 05 0938. Sánchez Torres Carlos Ariel 2013 06 1339. Valdes Sánchez Germán Gonzalo 2013 09 16

40. Ibáñez Guzmán Augusto 2014 10 1441. Sotomomte Sotomonte Saúl 2014 11 2742. Cruz de Quiñones Lucy 2015 08 1343. Chavarro De Solanilla Nohora 2015 10 1644. Rodríguez Azuero Sergio 2015 11 0545. Rengifo García Ernesto 2016 05 26

1965

MeMbresía


Sillón 2

Jiménez AgustínSoto del Corral JorgePelaez Echeverry GabrielaMorales Benitez OttoRengifo García Ernesto

19431961

1979 05 16

Fundación1945

1977 01 161980 11 192007 10 25

Fundación19381949

1972 09 291983 11 16

19601977 06 19Act. Hon.

192101 06 19971980 04 21

2007Actual

1948 04 091964

1983 08 01Actual

Sillón 13

Hernández Ospina Fabiouprimny LeopoldoMonroy Cabra Marco Gerardo

Sillón 14

Fajardo Manuel MaríaOrozco Valencia JorgeGarcia Herrera ÁlvaroRamírez Arcila CarlosOlano García Hernán A.

Sillón 15

Cuellar José Hilario Gaitán Jorge Eliecer Gaitán Azuero GonzaloCamacho Rueda AurelioTafur Galvis Álvaro

GeneoLoGÍA de SiLLoneS nUMeRARioS

Fundación-

1954

Fundación1915 12 07 1967 11 161974 09 092012 08 16

Fundación1929

1959 09 232007 12 032016 05 26

Fundación1947

1974 10 30

Fundación1912 02 091962 11 072015 08 13

Fundación19371960

1974 11 20

Fundación1947

1963 05 16

Fundación192819631977

2008 09 11

Fundación1942

1966 11 162008 06 17

Fundación1943

1978 08 02

192219291943

1963 05 161979 04 18

Fundación1923

1938 11 231967 11 16

-1943

2017 05 17

1914 10 151963 09 121974 04 052012 03 10

Actual

192519552007

2015 05 23Actual

19411969

Actual

1911 07 131946 10 012014 03 24

Actual

19291952

1972 05 23Act. Hon.

19401960

2014 04 06

192719601977

Actual

1942-

2009 11 14Actual

19421978 04 092014 05 19

19241944

-1978 09 28

Act. Hon.

19231933 03 01

19652012 06 05

Sillón 1 (Vacante)

De León Juan FelixArango Vélez DionisioRestrepo Piedrahita Carlos

Sillón 7

uribe uribe RafaelHinestroza Daza Ricardo Piñeros Piñeros EduardoHinestrosa Forero Fernando Fernández Sandoval Heraclio

Sillón 8

Iregui Antonio José Rivadeneira Carlos Uribe Vargas Diego

Sillón 3

Torres Carlos ArturoCarreño Pedro MaríaGonzález Charry GuillermoCruz de Quiñones Lucy

Sillón 9

Fajardo JulioNeira Mateus Guillermo uribe Duran JuanVidal Perdomo Jaime (U)

Sillón 4 (Vacante)

Nanetti TancredoGutiérrez Gómez Jorge Benavides Patrón Juan

Sillón 10

Barrios Juan B.Latorre uriza Luis Felipe Mendoza y Mendoza AlejandroArboleda Valencia José EnriqueSarmiento Cifuentes Fernando

Sillón 5

Caballero LucasAnzola NicasioGómez Garzón CarmenCuevas C. Euripides de Jesús

Sillón 11 (Vacante)

Posada EduardoCárdenas ParmenioVélez García Jorge

Sillón 12

Montaña FranciscoCopete Mafla Alejandro Cortez MilciadesJaramillo Arrubla CastorRozo Rozo Julio E. (U)

Sillón 6 (Vacante)

Quijano Wallis José MaríaRestrepo Antonio JoséRestrepo Felix S.J.Jiménez Barriga Tulio

MeMbresía



Olarte Camacho VicenteParra VicenteGómez Naranjo Pedro Alejandro Melo Quijano José VicenteBecerra Héctor Julio

Fundación1922 1935

1967 11 161989 03 29

Fundación19121943

1967 11 161989 10 11

Fundación1955

1967 11 161989 11 08

Fundación1967 11 161990 06 08

Fundación1915192019241953

1978 05 241984 05 23

Fundación1967

1999 08 22

Fundación1938 08 141991 08 14

Fundación1942

1980 12 031991 05 22


1985 05 08


1988 07 27

1920 03 111960

1987 08 222014 04 02

191019401965

1988 09 21Actual

19491960

1987 11 16Actual

19591988 08 012015 04 17

1915192019221951

1977 06 011983 10 12

2011 08 17Actual

19441989 08 202015 05 26

19281969 05 222016 03 20

19401980 07 301991 02 27

Actual

1924 01 231947

1954 12 171984 12 18

Actual

1914195519621988

2017 05 10

Sillón 20

De Pombo Manuel A.Ocampo Antonio María Diaz Rodríguez Justo Dangond Daza Manuel A.Tobón Mejía Aurelio

Sillón 21

Grillo Maximiliano Posada Azuero Lope Galvis Madero Luis Parra Quijano Jairo


Millan EnriqueCardozo Isaza Jorge Mora Osejo Humberto

Sillón 16

Gamboa EnriqueCadavid Antonio José Holguín y Caro Hernando Escallón RafaelArias Bernal José Domingo Chavarriaga Meyer José Luis Robledo uribe EmilioMena de Quevedo Margarita


Delgado Pedro Pablo Madrid Malo Nestor Preciado Peña Alberto


Gutiérrez EladioMackenzie useche MauricioJaramillo Echeverry Marino

Sillón 24

Ospina SantiagoGarcía de la Parra Pablo Orjuela Hidalgo Gustavo Cancino Moreno Antonio J. (U)Sillón 17

Esguerra NicolásAbadia Méndez Miguel Reyes Llaña Luis FelipeMelguzo GerardoGaitán Mahecha Bernardo (U)


Forero Rubio Luis Restrepo Saenz Eduardoyepes Jesús MaríaCordoba Medina Alejandro Forero Rodríguez Rafael

Fundación1950 1962

1991 11 13

Fundación19381985

1992 05 06

Fundación19241937

1971 05 241992 10 14

Fundación19141928

1971 05 241993 11 03

19291952

1990 03 31Actual

19201973 09 011986 03 15

Actual

191919371967

1991 12 26Actual

19121926

1970 06 051993 06 20

Actual

Sillón 26

Isaza Luis MaríaGarcía Samudio NicolásGómez Hoyos RafaelLópez Blanco Hernán Fabio

Sillón 27

Currea GonzaloAguilera Rodríguez MiguelDiaz Rubio HernandoBernal Cuellar Jaime

Sillón 28

Champeau EdmondGaravito Armero Fernando Gutiérrez Mejía Ricardo Gutiérrez Anzola Jorge Enrique Flórez Enciso Saúl

Sillón 29

Peña BelisarioArbelaez IsmaelMontalvo José AntonioCastillo Dávila PolicarpoVallejo García Felipe

Fundación1928

1930 02 271972

1994 06 09

19271929

-1992 06 03Act. Hon.

Sillón 30

León Gómez AdolfoCamacho NemesioCamacho Carrizosa GuillermoMeluk Salge AlfonsoNarváez García José Ignacio

MeMbresía


Sillón 32

Restrepo Hernández Julián Cock VíctorNaranjo Villegas AbelDe La Pava Salazar SimónChavarro De Solanilla Nohora

Fundación1935 11 251998 11 05

Fundación1943

1963 05 161987 01 252000 10 25

Fundación1937

1976 02 252001 09 20

Fundación1935

2001 10 09

Fundación1924

1971 03 112001 10 31

Fundación19471951

1976 09 011990 07 042002 11 07

Fundación1947

1973 10 262003 10 20

Fundación1961

1980 10 012001 09 072003 10 25

Fundación1938

1963 05 161997 11 072015 10 16


1995 07 05

-1989

Actual

1940 041962 08 141985 08 01

19982015 04 11

-1974 03 27

1999Actual

-1992 10 10

Actual

19141967

1997 03 19Actual

1941 071951

1970 02 04

1990 01 27Actual

-1969

2000 03 012014 10 03

-1979 12 152001 03 27

-Actual

19201960

1992 02 172014 09 22

Actual

194119671994

Actual

Sillón 33

Gómez Francisco AntonioEchandía Olaya Dario Rocha Ochoa Cesáreo


Rodríguez Forero AlejandroMiranda Diaz-Granados Ramónuribe Maldonado AlfonsoHolguín Holguín Carlosuribe Garzón Carlos

Sillón 35

Arteaga Jesús María Santos Montejo EduardoPineda Castillo RobertoPlazas Vega Mauricio

Sillón 36

Carvajal R AurelioRocha Alvira AntonioGómez Aristizabal Horacio

Sillón 37

De La Torre AlejoCerón Camargo GabrielMorales Molina HernandoEsguerra Portocarrero Juan C.

Sillón 38

Campuzano Marquez ArturoCorral Luis CarlosRodríguez Fonnegra Jaime

Hernández Rodríguez GuillermoFranco Idarraga HernandoForero Contreras Rafael


Manrique Juan C.Medellín Aldana CarlosVargas Rubiano GonzaloCarreño Varela Bernardo

Sillón 40

Rodríguez de Piñeres EduardoCaicedo Castilla José JoaquínDevis Echandía HernandoGamboa Álvarez ErnestoVenegas Franco Alejandro

Sillón 31

Gómez Cuellar RamónIglesias SalvadorQuiñonez Neira RafaelLeón Rey José AntonioDiaz Bueno Javier

Fundación-

19501963 05 161967 11 16

19932004 05 12

Fundación1937

1963 05 161976 05 262005 07 13

Fundación19201937

1963 05 162005 08 18

Fundación19241947

1975 11 262005 08 25

-193719601964

1980 05 282002 03 06

Actual

19341960

1971 02 18-

Actual

192019291951

-Actual

19221944

1973 09 04-

Actual

Sillón 41

Lince P. alejandroMons. Bermúdez Portocarrero José A. Mons. López Lleras RudesindoRey Rojas Julio CésarMelendro Lugo ErnestoSuárez Hernández Daniel Quiroga Cubillos Héctor E.

Sillón 42

Mendoza Pérez Diego Bravo CarlosHerrera Anzoategui Blas Venegas Gil Alejandro Gaviria Liévano Enrique

Sillón 43

uribe GuillermoConcha José VicenteHernández Ospina Horacio Gómez Garzón SoledadGonzález de Cancino Emil-sen Sillón 44

García EugenioOsorio Angulo Aquileo Tapias Pilonieta Arturo Sarmiento Buitrago Luis Trujillo Muñoz Augusto

MeMbresía


Sillón 55

Rodríguez Forero AlejandroCerón Coral Jaime

Sillón 54

Nova Cerda BenjamínGuarín Ariza Alfonso


Gómez Francisco Antonio Pulido Pineda Alberto

Fundación1939

2006 05 12

Fundación1941

1967 11 162006 03 302009 04 23

Fundación1947

1963 05 161977 03 161998 10 072006 04 06

Fundación1970

2006 04 20

Fundación1937

19511960

1984 10 102005 08 25

Fundación1935

2006 05 12

-1952

Actual

-1964

2005 10 302006

Actual

1940 02 1119601970

1991 10 162006 03 05

Actual

19691993 11 03

Actual

-1944 07 23

19601982

2004 08 09Actual

-1976 06 04

Actual

Sillón 50

Ricaurte EduardoLozano y Lozano Carlos Valencia Martínez Jorge Enrique

Sillón 46

Gutiérrez Rubio Antonio Pantoja Antonio JoséSuárez de Castro AlfonsoVillar Borda LuisParada Caicedo Juan Bautista

Sillón 47

Trujillo Arroyo Juan C.Gutiérrez Mejía PedroMorales Peña GuillermoDe Gamboa y Villate GermánVanegas Mendoza Manuel A.Fradique Méndez Carlos

Sillón 48

Esguerra DomingoBernal Medina Miguel Orjuela Gongora Carlos

Sillón 45

Forero EmilianoMedina LeandroSamper Sordo JuanRiveros Julio EduardoParedes Arboleda Luis FernandoÁlvarez Londoño Luis F. S.J.

Sillón 49

Valenzuela TeodoroMoreno Jaramillo Miguel Barrero Buitrago Álvaro

Fundación2012 06 14

Sillón 51

Pinzón Warlosten Nicolás Bravo Arteaga Juan Rafael


Sillón 52

uribe Antonio JoséMayorga García Fernando

Fundación



2013 02 28

Sillón 56

Cangrejo Cobos Luis Augusto

Actual

Actual

2014 09 22

Actual

-Actual

Actual

2012 08 23

2013 05 09

Sillón 57

Arboleda Ripoll Fernando

2013 09 16

Sillón 59

Valdes Sánchez Germán Gonzalo

2014 10 14

Sillón 61

Ibáñez Guzmán Augusto

Actual

Actual

Actual

2013 06 13

Sillón 58

Sánchez Torres Carlos Ariel

2014 11 27

Sillón 60

Sotomomte Sotomonte Saúl

Actual

Actual

2015 11 05

Sillón 62

Rodríguez Azuero Sergio Actual

-

MeMbresía


Nombre Nombre CorrespondienteCorrespondiente

AcAdÉMicoS coRReSPondienteS PoR oRden de AntiGÜedAd

Caicedo Perdomo José Joaquín 1974 05 22Sarria Olcos Consuelo Helena 1984 11 07Herrera Vergara Hernando 1990 09 05Cavelier Franco Ernesto 1991 07 31Morales de Barrios María Cristina 1991 09 11Montes de Echeverri Susana 1992 07 29Suárez Camacho Gustavo 1992 09 09Bejarano Guzmán Ramiro 1993 03 10 Zopo Méndez Ricardo 1995 11 01 Canosa Suárez ulises 1996 03 27 Ángel Zea Adelaida 1997 09 17Martínez Neira Néstor Humberto 1997 11 19Zárate E. Luis Carlos 1998 07 15Arboleda Perdomo Enrique José 2001 10 16Gamboa Morales Ernesto 2002 06 12Prías Bernal Juan Carlos 2002 08 28 Peña Nossa Lisandro 2002 09 05Melo Guevara Gabriel 2002 10 10López Villegas Eduardo Adolfo 2002 10 30Hoyos Castañeda Ilva Myriam 2003 03 27 Cahn-Speyer Wells Paul 2003 05 21 Restrepo Salazar Juan Camilo 2005 04 20 Lewin Figueroa Alfredo 2005 11 10Echeverri uruburu Álvaro 2005 11 30 Gamboa Morales Nicolás 2006 03 16Zambrano Cetina William 2006 05 25López Dorado Álvaro 2007 07 26Montealegre Lynett Eduardo 2007 11 01Ostau de la Font Pianeta Rafael E. 2008 11 27Garzón Saboya Edgar Alfredo 2008 09 18Arrubla Paucar Jaime 2009 03 26Jaramillo Carlos Ignacio 2011 08 25Morelli Rico Sandra 2012 07 16 Fernández Rojas Gabriel 2012 08 09Fernández Rojas ulises 2012 08 09Carrillo Flórez Fernando 2012 09 13Pérez García Miguel Alberto 2012 10 25Padilla Linares Cerveleón 2013 02 18Suárez Beltrán Gonzalo 2013 02 21Moreno Ortiz Luis Javier 2013 03 13De Vega Pinzón Gabriel 2013 04 04yepes Barreiro Alberto 2013 04 25Molina Torres José Antonio 2013 09 05Arenas Campos Carlos Adolfo 2013 09 26

Murcia Montoya Carlos Alberto 2013 10 10Barbosa Delgado Francisco R. 2013 10 24Cárdenas Mejía Juan Pablo 2013 10 31Muñoz Laverde Sergio 2014 03 14Chalela José Francisco 2014 05 29Medellín Carlos Eduardo 2014 07 17Hernández José Gregorio 2014 11 13Reyes Villamizar Francisco 2015 06 11Acuña Traslaviña Consuelo 2015 07 23Gómez Méndez Alfonso 2015 10 01Pérez Pinzón Álvaro Orlando 2015 10 22Mendoza Ramírez Álvaro 2015 11 19Muñoz Tamayo Diego 2016 04 07Araque de Navas Candida Rosa 2016 04 21Álvarez Ramírez Gilberto 2016 07 07Ibarra Pardo Martín Gustavo 2016 08 04Gaviria Liévano Jorge 2016 08 08Bazzani Montoya Darío 2016 09 08Fernández León Whanda 2016 10 20Roa Suárez Hernando 2017 03 01Estupiñan Achury Liliana 2017 04 19Rivera Sierra Jairo 2017 04 26Calderón Rivera Camilo 2017 08 02Abello Galvis Ricardo 2017 10 04Aponte Jaime 2017 10 25Pérez Flórez Guillermo 2017 11 23Hernández Rueda José Celestino 2017 11 29Molina Betancur Carlos Mario 2018 03 14Bernate Ochoa Francisco 2018 05 16 Mestre Ordoñez José Fernando 2018 06 06

MeMbresía


AcAdÉMicoS eXtRAnJeRoS

Agustín Squella Narducci Alberto Rodríguez Galán Allan R. Brewer-CariasAmerigo Incalcaterra Andrés Bianchi LarreÁngel M. Oliveri López Antonio Baldassarre Antonio Garriques WalkerAntonio HernándezAntonio ScocozzaArmida RamírezArturo Fontaine Aldunate Augusto Parra Muñoz Carlos Cáceres Contreras Ciussepe de VergottiniCovey OliverCristián Larroulet Vignau Cristián Zegers Ariztía Eduardo BertoniEduardo Roca Roca Elisa Pérez VeraElizabeth IngrandEnrique Barros Bourie Ernesto Re CaroEugenio Llamas PomboFabio Roversi MonacoFernando Justo López de Zavalía Fernando Moreno Valencia Fernando Vidal Ramírez Florentino IzquierdoFrancisco Baena B.Francisco Javier Gaxiola Ochoa Francisco Orrego Vicuña Franck ModerneGabriel Valdés Subercaseaux Gerardo Eulalio do Nascimiento Giorgio LombardiHelmut Brunner Noerr Jacques BaguenardJaime Antúnez AldunateJaime Rodríguez AranaJorge Cauas LamaJorge Fernández RuizJorge Luis EsquirolJorge Reinaldo Vanosi José Antonio EscuderoJosé Antonio García Caridad

José Delfín Guardia CanelaJosé Joaquín Brunner Ried José Luis Cea EgañaJosé Miguel Ibañez Langlois Juan Carlos CassagneJuan Carlos Palmero Juan de Dios Vial Larraín Juan Isaac LovatoJuan José Sanz JarqueJuan Pablo Pampillo BaliñoJuan Pablo Salazar AndreuJulio AltamiraLucía Santa Cruz Sutil Luciano Parejo Alfonso Luis Riveros Cornejo Manuel Becerra Ramírez María Dolores Vila Coro María Emilia Casas Baamonde Mariangeles Equsquiza BalmasedaMariano Pizarro Pizarro Mario Ciudad VásquezMassimo VariMons. Francisco Javier Errázuriz Ossa Olsen ChirardiOscar Cruz BarneyÓscar Godoy ArcayaÓscar VásquezOsvaldo Sunkel WeilPascal JanPedro Morandé Court Ramiro Moreno Baldivieso Raúl AltamiraRicardo HaroRodolfo Rohrmoser Valdeavellano Rolland DragóSandro ShipaniSantos CifuentesSergio García Ramírez Sergio Molina SilvaStefano RodotáSusana BarrosoValentin PetevVíctor García Toma Virgilio D’AntonioWilliam Thayer ArteagaWillman Ruperto Durán Rivera

MeMbresía


AcAdÉMicoS de LoS cAPÍtULoS SeccionALeS

Barranquilla

Aleksey Germán Herrera RoblesAntonio Abello RocaArnaldo Mendoza TorresArturo Gálvez ValegaCarlos Emilio Ponce CaballeroCarlos Guzmán Romero Jaime Álvaro Sandoval FernándezLuis Eduardo Cerra Jiménez Luis Felipe Velázquez Lyons Margarita Leonor Cabello Blanco Rodolfo Pérez VásquezSecretarioVíctor Julio Díaz DazaWilson Herrera Llanos CoordinadorRamón Pacheco Sánchez Cra. 72 No. 86-124 Tel.: 3559749 – 3553437

Bucaramanga

Avelino Calderón RangelCarlos Enrique Quijano Rueda Eduardo Pilonieta PinillaGenith Toledo CarreñoIlva Lucía Trillos de Naranjo Julián Hernando Rodríguez Pinzón Luz Stella Londoño GómezMartha Inés López Bautista

Cali

Adolfo León Oliveros TascónAlfredo Azuero HermidaCarlos Alberto Paz RussiFabián Vallejo CabreraFernando Anibal Aragón MoraHebert Galvis NaviaHernán Gómez GutiérrezHugo del Socorro Aristizabal OssaJosé Ricardo Caicedo PeñaJuan Manuel Tello SánchezJuliana Rojas ArangoLibardo Sánchez GalvezMario Alberto CajasMartha Lucía Becerra SuárezRafael Rodríguez JarabaRodrigo Becerra ToroWilson Ruiz OrejuelaHernando José Valencia Tejada

CoordinadorDarío Encinales AranaCarrera 35 No. 4b-18 Of. 202Barrio San Fernando Tel: 556 45 72

Cartagena

Alcides Morales AcacioÁlvaro Angulo BossaÁlvaro Reinaldo Salgado GonzálezCarlos Villalba BustilloGustavo Enrique Malo FernándezHéctor Tercero Merlano GarridoJorge Pérez VillaJosé del Cristo Tirado HernándezJosefina del Carmen QuinteroLuis Gerónimo EspinosaMiguel yacamán yidiPedro Pablo Vargas Vargas Rafael Ballestas Morales CoordinadorAlfonso Hernández Tous

Cúcuta

CoordinadorMario Vásquez Rodríguez Calle 10 No. 5-50 Ofic. 605 Tel: 571 0174 - 571 86 27

Ibagué

Antonio Alvira JácomeArmando Gutiérrez QuinteroEuclides Roa EscobarGonzalo Gómez Jaramillo Hernán Vicente Verástegui GarcíaHernando HernándezJorge A. Guzmán ArciniegasJorge Augusto Lozano RincónJosé J. Valencia DíazMabel Montealegre VarónMaría Cristina Solano de OjedaRicardo Enrique Bastidas OrtizRómulo Salazar QuiñónezStella Pena de MéndezSusana Acosta PradaCoordinadoraNohora Chavarro de Solanilla Cra. 20 sur No. 120-171 casa 57 Portal del Campestre. Tel: 644190

MeMbresía


Manizales

Beatríz Helena Zuluaga VillegasCarlos Alberto Arango Mejía Eudoro Echeverri Quintana Mónica Aristizábal Botero Óscar González Salazar Rafael Aurelio Calderón Marulanda

Medellín

Álvaro VargasCarlos Alberto Jaramillo RestrepoHumberto Jairo Jaramillo VallejoJorge Alberto Parra BenítezJorge Villegas BetancurLuciano Barrientos GarcíaLuis Carlos Calle CalleLuis Fernando Álvarez JaramilloMery Ortiz GaviriaPiedad Cecilia Vélez GaviriaRodrigo Puyo VascoDirectoraMargarita Mena de QuevedoCalle 10 No. 30A -71Tel: 942663950

Neiva

Alberto Cabrera Gutiérrez Alberto Posada LaraAura Gutiérrez DuqueJesús María Cantillo M. Raúl Pastrana Polanco Renaldo Polanía Polanía

Pasto

Aura René RodríguezEduardo Alvarado HurtadoErnesto Vela Angulo Parmenio Cuéllar Bastidas CoordinadorLuis Alfredo Fajardo Arturo Calle 18 No. 24-29 Ofic. 401 Centro Comercial los Andes Tel: 723 2618

Popayán

Carlos A. Collazos Muñoz Carlos Alberto Carreño Raga Emma Vernaza NiñoHilda María Zúñiga Escobar

Iván Mejía PérezJesús Ignacio García ValenciaLuis Eduardo Lara RuizRicardo León Rodríguez Arce (U)Víctor Acosta DavidCoordinadorLuis Hernando Andrade Ríos Carrera 8va. No. 2-44Edificio Hormaza Tel: 8241810

San Andrés y Providencia

San Andrés y ProvidenciaFidel Antonio Corpus Suárez Jiménez Walters PomareJosé María Mow Herrera Kent Francis JamesCoordinadoraLigia Rojas Lobo

Tunja

Álvaro Miguel Bertel Oviedo Álvaro Polanco Sánchez Candida Rosa Araque de NavasGabriel Salamanca RoaVicente Landínez LaraCoordinadorÓscar José Dueñas Ruíz

Pautas de redacción


pautas de redacción de la revista de la academia colombiana

de Jurisprudencia

En desarrollo de la misión de la Academia Colombiana de Jurisprudencia de contribuir al análisis y solución de los diversos problemas jurídicos de relevancia nacional e internacional, la Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia aporta, durante cada año, valiosos insumos académicos, doctrinarios y dogmáticos, con miras a fortalecer el mundo del derecho y garantizar una transformación institucional, constitucional y legal, necesaria para un ejercicio del derecho que se distinga por su carácter ético, virtuoso y liderazgo de altísimas calidades académicas y humanas.

Para efectos de publicación, los requisitos de forma y de fondo (indispensables para garantizar la calidad académica y editorial de la publicación) son los siguientes:

1. Los artículos deben ser inéditos y, preferiblemente, resultado de una reflexión sistemática-doctrinaria o de un proyecto de investigación. Esto, puesto que la Revista es sometida a evaluación de pares académicos en aras de certificar que es fruto de un proceso de investigación.

2. Los artículos deben remitirse al correo de la dra. Liliana Estupiñán Achury, directora de la Revista: ([email protected] – [email protected])

3. Los artículos deben presentarse en letra times new roman 12, a espacio y medio.

4. La extensión del artículo no podrá superar veinte páginas. Lo anterior, para efec-tos de lectura, síntesis, arbitraje y calidad editorial.

5. Título del artículo (en español y en inglés) debidamente relacionado con el con-tenido.

5.1 Los académicos vinculados con universidades, por medio de cita al pie, deben precisar el nombre del proyecto de investigación al cual está ads-crito el autor del artículo junto con la correspondiente afiliación institu-cional.

Pautas de redacción


6. Nombre del autor (con cita al pie en la que se detalle, de manera concisa, el perfil académico y profesional del autor del artículo, el correo electrónico y los datos del contacto).

7. Resumen del artículo (en español y en inglés. Máximo 120 palabras).

8. Palabras clave (en español y en inglés. Máximo 5 palabras).

9. Introducción (máximo 600 palabras).

10. desarrollo del artículo.

11. Referencias bibliográficas.

12. El artículo deberá ser presentado con normas APA (6ta edición).

*La Revista es divulgada tanto en papel como en formato digital.

Enero-Junio/18presas, cuyos artículos producidos por mentes brillantes despertaron las inquietudes...

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