Aplicación por el árbitro de preceptos constitucionales y de los principios de derecho

internacional general.

ESTADO LEGALISTA

Durante el Siglo XX el Estado tenía como característica: • (i) Desde una perspectiva interna, la relación de sumisión del

sujeto frente a él.• (ii) Desde una perspectiva internacional, se presentaba como una

unidad cerrada, protegida por el principio de no injerencia basado en el principio de soberanía.

ESTADO LEGALISTA

• (iii) La Constitución como reguladora de la organización del Estado y de las relaciones verticales entre éste y los ciudadanos. Establece límites al poder político y sus normas no se aplican directamente a la relación entre particulares.

• (iv) La fuente de derecho por excelencia es la ley.

ESTADO LEGALISTA

• (v) El Estado tiene el monopolio de la producción jurídica.

• (vi) El principio de la legalidad indica la validez del derecho, en tanto la norma es creada por la autoridad con competencia para ello, con independencia del valor Justicia. La validez de una norma no queda determinada por un ajuste a las reglas morales (HART contrario a DWORKIN para quien el razonamiento jurídico depende del razonamiento moral)

ESTADO LEGALISTA

• (vii) El Juez es justo en tanto aplique la ley.

• (viii) El positivismo es el encargado de aportar el andamiaje metodológico.

ESTADO LEGALISTA - CAMBIO

La noción básica de Estado de Derecho o Legalista fue cambiandodesde fines del Siglo pasado por la formación de centros de poder concurrente con el Estado.

Este cambio podría implicar:

• el retorno a una situación política premoderna de inseguridad e imposición o • al nacimiento de un nuevo derecho independiente del concepto de

soberanía, que es precisamente lo que se llama Estado Constitucional (ZAGREBELSKY)

ESTADO CONSTITUCIONAL= NECONSTITUCIONALISMO

Tiene como característica:

• La ley viene a estar sometida a una relación de adecuación, de subordinación frente a la Constitución.

• La Constitución representa la garantía de legitimidad.

• Las normas constitucionales se aplican directamente a las relaciones entre particulares y a los litigios que se originen.

ESTADO CONSTITUCIONAL

• La tarea de interpretación se efectúa desde la Constitución, implantándose su omnipresencia (en todas las aéreas y en todos los conflictos).

• Se postula una supra ordenación de las leyes a la Constitución.• Implica un cambio de paradigma respecto de la validez y

legitimación sustancial de la norma ya que no importa sólo el hecho de que el órgano que las haya creado tenga competencia legislativa sino que sus contenidos sean coherentes con los principios constitucionales.

• Las leyes quedan sujetas al control de compatibilidad con los principios fundamentales.

ESTADO CONSTITUCIONAL

• La aplicación del derecho es algo más que la subsunción de un caso bajo una regla. Es un proceso de ponderación.

• La ponderación como proceso que refiere a la tensión entre las normas y los principios, puede proyectarse como una tensión entre el valor seguridad y el valor justicia. Esta tensión la deberá resolver el Juez en último término y fallará conforme a su conciencia.

• Presencia relevante del Juez frente al legislador.• La tutela de los derechos fundamentales conlleva a una

positivización de los principios y valores constitucionales.

ESTADO CONSTITUCIONAL

Afecta:• La noción tradicional de soberanía.

• Implicaría un duro golpe a la pirámide kelseniana ya que las cuestiones de los derechos humanos no se resolverán conforme a los principios de jerarquía sino que el Juez debería recurrir a la normas que mejor proteja el derecho humano involucrado.

ESTADO CONSTITUCIONALISTA

• El Juez frente a las distintas interpretaciones posibles de la ley aplicará aquella que se adecua o armoniza con la Constitución.

• En caso que la ley entre en conflicto con un derecho fundamental prevalecerá éste.

CONCLUSIÓN PRIMARIA

El juez podrá frente a un caso:

• Aplicar directamente la ley sin considerar el valor justicia en el entendido de que la justicia se encuentra en la propia ley, o

• Ponderar los principios en juego, si la aplicación de la ley lo lleva a un resultado injusto, armonizando dicha ley con los derechos fundamentales consagrados en la Constitución.

¿QUÉ INCIDENCIA TIENE EL NECONSTITUCIONALISMO EN EL

ARBITRAJE?

LA CONSIDERACIÓN O APLICACIÓN POR EL ARBITRO COMERCIAL DE PRINCIPIOS CONSTITUCIOANLES O PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL ANTE LA LEY O UN DERECHO PACTADOS, EN TANTO RESULTE INJUSTO, INVITA A EXPLORAR ASPECTOS BÁSICOS DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL, TALES COMO LOS LIMITES DE LA MISIÓN DEL ÁRBITRO Y SU AUTONOMÍA EN MATERIA DE DERECHO APLICABLE PERO SIN OLVIDAR QUE LA FUNCION PRIMORDIAL DEL ARBITRO ES DICTAR UN LAUDO VALIDO.