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¿Es constitucional la reserva a los partidos políticos de la

presentación de candidaturas a la Presidencia de la República?

(versión provisional)

Miguel Á. Presno Linera1

Sumario: I. Presentación. II. La progresiva consolidación de los

partidos políticos como actores electorales e institucionales. III.

¿Reconocimiento constitucional o incorporación constitucional de las

partidos políticos? IV. ¿Es constitucional la reserva legal a los partidos

políticos de la presentación de candidaturas a la Presidencia de la República

mexicana? V. Recapitulación. VI. Bibliografía.

I. Presentación

Agradezco muy sinceramente la invitación que, por medio de su

Presidente, el Magistrado D. José Alejando Luna Ramos, he recibido del

Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (en lo sucesivo,

TEPJF) para intervenir como ponente en el Seminario sobre el Proceso

Electoral Federal 2012 y como coautor de la subsiguiente publicación2.

Quiero destacar mi satisfacción por la oportunidad de debatir con colegas

de diferentes universidades y países y, en especial, con los propios

Magistrados de la Sala Superior del Tribunal una serie de resoluciones de

extraordinaria importancia que han sido dictadas en fechas recientes por la

institución que nos invita en materia de presentación de candidaturas

independientes a la Presidencia de la República de los Estados Unidos

Mexicanos3.

Antes de entrar en el debate sobre la fundamentación constitucional

de las candidaturas independientes me parece de interés comentar algunas

1. Doctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo;

acreditado como Catedrático; presno@uniovi.es; http://presnolinera.wordpress.com

http://www.unioviedo.es/constitucional/miemb/presno.htm 2. Agradezco también las atenciones y amabilidad del Dr. Carlos Báez Silva, Director del Centro de

Capacitación Judicial Electoral del TEPJF; e Dr. Luis Efrén Ríos Vega, Coordinador del Observatorio

Judicial Electoral del TEPJF, y la Mtra. Cecilia Hernández, Directora de Divulgación del Centro de

Capacitación Judicial Electoral del TEPJF. 3. SUP-JDC-494/2012; SUP-JDC-597/2012 y Acumulados, y SUP-JDC-612/2012, SUP-JDC-624/2012,

SUP-JDC-639/2012 y SUP-JDC-659/2012, Acumulados; todas de 24 de abril de 2012.

2

cuestiones sobre la progresiva consolidación de los partidos políticos como

actores electorales e institucionales, y sobre la diferencia entre el

reconocimiento constitucional y incorporación constitucional de las partidos

políticos.

En cuanto al estudio en sí sobre la presentación de candidaturas, no

comentaré de manera individual ni los ya abundantes y valiosos trabajos

doctrinales existentes en México4 ni las Resoluciones del TEPJF, sino que,

atendiendo al espacio disponible, trataré de organizar los argumentos de

manera conjunta.

II. La progresiva consolidación de los partidos políticos como actores

electorales e institucionales

Son bien conocidas las palabras de Kelsen (2006): “sólo desde la

ingenuidad o desde la hipocresía puede pretenderse que la democracia sea

posible sin partidos políticos. La democracia es, necesaria e

inevitablemente, un Estado de partidos. Esto es la simple constatación de

un hecho”5.

La realidad que constató Kelsen hace 90 años no ha hecho sino

consolidarse a lo largo del siglo XX como resultado del desarrollo de las

instituciones de gobierno y del cambio que han llevado a cabo en su seno

4. Carbonell, Miguel: “Participación política y candidaturas independientes”, Revista Mexicana de

Derecho Electoral, nº 1, 2012, pp. 213-224; Carrasco Daza, Constancio, “¿Un nuevo régimen de las

candidaturas independientes a partir del reconocimiento constitucional de derechos humanos”, Revista

LEX: Difusión y Análisis, año 15, n. 196 y 197, Editora Laguna, México, Octubre–Noviembre, 2011;

Gamboa Montejano, Claudia/Valdés Robledo, Sandra: Candidaturas independientes. Estudio Conceptual,

de Antecedentes, Jurisprudencia, Iniciativas presentadas en la LX y LXI Legislaturas, de Derecho

Comparado y Opiniones Especializadas, Dirección General de Servicios de Documentación, Información

y Análisis, Cámara de Diputados, abril, 2011,

http://biblioteca.diputados.gob.mx/janium/bv/sia/sapi/SAPI-ISS-09-11.pdf; González Oropeza, Manuel:

“Las candidaturas independientes”, Este País, nº 227, marzo de 2010, p. 48-51; González Oropeza,

Manuel: “Candidaturas Independientes”, en Sufragio. Revista especializada en Derecho Electoral del

Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de Jalisco, dic. 2009, mayo 2010, núm. 4, pp. 43-58; -

Hernández Olmos, Mariana: “La importancia de las candidaturas independientes”, Cuadernos de

Divulgación de la Justicia Electoral, TEPDJ, nº 12, 2012; Peza, José Luis de la, “Candidaturas

independientes”, Tratado de derecho electoral comparado de América Latina, 2007, coords. Dieter

Nohlen y Daniel Zovatto, pp. 613-626. Fondo de Cultura Económica, México D.F.; Vázquez, Beatríz.

2009. Panorama General de las Candidaturas independientes.

http://www.contorno.org.mx/pdfs_reporte/julio09/BVG_Candidaturas_Independientes_Junio_09.pdf. 5. Kelsen, Hans, De la esencia y valor de la democracia, 2006, KRK Ediciones, Oviedo, pp. 74 y 75.

3

las propias formaciones políticas, que se debe, en buena medida, a la

necesidad que sienten los partidos de evolucionar para consolidar su

protagonismo en el proceso de formación de la voluntad del Estado6.

En la teoría política esta transformación de los partidos se ha

calificado de diferentes maneras, pero hay coincidencia, en lo esencial, de

que se ha pasado primero de un sistema de partidos como organización de

afiliados, o partido de masas, a un partido catch-all (en la terminología de

Kirchheimer, 1966)7, que ha desembocado, finalmente, en un entramado de

partidos basados en los cargos públicos o en las instituciones públicas8.

Diversos factores, como la ampliación progresiva del sufragio en los

Estados democráticos en la primera mitad del siglo XX, la consolidación de

procesos electorales competitivos, y las innovaciones tecnológicas y

organizativas provocaron que los tradicionales partidos defensores de

intereses particulares, profesionales, de clase o de creencias, se fueran

transformando en partidos de integración de masas con la consiguiente

burocratización y especialización técnica, y la consolidación del liderazgo,

en la línea bien descrita hace un siglo por Robert Michels (1979) en las

páginas de su libro Los partidos políticos9, que no en vano subtituló Un

6. Me he ocupado de estas cuestiones en Presno Linera, Miguel Ángel: Los partidos y las distorsiones

jurídicas de la democracia, 2000, Ariel, Barcelona, y “Pluralismo de partidos, no separación de poderes”,

Fundamentos. Cuadernos monográficos de teoría del estado, derecho público e historia constitucional,

2009, Oviedo, pp. 241-300. 7.Kirchheimer, Otto: "The Transformation of Western European Party Systems", en Lapalombara/Weiner

(eds.) Political Parties and Political Development, Princeton University Press. 8. Para una panorámica completa y actualizada del análisis politológico de la evolución de los partidos

políticos es de obligada lectura el trabajo editado por Montero, J. R., Gunther, R. y Linz, J., tanto en su

versión en lengua inglesa Political Parties: Old Concepts and New Challenges, 2002, Oxford University

Press, Oxford, como en la más edición castellana: Partidos Políticos. Viejos conceptos y nuevos retos,

2007, Fundación Alfonso Martín Escudero/Trotta, Madrid; en las citas que se realizarán en lo sucesivo se

mencionarán los trabajos en su formato en lengua castellana. 9. En palabras de Michels, “la especialización técnica que resulta inevitablemente de toda organización

extensa hace necesario lo que se ha dado en llamar la conducción experta. En consecuencia, el poder de

determinación llega a ser considerado como uno de los atributos específicos del liderazgo, y las masas lo

pierden gradualmente mientras se concentra en las manos de los líderes. De este modo, los líderes que al

principio no eran más que órganos ejecutivos de la voluntad colectiva, se emancipan pronto de la masa y

se hacen independientes de su control… Es innegable que la tendencia oligárquica y burocrática de la

organización partidaria es una necesidad técnica y práctica, producto inevitable del propio principio de

organización… Por razones técnicas y administrativas, no menos que por razones tácticas, una

organización fuerte necesita un liderazgo igualmente fuerte…A medida que la profesión de políticos se

hace más complicada… se necesita que quien deba comprender la política posea una experiencia más

4

estudio sociológico de las tendencias oligárquicas de la democracia

moderna10.

Una vez que los partidos de masas vislumbraron la oportunidad real

de participar e influir en las políticas gubernamentales y de formar parte de

los órganos ejecutivos, tanto sus líderes como sus estructuras organizativas

empezaron a centrarse de manera predominante en las procesos de

captación de la voluntad de los ciudadanos mediante las campañas

electorales, aunque también se vieron limitados por las realidades que

implicaba la acción de gobierno11. En todo caso y en la medida en que

únicamente a través de la acción de gobierno se pueden adoptar medidas

que implican una vinculación generalizada de la sociedad, la conquista del

poder se ha convertido en la principal expectativa de casi cualquier partido.

Los sucesivos cambios sociales y políticos (movilidad social, laboral y

geográfica, consolidación de los medios de comunicación de masas, mejora

educativa,…) influyeron también en las formaciones políticas, que, cada vez

en mayor medida, pudieron ir incorporándose al ejercicio de funciones de

gobierno, dejando de ser así, con notorias excepciones, meros partidos de

oposición. Y, como se ha señalado12, a medida que el gobierno se convierte

en una experiencia habitual y en una expectativa para los partidos más

relevantes, la dimensión institucional de las formaciones políticas adquiere

mayores niveles de estatus, prestigio y autonomía, de forma que no es

exagerado hablar de un proceso de gubernamentalización de los partidos

más relevantes.

amplia y un conocimiento más extenso. Esto hace aún más grande la diferencia entre los líderes y el resto

del partido… esta competencia especial, este conocimiento de expertos, que el líder adquiere en

cuestiones inaccesibles, o casi inaccesibles, para la masa, le da seguridad en su posición…”; Amorrortu

Editores, Buenos Aires, segunda reimpresión, 1979, pp. 77, 80 y 122, del volumen 1. 10

. Es bien conocida y está documentada la influencia de las tesis expuestas por Michels en el análisis que

sobre los partidos hicieron autores clásicos como Max Weber, James Bryce o Maurice Duverger; véase el

breve pero ilustrativo comentario que realiza Seymour Martin Lipset en la introducción a la obra de

Michels, vol. I, p. 21. 11

. Véase el análisis mucho más pormenorizado de Katz y Mair: “La supremacía del partido en las

instituciones públicas: el cambio organizativo de los partidos en las democracias contemporáneas”, en

Montero/Gunther/Linz: Partidos políticos. Viejos conceptos y nuevos retos,…, pp. 101 ss. 12

. Katz y Mair: “La supremacía del partido en las instituciones públicas: el cambio organizativo de los

partidos en las democracias contemporáneas”,…, pp. 113 y 114.

5

Merced a estas transformaciones, en la actualidad la importancia

política e institucional de los partidos no resulta tanto de su mera existencia

o del tamaño de la organización, sino de la función concreta que tienen en

un determinado sistema para la formación del gobierno13; en suma, de los

patrones institucionales en los que se muevan, de su capacidad de

maniobra y de su influencia real en los procesos de toma de decisiones.

De esta manera, se convierten en inseparables el papel de quienes

desempeñan en el partido cargos de responsabilidad organizativa y el de los

que, en nombre de ese formación, ocupan bien la dirección política del

Estado por haber conseguido formar gobierno o, como resultado de la

derrota electoral, asumen la tarea de oposición parlamentaria, todo ello en

atención a las necesidades de liderazgo que se requieren tanto en el

gobierno como en las cámaras legislativas.

Así llegamos, en los Estados democráticos avanzados, a una

situación del sistema de partidos que, ya entrado el siglo XXI, puede

calificarse de primacía de “partidos en las instituciones públicas”. Esta

preeminencia del liderazgo institucional no se proyecta en exclusiva sobre la

propia organización interna de la formación política –“los líderes se han

convertido en el partido, el partido se ha convertido en los líderes”-14,

marginando la importancia política, electoral y económica de los afiliados en

las decisiones y orientación del partido, sino que ha transformado también

el funcionamiento de las propias instituciones estatales y sus relaciones

recíprocas, y este cambio lo han provocado, en buena medida, los propios

partidos desde dentro de las instituciones, como se puede constatar

analizando las leyes sobre partidos y su financiación, las normas

electorales, las que disciplinan el funcionamiento de las instituciones

representativas e, incluso, las que articulan la designación de órganos

constitucionales de composición no política.

13

. En este sentido, Lepsius, Rainer: “Parteiensystem, Wählerbewegung und sozialer Wandel in

Westeuropa”, en O. Büsch (ed.): Wählerbewegung in der europäischen Geschichte, 1980, Berlín, p. 541. 14

. Katz y Mair, ob. cit, pp. 115 y 116.

6

Y es que, como recuerda Dieter Grimm (1994)15, de forma semejante

a cualquier otro grupo social los partidos están sometidos a la ley y tienen

un interés inherente en leyes que les sean propicias, pero a diferencia del

resto de los grupos sociales la acción de los partidos no se agota en la

influencia sobre el Legislador. A través de los diputados y los grupos

parlamentarios los partidos dominan la tramitación legislativa, pudiendo sin

mayor dificultad traducir sus intereses en forma de ley. Las reformas

legislativas no son, dado el predominio de los partidos en el Parlamento,

sino autocorrecciones. Por deseables que resulten en interés de la

democracia, pocas posibilidades tienen de ser llevadas a la práctica si

afectan a los intereses orgánicos de los partidos y son interpretadas desde

su perspectiva como pérdida de posiciones de influencia o bases de poder.

III. ¿Reconocimiento constitucional o incorporación constitucional de

las partidos políticos?

Como se acaba de comentar, en el sistema democrático los partidos

políticos despliegan sus funciones en un doble ámbito: de manera inmediata

en la sociedad y, de forma cada vez más determinante, en la propia

organización estatal. En uno y otro caso, lo relevante no es, en un trabajo

de índole normativa como el que nos ocupa, la comprobación sociológica de

la actuación de los partidos, sino el análisis jurídico de su acomodación a las

previsiones constitucionales. En otros términos, se trata de determinar

hasta qué punto el propio ordenamiento infraconstitucional ha

distorsionado, o no, el sentido de las funciones reconocidas a los partidos

en la Norma Fundamental.

Para ello es necesario recordar que la recepción de los partidos en las

Constituciones de los Estados democráticos modernos suele revestir, en

esencia, dos formas: el “mero reconocimiento constitucional” y su

15

. Democracia representativa y parlamentarismo. Alemania, España, Gran Bretaña e Italia, edición de

López Pina, Antonio, 1994, Secretaría General del Senado, Madrid, pp. 213 y 214.

7

“incorporación constitucional”16. En el primer supuesto se tienen en cuenta

las funciones que incumben a los partidos a los efectos de colocarlos en

una posición que facilite su desarrollo. Dichas funciones son un efecto del

ejercicio del derecho de asociación con una finalidad política, pero no una

condición para el ejercicio de un derecho17. La protección constitucional

supone una garantía adicional al genérico derecho de asociación, pero no

una garantía de un derecho diferente. En este supuesto se encuadrarían en

el continente europeo, por ejemplo, las Constituciones francesa, italiana,

portuguesa y española.

Cuando se habla de “incorporación constitucional” de los partidos se

alude a que las funciones que deben desempeñar esas formaciones son

prefiguradas por el ordenamiento jurídico, que las asigna a un tipo de

organizaciones, los partidos, que lo serán si cumplen dichas funciones. Esto

es lo que sucede en Europa en el ordenamiento alemán, que al establecer el

concepto de partido, en la Ley sobre Partidos Políticos, especifica que “una

asociación pierde su posición jurídica como partido si durante seis años no

participa con sus propias propuestas electorales en unas elecciones para el

Bundestag o para un Landtag” (artículo 2.2)18.

16

. Sobre esta distinción véase el estudio de Bastida Freijedo, Francisco José: “La relevancia

constitucional de los partidos políticos y sus diferentes significados. La falsa cuestión de la naturaleza

jurídica de los partidos”, Derecho de partidos, (Coordinador José Juan González Encinar), 1992, Espasa,

Madrid, pp. 69 ss. 17

. Sobre la naturaleza de los partidos políticos se ha pronunciado inequívocamente el Tribunal

Constitucional español, precisando que “son, sin duda, asociaciones que poseen unas características e

incluso una naturaleza propias y específicas... esta indudable especificidad no es incompatible con la

constatación reiterada por este Tribunal desde la STC 3/1981 en el sentido de que «un partido político es

una forma particular de asociación y el citado art. 22 no excluye las asociaciones que tengan una

finalidad política, ni hay base alguna en él para deducir tal exclusión». «Los partidos políticos se incluyen

bajo la protección de este art. 22 cuyo contenido conforma también el núcleo básico del régimen

constitucional de los partidos políticos» (STC 85/1986)... Los arts. 6 y 22 deben interpretarse conjunta y

sistemáticamente, sin separaciones artificiosas...” (STC 56/1995, de 6 de marzo, F 3º.b). 18

. Para el Tribunal Constitucional Federal alemán, los partidos políticos se han convertido en elementos a

integrar del edificio constitucional y de la vida política regulada por el derecho constitucional; han sido

elevados desde el plano de lo político-sociológico al rango de una institución jurídico-constitucional y por

colaborar en la formación de la voluntad del pueblo ejercen funciones propias de un órgano

constitucional; véanse las BVerfGE 1, 225 (nº 32), 2, 73, (nº 1); 4, 30 (nº 3) y 5, 134 (nº 4); en las

sentencias BVerfGE 91, 262 (nº 17) y 91, 276 (nº 18), se rechazan las peticiones de declaración de

inconstitucionalidad de dos formaciones políticas (“Freiheitliche Deutsche Arbeiterpartei” y una lista

electoral local-) por no reunirse en dichas entidades los requisitos necesarios para que pudiesen ser

consideradas partidos políticos de acuerdo con la legislación alemana. En la doctrina, Henke, Wilhelm:

8

Como se ha apuntado, la Constitución española se inserta en la línea

del “mero reconocimiento” de los partidos y atribuye a estas entidades un

carácter instrumental, consistente en confiarles una serie de funciones de

naturaleza pública que se explicitan en el artículo 6: expresar el pluralismo

político, concurrir a la formación y manifestación de la voluntad popular y

ser instrumento fundamental para la participación política de los

ciudadanos19. Son funciones con trascendencia pública -en Portugal se

habla de “funciones constitucionales”20-, que no se quedan en el puro

ámbito privado de las asociaciones, sino que inciden de un modo

determinante en la vida estatal, mediatizando la composición y

funcionamiento de los órganos constitucionales.

El precepto constitucional citado “describe” las funciones públicas

que pueden desempeñar los partidos, pero no “prescribe”, no impone, el

cumplimiento efectivo de las mismas; de esta manera la condición de

partido no depende del ejercicio de esas tareas, como sucedería si se

asumiese la “incorporación constitucional”, supuesto en el que el Estado

estaría en condiciones de imponer la forma de llevar a cabo aquellas

funciones y los requisitos que tendrían que reunir los partidos comisionados

para su ejercicio.

En un sistema de mero reconocimiento constitucional de las

formaciones políticas, éstas siguen siendo una parte integrante del medio

social, y puesto que pretenden constituirse en instrumentos de traslación de

informaciones políticas a la organización estatal han de estar en condiciones

de poder aprehenderlas del sistema social, para lo que resulta imprescindible

que se doten de una organización y funcionamiento que guarde coherencia

con el principio participativo que preside todo el sistema democrático.

Das Recht der politischen Parteien, 1972, Otto Schwartz & Co., Gotinga. 19

. El Tribunal Constitucional ha declarado, en una de sus primeras resoluciones, que “en el caso de los

partidos, tal relevancia [la relevancia constitucional] viene justificada por la importancia decisiva que esas

organizaciones tienen en las modernas democracias pluralistas, de forma que se ha podido afirmar por

algunos Tribunales extranjeros que «hoy en día todo Estado democrático es un Estado de partidos»” (STC

3/1981, de 2 de febrero, fj. 1º). 20

. Rebelo de Sousa, Marcelo: Os partidos políticos no direito constitucional português, 1983 Livraria

Cruz, Braga.

9

En definitiva, expresar “el pluralismo político”, concurrir “a la

formación y manifestación de la voluntad popular” y ser “instrumento para

la participación política” son “funciones” que la Constitución española

reconoce a los partidos21. De esta manera se reafirma su carácter

instrumental, que viene referido en el artículo 6 respecto a una de las

funciones que pueden desarrollar -“... son instrumento fundamental para la

participación política...”, pero dicha naturaleza ha de extenderse al tenor

íntegro del enunciado constitucional, pues no nos encontramos ante

funciones que conformen compartimentos estancos, sino ante diversos

aspectos del principio democrático como elemento estructural de nuestro

Estado constitucional. No en vano se calificó a los partidos políticos durante

los debates de elaboración del texto constitucional como “grupos y

organizaciones intermedias,..., para el funcionamiento equilibrado de la

democracia”22.

En todo caso, salvo que la Constitución expresamente así lo

disponga, ni la incorporación constitucional ni el mero reconocimiento de los

partidos implica la exclusión del proceso electoral de fórmulas participativas

diferentes a los partidos, en forma de candidaturas individuales, promovidas

21. Así lo ha proclamado en diferentes ocasiones el Tribunal Constitucional español: SSTC 3/1981, de 2

de febrero, F. 2; 10/1983, de 21 de febrero, F. 3, y 69/1986, de 28 de mayo, F. 2. Eso es lo que explica

que sean asociaciones con “relevancia constitucional” (SSTC 18/1984, de 7 de febrero, F 3, y 23/1984, de

20 de febrero, F. 4). Con posterioridad, este Tribunal ha declarado que “el mandato constitucional

conforme al cual la organización y funcionamiento de los partidos políticos debe responder a los

principios democráticos constituye, en primer lugar, una carga impuesta a los propios partidos con la que

se pretende asegurar el efectivo cumplimiento de las funciones que éstos tienen constitucional y

legalmente encomendadas y, en último términos, contribuir a garantizar el funcionamiento democrático

del Estado.” (STC 56/1995, de 6 de marzo, F. 3).

22

. Constitución española. Trabajos parlamentarios, 1980, Publicaciones de las Cortes Generales,

Madrid, Tomo III, pág. 3096. El precepto referido a los partidos políticos no sufrió grandes

modificaciones a lo largo de los debates constituyentes: el texto del Anteproyecto de Constitución (“Los

partidos expresan el pluralismo democrático, concurren a la formación y manifestación de la voluntad

popular y son instrumento fundamental para la participación política. Se forman y ejercen su actividad

libremente dentro del respeto a la Constitución y a la ley.”) fue ligeramente retocado en el Informe de la

Ponencia (“Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la

ley”); en el debate de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas se introdujo, a

iniciativa del Diputado Tierno Galván, la exigencia de que “su estructura interna y funcionamiento

deberán ser democráticos). Finalmente, en el debate de la Comisión de Constitución del Senado, y como

consecuencia de una enmienda del Senador Ollero, se sustituyó la dicción “pluralismo democrático” por

la expresión “pluralismo político”; cfr. Constitución española. Trabajos parlamentarios,..., Tomo I, págs.

8, 507 y 911; Tomo III, pág. 3096.

10

por agrupaciones de electores…

La Constitución mexicana parece articular una suerte de tertium

genus entre el reconocimiento constitucional y la incorporación

constitucional. Y es que aunque no condiciona la existencia de los partidos

a su presentación periódica en las elecciones, como sucede en Alemania, va

un poco más allá de lo previsto en las Normas Fundamentales que han

optado por el mero reconocimiento de las formaciones políticas. Al respecto

es bien significativa, en primer lugar, la ubicación de los partidos en el

artículo 41 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, que

dispone en su párrafo primero:

El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los

casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus

regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente

Constitución Federal y las particulares de los Estados, las que en ningún caso

podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal. La renovación de los

poderes Legislativo y Ejecutivo se realizará mediante elecciones libres, auténticas y

periódicas…

conforme a unas bases que, en sus cuatro primeros apartados se dedican a

los partidos políticos.

En segundo lugar, esas cuatro bases son extraordinariamente

minuciosas y establecen una auténtica disciplina del sistema de partidos

mexicanos pues aunque hay varias remisiones al desarrollo legislativo, se

les define como “entidades de interés público”; se les reconoce el derecho

“a participar en las elecciones estatales, municipales y del Distrito Federal”;

se definen sus funciones (promover la participación del pueblo en la vida

democrática, contribuir a la integración de la representación nacional y

como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de éstos al

ejercicio del poder público, de acuerdo con los programas, principios e ideas

que postulan y mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo…); en

materia de financiación se prevé que los recursos públicos prevalezcan

sobre los de origen privado, se les garantiza el uso de manera permanente

de los medios de comunicación social...

11

En tercer lugar, se limita el número de parlamentarios que puede

tener un mismo partido en la Cámara de Diputados (artículo 54); se hace

responsables a los Partidos Políticos Nacionales que habiendo postulado

candidatos en una elección para diputados o senadores, acuerden que sus

miembros que resultaren electos no se presenten a desempeñar sus

funciones (artículo 63); se legitima para interponer acciones de

inconstitucionalidad a los partidos políticos con registro ante el Instituto

Federal Electoral, por conducto de sus dirigencias nacionales, en contra de

leyes electorales federales o locales; y a los partidos políticos con registro

estatal, a través de sus dirigencias, exclusivamente en contra de leyes

electorales expedidas por el órgano legislativo del Estado que les otorgó el

registro (artículo 105.II.f), y se regula su presencia en los procesos

electorales de los Estados (artículo 116.IV.e) y siguientes).

Este último precepto tiene especial relevancia para el asunto que nos

ocupa pues atribuye a los partidos el “derecho exclusivo para solicitar el

registro de candidatos a cargos de elección popular, con excepción de lo

dispuesto en el artículo 2o., apartado A, fracciones III y VII, de esta

Constitución”. Las excepciones se refieren al derecho de los pueblos y las

comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a su

autonomía para “elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y

prácticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio

de sus formas propias de gobierno interno, garantizando la participación de

las mujeres en condiciones de equidad frente a los varones, en un marco

que respete el pacto federal y la soberanía de los estados” (Fracción III) y

“elegir, en los municipios con población indígena, representantes ante los

ayuntamientos” (Fracción VII).

En el caso de la elección de la Presidencia de la República, la

Constitución se limita a prever que “será directa y en los términos que

disponga la ley electoral” (artículo 81).

Por poner un ejemplo de derecho constitucional comparado donde las

diferencias para la presentación de candidaturas en unos y otros procesos

12

electorales, el artículo 151.2 de la Constitución portuguesa, al regular las

candidaturas para las elecciones a la Asamblea de la República, dispone que

“as candidaturas são apresentadas, nos termos da lei, pelos partidos

políticos, isoladamente ou em coligação, podendo as listas integrar cidadãos

não inscritos nos respectivos partidos”. Sin embargo para la elección del

Presidente de la República, el artículo 124 prevé que “as candidaturas para

Presidente da República são propostas por um mínimo de 7 500 e um

máximo de 15 000 cidadãos eleitores”.

En suma, la Constitución portuguesa establece diferentes reglas para

las elecciones parlamentarias y presidenciales, cosa que no sucede con esa

contundencia en la Constitución mexicana, que ni habla de partidos ni de

otro tipo de postulantes. La cuestión es si en México el silencio

constitucional permite al Legislador Federal conformar a favor de los

partidos políticos una regla similar a la prevista por la Norma Fundamental

para las elecciones en los Estados. A ello dedicaremos las siguientes

páginas, donde también se comentarán los diferentes pronunciamientos

emitidos en los últimos meses por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de

la Federación a resultas de los intentos de numerosas personas de

presentarse como candidatos independientes a las elecciones presidenciales

del año 2012.

IV. ¿Es constitucional la reserva legal a los partidos políticos

de la presentación de candidaturas a la Presidencia de la

República mexicana?

Como elemento de comparación, me permito recordar que, primero,

en el sistema constitucional español, los partidos son un “instrumento” para

la expresión de la representatividad pero no son el “único”, porque se habla

de “concurrir”; es decir, de participar con otros en la realización de una

tarea. El respeto a este postulado de concurrencia es esencial para la

realización del principio democrático que preside la estructuración del

Estado constitucional, y se verá afectado en la medida en que se

13

establezcan desigualdades carentes de justificación, bien entre los propios

partidos, o entre ellos y las demás entidades que pueden participar en la

formación de la voluntad popular.

Algo similar sucede en la República Federal de Alemania pues, como

recordó su Tribunal Constitucional Federal,

en virtud del artículo 21, apartado 1, inciso primero, de la Ley Fundamental,

los partidos colaboran en la formación de la voluntad política popular. Es verdad

que no gozan de monopolio alguno como mecanismo de influencia sobre el pueblo.

Paralelamente a ellos, operan también los ciudadanos por separado, así como

federaciones, grupos y asociaciones, en el proceso de formación de opiniones y

voluntades... La formación de la voluntad popular y de la voluntad en los órganos

estatales, cristaliza en procesos diarios y múltiples de interacción recíproca, con la

contribución de los partidos. El programa político y el comportamiento de los

órganos del Estado influyen [además de la actividad de los partidos] en la formación

de la voluntad popular y son, ellos mismos, objeto del proceso de formación de la

opinión popular…23.

Ya se ha mencionado, como tercer ejemplo, el caso portugués, cuya

Norma Fundamental reserva a los partidos la presentación de candidaturas

para las elecciones parlamentarias, mientras que las presidenciales se

caracterizan por la exigencia de avales ciudadanos.

Es posible, por tanto, que las previsiones constitucionales prevean

requisitos diferenciados dependiendo del proceso electoral de que se trate,

en cuyo caso el margen del Legislador electoral es pequeño. Otra posibilidad

es atribuir un trato diferente a los potenciales actores concurrentes,

favoreciendo a los partidos, frente a otras fórmulas como las candidaturas

promovidas por agrupaciones de electores, pues los primeros están

reconocidos de modo expreso en el texto constitucional y, lo que es más

importante para lo que ahora nos interesa, son calificados por la

Constitución como el instrumento “fundamental”.

Ahora bien, es también importante recordar que en Alemania el

23

. BVerfGE 20, 56, pág. 114; 44, 125, pp. 139 ss.; 73, 40, p. 85 en Sentencia nº 24, de 9 de abril de 1992,

BVerfGE 85, 264, nº 24, pp. 284 y 285. Existe traducción española en el Boletín de Jurisprudencia

Constitucional, 134 (1992), pp. 101 ss.

14

Tribunal Constitucional Federal ha declarado contraria a la Constitución la

posibilidad de que se reserve a los partidos políticos el monopolio completo

del ejercicio de la iniciativa y presentación de candidaturas24. Esta

conclusión se alcanzó en materia de elecciones locales donde se aplica un

sistema proporcional puro pero, a efectos dialécticos, no parece que la

respuesta fuera diferente en el hipotético caso de que estuviéramos

hablando de la elección de un órgano unipersonal, lo que, por otra parte,

sucede con menos frecuente en el continente europeo que en el americano

debido a la preeminencia de las formas de gobierno parlamentaria frente a

las presidenciales y, en su caso, al predominio de la elección indirecta y no

ciudadana de las presidencias de las Repúblicas.

Volviendo al caso mexicano, los problemas a los que se han

enfrentado el Tribunal Federal Electoral derivan, como es bien conocido, de

que a propósito de las elecciones presidenciales la Constitución mexicana ni

ha incluido una previsión como las presentes, y citadas por el TEPJF en sus

resoluciones, en las Constituciones de Venezuela, Chile y Colombia, que sí

contemplan candidaturas no presentadas por partidos políticos, ni tampoco

acoge un sistema de monopolio de partidos como el previsto en El Salvador.

También se ha recordado que el artículo 81 de la Norma Fundamental

mexicana se limita a decir que la elección de la Presidencia de la República

“será directa y en los términos que disponga la ley electoral” (artículo 81).

El análisis de la configuración legal del derecho a optar a la

Presidencia ocupa buena parte del intenso e interesante debate

jurisprudencial del TEPJF. La trascendencia de esta discusión se evidencia

tanto en el aspecto jurídico-constitucional como por sus consecuencias para

el sistema democrático y buena prueba de ello es el espacio que el TEPJF

dedica a esta cuestión así como las divergencias mostradas por sus

integrantes.

En mi modesta opinión, es necesario enfocarlo a partir de la teoría

24

. BVerfGE 11, 266 (en especial, 276).

15

constitucionalmente adecuada25; en otras palabras, se trata de que desde la

propia Constitución mexicana se extraiga una teoría que ilustre cómo ha de

concretarse el marco en el que adoptar las decisiones dejadas abiertas por

el constituyente al establecer las normas iusfundamentales. Y esa Norma

Fundamental contiene suficiente sustancia como para que por medios

racionales de conocimiento se pueda extraer dicha teoría que

necesariamente ha de tener un valor vinculante para el intérprete.

En el caso de los derechos de participación política como el de votar

y ser candidato, la Constitución mexicana parece haber optado por una

dogmática democrático-funcional; es decir por una teoría que concibe los

derechos fundamentales desde su función pública y política, y privilegia a

los derechos más directamente ligados al funcionamiento de la vida

democrática. Los derechos no se establecen para un ejercicio de

autodeterminación individual de su titular, como en el caso de la teoría

liberal, sino en cuanto medios de participación en un ejercicio colectivo de

autodeterminación; o sea, para garantizar el susodicho proceso político

democrático. Se promociona la dimensión pública o política de su ejercicio y

se debilita la protección de su dimensión privada.

A tal conclusión se puede llegar con la lectura de los artículos 35 y

36 pues el primero atribuye a los ciudadanos, entre otros, los derechos a

votar en las elecciones populares y a poder ser votado para todos los

cargos de elección popular, teniendo las calidades que establezca la ley. El

segundo impone como obligaciones ciudadanas la de votar en las elecciones

y en las consultas populares, en los términos que señale la ley; y la de

desempeñar los cargos de elección popular de la Federación o de los

Estados. Votar y ser votado son, pues, derechos y al tiempo deberes del

ciudadano y ambos se funcionalizan al servicio del proceso político

democrático. Refuerza esta interpretación el papel que a los partidos asigna

el artículo 41: “promover la participación del pueblo en la vida democrática,

25

. Sobre esta cuestión, Bastida/Villaverde/Requejo/Presno/Alaéz/Fernández: Teoría general del os

derechos fundamentales en la Constitución española de 1978, 2004, Tecnos, Madrid, pp. 77 ss.

16

contribuir a la integración de la representación nacional y como

organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de éstos al ejercicio

del poder público, de acuerdo con los programas, principios e ideas que

postulan y mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo...”

Así pues, la dogmática democrático-funcional es la que debe

aplicarse para delimitar el objeto del derecho fundamental “a poder ser

votado para todos los cargos de elección popular, teniendo las calidades

que establezca la ley” (artículo 35). Y para delimitar ese derecho se

aplicarán los principios de interpretación constitucional que, en mi opinión26,

serían:

a).- El principio de unidad de la Constitución, pues las normas

constitucionales deben ser interpretadas en relación con el conjunto de la

Norma Fundamental como un todo coherente, en el que no puede haber

contradicciones entre sus partes. De ahí la importancia de extraer de la

propia Constitución una teoría que sea guía vinculante para el intérprete.

b).- El principio de concordancia práctica: los bienes e intereses

protegidos por la Constitución han de ser armonizados en la decisión del

caso práctico, sin que la protección de unos entrañe el desconocimiento o

sacrificio de otros. La concordancia ha de hacerse entre bienes amparados

por la Constitución, no con bienes calificados como “superiores” o

“básicos” sin aval constitucional. Esto tiene particular relevancia en el caso

de una jurisprudencia de valores, porque existe el peligro de que se instale

una racionalidad moral o política sustitutiva de la jurídico-constitucional. Tal

sucede con la llamada “cláusula de comunidad”, que pone en relación con

un derecho fundamental un supuesto e indeterminado interés colectivo no

expresamente previsto, al objeto de justificar una limitación de aquél

constitucionalmente no establecida.

c).- El principio de proporcionalidad: ningún derecho es ilimitado, pero

sus límites han de estar sometidos a un control de proporcionalidad, que

26

. Teoría general del os derechos fundamentales en la Constitución española de 1978,…, pp. 70 ss.

17

consta de un triple juicio sobre la legitimidad del fin perseguido, la

necesidad de la medida limitativa y la proporcionalidad en sentido estricto

de la misma. Pese a las apariencias, no cabe incluir bajo este principio la

llamada “ponderación de bienes”. Esta operación no tiene por objeto atribuir

un significado jurídico a una norma para que, fundada en ella, se dicte

sentencia. Tan sólo busca sopesar cuáles son los bienes en juego en un

determinado caso, para determinar luego si el supuesto concreto examinado

entra o no dentro del ámbito normativo de la norma a aplicar. En la medida

en que a la ponderación de bienes se le atribuya una función de directriz

normativa, la normatividad y unidad de la Constitución se relativizan, pues

dependen en cada caso del resultado de la ponderación.

d).- El principio de efectividad de los derechos, del que deriva la

obligación de los poderes públicos de interpretar la normativa aplicable en

el sentido más favorable para la efectividad de los derechos fundamentales.

e).- El principio de interpretación conforme con la Constitución:

obligación de interpretar todo el ordenamiento jurídico conforme a la

Constitución, lo cual entraña dar la máxima efectividad a la pretensión de

vigencia de la norma constitucional. De ello se deriva que, de entre las

distintas interpretaciones posibles de las normas cuestionadas, ha de

prevalecer la que permita en más alto grado aquella efectividad, sobre todo

cuando se trata de derechos fundamentales.

f).- El principio de interpretación de los derechos fundamentales de

conformidad con los Tratados internacionales ratificados por el Estado

mexicano.

***************************************************

**********

Si admitimos estos principios como los adecuados para la

interpretación del artículo 35 en el conjunto de la Norma Fundamental quien

firma estas páginas llega a las siguientes conclusiones:

PRIMERA.- De conformidad con el principio de unidad de la

Constitución y, por tanto, teniendo en cuenta la dogmática democrático-

18

funcional antes mencionada, la Constitución mexicana configura el derecho

a ser votado como un derecho fundamental dirigido a maximizar la

posibilidad de que en los procesos electorales participen todas las personas

con capacidad de autodeterminación política y no inhabilitadas para ello.

Eso no quiere decir que se trate, como es bien sabido, de un derecho

absoluto pero los límites al mismo a su vez están limitados.

Con ello se quiere indicar que a este derecho se pueden, en su caso,

contraponer, en primer lugar, los llamados “límites internos” a los derechos

fundamentales que, o bien vienen dispuestos explícitamente por la

Constitución -los “límites positivos”-, o bien derivan de la coexistencia con

otras normas de igual rango constitucional -“límites inmanentes” o

“lógicos”-.

Respecto al derecho a ser candidato existe el límite positivo previsto

en el artículo 34 de la Constitución según el cual, para ostentar la

condición de ciudadanos, presupuesto a su vez de la posibilidad de ser

candidato, se exige ser mexicano y tener cumplidos 18 años. Los límites

positivos previstos especialmente para la elección presidencial son los

contemplados en el artículo 82 de la Norma Fundamental:

I. Ser ciudadano mexicano por nacimiento, en pleno goce de sus derechos,

hijo de padre o madre mexicanos y haber residido en el país al menos durante

veinte años. II. Tener 35 años cumplidos al tiempo de la elección; III. Haber residido

en el país durante todo el año anterior al día de la elección. La ausencia del país

hasta por treinta días, no interrumpe la residencia. IV. No pertenecer al estado

eclesiástico ni ser ministro de algún culto. V. No estar en servicio activo, en caso

de pertenecer al Ejército, seis meses antes del día de la elección. VI. No ser

Secretario o subsecretario de Estado, Procurador General de la República,

gobernador de algún Estado ni Jefe de Gobierno del Distrito Federal, a menos de

que se separe de su puesto seis meses antes del día de la elección; y VII. No estar

comprendido en alguna de las causas de incapacidad establecidas en el artículo

8327.

27. Estos requisitos son perfectamente compatibles con la Convención Interamericana de Derechos

Humanos, pues como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el asunto Castañeda

Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos, “el párrafo 2 del artículo 23 de la Convención Americana

19

Finalmente, otro límite positivo está previsto, como ya se ha

mencionado, en el artículo 116.IV.e), que no se refiere a las elecciones

presidenciales sino a las estatales, pues ahí se atribuye a los partidos el

“derecho exclusivo para solicitar el registro de candidatos a cargos de

elección popular”. A su vez, esta limitación está a su vez sujeta al límite “de

lo dispuesto en el artículo 2o., apartado A, fracciones III y VII, de esta

Constitución”.

No hay, pues, en la Constitución mexicana un límite positivo a la

posibilidad de presentarse como candidato a las elecciones presidenciales al

margen de los partidos políticos y, en mi opinión, tampoco cabe oponer un

límite lógico o inmanente pues, aun teniendo en cuenta la especial

protección que la Norma Fundamental atribuye a los partidos, nada impide

que la configuración de las candidaturas electorales no partidarias tenga que

cumplir unos requisitos adicionales y más gravosos, siempre que, como

veremos, no se vulnere con ello el principio de proporcionalidad.

Al respecto, en el asunto Castañeda Gutman vs. Estados Unidos

Mexicanos28, el Estado señaló que su sistema de registro de candidaturas

establece que la ley puede reglamentar el ejercicio y las oportunidades a tales derechos, exclusivamente

en razón de la “edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena,

por juez competente, en proceso penal”. La disposición que señala las causales por las cuales se puede

restringir el uso de los derechos del párrafo 1 tiene como propósito único – a la luz de la Convención en

su conjunto y de sus principios esenciales – evitar la posibilidad de discriminación contra individuos en el

ejercicio de sus derechos políticos. Asimismo, es evidente que estas causales se refieren a las condiciones

habilitantes que la ley puede imponer para ejercer los derechos políticos, y las restricciones basadas en

esos criterios son comunes en las legislaciones electorales nacionales, que prevén el establecimiento de

edades mínimas para votar y ser votado, ciertos vínculos con el distrito electoral donde se ejerce el

derecho, entre otras regulaciones. Siempre que no sean desproporcionados o irrazonables, se trata de

límites que legítimamente los Estados pueden establecer para regular el ejercicio y goce de los derechos

políticos y que se refieren a ciertos requisitos que las personas titulares de los derechos políticos deben

cumplir para poder ejercerlos” (155). 28. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_184_esp.doc (consultada el día 24

de septiembre de 2012). Entre los diversos comentarios a esta sentencia pueden verse los de Carmona

Tinoco, J. U.: “El caso Jorge Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos ante la Corte

Interamericana de Derechos Humanos”, 2009, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. IX, pp.

775-790; Salgado Ledesma, E.: “Defensa jurisdiccional de los derechos políticos (el caso Castañeda)”,

Estudios Constitucionales. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 2, 2006, pp. 611-629. De

manera mucho más extensa Ferrer Mac-Gregor, E. y Silva García, F. El caso Castañeda ante la Corte

Interamericana de Derechos Humanos. La primera sentencia condenatoria en contra del estado

mexicano, 2009, México, Porrúa/UNAM, 2009.

20

responde a la necesidad de organizar un proceso electoral en una sociedad

de 75 millones de electores, en la cual las candidaturas independientes

podrían “[…] propiciar la multiplicación de los aspirantes a los cargos

públicos, de manera que la representación popular se fragmentaría y se

llegaría a un grado tal que el proceso electoral no resultaría operativo, por la

complicación que se podría generar en sus diversas etapas”.

Pero debe tenerse presente que con una serie de requisitos

adicionales (por ejemplo, la necesidad de recabar el apoyo de un número

mínimo de electores) se puede garantizar la seriedad de las propuestas

electorales y evitar una afluencia masiva de candidatos que pudiera

perturbar el desarrollo de los comicios.

SEGUNDA.- La conclusión anterior se ve confirmada acudiendo al

principio de concordancia práctica: como ya se ha dicho, de acuerdo con

este principio, la concordancia ha de hacerse entre bienes amparados por la

Constitución, no con bienes calificados como “superiores” o “básicos” sin

aval constitucional.

El derecho a postularse como candidato debe insertarse en el

mandato constitucional del artículo 1 de acuerdo con el cual “en los

Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos

humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales

de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su

protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los

casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece…Todas las

autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de

promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de

conformidad con los principios de universalidad, interdependencia,

indivisibilidad y progresividad”; también en las previsiones del artículo 39:

21

“La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo

poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste…”

No cabe ignorar al respecto, como argumentó el Estado mexicano

ante la CIDH en el asunto Castañeda, que el sistema de nominación a

cargos de partidos políticos responde a distintas necesidades sociales y, en

primer lugar, a una necesidad de carácter histórico y político, la de crear y

fortalecer un sistema de partidos políticos en donde no existía, y donde por

el contrario, había un régimen de partido hegemónico o partido oficial de

Estado. Y frente a ese modelo de partido hegemónico las reformas

constitucionales posteriores tuvieron como objetivos “abrir el sistema de

partidos a todas las opciones políticas que demande la pluralidad política de

la sociedad”, y ni la reforma de 1977 ni las posteriores incorporaron la

figura de las candidaturas independientes en el ámbito federal, ya que “el

objetivo principal de todas las reformas fue, primero, construir un sistema

de partidos en donde no existía y, segundo, fortalecer ese sistema de

partidos”.

Ahora bien, de la lectura del artículo 41 no deriva necesariamente, y

en el contexto del año 2012, cuando ya ha habido alternancia partidista en

todos los ámbitos electivos de la Federación mexicana y, en concreto, en la

Presidencia de la República, un monopolio de los partidos en los procesos

electorales; ese precepto les reconoce el derecho a participar en dichos

procesos pero no les confiere la exclusividad de la presentación de

candidaturas. E insisto en que en el momento en el que nos encontramos

bien se puede considerar alcanzado el objetivo de apertura del sistema de

partidos a todas las opciones.

En esta línea, la propia CIDH señala en el citado asunto que “la

Convención Americana establece lineamientos generales que determinan un

contenido mínimo de los derechos políticos y permite a los Estados que

dentro de los parámetros convencionales regulen esos derechos de acuerdo

a sus necesidades históricas, políticas, sociales y culturales, las que pueden

22

variar de una sociedad a otra, e incluso en una misma sociedad, en distintos

momentos históricos (166, la cursiva es nuestra).

Por otra parte, como ya se ha apuntado, el interés en que las

elecciones se desarrollen de una manera ordenada no basta para justificar

una limitación consistente en la exclusión radical de las candidaturas

independientes pues no tendría que verse afectado por su presencia en la

medida en que el Legislador electoral puede introducir mecanismos que

garanticen la seriedad y consistencia de las propuestas.

Eso es, precisamente, lo que han hecho, por citar, dos ejemplos, los

Legisladores alemán y español. Este último ha dispuesto que en las

elecciones al Congreso de los Diputados y al Senado, “las agrupaciones de

electores necesitarán, al menos, la firma del 1 por 100 de los inscritos en el

censo electoral de la circunscripción” (artículo 169.3 LOREG). En Alemania,

el Tribunal Constitucional Federal ha avalado la exigencia de firmas que

respalden a las candidaturas para facilitar el trabajo parlamentario y evitar la

excesiva fragmentación de la Cámara, lo que no deja de ser discutible pues

tales objetivos no gozan de rango constitucional29. Ese mismo Tribunal

también ha admitido la constitucionalidad de la norma que atribuye a los

partidos la presentación de candidaturas que revisten la forma de listas30, lo

que, en su caso, puede tener su lógica pues se trata de candidaturas que

incluyen a un grupo de personas pero, como ya se ha dicho, ha declarado

inconstitucional el monopolio partidista de la presentación de

candidaturas31.

TERCERA.- La importancia del principio de proporcionalidad se pone

de relieve en las resoluciones del TEPJF. Como es bien sabido y ya se ha

dicho, ningún derecho es ilimitado, pero sus límites han de estar sometidos

a un control de proporcionalidad, que consta de un triple juicio sobre la

29

. BVerfGE 60, 162; BVerfGE 71, 81. 30

. BVerfGE 5, 77; BVerfGE 46, 196. 31

. BVerfGE 11, 266.

23

legitimidad del fin perseguido, la necesidad de la medida limitativa y la

proporcionalidad en sentido estricto de la misma.

En esta materia me permito disentir de la aplicación de este principio

en relación con la llamada “ponderación de bienes” tal y como defienden la

Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Suprema Corte de Justicia

de la Nación.

No se discute que las expectativas de conducta amparadas en un

derecho fundamental sólo pueden hacerse realidad a costa de otras

expectativas de conducta objeto de protección constitucional o

infraconstitucional. La pretensión de postularse como candidato presidencial

es una expectativa de conducta objeto del derecho de ciudadanía

reconocido en el artículo 35 de la Constitución y su protección ha de

insertarse en el contexto de unas elecciones libres, auténticas y periódicas

(artículo 41). Esta confluencia provoca la, a nuestro juicio, falsa apariencia

de que hay un conflicto entre el derecho fundamental del artículo 35 y los

derechos, bienes o intereses cobijados por el artículo 41. Un conflicto que,

según la tesis de la ponderación, sólo puede resolverse ponderando los

derechos, bienes o intereses en presencia32.

La clave está en aceptar, o no, que tales conflictos existen y que el

aludido solapamiento de expectativas de conducta sólo puede resolverse

sopesando unas y otras, indagando que interés último persiguen y dando

valor preferente en el caso concreto a aquella expectativa que persiga el

valor o interés más cualificado o importante.

Otra forma de ver esta situación es a partir de la teoría de la

delimitación de los derechos, según la cual en rigor no hay conflicto entre

derechos, sino con sus límites, en el sentido de que en el caso concreto

debe confrontarse cada derecho fundamental en presencia con sus límites

constitucionales y solventar así su supuesta colisión. Para esta técnica no

es necesario jerarquizar los derechos según el caso concreto y conforme un

32

. Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978,…, pp. 141 ss.

24

orden de valores o intereses preferentes en cada situación, sino examinar

sus recíprocos límites y constatar cuál de las expectativas de conducta

solapadas no está privada de protección.

El reproche a la técnica de la ponderación de bienes estriba en que

relativiza el contenido del derecho fundamental porque las expectativas de

conducta protegidas ya no dependen del examen de sus límites, sino de la

circunstancia del caso concreto que a juicio del llamado a resolver el

conflicto provoca que prevalezca uno de los términos en conflicto al margen

de sus límites. El conflicto para la ponderación de bienes no se produce

entre los derechos fundamentales y otros derechos, bienes o intereses

constitucionales, sino entre los valores o intereses que según quien pondera

se encarnan en aquellos derechos. Por eso el conflicto no se resuelve

examinando los límites de unos y otros, sino decidiendo en cada caso cuál

de esos valores o intereses debe prevalecer, jerarquizando los valores o

intereses en presencia.

En suma, y a nuestro juicio, la ponderación relativiza el valor

normativo de los derechos fundamentales, y, en último término el de la

Constitución misma; en segundo lugar, debe jerarquizar a los derechos, ya

que uno de ellos debe ceder en su aplicabilidad frente al de valor preferente

y, en tercer lugar, plantea los conflictos como una colisión entre los valores

e intereses jurídicos encarnados en aquellos derechos, bienes e intereses

constitucionales e infraconstitucionales, cuando en realidad ni siquiera hay

colisión por cuanto se trata de fijar los límites del derecho fundamental en

cuestión.

Como ya se ha apuntado antes, en realidad estamos ante un

problema de delimitación y luego de limitación de los derechos

fundamentales en presencia. Hay ocasiones en que la propia norma

iusfundamental excluye del objeto de uno de los derechos la conducta que

aparentemente lesiona el otro derecho, bien o interés en conflicto; así, por

ejemplo, para garantizar la solvencia de los candidatos a la Presidencia de la

República el artículo 82 establece una serie de condiciones estrictas que

25

impiden que cualquier persona se postule pues, entre otra cosas, debe ser

ciudadano mexicano por nacimiento, en pleno goce de sus derechos, hijo de

padre o madre mexicanos y haber residido en el país al menos durante

veinte años; tener 35 años cumplidos al tiempo de la elección,…

En otros casos operan los límites inmanentes del derecho

fundamental, de forma que no puede ser su objeto de protección una

conducta que niega la existencia de otra norma constitucional. Pero en el

caso de la elección presidencial no se alcanza a vislumbrar qué norma

constitucional impide la postulación de candidatos al margen de los partidos

políticos.

Por tanto, el límite al derecho fundamental preterido en el aparente

conflicto no emana del resultado de una previa ponderación de bienes, sino

que precede a toda ponderación, porque para resolver la colisión, primero

hay que delimitar el derecho fundamental y aplicarle sus límites, fijando así

el ámbito de su protección.

Así pues, en mi opinión, la Constitución mexicana no incluye un

derecho absoluto e incondicionado a ser candidato en los procesos

electorales, pues en cada caso establece unos requisitos “positivos”, pero

entre ellos no está el que pudiera justificar la exigencia legal de que las

candidaturas a la Presidencia de la República se hagan reposar

exclusivamente en los partidos políticos.

CUARTA.- Conviene retomar el empleo del principio de

proporcionalidad pues en aquellos casos en los que sea posible emplear

medios distintos para imponer un límite o éste admita distintas intensidades

en el grado de su aplicación, es donde debe acudirse a ese principio de

proporcionalidad porque es la técnica a través de la cual se realiza el

mandato de optimización que contiene todo derecho fundamental y el

principio de efecto recíproco.

A través del principio de proporcionalidad se asegura que la

intensidad de la restricción o el medio para su aplicación sea el

26

indispensable para hacerlo efectivo, de manera que el límite cumpla su

función -negar protección constitucional a determinada conducta que se

pretende encuadrada en el objeto de un derecho- sin que ese límite

constituya un remedo de sanción por la creencia errónea de que se estaba

ejerciendo un derecho fundamental, ni una forma de disponer de la

existencia del derecho mismo. La finalidad última del principio de

proporcionalidad es, obviamente, evitar que el Poder público que tenga

atribuida la competencia para aplicar los límites a un derecho fundamental

vulnere en su aplicación su contenido esencial.

En el caso que nos ocupa la norma que debe someterse al principio

de proporcionalidad es la previsión incluida en el artículo 218.1 del Código

Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, conforme al cual

corresponde exclusivamente a los partidos políticos nacionales el derecho

de solicitar el registro de candidatos a cargos de elección popular.

La primera exigencia que debe cumplir esa regla es su idoneidad o

adecuación al fin perseguido con el límite impuesto al derecho fundamental.

En otras palabras, debe ser susceptible de alcanzar el objetivo perseguido

con ella, limitar el derecho fundamental. La medida adecuada es, pues, la

que sirve para limitar el derecho por la razón que justifica la existencia del

límite. Siendo así, se cumple esta primera condición, pues la norma limita el

derecho a postularse como candidato pues condiciona su ejercicio al

registro por los partidos políticos.

La segunda exigencia es la de necesidad o intervención mínima, que

consiste, en que la medida limitativa debe ser necesaria e imprescindible

para alcanzar el fin perseguido con el límite de que no debe existir otro

medio menos oneroso para lograrlo. La medida restrictiva no sólo debe ser

idónea material y funcionalmente para limitar el derecho en razón de su

fundamento; además, de entre las posibles maneras de imponer la medida

restrictiva, sólo cabe elegir la forma o el medio que resulte menos gravosa

para alcanzar aquella finalidad.

A nuestro juicio, el artículo 218.1 del Código Federal de Instituciones

27

y Procedimientos Electorales no respeta esta condición pues existen

medidas menos onerosas que pueden conseguir el efecto de racionalizar los

procesos electorales y evitar la presencia masiva de candidaturas; ya se ha

aludido a la posibilidad, por ejemplo, de requerir el aval de un determinado

número de ciudadanos. Con esta medida se limitaría el derecho de manera

menos onerosa que excluyendo la posibilidad de ejercerlo al margen de los

partidos políticos.

Tampoco concurre la tercera exigencia: la proporcionalidad en sentido

estricto entre el sacrificio exigido al derecho fundamental limitado por esa

medida y el concreto derecho, bien o interés jurídico que pretende

garantizarse con aquél límite. Criterio que suele traducirse en la necesidad

de probar que el daño de estos últimos era real y efectivo, y no sólo una

sospecha o presunción. Y, una vez probada la realidad del riesgo, que los

sacrificios entre bienes están compensados respecto del objeto perseguido.

Admitiendo que el discurrir del proceso electoral presidencial pudiera

verse afectado por la concurrencia de gran número de candidatos,

pensamos que el sacrificio concreto que se impone es excesivo pudiendo,

como ya se ha dicho, introducir medidas más proporcionales.

QUINTA.- El principio de efectividad de los derechos obliga, como ya

se ha dicho, a los poderes públicos a interpretar la normativa aplicable en

el sentido más favorable para la efectividad de los derechos fundamentales.

Como dijo la Corte Interamericana de Derecho Humanos (en lo sucesivo

CIDH) en el ya citado asunto Castañeda Gutman, “el ejercicio efectivo de

los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio

fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los

demás derechos humanos previstos en la Convención” (143).

De acuerdo con dicho principio parece que no cabe una interpretación

del artículo 218.1 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos

Electorales que favorezca la efectividad del derecho a concurrir como

candidato a la Presidencia de la República al margen de los partidos

28

políticos. Y desde la perspectiva de las formaciones políticas debe

recordarse que la Norma Fundamental mexicana no les ha conferido ese

monopolio en las elecciones presidenciales por lo que el artículo 218.1 lo

que hace es maximizar legalmente las capacidades de los partidos políticos

en todo tipo de contiendas electorales pero a costa de minimizar el derecho

reconocido a los ciudadanos en el artículo 35 de la Constitución.

SEXTA.- En conexión con el principio anterior, el principio de

interpretación conforme con la Constitución demanda que, de entre las

distintas interpretaciones posibles de las normas cuestionadas, ha de

prevalecer la que permita en más alto grado aquella efectividad, sobre todo

cuando se trata de derechos fundamentales. Y, como se acaba de indicar,

el artículo 218.1 –la norma cuestionada- no admite, desde nuestro punto de

vista, una interpretación conforme con el artículo 35.

Es bien sabido que las leyes, en tanto normas aprobadas a través de

un procedimiento que permite la expresión del pluralismo político y un

debate público al servicio del principio democrático, deben gozar de la

presunción de constitucionalidad, pero dicha presunción quedará

desvirtuada si de su interpretación deriva una contradicción con la Norma

Fundamental.

Por otra parte, y como bien se apunta por el TEPJF, el derecho de

postularse como candidato es un derecho constitucional de configuración

legal, pues para poder ejercerlo se requiere de normas electorales y de una

organización que lo hagan posible.

En palabras de la CIDH en el asunto Castañeda Gutman:

En el ámbito de los derechos políticos la obligación de garantizar resulta

especialmente relevante y se concreta, entre otros, en el establecimiento de los

aspectos organizativos o institucionales de los procesos electorales, a través de la

expedición de normas y la adopción de medidas de diverso carácter para

implementar los derechos y oportunidades reconocidos en el artículo 23 de la

Convención. Sin esa acción del Estado los derechos a votar y a ser votado,

simplemente, no podrían ser ejercidos. Los derechos políticos y también otros

29

previstos en la Convención como el derecho a la protección judicial, son derechos

que “no pueden tener eficacia simplemente en virtud de las normas que los

consagran, porque son por su misma naturaleza inoperantes sin toda una detallada

regulación normativa e, incluso, sin un complejo aparato institucional, económico y

humano que les dé la eficacia que reclaman, como derechos de la propia

Convención […], si no hay códigos o leyes electorales, registros de electores,

partidos políticos, medios de propaganda y movilización, centros de votación,

juntas electorales, fechas y plazos para el ejercicio del sufragio, éste sencillamente

no se puede ejercer, por su misma naturaleza; de igual manera que no puede

ejercerse el derecho a la protección judicial sin que existan los tribunales que la

otorguen y las normas procesales que la disciplinen y hagan posible (159).

Dicha configuración consiste en la concreción y creación de los

procedimientos indispensables para que el titular del derecho pueda

disponer y realizar las expectativas de conducta que constituyen su objeto

pero siempre en el bien entendido de que tal configuración de la dimensión

subjetiva de ese derecho debe respetar en todo caso su contenido esencial.

SÉPTIMA.- El principio de interpretación de los derechos

fundamentales de conformidad con los Tratados internacionales ratificados

por el Estado mexicano es empleado por el TEPJF en sus resoluciones y

constituye uno de los fundamentos en los que basa su rechazo a las

pretensiones de los demandantes. Como es bien sabido, se cuenta con el

precedente que supuso la resolución por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos del ya reiterado asunto Castañeda Gutman vs. los

Estados Unidos Mexicanos.

Como es sabido en esta resolución la CIDH estimó que el Estado

mexicano no vulneraba la Convención al limitar la presentación de

candidaturas en los procesos electorales federales a los partidos políticos. Y

recuerda que, más allá de ciertas características del proceso electoral

(elecciones periódicas y auténticas) y de los principios del sufragio

(universal, igual, secreto, que refleje la libre expresión de la voluntad

popular), la Convención no establece una modalidad específica o un sistema

30

electoral particular mediante el cual los derechos a votar y ser elegido

deben ser ejercidos.

En una línea similar al Tribunal Europeo de Derechos Humanos33, la

Corte concluye que la Convención se limita a establecer determinados

estándares dentro de los cuales los Estados legítimamente pueden y deben

regular los derechos políticos, siempre y cuando dicha reglamentación

cumpla con los requisitos de legalidad, esté dirigida a cumplir con una

finalidad legítima, sea necesaria y proporcional; esto es, sea razonable de

acuerdo a los principios de la democracia representativa.

Entrando en el análisis de las candidaturas, la CIDH señala (200) que

tanto el sistema construido sobre la base exclusivamente de partidos

políticos, como el que admite también candidaturas independientes, pueden

ser compatibles con la Convención y, por lo tanto, la decisión de cuál

sistema escoger está en las manos de la definición política que haga el

Estado, de acuerdo con sus normas constitucionales.

En suma, se deja un margen de apreciación al Legislador nacional

para regular un sistema electoral siempre que no se aparte de los

estándares mínimos derivados de las Convenciones internacionales en la

materia. Pero el respeto a la legalidad internacional no excluye la eventual

lesión de la normatividad constitucional interna, por lo que el aval de la

CIDH a la normativa electoral mexicana no basta por sí para concluir que

esas previsiones sean totalmente respetuosas con las exigencias de la

Norma Fundamental mexicana. Y es que la constitucionalidad de una ley

que limita un derecho fundamental no se mide autónomamente por su

adecuación a un tratado incorporado al ordenamiento mexicano y que verse

sobre ese mismo derecho pues tal medida limitativa deberá seguir siendo

respetuosa con el precepto constitucional que define el derecho de que se

33

. Pueden verse los asuntos Mathieu-Mohin y Clerfayt c. Bélgica, de 2 de marzo de 1987, y Zdanoka c.

Letonia, de 16 de marzo de 2006; disponibles en http://www.echr.coe.int/ECHR/homepage_en Me he

ocupado de estas cuestiones en el comentario al derecho a elecciones libres en Sarmiento/Mieres/Presno

Linera: Las sentencias básicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Estudio y jurisprudencia,

2007, Civitas, pp. 140-152.

31

trate.

V. Recapitulación

La Constitución mexicana parece articular una suerte de tertium

genus entre el reconocimiento constitucional y la incorporación

constitucional de los partidos políticos pues aunque no condiciona la

existencia de los partidos a su presentación periódica en las elecciones,

coloca a las formaciones políticas en una posición clave en el sistema

institucional. Pero, salvo que la Constitución expresamente así lo disponga,

ni en los casos de incorporación constitucional ni en los supuestos de mero

reconocimiento de los partidos se excluyen del proceso electoral fórmulas

participativas promovidas por agrupaciones de electores, ciudadanos a título

particular,…

El artículo 116.IV de la Constitución mexicana dispone que, en las

elecciones a los Estados, los partidos tiene el “derecho exclusivo para

solicitar el registro de candidatos a cargos de elección popular”. La

cuestión es si se puede extender dicho monopolio a otras elecciones, como

las presidenciales. Para responder habrá que estar a la interpretación

constitucionalmente adecuada, que en la materia que nos ocupa parece ser

la dogmática democrático-funcional; es decir, una teoría que concibe los

derechos fundamentales desde su función pública y política, y privilegia a

los derechos más directamente ligados al funcionamiento de la vida

democrática.

De acuerdo con el principio de unidad de la Constitución, no hay en la

mexicana un límite positivo a la posibilidad de presentarse como candidato

a las elecciones presidenciales al margen de los partidos políticos y, en mi

opinión, tampoco cabe oponer un límite lógico o inmanente derivado de la

especial protección que la Norma Fundamental atribuye a los partidos.

Al respecto conviene recordar que, en el contexto del año 2012, ya

ha habido alternancia partidista en todos los ámbitos electivos de la

Federación mexicana y, en concreto, en la Presidencia de la República, por

32

lo que bien se puede considerar alcanzado el objetivo de apertura del

sistema de partidos a todas las opciones.

Conforme al principio de concordancia práctica, el interés en que las

elecciones se desarrollen de una manera ordenada no basta para justificar

una limitación consistente en la exclusión radical de las candidaturas

independientes pues no tendría que verse afectado por su presencia en la

medida en que el Legislador electoral puede introducir mecanismos que

garanticen la seriedad y consistencia de las propuestas.

Atendiendo al principio de proporcionalidad, la Constitución mexicana

no incluye un derecho absoluto e incondicionado a ser candidato en los

procesos electorales, pues en cada caso establece unos requisitos

“positivos”, pero entre ellos no está el que pudiera justificar la exigencia

legal de que las candidaturas a la Presidencia de la República se hagan

reposar exclusivamente en los partidos políticos.

En consecuencia, el artículo 218.1 del Código Federal de

Instituciones y Procedimientos Electorales no respeta ese principio pues

existen medidas menos onerosas que pueden conseguir el efecto de

racionalizar los procesos electorales y evitar la presencia masiva de

candidaturas.

En conexión con el principio anterior, el principio de interpretación

conforme con la Constitución demanda que, de entre las distintas

interpretaciones posibles de las normas cuestionadas, ha de prevalecer la

que permita en más alto grado aquella efectividad, sobre todo cuando se

trata de derechos fundamentales. Y el artículo 218.1 no admite, desde

nuestro punto de vista, una interpretación conforme con el artículo 35.

Finalmente, el aval de la CIDH a la normativa electoral mexicana no

basta para concluir que el respeto a las exigencias de la Norma

Fundamental mexicana, pues la medida limitativa debe, además, ajustarse al

precepto constitucional que define el derecho de que se trate, en este caso

el de ser candidato.

Por todo lo anterior, y sin dejar de reconocer la valía del esquema

33

argumentativo que conduce a la mayoría de la Sala Superior del TEPJF a

declarar improcedentes las demandas, coincido con las conclusiones que

formulan en su Voto particular los Magistrados Constancio Carrasco Daza y

Pedro Esteban Penagos López, tanto en lo que respecta al derecho de los

actores para postularse como candidatos a la Presidencia de la República

como a la imposibilidad de que su reconocimiento se lleve a cabo una vez

iniciado el proceso electoral.

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