Enriquecimiento ilícito

5/24/2018 Enriquecimiento ilcito

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183ELDELITODEENRIQUECIMIENTOILCITODEFUNCIONARIOS

Revista de Derechode la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso

XXVII (Valparaso, Chile, 2 semestre de 2006)[pp. 183 - 222]

EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO DEFUNCIONARIOS EN EL DERECHO PENAL CHILENO

[Illicit Acquisition of Wealth among Chilean Criminal Law Public Officials]

HCTOR

HERNNDEZ

BASUALTO

*Universidad Jesuita Alberto Hurtado

RESUMEN

El artculo se ocupa del delito deenriquecimiento ilcito de funcionariospblicos, recientemente introducido enel derecho penal chileno (art. 241 bis delCdigo penal). Luego de la exposicindel contexto comparado en el que seinserta la nueva figura, el artculo analizacrticamente tanto las circunstancias delproceso legislativo que dio lugar a la

misma, como las insalvables cuestionesde legitimidad que suscita en relacincon la presuncin de inocencia, el prin-cipio de legalidad y la consagracin deun derecho penal de acto. Por ltimo, eltrabajo aborda la interpretacin de losposibles alcances de la figura y evala supotencial poltico criminal.

PALABRASCLAVE:Corrupcin - Enri-

quecimiento ilcito - Inversin de la cargade la prueba.

* Legum magistery Doctor en Derecho (Friburgo de Brisgovia), Profesor de De-recho Penal y Derecho Procesal Penal, Universidad Jesuita Alberto Hurtado, Santiagode Chile. Direccin postal: Cienfuegos 41, Santiago, Chile. Correo electrnico:[email protected]

ABSTRACT

This article deals with illicit acquisi-tion of wealth among public officials acrime that has recently been introducedinto the Chilean criminal code (Art. 241bis criminal code). After an exposition ofthe compared context in which the newfigure is inserted, this article criticallydiscusses both the circumstances of thelegislative process which brought it about

and the insoluble questions of legitimacyit causes in relation to presumption ofinnocence, principle of legality, and theestablishment of a criminal law of act.Finally, this article addresses an inter-pretation of the possible scope of thefigure and assesses its criminal-politicalpotentiality.

KEYWORDS: Corruption - Illicit aAc-

quisition of wealth - Reversal of burdenof proof.


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HCTORHERNNDEZBASUALTO184 REVISTADEDERECHOXXVII (2 SEMESTREDE2006)

I. INTRODUCCIN

A diferencia de lo ocurrido en varios otros pases iberoamericanos, en

Chile no se haba sucumbido an a la tentacin de introducir en la legis-lacin un tipo penal de enriquecimiento ilcito, o sea, de tipificar comodelito la incapacidad de demostrar satisfactoriamente el origen lcito deuna situacin patrimonial sospechosa. Todava a mediados de 2005, a lahora de valorar crticamente el estado de la legislacin penal chilena enmateria de corrupcin, se poda elogiar tal determinacin e insistir en lainconveniencia de introducir un tipo de enriquecimiento ilcito, apenascompatible con las garantas penales y procesal-penales bsicas de un Estado

de Derecho y ms expresin de demagogia que promesa de efectividad1

.Un criterio similar imper en el seno del Foro Penal, convocado por elEjecutivo para preparar un Anteproyecto de Nuevo Cdigo Penal, y cuyotexto final presentado en diciembre de 2005 no contiene ninguna figuraen ese sentido2.

Pero la situacin ha cambiado y de modo relativamente imprevisto.A contrapelo de decisiones legislativas recientes sobre el particular (vase,ms abajo, III 1), mediante el artculo 12 de la Ley N 20.088, de 5 de

enero de 2006, sobre la obligacin de declaracin jurada patrimonial delas autoridades pblicas, se ha introducido en el Cdigo Penal un nuevoartculo 241 bis, del siguiente tenor: El empleado pblico que durante el ejer-cicio de su cargo obtenga un incremento patrimonial relevante e injustificado,ser sancionado con multa equivalente al monto del incremento patrimonialindebido y con la pena de inhabilitacin absoluta temporal para el ejerciciode cargos y oficios pblicos en sus grados mnimo a medio. Lo dispuesto en elinciso precedente no se aplicar si la conducta que dio origen al incremento

patrimonial indebido constituye por s misma alguno de los delitos descritos

1HERNNDEZ, Hctor Presentacin, en RODRGUEZGARCA, Nicols - FABINCAPARRS, Eduardo - CONTRERASALFARO, Luis (coordinadores), Prevencin y represinde la corrupcin en el Estado de Derecho (Santiago, Lexis-Nexis, 2005). Se trata deuna edicin chilena ampliada del volumen de RODRGUEZGARCA, Nicols - FABINCAPARRS, Eduardo (coordinadores), La corrupcin en un mundo globalizado, anlisisinterdisciplinar(Salamanca, Ratio Legis, 2004), pp. IX.

2

En efecto, el ttulo XI del libro II del Anteproyecto, referido a los Delitos contrala Administracin Pblica(artculos 252 a 273), introduce una serie considerable decambios en relacin con el Derecho vigente, pero no contiene un tipo de enriqueci-miento ilcito. Ms an, si bien no se expresa en los materiales que sirvieron de basea la discusin, s se hizo presente en la exposicin de la propuesta de la SecretaraTcnica que deliberadamente se haba prescindido de una tal tipificacin. Tanto elAnteproyecto como los Materiales pueden consultarse en Poltica Criminal1 (2006),D-1 a D-3 (www.politicacriminal.cl).


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en el presente Ttulo, caso en el cual se impondrn las penas asignadas alrespectivo delito./ La prueba del enriquecimiento injustificado a que se refiereeste artculo ser siempre de cargo del Ministerio Pblico./ Si el proceso penal

se inicia por denuncia o querella y el empleado pblico es absuelto del delitoestablecido en este artculo o se dicta en su favor sobreseimiento definitivo poralguna de las causales establecidas en las letras a) o b) del artculo 250 delCdigo Procesal Penal, tendr derecho a obtener del querellante o denunciantela indemnizacin de los perjuicios por los daos materiales y morales que hayasufrido, sin perjuicio de la responsabilidad criminal de estos ltimos por eldelito del artculo 211 de este Cdigo.

Las pginas que siguen tienen por objeto el anlisis crtico de la nueva

figura, tanto desde un punto de su legitimacin en el contexto del sistemade garantas del Derecho penal chileno, como de su posible rendimientopoltico-criminal. Antes que eso, sin embargo, conviene tener presenteel contexto comparado y la suerte que haban corrido iniciativas previassobre la materia.

II. EL CONTEXTO COMPARADO

En el Derecho comparado, al menos en lo que concierne al Derechoeuropeo continental y al Derecho iberoamericano, destacan ntidamentedos vertientes en la incriminacin del enriquecimiento ilcito: por unaparte, la tendencia de incriminacin amplia del Derecho francs y, porotra, la del Derecho iberoamericano en materia de corrupcin de losfuncionarios pblicos. Por el contrario, los ordenamientos europeos detradicional mayor influencia entre nosotros, como el espaol, el alemn yel italiano, carecen de una tipificacin de estas caractersticas.

1. La tendencia amplia del Derecho francs, especialmente en materia decriminalidad organizada.

El Derecho francs conoce desde antiguo tipificaciones especficas deenriquecimiento ilcito en los ms diversos mbitos. As, por ejemplo, enmateria de proxenetismo, desde 1960 el N 4 del artculo 334 del viejoCdigo Penal consideraba proxeneta al que teniendo relaciones habitualescon una o ms personas dedicadas a la prostitucin, no pudiera justificar losrecursos correspondientes a su tren de vida(equivalente en lo fundamentalal actual artculo 225-6 N 3 del nuevo Cdigo de 1992).

Pero probablemente el mbito en el que este tipo de incriminaciones hatenido mayor notoriedad en la ltima dcada ha sido el de la criminalidadorganizada, primero en relacin con el trfico ilcito de estupefacientes, desdeque mediante Ley N 96-392, de 13 de mayo de 1996, se introdujera en elCdigo de 1992 un nuevo artculo 222-39-1, cuyo inciso primero rezaba:


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El hecho de no poder justificar los recursos correspondientes a su tren devida, teniendo relaciones habituales con una o ms personas dedicadas a algunade las actividades reprimidas por la presente seccin [trfico ilcito de estupefa-

cientes] o con varias personas dedicadas al uso de estupefacientes, ser penadocon cinco aos de privacin de libertad y multa de 500.000 francos3.

Recientemente, sin embargo, mediante el artculo 24 de la Ley N2006-64, de 23 de enero de 2006, relativa a la lucha contra el terrorismo, elprecepto ha sido abrogado y reemplazado por uno similar, pero de alcancemucho mayor, pues se refiere ahora a las ganancias atribuidas a cualquierdelito grave. El nuevo artculo 321-6 CP. dispone: El hecho de no poderjustificar los recursos correspondientes a su tren de vida o de no poder justificar

el origen de un bien detentado, manteniendo relaciones habituales con una oms personas que se dediquen a la comisin de crmenes o de delitos sancio-nados al menos con cinco aos de privacin de libertad y que les reporten unbeneficio directo o indirecto, o que sean vctimas de una de estas infracciones,ser castigado con una pena de tres aos de privacin de libertad y multade 75.000 Euros./ Se castigar con las mismas penas el hecho de facilitar lajustificacin de recursos ficticios para personas que se dediquen a la comisinde crmenes o de delitos sancionados al menos con cinco aos de privacin de

libertad y que les reporten un beneficio directo o indirecto4.Como se podr apreciar, la evolucin del Derecho francs en el punto,

al menos en relacin con la criminalidad organizada, se asemeja muchoa la experimentada por la represin del lavado de dinero en perspectivacomparada, caracterizada por unos orgenes fuertemente vinculadosal trfico de estupefacientes, para ir dando paso luego a catlogos msamplios de delitos o, incluso, a prcticamente todos los delitos de ciertatrascendencia5.

2. La tendencia iberoamericana: corrupcin de funcionarios pblicosLa idea de hacer frente a la corrupcin de los funcionarios pblicos

3Al respecto SEUVIC, Jean-Franois, Chronique lgislative, en Revue de SciencesCrimminelles (1996), pp. 896; VRON, Michel, Droit pnal spcial(10 edicin, Paris,Armand Colin, 2004), pp. 71.

4

Al respecto SEUVIC, Jean-Franois, Chronique, cit. (n. 3), pp. 363 ss., quieninforma de la sustitucin y consiguiente abrogacin de los tipos penales especficosde enriquecimiento ilcito referidos al trfico de estupefacientes (artculo 222-39-1),al trfico de personas (artculo 225-4-8), a la extorsin agravada (artculo 312-7-1)y a la asociacin ilcita (artculo 450-2-1). Subsisten, sin embargo, los referidos alproxenetismo (artculo 225-6 N 2 y 3) y a la mendicidad (artculo 225-12-5).

5Al respecto BLANCOCORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales(Pam-plona, Aranzadi, 1997) [hay edicin posterior de 2002], pp. 224 ss.


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mediante un tipo especial que permita llegar donde, por razones proba-torias, no llegan los tipos clsicos que reprimen la obtencin indebida debeneficios econmicos en el ejercicio del cargo, posee cierta tradicin en el

contexto iberoamericano, principalmente en la Argentina. En el Derecho deese pas las iniciativas en orden a establecer un delito de estas caractersticasse remontan hasta la dcada del 30 del siglo XX, si bien se concretaron porprimera vez recin en 1964, con la introduccin del primer artculo 268(2) CP. 6. En Colombia, por su parte, la lnea se inaugura con el CdigoPenal de 19807, en tanto que en el Per el paso se da un ao despus8, porslo mencionar algunos ejemplos.

Pero indudablemente la influencia mayor en los ltimos aos la ha

ejercido la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, adoptadaen el marco de la Conferencia Especializada celebrada en Caracas el 29

6 Mediante la Ley 16.648, de 18 de noviembre de 1964, siendo modificadomediante la Ley 25.188, de 1 de noviembre de 1999. Sobre la evolucin legislativaargentina, vase INCHAUSTI, Miguel, Enriquecimiento ilcito de funcionarios(BuenosAires, Ad Hoc, 2001), pp. 27 ss.; COLOMBO, Marcelo - IPOHORSKILENKIEWICZ, Jos,Evolucin legislativa reciente y anlisis de la figura penal en el Derecho comparado, enBRUZZONE, Gustavo - GULLCO, Hernn (coordinadores), Teora y prctica del delito deenriquecimiento ilcito de funcionario pblico (artculo 268 [2] CPP.) (Buenos Aires,Ad Hoc, 2005), pp. 92 ss.; y con un acabado anlisis crtico, si bien sin considerar lareforma de 1999, SANCINETTI, Marcelo, El delito de enriquecimiento ilcito de funcio-nario pblico (artculo 268, 2, CPP.)(Buenos Aires, Ad Hoc, 1994), pp. 23 ss. Unasntesis homnima de este trabajo se encuentra en MAIER, Julio - BINDER, Alberto(compiladores), El Derecho penal hoy. Homenaje al Prof. David Baign(Buenos Aires,Editores del Puerto, 1995), pp. 289 ss.

7Artculo 148 CPP. Una crtica a su amplitud y vaguedad en RIVACOBAYRIVACOBA,Manuel de - ZAFFARONI, Eugenio Ral, Siglo y medio de codificacin penal en Iberoam-rica(Valparaso, Edeval, 1980), pp. 105. El inciso tercero y final (En la misma penaincurrir la persona interpuesta para disimular el incremento patrimonial no justificado)fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Colombia mediante sentencia de9 de diciembre de 1982. En cuanto a las penas, stas fueron aumentadas medianteel artculo 26 de la Ley 190 de 1995. Con el nuevo Cdigo de 2000 la materia haquedado regida, con una nueva redaccin, por artculo 412 CPP.

8Mediante D. Leg. N 121, de 12 de junio de 1981, que introduce el artculo

361-A al Cdigo de 1924, posteriormente modificado en funcin de aumentar laspenas por Ley N 24653, de 28 de marzo de 1987. Con el Cdigo de 1991 la ma-teria ha quedado regida, con una nueva redaccin, por el artculo 401 CPP. Sobre laevolucin legislativa peruana CARO, Carlos, El delito de enriquecimiento ilcito, en SANMARTN, Csar - CARO, Carlos - REAO, Jos, Delitos de trfico de influencias, enriqueci-miento ilcito y asociacin para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales(Lima. Jurista,2002), pp. 106 ss. Vase tambinABANTO, Manuel, Los delitos contra la administracinpblica en el Cdigo penal peruano(Lima, Palestra, 2001), pp. 475 ss.


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de marzo de 19969. El artculo IX de la Convencin, que corresponde auna propuesta de la Argentina apoyada por otros pases iberoamericanos,como Per, Venezuela y Mxico10, dispone lo siguiente: Con sujecin a su

Constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, losEstados Partes que an no lo hayan hecho adoptarn las medidas necesariaspara tipificar en su legislacin como delito, el incremento del patrimonio deun funcionario pblico con significativo exceso respecto de sus ingresos legti-mos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablementejustificado por l.

Como era de esperar, desde la Convencin la tendencia a incorporaren el ordenamiento interno un tipo penal de estas caractersticas se ha

intensificado. En la actualidad son varios los pases de la regin quecuentan con un tipo penal de enriquecimiento ilcito. Entre los casos queparecen ms relevantes para este estudio, por su cercana, se destacan lossiguientes11:

El artculo 268-2 del Cdigo Penal argentino dispone: Ser reprimi-do con reclusin o prisin de dos a seis aos, multa del cincuenta por cientoal ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitacin absolutaperpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia

de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuestapara disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asuncin de un cargo oempleo pblico y hasta dos aos despus de haber cesado en su desempeo./ Seentender que hubo enriquecimiento no slo cuando el patrimonio se hubieseincrementado con dinero, cosas o bienes, sino tambin cuando se hubiesencancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban./ La personainterpuesta para disimular el enriquecimiento ser reprimida con la mismapena que el autor del hecho.

9La Convencin fue suscrita y ratificada por Chile, y promulgada mediante De-creto Supremo N 1879 - 1998, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicadoen el Diario Oficialde 2 de febrero de 1999.

10Al respecto MANFRONI, Carlos, La convencin interamericana contra la corrupcinanotada y comentada(2 edicin, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001), pp. 143 ss.

11Una revisin relativamente exhaustiva del Derecho comparado se encuentra en

COLOMBO- IPOHORSKI-LENKIEWICZ, en BRUZZONE- GULLCO(coordinadores), Teoray prctica, cit., pp. 113 ss.; CARO, El delito de enriquecimiento ilcito, cit., pp. 110ss. Con un tipo de enriquecimiento ilcito en principio inequvocoen el sentido desugerir la ley expresamente la inversin de la carga de la prueba contaran Argentina,Colombia, Per, Puerto Rico, Mxico, Panam y Cuba. En otros casos, como los deParaguay, Ecuador, El Salvador, Brasil o Venezuela, la situacin sera ms ambigua.Como sea, cualquier juicio al respecto supondra un examen detenido que no sepuede abordar aqu.


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En tanto que el artculo 401 del Cdigo Penal peruano reza: El fun-cionario o servidor que, por razn de su cargo, se enriquece ilcitamente, serreprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez

aos./ Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito, cuando elaumento del patrimonio y/o del gasto econmico personal del funcionario oservidor pblico, en consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas,es notoriamente mayor a que haya podido tener en virtud de sus sueldos oemolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresospor cualquier otra causa lcita.

Cabe destacar, sin embargo, que lo que hasta ahora pareca ser unapeculiaridad del Derecho iberoamericano muestra ciertos signos de

universalizacin, como se desprende, por ejemplo, de su influencia en laConvencin de la Unin Africana sobre la Prevencin y la Lucha contra laCorrupcin, adoptada en Maputo, Mozambique, el 11 de julio de 2003,y cuyo artculo 8 establece la obligacin de las partes, a reserva de las dis-posiciones de sus leyes nacionales,de definir como delito el enriquecimientoilcito. Y naturalmente no puede dejar de mencionarse la Convencin delas Naciones Unidas contra la Corrupcin, de 31 de octubre de 2003,en cuyo artculo 20 se establece, tambin (c)on sujecin a su constitucin

y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, un deberanlogo12. Con todo, no deja de ser significativo que los instrumentossupranacionales europeos en materia de corrupcin, esto es, el Conveniode la Unin Europea relativo a la lucha contra los actos de corrupcin enlos que estn implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o delos Estados miembros de la Unin Europea, de 25 de junio de 1997, y laConvencin del Consejo de Europa sobre Derecho penal en materia decorrupcin, de 27 de enero de 1999, no contemplen, ni aun a ttulo de

sugerencia, la introduccin de un tipo penal semejante13.

12Con sujecin a su constitucin y a los principios fundamentales de su ordenamientojurdico, cada Estado Parte considerar la posibilidad de adoptar las medidas legislativasy de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencio-nalmente, el enriquecimiento ilcito, es decir, el incremento significativo del patrimonio deun funcionario pblico respecto de sus ingresos legtimos que no pueda ser razonablementejustificado por l.La Convencin fue suscrita por Chile el 11 de diciembre de 2003,

y ratificada el 13 de septiembre de 2006, pero an no promulgada a la fecha de estetrabajo (26 de septiembre de 2006).13Al margen de las conclusiones que pueden derivarse de esta omisin, en trminos

positivos cabe destacar el decidido rechazo a cualquier forma de inversin de la cargade la prueba que manifiesta el grupo de expertos que, a solicitud del Parlamento Eu-ropeo, elabor el llamado Corpus Juris de regulaciones penales para la proteccin delos intereses financieros de la Unin Europea. Vase DELMAS-MARTY, Mireille (Hrsg.),Corpus Juris der strafrechtlichen Regelungen zum Schutz der finanziellen Interessen der


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III. LA EVOLUCIN DEL DERECHO CHILENO

1. Las iniciativas legislativas previas

Las iniciativas por introducir un delito de enriquecimiento ilcito enel Derecho chileno responden ntidamente a las corrientes recin men-cionadas. En efecto, la corrupcin de funcionarios pblicos y la represindel trfico ilcito de estupefacientes han sido precisamente los escenariosdel debate entre nosotros.

Aun antes de la Convencin Interamericana, durante la tramitacinde la que llegara a ser la Ley N 19.645, de 11 de diciembre de 199914, sepretendi introducir un delito de estas caractersticas en el contexto de una

amplia revisin de los delitos funcionarios15

. En ese contexto, la Cmara deDiputados propuso un nuevo artculo 241 bis CP. del siguiente tenor: Elempleado pblico que en razn del ejercicio de su cargo o en el cumplimientode sus funciones, obtuviere injustificadamente un incremento patrimonial paras o para interpsita persona, siempre que el hecho no constituya otro delito demayor gravedad, y que debidamente requerido por la autoridad administrativacompetente no pudiere justificarlo, incurrir en las penas de presidio menor ensus grados mnimo a mximo, inhabilitacin especial perpetua para cargo u

oficio pblico y multa del cincuenta al cien por ciento del monto del enrique-cimiento ilcito/ La prueba que el funcionario ofrezca de su enriquecimientoser secreta a su pedido y no podr ser invocada contra l, para ningn otroefecto./ La persona interpuesta para disimular el incremento a que se alude enel inciso primero ser penada con presidio menor en su grado mnimo16.

Europischen Union(trad. alemana del original en francs de Yvonne Kleinke y MarcTully, Kln y otras, Heymanns, 1998), artculo 31, pp. 74 s. (original en francs en

p. 159).14Boletn N 1177-07, proyecto iniciado por mocin de 12 de abril de 1994 en laCmara de Diputados. En general sobre la Ley N 19.645 vase BUSTOS, Juan - MEDI-NA, Rodrigo,Aspectos de la reforma penal de la probidad, en La LeyN 19.645 (1999),que modifica disposiciones del Cdigo Penal que sancionan casos de corrupcin, enAA. VV., La administracin del Estado de Chile(Santiago, ConoSur, 2000), pp. 681ss., en particular sobre el enriquecimiento ilcito pp. 690 ss.

15Cabe mencionar que coetneamente la Comisin Nacional de tica Pblica, ensu Informe de julio de 1994, recomend, si bien con reservas que se analizan luego

en el texto, incorporar al catlogo de delitos del Cdigo Penal, junto con el trficode influencias y el uso de informacin privilegiada en el mbito pblico, tambin eldelito de enriquecimiento ilcito. Informe de la Comisin Nacional de tica Pblica(Santiago 1994), N 30. Tal Informe puede consultarse tambin en Pena y Estado1(1995), pp. 305 ss.

16Indicacin del diputado Elgueta. Segundo Informe de la Comisin de Constitu-cin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados,de 23 de noviembre de 1994,pp. 1 s.


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Tanto esta propuesta como la indicacin del senador Bombalen ordena introducir un nuevo artculo 239 bis CP. de trminos similares fueronrechazadas por el Senado. En ambos casos se tuvo presente que las respec-

tivas propuestas no satisfacan la exigencia de determinacin, tipicidado taxatividad de la conducta sancionada (artculo 19 N 3 inciso octavoCP.R) porque no se describa una conducta, sino una situacin de hechoconsistente en que el empleado pblico llevara un nivel de gastos superior asus ingresos como tal, as como que desatendan la presuncin de inocenciaconsagrada en el artculo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civilesy Polticos (PIDCP. ) y en el artculo 8.2 de la Convencin Americana deDerechos Humanos (CADH), en la medida en que invertan la carga de

la prueba en perjuicio del imputado, toda vez que, constatada la situacinde hecho anterior, le imponan el deber de justificar el origen y la legalidadde los mayores ingresos17. Ante la insistencia de la Cmara, la propuestaoriginal de la misma fue discutida en Comisin Mixta, donde luego de unimportante debate fue rechazada por mayora de votos. Las razones fueron,una vez ms, de constitucionalidad18, siendo de destacar la nula influenciaque tuvo en el debate la Convencin, ya vigente en Chile durante la ltimafase del proceso legislativo.

Desde otra perspectiva, en el mbito de la legislacin en materia trficoilcito de estupefacientes tambin se haba intentado introducir una normacon las mismas caractersticas, para lo cual haba servido inequvocamentede modelo el ya citado artculo 222-39-1 del Cdigo Penal francs. Enefecto, durante la tramitacin de la ley actualmente vigente sobre la materia,la Ley N 20.000, de 16 de febrero de 2005, la Cmara de Diputados llega aprobar el siguiente artculo 17: El que no pueda justificar los recursos quedan origen a su nivel de vida y mantenga relaciones habituales con condenados

por alguno de los delitos o faltas que tipifica esta ley, ser castigado con presidiomenor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo19.

17Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamentodel Senado,de 31 de julio de 1996, pp. 26 s.; Segundo Informe de la Comisin deConstitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado,de 1 de septiembre de 1998,

pp. 6 ss. En este ltimo se estimaba incluso, si bien de un modo algo confuso, que seestableca una presuncin de Derecho de responsabilidad penal, incompatible con elinciso sexto del artculo 19 N 3 CPP. R.

18Informe de la Comisin Mixta,de 21 de septiembre de 1999, pp. 13 ss.19BoletnN 2439-20-02, texto aprobado con fecha 22 de enero de 2002. Con

modificaciones menores, entre ellas que los requisitos fueran copulativos y no alterna-tivos, la norma corresponde a la indicacin de una serie de diputados, reconocindoseexpresamente la influencia de la legislacin francesa en materia de lavado de dinero.


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El precepto fue, sin embargo, desechado por el Senado y no fue re-puesto en la Cmara, razn por la cual no lleg a ser ley. El Senado tuvoespecialmente presente lo que se haba discutido a propsito de la ya refe-

rida tramitacin de la Ley N 19.645, haciendo valer las mismas razonesesgrimidas para el rechazo en ese contexto20.

Por la fortaleza de las razones hubiera podido esperarse que no se insis-tiera con el tema, pero las cosas cambiaron de un modo imprevisto.

2. Cambio de rumbo: tramitacin de la Ley N 20.088La Ley N 20.088 es, en rigor, una ley extra-penal. Su objeto princi-

pal era perfeccionar desde el punto de vista administrativo el sistema de

declaraciones de intereses a que estn obligados los empleados pblicos.Por lo mismo, no se contemplaron disposiciones penales sino hasta muyavanzada la tramitacin parlamentaria. El proyecto corresponde a unamocin de varios diputados de 2 de septiembre de 1999 (Boletn N2394-07), que no consideraba ninguna norma penal, aspecto respectodel cual no se innov durante toda la discusin en la Cmara indicacinsustitutiva del Ejecutivo mediante hasta la aprobacin en primer trmiteconstitucional de 3 de noviembre de 2004.

Es recin en el Senado donde se reflota la idea de incorporar un delitode enriquecimiento ilcito. El senador Viera-Gallo hace presente, luego derecordar el fallido intento de introducir la figura penal durante la trami-tacin de la Ley N 19.645, que el proyecto no sera eficaz sin introducirdicha figura, con lo cual, adems, se estara cumpliendo un compromisocontrado al suscribirse la Convencin Interamericana21. Y si bien en unprincipio la idea encontr el rechazo de los senadores, luego logr abrirsecamino. As, en un primer momento se rechazaron las dos indicaciones del

senador Bombal en orden a introducir un delito de esas caractersticas comonuevo artculo 239 bis CP., precisamente porque el tipo penal propuestoatenta contra la presuncin de inocencia al no estar redactado en trminos

Si bien se reconoci la inconveniencia general de establecer presunciones de culpa-bilidad, este proceder, se dijo, estara plenamente justificado tratndose del delito delavado de dinero, pues de quien muestra un determinado nivel de vida que no responde

a su situacin laboral y mantiene, adems, relaciones cotidianas con consumidoreso traficantes de drogas, debera presumirse que su riqueza tiene un origen ilegtimo(Segundo Informe de la Comisin Especial sobre Drogas de la Cmara de Diputados,de18 de julio de 2001, pp. 7 s.).

20Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamentodel Senado,de 2 de diciembre de 2003, pp. 27 ss.

21Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamentodel Senado, de 29 de julio de 2005, pp. 7 y s.


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positivos y al hacer caer todo el peso de la prueba sobre el inculpado22.Sin embargo, luego se discuti una indicacin similar de los senadores

Viera-Gallo, Andrs Zaldvar y Nez, cuya principal novedad estaba dada

por el carcter residual asignado al delito. Luego de un intenso debate,en el que se impuso la necesidad de preservar la presuncin de inocencia(al respecto, ms abajo V), se solicit la opinin del Prof. Juan DomingoAcosta, quien elabor una propuesta que concit el acuerdo unnime dela Comisin23y de la Sala24, y que, en lo medular, llegara a ser ley.

El texto del Senado fue, sin embargo, rechazado por la Cmara deDiputados en sesin de 3 de agosto de 2005. El rechazo de la Cmara sefund en razones de constitucionalidad, fundamentalmente referidas a la

presuncin de inocencia, hacindose notar, adems, la incongruencia querepresentaba que por una parte se definiera el delito como un enriqueci-miento que el funcionario no puede justificar y que, sin embargo, luegose impusiera al Ministerio Pblico la tarea de probar que se trata de unenriquecimiento injustificado25. En el debate de la Comisin Mixta estosreparos se tuvieron por salvados calificando de relevante e injustificadoel incremento patrimonial, a la vez que eliminando la frase sin que puedaacreditar su origen legtimo,con lo cual se entenda resuelta la supuesta

discrepancia con el deber del Ministerio Pblico de acreditar todos loselementos del delito26. Y si bien no se logr unanimidad en tal Comisin(abstencin de la diputada Sotoy del diputado Bustos), su propuesta ma-yoritaria fue en definitiva aprobada por ambas Cmaras27. No obstante eltenor del debate, el Tribunal Constitucional no debi pronunciarse sobreel punto. La ley fue promulgada con fecha 27 de diciembre de 2005 ypublicada en el Diario Oficial de 5 de enero de 2006. Conforme al artculo2 transitorio, entr a regir noventa das despus de la publicacin del

22Primer Informe,cit., pp. 34 y 35. Ya antes el senador Espina haba manifestadosus reservas en el mismo sentido, p. 9.

23Primer Informe, cit., pp. 37 s. Por lo mismo, se desech otra indicacin sobrela misma materia de los senadores Parra y Silva Cimma, p. 39.

24Aprobacin particular de 2 de agosto de 2005, Diario de sesiones del Senado,sesin20, de 2 de agosto de 2005. Se refiere al punto el senador Viera-Gallo, pp. 54 s.

25

As el diputado Burgos, Diario de sesiones de la Cmara de Diputados,sesin23, de 3 de agosto de 2005, p. 16. En la misma lnea los diputados Uriarte (p. 18),Bustos (p. 20) y Tuma (p. 22).

26Informe de la Comisin Mixta,de 10 de octubre de 2005, pp. 4 ss. Las referidasmodificaciones fueron propuestas por el diputado Uriarte, p. 6.

27Vase Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados,sesin 49, de 11 de oc-tubre de 2005, pp. 22 ss.; Diario de sesiones del Senado,sesin 41, de 12 de octubrede 2005, pp. 20 ss.


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reglamento correspondiente, merced al Decreto Supremo N 45 de 2006,del Ministerio Secretara General de la Presidencia, publicado en el DiarioOficial de 22 de marzo de 2006, esto es, el 20 de junio de 2006.

IV. LOS INSALVABLES PROBLEMAS DE LEGITIMACIN DEL DELITODE ENRIQUECIMIENTO ILCITO

1. Inversin de la carga de la prueba y vulneracin del principionemotenetur.

Apenas puede discutirse seriamente que en el origen de este tipo deincriminaciones se encuentran las dificultades ms o menos significativasque debe enfrentar lapruebade la actividad ilcita de la cual, se cree, debeprovenir la inusitada e inexplicable riqueza de un sujeto.

Pues, como es evidente, lo que encierra el concepto mismo de enri-quecimiento ilcito es la sospecha en general razonable de que un enri-quecimiento que no puede explicarse a partir de las actividades conocidasdel sujeto debe provenir de una actividad delictiva, lo que en el mbitoespecfico de los funcionarios pblicos se expresa en la sospecha de actosde corrupcin administrativa, tales como malversacin, cohecho, trficode influencias, negociaciones incompatibles, uso indebido de informacin

privilegiada, entre otros. Pero mientras respecto de cualquier delito esteindicio relativamente fundado no es ms que motivo para una investigacinque permita ir ms all de la sospecha genrica y acreditar efectivamentela actividad delictiva que subyace al enriquecimiento, permitiendo conello su legtima represin, en este caso las dificultades probatorias realeso exageradas han terminado por justificar un atajo: en vez de que elEstado acredite lo que sospecha, se le impone al sospechoso la tarea dedemostrar su inocencia. Se trata de una manifiesta inversin de la carga

de la prueba.Que esto es as se desprende de la propia confesin de los partidarios

del tipo penal, que suele deslizarse a pesar de los esfuerzos que muchasveces se hacen por negarlo28. Con mucha claridad se ve tambin en losargumentos de los promotores de la figura durante las negociaciones de laConvencin Interamericana, al destacar que la figura es particularmentetil para los pueblos de Amrica Latina, cuyos Estados carecen, frecuentemente,de recursos de alta tecnologa eficaces para la deteccin del delito en el preciso

28Sobre algunas de esas reticentes confesiones en el Derecho argentino, puedenconsultarse las referencias en SANCINETTI, El delito de enriquecimiento ilcito,cit., pp.26 s. y 36 s., entre otras. En el Derecho francs, en cambio, se trata de un aspectopacfico, al respecto VRON, Droit pnal spcial, p. 71; vase tambin RIFFAULT, Jacque-line, Le blanchiment de capitaux en droit compar, en Revue de Sciences Crimminelles(1999), p. 231 (249).


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momento en que ste se produce,agregando que a esta impotencia se unela burla que significa la ostentacin material de sus funcionarios, sin que lospueblos tengan modo de adivinar en qu precisa oportunidad, de las miles

con las que los agentes pblicos cuentan, fue cometido el delito o quiz, losinnumerables delitos que dieron lugar al enriquecimiento29. Por ltimo,tampoco dejan lugar a dudas las aseveraciones de sus partidarios durante latramitacin de la Ley N 20.088, uno de los cuales, el senador Viera-Gallo,destacaba con toda transparencia que el delito se prueba bsicamente conla declaracin de patrimonio y en l se invierte el peso de la prueba, resultandoel imputado obligado a demostrar el origen lcito de sus bienes,insistiendoluego en cuanto a que la prueba de la participacin culpable en los delitos

funcionarios es particularmente difcil. En cambio, si se acredita el delito deenriquecimiento ilcito, para lo cual es sumamente til la comparacin de lasdeclaraciones de patrimonio, se podr imponer al autor la ms dolorosa de lassanciones, cual es despojarlo de lo que obtuvo por medios torcidos30.

Ms all de la valoracin poltico-criminal que pueda merecer el meca-nismo ideado para superar las dificultades probatorias que debe enfrentar lapersecucin penal en esta materia, lo que no puede negarse es que un delitode estas caractersticas vulnera abiertamente el Derecho a la presuncin

de inocencia, consagrado en el encabezado del artculo 8.2 CADH.31y enel artculo 14.2 PIDCP. 32, con rango constitucional en Chile conformea lo previsto en el inciso segundo del artculo 5 CP.R33. Es el imputado,a quien se presume culpable, el que debe acreditar que no ha incurrido

29Al respecto MANFRONI, La convencin,cit., p. 145. Cabe destacar que en el argu-mento va envuelta una dificultad ms aparente que real, porque, en rigor, la represin

de los delitos de corrupcin, como en general la de cualquier delito, no exige que seacredite el preciso momento en que han ocurrido los hechos.30Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del

Senado,de 29 de julio de 2005, pp. 7 y s., 37.31Toda persona inculpada de delito tiene Derecho a que se presuma su inocencia

mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.32Toda persona acusada de un delito tiene Derecho a que se presuma su inocencia

mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.33Como se sabe, la Constitucin de 1980 no consagra directamente el Derecho a

la presuncin de inocencia, no obstante que en el seno de la Comisin designada parasu estudio se estuvo en un principio por hacerlo, si bien admitiendo que el legisladorpudiera presumir la culpabilidad cuantas veces quisiera; lo nico que se intuy ileg-timo en ese contexto y al cabo de un debate muy confuso fue que estas presuncionesfueran de Derecho, razn por la cual se agreg un inciso que prohiba estas ltimas,en definitiva el nico que lleg al texto constitucional (Actas Oficiales de la ComisinConstituyente,sesiones 122, de 20 de mayo de 1975, pp. 25 a 32, 123, de 22 demayo de 1975, pp. 4 a 22, y 124, de 27 de mayo de 1975, pp. 5 a 17).


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en ningn delito para enriquecerse. La circunstancia formal de haberseconsagrado la presuncin de culpabilidad mediante el expediente tcnicode la tipificacin de un delito autnomo naturalmente no puede desde

la nica perspectiva decisiva, que es la material servir de argumento paranegar la infraccin de la garanta34.

Como corolario de la inversin de la carga de la prueba resulta vul-nerado tambin el Derecho a no autoincriminarse, consagrado en losartculos 8.2 letra g) CADH.35y 14.3 letra g) PIDCP. 36, toda vez que elsospechoso que pretenda ejercer su Derecho a guardar silencio va a sercastigado precisamente por no realizar una actividad probatoria tendientea demostrar el origen lcito de su incremento patrimonial, en tanto que si

dicho incremento proviene de un delito se le compele precisamente conla amenaza de dicha pena a confesarlo. Naturalmente no pueden tomarseen serio las alegaciones ocasionales en cuanto a que con este delito no seobligara al imputado a declarar en su contra, sino que exclusivamente ahacerlo en su favor (!)37, olvidando que un aspecto medular del principionemo tenetur es el Derecho a guardar silencio, sin que de ello puedanderivarse consecuencias perjudiciales para el imputado38.

No es casual en este sentido que en el contexto de la Convencin Inte-

34Mucho menos el posible pero burdo argumento con la referencia al estableci-miento legal de la culpabilidad, pues, como es obvio, bajo ese concepto no puedenentenderse disposiciones legales que precisamente niegan la garanta. Semejante lecturasupeditara la vigencia de la garanta fundamental, en cuanto tal prevista para servirde lmite a la legislacin ordinaria, a la voluntad de esta ltima, que es lo mismo queanularla.

35Durante el proceso, toda persona tiene Derecho, en plena igualdad, a las siguien-

tes garantas mnimas, ...g) Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni adeclararse culpable.

36Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr Derecho, en plenaigualdad, a las siguientes garantas mnimas, [...] g)a no ser obligada a declarar contras misma ni a confesarse culpable.

37Un ejemplo, de la tramitacin legislativa argentina, en SANCINETTI, El delito deenriquecimiento ilcito, cit., p. 51.

38 Sobre la garanta y sus alcances, entre muchos otros, DRESSLER, Joshua,Understanding Criminal Procedure(3 edicin, Newark, San Francisco, Lexis-Nexis,

2002), pp. 435 ss.; ROGALL, Klaus, Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst(Berlin, Duncker & Humblot, 1977), especialmente pp. 67 ss.; y en la literatura chilenaBAYTELMAN, Andrs, Tiene derecho a guardar silencio... La jurisprudencia norteamericanasobre declaracin policial(Informe de Investigacin N 13, Universidad Diego Portales,2002),passim; MEDINA, Gonzalo La primera declaracin del imputado y el derecho ano declarar en perjuicio propio, en COLOMA, Rodrigo (editor), La prueba en el nuevoproceso penal oral(Santiago, Lexis-Nexis, 2002), pp. 35 ss.; ZAPATA, Mara Francisca,La prueba ilcita(Santiago, Lexis-Nexis, 2004), pp. 85 ss.


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ramericana las principales objeciones de principio a la introduccin de lafigura hayan provenido de los pases que probablemente tengan la mayortradicin de respeto de las garantas procesal-penales en el continente,

como son los Estados Unidos y Canad. Tales objeciones condujeron endefinitiva a un compromiso, consistente en que la obligacin internacionalrigiera slo con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales desu ordenamiento jurdico.Ambos pases han ratificado la Convencin condeclaraciones expresas en el sentido de que no incorporarn a su ordena-miento interno un delito que conculca la presuncin de inocencia39.

Por su parte, con anterioridad a la Convencin, la Sala Constitucionalde la Corte Suprema de Costa Rica, en su Voto N 1707-95, de 28 de

marzo de 1995, declar la inconstitucionalidad y, consecuentemente,procedi a anularlos de los incisos a) y c) del artculo 26 de la Ley N6872, de 17 de junio de 1983, sobre enriquecimiento ilcito de los ser-vidores pblicos, esto es, precisamente de los incisos que establecan eldelito de enriquecimiento ilcito propiamente tal40. El razonamiento dela Corte fue tan simple como contundente: los preceptos impugnadosefectivamente imponen al funcionario pblico de que se trate el deber dedemostrar el origen del aumento en su patrimonio que exceda el monto de su

salario o las sumas que legalmente pueda devengar, invirtiendo el tipo penalde manera evidente la carga de la prueba en contra del encausado, violandocon ello de modo flagrante el principio de inocencia en los trminos prescritospor el artculo 39 constitucional, concernindole al rgano acusador la demos-tracin de la procedencia ilcita del patrimonio del servidor pblico. De estemodo, no es siquiera posible pensar en alguna interpretacin de la norma quepermita al juez penal su aplicacin sin la lesin de los Derechos fundamentalesdel imputado.En la actualidad rige en Costa Rica la Ley N 8.422, de 6

39Al respecto MANFRONI, La convencin, pp. 144 y s.; vase tambin LVAREZ,Alejandro,Justicia penal y espacio regional (Buenos Aires, Ad Hoc, 2004), pp. 55 s.

40Del siguiente tenor, Incurrirn en el delito de enriquecimiento ilcito y sernsancionados con prisin de seis meses a seis aos, los servidores pblicos que en el ejerciciode un cargo pblico, o dentro del ao siguiente a la cesacin de su relacin de servicio,a)Adquieran bienes de cualquier ndole o naturaleza, sin poder probar el origen lcitode los recursos de que han dispuesto para tal efecto, excepcin hecha de su salario o de las

sumas que legalmente puedan devengar[...] c) Se enriquezcan de cualquier modo comoconsecuencia exclusiva del cargo, sin acreditar la licitud de su aumento de fortuna y laverosimilitud de las fuentes de recursos invocadas.De oficio, por darse las mismas razones,se anul tambin el inciso e), Incurren tambin en el delito tipificado en este artculo,los servidores cuyos cnyuges, ascendientes o descendientes por consanguinidad o afinidadhasta el segundo grado, se enriquezcan sin poder dar demostracin fehaciente de la licituddel incremento en sus bienes o fortuna. Para tales efectos el pariente se considerar coautoro cmplice, de conformidad con las reglas establecidas en el Cdigo Penal.


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de octubre de 2004, contra la corrupcin y el enriquecimiento ilcito enla funcin pblica, que si bien contiene un delito de enriquecimientoilcito (artculo 45), prescinde de toda forma de inversin de la carga de

la prueba, en cuanto exige el aprovechamiento ilegtimo del ejercicio dela funcin pblica41.

En el caso chileno, coincidiendo en buena medida con la opinin ma-yoritariamente contraria a la inversin de la carga de la prueba42, inclusola Comisin Nacional de tica Pblica, no obstante recomendar en suInforme la introduccin de la figura, consciente del carcter imprecisode la conducta sancionada y a la estructura misma del delito que supone lainversin parcial de la carga de la prueba,adverta la necesidad de adoptar,

en su configuracin, las medidas tendientes a garantizar del mejor modo lacompatibilidad de esta nueva figura penal con los principios de un Derechopenal respetuoso de las garantas constitucionales de las personas43. Tales re-servas han acompaado, como se ha visto, todo el debate parlamentario,y si bien en definitiva se ha dado lugar al delito, no debe perderse de vistaque ha sido a condicin de que se resguarde debidamente la presuncinde inocencia, con muy importantes consecuencias para su potencial deaplicacin prctica (ms abajo V).

En este contexto, en el cual la existencia de un delito de enriquecimientoilcito parece obedecer slo a las deficiencias institucionales y a una ciertaprecariedad del Estado de Derecho en pases en vas de desarrollo, cabedecir, por ltimo, algunas palabras sobre el caso del Derecho francs, que,como se ha visto, ha sido pionero en la materia. Al respecto debe tenersepresente que el principio de culpabilidad en el Derecho penal francs hatenido tradicionalmente una vigencia ms limitada que la que tiene ennuestra tradicin jurdico-penal. Hasta el Cdigo Penal de 1992, el De-

41Ser sancionado con prisin de tres a seis aos quien, aprovechando ilegtimamenteel ejercicio de la funcin pblica o la custodia, la explotacin, el uso o la administracinde fondos, servicios o bienes pblicos, bajo cualquier ttulo o modalidad de gestin, por so por interpsita persona fsica o jurdica, acreciente su patrimonio, adquiera bienes, goceDerechos, cancele deudas o extinga obligaciones que afecten su patrimonio o el de personasjurdicas, en cuyo capital social tenga participacin ya sea directamente o por medio de

otras personas jurdicas.42BUSTOS- MEDINA,Aspectos de la reforma penal, pp. 692; as como las opinionesde Antonio Bascun Rodrguez, durante la tramitacin de la Ley N 19.645, enInforme de la Comisin Mixta,de 21 de septiembre de 1999, pp. 13 y s.; y de JuanPablo Hermosilla durante la tramitacin de la Ley N 20.088, en Primer Informe dela Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, de 29 dejulio de 2005 (anexo), p. 74.

43Informe de la Comisin Nacional de tica Pblica,N 30.


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recho galo conoca los llamados delitos materiales, esto es, delitos cuyasancin slo requera la constatacin material del hecho, sin necesidad deningn elemento moral o intelectual44, verdaderas formas de respon-

sabilidad objetiva. En ese contexto se explica que, no obstante el nuevoCdigo permite esa posibilidad slo en el mbito de las contravenciones45,no se discuta mayormente la subsistencia de presunciones de hecho o deculpabilidad46, cuya conservacin probablemente funciona como forma detransicin hacia un Derecho penal estrictamente culpabilstico. Y si bienhasta ahora esta caracterstica del Derecho penal francs ha logrado superarel escrutinio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cuanto a lacompatibilidad de la misma con el artculo 6.2 del Convenio Europeo de

Derechos Humanos47, debera ser evidente que se trata de una situacinque no puede admitirse en ordenamientos con otra tradicin.

2. Tipificacin de una sospecha indeterminadaAhora bien, podra argumentarse que no vulnera la presuncin de

inocencia una disposicin legal que se limite a describir ciertas circuns-tancias de hecho que razonablemente permiten colegir la responsabilidaddel imputado por un delito determinado, al punto que el tribunal, aun

en ausencia de norma, llegara casi con seguridad a la misma conclusinprevista por la ley. Y, en efecto, aunque slo en la medida en que se asegurela supervivencia del principio de libre valoracin en el caso concreto, puedeverse en normas como las que, por ejemplo, consagran los artculos 44448o 45449del Cdigo Penal chileno, expresiones tcnicamente torpes pero

44Sobre el concepto DESPORTES, Frdric - LEGUNEHEC, Francis, Droit pnal gnral

(10 edicin, Pars, Economica, 2003), pp. 411 s.; CONTE, Philippe - MAISTREDUCHAMBON, Patrick, Droit pnal general(6 edicin, Paris, Armand Colin, 2002), pp.114 s., quienes sostienen que la definicin sera inexacta, porque no habra infraccionessin elemento moral o intelectual, sino que se trata de infracciones en las que ste sedesprende de la sola presencia del resultado, sin que pueda desmentirse.

45DESPORTES-LEGUNEHEC, Droit pnal gnral, pp. 412 s., 416, 465 ss.46DESPORTES- LEGUNEHEC, Droit pnal gnral, pp. 413 ss., quienes se refieren a

ellas abiertamente como lmites del principio.47 Vanse las referencias en STEFANI, Gaston - LEVASSEUR, Georges - BOULOC,

Gaston, Procdure pnale (19 edicin, Pars, Dalloz, 2004), pp. 122 ss.48Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado, fractura,escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera substrada o de ganza en algn apo-sento, casa, edificio habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias.

49Se presumir autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre,salvo que justifique su legtima adquisicin o que la prueba de su irreprochable conductaanterior establezca una presuncin en contrario. - Se presumir tambin autor de roboo hurto de animales aquel en cuyo poder se encuentren partes identificables de la especie


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no necesariamente ilegtimas, en cuanto no hacen ms que formalizarciertas mximas de experiencia difcilmente discutibles a primera vista,sin consideracin a las particularidades del caso concreto50.

Pretender aplicar, sin embargo, este razonamiento al delito de enri-quecimiento ilcito implica desconocer la diferencia radical que mediaentre ambas situaciones, como es que en el delito en comento al sujetono se le imputa, en rigor, ningn delito determinado, por la sencilla raznque no se le imputa ninguna conducta. El enriquecimiento en cuantotal no es una conducta, sino un simple estado de cosas51, el resultado deuna conducta que, sin embargo, no se define mayormente. La funcinde la presuncin en este caso no consiste en vincular de modo ms o

menos razonable ciertos hechos con la responsabilidad del acusado por undeterminado delito, como sera el caso, por ejemplo, si de cierto tipo decontactos sospechosos entre un funcionario sbitamente enriquecido yun particular sometido a su fiscalizacin se pretendiera colegir un delitode cohecho, sino que simplemente sirve de sucedneo de una imputacinque ni siquiera se est en condiciones de formular52. Se trata de la sim-ple enunciacin de una sospecha genrica, la de haber cometido algn(cualquier) delito.

Por lo mismo, tampoco puede argirse, como convincentemente se haceen otros contextos, que la presuncin de inocencia y la consiguiente cargade la prueba de parte del Estado est referida en principio slo al hechoque se imputa y no a las eventuales causas de justificacin o exculpacinque se dan en el mismo, las que deben ser alegadas de un modo mnima-mente plausible por la defensa para que puedan ser tenidas en cuenta y seatambin deber del Estado despejarlas ms all de toda duda razonable53. En

robada o hurtada. - La marca registrada puesta sobre el animal robado o hurtado, constituyepresuncin de dominio a favor del dueo de la marca.

50En ese sentido SANMARTN, Csar, El procedimiento penal por delitos contra laadministracin pblica, en SANMARTN- CARO- REAO,Delitos de trfico de influencia,enriquecimiento ilcito y asociacin para delinquir,pp. 415 ss.; lo reconoce sin problemasSANCINETTI, El delito de enriquecimiento ilcito,pp. 28 s., 59, 61, 64 ss. Vase al respectoCARRI, Alejandro, Garantas constitucionales en el proceso penal(4 edicin, BuenosAires, Hammurabi, 2000), pp. 515 s., con referencia al fallo Bilsky.

51

SANCINETTI, El delito de enriquecimiento ilcito, pp. 27 s.;ABANTO, Los delitoscontra la administracin pblica,pp. 481.52Es lo que, sin embargo, no advierte SANMARTN, El procedimiento,pp. 427 s.53Al respecto SANMARTN, El procedimiento penal,pp. 425 s.; SANCINETTI, El

delito de enriquecimiento ilcito,p. 76; BRUZZONE, Gustavo - GULLCO, Hernn,Acercade la controvertida adecuacin constitucional del tipo penal del enriquecimiento ilcitode funcionario pblico, en BRUZZONE- GULLCO(coordinadores), Teora y prctica,pp.26 ss., distinguiendo, de la mano de la jurisprudencia norteamericana, entre carga


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cuanto el Estado no ha imputado ni mucho menos probado conductatpica alguna, una eventual exigencia de alegar causas de exencin deresponsabilidad se encuentra completamente fuera de lugar54.

Con toda razn se ha destacado que el defecto ms significativo deldelito de enriquecimiento ilcito no radica tanto en la inversin de lacarga de la prueba, sino que en la total indeterminacin de aquello que sepresume, con lo cual se vulnera irreparablemente no ya slo el Derechoa la presuncin de inocencia, sino que tambin el principio de reservalegal en materia penal55, a lo que habra que agregar, como consecuenciade la total desvinculacin entre castigo y conducta, el abandono de unDerecho penal de acto, toda vez que una sospecha delictiva genrica es,

en definitiva, una sospecha sobre la calidad de delincuente y no sobreun delito determinado.

3. La fallida comparacin con otros tipos penalesEs especialmente en virtud de este ltimo defecto que no puede con-

vencer el esfuerzo argumentativo en favor de la legitimidad del preceptodesplegado durante la tramitacin legislativa por Matus, a partir de lacomparacin con disposiciones del Derecho vigente que exhibiran una

estructura similar56. Sin perjuicio de que no constituye argumento de legi-

de produccin de la prueba y carga de persuasin. Vase tambin CHIESA, Ernesto,Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos(Bogot, Forum, 1995), II, pp.54 ss. Para el Derecho chileno, en particular sobre la prueba del dolo, HERNNDEZ,Hctor, El delito de lavado de dinero, en AA. VV., Informes en Derecho, MinisterioPblico(Santiago, 2005), pp. 351 ss.

54Por su parte, SANCINETTI, El delito de enriquecimiento ilcito,pp. 76 ss., hace

presente que no existe una prohibicin de enriquecerse que obligue a justificar excep-cionalmente el enriquecimiento en cuanto tal.55SANCINETTI, El delito de enriquecimiento ilcito, pp. 27, 29, 35, 37, 56, 68 s.

Entre nosotros ya lo haba sealado con toda claridad Juan Pablo Hermosilladurante latramitacin legislativa, Tal como est construido el tipo no hay una conducta definidaespecficamente que sea objeto de sancin, pues el aumento ilcito de patrimonio suponeque se efectuaron actos ilcitos para lograrlo, pero nunca se especifica de qu actos ilcitosespecficos se trata, Primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia

y Reglamento del Senado,de 29 de julio de 2005 (anexo), pp. 74 y s. No lo vean as, sinembargo, BUSTOS- MEDINA,Aspectos de la reforma penal,pp. 692.

56 Intervencin de Jean Pierre Matus, en Primer Informe (anexo), cit., pp. 75s., Hay que considerar que todos los delitos funcionarios establecidos en el Ttulo V delLibro Segundo del Cdigo Penal, titulado De los crmenes y simples delitos cometidos porempleados pblicos en el desempeo de sus cargos, tienen como supuesto comn penar alque se enriquece abusivamente en el ejercicio de su cargo pblico; esto no es contrario aun Estado democrtico de Derecho. Incluso el ordenamiento jurdico actual pena delitoscomo la negociacin incompatible (artculo 240 del Cdigo Penal) o la exigencia de


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timidad la eventual existencia de otras disposiciones igualmente ilegtimas,en este caso la comparacin resulta, adems, fallida57.

Esto es particularmente claro respecto de los delitos de corrupcin

tipificados en el ttulo V del libro II del Cdigo Penal. Nadie desconoceni pretende tildar de antidemocrtico o contrario al Estado de Derechoel claro propsito legislativo de reprimir el enriquecimiento abusivo enel ejercicio de los cargos pblicos. No es se, sin embargo, el punto endiscusin. Lo que est en cuestin es si con ese fin se puede prescindirde la tipificacin de conductas determinadas de enriquecimiento ilcitoy si el Estado puede desentenderse de su carga de acreditar las conductasdelictivas que imputa, lo que, hasta ahora, nunca haba ocurrido en el

referido ttulo V. Desde la perspectiva de lo que debe ser una razonablerepresin de las diversas formas de enriquecimiento ilcito, ciertamentese puede discutir sobre las bondades y defectos de viejas figuras penalescomo las de negociaciones incompatibles o exacciones ilegales, pero nadiepuede sostener que ellas como el resto de las figuras prohijadas en elTtulo no describen conductas concretas o que a su respecto no rige lapresuncin de inocencia.

En cuanto a la existencia de delitos construidos sobre la base de la sos-

pecha, los paralelos propuestos tampoco son convincentes. En lo que dicerelacin con la figura de no presentacin de menor prevista en el artculo355 CP. 58no puede pasarse por alto que se trata de la no presentacinde un nio que se encuentra bajo el cuidado del imputado, de modo queno tiene nada de problemtico que su ausencia le sea imputada a l, pre-cisamente quien tena el deber de evitarla. Lo que se imputa es algo muyconcreto y determinado: no haber cuidado como corresponda al nio delque se era responsable. Que el tipo penal se haya empleado ocasionalmente

ddivas (artculo 241 del Cdigo Penal), que son actos anticipatorios o preparatorios alenriquecimiento ilcito y tampoco es antidemocrtico penarlos. Hay tipos similares al quese propone, construidos sobre la base de la sospecha, por ejemplo, la negativa a la entrega deun menor ordenada por resolucin judicial. En este caso, no hay un delito sexual acreditado,sino slo un delito contra la justicia, pero este fue el tipo esgrimido contra Paul Schaefery el resto de los personeros de la ex Colonia Dignidad que han sido condenados. Este tipoes similar al caso del porte de ganzas y de artefactos incendiarios. Ambos delitos penan

la sospecha fundada de que las personas sorprendidas con estas especies pueden cometerdelitos en el futuro.57Sobre intentos similares de legitimacin por comparacin en la Argentina

SANCINETTI, El delito de enriquecimiento ilcito, pp. 79 ss.58El que hallndose encargado de la persona de un menor no lo presentare, reclamn-

dolo sus padres, guardadores o la autoridad, a peticin de sus dems parientes o de oficio,ni diere explicaciones satisfactorias acerca de su desaparicin, sufrir la pena de presidiomenor en su grado medio.


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para reprimir hiptesis delictivas ms graves que no habran podido acre-ditarse, como sera el caso de la sustraccin de menores lo que supone,en todo caso, que el artculo 355 CP. sea efectivamente un tipo residual

construido a partir de la presuncin de algo ms grave59y no una figuraprivilegiada60 no permite negar el contenido de injusto de la conductaque describe, tal como no puede negarse, por ejemplo, la legitimidad deldelito de abusos sexuales por el simple hecho de que a veces sirve comovehculo para la represin de una violacin que no logra acreditarse.

Si bien se mira, la situacin del agente en el artculo 355 CP. es esen-cialmente idntica a la del funcionario encargado de caudales pblicosque no los devuelve o no rinde cuenta satisfactoria de los mismos: no

se le imputa en trminos genricos algn delito, sino derechamente lamalversacin de los caudales (artculo 233 CP. ), porque la no devolucinde una cosa ajena que se est obligado a devolver importa en principioapropiacin de la misma en tanto no se d alguna explicacin razonableal respecto. No se opone a lo anterior la existencia del delito funcionariode negativa de pago o entrega del artculo 237 CP. 61, en la medida en que

59Como lo sugiere la historia de su establecimiento, en sesin 159, de 24 de juniode 1873, el Comisionado Ibez se opuso al artculo porque en l se impone una penagrave por simples presunciones de delitos,a lo que los Comisionados Reyes y Renjiforeplicaron en rigor, confirmando que el artculo solo impone pena cuando no se danesplicaciones satisfactorias,Actas de las sesiones de la Comisin Redactora del CdigoPenal chileno(Santiago, Imprenta de la Repblica de Jacinto Nez, 1873), p. 288.En tanto que la literatura ms antigua, siguiendo manifiestamente a PACHECO, JoaqunFrancisco, El Cdigo penal concordado y comentado(reedicin de la tercera edicin de1867, Madrid, Edisofer, 2000), p. 1166, mantena la misma opinin. As VERA, Ro-

bustiano, Cdigo Penal de la Repblica de Chile comentado(Santiago, Imprenta de PP.Cadot, 1883), pp. 551 s.; y FERNNDEZ, Pedro Javier, Cdigo Penal de la Repblica deChile esplicado i concordado(2 edicin, Santiago, 1900), II, pp. 93. En la actualidadtambin ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho penal(3 edicin, Santiago, Editorial Jurdicade Chile, 1997), IV, pp. 26 s.

60Como, sin embargo, entiende la doctrina mayoritaria al considerar que se tratade una figura especial con una pena considerablemente menor caracterizada porla calidad de encargado del sujeto activo y el propsito especfico de atentar contra elestado civil del nio. As FUENSALIDA, Alejandro, Concordancias i comentarios del Cdigo

Penal chileno(Lima, Imprenta Comercial, 1883), III, pp. 21; DEL

RO

, Raimundo,Derecho Penal(Santiago, Nascimento, 1935), III, pp. 293 s.; LABATUT, Gustavo, De-recho penal(7 edicin, edicin, a cargo de Julio Centeno, Santiago, Editorial Jurdicade Chile, 1983), II, pp. 135; GARRIDO, Mario, Derecho penal(2 edicin, Santiago,Editorial Jurdica de Chile, 2005), III, pp. 253; POLITOFF, Sergio - MATUS, Jean Pierre- RAMREZ, Mara Cecilia, Lecciones de Derecho penal chileno. Parte especial(Santiago,Editorial Jurdica de Chile, 2004), p. 203.

61El empleado pblico que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del


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ste sanciona un mero acto de desobediencia funcionaria, necesariamenteneutraldesde el punto de vista del patrimonio o de la propiedad estatal,pues en caso contrario, segn se reconoce en general, reciben aplicacin

slo los tipos de malversacin62.Precisamente un ejemplo equivalente ha sido esgrimido en la Argentina

para fundar la legitimidad del delito de enriquecimiento ilcito63, sin ver,sin embargo, que en la malversacin se imputa el hecho determinado dehaber dispuesto indebidamente de caudales que se tena el preciso deberde conservar, mientras que en el enriquecimiento ilcito no se imputaninguna conducta, sino simplemente se impone la carga de demostrar queno se cometi ningn delito en relacin con un estado de cosas respecto

de cuya evitacin no se tiene absolutamente ningn deber64.En lo que concierne al porte de artefactos explosivos o incendiarios

(artculo 481 CP. 65), el paralelo tampoco es convincente. Y no slo porque,como bien afirma Matus, la figura se construye sobre la sospecha fundadade que las personas sorprendidas con estas especies pueden cometer delitos en elfuturo66, en tanto que con el enriquecimiento ilcito se pretende reprimir

Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante, sufrir la pena de suspensin del empleo ensus grados mnimo a medio[inciso segundo ]. Esta disposicin es aplicable al empleadopblico que, requerido por orden de autoridad competente, rehusare hacer entrega de unacosa puesta bajo su custodia o administracin.

62BUNSTER, lvaro, La malversacin de caudales pblicos(Santiago, Universidadde Chile, 1948), p. 124; ETCHEBERRY, IV, pp. 245 s.; POLITOFF- MATUS- RAMREZ,Parte especial, p. 499; RODRGUEZ COLLAO, Luis - OSSANDN, Mara Magdalena,Delitos contra la funcin pblica(Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2005), p. 396;GUZMNDLBORA, Jos Luis, La malversacin de caudales pblicos en el Cdigo Penalchileno, en ELMISMO, Estudios y defensas penales(Santiago, Lexis-Nexis, 2005), pp.

218, 266 s., 279. Por lo mismo, no es de recibo el comentario habitual en cuanto aque se tratara de una presuncin o sospecha de malversacin, perspectiva desde lacual sera ciertamente superflua al lado del artculo 233 ss. CPP.

63As SOLER, Sebastin, El proyecto de Cdigo Penal del Dr. Sebastin Soler y susantecedentes,enCuadernos de Ciencia Penal y Criminologa6 (Universidad Nacionaldel Litoral, Santa Fe, 1964), p. 263. Pues bien, no hay nada desmedido, irregular oexcesivamente severo en imponer a los funcionarios un deber semejante al que recaesobre un administrador comn, al cual se le exige, bajo amenaza penal, una rendicinde cuentas con la cuidadosa separacin de los bienes del administrado. Pues bien, la

asuncin de un cargo pblico, comporta un deber semejante, un deber de especialpulcritud y claridad en la situacin patrimonial.64Crtico al respecto SANCINETTI, El delito de enriquecimiento ilcito, pp. 31, 77 s.65El que fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente

dispuestos para incendiar o causar alguno de los estragos expresados en este prrafo, sercastigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio; salvo que pudiendo considerarseel hecho como tentativa de un delito determinado debiera castigarse con mayor pena.

66Primer Informe(anexo), cit., pp. 75 s.


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conductas pretritas que se ha sido incapaz de acreditar, sino porque esevidente el propsito legislativo de establecer un delito de peligro abs-tracto basado precisamente en la sealada sospecha y no una genuina

presuncin. El nico sentido en que se puede hablar de una presuncintratndose de un delito de peligro abstracto, es que al legislador le haparecido, esto es, presume seguramente con razn, atendida su peculiarnaturaleza que el porte de tales objetos resultaper selo suficientementepeligroso como para justificar su represin, sin exigir nada ms, en par-ticular, sin esperar a que se d principio de ejecucin a algn delito delesin67. Por cierto se puede debatir arduamente sobre la legitimidad delos delitos de peligro abstracto en general y sobre la figura en particular,

pero desde una perspectiva que nada tiene que ver con lo que se le objetaal enriquecimiento ilcito, pues se trata de una conducta descrita con todaclaridad por la ley.

Por ltimo, lo mismo puede decirse de la produccin, expendio o tenen-cia de llaves falsas y ganzas (artculo 445 CP. 68). Se trata de un delito depeligro abstracto69, lo que no se ve alterado por el hecho de que la ley hagadepender la punibilidad de la conducta de la insuficiencia de los descargos delsospechoso. Si bien la existencia misma de tal mecanismo procesal demuestra

la mala conciencia de un legislador que advierte que el adelantamiento dela barrera de proteccin de la propiedad es exagerado y puede conducir aconsecuencias tan absurdas como injustas lo que confirma las dudas fun-dadas sobre la legitimidad del precepto70, tampoco en este caso se puedenegar que lo que se le imputa al sujeto, a diferencia de lo que ocurre con elenriquecimiento ilcito, se encuentra claramente definido por la ley.

67De presunciones motivadoras o de presunciones en sentido amplio hablaVOGEL, Joachim, Los lmites constitucionales a las presunciones del Derecho penal eco-nmico alemn, enARROYOZAPATERO, Luis - TIEDEMANN, Klaus (editores), Estudiosde Derecho penal econmico(trad. Nieto Martn, Cuenca, Universidad de Castilla-LaMancha, 1994), pp. 50 s.

68El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzas u otrosinstrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargosuficiente sobre su fabricacin, expendicin, adquisicin o conservacin, ser castigado con

presidio menor en su grado mnimo.69

Ms an, para un sector de la doctrina se trata de un delito depeligro concreto, quesupone preparacin efectiva de un robo determinado, as ETCHEBERRY, III, p. 333.70Crticamente GARRIDO, Mario, Derecho penal(Santiago, Editorial Jurdica de

Chile, 2000), IV, pp. 242; tambinMERA, Jorge, Derechos Humanos en el Derechopenal chileno (Santiago, ConoSur, 1998), p. 144. La crtica de Mera se extiendetambin al ya citado artculo 481 CPP. , postura ciertamente respetable, pero queparece desconocer que ambas figuras exhiben manifiestas diferencias en cuanto a supeligrosidad intrnseca.


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4. Imposibilidad de un estatuto especial con renuncia anticipada y genricade garantas

En el debate en torno al delito de enriquecimiento ilcito se leen con

mucha frecuencia afirmaciones sobre el especial deber de probidad que pesasobre los funcionarios pblicos, afirmaciones con las cuales, naturalmente,no se puede sino estar de acuerdo. Sin embargo, esto no puede significaren ningn caso que a su respecto se prescinda de las garantas bsicas querigen para el resto de los ciudadanos, como en alguna medida se ha queridosugerir por los defensores de la figura71.

No es posible aceptar un statusjurdico disminuido de los funcionarios apartir, por ejemplo, de la doctrina de los actos propios o como contrapartida

ineludible de su posicin de mayor exposicin pblica, criterios que si bienpermiten fundar ciertas modulaciones en su esfera de Derechos, de nin-gn modo permiten privarlos de garantas fundamentales, mucho menosen materia penal72. Al respecto debe destacarse que, con independenciadel debate sobre el carcter renunciable o irrenunciable de los Derechosfundamentales o, en caso de aceptarse lo primero, sobre a cules se puedelegtimamente renunciar73, lo que se est planteando en este contexto esuna renuncia anticipada y genrica adems de tcita, por el simple hecho

de ingresar al servicio pblico a las mismas, lo que desde todo punto devista resulta inaceptable.

5. La negacin de la inversin de la carga de la prueba a travs de undelito de omisin

Otra de las estrategias ensayadas para la legitimacin del delito de enri-quecimiento ilcito consiste en negar que con ste se consagre una inversinde la carga de la prueba respecto de las supuestas conductas ilcitas previas

en las que tendra su origen el enriquecimiento, afirmndose al efecto quelo injusto del delito no radica en tales conductas previas las que, desdeesta perspectiva, seran del todo irrelevantes, sino exclusivamente en laomisin de justificar el origen del enriquecimiento. As pues, el enrique-cimiento ilcito sera un delito de omisin propia, por el cual se reprimirala infraccin de un deber que pesara sobre los funcionarios pblicos, eldeber de justificar en todo momento su situacin patrimonial.

71Al respecto SANCINETTI, El delito de enriquecimiento ilcito, pp. 24 s.72Al respecto, con detalle, BRUZZONE- GULLCO, en BRUZZONE- GULLCO(coordi-

nadores), Teora y prctica,pp. 17 ss., 29 ss., quienes exploran, entre otros puntos, losalcances de la doctrina de los actos propios y de la renuncia de Derechos, as como elefecto de la exposicin pblica en la intensidad de la proteccin penal del honor.

73Sobre el punto BRUZZONE- GULLCO, en BRUZZONE- GULLCO(coordinadores),Teora y prctica, pp. 20 ss.; SANCINETTI, El delito de enriquecimiento ilcito, p. 25.


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Este planteamiento ha tenido gran acogida en la Argentina, donde lo fa-vorece una redaccin legal referida al que al ser debidamente requerido, nojustificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable74.

As lo planteaba abiertamente Soler a propsito de su proyecto de 196075,que sirvi de base para la posterior tipificacin de la figura, y lo mantienenen la actualidad autores como Creus, autor este ltimo de gran influenciaen la jurisprudencia y que ha sostenido que en el enriquecimiento ilcito laaccin no es la de enriquecerse, sino la de no justificar la procedencia delenriquecimiento, con lo cual la ley no est consagrando una presuncin,sino imponiendo un deber y sancionando un incumplimiento76.

Difcilmente puede convencer, sin embargo, una estrategia que pretende

negar el inequvoco y reconocido77, adem trasfondo probatorio deltipo penal con un simple artilugio semntico, como si el legislador fueratotalmente libre para eludir las garantas procesales a travs de definicio-nes sustantivas. Que en buena medida ste pueda modular las exigenciasprobatorias con tales definiciones, por ejemplo, prescindiendo de un re-sultado o de otras potenciales circunstancias tpicas, prescindiendo de laefectiva lesin del bien jurdico, o bien, haciendo bastar la concurrenciade culpa para la imposicin de la pena, es algo evidente y que est fuera

74Aunque tambin tiene influencia en la doctrina de otros pases, cfr.ABANTO,Los delitos contra la administracin pblica, pp. 480 y s., si bien, en rigor, slo quiereexpresar en trminos sustantivos la manifiesta y criticada inversin de la carga de laprueba. Vase tambin CARO, El delito de enriquecimiento ilcito, pp. 112, 146 s.

75SOLER, El proyecto de Cdigo Penal, pp. 263, donde al comentar el artculo 346seala: Pero hay otra consideracin ms simple an, que permite resolver el proble-

ma en una forma nada excepcional o presuntiva. Ya en otros casos hemos sealado lanecesidad de subrayar la existencia positiva de deberes; son muchas las figuras en cuyabase se encuentra una exigencia positiva; en los delitos de comisin por omisin [sic]esa es tambin la regla. Los prrafos pertinentes estn transcritos tambin en SOLER,Sebastin, Derecho penal argentino. ParteEspecial(3 edicin, 8 reimpresin, BuenosAires, TEA, 1978), V, pp. 205 s.

76CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte Especial(5 edicin, Buenos Aires, Astrea,1996), II, p. 325.

77As, antes de formular la tesis de la omisin, SOLER, El proyecto de Cdigo Penal,

p. 262, dice: As resulta que la dificultad de esa prueba concretamente referida a unhecho, viene a determinar absoluciones que podramos llamar escandalosas... Parasalvar esa dificultad se ha dicho que lo ms expeditivo consiste en crear una figurafundada en la presuncin de ilicitud del enriquecimiento, contra el que no pruebe lacorreccin del incremento patrimonial. En lnea de principios, esa fundamentacinno es simptica en Derecho penal; pero toda vez que es innegable la existencia de esadificultad, parece prudente ver si sobre la base de otros principios menos dudosos esposible alcanzar un resultado prcticamente satisfactorio.


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de discusin78. Pero una cosa distinta es que, luego de definir con amplialibertad lo que debe ser punible, pretenda, adems, con un simple girode redaccin, exonerar al rgano acusador de su deber de acreditar lo as

definido79.Pero, adems, la tesis del delito de omisin, en s misma, no resiste

un anlisis detenido si la lleva hasta sus ltimas consecuencias. En efecto,si realmente se tratara de un delito de omisin, esto es, si realmente secastigara por la pura infraccin del deber, sin consideracin a la conductaprevia de enriquecimiento, entonces debera ser indiferente el contenidode la explicacin que diera el funcionario: si ha sido completa deberaseguirse de ella la impunidad, siempre. Pero ciertamente no es as, pues

determinadas explicaciones precisamente aqullas que se sospechan yque estn en el origen del delito dan lugar al castigo an ms severo delfuncionario, demostrando que constituyen el verdadero objeto de la figura,en tanto que la omisin no es ms que un mecanismo de inversin dela carga de la prueba80.

Por otro lado, e incluso con prescindencia de las graves dificultadesinterpretativas especialmente en materia de consumacin y de prescrip-cin81 que trae consigo concebir el delito como uno de omisin propia,

la aplicacin consistente de la tesis tiene consecuencias contraintuitivas,cuando no abiertamente absurdas, lo que parece confirmar que no se tratasino de un artilugio. As, por ejemplo, si por cualquier medio independientede la voluntad del funcionario se encontrara evidencia que ste por algunarazn no ha querido aportar que permite justificar el origen lcito delincremento patrimonial, de todas maneras debera castigarse, porque elfundamento del castigo radica exclusivamente en el incumplimiento deldeber de dar explicaciones al respecto82. Todo indica, sin embargo, que

en un caso as ningn juez sensato impondra un castigo, con lo que sereconoce que no es la omisin del deber, sino exclusivamente la supuestaconducta ilcita previa lo que se sanciona con la figura83.

Termina por sepultar la viabilidad de esta postura cualquier conside-racin en serio del bien jurdico supuestamente protegido por la figura.

78

Al respecto, entre otros,HEINE

, Gnter, Beweislastumkehr im Strafverfahren?,enJZ. (1995), p. 651 (652).79As tambin, como algo obvio, HEINE, enJZ.(1995), p. 651 (652).80As SANCINETTI, El delito de enriquecimiento ilcito, p. 32.81Al respecto, por ejemplo, INCHAUSTI, Enriquecimiento ilcito,p. 64.82Debe reconocerse en este punto la coherencia de CREUS, II, p. 323, quien acepta

expresamente esta consecuencia; tambin lo hace MANFRONI, La convencin,p. 148.83As, con ejemplos, SANCINETTI, El delito de enriquecimiento ilcito, pp. 105 ss.


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Si efectivamente se tratara de un delito de omisin, el nico posible bienjurdico protegido sera algo as como la buena fama de los funcionariospblicos84, en cuanto presupuesto de la confianza pblica en la adminis-

tracin y, en consecuencia, del buen funcionamiento de la misma. Lopeculiar del caso es que dicha buena fama no se protege reprimiendo ata-ques injustificados contra la misma, como es normal en los delitos contrael honor, ni contra determinadas actuaciones ilcitas del funcionario quela lesionen, sino que reprimiendo al afectado de los ataques que no escapaz de demostrar en todo momento su rectitud. Que se pueda imponercomo deber la conservacin de un estado que, en rigor, al margen delcumplimiento de los precisos deberes de conducta que pesan sobre los

funcionarios, no depende de la voluntad de los mismos, resultaper sepocoplausible, pero pretender, adems, reafirmarlo con la amenaza de una penaes simplemente un despropsito85.

En definitiva, la tesis del delito de omisin no es de recibo. Peor an, adiferencia del reconocimiento abierto y franco de la inversin de la cargade la prueba, por su falta de honestidad se trata de una tesis mucho msinsidiosa.

6. El enriquecimiento como conducta residual: entre la inutilidad y laindeterminacin

Ante los insalvables obstculos que debe enfrentar la legitimacin deun tipo penal que, en rigor, no es ms que la tipificacin de una sospechagenrica, se han intentado algunas interpretaciones alternativas que, por lava de negar conscientemente su esencia, procuran hacerlo compatible conlos principios jurdico-penales fundamentales. Merecen destacarse en este

84En esa lnea algunos pronunciamientos de la jurisprudencia argentina. As, enel caso Pico (1998), la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional Federalde la Capital Federal sealaba: El enriquecimiento patrimonial desproporcionado, abinitio sin justificacin aparente, lesiona el bien jurdico, porque todos los administradosal percibir por s mismos el cambio sustancial en el patrimonio del funcionario se repre-sentarn fundada o infundadamente que est originado en su actividad pblica y porende que los perjudica,citado de SOSA, Omar - PORTOCARRERO, Elpidio, El delito deenriquecimiento ilcito de funcionario pblico(artculo 268 [2] CPP.)en la jurisprudencia,

en BRUZZONE- GULLCO(coordinadores), Teora y prctica,p. 55. Ya antes SOLER, Elproyecto de Cdigo Penal,pp. 262 s.: la sola circunstancia del cambio no aclarado defortuna de los funcionarios pblicos constituye en s mismo un grave mal ejemploen una repblica, porque la gente, guiada por puro sentido comn, sospecha de lacoincidencia temporal entre el enriquecimiento y el desempeo de una funcin,especialmente si el hecho pasa en silencio.

85As tambin, respecto de un supuesto deber de explicacin de los funcionarios,ABANTO, Delitos contra la administracin pblica, pp. 482 s.


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sentido algunos intentos desarrollados en el Per, consistentes en enfatizarel carcter residual del tipo, lnea de interpretacin que puede ensayarse,de modo tanto o ms plausible, respecto de todos los tipos penales de

enriquecimiento ilcito en los cuales la inversin de la carga de la pruebano venga expresamente impuesta por la ley86.

A ttulo ejemplar, puede mencionarse el bien documentado estudio deCarlos Caro, quien postula que el injusto del delito consiste en la conductailcita por razn del cargo que despliega el funcionario y que da lugaral enriquecimiento. Sostiene, adems, a pesar del indicio de enriqueci-miento ilcito previsto en el inciso segundo del artculo 401 CP., que dichaconducta ilcita no puede ser presumida, sino que debe ser efectivamente

acreditada en un proceso judicial contra el funcionario, con lo cual, enefecto, se respeta plenamente la presuncin de inocencia87.

Surge entonces la pregunta por el sentido prctico que tendra un tipopenal de esas caractersticas, en circunstancias que, como se sabe, es pre-cisamente la dificultad de acreditar las conductas ilcitas en que se originael incremento patrimonial lo que ha motivado la introduccin de tipos deenriquecimiento ilcito. Pues si se acredita dicha conducta ilcita previa,simplemente debera sancionarse en virtud del respectivo tipo penal, sin

necesidad de recurrir a esta figura. Con la respuesta, Caro desarrolla suconcepcin general sobre el delito, entendindolo como un delito residualpero no o no slo desde una perspectiva procesal, esto es, en el sentidode abarcar aquello que no puede ser probado, sino que en un sentido ma-terial o, en sus palabras, con funcin de complementariedad: el delito deenriquecimiento ilcito recoge todas las formas indebidas de enriquecersepor razn del cargo que no se encuentran especialmente tipificadas88.

Ms all de las dudas subsistentes respecto de la verdadera utilidad de

un tipo penal entendido en estos trminos, y no obstante que la interpre-tacin propuesta permite superar varias de las objeciones ms serias que sele dirigen a la figura de enriquecimiento ilcito, no puede desconocerse queal mismo tiempo genera otro problema, no necesariamente menos grave,

86Durante la discusin parlamentaria en Chile el diputado Bustos elogi la solucin

del Derecho peruano, entendindola manifiestamente en el sentido que se enunciaen el texto: En Per se encontr una frmula que respeta las reglas del debido proceso yestablece una disposicin penal de carcter residual,en Diario de sesiones de la Cmarade Diputados,sesin 23, de 3 de agosto de 2005, p. 21.

87CARO, El delito de enriquecimiento ilcito, pp. 141, 147, 148 ss., y especialmentepp. 184 ss. Estas apreciaciones ntidamente entran en colisin con las expuestas, en elmismo volumen, por SANMARTN, El procedimiento penal,p. 428.

88CARO, El delito de enriquecimiento ilcito, pp. 204 ss.


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en la medida en que adquiere una amplitud difcilmente compatible conel principio de determinacin de los tipos penales y, ms an, tomado alpie de la letra, sugiere una verdadera clusula analgica, diseada para

hacerse cargo de cualquier otra forma imaginable de enriquecimiento porrazn del cargo que no haya sido especialmente prevista por el legislador89.Sobre esto se volver ms adelante (ms abajo V).

V. EL CASO CHILENO: ILEGITIMIDAD O INUTILIDAD?

Hasta aqu se han destacado en general los defectos intrnsecos de untipo penal de enriquecimiento ilcito y se ha procurado refutar las estra-tegias de legitimacin desarrolladas tanto para obtener su introduccincomo para defender su subsistencia. Corresponde ahora hacerse cargo delos contornos concretos que ha asumido la figura en el Derecho chileno,desde el punto de vista de las garantas fundamentales y de su potencial deaplicacin. Con todo lo dicho en las pginas precedentes podra darse pordescontado el juicio negativo que al respecto merece la nueva tipificacindel artculo 241 bis CP. Sin embargo, ese juicio debe matizarse a la luz de lasenmiendas introducidas durante la discusin parlamentaria, todas las cualestuvieron como propsito evitar cualquier vulneracin de la presuncin deinocencia, y en virtud de las cuales hay buenas razones para sostener queel nuevo tipo penal s se ajusta a los principios constitucionales, si bien acosta, irnicamente, de constituir una figura intil.

Como ya se ha dicho, el inequvoco propsito inicial de los promotoresde la figura en el Senado era invertir la carga de la prueba respecto delcarcter ilcito del incremento patrimonial obtenido durante el ejerciciode un cargo pblico. Este propsito chocaba, sin embargo, con la claraconciencia que se haba logrado imponer en la corporacin en cuanto aque semejante inversin de la carga de la prueba vulneraba el Derecho ala presuncin de inocencia, razn que, por lo dems, haba estado en elfondo del rechazo del Senado a otras iniciativas anteriores de establecer undelito de enriquecimiento ilcito (ms arriba III 1). Ms an, tambin enesta oportunidad la Comisin del Senado rechaz en un primer momentolas iniciativas al respecto90, en tanto que a propsito de la indicacin queen definitiva tuvo xito, las objeciones desde el punto de vista de la pre-

89El nico lmite reconocido por CARO, El delito de enriquecimiento ilcito,p. 206,consiste en que los actos deben implicar la infraccin de un efectivo deber funcio-nario, sin que baste una infraccin meramente moral, lmite que, en todo caso, nocompartira toda la doctrina peruana.

90Se rechaz en dos oportunidades una indicacin del senador Bombal: porqueel tipo penal propuesto atenta contra la presuncin de inocencia al no estar redactado en


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suncin de inocencia no decayeron en ningn momento. Al respecto, elMinistro Secretario General de la Presidencia seal que las propuestas deredaccin tradas al debate contraran el principio constitucional de presuncin

de inocencia, puesto que obligan al imputado a acreditar que su enriqueci-miento ha sido obtenido por medios lcitos91, a lo que el senador Fernndezagreg que la carga de la prueba de la ilicitud del enriquecimiento de unaautoridad o funcionario perseguido por este delito debera recaer siempre en elMinisterio Pblico92, en tanto q

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