ENTREVISTA: INDECOPI: TUTELA DEL

CONSUMIDOR(∗)

Jaime Thorne León

En relación a la organización, han habido cambios en cuanto a la denominación y a la composición del Directorio -hoy Consejo Directivo-, órgano administrativo de máxima jerarquía en INDECOPI, así como en otros órganos administrativos1. Por otro lado, se han

∗ La presente entrevista fue realizada por la Dra. Enory Okuma Fullita. 1 El antiguo Directorio de INDECOPI estaba conformado por 3 miembros, dos en representación de la Presidencia del Consejo de Ministros y uno en representación del Ministerio de Economía y Finanzas. El actual Consejo Directivo se encuentra conformado por 5 miembros, 2 en representación de la Presidencia del Consejo de Ministros, 1 en representación del MEF, 1 en representación de MINCETUR y 1 en representación de PRODUCE. En cuanto a las funciones, para el antiguo Directorio se enfatizaba lo referente a la actividad de gestión del Directorio: Aprobación de las políticas institucionales de administración, finanzas, imagen, comunicaciones, relaciones internacionales, planeamiento y de ejecución presupuestaria; no obstante, también existía la figura del Gerente General de INDECOPI, que realizaba actividad ejecutiva de naturaleza análoga y estaba jerárquicamente sobre las Secretarías Técnicas, que dependían de él.

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observado algunas variaciones en cuanto a las funciones, atribuciones y prerrogativas del Consejo Directivo respecto de su órgano antecesor, y también de los demás órganos que han sufrido variaciones. ¿A qué se deben estos cambios? ¿Cómo la nueva conformación del Consejo Directivo podría dinamizar y mejorar la marcha de la Institución? ¿Qué cambios podrían esperar tanto los empresarios como el público en general en base a la definición o variación de las funciones del Consejo Directivo y de los otros órganos de INDECOPI con respecto al antiguo esquema organizacional? ¿Por qué ha desaparecido la figura del Gerente General y la del Órgano de Desarrollo de Políticas? Era necesario que el INDECOPI, autoridad nacional de competencia y de protección de la propiedad intelectual, sea fortalecido y potenciado en sus funciones de supervisor del mercado y genere mayor bienestar a los consumidores y la sociedad en su conjunto. Por ello, este nuevo paquete de leyes que regulan el desempeño del INDECOPI busca que su actividad supervisora y las soluciones que entregue al mercado sean oportunas, predecibles y confiables. Asimismo, permite el fortalecimiento de su autonomía técnica y funcional, guardando el respeto del debido proceso y redundará en simplificación, celeridad y predictibilidad. Traerá disminución de costos y seguridad jurídica al aplicar las normas que ordenan la competencia y protegen la propiedad intelectual. Conforme podrá advertirse de las nuevas normas, el fortalecimiento institucional del INDECOPI pasa por proteger y afianzar su autonomía, generar una mayor predictibilidad en su actuación, consolidar líneas de carrera en sus funcionarios y servidores públicos, diseñar

En el nuevo Consejo Directivo, se ha priorizado su actividad de participación sobre los órganos operativos del INDECOPI. Así por ejemplo, se enfatiza la atribución de designar a los miembros del Órgano Consultivo y los Órganos Consultivos Regionales; gestionar la creación y desactivación de Salas cuando así lo amerite la situación, aprobar la desconcentración de competencias de los órganos administrativos y resolutivos, el funcionamiento de sedes u Oficinas a nivel nacional, etc. La figura del Gerente General no existe más en el nuevo esquema organizativo.

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procedimientos administrativos de mayor “garantía” en lo que se refiere a la protección del derecho de defensa y el respeto al principio del debido proceso. Asimismo, fomentará el diseño de órganos que permitan absorber una mayor carga procesal y extender los servicios administrativos a una mayor población. Con relación a la figura del gerente general, ésta no ha desaparecido, únicamente ha cambiado de denominación para estar a tono con las demás dependencias de la administración pública. En efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Reglamento de Organización y Funciones del INDECOPI, ahora al gerente general se le denomina secretario general; sin embargo conserva la facultad de utilizar la denominación de gerente general. Asimismo, las funciones del Órgano de Desarrollo de Políticas Institucionales han sido reenfocadas y asumidas por otros órganos de la Institución.

La nueva Ley de Organización y Funciones de INDECOPI (D. Leg. 1033) entró en vigencia el 25 de agosto de 2008, reestructurando sus áreas para mejorar la eficacia tanto de sus órganos operativos como de los resolutivos; no obstante, las estadísticas publicadas por INDECOPI muestran un dramático ascenso en el tiempo promedio de tramitación de expedientes por la Comisión de Protección al Consumidor, precisamente desde que esta norma cobró vigencia2. ¿Qué factores generan este índice? ¿Qué relación tienen con la entrada en vigor de la nueva Ley? ¿Qué repercusiones tiene sobre el interés de los empresarios en dichos procedimientos y en la actividad resolutiva de la Comisión?

Esta es una situación en la que el INDECOPI se anticipó y, precisamente, por ese motivo impulsó la promulgación de no sólo el Decreto Legislativo Nº 1033, sino de una serie de normas que

2 Entre enero y julio de 2008, el tiempo de tramitación promedio más bajo fue de 41,92 días (Enero) y el más alto fue de 55,06 (Julio). Entre agosto y diciembre de 2008, el tiempo promedio más bajo fue de 59,65 (Agosto) y el más alto fue de 97,72 (Diciembre).

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buscaron fortalecer a los órganos resolutivos, entre ellos naturalmente, la Comisión de Protección al Consumidor.

Encontrándonos en un contexto de crecimiento económico sostenido y de implementación y ejecución de acuerdos de promoción comercial, resultaba necesario que el INDECOPI fortalezca no sólo el aspecto que compete a los órganos funcionales sino a la propia administración.

No debemos perder de vista que en el año 2007 se presentaron 2,563 denuncias en total, el año pasado 3,253 y este año se prevé que se presenten 4,000 denuncias, lo que evidencia un crecimiento del 20% anual. Ello se debe justamente al crecimiento económico que ha venido experimentando el país en los últimos meses, a mayor número de transacciones mayor probabilidad de que el consumidor reclame o denuncie por sus derechos.

No debemos perder de vista que también el consumidor viene tomando cada vez más conciencia de sus derechos y es más exigente. En ello influyen las campañas que desarrolla la institución de manera permanente, especialmente en fechas clave como Fiestas Patrias y Navidad.

Si la institución no se preparara como lo hizo, el escenario sería otro y no habríamos podido responder de manera adecuada a la demanda de nuestros servicios.

Finalmente, debemos considerar que las decisiones que emiten en general los órganos resolutivos del INDECOPI orientan al mercado, tanto a consumidores como empresarios, por lo que resulta necesario que los procedimientos sean tramitados de manera adecuada de modo tal que las decisiones que se emitan sean sólidas, coherentes, acordes con el marco normativo y económico vigente y predecibles.

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Conforme a la Exposición de Motivos del D.Leg. 1045 (Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor), se ha adaptado la legislación al nuevo concepto de “consumidor” o “usuario” para adecuarlo a los precedentes de INDECOPI3; no obstante, se ha obviado al “pequeño empresario” de la calificación de consumidor, a la cuál sólo se incorpora al “microempresario”. ¿Qué respuesta ha obtenido INDECOPI por parte del sector de pequeños y medianos empresarios? ¿Qué fundamento económico-procedimental podría tener esta restricción al margen de las consideraciones de derecho sustantivo? Si verificamos la normativa anterior, el concepto de consumidor era restrictivo, al considerar como consumidor final a las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios. No estaban considerados los microempresarios; sin embargo, considerando las disposiciones contenidas en nuestra Constitución y los principios que orientan la protección al consumidor, a nivel jurisprudencial se amplió el concepto de consumidor final y comprendió a las pequeñas y medianas empresas.

Como se señala en la exposición de motivos del Decreto Legislativo Nº 1045, por su tamaño, capacidad económica, organización y estructura interna, se debe presumir que las pequeñas, medianas y grandes empresas están en la posibilidad de generar, desde su interior, mecanismos para superar la situación de asimetría informativa en la que se puedan encontrar frente a sus proveedores, lo cual justifica el tratamiento diferenciado entre empresas en la

3 El Precedente de Observancia Obligatoria aprobado mediante Resolución N° 422-2003/TDC-INDECOPI (que reflejaba la evolución del tratamiento que comenzó con la Resolución 336-2000/TDC) incorporó a los “pequeños empresarios” como sujetos de protección al considerar que también pueden ser “sujetos afectados por la desigualdad informativa en la relación de consumo y, por tanto, son considerados como consumidores para efectos de la Ley de Protección al Consumidor cuando debido a las necesidades de su actividad empresarial adquieran o utilicen productos, ya sean bienes o servicios, para cuya adquisición o uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores”.

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normativa vigente, incidiendo precisamente en quienes se encuentran en una situación más crítica, esto es, las microempresas.

Adicionalmente, no debe perderse de vista que otro requisito que debe verificarse para que una microempresa pueda ser considerada consumidor ante la Comisión de Protección al Consumidor, es que los productos o servicios materia de cuestionamiento no estén relacionados con el giro propio del negocio. De lo contrario ya no nos encontraríamos ante un consumidor sino ante un proveedor de bienes y servicios.

El mercado viene adecuándose a estas disposiciones y existen microempresas que han accedido a la protección de la Ley, lo cual evidencia la importancia de contar con una vía que resulta más rápida que la judicial. El D.Leg. 1045 incorpora, reconoce y define derechos en materia de protección al consumidor4; muchos de los cuales representan un claro avance en el fortalecimiento del sistema de protección al consumidor y de la transparencia del mercado; por ello, su correcta implementación y defensa resulta naturalmente indispensable. ¿Con qué recursos, mecanismos, planes o estrategias novedosos cuenta 4 Además de la finalidad propia de la norma de mejorar el sistema de protección al consumidor, el referido Decreto Legislativo reconoce diversos derechos, como por ejemplo: Establece que las obligaciones de reponer el bien, repararlo, prestar nuevamente el servicio o devolver la suma pagada ya no son subsidiarias (una en defecto de la otra) y dependiente de la voluntad del proveedor; sino que ahora constituye un derecho del consumidor solicitar alternativamente (a su elección) el cumplimiento de la prestación que mejor le convenga. También se ha prescrito la obligación del proveedor de informar debidamente al consumidor de la diferencia de precios en razón del medio de pago; la obligación del prestador de servicios de reparación de emitir constancias; la de no tomar ventaja del oportunismo post contractual ni obligar a asumir prestaciones y pagos no contratados; la de no establecer limitaciones abusivas para la resolución del contrato; la prohibición de ventas a través de visitas o llamadas telefónicas o métodos análogos que resulten impertinentes; condiciones contractuales, entre otros.

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INDECOPI para hacer frente a estas nuevas exigencias? ¿Ha previsto, por ejemplo, la asignación o solicitud de nuevos recursos, reforzar la coordinación y cooperación con asociaciones y organizaciones de protección al consumidor y también asociaciones de empresarios, emprender acciones estratégicas y de campo (intervenciones, operativos), invertir en promoción mediática (folletos, publicidad radial, televisiva y vía Internet), en el fomento y educación en valores y derechos del consumidor, llevar a cabo propuestas normativas, etc.? Mediante el Decreto Legislativo Nº 1033, el INDECOPI se encuentra incluido, de modo permanente, en el régimen de ejecución presupuestaria al que se encuentran sujetos los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos a los que se refiere la Ley Nº 27332 o a las disposiciones que la complementen o sustituyan, quedando comprendido, por ende, en los alcances de la Décima Disposición Final de la Ley de Equilibrio Financiero del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2008, Ley Nº 29144.

Ello ha permitido a la Institución administrar al 100% los recursos que ella misma genera, lo cual no sucedía anteriormente. Asimismo, nuestro plan operativo está diseñado de tal manera que, producto de un consenso entre todos los órganos administrativos y funcionales, se contemplen acciones que tienen como objetivo una defensa activa de los derechos de los consumidores. Producto de ello, continuamente la Comisión realiza campañas, acciones de difusión, verificaciones mediante consumidores incógnitos, procedimientos de oficio, entre otras acciones que generan incentivos a las empresas para respetar los derechos de los consumidores y a los propios consumidores a exigir el cumplimiento de sus derechos. INDECOPI se desenvuelve en diversas áreas para facilitar la legalidad, la transparencia, la información y la razonabilidad en las relaciones del mercado. Así, para el empresario existen áreas especializadas en protección a sus legítimos intereses, decisiones y expectativas; siendo las principales, la relacionada con la libre competencia y la eliminación de barreras burocráticas. No obstante, las estadísticas muestran una clara diferencia numérica entre la tramitación de expedientes referidos a los intereses del empresario

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frente a los intereses de los consumidores5. ¿A qué se debe esta diferencia? ¿La reciente normatividad puede ocasionar alguna variación en estas cifras? ¿Qué expectativa u observación tiene usted con respecto al tratamiento que INDECOPI le dará en un futuro próximo a los intereses de los empresarios, especialmente los pequeños y medianos?

Al respecto es necesario hacer la siguiente precisión: los procedimientos sobre libre competencia no protegen exclusivamente los intereses de los empresarios, sino al proceso competitivo en sí mismo, como mecanismo para alcanzar el bienestar de la sociedad en su conjunto. Por ello, es natural que el número de estos procedimientos sea menor al número de procedimientos sobre protección al consumidor. Las infracciones a las normas de protección al consumidor son más frecuentes y más visibles que las infracciones a las normas de libre competencia. Sin perjuicio de ello, estamos trabajando para reforzar las capacidades de investigación de nuestra agencia de competencia, con la finalidad de potenciar su actuación de oficio en defensa del proceso competitivo. En materia de protección al consumidor, como hemos señalado, el INDECOPI se anticipó y, precisamente, impulsó la promulgación de una serie de normas que fortalecieron los órganos resolutivos, entre ellos a la Comisión de Protección al Consumidor. Hoy en día, la institución busca llegar a todo el territorio, para lo cual viene implementando la desconcentración de las funciones de sus comisiones, lo cual nos permitirá acercar más la institución a nuestros usuarios.

En cuanto a la diferencia de expedientes tramitados provenientes de empresas y consumidores, se debe tener en cuenta que dentro de 5 Por ejemplo, las estadísticas muestran que en 2008, se ingresaron 17 denuncias por afectación a la libre competencia, frente a las 3253 denuncias por afectación a los derechos de consumidores. Asimismo, muestran que para el primer trimestre del 2008 se habían determinado barreras burocráticas en lo que a licencias de funcionamiento se refiere sólo para 1 caso, lo que varió para el último trimestre, donde se determinó la existencia de barreras burocráticas para 37 casos.

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un mercado existe una mayor cantidad de demandantes de un bien o un servicio (consumidores) que ofertantes (empresas que provean dichos bienes o servicios), por lo que resulta lógico que dicha proporción se vea reflejada en una mayor posibilidad de denuncias de consumidores, en comparación con denuncias iniciadas por empresas.

Asimismo, la diferencia numérica de denuncias presentadas ante el INDECOPI por parte de consumidores frente a aquellas presentadas por empresas, podría explicarse por el hecho de que existe una mayor cantidad de relaciones de consumo que se realizan constantemente en el mercado (que podría originar una infracción administrativa contra derechos de consumidores), en comparación con el número de procedimientos administrativos o restricciones a través de normas administrativas que pudieran generar trabas a las actividades económicas (barreras burocráticas).

Así, la posibilidad de denuncias por parte de empresas ante el INDECOPI es menor a la cantidad de relaciones entre consumidor y proveedor que se realizan de manera continua en el mercado y que originan las denuncias por infracciones a la Ley de Protección al Consumidor. La suscripción del Acuerdo de Promoción Comercial entre el Perú y los Estados Unidos (TLC), ha generado grandes expectativas tanto en el ámbito de usuarios-consumidores como en el de los empresarios-proveedores y en el público en general; no obstante, existe en los peruanos la opinión generalizada que las instituciones del Estado no se encuentran preparadas para afrontar los constantes problemas y situaciones a las cuales se verían sometidas en la ejecución, desarrollo y normalización de las relaciones comerciales que se avecinan6. ¿Cómo cree usted que los recientes cambios protegerían 6 Una encuesta de diciembre de 2007, revela que la población de Lima Metropolitana opina que el Perú, con respecto a la preparación que tiene para competir con los Estados Unidos en el marco del TLC, está: Preparado (9.1%); Poco Preparado (62.9%) No está Preparado (19.9%); No sabe/No opina (8.1%). (Compañía Peruana de Estudios de Mercado y Opinión S.A.C. – CPI, Diciembre de 2007; http://www.cpi.com.pe/descargas/OPLI20071217.pdf )

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mejor la institucionalidad del INDECOPI y su función protectora y directriz en el mercado? ¿Cuáles cree que son las principales ventajas y cuáles las debilidades que aún debe superar la institución? ¿Qué ejemplo o experiencia en el ámbito internacional podría ayudar a nuestro país a suplir su falta de pericia en materia de acuerdos de libertad comercial de una magnitud tan grande, en lo que respecta a la protección a los consumidores (e indirectamente a la de los empresarios nacionales e inversores extranjeros)?7 En el INDECOPI entendemos que hablar de fortalecimiento institucional es hablar de autonomía. El Decreto Legislativo Nº 1033, Ley de Organización y Funciones del INDECOPI, tiene como derrotero consolidar la autonomía del INDECOPI desde dos perspectivas, una externa y otra interna. Desde la externa, lo que se busca es blindar a los órganos administrativos y funcionales de mayor jerarquía de la institución, es decir, el Consejo Directivo y el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, respectivamente. Para tal efecto, se ha establecido que el régimen jurídico de designación, periodo de designación, procedimiento de remoción y causales de vacancia de los integrantes de dichos órganos colegiados sean similares a los de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos (OSIPTEL, OSITRAN, OSINERGMIN y SUNASS). Como se sabe, el mayor blindaje institucional en el ámbito de organismos adscritos al Poder Ejecutivo es el referido a los organismos reguladores. Pues bien, considerando las importantes funciones que cumple el INDECOPI, se encuentra plenamente justificado aplicar a esta institución el mismo nivel de autonomía que el de los reguladores mencionados. 7 Hacia mayo de 2008, El Comercio publicó las declaraciones del Dr. Jaime Thorne, en las cuales hacía un recuento de las carencias del sistema de INDECOPI y su debilidad para afrontar la llegada del TLC con Estados Unidos; además de resaltar la importancia de las normas que estaban prontas a ver la luz. http://www.elcomercio.com.pe/edicionimpresa/Html/2008-05-02/el-indecopi-necesita-reingenieria-tlc.html

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Desde la perspectiva interna, lo que se busca es una mayor autonomía de los órganos de línea frente al Consejo Directivo. El Decreto Legislativo Nº 1033 asigna al Órgano Consultivo del INDECOPI un rol más activo en la remoción de los funcionarios, de modo que dicho órgano colegiado funcione como una suerte de “candado” interno. La ley indica que para la designación y remoción de miembros de comisión, directores de propiedad intelectual, secretarios técnicos y jefes de los sistemas nacionales de metrología y acreditación, se requiere la opinión del órgano consultivo. En resumen, para afrontar con éxito los retos propios del crecimiento y globalización de los mercados y garantizar así el cumplimiento de los compromisos asumidos por el Perú en los distintos acuerdos de promoción comercial suscritos con distintos países, era necesario lograr el fortalecimiento institucional del INDECOPI, siendo indispensable para ello adecuar su diseño organizacional y flexibilizar la ejecución presupuestal. En cuanto a las debilidades que advertimos desde el INDECOPI, se encuentra la facultad que tienen los usuarios del sistema de recurrir al Poder Judicial, luego de agotada la vía administrativa. Lamentablemente la falta de especialización de la judicatura en los temas que administra el INDECOPI y la lentitud de los procesos judiciales convierten en impredecibles los fallos que pueden emitirse en el Poder Judicial. La crisis financiera norteamericana ha traído consecuencias ineludibles en todo el mundo. Prácticamente todos los países están realizando políticas de ajuste en los regímenes de producción y exportación-importación de materias y productos, el sistema de divisas y algunos otros realizan cambios más drásticos en sus sistemas económico-jurídicos y laborales, todos con la finalidad de soportar o paliar los efectos de la crisis. Definitivamente, uno de los sectores más sensibles resulta ser el del consumidor, con el alza de los precios y el ajuste del gasto ante la incertidumbre de lo que pueda suceder en el futuro. ¿Qué actividades ha venido realizando o proyecta realizar INDECOPI para contrarrestar esta situación en la medida en que pueda afectar la operatividad del mercado y, en ese

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sentido, las relaciones existentes entre proveedores y consumidores? ¿Cuáles son las expectativas que tiene INDECOPI frente a esta situación y cuál es la política que estima aplicable dentro del marco de sus funciones? El INDECOPI viene actuando de manera activa ante los efectos que generará en el país la crisis financiera internacional. Sin embargo, hay un tema que, consideramos, viene quedando claro, aunque falta que algunos sectores lo internalicen; es que el INDECOPI no controla precios, pero sí promueve la competencia y la transparencia de la información. El INDECOPI viene difundiendo de manera constante estudios comparativos de precios de productos de primera necesidad, como es el caso del gas de uso doméstico, pollo, azúcar, arroz, combustibles, entre otros. La difusión de esta información genera dos efectos: promueve la competitividad entre las empresas para mejorar sus precios y variedad de productos y, por otro lado, se brindan herramientas al consumidor para que elija adecuadamente entre las opciones que le brinda el mercado, ya sea por precio, ubicación del proveedor e incluso tipo de producto. No debe dejarse de lado que la Comisión de Protección al Consumidor desarrolla de manera permanente una labor de vigilancia del mercado, investigando aquellos sectores, empresas, bienes y servicios donde se presentan distorsiones al normal desenvolvimiento de las transacciones comerciales, labor que se ha visto fortalecida justamente con las nuevas disposiciones en materia de protección al consumidor.