Septiembre de 2015Julio Denis

En busca del tiempo perdido: reflexiones sobre la efectividad de las

obligaciones en el Comercio Electrónico

Resumen.

El hombre, desde tiempos inmemorables, ha utilizado el comercio como

mecanismo de simplificación del intercambio de bienes y servicios, asimismo con el

paso del tiempo el medio por el que se lleva a cabo esta finalidad también lo ha hecho.

Esto implica una alteración del mensaje, la cual consiste en una adición de contenidos.

El comercio mundial con la aplicación de las Tecnologías de la Información y

Comunicación (TIC) ha permitido la transformación de las relaciones comerciales

presenciales a relaciones impersonales, donde solamente es necesario el uso de un

computador con conexión a internet para entablar relaciones comerciales a nivel

nacional e internacional. Esto elimina la necesidad de que los sujetos involucrados en la

negociación se desplacen o conozcan personalmente antes de hacer el intercambio de

bienes. A esta modalidad se la llama comercio electrónico.

Sin embargo en el comercio electrónico se suscitan diferentes problemas que se

derivan de las características del medio por el que se llevan a cabo. Estos problemas

afectan directamente la confianza de los consumidores para contratar por este medio, lo

que hace que el surgimiento de disputas sea innegable.

Entonces, al propagarse los conflictos de este tipo de relaciones se deben poner a

disposición los mecanismos para su solución, como pueden ser los mecanismos

tradicionales o la modalidad de resolución de disputas online. La decisión dependerá

Denis, Julio 2

del valor del derecho en disputa, de la agilidad en la solución del problema y de la

eficacia en el arreglo o solución del conflicto.

Palabras clave: Comercio Electrónico, comercio B2C, resolución de disputas

online “ODR”, Arbitraje Online, arbitro, laudo.

Introducción: (Faltan uno o dos párrafos donde describas el orden del cuerpo:

qué va primero, segundo, tercero y así, y donde menciones los subtemas de cada

sección, así como el cierre que vas a tener con las conclusiones. También puedes

incluir una pregunta o motivación del trabajo, debes mencionar tu tesis y los

argumentos y el método con los que está hecha esta ponencia).

I.Comercio electrónico (Aquí ha estado, llámala introducción)

Los mecanismos para satisfacer las necesidades del intercambio de bienes y

servicios se transforman con el paso del tiempo de acuerdo a los procesos que los

modelos de producción permiten al mercado en cada momento de la historia. En el día

de hoy, el mundo se desarrolla gracias a un nuevo orden económico basado en el

capitalismo globalizado, donde ya no existen fronteras físicas para el avance del

comercio gracias a la expansión del internet como medio de comunicación y

transacción.

El internet ha permitido que las personas tengan acceso a mercados

internacionales sin necesidad de movilizarse entre los estados, es por eso que surge el

comercio electrónico para integrar el mundo en materia económica.

Ahora bien, entenderemos por comercio electrónico la materia en la que “se

regulan y estudian de forma sistemática todos aquellos contratos que tienen como

característica común la forma en que son concluidos: entre personas que no se

Denis, Julio 3

encuentran físicamente en el mismo lugar y que emiten sus declaraciones negociales

mediante máquinas informáticas que tienen a su disposición”1.

Como es ampliamente conocido, el comercio electrónico posee múltiples ventajas

en comparación al comercio tradicional. Entre ellas está la creación de un catálogo

global de bienes y servicios, además de la reducción de costos de operación y la

disposición de un mecanismo conveniente de comparación de precios para el

consumidor.

En aras de delimitar el objeto de estudio de esta ponencia, se debe aclarar que el

comercio electrónico puede desarrollarse tanto en redes cerradas, donde interactúan un

número limitado de agentes previamente determinado; como en redes abiertas donde

cualquier persona puede ofertar o demandar, lo que impide, razonablemente, que las

partes se conozcan entre sí.

En el comercio electrónico por redes abiertas interactúan diversos agentes, tales

como: empresarios (B), gobierno (G) y consumidores (C).Dado que las relaciones por

este medio se entablan mayoritariamente entre empresarios y consumidores (B2C), el

presente texto tendrá como objeto de estudio los acuerdos comerciales entre estos dos

actores.

1APARICIO, Juan Pablo. Los contratos electrónicos en el derecho español. El marco establecido por la ley de servicios de la sociedad información y comercio electrónico. En: Moro Almaraz, María Jesús. Internet y comercio electrónico, tercera jornada sobre derecho e informática universidad Salamanca, Salamanca, 2002. P.177. Otras definiciones de comercio electrónico pueden encontrarse en: RINCÓN, Erick. Derecho del Comercio Electrónico y de Internet. Segunda edición. Bogotá D.C Legis editores S.A. 2015. p. 11. Y Ley 527 de 1999 artículo 2 numeral b.

Denis, Julio 4

A. Crecimiento del comercio electrónico

Estas transacciones comerciales online han tenido tal expansión, que para el año

2014 el crecimiento fue de aproximadamente 48%2 en comparación con el año 2011, lo

que demuestra que a nivel global se está gestando un sistema de confianza en los

consumidores para realizar negocios por este medio.

De igual forma nuestro país no ha sido ajeno al desarrollo global de las

transacciones online, ocupando la posición 71 a nivel mundial en el comercio

electrónico B2C, por encima de países como Ecuador, El salvador, Panamá y Perú 3.

Tales operaciones comerciales han influido directamente en la economía

Colombiana, tanto así que para el año 2013 representaron el 2.19% del producto

interno bruto del país4. Lo que demuestra que, frente al crecimiento internacional del

comercio electrónico, nuestro país viene realizando un claro esfuerzo para promover

estas relaciones comerciales con base en la observación de los paramentos mundiales

en la materia.

No obstante, a medida que se propagan inmensurablemente las relaciones

comerciales online, se suscitan ciertos inconvenientes que pueden frenar y limitar su

utilización.

2 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo. Informe sobre la economía de la información. Suiza: Naciones Unidas; 2015. p.113 Ibíd. P.112.4CÁMARA COLOMBIANA DE COMERCIO ELECTRÓNICO. Primer estudio de comercio electrónico en Colombia l [diapositivas]. Bogotá D.C.2014. Diapositiva 1 disponible en http://ccce.org.co/sites/default/files/biblioteca/Primer%20estudio%20de%20comercio%20electr%C3%B3nico%20en%20Colombia%20-%20estudio%20anual%202013_0.pdf.

Denis, Julio 5

B. Problemas en las transacciones on-line

Los problemas que se presentan en este contexto se deben en mayor grado a las

características intrínsecas de la modalidad de contratación, basadas en relaciones

esporádicas y a distancia. Condiciones que influyen directamente en la información que

tienen ambas partes al momento de otorgar su consentimiento para contratar.

Tal información es importante al momento de analizar la calidad del bien o servicio

a contratar y aún más lo son las características de las personas que intervienen, por lo

que la ausencia o inexactitud en esos parámetros podrían catalogarse como asimetrías

de información.5

Adicionalmente se evidencia que el momento precontractual no es el único que se

ve afectado por esta modalidad de contratación, pues también son notorios los riesgos

en el cumplimiento que se asumen al contratar con poca o mala información.6

A este problema se le conoce como riesgo de contraparte, entendido como la

probabilidad de que alguno de los partícipes de la relación comercial no honre sus

obligaciones contractuales. Sin embargo este riesgo tiene la particularidad de poder

mitigarse a través de la información de referencia que encuentre la parte que va a

adquirir el bien o servicio en las publicaciones hechas por quienes hayan transado con

los oferentes que se encuentran en el mercado electrónico.

Los testimonios de los consumidores previos son de tal importancia que les

permite a los clientes potenciales tomar una decisión más informada. Esto puede

5 SHUMUEL, Becher. Asymmetric Information in Consumer Contracts: The Challenge that is yet to be Met. En: American Business Law Journal. 2008. vol. 45. P.735.6GRANOVETTER, Mark. Economic Action and Social Structure: The Problem of Embeddedness. En: American Journal of Sociology. 1985. Vol. 91, Issue 3. P. 481-510.

Denis, Julio 6

generar hacia el oferente casos de confianza o escepticismo; y con este último se

afecta gravemente la reputación en el mercado.

Otro conflicto que se suscita es el de la información imperfecta con la que cuenta

el consumidor sobre el objeto del contrato. Ya que por la naturaleza de las

transacciones online no es posible que él verifique la calidad, idoneidad y seguridad del

producto, entonces, debe tomar su decisión fundada exclusivamente en la información

que ofrece el empresario.

Además, no deben obviarse las asimetrías en el contenido obligacional del

contrato, ya que el vendedor en el ejercicio profesional de su labor ha realizado un

análisis previo y sereno sobre los beneficios y consecuencias de cada una de las

clausulas. En cambio el consumidor, al no poder discutir las condiciones del contrato,

no tendrá un incentivo para informarse sobre las repercusiones de la negociación y en

la mayoría de los casos no tendrá la experticia para una debida interpretación

contractual.

Debido a la existencia de irregularidades en la información, que se presentan tanto

en el objeto del contrato como en el contenido obligacional y en las calidades del

oferente, es altamente probable que surjan controversias que deben ser solucionadas

de manera eficiente.

Teniendo en mente esta problemática, surge una pregunta cuya utilidad resulta

indiscutible y es: ¿Cómo solucionar de manera eficiente las controversias derivadas de

una relación de comercio electrónico transfronteriza?

Denis, Julio 7

II. Solución de controversias para disputas surgidas en comercio

electrónico

A. Ineficiencia de los mecanismos tradicionales.

Para responder a la pregunta anterior debemos recalcar que las transacciones

bien sean nacionales o internacionales versan sobre bienes o servicios de cuantías

mínimas, como por ejemplo viajes, entradas para eventos, prendas de vestir, calzado,

libros electrónicos e impresos, y artículos electrónicos7. Entonces el mecanismo de

solución de disputas debe ajustarse a estos presupuestos para evitar una carga mucho

más onerosa al consumidor.

Por consiguiente, para deducir en qué momento un usuario del comercio

electrónico acudirá a mecanismos tradicionales para resolver su conflicto, es necesario

determinar: ¿cuándo resulta eficiente dirimir una controversia ante un tercero imparcial

bien sea árbitro o juez?

Al respecto el profesor Richard Posner8 (1973) resuelve esta inquietud mediante

un razonamiento matemático simple: (Px· X > [(1- Px)]+C). Para explicarlo, Posner

afirma que resulta imperativo que el valor esperado del litigio sea mucho mayor a sus

costos para que una persona, en este caso un consumidor, decida dirimirla por

mecanismos tradicionales.

7 CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE COMERCIO Y DESARROLLO. Op. Cit., p. 21. 8POSNER, Richard. An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration. En: 2 Journal of Legal Studies 399. 1973. LANDES, William. An Economic Analysis of the Courts, 14 J.L. & ECON. 1971. p.61 Para una crítica elaborada a la teoría tradicional de Posner Y Landes véase: RHEE, Robert. A Price Theory of Legal Bargaining: An Inquiry into the Selection of Settlement and Litigation under Uncertainty En: 56 Emory L.J. 2006. p. 619. Disponible en http://scholarship.law.ufl.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1507&context=facultypub

Denis, Julio 8

Esta operación parte del supuesto de que para determinar el valor esperado del

litigio debemos multiplicar la probabilidad subjetiva de sacar avante las pretensiones

dentro del litigio (Px), por el valor de las pretensiones ajustadas a derecho (X). Por otra

parte, se tiene que los costos esperados del litigio derivan del producto de multiplicar la

probabilidad de no obtener un resultado favorable en el proceso (1-Px), con el valor del

derecho (X). Sin embargo, para calcular los costos esperados, no debemos obviar los

costos asociados al litigio (C), como pueden ser los honorarios de un abogado, los

costos asumidos por notificaciones y en general, todos los costos que rodean un trámite

judicial o arbitral.

Es así como Posner llega a la conclusión natural, de que es más probable que una

parte acuda a un litigio para resolver un conflicto siempre que el valor del derecho que

se discute sea alto, y en todo caso los costos asociados al litigio sean bajos.

Si se aterriza este planteamiento a las relaciones de empresario a consumidor

(B2C) que se dan en el marco del comercio electrónico, y que como se dijo

anteriormente versan sobre objetos de valores no tan considerables, entonces la

variable que debería afectarse para incentivar la solución de controversias dentro de un

proceso debe ser precisamente la de "los costos asociados al proceso".

Los costos de los mecanismos tradicionales superan excesivamente las posibles

pretensiones de los consumidores, a sabiendas que el proceso civil ordinario con

pretensiones declarativas resulta exorbitantemente oneroso en términos de tiempo9, y

9En el indicador de “Eficiencia del marco legal para resolver disputas, contenido en el Índice Global de Competitividad del Foro Económico Mundial (WEF por su sigla en inglés), Colombia ha mantenido una calificación promedio de 3,35 sobre 7 entre los años 2010 y 2014. Más aún, este estancamiento ha llevado a que en los últimos cinco años el país haya pasado del puesto 87 al puesto 91 en dichoindicador (entre 144 países). CONSEJO PRIVADO DE COMPETITIVIDAD. Informe Nacional de Competitividad. 2014-2015. Bogotá D.C.P. 201

Denis, Julio 9

que los costos del trámite arbitral tradicional no se corresponden con el valor del

derecho en litigio10.

Ante esta situación la administración del Estado Colombiano delegó, en la

Superintendencia de Industria y Comercio, funciones jurisdiccionales en casos de

protección al consumidor, papel que se viene desarrollando de la mejor forma en el

escenario colombiano. No obstante, ese mecanismo no es el más recomendado para el

comercio electrónico transnacional en la medida en que dificulta la incorporación al

proceso de un empresario extranjero y aún más a la ejecución de la decisión.

B. Resolución de disputas online.

La necesidad de resolver las disputas del comercio electrónico adquiere mayor

relevancia si se considera que el 50% de los compradores digitales en Colombia

prefieren sitios web internacionales11, por lo que los procedimientos nacionales se

quedan cortos al momento de resolver eficientemente una disputa.

Por tanto se deduce que los consumidores del comercio electrónico transnacional,

debido a lo ineficaz del proceso nacional, no cuentan con un medio de protección

eficiente de sus derechos para la resolución de sus eventuales conflictos. Por lo que

estarían dispuestos a perder el valor del producto o servicio adquirido al tratar de

10Las tarifas nacionales del arbitraje de único arbitro y de mínima cuantía para el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá es de aproximadamente setecientos cuarenta y siete mil cuatrocientos cuarenta y seis pesos (747.446,00) y como costo de radicación de la demanda un (1) S.M.L.M.V. más IVA. Disponible en http://www.centroarbitrajeconciliacion.com/contenido/contenido.aspx?catID=830&conID=5911CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE COMERCIO Y DESARROLLO. Op. Cit., p. 32.

Denis, Julio 10

solucionarlo, lo que conlleva a la pérdida de confianza en el comercio electrónico y a

una asignación ineficiente de recursos en términos coaseanos12

A diferencia de los mecanismos tradicionales, la resolución de disputas online

posee la ventaja de que el escenario donde se ventilarán los eventuales conflictos

derivados del contrato es el mismo que escogieron las partes para realizar sus

acuerdos comerciales. Por lo tanto, la reducción de los costos asociados con el proceso

es proporcional al valor del derecho en disputa.

La opción de resolución de conflictos online ha tenido aceptación a nivel

internacional; por ejemplo la OCDE, en recomendación sobre los lineamientos para la

protección al consumidor en el contexto del comercio electrónico, ha determinado que:

“tanto las empresas, como los representantes de los consumidores y gobiernos deben

trabajar conjuntamente para proporcionar mecanismos alternativos para la resolución

de disputas que no genere costos o gastos onerosos para los consumidores y para

implementar esto se debe hacer utilizar de manera innovadora las tecnologías de la

información y comunicación . ” (Poner la cita o referencia textual)

Además los países de la Unión Europea en directiva 2000/31 CE sobre el

comercio electrónico determinaron que “los estados velarán porque su legislación no

obstaculice la utilización de los mecanismos de solución extrajudicial, existentes con

arreglo a la legislación nacional para la solución de litigios, incluso utilizando vías

electrónicas adecuadas” (¿Cita o referencia?), lo que abre la puerta para la cooperación

internacional y aplicación de soluciones para disputas online.

12COASE, Ronald. The Problem of Social Cost. En: Journal of Law and Economics. . The University of Chicago. 1960. Vol. 3, p. 1-44 disponible en: http://www.jstor.org/stable/724810. MONROY, Daniel. MÁS VALE MALO CONOCIDO QUE…: El efecto dotación y los pronósticos teóricos del Teorema de Coase. disponible en: http://works.bepress.com/daniel_monroy/9

Denis, Julio 11

Esta nueva tendencia ha sido acogida igualmente en la legislación Colombiana en

la Ley 1480 de 2011 por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se

dictan otras disposiciones en el artículo 50 donde “el oferente debe disponer en el

mismo medio que realiza comercio electrónico, de mecanismos que para que el

consumidor pueda radicar sus peticiones, quejas o reclamos”, precepto que abre la

posibilidad para la utilización de las tecnologías de la información y comunicación

encaminadas a proteger al consumidor de mecanismos onerosos para la solución de

sus conflictos comerciales. Es así como la utilización de métodos alternativos de

solución de conflictos en el comercio electrónico no es solamente una necesidad sino

un imperativo legal.

El concepto de resolución de disputas online (ODR) comprende un conjunto de

mecanismos que mediante el uso de la tecnología permiten dirimir conflictos sin

necesidad de requerir la presencia física de los sujetos procesales en un escenario

común. Este servicio pone a disposición de las partes una plataforma web en la que se

ofrecen los servicios de negociación online, conciliación online y arbitraje online. La

primera opción permite una resolución directa del conflicto, la segunda hace posible

adicionar a un tercero a la relación que sea quien medie entre las partes para llegar a

un arreglo, y la última abre la posibilidad de otorgar un poder a un heterocomponedor

para que sea él quien dirima el conflicto.

III. Arbitraje online

Desde nuestro punto de vista en materia de comercio electrónico transnacional la

mejor opción para resolver conflictos es el arbitraje online, ya que integra los beneficios

de la tecnología e internet y la esencia del arbitraje tradicional.

Denis, Julio 12

El arbitraje online es entendido como el mecanismo alternativo de solución de

conflictos, por el cual las partes de manera libre acuerdan someter su disputa a un

trámite sumario, cuyas etapas se desarrollan exclusivamente en escenarios

electrónicos, que desembocará en la decisión imparcial y vinculante de un particular13.

El escenario nacional no ha sido reticente a la regulación de esta materia toda vez

que el Decreto 1829 de 2013 abre la posibilidad de la utilización del “arbitraje virtual”14;

sin embargo los costos que establece la ley para esta modalidad de arbitraje no

corresponden a las necesidades del comercio electrónico B2C, en la medida en la que

el promedio de precios de los productos que se comercian vía internet no superan el

costo mínimo de la resolución de una disputa por arbitraje, como se explicó

anteriormente.

Pero hay que tener en cuenta que a la fecha no existe en el ámbito internacional

una regulación uniforme de arbitraje online, sin embargo las necesidades del mercado

han llevado a que ya algunos particulares desarrollen plataformas web en las cuales se

pueden dirimir conflictos utilizando escenarios electrónicos15.

Ante este problema de falta de unificación legislativa, organizaciones

internacionales como la CNUDMI en su 31° periodo de sesiones en Nueva York, del 9

13Otras definiciones en: BADIEI, Farzaneh. Online Arbitration Definition and Its Distinctive Features. Proceedings of 6th International Workshop on Online Dispute Resolution. 2010. p. 92. 14 Entendido como : “Modalidad de arbitraje, en la que el procedimiento es administrado con apoyo en un sistema de información, aplicativo o plataforma y los actos procesales y las comunicaciones de las partes se surten a través del mismo”15 Por ejemplo la Asociación de Arbitraje de Estados Unidos, E-Resolution, Squaretrade, BBB, ICourthouse y Trust-E. En América Latina se implementa en la actualidad el Cibertribunal Peruano y en España, Confianza on Line. Entre otros. BURGOS, Andrea. El consumidor y los contratos en internet. Universidad Externado de Colombia. 2006. P.106. (Revisa de dónde sale esta nota al pie de página)

Denis, Julio 13

al 13 de febrero de este año, presentó el proyecto de ley modelo sobre la solución de

controversias en línea en las operaciones transfronterizas de comercio electrónico.

Esta iniciativa pretende armonizar a los países en esta materia, especialmente en

la utilización del arbitraje online como medio de solución de controversias surgidas en

el comercio electrónico. Ello con la utilización de un trámite exclusivo para las

necesidades comerciales del mercado actual.

El trámite arbitral se desarrolla en su totalidad en una plataforma web de ODR

(resolución de disputas online) en las siguientes etapas:

1. El demandante da aviso de apertura del proceso a través de la plataforma de

ODR.

2. Notificación y aviso al demandado de la reclamación disponible en la plataforma

ODR.

3. Contestación del demandado disponible en la plataforma ODR.

4. Nombramiento del árbitro de lista disponible en la plataforma ODR.

5. Etapa de arreglo facilitado.

6. Ante la ausencia de arreglo, presentación de alegatos de conclusión por ambas

partes.

7. Etapa de evaluación de la controversia por el árbitro.

8. Se profiere el laudo.

9. Posibilidad de rectificación del laudo por error a petición de alguna de las

partes.

10. Posibilidad de revisión interna por un árbitro diferente al que llevó el proceso.

11. Laudo final.

Denis, Julio 14

Este proceso además de ser novedoso, integra y cohesiona todas las necesidades

del comercio con la expectativa de que las partes cumplan ágilmente con las decisiones

tomadas para el laudo. Pero en caso de que no se verifique el pago real y efectivo de la

decisión, ¿cuáles son las medidas que motivarían la ejecución del laudo sin necesidad

de acudir a un proceso adicional?

A. Las obligaciones de garantía como incentivos para el

cumplimiento del laudo.

Las consideraciones de un proceso ágil y desprovisto de formalismos tendrían un

escaso valor si este desembocara en un laudo cuyo cumplimiento resulte ineficiente16:

el empresario se encuentra en una clara disyuntiva al resultar vencido en el trámite

arbitral, debe cumplir o ¿no hacerlo? Esta alternativa cobra absoluta importancia en los

modelos de solución de conflictos por ODR, máxime si se tiene en cuenta que existen

fuertes incentivos para incumplir la decisión que se dicta en este escenario. Entonces

las consideraciones relevantes en este caso serían las siguientes:

En primer lugar, de resultar avante la totalidad de las pretensiones del consumidor,

éste podría ejecutar su decisión por dos vías, pero en todo caso acudiendo a un único

proceso:

16Probablemente, la teoría del incumplimiento eficiente aplicada a las relaciones jurídico negociales deriva de: BIRMINGHAM, Robert. Breach of Contract, Damage Measures, and Economic Efficiency. En The Rutgers University Law Review. 1970. P.273. Algunas aproximaciones a la teoría del incumplimiento eficiente, se encuentran en: GREGORY, Klass. Efficient Breach. Georgetown Public Law and Legal Theory Research Paper No. 13-018. 2013, que expone: "The simpliest version of the theory (Efficient Breach) recommends expectation damages because expectation damages give parties a reason to perform when performance will increase overall social welfare". Desde una perspectiva crítica: SAAVEDRA, Renzo. Apuntes comparativos sobre la teoría del incumplimiento eficiente: Incumplir, o no incumplir, he allí el dilema. Latin American and Caribbean Law and Economics Association. Selected Works. 2011 Disponible en: http://works.bepress.com/renzo_saavedra/39. SHAVEL, Steven. "Is Breach of contract Inmoral?". Discussion Paper N° 531. Harvard Law School. 2005

Denis, Julio 15

a. Podría solicitar la ejecución in natura de la prestación, Vgr. reparar el

artículo vendido, reemplazar la pieza faltante de la estructura o entregar un

artículo de las mismas condiciones -calidad, idoneidad y seguridad- a las que

fueron ofertadas inicialmente; o

b. Podría, bien sea de manera principal o por vía subsidiaria, solicitar el

subrogado pecuniario al que asciende la pretensión; requiriendo en los dos

casos, el pago de los intereses moratorios a los que habría lugar, fundados en el

retardo culpable predicado del Empresario-Demandado.

Sin embargo, se evidencia que estas soluciones que proponen los ordenamientos

jurídicos al consumidor se decantan por la necesidad de acudir a un proceso ejecutivo,

por lo que los costos de transacción que se redujeron gracias al arbitraje online, vuelven

a aparecer en esta etapa del proceso.

Ahora bien, en la medida en que resulta excesivamente oneroso acudir a un

proceso en el que no sólo se requiere la presencia de las partes, sino, de manera tanto

más imperiosa, también se necesita la facultad del juez de ejecutar los activos

(corrientes o fijos) del deudor independientemente de su locación; es necesario imponer

sanciones que no tengan por objeto un dare, ni un facere, sino próximas al sentido

romano de praestare17.

17 BONFANTE, Pietro. Instituciones de Derecho Romano. Editorial Reus. Trad. Luis Bacci et. al. 1929. Pág.379: "Los romanos distinguían tres categorías de objetos: dare, facere, praestare. Dare indica la obligación de transferencia de la propiedad u otro derecho sobre la cosa (rem dare, usum fructum, iter dare, etc.). Facere, un acto evidente que no implica la transferencia de un derecho, por ejemplo, la ejecución de una obra, el permiso para gozar de un objeto, etc.; praestare significa en general tanto el dare como el facere, aludiendo más bien a la garantía y a la obligatio que al fin inmediato, al debitum, y sin designación concreta del objeto, el término usado ordinariamente, pero de un modo específico y empleado de una manera exclusiva denota aquellos elementos, a menudo accesorios o accidentales, en que tiene importancia el momento de la garantía y de la responsabilidad para el cumplimiento.".

Denis, Julio 16

Para mayor claridad en este punto se retoman las palabras de Fernando

Hinestrosa:

"Por último, el cuadro de posibilidades de contenido de la relación jurídica

obligacional se amplía hasta comprender las denominadas prestaciones de

seguridad, donde el interés del acreedor y su satisfacción no consisten en una

utilidad específica y tangible: resultado, garantía o medios, dar-entregar, hacer o

no hacer, sino en un deber de seguridad: la tranquilidad delante de ciertos riesgos,

por el hecho de estar cubiertas en todo o en parte sus consecuencias nocivas"18

Nos referimos entonces a obligaciones de seguridad que permitan al acreedor

confiar de manera razonada en la ejecución voluntaria del laudo. Estas obligaciones de

seguridad pretenden agregar costos al incumplimiento del laudo y desincentivarlo por

contera.

Quizá un ejemplo resulte ilustrativo: normalmente el comerciante vencido pensaría

que el consumidor no acudirá al trámite de un proceso ejecutivo singular, por lo menos

no en el contexto nacional, dados los costos que esto le representaría. Por lo que de

manera fundada encuentra incentivos para incumplir el laudo, siempre y cuando cuente

con el alea de que sea o no demandado en un proceso ejecutivo. Pero ¿si se le

obligara a mantener un aviso en su página web, donde conste que aún se encuentra

pendiente el cumplimiento de la obligación de honrar a un laudo legalmente emitido?

También puede verse: IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. Editorial Ariel. 16 edición. 2007. Pág. 236. Para mayor claridad léase: GROSSO, Giuseppe. Las obligaciones, contenido y requisitos de la prestación. Universidad Externado de Colombia. 1981. Página 33 y ss.18 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Concepto, estructura y vicisitudes. Tomo I. Universidad Externado. 2007.

Denis, Julio 17

Esta advertencia influiría en la confianza que puedan tener los potenciales

demandantes de aquel empresario incumplido, lo que llevará a que en un mercado que

se cimienta en la confianza se presente una merma del volumen de las transacciones

que realiza.

Finalmente encontramos que a la par de perjuicios moratorios, debe existir una

sanción mucho más drástica frente al retardo culpable, como la prohibición de mantener

abierto su establecimiento electrónico dentro del mercado colombiano hasta que no se

ejecute la prestación contenida en el laudo; para lo cual las decisiones que se toman en

sede de arbitraje online, deberán revestir la calidad de órdenes dadas por la propia

Superintendencia.19

A manera de conclusión, debemos decir que el comercio electrónico no es

simplemente una idea que busca abrirse paso en los confines del mañana, pero que sí

parece ser un tema replegado a los tinteros de los grandes juristas; quizá sea por la

agilidad con la que se ha tomado el devenir de nuestros días, quizá Marcel Proust quiso

condenarnos en vez de advertirnos cuando dijo que "a veces estamos demasiado

dispuestos a creer que el presente es el único estado posible de las cosas" ¿estamos

listos para dejar de ver el futuro con los ojos del pasado?.

19 Esta facultad la encontramos en el ordenamiento nacional, dentro del artículo 61 de la ley 1480 de 2011., que prescribe: "La Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer, previa investigación administrativa, las sanciones previstas en este artículo por inobservancia de las normas contenidas en esta ley, de reglamentos técnicos, de normas de metrología legal, de instrucciones y órdenes que imparta en ejercicio de las facultades que le son atribuidas por esta ley, o por no atender la obligación de remitir información con ocasión de alguno de los regímenes de control de precios:3. En caso de reincidencia y atendiendo a la gravedad de las faltas, cierre definitivo del establecimiento de comercio o la orden de retiro definitivo de una página web portal en Internet o del medio de comercio electrónico utilizado”

Denis, Julio 18

Referencias.

APARICIO, Juan Pablo. Los contratos electrónicos en el derecho español. El marco establecido

por la ley de servicios de la sociedad información y comercio electrónico. En: Moro

Almaraz, María Jesús. Internet y comercio electrónico, tercera jornada sobre derecho e

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Denis, Julio 20

En su ensayo sobre la obra En busca del tiempo perdido de Marcel Proust,

titulado Proust y los nombres, el pensador francés Roland Barthes describe cómo

la adquisición de significado se logra por medio de procesos de memoria. Es decir,

un evento que se repite de manera aparentemente azarosa va a adquirir sentido

para el lector de la obra en la medida en que identifique en ese evento un nombre

que ya ha conocido antes. De acuerdo a esto es gracias a la reutilización de

nombres propios en la obra de Proust, que el lector es capaz de elaborar

mentalmente las referencias que se cruzan durante la lectura de la novela.

El Nombre y el significado de un suceso real se establecen gracias a la

legitimación de un evento que se repite en diferentes circunstancias dentro de un

legalmente constituido. Esto quiere decir que una ley es el Nombre legal de una

experiencia compartida, a ella recurren los sujetos para entender y vivir la

experiencia de acuerdo a la norma establecida. Con el tiempo, la experiencia

puede variar en algunos detalles pero no es necesariamente otra, simplemente se

adapta al paso generacional.

El problema surge cuando una experiencia es novedosa. Cuando no existe

algún referente en el pasado con la cual se pueda comparar. El internet ha

provocado la aparición de una gran cantidad de nuevas experiencias que hasta

ahora no han encontrado su Nombre representado en la ley. Estas experiencias

requieren ser nombradas por medio de un objeto elaborado, o ensamblado si se

quiere, de palabras. De lo contrario el estado estaría negando su existencia ya que

lo que no se ha nombrado no existe.

Así, el caso del comercio electrónico es una experiencia que está surgiendo

y que está llamando la atención de las instituciones legales que deben reconocer

Denis, Julio 21

su existencia y denominarla. Con ello estarían haciendo legítimo un suceso del

que la sociedad puede obtener muchos beneficios pero que no podrá adaptarse a

ella a menos de que encuentre el respaldo legal que inspire la confianza suficiente

en los actores involucrados.

Por lo tanto, los empresarios y consumidores que recurren al comercio

electrónico para realizar sus intercambios están buscando su identidad legal, su

espacio de representación. Su tiempo está perdido en la ley porque no existe

todavía, pero necesitan que sea creado para poder hacer posible su realidad que

apenas se está empezando a crear.

1. Esta puede ser la pregunta de tu trabajo:

¿Cuál es, por lo tanto, el accidente […] creador, que reúne una obra ya

concebida, ensayada, pero todavía no escrita? ¿Cuál es el nuevo cimiento que va

a proporcionar la gran unidad sintagmática a tantas unidades discontinuas,

dispersas? (Barthes, 1997, pp. 2)

2. ¿Esto puede ser el epígrafe? ¿Un argumento quizás?:

Existe una clase de unidades verbales que posee, al más alto grado, ese

poder constitutivo: es la clase de los nombres propios. El Nombre propio dispone

de tres propiedades que el narrador atribuye a la reminiscencia: el poder de

esencialización (puesto que no designa más que un solo referente), el poder de

citación (puesto que se puede convocar a discreción toda la esencia encerrada en

el nombre, profiriéndolo), el poder de exploración (puesto que se "desdobla" un

nombre propio exactamente como se hace con un recuerdo):el Nombre propio

"desdobla" un nombre propio exactamente como se hace con un recuerdo): el

Denis, Julio 22

Nombre propio es de esta manera la forma lingüística de la reminiscencia.

(Barthes, 1997, pp. 2-3)

3. ¿Este sería el objetivo de tu texto?:

Dicho de otra manera, si el Nombre (desde ahora en adelante llamaremos

así al nombre propio) es un signo, es un signo voluminoso, un signo siempre

cargado de un espesor pleno de sentido que ningún uso puede reducir, aplastar,

contrariamente al nombre común que no libera sintagmáticamente más que uno

de sus sentidos. (Barthes, 1997, pp. 3)

4. ¿Este el procedimiento que sigues?:

En efecto, el Nombre es catalizable; se lo puede llenar, dilatarlo, colmar los

intersticios de su armadura sémica con una infinidad de agregados. Esta dilación

sémica del nombre propio puede ser definida de otra forma: cada nombre contiene

varias "escenas" surgidas primeramente de una manera discontinua, errática, pero

que sólo solicitan federarse y formar así un pequeño relato, pues contar no es más

que ligar entre ellas por un proceso metonímico un número reducido de unidades

plenas […] (Barthes, 1997, pp. 4)

5. Esta es definitivamente una buena conclusión:

Cuando un escritor inventa un nombre propio está sometido a las mismas

reglas de motivación que el legislador platónico cuando quiere crear un nombre

común; de alguna manera debe copiar la cosa pero como tal tarea es imposible, al

menos debe copiar la manera en que la lengua ha creado algunos de sus

nombres. (Barthes, 1997, pp. 6)

Denis, Julio 23

Barthes, Roland. “Proust y los nombres”. En: El grado cero de la escritura seguido

de Nuevos ensayos críticos. (1976) Buenos Aires, Siglo XXI, 1997. (pp. 171-

190) Impreso.

ANA:

Te recomiendo que estabilices todos los anglicismos, palabras en otro idioma o

palabras exclusivamente jurídicas y las pongas en cursivas. Como por

ejemplo todos los online deben estar así, son guion de por medio y en

cursiva. También es importante que seas clara si el Comercio Electrónico es

un término que tu reconoces como propio o es un comercio electrónico que

se menciona como algo común en la lengua. Si es el caso de lo primero,

entonces todos los Comercio Electrónico que tienes deben ir así, con

mayúsculas. También debes extender un poco más las conclusiones, estas

deben recoger TODOS los puntos trabajados en el texto y deben ofrecer una

opinión clara al respecto. Puede ser que este sí es un caso en el que el

proceso de reconocimiento jurídico se está desarrollando de la manera

correcta, a diferencia de muchos otros en los que para la ley siguen sin

existir muchas realidades a pesar de que sí sean reales. Por último revisa si

puedes entregar a doble espacio, así el texto se hace más fácil de leer y no

implica un ejercicio tedioso. Si no, déjalo con interlineado de 1,5 o mínimo

1,25.

¡Mucha suerte!