CONSTITUCIONALISMO Y POSITIVISMO

PRIETO SANCHÌS

Universidad Autónoma de Chiapas.

Doctorado en Derechos Humanos.

Área de formación: Derechos Económicos y Sociales.

Seminario: Filosofía de los Derechos Humanos.

Dr. Alejandro Martin García.

Alumno: Mtro. Enrique Eriberto Morales Ozuna.

San Cristóbal de Las Casas, Chiapas; 26 de octubre de 2012.

San Cristóbal de Las Casas, Chiapas; 16 de octubre de 2012.

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................................... 1

ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA OBRA. ......................................................................................................................... 1

PENSAMIENTO DEL AUTOR ........................................................................................................................................ 2

CONSTITUCIONALISMO Y FILOSOFIA DE LOS DERECHOS HUMANOS. ............................................................. 5

CONCLUSION ....................................................................................................................................................... 6

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS. ......................................................................................................................... 8

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INTRODUCCIÓN El ensayo trata sobre la obra de Luis Prieto Sanchìs quien ha sido catedrático de Filosofía de Derecho en la

Universidad de Castilla-La Mancha desde 1986 y Decano de las Facultades de Derecho de Albacete y de

Ciencias Jurídicas y Sociales de Toledo. De la cual se destacaran esquemáticamente las teorías del

constitucionalismo y el positivismo, se observara la pertinente crítica del autor al iuspositivismo, desde una

perspectiva filosófica del derecho, concibiendo además una labor de proximidad a la filosofía de los

derechos humanos ahora ya plasmados constitucionalmente en México.

ESQUEMA CONCEPTUAL DE LA OBRA.

La obra tiene como elementos principales los siguientes: constitucionalismo y positivismo, dialécticamente

Prieto los coloca de numeradores a los principios constitucionales en contra posición como denominadores a

los valores positivistas: a).-El valor sobre la norma; b).-La ponderación sobre la subsunción; c).-La

omnipresencia de la Constitución sobre la independencia del derecho ordinario y c).-La omnipotencia del

juez sobre la autonomía del legislador. Como resultado de estos dividendos contraposicionados da lugar a

un fenómeno al que llama “mutación genética” o de rematerialización o sustancialización enmarcadas en

una ética de la modernidad del derecho, por lo que a partir de esto se asume una moral crítica dando fin al

principio positivista que separa la moral del derecho. Ésta mutación por efecto repercute en los cambios

estructurales de la norma, la teoría de las fuentes, en la teoría de la interpretación y en la ciencia jurídica.

Aborda el positivismo para seguir examinándolo al anverso del constitucionalismo retomando la postura de

clasificación de Norberto Bobbio, en: a).-Metodológico, b).-Teórico, y c).-Ideológico.

De esta interpolación de conceptos da como producto final el tema nuclear de su obra: el “antipositivismo

constitucionalista”. (Sanchìs, 2005)

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PENSAMIENTO DEL AUTOR

Prieto Sanchìs define al constitucionalismo como la doctrina superadora del liberalismo decimonónico que ha

favorecido los rasgos del modelo jurídico del Estado de derecho constitucional se condensan en unas

propiedades que se explican mejor al contraste con sus opuestas en el Estado de derecho liberal (pág. 15).

Prieto retoma la opinión de Robert Alexy1, en la que este modelo supone la irrupción o el predominio de los

primeros miembros de los siguientes pares de elementos: valor/norma; ponderación/subsunción;

omnipresencia de la Constitución/independencia del derecho ordinario; omnipotencia del juez/autonomía

del legislador. Estos fenómenos expresan consecuencias del proceso de «rematerialización » o

«sustancialización» del derecho (pág. 16) que ha supuesto la incorporación a las modernas constituciones de

numerosos principios de la un nuevo modelo jurídico-político, proporcionándole una cobertura conceptual y

normativa (pág. 15). El derecho bajo estas circunstancias habría experimentado, a juicio de algunos autores,

una verdadera «mutación genética», (Figueroa) que incapacitaría al positivismo jurídico para dar cuenta del

derecho. Éste es el núcleo del antipositivismo principialista.

La referida materialización del derecho ha dado lugar a cambios en la estructura de las normas frente a las

tradicionales reglas, hoy se aplican principios y se invocan valores constitucionales de un elevado grado de

vaguedad (págs. 29 ss.), cuyo recurso favorece la actividad argumentativa del juez. Ésta es una cuestión de

gran importancia de la que Prieto se ha ocupado con detenimiento anteriormente y representa el núcleo de

un no positivismo principialista desarrollado por Dworkin2 en el ámbito angloamericano y por Robert Alexy

en el europeo.

La teoría de las fuentes con la preeminencia de la constitución ha contribuido a la llamada «muerte de la ley»

(pág. 34), un fenómeno más amplio, fruto de un verdadero «desbordamiento de las fuentes del derecho»,

provocado por la irrupción de normas supranacionales, la abundancia y revalorización de los reglamentos o

la autonormación por parte de ciertos agentes sociales como los sindicatos y los empresarios. En realidad,

estos cambios en la esfera jurídica traducen los que se verifican en la esfera política (fundamentalmente una

relativización del concepto de soberanía), los cuales, a su vez, reflejan ciertos cambios en la propia sociedad

1 Robert Alexy es un filósofo del Derecho, alemán. Catedrático de Derecho Público de la Universidad Christian-Albrechts

de Kiel. Estudió derecho y filosofía en Göttingen. La definición de derecho de Alexy es como una mezcla entre el normativismo de Kelsen (mayor influencia del positivismo jurídico) y el naturalismo jurídico de Radbruch, es por ello que su teoría jurídica del derecho se conoce como no positivo. (WIKIPEDIA) 2 Ronald Dworkin es un filósofo del Derecho y catedrático de derecho constitucional. Citado frecuentemente además de

sus tesis y teorías, por su crítica al positivismo jurídico.

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como el auge del pluralismo, la situación de multiculturalismo, la transnacionalización en todos los órdenes,

etc., la teoría de la interpretación y la propia ciencia jurídica.

La teoría de la interpretación también se ha transformado, porque la aplicación de principios aboca al juez a

un razonamiento jurídico presidido por la ponderación de valores contrapuestos, cuya armonización

corresponde a la razonable actividad del juez, que deja así de ser un aplicador mecánico de las normas, para

convertirse, con más razón, en un verdadero «órgano heterónomo de producción jurídica».

Y por ultimo la ciencia jurídica ya que desde una perspectiva metodológica y epistemológica, el

constitucionalismo impulsa una ciencia jurídica comprometida. En síntesis, el postulado central del

positivismo metodológico es la tesis de la separación: no existe una relación conceptual necesaria entre

derecho y moral. Prieto (pág. 49).

Retomando los instrumentos anteriores, Prieto plantea tres formas básicas de antipositivismo

constitucionalista:

1) Antipositivismo constitucionalista contra el positivismo ideológico. Las relaciones entre positivismo

ideológico y constitucionalismo parecen ambiguas (págs. 25 ss.). En principio, el constitucionalismo ha

supuesto históricamente un freno para el poder. Las constituciones han puesto de manifiesto que no todo el

derecho del legislador debe ser obedecido.

2) Antipositivismo constitucionalista contra el positivismo teórico. Sostiene que el derecho disfruta de

propiedades, cuya contingencia ha sido particularmente puesta de relieve por el antipositivismo

constitucionalista. Las alteraciones antes mencionadas que ha experimentado el actual derecho

constitucional en lo que se refiere a la estructura de las normas, la teoría de las fuentes y la teoría de la

interpretación ponen de manifiesto que los argumentos de antipositivismo constitucionalista son

especialmente eficaces contra el positivismo teórico, el positivismo legalista decimonónico. Ya no sólo se

aplican leyes expresadas a través de reglas, sino también principios constitucionales que no son aplicados

según la tesis de la subsunción, sino de acuerdo con cierta ponderación, que reclama una cierta actividad

argumentativa (págs. 29 ss.).

3) Antipositivismo constitucionalista contra el positivismo metodológico. Sostiene una visión hermenéutica o

interpretativa del derecho que reclama siempre la intervención activa de quien lo describe. El conocimiento

del derecho debe ser más una «comprensión», que una «explicación.

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De estas tesis concluye Prieto, la gran posibilidad de batirse en franca retirada el positivismo. Planteando en

sus observaciones finales que muchos juristas han contribuido a veces a ocultar que los problemas jurídicos

eran al mismo tiempo problemas de moralidad y de poder, por lo que la frase “la ley es la ley” (pág. 94) es

una verdad a medias, por lo que el constitucionalismo saca a flote el verdadero espíritu que enmarca una ley,

y que de estar manera da como producto una respuesta, claro si basada en una ley por supuesto, sin

embargo lleva inmersas respuestas morales, con lo que se conjugan armoniosamente el aspecto estricto de

la norma con otros de la filosofía de la justicia.

Al tenor de esta propuesta teórica remarca que el derecho sigue siendo el resultado de la voluntad del juez

más que de la razón, más del poder que de la verdad.

Por lo que concluye como tesis final que el positivismo si bien es cierto tiene una relación con la moral critica,

sin embargo este mismo embalaje es donde se identifica de mejor manera la falta del valor moral del

derecho y que sin lugar a dudas el punto de vista externo sigue resultando indispensable para cualquier

teoría del derecho con mirar a explicar un hecho jurídico más allá del constitucionalismo.

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CONSTITUCIONALISMO Y FILOSOFIA DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Sin lugar a dudas el pensamiento hermenéutico de interpretación jurista que propone Prieto Sanchìs en su

obra pone de manifiesto una de las características reflexivas y de aplicación de los Derechos Humanos, ya

que éstos muy difícilmente se podrán interpretar o aplicar desde un legalismo positivista, incluso el modelo

donde reposan estos derechos es sin lugar a dudas la Constitución y que de ahí se desprenderán leyes,

reglamentos, etc., para su observancia.

En efecto el vínculo que une el pensamiento del autor con la filosofía de los derechos humanos, es sin lugar a

dudas la necesidad imperante de un sistema de interpretación comprensivo hermenéutico ius naturalista

(Nicanor Ursua, 2006), o neo naturalista, tan es así que en México se adiciona a la Constitución el principio de

<pro persona>. Sin este elemento no tendría razón el abogar ahora por un constituyente que proteja

derechos humanos.

Propiamente los principios universales de los DDHH no versan sobre los derechos del sujeto, si no más bien

sobre el sujeto mismo, derechos que por su naturaleza generan rasgos distintivos como son: la

imprescriptibilidad, irrenunciabilidad, universalidad, inviolabilidad e inalienabilidad3. Características que

solamente pueden ser enmarcadas a nivel constitucional, y que son totalmente inherentes a la persona.

Por lo que seria inviable retomar la aplicación efectiva de un sistema jurídico enmarcado en las protecciones

de la esencia del individuo, sin un sistema constitucional de interpretación mas que de una aplicación

legalista, no por ser defectuosa, sino por la limitante y reducido ámbito de interpretación para su aplicación.

3 Las teorías jurídicas. Derecho Natural: principios rectores fundados en la naturaleza del ser humano (principio de

legitimidad puro). Derecho Positivo: impuesto por el legislador humano (principio de legalidad) (Garcia, 2012)

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CONCLUSION

En opinión personal, si bien es cierto que ha habido una evolución del positivismo a un planteamiento mas

humanista de interpretación jurídica, no podemos negar que la hegemonía del pensamiento legalista para la

aplicación de una ley en concreto durante doscientos años, han sido en balde. Por lo contrario podríamos

inclusive estar incurriendo en un análisis prejuicioso el asegurar que la teoría de Comte ha fracasado o se

esta batiendo en retirada como el mismo Prieto lo aseguró o inclusive otros autores que atacan esta postura,

porque se caería en el otro extremo del péndulo, pensamiento que también seria dañino por perder ese

carácter de aplicación heteroaplicativo de una ley.

Si bien es cierto que nuestros actuales tiempos, la complejidad social aunado a la revolución tecnológica han

impuesto al ius un verdadero reto en cuanto a la cabal observancia de la voluntad del legislador, el cual ha

quedado efímero e inclusive tal vez inoperante donde claramente interviene el criterio de un juez en los

aspectos básicos para dirimir o juzgar una controversia: el hecho, la norma y valorización, sin duda alguna el

primer concepto tiene que ser acuerpado para tener la validez plena de un resultado sentencial jurídico.

Y ni mencionar las ramas del derecho en las que ni pensar que todavía se pueda aplicar una técnica

explicativa, a ejemplo de ellas pondríamos de manifiesto las tributarias o el derecho fiscal como rama del

derecho público, la cual por si misma cierra herméticamente su entorno al legislar al cien por ciento en un

método de interpretación estricto, mismo que a tenor del constitucionalismo mexicano apenas y se lograría

vislumbrar una lectura prosaica o burda de sostener económicamente el Estado de Derecho de una nación.

A lo que me remite a estudiar un poco más en concreto el término de Constitución Política, si versáramos

sobre el ius positivismo, la deberíamos llamar en consecuencia “Constitución Jurídica”, misma que por su

espíritu y naturaleza, el mismo nombre nos evoca ya una postura de comprensión profunda, filosófica, donde

plasma a través de la norma un sentir en lo concreto y general de todo un contexto social, científico, de

poder, de necesidad de pertenencia y tutela de los bienes patrimoniales de un pueblo.

Razón por la cual Prieto sale vencedor en cada uno de sus postulados contra el positivismo, dado que la

esencia misma de la constitución es por si misma un compilación de un pensamiento profundo donde el

legalismo queda totalmente rebasado, no por ineficiencia u obsolescencia del mismo, hemos aclarado

anteriormente, sino por la naturaleza del objeto que se aborda. Siendo esta la constitución.

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Mismo Prieto postula en el párrafo final de su obra que no se puede hacer a un lado el positivismo si es

necesario o requerido analizar fenómenos jurídicos fuera de la luz del constitucionalismo.

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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.

Figueroa, A. G. (s.f.). CONSTITUCIONALISMO Y POSITIVISMO.

Garcia, A. M. (11 de OCTUBRE de 2012). Seminario Filosofia de los Derechos Humanos. San Cristòbal de las

Casas, Chiapas, Mèxico.

Nicanor Ursua, J. d. (2006). Introducciòn a la filosofia de las ciencias humanas y sociales. Mèxico, D.F.:

Ediciones Coyoacan, S.A.C.V.

Sanchìs, L. P. (2005). CONSTITUCIONALISMO Y POSITIVISMO. Mèxico, D.F.: Distribuiciones Fontamara, S.A.

WIKIPEDIA. (s.f.). Wikipedia la Enciclopedia Libre. Recuperado el 19 de Octubre de 2012, de

http://es.wikipedia.org/wiki/Robert_Alexy