ESTUDIO DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE...
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CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS 1 ESTUDIO DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES Grupo asesor combustibles líquidos de la CREG Consultora: Nataly Uribe Apoyo: Grupo asesor combustibles líquidos CREG Coordinación: Comisionado Christian Jaramillo Bogotá D.C., Enero de 2017
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CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
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ESTUDIO DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE
DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES
Grupo asesor combustibles líquidos de la CREG
Consultora: Nataly Uribe Apoyo: Grupo asesor combustibles líquidos CREG
Coordinación: Comisionado Christian Jaramillo
Bogotá D.C., Enero de 2017
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
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Contenido LISTA DE TABLAS ................................................................................................................................. 5
TABLA DE ILUSTRACIONES.................................................................................................................. 5
INTRODUCCIÓN GENERAL .................................................................................................................. 7
METODOLODÍA DE ANÁLISIS ............................................................................................................ 10
CAPÍTULO 1 ....................................................................................................................................... 12
1. INTRODUCCIÓN .................................................................................................................... 12
2. AGENTES DE LA CADENA DE COMERCIALIZACIÓN Y SUS RELACIONES COMERCIALES ...... 12
3. ANÁLISIS DE LAS RELACIONES COMERCIALES ..................................................................... 14
3.4. Relación Transportador (poliducto) con otros agentes ................................................. 19
4. RESUMEN .............................................................................................................................. 21
CAPÍTULO 2 ....................................................................................................................................... 21
1. INTRODUCCIÓN .................................................................................................................... 21
2. ANÁLISIS DE LOS CONTRATOS EN CADA RELACIÓN COMERCIAL........................................ 22
2.1. Selección de contratos .......................................................................................................... 22
2.2. Criterios de estudio de los acuerdos comerciales ................................................................. 22
3. ANÁLISIS DE LAS CONDICIONES EQUIVALENTES ENTRE LOS ACUERDOS DE LOS AGENTES,
PARA CADA RELACIÓN COMERCIAL ................................................................................................. 23
3.1. Importador/Refinador con Distribuidor Mayorista ............................................................... 23
3.2. Almacenador con Distribuidor Mayorista ............................................................................. 23
3.3. Distribuidor Mayorista con Distribuidor Minorista ............................................................... 25
4. RESUMEN .............................................................................................................................. 27
CAPÍTULO 3 ....................................................................................................................................... 29
1. INTRODUCCIÓN .................................................................................................................... 29
2. ANÁLISIS DE LAS RESTRICCIONES A LAS NEGOCIACIONES EN LAS RELACIONES
COMERCIALES ................................................................................................................................... 30
2.1. Prácticas restrictivas de la competencia ............................................................................... 31
2.1.1. Marco normativo................................................................................................................... 31
2.1.1.1. Acuerdos Competitivos ................................................................................................. 32
2.1.1.2. Abuso de posición dominante: ...................................................................................... 35
2.1.2. Procedimiento No. 1 – Análisis de Condiciones Potencialmente Restrictivas (CPR) ............ 37
2.2. Desequilibrio Contractual...................................................................................................... 38
2.2.1. Desequilibrio contractual desde la teoría jurídica de interpretación ................................... 38
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2.2.2. Procedimiento No. 2 – Análisis del desequilibrio contractual desde la teoría jurídica......... 39
3. MATRÍZ DE CLÁUSULAS DE ESTUDIO DE RESTRICCIÓN EN LAS NEGOCIACIONES .............. 40
4. RESUMEN .............................................................................................................................. 40
CAPÍTULO 4 ....................................................................................................................................... 42
1. INTRODUCCIÓN .................................................................................................................... 42
2. EVOLUCIÓN DE LAS CONDICIONES CONTRACTUALES EN LAS DISTINTAS RELACIONES
COMERCIALES ................................................................................................................................... 42
2.1. Período de análisis ......................................................................................................... 42
2.2. Modificaciones contractuales identificadas ................................................................... 42
3. RESUMEN .............................................................................................................................. 43
CAPÍTULO 5 ....................................................................................................................................... 44
1. INTRODUCCIÓN ...................................................................................................................... 44
1.1 Estudio realizado para la propuesta de estandarización de las relaciones comerciales 44
1.2 De la facultades de la CREG para reglar la comercialización de los Combustibles líquidos
derivados del petróleo ....................................................................................................................... 45
2. ESTUDIO DE LA MATRIZ DE RIESGOS DE LOS CONTRATOS EN LAS RELACIONES COMERCIALES
46
2.1 Conclusiones de la Matriz de riesgos de los contratos .................................................. 51
3. MATRIZ DE RIESGOS DE LAS CONDICIONES OBJETO DE ANÁLISIS DE LOS CONTRATOS ENTRE EL
DISTRIBUIDOR MAYORISTA Y EL DISTRIBUIDOR MINORISTA DE ESTACIONES DE SERVICIO
AUTOMOTRIZ ..................................................................................................................................... 51
3.1 Metodología de análisis de la Matriz de riesgos ............................................................ 52
3.2 Procedimiento para la clasificación de los Riesgos Inherentes ...................................... 53
3.3 Conclusiones de la Matriz de riesgos de las condiciones objeto de análisis en los
contratos Distribuidor Mayorista y Distribuidor Minorista ................................................................ 54
4. PROPUESTAS DE ESTANDARIZACIÓN DE LOS CONTRATOS EN LA RELACIÓN COMERCIAL ENTRE
EL DISTRIBUIDOR MAYORISTA Y DISTRIBUIDOR MINORISTA PARA EL SUMINISTRO DE COMBUSTIBLES
LÍQUIDOS PARA ESTACIONES DE SERVICIO AUTOMOTRIZ .................................................................. 56
4.1 Propuestas de estandarización de los Contratos para el suministro de combustibles
líquidos entre el Distribuidor mayorista y el Distribuidor minorista de EDS automotriz. .................. 56
4.2 Condiciones de contenido mínimo en los contratos de suministro de combustibles
líquidos entre Distribuidor Mayorista y Distribuidor Minorista para Estaciones de Servicio
Automotriz 56
4.3 Modelo de clausulado mínimo que deben contener los contratos ............................... 57
5. RESUMEN ............................................................................................................................... 60
CAPÍTULO 6 ....................................................................................................................................... 62
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1. INTRODUCCIÓN ...................................................................................................................... 62
2. RELACIONES COMERCIALES INFORMALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE
COMBUSTIBLES LÍQUIDOS .................................................................................................................. 62
2.1. Procedimiento nominación de combustibles líquidos y GLP ................................................. 64
2.2. Procedimiento asignación de Capacidad de Transporte en el Sistema Nacional de Transporte
de Combustibles ................................................................................................................................ 66
3. ANÁLISIS DE LOS PROCEDIMIENTOS DENTRO DE LA DINÁMICA DEL MERCADO ..................... 67
3.1. Etapas de las relaciones comerciales informales ................................................................... 67
3.2. Análisis de las restricciones a la competencia en las relaciones comerciales informales ..... 69
3.3. Conclusiones del análisis ....................................................................................................... 69
4. PROPUESTAS DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES INFORMALES DE LA
CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS .................................................................. 70
4.1. Propuestas de estandarización de las relaciones comerciales informales ............................. 70
4.2. Condiciones de contenido mínimo en los Procedimientos de nominación de compra de
productos y de Transporte ................................................................................................................ 70
4.2.1. Procedimiento de reclamaciones .......................................................................................... 70
4.2.2. Resolución de conflictos ........................................................................................................ 71
4.2.3. Exoneración de responsabilidad ............................................................................................ 71
4.3. Recomendaciones al ente regulador frente a las relaciones informales ............................... 71
5. RESUMEN ............................................................................................................................... 72
CAPÍTULO 8 ....................................................................................................................................... 73
1. CONSIDERACIONES FINALES ................................................................................................. 73
RELACIÓN DE ANEXOS ....................................................................................................................... 75
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LISTA DE TABLAS
Tabla 1: Insumos de información ....................................................................................................... 10
Tabla 2: Tipos de relaciones............................................................................................................... 11
Tabla 3: Pasos metodología de trabajo .............................................................................................. 11
Tabla 4: Documentos que reglan la relación Refinador/Importador con Distribuidor Mayorista ...... 16
Tabla 5: Documentos que reglan la relación Almacenador con Distribuidor Mayorista .................... 17
Tabla 6: Documentos que reglan Relación Distribuidor Mayorista – Distribuidor Minorista ............. 18
Tabla 7: Documentos que reglan la relación entre el Transportador (poliducto) y los usuarios ....... 21
Tabla 8. Relación documental por tipo de relación contractual ........................................................ 22
Tabla 9. Relación documental analizada para la actividad entre Almacenador y Distribuidor
Mayorista .............................................................................................. ¡Error! Marcador no definido.
Tabla 10. Relación documental analizada para la actividad entre distribuidor mayorista y distribuidor
minorista. .............................................................................................. ¡Error! Marcador no definido.
Tabla 11. Relación de agentes a los cuales se les envió solicitud de ampliación contractual de
acuerdo con su actividad ...................................................................... ¡Error! Marcador no definido.
Tabla 12. Relación de agentes que presentaron respuesta conforme a la solicitud de información
contractual de referencia a la CREG. ................................................... ¡Error! Marcador no definido.
Tabla 13. Relación de cambios en las vigencias de los contratos de almacenamiento en la Terminal
de Tocancipá ......................................................................................... ¡Error! Marcador no definido.
Tabla 14. Relación de cambios en los volúmenes promedio de almacenamiento contratados en la
Terminal de Tocancipá .......................................................................... ¡Error! Marcador no definido.
Tabla 15. Relación de cambios en las tarifas de los contratos de almacenamiento en la Terminal de
Tocancipá.............................................................................................. ¡Error! Marcador no definido.
Tabla 16. Condiciones objeto de análisis en los contratos ................................................................ 47
Tabla 17. Niveles de frecuencia de ocurrencia .................................................................................. 47
Tabla 18. Niveles del impacto de ocurrencia ..................................................................................... 48
Tabla 19. Descripción de cláusulas a ser intervenidas ....................................................................... 55
TABLA DE ILUSTRACIONES
Ilustración 1. Flujograma de análisis de las relaciones comerciales .................................................... 9
Ilustración 2 Relaciones comerciales en la cadena de comercialización ........................................... 13
Ilustración 3. Cadena de distribución de combustibles líquidos ........................................................ 14
Ilustración 4. Mapa conceptual ......................................................................................................... 30
Ilustración 5. Frecuencia de ocurrencia de circunstancias ................................................................ 49
Ilustración 6. Impacto de la ocurrencia de las condiciones objeto de estudio .................................. 50
Ilustración 7. Plano de riesgo inherente ............................................................................................ 50
Ilustración 8. Clasificación de los riesgos inherentes ......................................................................... 51
Ilustración 9. Niveles de intervención en función de los riesgos inherentes ..................................... 52
Ilustración 10. Ejemplo de la clasificación de Riesgos Inherentes ..................................................... 53
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Ilustración 11. Descripción de las relaciones comerciales informales en la cadena de distribución de
combustibles líquidos. ....................................................................................................................... 64
Ilustración 12. Descripción de las prácticas comerciales. .................................................................. 68
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INTRODUCCIÓN GENERAL
La Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, ha contratado una consultoría la cual tiene por
objeto realizar un análisis de la cadena de comercialización de combustibles líquidos derivados del
petróleo en Colombia.
En este documento se hace un análisis de las relaciones comerciales del mencionado mercado,
enfatizando el estudio en las condiciones establecidas en los acuerdos comerciales que rigen entre
los agentes en el marco de las normas aplicables y las necesidades del mercado.
Este estudio pretende alcanzar un adecuado conocimiento de las condiciones del mercado y la
interacción de sus agentes, de manera que la CREG, conforme sus facultades, pueda determinar los
criterios y condiciones a los que deben sujetarse los agentes en las relaciones comerciales.
Durante la ejecución del contrato, a través de la CREG se solicitaron modelos de contratos, y
ampliación de información contractual concreta a los agentes la cual fue utilizada como insumo de
análisis en la elaboración de este estudio.
En la versión publica para los agentes y demás interesados, se omite información que es de carácter
confidencial y que no puede ser revelada y/o divulgada por la CREG.
La información que fue clasificada como confidencial no está detallada en esta versión del estudio y
será utilizada únicamente para efectos regulatorios.
El documento está dividido en seis capítulos para su análisis conforme se describe en el siguiente
flujograma:
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Ilustración 1. Flujograma de análisis de las relaciones comerciales
En el primer capítulo se describe los agentes que intervienen en la cadena de manera general y el
tipo de acuerdo o práctica comercial que utilizan para relacionarse con otros agentes con base en las
normas que regulan el sector de combustibles líquidos.
En el segundo capítulo se abordan las relaciones comerciales que se rigen por contratos. A partir de
la información disponible, se selecciona una muestra de contratos y se identifican contenidos
recurrentes según el tipo de relación comercial de los agentes.
El tercer capítulo toma las condiciones contractuales identificadas en el capítulo 2 y analiza los
potenciales indicios de restricciones a las negociaciones o desequilibrio contractual mediante la
descripción del uso de dos (2) procedimientos para su identificación.
El cuarto capítulo examina la evolución de las relaciones comerciales formalizadas en los últimos
años, identificando cambios hechos por los agentes en sus acuerdos.
El quinto capítulo presenta una propuesta de estandarización de cláusulas específicas a partir de un
análisis de riesgos de las condiciones contractuales desde el punto de vista legal.
En el sexto y último capítulo se analizan las relaciones comerciales informales en la cadena de
distribución y su funcionamiento en la dinámica del mercado, presentando una propuesta de
estandarización de sus prácticas.
La investigación se basó en información obtenida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -
CREG a través de fuentes primarias, es decir, directamente de los agentes y de información obtenida
del Sistema de Información de Combustibles Líquidos – SICOM con base en la metodología de análisis
que se describe más adelante.
Finalmente se formulan conclusiones y recomendaciones que nutran los elementos de juicio para el
desarrollo de la regulación sectorial.
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METODOLOGÍA DE ANÁLISIS
La CREG desde el año 2015 ha venido solicitando información relativa a los contratos y
procedimientos que utilizan los agentes en sus relaciones comerciales, con el fin de reunir
información acerca de sus relaciones comerciales. Es así como a partir de la Circular CREG 084 de
2015 se indaga sobre:
- Tipo de Contrato utilizado en las relaciones comerciales de cada agente.
- Plazo, término o vigencia.
- Condiciones Generales o requisitos mínimos que deberían ser exigibles por el regulador.
- Condiciones generales o requisitos mínimos que deberían dejarse a la autonomía de la
voluntad de las partes, pero que deban quedar explícitos en el contrato.
- Cláusulas específicas para la estructuración del Contrato.
- Eventos que deban considerarse como eximentes de responsabilidad.
- Causales ajenas a las partes y que no son negociables en el contrato.
En línea con lo anterior, y de acuerdo con las solicitudes de información que venía realizando la CREG,
se adelantaron reuniones con agentes de la cadena que mostraron su interés en el proceso de análisis
de las relaciones comerciales, y remitieron a esta entidad modelos de contratos suscritos y que
pudieren servir de insumo para el ejercicio regulatorio.
Análogamente, la CREG solicitó a los diferentes agentes de la cadena modelos de los contratos más
utilizados en sus relaciones comerciales, los cuales fueron revisados en el marco de la elaboración de
este documento.
En virtud de la información recibida, a continuación se relacionan los insumos documentales que
sirven como base para la elaboración de este documento.
Tipo de información Medio por el cual se solicito
Información sobre contratos de la cadena de distribución de combustibles líquidos
Circular CREG 084 de 2015.
Información relevante acerca de la relaciones entre los agentes
Ronda de reuniones citadas por la CREG
Contratos entregados por los diferentes agentes de La cadena de distribución de combustibles líquidos
Los agentes allegaron a la CREG contratos suscritos.
Tabla 1: Insumos de información
De los insumos descritos en la tabla anterior se agruparon los agentes en cuatro (4) tipos de
relaciones comerciales así:
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Tipo de relación
Refinador/Importador con Distribuidor Mayorista
Almacenador con Distribuidor Mayorista
Distribuidor Mayorista con Distribuidor Minorista
Transportador (poliducto) con Usuarios Tabla 2: Tipos de relaciones
De cada uno de los tipos de relación consignados en la tabla anterior, se tomaron muestras de
contratos en consideración a la cantidad de acuerdos contractuales. Vale la pena indicar que en
determinadas relaciones de las mencionadas en la Tabla 2, la CREG no cuenta con una cantidad de
contratos suficientes para poder realizar comparaciones o determinar cuáles son los clausulados más
usados por los agentes en sus relaciones contractuales. En estos casos la metodología de análisis aquí
propuesta se mantiene igual, pero las conclusiones tendrán en cuenta el nivel de información con la
que se basó el estudio.
De igual forma, en algunos casos la CREG cuenta con minutas contractuales que, según información
entregada a esta entidad, son aplicables siempre que las relaciones que se conformen correspondan
al tipo contractual establecido en cada una de esas minutas1.
Llegado este punto, se procedió a determinar características generales de cada una de las relaciones
que entre los agentes se han formalizado por medio de negocios jurídicos y que al día de hoy
gobiernan sus relaciones contractuales.
En conclusión, la manera de abordar la información suministrada es la siguiente:
Pasos Metodología
1 Recepción de insumos documentales por parte de la CREG
2 Clasificación de los agentes en grupo de interés para posterior análisis
3 Toma de muestras de la información entregada para la realización del presente documento. (elección de contratos)
4 De cada uno de los Contratos, se realizó la determinación de las características de cada tipo contractual usado por los diferentes agentes.
Tabla 3: Pasos metodología de trabajo
Con base en esta metodología de análisis se procederá a describir cada uno de los capítulos descritos
anteriormente.
1 Es el caso de la relación Refinador/Importador con Distribuidor Mayorista para el suministro de Jet A1, en donde no se cuenta con un contrato formal entre las partes, sino que por el contrario el Refinador allegó minuta de contrato, razón por la cual la CREG no cuenta con contratos adicionales que gobiernen las relaciones entre los mencionados agentes.
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CAPÍTULO 1
1. INTRODUCCIÓN
Tomando como base el diagnóstico realizado por la CREG y la información disponible de las relaciones
comerciales, el presente capítulo presenta cómo se comportan los agentes de la cadena de
distribución de combustibles líquidos en sus diferentes relaciones, identificando entre otras, las
siguientes particularidades:
(i) Dónde hay contratos o cualquier tipo de acuerdo documentado que pueda ser sujeto de análisis;
(ii) Dónde se cumplen condiciones propias de los contratos aunque no estén formalizados; y
(iii) Las formas más comunes de relacionarse en su operación diaria.
Para ello, se describirán brevemente los agentes, las relaciones comerciales y los acuerdos o prácticas
que se dan en la cadena de comercialización.
2. AGENTES DE LA CADENA DE COMERCIALIZACIÓN Y SUS RELACIONES COMERCIALES
El Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015 del sector administrativo de Minas y Energía compiló
el Decreto 4299 de 2005 por el cual se reglamentó el mercado de los combustibles líquidos derivados
del petróleo, otorgando el carácter de servicio público a las actividades de refinación,
almacenamiento, manejo, transporte y distribución de los combustibles.
En este mismo decreto se define los once (11) agentes que interactúan en la cadena de
comercialización, a saber:
I. Refinador
II. Importador
III. Almacenador
IV. Distribuidor mayorista
V. Transportador
VI. Distribuidor minorista
a. Estación de servicio
i. Automotriz
ii. Aviación
iii. Fluvial/Marítima
b. Comercializador Industrial
VII. Gran consumidor
a. Con instalación fija
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b. Temporal con instalación
Cada agente tiene un rol específico dentro de la cadena y su función debe ir articulada con la de
otros.
Teniendo en cuenta lo anterior y la información disponible en la CREG para efectos del presente
estudio, se clasificó la información conforme a las relaciones comerciales permitidas entre agentes
según los parámetros establecidos en el Decreto 1073 de 2015, Decreto 4299 de 2005 y sus
modificaciones mediante los Decretos 1333 de 2007 y 1717 de 2008.
El resultado de dicho análisis se resume a continuación:
Ilustración 2 Relaciones comerciales en la cadena de comercialización
De la anterior ilustración se puede identificar lo siguiente:
Se permiten veintisiete (27) interacciones entre los diferentes agentes de la cadena de
distribución.
Terrestre Poliducto Marítimo Aviación Ferreo Automotriz Aviación Marítimo/Fluvial
Se puede
No hay información
Se puede
No hay información
Se puede
Hay información
Se puede
Hay información
Terrestre N/A N/A N/A N/A N/A
Poliducto N/A N/ASe puede
Hay información
Se puede
Hay informaciónN/A N/A
Marítimo N/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A
Aviación N/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A
Ferreo N/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A
Automotriz N/A N/ASe puede
No hay información
Se puede
Hay informaciónN/A N/A N/A N/A N/A N/A
AviaciónSe puede
No hay información
Se puede
No hay información
Se puede
No hay información
Se puede
No hay informaciónN/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A
Marítimo/
fluvial
Se puede
No hay información
Se puede
No hay información
Se puede
No hay información
Se puede
No hay informaciónN/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A
N/A N/A N/ASe puede
No hay informaciónN/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A
Se puede
No hay información
Se puede
No hay información
Se cumple con el Dcto Único Reglametario para el Sector de Transporte
Se remite al cumplimiento de normas del C.Co art. 1578 -1665
Se remite al cumplimiento de normas del C.Co art 1874 - 1889.
Se remite al cumplimiento de normas del C.Co art 981-1035
* Se puede: Significa que es viable legalmente la interelación comercial entre los agentes conforme el Dcto 4299 de 2005 o los Decretos que lo modifican.
* N/A: Significa que nos eviable la interelación comercial entre los agentes conforme el Dcto 4299 de 2005 o los Decretos que lo modifican y/o que pueden tener inmerso un comentario el cual infiere el cumplimiento de otras prerrogativas legales, diferentes a las analizadas por la
CREG
No hay información para el presente estudio
Práctica comercial
Hay información para el presente estudio
N/A
Prática comercial Prática comercial
N/A N/A N/A N/A N/AN/AN/AGRAN CONSUMIDORSe puede
No hay información
Se puede
Hay informaciónN/A
Se puede
Hay
información
Prática comercial Prática comercial
TRANSPORTE
DISTRIBUIDOR
MINORISTA
EDS
Comercializadora
Industrial
DISTRIBUIDOR
MAYORISTA
Se puede
Hay informaciónPráctica comercial
Prática comercial Prática comercial
ALMACENADOR Prática comercial
IMPORTADOR
Comercializador
Industrial
REFINADOR
Se puede
pero para efectos de la
CREG se toma como
único Importador a ECP
Se puede, pero para
efectos de la CREG
se toma como único
Refinador a ECP
COMBUSTIBLES LÍQUIDOS DERIVADOS DEL PETRÓLEO
RELACIONES COMERCIALES ENTRE LOS AGENTES
DE LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN
AGENTES IMPORTADOR REFINADOR ALMACENADORDISTRIBUIDOR
MAYORISTA
TRANSPORTEDISTRIBUIDOR MINORISTA
GRAN CONSUMIDOREDS
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No se tiene información para efectos de este estudio de catorce (14) de estas
relaciones comerciales posibles.
De las veintisiete (27) interacciones permitidas entre los agentes, se tiene
información de nueve (9) de ellas para efectos del presente estudio.
Doce (12) de las relaciones comerciales son objeto de análisis bajo el cumplimiento
de normas específicas sobre la actividad.
Once (11) de las interacciones entre agentes, se desarrollan bajo prácticas
comerciales no formalizadas.
Una vez descritos los agentes y las relaciones comerciales, el estudio se basó sobre la agrupación de
los agentes en las relaciones descritas en la Tabla 2: Tipos de relaciones. Con base en estas
relaciones se identificó las clases de acuerdos comerciales formales e informales que reglan a cada
una y la información tomada como insumo para su estudio.
3. ANÁLISIS DE LAS RELACIONES COMERCIALES
Las relaciones comerciales en la cadena de distribución pueden ilustrarse de la siguiente manera:
Ilustración 3. Cadena de distribución de combustibles líquidos2
La anterior ilustración muestra las relaciones comerciales sobre las que la cadena de comercialización
opera. Sin embargo, para efectos de este estudio, sólo se describirán las siguientes:
2 En la Ilustración se muestra el Gran consumidor > 420K gl/mes en una posición diferente a los demás eslabones de la cadena, porque tiene unas condiciones particulares de suministro: puede abastecerse directamente del Importador y del Refinador.
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1. Refinador/Importador con Distribuidor Mayorista 2. Almacenador con Distribuidor Mayorista 3. Distribuidor Mayorista con Distribuidor Minorista 4. Transportador por poliducto con Usuarios
Sobre cada una ellas, se identificó el tipo de relación que es (formal/contractual e informal/práctica
comercial) y la información tomada como insumo para este estudio.
3.1. Relación Refinador/Importador con Distribuidor Mayorista
En Colombia existen, según el Sistema de Información de Combustibles Líquidos3 (en adelante
SICOM), diecinueve (19) agentes refinadores quienes cuentan con las autorizaciones para ejercer la
actividad de Refinador de Combustibles Líquidos en el país. Dicha autorización es expedida por parte
del Ministerio de Minas y Energía, una vez acredite los requisitos del Decreto 1073 de 2015.
3.1.1. Contrato de Suministro de Turbocombustible - JETA1 nacional producido en Reficar:
Dentro de la información recibida por la CREG se identifica una minuta de contrato de suministro de
Turbocombustible Jet-A1 producido en Reficar, el cual regula la relación entre el
Refinador/Importador con los mayoristas para la compra de éste combustible líquido. El documento
establece las obligaciones principales de las partes y sigue la estructura de un típico contrato de
suministro4.
3.1.2. Práctica comercial – Procedimiento de nominación para la compra de combustibles
líquidos derivados del petróleo
3 Información extraída de Sistema de Información de Combustibles Líquidos, SICOM en: http://www.sicom.gov.co/noticias.shtml?apc=d1E1--&x=2464 Fecha de consulta: 12 de julio de 2016. 4 El suministro es un negocio jurídico típico definido en el artículo 968 del Código de Comercio, mediante el cual, “una parte
se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas
o continuadas de cosas o servicios”. De la anterior definición es posible extraer que el mencionado Contrato de suministro
comprende necesariamente las siguientes características:
(i) consensual: ello quiere decir que, para el perfeccionamiento del negocio jurídico solo basta el acuerdo de voluntades de
las partes contratantes, por lo que quedan perfeccionados o concluidos con todos sus efectos desde que las partes, se
ponen de acuerdo en los términos contractuales.
(ii) bilateral: ello implica que las partes inmersas en la relación jurídica se obligan recíprocamente. Por esta razón se aplican
las normas propias de esta clase de contratos, por lo que lo preceptuado en el artículo 868 del Código de Comercio, en lo
que se refiere a circunstancias extraordinarias, imprevistas, imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de
ejecución sucesiva, como lo es el suministro, se podrán examinar las circunstancias que hayan alterado la base fundamental
del contrato a fin de modificarlas y otorgarle el debido equilibrio contractual a las partes contratantes.
(iii) oneroso y conmutativo: en los términos del Código Civil esta característica se refiere a que cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer concomitantemente. (iv) de ejecución sucesiva o tracto sucesivo: Vocación temporal, es decir, ello implica que el contrato se va a ejecutar
reiterativamente en el tiempo.
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La práctica comercial es un concepto derivado de la costumbre comercial5. Para efectos de este
documento se entiende que es toda relación comercial que no se encuentra formalizada a través de
un contrato.
En la relación entre Refinador/Importador y Distribuidor mayorista, existe un procedimiento de
nominación de producto mediante el cual el mayorista solicita al refinador una cantidad de
combustible líquido derivado del petróleo diferente al JetA1. Este procedimiento no está regulado,
pero sí es uniforme, reiterado y conocido. Por lo tanto su uso es considerado una práctica comercial.
Teniendo en cuenta lo anterior, se puede identificar que en la relación entre el Refinador/Importador
con el Distribuidor Mayorista se tiene dos tipos de relaciones: una relación formalizada mediante un
modelo de contrato de suministro del JetA1 de producción nacional y, por otra parte, una relación
informal o práctica comercial para el suministro de los productos diferentes al JetA1.
A continuación se describe entonces los insumos para el análisis de esta relación:
Tipo de relación Tipo de contrato / Documento
Formal
Minuta Suministro de Turbocombustible JETA1 producido en Reficar
Informal/práctica comercial
Procedimiento de nominación para la compra de combustibles líquidos y GLP
Tabla 4: Documentos que reglan la relación Refinador/Importador con Distribuidor Mayorista
3.2. Relación Almacenador con Distribuidor Mayorista
Según el SICOM6, existen en Colombia veintisiete (27) almacenadores autorizados por el Ministerio
de Minas y Energía.
3.2.1. Contratos Almacenador con Distribuidor mayorista:
Esta relación está formalizada mediante diferentes tipos de contratos los cuales se explican a
continuación:
5 Ver INTRO. ANEXO 1 - GLOSARIO 6 Sistema de Información de Combustibles Líquidos, SICOM en: http://www.sicom.gov.co/noticias.shtml?apc=d1E1--&x=2464 Fecha de consulta: 12 de julio de 2016.
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17
3.2.1.1. Contrato de Almacenamiento: Es un contrato atípico7, es decir, aquel contrato en
el que “los elementos sustanciales o esenciales que deben individualizar o
diferenciar esa clase de contratos de los demás de su género, no se encuentran
recogidos y menos regulados de manera suficiente y completa en el
ordenamiento positivo”8. Consecuentemente no está regulado en el Código de
Comercio ni el Código Civil, pero presenta similitudes con contratos típicos tales
como el Contrato de Arrendamiento y el Contrato de Prestación de Servicios.
3.2.1.2. Contrato de Arrendamiento: Consiste en entregar la capacidad de uso de un
bien a un tercero el cual deberá pagar un canon periódico. En el caso de
combustibles líquidos se trata de espacio en tanques de almacenamiento con
características técnicas que dependerán directamente del tipo de combustible de
las cantidades. Como servicio accesorio al arrendamiento y como característica
de un contrato de prestación de servicios, se pacta el recibo de combustibles y la
entrega del producto a carro-tanques.
3.2.1.3. Oferta Mercantil: Es una propuesta de negocio jurídico que una parte
formula a otra, la cual contiene los mismos elementos esenciales del contrato de
almacenamiento. Se caracteriza por ser irrevocable, por consiguiente, una vez
comunicada al destinatario, el proponente no podrá retractarse sobre la misma
so pena de indemnizar los perjuicios causados al destinatario a causa de su
revocatoria9.
Para efectos del presente estudio los tipos de contratos que se tienen son los siguientes:
Tipo de relación Tipo de contrato /
Documento
Formal Oferta Mercantil para el servicio de descarga / almacenaje
Formal Minuta Contrato de Almacenamiento y Manejo de Combustibles
Tabla 5: Documentos que reglan la relación Almacenador con Distribuidor Mayorista
7 Del régimen jurídico aplicable a los contratos atípicos en la jurisprudencia colombiana: Revista E. Mercatoria. Volumen 4.
No. 1. 2005. Camacho López María Elisa. F. Messineo. Doctrina General del Contrato, Tomo1.Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa - América. 1986. Ob. Cit, pp. 378. “por contrato atípico o innominado, se entiende la disciplina jurídica propia por la cual la ley no ha dispuesto previamente una particular disciplina jurídica”. 8 Laudo Arbitral, Fiducolombia S.A., Fiduciaria la previsora S.A. y Fiducafe S.A. (integrantes del Consorcio Fisalud) VS La Nación – Ministerio de Salud, hoy Ministerio de Protección Social Diciembre 11 de 2003. 9 Según el artículo 846 del Código de Comercio, conserva su fuerza vinculatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz de sostener su proyecto de negocio, salvo que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca intención en contrario.
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18
Como puede observarse en los ejemplos descritos en la Tabla 5, se tienen documentos disponibles
para el análisis de la relación entre almacenadores y mayoristas de contratos de Almacenamiento y
Ofertas mercantiles con fines de almacenamiento.
3.3. Relación Distribuidor Mayorista – Distribuidor Minorista
De conformidad con información del SICOM en Colombia hay veintiséis (26) distribuidores mayoristas
registrados, quienes según lo establecido por el Decreto 1073 de 2015 deberán “abstenerse de
vender combustibles líquidos derivados del petróleo a aquellos agentes de la cadena con los cuales
no tenga un contrato o un acuerdo comercial y, adicionalmente, con aquellos distribuidores
minoristas a través de estación de servicio automotriz y fluvial que no tengan exhibida su marca
comercial”10. Esto permite concluir que al Distribuidor Mayorista no le está permitido realizar algún
tipo de venta de combustible líquido, sin llevar formalmente un acuerdo de voluntades o contrato
para poder abastecer a cualquier agente.
3.3.1. Contratos Distribuidor Mayorista con Distribuidor Minorista
Como se anotó anteriormente, por mandato del Decreto 1073 de 2015 los mayoristas deben suscribir
acuerdos con los minoristas para el suministro de combustibles. Es por ello que ésta relación se
caracteriza por estar formalizada.
A continuación se relacionan los diferentes tipos de contratos o acuerdos comerciales que han
suscrito los Distribuidores Mayoristas y que son objeto del presente estudio:
Tipo de relación Tipo de contrato /
Documento
Formal Contrato de Suministro de Combustibles a Minorista
Formal
Acuerdo de Pago por Exclusividad para fijación de imagen
Formal Oferta Mercantil Contrato de Suministro
Formal Contrato de Comodato
Formal Contrato de Prenda Abierta sin Tenencia
Formal Contrato de Concesión y Distribución + Comodato Precario
Tabla 6: Documentos que reglan Relación Distribuidor Mayorista – Distribuidor Minorista
10 Ver artículo 2.2.1.1.2.2,3.83 parágrafo 2 del Decreto 1073 de 2015.
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Uno de los contratos más usados en las relaciones reguladas por acuerdos de voluntades, es el
contrato de suministro el cual por su naturaleza y características jurídicas resulta ser el que mejor
refleja las relaciones entre las partes contratantes11.
Otro contrato utilizado en la relación mayorista–minorista es el contrato de concesión comercial12.
Dentro de esta misma relación entre agentes de la cadena de combustibles es posible encontrar
contratos accesorios al principal (distribución-suministro) tales como el contrato de Prenda sin
tenencia13 o el contrato de Comodato.
En breve, los tipos de contrato que se utilizan frecuentemente entre mayoristas y minoristas son:
suministro, distribución, concesión comercial y prenda sin tenencia.
3.4. Relación Transportador (poliducto) con otros agentes
Aun cuando en el Decreto 1073 de 2015 se reconocen diferentes formas de transporte de
combustibles líquidos en el territorio nacional, tales como: el transporte terrestre; el transporte
marítimo, fluvial, férreo y aéreo, y; el transporte por poliducto. Para efectos del presente estudio sólo
se realizará el análisis de este último, ya que los otros tipos de transportes cuentan con normas
específicas de reglamentación de contratos de transporte y sustancias peligrosas 14.
11 Ver artículo 968 del Código de Comercio. 12 En el contrato de concesión comercial el concedente y el concesionario se obligan, el primero a conceder al segundo la prestación, operación, explotación, organización y/o gestión total o parcial de un producto o productos, marca o servicio, construcción, explotación o conservación de una obra o bien, a su cuenta y riesgo y bajo la vigilancia y control del concedente o contratante, en este caso el distribuidor mayorista. (i) Bilateral: Obligatoriamente se requiere la aquiescencia de las dos partes el concesionario y el concedente para que se dé existencia del contrato. (ii) De tracto sucesivo: esto significa que cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer concomitantemente. (iii) Atípico: Esta característica informa que este tipo de contrato no se encuentra tipificado en ninguna norma del ordenamiento jurídico colombiano, lo cual indica que este tipo de contrato se rige únicamente por la libertad contractual de las partes, pudiendo ellas pactar todo lo necesario siempre que se mantenga dentro del marco general de la ley. (iv) Reversible: esto significa que a la terminación del contrato el concesionario debe devolver los bienes que se le hubieren entregado para el desarrollo del objeto contractual, sin que dicho comportamiento genere ninguna clase de compensación a favor del concesionario. 13 El Contrato de Prenda sin Tenencia es un gravamen o garantía que se constituye sobre un bien mueble con el fin de respaldar o garantizar el cumplimiento de una obligación, según la ley 1676 de 2013 que hoy aplica para este tipo de bienes, dicha garantía debe ser inscrita por el acreedor con el fin de que la prenda sea respetada frente a los demás acreedores, es decir, resultara oponible frente a terceros que puedan requerir de constituir garantía sobre el mismo bien mueble. Las características esenciales de este tipo contractual, según lo mencionado en párrafos precedentes son las siguientes: (i) Típico: esto implica que es un contrato regulado en su integridad por el Código de Comercio en los artículos 1200 al 1220 y desde la entrada en vigencia de la Ley de Garantías Mobiliarias 1676 de 2013, encuentra disposiciones adicionales que le regulan. (ii) Unilateral: esto significa que solo una de las partes del negocio jurídico adquiere obligaciones frente a la otra, toda vez que, las obligaciones de cuidado y restitución se encuentran en cabeza del deudor prendario, en el caso que tenga la tenencia de la cosa dada en prenda o de conservar la cosa, caso de la prenda sin tenencia. (iii) De ejecución sucesiva o tracto sucesivo: Vocación temporal, es decir, ello implica que el contrato se va a ejecutar reiterativamente o constantemente en el tiempo. .
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20
Adicionalmente, el transporte de poliducto es de interés para el desarrollo de la regulación por ser
una práctica comercial esencial dentro de la cadena.
Conforme al citado decreto, el transporte de combustibles líquidos por poliducto en Colombia es un
servicio público que puede ser prestado por cualquiera que tenga la infraestructura para hacerlo.
En la actualidad, la empresa Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S., es la operadora de
los poliductos del país. Esta compañía se creó mediante Decreto 1320 de 2012 y recibió los activos
de transporte, almacenamiento y logística pertenecientes a Ecopetrol, así como participación
accionaria en otros sistemas de transporte y logística del sector hidrocarburos en Colombia.
Dentro de la relación del transportador con otros agentes, se identifica que una parte esta
formalizada y la otra no., tal como se describe a continuación.
3.4.1. Contrato Transportador por Poliducto con Refinador/Importador
Esta relación está formalizada mediante un contrato de transporte con el refinador/importador
Ecopetrol cuyo objeto acarrea por parte del Transportador la prestación de los servicios de
transporte, almacenamiento, cargue de carrotanques y descargue de productos en puertos.
3.4.2. Práctica comercial - Procedimiento asignación de capacidad de transporte en el
sistema nacional de transporte de combustibles
Para efectos del transporte de combustibles líquidos, la relación entre el Transportador con los
usuarios de la cadena es informal ya que no está formalizado mediante un contrato. Por ende, es
considerada una práctica comercial que aplica el denominado Procedimiento asignación de
capacidad de transporte en el sistema nacional de transporte de combustibles.
Teniendo en cuenta lo anterior, se puede identificar que en la relación entre el Transportador por
poliducto y los otros agentes de la cadena, se tiene dos tipos de relaciones: una relación formalizada
mediante un contrato de transporte con el Refinador/Importador y, por otra parte, una relación
informal o práctica comercial con los otros usuarios de la cadena mediante el uso del procedimiento
de asignación de capacidad de transporte.
A continuación se describen los insumos para el análisis de esta relación:
Tipo de relación Tipo de contrato /
Documento
Formal Contrato de Transporte por Poliducto
Informal Procedimiento asignación de capacidad de transporte en
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el sistema nacional de transporte de combustibles
Tabla 7: Documentos que reglan la relación entre el Transportador (poliducto) y los usuarios
4. RESUMEN
Se concluye que las relaciones entre los agentes de la cadena de comercialización pueden estar
formalizadas a partir de un contrato o pueden ser informales y estar sujetas a un procedimiento sin
que exista un contrato de por medio.
Las relaciones formalizadas en contratos pueden desarrollarse a partir de diferentes tipos
contractuales. Algunos de estos tipos de contrato están tipificados en la ley. En otros casos se usan
contratos atípicos.
Las relaciones informales constituyen prácticas comerciales por el uso recurrente de procedimientos
para el suministro de productos y la asignación de capacidad de transporte por poliducto.
A continuación se analizan las relaciones formalizadas a partir de contratos y los tipos de condiciones
contractuales de uso frecuente por parte de los agentes.
CAPÍTULO 2
1. INTRODUCCIÓN
Teniendo en cuenta la descripción de la cadena de combustibles líquidos del capítulo anterior, los
agentes que la integran y las relaciones comerciales (formales e informales) objeto de estudio; este
capítulo analiza las relaciones formalizadas mediante contratos de cada relación, determinando si
existen condiciones equivalentes entre los agentes y si cumplen con los parámetros legales para
ejercer la actividad.
El contenido de una cláusula en un contrato A es equivalente si los derechos y/o deberes son
equiparables a aquellos contenidos en otra cláusula de un contrato B.
Como primera medida se clasificaron y se seleccionaron muestras de los acuerdos más utilizados por
los agentes para cada una de las relaciones que lo formalizan. Posteriormente, se analiza cada tipo
de relación formalizada. Se identifica si los agentes emplean o no las normas para cada tipo de
contrato y si hay cláusulas equivalentes entre los contratos.
Finalmente, se presentan recomendaciones sobre posibles acciones regulatorias acerca de la
competencia en el mercado.
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2. ANÁLISIS DE LOS CONTRATOS EN CADA RELACIÓN COMERCIAL
2.1. Selección de contratos
Teniendo en cuenta la descripción de las relaciones formales e informales dentro de la cadena en el
Capítulo 1, para efectos de estudio de las condiciones equivalentes en los contratos, se tomaron en
cuenta las tres (3) relaciones comerciales que tienen acuerdos formales, y para cada una se estableció
un patrón de comparación, tal como se describe a continuación:
RELACIÓN COMERCIAL DOCUMENTOS ANALIZADOS
Importador/Refinador con Distribuidor Mayorista 1
Almacenador con Distribuidor Mayorista 3
Distribuidor Mayorista con Distribuidor Minorista (EDS Automotriz) 3 Tabla 8. Relación documental por tipo de relación contractual
La selección de los documentos obedece a tres (3) criterios objetivos que permiten analizar a
profundidad las condiciones de negociación y ejecución de las actividades en la cadena, conforme a
la información disponible, a saber:
1. Impacto del agente en el mercado a nivel nacional: Determinado conforme el porcentaje
de ventas de Gasolina y Diesel dentro del mercado según la información SICOM para el
año 2015.
2. Tipo de documento: Contrato, minuta u oferta mercantil.
Clasificación de los acuerdos: Se clasifican en principales o accesorios. Serán principales
el Contrato de Suministro, Compraventa y Distribución; y serán acuerdos accesorios a la
obligación principal contratos como el de Comodato, Prenda sin Tenencia y el de
Concesión.
2.2. Criterios de estudio de los acuerdos comerciales
Los criterios de estudio en cada uno de los documentos seleccionados se identificaron para cada
relación comercial con base en condiciones que son consideradas esenciales para la actividad (por
ejemplo, el objeto del contrato o las obligaciones de las partes) o accesorias pero no menos
importante para temas de mercado (por ejemplo, las condiciones de entrega).
A continuación se enlistan los parámetros analizados:
a. Agente
b. Tipo de documento (contrato, minuta de contrato, oferta mercantil etc.)
c. Naturaleza jurídica
d. Materia (Tipo de Combustible)
e. Objeto/ Alcance
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f. Vigencia
g. Obligaciones/responsabilidades de las partes
h. Condiciones del Precio
i. Garantías
j. Condiciones de calidad
k. Condiciones de pago
l. Condiciones de entrega
m. Transporte
n. Licencias/Permisos y Autorizaciones
o. Terminación/Suspensión de los contratos
p. Procedimiento de reclamación
q. Causales de exoneración de responsabilidad
r. Compensaciones/ Multas/ Sanciones
s. Exclusividad
t. Anexos
u. Resolución de conflictos
v. Requisitos de perfeccionamiento
A continuación los resultados del análisis de las condiciones equivalentes en cada relación comercial.
3. ANÁLISIS DE LAS CONDICIONES EQUIVALENTES ENTRE LOS ACUERDOS DE LOS AGENTES, PARA
CADA RELACIÓN COMERCIAL
3.1. Importador/Refinador con Distribuidor Mayorista
Como se detalló en el Capítulo 1, para el análisis de ésta relación comercial sólo se cuenta con un modelo de contrato de suministro para uno de los combustibles líquidos derivados del petróleo, el JETA1 de producción nacional15. Este documento establece las obligaciones principales de las partes contratantes y comprende aspectos determinantes en los términos y características del contrato de suministro de acuerdo con el artículo 968 del Código de Comercio.
No obstante se tiene esta referencia contractual, no es posible determinar la equivalencia de las condiciones dentro de la relación, ya que sólo se cuenta con un documento para este ejercicio. Sin embargo, dentro de la minuta están incluidos los criterios de estudio descritos en el numeral 2.2 del presente capítulo y se tomarán como referencia para futuros análisis en el documento.
3.2. Almacenador con Distribuidor Mayorista
15 Ver Tabla 4: Documentos que reglan la relación Refinador/Importador con Distribuidor Mayorista
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Para el análisis de esta relación comercial, se tomaron como muestra dentro de la información tres (3) documentos: dos (2) minutas de contrato de almacenamiento de combustibles líquidos de diferentes agentes y una (1) oferta mercantil de almacenamiento.
El artículo 2.2.1.1.2.2.3.81 del Decreto 1073 de 2015, establece la obligatoriedad para todo
Almacenador, de suscribir acuerdos o contratos con los diferentes agentes dentro de la cadena de
comercialización que le esté permitido para el desarrollo de su actividad. Para efectos del presente
estudio, el tipo de negocio jurídico (Oferta mercantil), contiene los elementos esenciales descritos en
el artículo 845 del Código de Comercio, y su aceptación produce efectos vinculantes entre las partes.
La naturaleza de los negocios jurídicos cumple con las características de un contrato de
Almacenamiento, el cual es atípico en el ordenamiento jurídico colombiano, pero presenta
similitudes importantes con contratos como el de Arrendamiento y el de Prestación de Servicios.
Dentro de las características que se detallan del análisis de los documentos se identifican
equivalencias en la descripción de las obligaciones para las partes que intervienen en la actividad.
Por ejemplo, en la obligación de custodia de los productos es responsabilidad de ambas partes
conservar los estándares de calidad de los productos aun cuando se transfiere la custodia a un
tercero.
Los acuerdos no tienen vigencia determinada, quedan a la libre voluntad de las partes, al igual que la
fijación del precio por los servicios asociados al almacenamiento. Para su determinación, se fijan
fórmulas condicionadas a eventos comprobables.
Otras cláusulas semejantes observadas son las de terminación anticipada/unilateral o suspensión de
los contratos, para lo cual se describen causales específicas o un procedimiento para su
determinación16.
Del anterior análisis, fue necesario el estudio de las causales adicionales de exoneración de la
responsabilidad que fueron establecidas por cada agente, diferentes a las definidas por ley (Fuerza
mayor y Caso Fortuito)17. Cada agente establece causales adicionales de exoneración de
responsabilidad, como por ejemplo: Los faltantes o los sobrantes del producto objeto del contrato;
el no recibo de los productos en el punto de salida establecido; y el mal uso o disposición de los
productos del usuario del depósito etc.
16 Se debe revisar con los agentes el cumplimiento de constituir y mantener vigente una póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual en los términos del Decreto 1073 de 2015, el cual compiló los Decreto 4299 de 2005 y sus modificaciones, no se encontró en la información de muestreo el cumplimiento de esta prerrogativa legal, ni tampoco se evidenció que se haga exigible entre los agentes su observancia. 17 Ley 95 de 1890, en su artículo 90. Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto á que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. Jurisprudencialmente se ha sostenido lo siguiente: Según el verdadero sentido o inteligencia del artículo 1º de la ley 95 de 1890, los elementos integrantes del caso fortuito o fuerza mayor (…), deben ser concurrentes (imprevisibilidad e irresistibilidad) lo cual se traduce en que si el hecho o suceso ciertamente es imprevisible pero se le puede resistir, no se da tal fenómeno, como tampoco se configura a pesar de ser irresistible pudo preverse. De suerte que la ausencia de uno de sus elementos elimina la estructuración de la fuerza mayor o caso fortuito.
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Estas circunstancias descritas en los acuerdos en virtud del principio la autonomía de la voluntad18
del régimen privado, merecen un estudio desde lo semántico hasta su respaldo jurídico colombiano,
para determinar su viabilidad. Esto quiere decir que, todas aquellas situaciones que son consideradas
eximentes de responsabilidad dentro del contrato, están inicialmente amparadas por el principio de
la voluntad de las partes y son permitidas siempre que no vayan en contra de la ley, aun cuando no
estén reguladas particularmente.
En el Capítulo 3 se analizarán estas circunstancias consideradas eximentes de responsabilidad a la luz
de las normas de la libre competencia y de los mercados.
3.3. Distribuidor Mayorista con Distribuidor Minorista
3.3.1. Estación de Servicios Automotriz
Para el análisis de esta relación comercial, se tomó una muestra de tres (3) documentos: Un (1) contrato de suministro con acuerdo de pago de exclusividad; un (1) contrato de concesión, distribución y prenda sin tenencia, y; un (1) contrato de suministro. Todos de diferentes agentes.
El Decreto 1073 de 2015 establece la obligatoriedad para los distribuidores mayoristas de suscribir
contratos o acuerdos de voluntades con los diferentes agentes dentro de la cadena de distribución
que le estén permitidos para el desarrollo de su actividad19.
Para efectos del presente estudio, los agentes utilizan variedad de tipos contractuales dentro de los
que se encuentra el contrato de Suministro, definido en el artículo 968 del Código de Comercio, el
cual es el que más se acomoda a las relaciones entre las partes contratantes.
De su análisis, se puede concluir que existen cláusulas equivalentes entre los agentes que demuestran
cierta homogeneidad en los condicionamientos entre las partes para el desarrollo de las actividades
de distribución y comercialización. Para aclarar lo anterior, a continuación se describen semejanzas
en algunas cláusulas identificadas:
o Objeto del contrato: el prestar periódicamente suministros de combustibles líquidos a
cambio de una contraprestación.
o Pacto de exclusividad en la comercialización de los productos del Distribuidor Mayorista por
parte del Distribuidor Minorista.
18 En palabras de la Dra. María Victoria Bambach se dice que la autonomía de la voluntad es aquella que “implica el poder de dictarse uno a sí mismo la ley o el precepto, el poder de gobernarse uno mismo”; es adicionalmente una potestad otorgada mediante el ordenamiento jurídico colombiano y reconocida desde la Constitución Política al disponer sobre las libertades de los individuos, hasta los ordenamientos de derecho civil, al disponer sobre los contratos y convenciones entre particulares. De esta manera la autonomía privada está reconocida por los diferentes ordenamientos jurídicos de derecho privado, en todas las definiciones de contrato que se puedan encontrar y normas correlacionadas. El artículo 1602 del Código Civil colombiano, por ejemplo expresa: "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por un consentimiento mutuo o por causas legales". 19 Ver artículo 2.2.1.1.2.2,3.83 parágrafo 2 del Decreto 1073 de 2015.
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o Vigencia del acuerdo: condicionado a tiempo determinado o al cumplimiento del suministro
de cierto número de galones.
o Precio: basados en la premisa de si los productos están regulados y los que no lo están.
o Obligaciones recíprocas entre las partes para temas de cumplimiento ambiental y vigencias
de las licencias, permisos y autorizaciones para ejercer la actividad.
o Pacto de causales de terminación anticipada unilateral y suspensión de los contratos.
o Sobre las cláusulas de resolución de controversias, las cuales prevén diferentes alternativas
antes de acudir a un Tribunal de Arbitramento colombiano, por ejemplo el arreglo directo.
o Para el perfeccionamiento del contrato, se establece para su entrada en vigencia la firma del
contrato y la aprobación de las garantías constituidas.
o Condiciones de entrega: Se establece la transferencia de la propiedad de los productos al
momento de la entrega al transportador.
Dentro de esta misma relación entre los agentes es posible encontrar contratos adicionales o
accesorios, cuya finalidad es la de respaldar o garantizar las relaciones implementadas mediante
contratos de suministro y/o distribución.
En este orden de ideas, es posible encontrar el contrato de Prenda sin tenencia, el cual encuentra su
regulación en el Código de Comercio, que determina qué tipo de bienes pueden ser entregados en
calidad de Prenda, y cuáles serían las prerrogativas legales para acudir a este tipo contractual y no a
otro.
En aras de entender la figura, resulta necesario determinar las características generales del contrato
de Prenda sin Tenencia, toda vez que es un contrato por medio del cual, se le permite al deudor
conservar el bien mueble entregado en prenda, con el fin de beneficiarse con el uso o la explotación
económica del mismo.
Para el caso objeto de estudio en esta relación comercial, este tipo de contrato garantiza el
cumplimiento de un contrato principal como el de suministro, y es el distribuidor mayorista quien
exige su constitución para la entrada en vigencia de su relación comercial o para el desembolso de
los acuerdos de pago por la exclusividad pactada con el distribuidor minorista.
Otro contrato accesorio al principal, es el contrato de Concesión de uso de la marca comercial del
Distribuidor Mayorista. En este tipo de contrato la responsabilidad recae directamente sobre el
Concesionario, debido a que por la naturaleza de este tipo contractual, el Concesionario actúa en
nombre y cuenta propia, lo que significa que los efectos de sus actuaciones recaen directamente en
él, por lo que deberá asumir cualquier consecuencia o reclamo por parte de terceros.
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Adicionalmente, por ser un contrato atípico, se rige principalmente por la autonomía de la voluntad
de los contratantes20, lo cual permite a las partes lo que deseen siempre y cuando permanezcan
dentro del marco de la ley.
El contrato de Concesión usado dentro de la práctica de las negociaciones de los agentes, tiene como
objetivo el uso de la marca comercial del Distribuidor Mayorista en el establecimiento de comercio
del Distribuidor Minorista para la comercialización de los combustibles que sean suministrados, así
como para los aditivos y productos registrados bajo su marca.
Las cláusulas que rigen estos contratos se enmarcan dentro de lo permitido por la ley y van atadas a
un pacto de exclusividad con el Distribuidor Mayorista, para efectos de mantener la imagen comercial
y las condiciones de calidad posicionadas en el mercado. El Distribuidor Mayorista usualmente
acuerda un pago por la exclusividad pactada con el agente minorista.
Dentro del análisis de estas relaciones comerciales no se encontraron patrones de semejanza en las
siguientes cláusulas:
o Garantías: se observa que, aun cuando es obligatorio para cada uno de los agentes el
constituir y mantener vigente una póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual en los
términos del reciente Decreto compilatorio 1073 de 2015 de los Decretos 4299 de 2005 y
sus modificaciones21, no se encontró en la información de muestreo el cumplimiento de esta
prerrogativa legal, ni tampoco se evidenció que se haga exigible entre los agentes su
observancia.
o Temas de calidad de los productos: aun cuando se establece en la mayoría de los documentos
como una obligación recíproca de las partes, las condiciones de calidad específica y la
responsabilidad dentro de la cadena de entrega de los productos, no es clara a la luz de los
documentos objeto de análisis.
o Causales de exoneración de la responsabilidad: Adicionalmente a las causas consideradas de
fuerza mayor y caso fortuito, los agentes establecen diferentes situaciones que los exime de
responsabilidad frente a la otra parte. Por ejemplo: El inadecuado suministro de combustible
al Distribuidor Mayorista de sus proveedores.
4. RESUMEN
Como resultado del análisis de cada una de las relaciones comerciales objeto del presente estudio,
se tienen las siguientes conclusiones generales:
20 Op cit., BAMBACH SALVATORE, Maria Victoria, III Cláusulas Abusivas, pág. 49 21 Decreto 1073 de 2015, el cual compiló el Decreto 4299 de 2005 modificado parcialmente por los Decretos 1333 de 2007 y 1717 de 2008.
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o La información con la que cuenta la CREG y ha sido suministrado para el desarrollo del
presente documento, es en principio una base para determinar las condiciones equivalentes
de los agentes en cada una de las relaciones comerciales estudiadas.
o Las cláusulas de equivalencia de las relaciones comerciales permiten concluir que las
condiciones de negociación para los agentes tienen elementos similares. Esto le permite a la
CREG conocer desde el ámbito legal el cumplimiento de las normas.
o Se deben analizar a la luz de las normas de la libre competencia de los mercados, los límites
a la autonomía de la voluntad de las partes en los contratos.
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CAPÍTULO 3
1. INTRODUCCIÓN
Este capítulo identifica las restricciones a la negociación impuestas por una de las partes sobre la otra
en las condiciones equivalentes descritas en el Capítulo 2.
El análisis de las restricciones se analizará a partir de 2 perspectivas:
i. Desde las prácticas restrictivas de la competencia. Son aquellas prácticas susceptibles de
distorsionar la competencia. Es decir, son prácticas que pueden perjudicar a un competidor
(alguien que desarrolla su misma actividad) o a un consumidor. Para hacer el análisis de las
restricciones identificadas en los contratos, se usa la definición de Condición Potencialmente
Restrictiva “CPR”. Esta puede darse en las relaciones comerciales formalizadas o no
formalizadas, esto es, donde hay contrato y donde no hay contratos.
Para definir las CPR, se emplean fuentes legales que hacen alusión a la competencia, tales
como la Constitución, leyes y doctrina.
ii. Desde el desequilibrio contractual. Son condiciones susceptibles de generar desbalances en
una negociación. Es decir, condiciones que pueden beneficiar de forma desproporcionada a
alguna de las partes. Para hacer el análisis de esta condición, se usa la definición de Condición
Potencialmente Desequilibrada “CPD”. Al igual que en la CPR (i), esta puede darse en
relaciones comerciales formalizadas o no formalizadas.
Para definir las CPD se utilizaron dos teorías. Una teoría jurídica que analiza los principios de
la autonomía de la voluntad, buena fe y abuso del derecho; y una teoría económica que
analiza la asignación y la capacidad de gestión de riesgo dentro de los contratos.
La Ilustración 4. Mapa conceptual es una representación gráfica de los pasos que se llevan a cabo para
identificar si una condición contractual es restrictiva o desequilibrada.
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Ilustración 4. Mapa conceptual
* El mapa conceptual muestra cómo puede analizarse una restricción comercial dentro de un contrato o en una
práctica comercial. Para efectos de este informe solo se presenta el desarrollo del análisis desde el punto de
vista contractual, utilizando tres (3) procedimientos.
El procedimiento No. 1 parte del marco legal que sustenta el Derecho de la Competencia. Del Derecho de la
competencia se identifican dos clases de conductas: acuerdos competitivos y abuso de posición dominante. Si
una condición contractual se clasifica dentro de una de las dos conductas, se considera que esa condición
contractual es potencialmente restrictiva (CPR).
El procedimiento No. 2 parte de la teoría jurídica. Esta teoría establece cómo interpretar los principios legales.
Si, con dicha interpretación, una condición contractual viola alguno de los principios, se considera que esa
condición contractual es potencialmente desequilibrada (CPD).
El procedimiento No. 3 parte de la teoría económica. Dentro de un contrato, esta teoría permite evaluar si la
asignación del riesgo es eficiente. Se entiende por eficiente una asignación de riesgo a quien tenga la mejor
capacidad de gestionarlo al menor costo posible. En el caso en el que una condición contractual asigne a quien
no esté en capacidad de gestionarlo o a quien le sea más costoso, se considera que esa condición contractual
es potencialmente desequilibrada (CPD).
El análisis de las condiciones potencialmente restrictivas o desequilibradas en las prácticas comerciales será
objeto de análisis en el Producto No. 6.
Como resultado del análisis se presentan unas conclusiones sobre las CPR y CPD identificadas en la
muestra de contratos que es estudió.
2. ANÁLISIS DE LAS RESTRICCIONES A LAS NEGOCIACIONES EN LAS RELACIONES COMERCIALES
A continuación se describe el marco legal que define las prácticas restrictivas de la competencia
desde la Constitución Política, las normas de la prestación de servicios públicos y las reglas del
mercado.
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2.1. Prácticas restrictivas de la competencia
2.1.1. Marco normativo
El marco normativo de las prácticas restrictivas de la competencia está fundamentado en los artículos
332 y siguientes de la Constitución Política22. Para regular estas responsabilidades, el Estado
establece los mecanismos jurídicos que garantizan la libre competencia entre los particulares y las
empresas para no afectar con prácticas restrictivas la libre concurrencia al mercado.
Dado que la distribución de combustibles líquidos está clasificada en Colombia como un servicio
público23, el Estado establece normas tales como las Leyes 26 de 1989, 142 de 1994 y 1341 de 200924,
que determinan el marco general para la formulación de políticas públicas en las que se incluye, entre
otras, el régimen de la competencia.
Cuando en un mercado existe una competencia entre los diferentes agentes económicos que
intervienen, hay un mercado donde su enfrentamiento está encaminado a un logro específico:
quedarse con el consumidor. Con el objetivo de proteger los derechos de los consumidores y la libre
competencia en los mercados existen unas reglas establecidas en el Derecho de la competencia.
La normatividad que regula el Derecho de la Competencia en Colombia está establecida por la Ley
155 de 195925 reglamentada por el Decreto 2153 de 1992, el Decreto 3280 de 2005 y la Ley 1340 de
2009.
Es de esta manera como se crea un conjunto de normas que componen el Derecho a la Competencia.
A través de estas normas se reglan conductas que pueden ser consideradas prácticas restrictivas de
22 De igual forma la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha manifestado de manera reiterada que nuestra Constitución prevé un sistema económico de libre mercado que pregona la libertad del particular para emprender actividades comerciales con ánimo de lucro a través del incremento de su patrimonio dentro de los límites del interés social o común. Sin embargo, con el fin de proteger a los sectores débiles o vulnerables, el interés general de la economía siempre primará sobre los intereses particulares. Corte Constitucional. Sentencia C – 865 de 2004, M.P. Escobar Gil. 23 La distribución de combustibles líquidos fue definida como un servicio público de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 39 de 1987 (modificada por la Ley 812 de 2003). 24 Aun cuando estas normas se refieren a servicios públicos domiciliarios, se toman como referencia en el presente documento para enmarcar la regulación que existe en temas de competencia. 25 25 La Ley 155 de 1959 establece algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas y ha tenido las siguientes modificaciones y derogatorias: modificada por la Ley 1340 de 2009 y por el Decreto 266 de 2000 y por el Decreto 1122 de 1999, Reglamentada por el Decreto 3280 de 2005 y por el Decreto 2513 de 2005, Derogada parcialmente por la Ley 256 de 1996 y por la Ley 45 de 1990, y finalmente relacionada con el artículo 53 del Decreto 2153 de 1992. 25 El Derecho de la Competencia tradicionalmente se ha estudiado en dos grandes áreas: (i) por un lado, la libre competencia, encargada de velar por el cumplimiento y mantenimiento de los principios, prohibir conductas tales como el abuso de posición de dominio, acuerdos y actos anticompetitivos y el régimen de integraciones empresariales; ii) por el otro lado, la competencia desleal, regulada principalmente en la Ley 256 de 1996, donde se incorporó en nuestra legislación lo señalado en el convenio de París, para mantener la competencia leal entre los agentes que participan en un mercado determinado, como mecanismo de caución del orden económico y social y la eficiencia en los mercados. – De la Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Vol. 44 N° 120/ P.181-219, Camilo Ernesto Bocanegra, Universidad Externado de Colombia – Fundamentos de la aplicación pública del derecho de la competencia en Colombia.
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la competencia, materializadas a través de Acuerdos competitivos, Actos competitivos y Abuso de
posición dominante26.
A continuación se presenta la lista de criterios que permite determinar si existen Acuerdos
competitivos, es decir, prácticas susceptibles de distorsionar la competencia27:
2.1.1.1. Acuerdos Competitivos De acuerdo con el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, se consideran contrarios a la libre
competencia, entre otros, los acuerdos que tengan por objeto o como efecto:
1) Fijar directa o indirecta los precios de bienes y servicios. Según lo expuesto por la
Superintendencia de Industria y Comercio, para que esta conducta resulte
reprochable, es necesario que exista una voluntad concertada entre los
competidores con el fin de determinar el precio de un producto o de un servicio,
evitando así que la oferta y la demanda sea el indicador del valor del correspondiente
producto o servicio en el mercado28.
2) Determinar las condiciones de venta o condiciones de comercialización que sean
discriminatorias para con terceros. Estos acuerdos se pueden identificar cuando la
venta de un producto está sujeta a condiciones que no son propias de las
características del mercado de ese producto. Esto es, que hacen exclusiones de
forma arbitraria.
Por ejemplo, cuando la venta de manzanas está condicionada a la distribución en un
mercado femenino únicamente. En este caso se excluye de forma subjetiva a los
demás géneros sin que esto tenga alguna relación con el mercado de la venta de
manzanas29.
26 Decreto 2153 de 1992 artículos 47 al 50. También están prohibidas las integraciones económicas que contraigan sustancialmente la competencia y que no compensen con eficiencias. Además de las anteriores, el Régimen de Competencia contempla los actos de Competencia Desleal establecidos en la Ley 256 de 1996 que afecten o tengan impacto en el mercado. 27 Puesto que el contrato es un documento elaborado previamente al desarrollo del objeto, y por lo tanto no permite la verificación de actos, se descarta para el estudio los Actos competitivos descritos en el artículo 48 del Decreto 2153 de 1992. 28 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Concepto 99050593 del 27 de septiembre de 1999 y Concepto 01081394 del 17 de octubre de 2001. Ver resoluciones 3927 del 26 de febrero de 2004; 2084 del 4 de febrero de 2005; 2085 del 4 de febrero de 2005; 2086 del 4 de febrero de 2005; 6816 del 31 de marzo de 2005 y 6817 del 31 de marzo de 2005. 29 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Concepto 013678 del 23 de marzo de 1993. Ver resoluciones 15645 del 10 de mayo de 2001; 19444 del 1º de junio de 2001; 1616 del 29 de enero de 2003; 3351 del 12 de febrero de 2003 y 9500 del 3 de abril de 2003.
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3) Repartir mercados entre productores o entre distribuidores. Son actos en los que los
productores o distribuidores se reparten el mercado. Se puede dar asignando
clientes, productos o territorios específicos entre sí.
Por ejemplo, cuando un competidor (A) y un competidor (B) acuerdan la distribución
en el territorio (Bogotá Zona Norte y Zona Sur). El competidor (B) no podrá vender
en la Zona Norte ya que está asignada al competidor (A), y a su vez, el competidor
(A) no podrá vender en la Zona Sur ya que está asignado al competidor (B).
4) Asignar cuotas de producción o cuotas de suministro. Según lo expuesto por la
Superintendencia de Industria y Comercio, esta práctica consiste en un acuerdo
entre los competidores de un mercado para repartirse una porción de la producción
o suministro de un bien o servicio.
Por ejemplo, el competidor (A) y el competidor (B) tienen plantas de producción de
chocolate en la zona sur de Cali. Ambos competidos tienen el 40% de la producción
de chocolate de la zona. Han acordado repartirse en un porcentaje del 50% la cuota
de producción de la zona para cada uno.
De esta manera, puede ocurrir cualquiera de las siguientes circunstancias: o bien
están abandonando su condición de competidores o bien, sin ser competidores, han
puesto una barrera de acceso que puede afectar nuevos agentes o consumidores30.
5) Asignar, repartir o limitar fuentes de abastecimiento de insumos productivos. Supone
prácticas que pretenden restringir la oferta de materias primas para que el precio de
las mismas suba. Por ejemplo, cuando el alza de precios en la distribución del
chocolate se da como consecuencia de la restricción del suministro del cacao como
materia prima.
6) Limitar desarrollos técnicos. Son prácticas que ponen obstáculos al
perfeccionamiento de un producto o servicio limitando la eficiencia en la cadena
productiva31.
30 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Concepto 013678 del 23 de marzo de 1993. Ver resoluciones 15645 del 10 de mayo de 2001; 25153 del 31 de julio de 2001; 34700 del 26 de octubre de 2001; 3351 del 12 de febrero de 2003; 9500 del 3 de abril de 2003; 2084 del 4 de febrero de 2005; 2085 del 4 de febrero de 2005 y 2086 del 4 de febrero de 2005. Cabe aclarar en este punto, que cuando una empresa asigna unilateralmente cuotas de distribución de los bienes que produce, no necesariamente incurre en una práctica contraria a la competencia. 31 GÓMEZ LEYVA, Delio. Las prácticas restrictivas de la competencia. Acuerdos y prácticas concertadas, En: Derecho de la Competencia, Biblioteca Milenio, Colección Derecho Económico y de los Negocios. Bogotá: El Navegante Editores, 1998. p. 151
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En una relación donde el agente (A) le vende cacao al agente (B) para que este último
produzca chocolate, el agente (A) incluye una cláusula en su contrato de suministro,
en la cual obliga al agente (B) a utilizar una máquina específica para el procesamiento
de su cacao, limitando así que el agente (B) pueda tener acceso a otras máquinas
que puedan ser más eficientes en su proceso.
7) Subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales
que no constituían el objeto del negocio, o los acuerdos para lograr ventas atadas. Esta
restricción a la competencia obliga al consumidor a adquirir un bien o servicio que
no pertenece al objeto del negocio para que pueda obtener aquél que realmente
necesita32.
Por ejemplo, cuando el agente (A) vende cacao al agente (B), y dentro del contrato
de distribución ata la venta del cacao a la aceptación de la empaquetadura del
chocolate para la venta del consumidor final.
8) Abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción. Esta
práctica consiste en limitar la libre competencia poniendo obstáculos o imponiendo
obligaciones que desmejoran las condiciones normales de la producción de bienes o
servicios. Estas prácticas perjudican a los consumidores del bien o servicio en
cuestión33.
Por ejemplo: cuando el vendedor (A) celebra un contrato de compraventa con el
comprador (B) e incluye una cláusula en la cual (A) se debe abstener de organizar y
poner en funcionamiento por término indefinido, uno o varios establecimientos de
comercio que desarrollen actividades similares a las desarrolladas por (B).
9) Coludir en licitaciones o concursos públicos o lograr la distribución de adjudicaciones
de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. Esta
práctica supone un pacto en perjuicio de un tercero. Lo reprochable de esta
conducta es que la idea de las licitaciones y concursos es seleccionar a la empresa
que proponga mejores condiciones para el contrato y al existir una colusión en la
licitación, la competencia entre las empresas se desvanece.
Por ejemplo, se da en acuerdos que se presentan entre los proponentes para no
competir, para la distribución de adjudicaciones de contratos, para la distribución de
32 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Ver resoluciones 843 del 6 de mayo de 1994 y 38467 del 26 de noviembre de 2001. 33 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Concepto 013678 del 23 de marzo de 1993. Ver resolución 11711 del 24 de abril de 2002.
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concursos o para la fijación de términos de las propuestas. La colusión no es una
conducta que afecta solamente a los demás oferentes que no participaron en un
acuerdo colusorio, sino que consecuentemente tiene un impacto directo en el
mercado al incrementar los precios de los bienes y servicios contratados, generando
así desequilibrios en el gasto público34.
10) Impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización. Esta
conducta tiene como objetivo obstruir mediante limitaciones de tipo contractual o
condiciones técnicas el ingreso de terceros al mercado, constituyendo una barrera
de entrada35.
Por ejemplo, cuando un competidor (A) limita en su contrato de compraventa al
comprador (B), impidiéndole que utilice en actividades diferentes a las establecidas
por (A) los productos vendidos.
2.1.1.2. Abuso de posición dominante36: Las conductas abusivas por parte de agentes económicos que tengan una posición dominante en el mercado de acuerdo con el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, son las siguientes:
1) La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que
coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro
consumidor o proveedor de condiciones similares. Esta conducta es conocida también
como la discriminación vertical, se caracteriza por que se da cuando el fabricante de
un producto o el proveedor de una materia prima, con una posición de dominio en
el mercado, decide discriminar en contra de un comprador que está en la siguiente
etapa del proceso de producción o distribución del producto, perjudicando al
comprador discriminado por estar en desventaja frente a sus competidores
directos37.
34 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Ver resoluciones 843 del 6 de mayo de 1994 y 38467 del 26 de noviembre de 2001. 35 GÓMEZ LEYVA. Op. cit., p.151; ver SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO resolución 38467 del 26 de noviembre de 2001. 36 La posición dominante no es per se ilegal, lo que se limita es su abuso y para ello deben configurarse diferentes cosas: la determinación de un mercado relevante y la identificación de su afectación. Aun cuando no se tiene certeza de la posición dominante de ninguno de los agentes objeto de estudio del presente informe, se tipifica su conducta en muchas de las cláusulas estudiadas, como una manera de llamar la atención sobre los efectos a la luz de la competencia que se podrían configurar. 37 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. Abuso de la posición dominante: Perspectivas de aplicación en Colombia a la luz del derecho comparado, en CEDEC I, Centro de Estudios de Derecho de la Competencia. Bogotá: Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana, segunda edición, 1998. p 67. Ver resoluciones 1736 del 15 de noviembre de 1998; 4323 del 15 de febrero de 2002; 9500 del 3 de abril de 2003; 14100 del 26 de mayo de 2002 y 13466 del 23 de junio de 2004.
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36
Por ejemplo, cuando el agente (A) tiene el monopolio de la extracción de cacao en la
zona sur de Colombia, y decide no venderle a un productor de chocolate (B) ubicado
en la misma zona geográfica.
2) La disminución de precios por debajo de los costos, también llamados precios
predatorios. Esta conducta sólo puede darse en un mercado de competencia
imperfecta donde existe una empresa con posición dominante. En este caso, una
empresa tiene la capacidad de manipular unilateralmente los precios
manteniéndolos por debajo del nivel de precios competitivo por un período
suficiente para obligar a los competidores a salir del mercado. Una vez se de esto, la
misma empresa manipula de nuevo los precios a un nivel monopolístico, que le
permita recuperar las pérdidas incurridas durante la práctica.
Por ejemplo, cuando un agente (A) con posición de dominio en el mercado de
chocolates en la zona sur de Colombia, decide vender sus productos por debajo de
costo por un período X.
Para que esta conducta pueda configurarse, es necesario que se presenten dos
elementos: (i) un elemento objetivo: el nivel de precios por debajo de los costos y la
posición dominante del predador. (ii) El elemento subjetivo: la intención de eliminar
la competencia o de presionar al competidor para llegar a algún tipo de acuerdo,
generalmente de concertación de precios38.
3) La subordinación del suministro de un producto a la aceptación de obligaciones
adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio. Este acto es el
mismo que se describió en el numeral 7) de Acuerdos competitivos.
4) La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro
comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el
mercado. En este tipo de actos (conocido también como discriminación horizontal),
el fabricante de un producto o el proveedor de una materia prima con posición de
dominio en el mercado decide discriminar de manera subjetiva en contra de un
comprador, sin criterios asociados al mercado, con el objetivo de sacarlo del
mercado39.
38 HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Francisco. Precios predatorios y derecho antitrust: estudio comparado de los ordenamientos estadounidense, comunitario y español. Madrid: Editorial Marcial Pons, 1997, pp. 65 a 72. Ver resoluciones 44344 del 28 de diciembre de 2001 y 41801 del 24 de diciembre de 2002. 39 MIRANDA LONDOÑO. Op. cit., p. 69.
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37
Por ejemplo, cuando un vendedor (A) con posición de dominio en el mercado de
cacao vende a un comprador (B) con condiciones de despacho y entrega más rápidos
que los que pactó con el comprador (C).
5) Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio
diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio, cuando la intención o el
efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el
precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción. También son
conocidos como los precios predatorios regionales con el fin de eliminar o disminuir
la competencia en un territorio.
Por ejemplo, cuando un agente (A) con posición de dominio en el mercado fija unos
precios por debajo de los costos marginales por un tiempo determinado con el
objetivo de eliminar competencia y acceder a nuevos territorios.
6) Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de
comercialización. Este comportamiento tiene la misma connotación de la figura de
Acuerdos competitivos de Impedir el acceso a los mercados o canales de
comercialización contemplada en el numeral 10 del artículo 47 del decreto 2153 de
1992 antes descrita. Esta clase de acuerdos busca evitar que terceros accedan a los
canales de comercialización de los productos constituyendo una barrera de
entrada40.
Por ejemplo, el agente (A) con posición de dominio en el mercado de cacao en la
zona sur de Colombia, pacta con el distribuidor (B) una cláusula de exclusividad de
distribución de sus productos en Pasto. (El efecto es el control y el monopolio de la
distribución de los productos en el territorio).
Teniendo en cuenta estas dos clasificaciones (Acuerdos competitivos y Abuso de posición dominante),
se elaboró un procedimiento de análisis que permite identificar si las cláusulas de los contratos
analizados son o no condiciones potencialmente restrictivas de la competencia (CPR).
2.1.2. Procedimiento No. 1 – Análisis de Condiciones Potencialmente Restrictivas (CPR)
El estudio de las cláusulas se basó en identificar las CPR a partir de las clasificaciones que aplican
tanto para Acuerdos competitivos como para Abuso de posición dominante, conforme el
PROCEDIMIENTO NO. 1 - ANALISIS DE CONDICIONES POTENCIALMENTE RESTRICTIVAS (CAP. 3 ANEXO
1 PROCEDIMIENTO NO. 1 - ANALISIS DE CONDICIONES POTENCIALMENTE RESTRICTIVAS).
40 La obstrucción a los mercados o a los canales de comercialización fue incluida como conducta constitutiva de abuso de la posición dominante por la ley 590 de 2000.
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El ejercicio consiste en identificar si una condición contractual clasifica dentro de alguno de los
criterios descritos en los numerales 2.1.1.1 y 2.1.1.2 del Capítulo 3. Si esa condición se enmarca
dentro de alguno de estos criterios, se considera que hay una CPR. Si no, termina el procedimiento
por no encontrar semejanzas.
Este procedimiento fue aplicado a los contratos seleccionados para cada relación comercial descrita
en el Capítulo 2, y los resultados serán objeto de análisis más adelante en el presente documento.
2.2. Desequilibrio Contractual
Ante la existencia de una condición contractual que favorece a una de las partes o agrava las
obligaciones y cargas de la otra, se puede decir que hay un poder de desequilibrio de una de las
partes.
La condición desequilibrada se observa cuando hay una cláusula abusiva dentro de un contrato.
Para efectos del presente estudio se analizó el desequilibrio contractual desde la teoría jurídica de
las reglas de interpretación41 de tres (3) principios: Autonomía de voluntad, Buena fe y Abuso del
derecho los cuales se explican en el siguiente numeral.
2.2.1. Desequilibrio contractual desde la teoría jurídica de interpretación
En la legislación actual no existe una reglamentación explícita sobre las cláusulas abusivas, salvo lo
definido en el artículo 133 de la ley 142 de 1994 relacionado con contratos de prestación de servicios
públicos. La presencia de tales cláusulas en cualquier tipo de contrato es rechazada por la jurisdicción
por ineficacia y nulidad absoluta, basada en los principios de la autonomía de voluntad, buena fe y
abuso del derecho42.
A continuación se explican los principios en el contexto del análisis del desequilibrio contractual:
- Principio de la Autonomía de la voluntad: Su estudio sólo puede analizarse desde el contenido del contrato y no pretende concluir sobre la autonomía de la voluntad de las partes, la cual se presume de buena fe. Del análisis se infiere que (i) en el contrato prima la autonomía de la voluntad; (ii) la autonomía de la voluntad no puede estar al margen del ordenamiento jurídico; (iii) todo contrato surge de un contexto legal preexistente que le da validez jurídica y lo completa.
41 Las reglas de interpretación jurídica son un instrumento que ayuda a establecer el significado o alcance de las normas jurídicas y demás conceptos que forman parte del ordenamiento jurídico y que no son normas como por ejemplo los principios generales del derecho. 42 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-1194 de 2008: En materia contractual, y específicamente en las cláusulas accidentales, estas, a pesar de ser el pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, no pueden ser ejercidas en forma absoluta, ya que tienen límites en el orden público y en los principios y valores constitucionales.
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39
Por lo anterior, el principio de la autonomía de la voluntad no es absoluto e ilimitado, sino que encuentra restricciones en el Ordenamiento Jurídico y las Buenas costumbres43.
- Principio de la Buena Fe: La buena fe tiene importancia en lo relativo a la lealtad, la cual impone a los contratantes: (i) no suscitar una confianza falsa; (ii) no especular con falsa confianza; (iii) no desconocer la confianza razonable generada en la contraparte44. De manera que la buena fe se puede entender como la exigencia de un conocimiento previo y una experiencia comercial mayor que se espera de alguna de las partes45.
- Principio del Abuso del derecho: Este principio limita el ejercicio de los derechos y determina
que nadie puede ejercer un derecho sólo para afectar a alguien sin obtener un beneficio
propio. Para efectos del presente análisis se tendrá en cuenta si se configura una condición
abusiva en el contrato, la cual dependerá del poder desequilibrante siempre que se violenten
derechos y obligaciones de alguna de las partes sobre la otra.
En consecuencia, el abuso del derecho exige que la buena fe de alguna de las partes se vea afectada
por el uso abusivo de las libertades contractuales46. Para efectos del presente estudio, si se identifica
una posible afectación de uno o varios de los principios descritos, se concluye la existencia de una
CPD.
A continuación se explica el procedimiento para identificar una condición potencialmente
desequilibrada aplicando la teoría de la interpretación de los principios legales descritos.
2.2.2. Procedimiento No. 2 – Análisis del desequilibrio contractual desde la teoría jurídica
El estudio de las cláusulas se basó en identificar las CPD a partir de la interpretación de los principios
descritos en el numeral 2.2.1, conforme el PROCEDIMIENTO NO. 2 - ANALISIS DE CONDICIONES
POTENCIALMENTE DESEQUILIBRADAS DESDE LA TEORÍA JURÍDICA (CAP. 3 ANEXO 2 - PROCEDIMIENTO
NO. 2 - ANALISIS DE CONDICIONES POTENCIALMENTE DESEQUILIBRADAS DESDE LA TEORÍA JURÍDICA.
43 Ver INTRO. ANEXO 1 - GLOSARIO. 44 Bianca, Cessare Massimo. Derecho Civil iii. 2.ª ed. en español, Edit. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007. p.444, 445. 45 Ibid. p. 445, pie de página. 46 A modo de ejemplo se considerarán abusivas, entre otras, las cláusulas que: i) Permitan modificar unilateralmente el
contenido del contrato o sustraerse de sus obligaciones; ii) trasladen al consumidor, o a un tercero que sea parte del contrato, la responsabilidad del proveedor; iii) dispongan términos de prescripción inferiores a los legales; iv) imposibiliten, limiten, exoneren o anulen la responsabilidad del proveedor por vicios de cualquier naturaleza en los productos ofrecidos, o por inadecuada o insuficiente información, sobre los peligros o condiciones de utilización de los bienes o servicios; v) excluyan o limiten la obligación del proveedor de respetar los acuerdos o compromisos adquiridos por sus mandatarios o representantes, o supeditar sus compromisos al cumplimiento de determinadas formalidades; vi) cláusulas de exclusividad en circunstancias desfavorables; vii) cláusulas de aceptación de riesgo o aumento de responsabilidades del adherente (por ejemplo, asumir consecuencias derivadas del caso fortuito o la fuerza mayor, debiendo resarcir los daños que por tal concepto se causaren), entre otras.
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40
Mediante el procedimiento N° 2 se analiza la ocurrencia de:
a. Extralimitaciones de la Autonomía de la voluntad; o
b. Abusos del Derecho y afectación de la Buena fe a través de una Cláusula Abusiva.
De lo anterior se tendrá como resultado una CPD para alguna de las partes o el fin del procedimiento
por encontrar que no se extralimita la Autonomía de la voluntad o no se considera una cláusula
abusiva.
Este procedimiento fue aplicado a los contratos seleccionados para cada relación comercial descrita
en el Capítulo 2, y los resultados se explicarán más adelante en el presente informe.
3. MATRÍZ DE CLÁUSULAS DE ESTUDIO DE RESTRICCIÓN EN LAS NEGOCIACIONES
El presente análisis se hizo sobre la muestra de los contratos descrita previamente en el Capítulo 2,
para cada uno de los eslabones de la cadena de distribución y se identificaron cláusulas CPR o CPD
respectivamente.
Desde el punto de vista del derecho de la competencia, el estudio identificó que solo un criterio (“La
subordinación del suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su
naturaleza no constituían el objeto del negocio”), aplica para la identificación de una CPR/CPD. Este
criterio es idéntico para Acuerdos competitivos y Abuso de posición dominante.
Desde esta perspectiva se analizaron cláusulas relacionadas con obligaciones alternas al objeto del
contrato tales como el pacto de preferencia, exclusividad, causas de exoneración de la
responsabilidad, indemnidad, entre otros.
4. RESUMEN
Del análisis es posible concluir que las restricciones a las negociaciones pueden derivar de causales
específicas descritas en las normas de competencia o en un análisis del desequilibrio del contrato,
para lo cual se desarrolló una propuesta jurídica.
El resultado de los procedimientos aplicados lleva a determinar si existen o no Condiciones
Potencialmente Restrictivas o Desequilibradas (CPR o CPD), las cuales deben analizarse a profundidad
desde una esfera comercial.
A continuación se resumen las conclusiones:
o Es indispensable ampliar la información sobre lo descrito en el presente capítulo, indagando
directamente con los agentes para así conocer los sustentos de sus acuerdos y su aplicabilidad.
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
41
o Es necesario determinar si existe o no posición dominante de los actores y determinar su
afectación en el mercado relevante. El ejercicio advierte sobre los efectos jurídicos e
implicaciones al mercado del derecho de la competencia y de las condiciones contractuales.
o Si el contrato solo satisface los intereses de una de las partes, se concluye que existe un contrato
desequilibrado.
o Del análisis contractual y de la aplicación de los diferentes procedimientos, se tienen diez (10)
cláusulas potencialmente restrictivas a las negociaciones.
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
42
CAPÍTULO 4
1. INTRODUCCIÓN
Una vez analizadas las restricciones a las negociaciones en los contratos objeto de estudio en el
capítulo precedente, el presente apartado identifica y describe la evolución de los contratos objeto
de análisis en aspectos tales como: (i) obligaciones; (ii) terminación del contrato; (iii) definición de
plazos y demás condiciones equivalentes.
Para el desarrollo de este estudio se realizó una solicitud de ampliación de la información contractual
a los agentes objeto de muestreo. A partir de la información recibida, se realizó un análisis de los
cambios relevantes de las condiciones en los contratos por cada tipo de relación comercial.
2. EVOLUCIÓN DE LAS CONDICIONES CONTRACTUALES EN LAS DISTINTAS RELACIONES COMERCIALES
2.1. Período de análisis
La evolución del estudio de las condiciones contractuales se realizó tomando como referencia los
últimos cinco (5) años, lo que permite identificar patrones de cambios en algunos eslabones de la
cadena de distribución y amplía los insumos para el estudio de la estandarización de las relaciones
comerciales adelantado por la CREG.
A continuación se explica la metodología de análisis de las modificaciones de las condiciones
contractuales de los agentes desde la información de referencia.
2.2. Modificaciones contractuales identificadas
2.2.1. Información de referencia
Para el desarrollo del análisis de las condiciones contractuales objeto de estudio, se solicitó mediante
comunicado oficial de la CREG, una ampliación de la información contractual relativa a su actividad a
diferentes agentes en calidad de Almacenadores y Distribuidores mayoristas
Se solicitó a los agentes la información acerca de las modificaciones que han tenido sus contratos
referentes a las siguientes cláusulas:
- Vigencia
- Obligaciones
- Precio
- Responsabilidades
- Causales de terminación
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
43
- Causales de exoneración de responsabilidad
- Compensaciones, multas o penalidades.
Estas cláusulas se escogieron porque se considera que están al libre arbitrio de las partes. Las demás
cláusulas no son objeto de análisis, toda vez que en términos generales están delimitadas por la
reglamentación legal o técnica vigente.
De señalarse alguna modificación con base en las anteriores cláusulas, los agentes debían describir
brevemente la situación que generó el cambio y anexar el documento de referencia.
2.2.2. Análisis de la información de referencia
Teniendo en cuenta la solicitud de información en referencia, presentaron respuestas a la CREG todos
los agentes notificados.
Para el análisis de la información suministrada, los agentes aportaron anexos que soportan la
descripción de sus cambios contractuales y sirven de insumos para el estudio de las relaciones
comerciales que adelanta la CREG en el sector de combustibles líquidos.
2.2.3. Modificaciones contractuales
Las clasificación de la información y sus MODIFICACIONES CONTRACTUALES está compuesta por (i) la
identificación de las relaciones contractuales objeto de análisis, (ii) los agentes que las componen, (ii)
los diferentes tipos de contratos, (iv) el período de referencia, y (v) cláusulas analizadas.
En este sentido, de manera complementaria a los Capítulos 1 y 2, se tiene como resultado, una
clasificación de las condiciones contractuales de la cadena.
3. RESUMEN
Del análisis de la información descrita se puede concluir que debido a la dinámica del mercado, los
agentes han optado por adecuar las condiciones en sus contratos.
En los últimos cinco (5) años han cambiado las circunstancias en las relaciones comerciales entre el
almacenador con mayorista y entre el distribuidor mayorista con el distribuidor minorista respecto a
la vigencia, el precio y las obligaciones.
Esto permite identificar que las partes están dispuestas a modificar las obligaciones asumidas en caso
que las circunstancias iniciales que dieron lugar a ellas cambien por efectos del mercado y/o por
mandato de la ley.
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
44
CAPÍTULO 5
1. INTRODUCCIÓN
En este capítulo se exponen las conclusiones del análisis de las relaciones formales en la cadena de
distribución de combustibles líquidos descritos en los capítulos 1, 2, 3 y 4.
A partir del análisis de riesgos de las condiciones contractuales y desde la perspectiva legal se
sustenta la necesidad de la estandarización de los contratos mediante una propuesta que explica los
elementos específicos y requisitos mínimos que deben tenerse en cuenta, en articulación con las
funciones de la CREG, la regulación vigente de distribución de combustible líquidos, y en particular lo
definido en el Código de Comercio, Código Civil y Decreto 1073 de 2015.
1.1 Estudio realizado para la propuesta de estandarización de las relaciones comerciales
Tomando como referencia las relaciones formalizadas mediante contratos (identificadas y descritas
en el capítulo 1), el análisis se limita a las siguientes relaciones comerciales en la cadena de
comercialización: i) Importador- Refinador/ Distribuidor Mayorista; ii) Almacenador/ Distribuidor
Mayorista y; iii) Distribuidor Mayorista / Distribuidor Minorista.
Cada una de estas relaciones está reglada por estos tipos contractuales:
o Importador- Refinador/ Distribuidor Mayorista: Contrato de suministro de Turbocombustible
- JETA1 nacional producido en Reficar.
o Almacenador/ Distribuidor Mayorista: Contrato de almacenamiento
o Distribuidor Mayorista / Distribuidor Minorista: Contratos de suministro, contrato de
distribución, concesión de marca, prenda abierta sin tenencia entre otros47.
Sobre estos contratos se realizó un análisis de las condiciones pactadas, seleccionando cláusulas
esenciales o accesorias al objeto del contrato para estudiar su incidencia en las operaciones y en la
competencia del mercado. Su estudio, descripción y comparación en cada una de las relaciones tuvo
como objeto el informe del Capítulo 2.
En el Capítulo 3, se realizó el análisis de las cláusulas seleccionadas entorno a las posibles restricciones
a las negociaciones inmersas. Para ello, mediante procedimientos de identificación de patrones se
describen dos (2) tipos de restricciones: i) condiciones potencialmente restrictivas de la competencia
o; ii) condiciones potencialmente desequilibrantes para alguna de las partes.
Tomando como referencia la muestra de contratos objeto de análisis, para conocer la dinámica de
las negociaciones entre los agentes se solicitó una ampliación de información a los agentes acerca de
las condiciones de sus contratos. Esta información permitió hacer inferencia sobre las condiciones en
47 Dentro de la información analizada se encontraron estos otros tipos de contratos: Acuerdo de pago por exclusividad para fijación de imagen; Acuerdo de pago por exclusividad; Oferta mercantil contrato de suministro; Contrato de Comodato.
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
45
los contratos y cambios relevantes que debieran conocerse en el mercado. Esta información fue
objeto del Capítulo 4.
Con base en el análisis de los capítulos anteriores, se estructuró una matriz de riesgos de contratos
que determina la frecuencia de ocurrencia e impacto de ocurrencia del acuerdo (por parte de los
agentes) de condiciones que pueden afectar el equilibrio de la relación comercial entre ellos, dada
su posición o competencia en el mercado. Como resultado de lo anterior, se identificó que la relación
de Distribuidor Mayorista con Distribuidor Minorista de Estaciones de Servicio automotriz debe
priorizarse, toda vez que los niveles de frecuencia de ocurrencia e impacto de ocurrencia en los
contratos son mayores que los niveles asociados a las relaciones del Refinador/Importador con
Distribuidor Mayorista o del Almacenador con Distribuidor Mayorista.
1.2 De la facultades de la CREG para reglar la comercialización de los Combustibles líquidos
derivados del petróleo
La regulación de los servicios públicos está fundamentado en la Constitución Política en el artículo 334, inciso primero, que atribuye al Estado la dirección general de la economía, para lo cual habrá de "intervenir, por mandato de la ley, [...] en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano"48. Se trata aquí de una norma objetiva que impone un mandato constitucional a las autoridades públicas, incluido a las entidades reguladores, de intervenir para alcanzar los fines sociales del Estado allí enunciados. Adicional a lo anterior, la Constitución contempla que el adecuado funcionamiento del mercado también es uno de los fines que el Estado persigue por medio de la regulación económica. En efecto, el artículo 333 de la Carta prevé que "[l]a libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades", prescripción que debe ser interpretada en conjunto con el mandato del artículo 334, según el cual el Estado intervendrá para racionalizar la economía, fomentar el desarrollo y promover la productividad y la competitividad49. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1° y 8° de la Ley 39 de 1987 y el artículo 1° de la Ley 26 de 1989, la distribución de los combustibles líquidos derivados del petróleo es un servicio público y el Gobierno tiene la facultad para determinar las normas sobre calidad, medida y control de los combustibles y las sanciones a que haya lugar para los distribuidores que no la observen. Es por todo ello que el Estado debe intervenir los servicios públicos para preservar el equilibrio y la razonabilidad de la competencia, y de esta manera asegurar la calidad de la prestación y defender los derechos de los usuarios atendiendo los principios de continuidad, adaptabilidad, neutralidad, igualdad. Conforme a lo anterior y a la reasignación de las funciones del Ministerio de Minas y Energía a la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, mediante el Decreto 4130 de 2011 (Artículo 3°), y la modificación del Gobierno Nacional de la Estructura de la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, mediante la expedición del Decreto 1260 del 17 de junio de 2013. En el literal b del Artículo 4 de este decreto el Gobierno compiló y detalló las funciones de la CREG en relación con el sector combustibles líquidos derivados del petróleo, así: “(…) 2. Definir los criterios y condiciones a los que deben sujetarse los diferentes agentes de la cadena de combustibles en sus relaciones contractuales y sus niveles de integración empresarial. (…)”.
48 Sentencia C-150 de 2003 49 Ibídem.,
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
46
De estas facultades se infiere la facultad de la CREG para regular las relaciones comerciales de los
agentes en la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo. Su función se
ve necesaria para garantizar la participación de los agentes en el mercado y la calidad de la prestación
de servicio público.
Este capítulo presenta una propuesta de estandarización de los contratos en la relación comercial
entre distribuidor mayorista y distribuidor minorista de Estaciones de Servicio automotriz.
2. ESTUDIO DE LA MATRIZ DE RIESGOS DE LOS CONTRATOS EN LAS RELACIONES
COMERCIALES
Con base en la información detallada en los capítulos anteriores, se procedió a describir veinte (20)
condiciones objeto de análisis cuyo contenido podría tener un impacto desequilibrante para alguna
de las partes o la competencia del mercado.
Las condiciones objeto de análisis son las siguientes:
Tipo de Cláusulas Descripción de la condición objeto de análisis
Objeto Condiciones que establezcan fines distintos a la esencia del suministro.
Vigencia Condicionan la vigencia a un tiempo determinado y un volumen de galonaje de suministro mínimo.
Obligaciones/Responsabilidades
No se delimitan o diferencian responsabilidades esenciales como: Sitio de entrega y Cronograma de entregas.
Precio No se describe los precios asociados al contrato o reajustes.
Forma de pago Se condiciona la forma de pago al cumplimiento de circunstancias diferentes a las del objeto del contrato.
Garantías No incluyen la Responsabilidad Civil Extracontractual.
Calidad No se prevé el cumplimiento de los estándares de calidad según normas técnicas específicas.
Condiciones de entrega No se prevé dentro del contrato condiciones de entrega de los productos.
Transporte No se prevé dentro del contrato el cumplimiento de las normas para el transporte de los productos objeto del contrato.
Licencias/permisos No se prevé dentro del contrato el cumplimiento de las normas ambientales.
Terminación de los contratos
Se impone para alguna de las partes condiciones de terminación del contrato en desmejora de alguna de ellas.
Procedimiento de Reclamaciones
No se establece dentro del contrato un procedimiento de reclamos.
Compensaciones/Multas/Penalidades
Establecen compensaciones sin un procedimiento claro para su estimación o asimétricas entre las partes.
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
47
Exclusividad El contrato no describe la obligación de Abanderamiento de la marca del Distribuidor Mayorista.
Pacto de Preferencia: Se establece dentro del contrato la obligación para el Distribuidor Minorista de preferir al Distribuidor Mayorista a la terminación del contrato, superando el término legal.
Primera Opción: Se obliga al Distribuidor Minorista a tener como primera opción al Distribuidor Mayorista en caso que durante la vigencia del contrato el primero decida vender o transferir el inmueble o la EDS.
Resolución de conflictos No se establecen mecanismos de resolución de conflictos diferentes al arbitramento.
Requisitos de perfeccionamiento
Condiciones alternas al objeto del contrato para que el acuerdo quede perfeccionado.
Transferencia de custodia No se establece una cláusula exclusiva para determinar las condiciones de transferencia de custodia.
Riesgo de pérdida No se establecen condiciones para afrontar los riesgos de pérdida de los productos.
Libre competencia No se establece una cláusula alusiva al cumplimiento de las normas de libre competencia.
Exoneración de responsabilidad
Se prevén circunstancias ajenas a las descritas como fuerza mayor o caso fortuito en la ley.
Tabla 9. Condiciones objeto de análisis en los contratos
Estas condiciones objeto de análisis se estudiaron en conjunto sobre dos (2) variables: i) frecuencia
de ocurrencia en los contratos y; ii) impacto de su ocurrencia, tal como se describe a continuación:
i) Frecuencia de ocurrencia: Esta variable está medida por cuatro (4) niveles determinados
por la reiteración con que se pactan en los contratos.
Tabla 10. Niveles de frecuencia de ocurrencia
Los anteriores niveles se explican mediante los siguientes ejemplos:
1. En los contratos de Almacenamiento no se encontró que se estableciera fines distintos al
objeto del contrato, por tanto, la frecuencia de ocurrencia se clasifica con nivel Muy bajo.
Nivel Frecuencia de ocurrencia en los contratos analizados
1 Muy baja
2 Bajo
3 Medio
4 Alto
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
48
2. En los Contratos de Almacenamiento analizados es poco usual no encontrar que las partes
delimiten o diferencian obligaciones o responsabilidades esenciales como: Sitio de entrega o
cronograma de entregas. Por lo tanto, la frecuencia de ocurrencia se clasifica con nivel Bajo.
3. En los contratos de Suministro de combustible líquido a Distribuidores Minoristas de EDS
Automotriz analizados, de manera constante se encontró que se establecen condiciones de
exclusividad que pueden restringir la competencia del mercado. Por lo tanto, la frecuencia
de ocurrencia se clasifica como Medio.
4. La frecuencia de nivel Alto no se encontró dentro del estudio de las condiciones objeto de
análisis de la muestra de contratos. No obstante lo anterior, en el análisis de otras
condiciones u otros contratos, se podría determinar la frecuencia de su ocurrencia.
ii) Impacto de ocurrencia: Esta variable está medida por cuatro (4) niveles. Cada nivel está
determinado por la magnitud de las consecuencias sobre la relación contractual o sobre
el mercado50.
Tabla 11. Niveles del impacto de ocurrencia
Los anteriores niveles se explican mediante los siguientes ejemplos:
1. Las condiciones descritas para el cumplimiento de las normas de transporte de los productos
en los Contratos de Almacenamiento analizados, tienen un impacto clasificado como Muy
bajo, toda vez que se pueden contrarrestar con acciones internas e inmediatas, consultando
por ejemplo las normas aplicables para el transporte de hidrocarburos.
2. En los Contratos de Almacenamiento analizados, las condiciones en que se pacte la vigencia
del acuerdo generan un impacto clasificado como Bajo, toda vez que los perjuicios pueden
ser controlados, por ejemplo, con directrices internas para cumplir con lo pactado.
50 La magnitud de ocurrencia del impacto se define como el nivel de perjuicio que se genere como consecuencia de la estipulación de la cláusula en el contrato para una o ambas partes.
Nivel Categoría Impacto asociado
1 Muy bajo Pocos perjuicios que se controlan internamente a manera operacional e inmediatamente
2 Bajo Perjuicios que se controlan internamente a manera operacional y/o con asistencia externa
3 Medio Perjuicios en la ejecución del contrato y que generan riesgos asociados externos a las condiciones del contrato
4 Alto Perjuicios que generan la inejecución del contrato y/o pérdidas financieras, legales y/o económicas
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
49
3. En los Contratos de Suministro de combustibles líquidos a Distribuidores Minoristas de EDS
Automotriz analizados, las condiciones en que se pacten la entrega de los productos tienen
un impacto clasificado como Medio, toda vez que su ambigüedad genera perjuicios
relacionados con la ejecución del contrato y el desarrollo de su actividad económica.
4. En los Contratos de Suministro de combustibles líquidos a Distribuidores Minoristas de EDS
Automotriz analizados, las condiciones en que se pacta la exclusividad del Distribuidor
Minorista para con el Distribuidor Mayorista durante y a la terminación del contrato, generan
un riesgo inherente clasificado como Alto. Este nivel de riesgo se deriva de los potenciales
perjuicios legales y económicos, para una de las partes (en este caso el Distribuidor
Minorista) ante el acuerdo de condiciones adicionales al objeto del contrato.
Aplicado el modelo de riesgos descrito a la muestra de contratos, se resumen los resultados en las
siguientes ilustraciones.
Ilustración 5. Frecuencia de ocurrencia de circunstancias
La Ilustración 5 muestra los niveles de frecuencia de ocurrencia de las condiciones objeto de análisis
en cada uno de los contratos analizados. Por ejemplo, en el contrato del Importador las condiciones
objeto de análisis se encuentran clasificadas en un 80% en la categoría Muy Bajo de frecuencia de
ocurrencia. Las demás condiciones objeto de análisis se encuentran en las categorías Bajo y Medio
con un 10% cada uno.
80%
10% 10%
0%
90%
5% 5%0%
55%
20%25%
0%0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
90%
100%
Muy Bajo Bajo Medio Alto
Clá
usu
las
de
estu
dio
Niveles
Frecuencia de ocurrencia
Importador Almacenamiento Dist May - Dist Minorista
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
50
Ilustración 6. Impacto de la ocurrencia de las condiciones objeto de estudio
La Ilustración 6 muestra el impacto de ocurrencia de las condiciones objeto de análisis. Por ejemplo,
el 40% de las condiciones objeto de análisis son de impacto Medio en los contratos entre el
Distribuidor Mayorista y el Distribuidor Mayorista de Estaciones de Servicio automotriz.
Ahora, para realizar el análisis de la matriz de riesgos se asigna un número a cada categoría descrita
del 1 al 4 que corresponden a la primera columna de la Tabla 10. Niveles de frecuencia de ocurrencia y la
Tabla 11. Niveles del impacto de ocurrencia.
Con las dos variables (frecuencia de ocurrencia e impacto) se genera un plano de 4x4 con 16
resultados posibles. Se define el valor de cada uno de esos resultados como la multiplicación entre el
valor de la variable de frecuencia de ocurrencia y la variable de impacto. El valor resultante se
denomina “Riesgo Inherente”, tal como se muestra a continuación:
FREC
UEN
CIA
DE
OC
RR
UEN
CIA
Alto 4 4 8 12 16
Medio 3 3 6 9 12
Bajo 2 2 4 6 8
Muy bajo 1 1 2 3 4
1 2 3 4
Muy Bajo Bajo Medio Alto
IMPACTO Ilustración 7. Plano de riesgo inherente
Para determinar los niveles de riesgo se clasifican las celdas del plano anterior en cuatro (4) categorías
así:
35%30%
35% 35%
0%
25% 25%
40%
10%
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
90%
100%
Muy Bajo Bajo Medio Alto
Clá
usu
las
de
estu
dio
Niveles
Impacto
Importador Almacenamiento Dist May - Dist Minorista
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
51
Riesgo Alto ≥12
Riesgo Medio 7 y ≤ 11
Riesgo Bajo 4 y ≤ 6
Riesgo Muy bajo ≤ 3
Ilustración 8. Clasificación de los riesgos inherentes
2.1 Conclusiones de la Matriz de riesgos de los contratos
A partir del análisis de la frecuencia de ocurrencia y del impacto de las condiciones objeto de análisis
se concluye lo siguiente:
En términos de frecuencia de ocurrencia, aunque ninguna condición tiene riesgo Alto, en la relación
entre el Distribuidor Mayorista y el Distribuidor Minorista el 45% de las condiciones objeto de análisis
tienen una frecuencia de ocurrencia clasificado con nivel Bajo y Medio.
En términos de Impacto, el 50% de la condiciones objeto de análisis se encuentran en la clasificación
de Medio y Alto, para la relación entre el Distribuidor Mayorista y el Distribuidor Minorista.
A partir de estos resultados, se toma la decisión de priorizar la relación entre el Distribuidor Mayorista
y el Distribuidor Minorista para el desarrollo de la propuesta de estandarización objeto de este
informe.
La información referente a la valorización del riesgo en los tres (3) contratos analizados está
consignada en la MATRIZ DE CONDICIONES OBJETO DE ANÁLISIS EN LAS RELACIONES COMERCIALES
FORMALIZADAS (CAP. 5 ANEXO 1 - MATRIZ DE CONDICIONES OBJETO DE ANÁLISIS EN LAS
RELACIONES COMERCIALES FORMALIZADAS).
3. MATRIZ DE RIESGOS DE LAS CONDICIONES OBJETO DE ANÁLISIS DE LOS CONTRATOS
ENTRE EL DISTRIBUIDOR MAYORISTA Y EL DISTRIBUIDOR MINORISTA DE ESTACIONES DE
SERVICIO AUTOMOTRIZ
Dentro de la relación entre el Distribuidor Mayorista y Distribuidor Minorista existen diferentes tipos
contractuales que reglan su relación comercial tales como: contrato de suministro, contrato de
distribución, concesión de marca, prenda abierta sin tenencia entre otros51.
51 Dentro de la información analizada se encontraron otros tipos de contratos: Acuerdo de pago por exclusividad para fijación de imagen; Acuerdo de pago por exclusividad; Oferta mercantil contrato de suministro; Contrato de Comodato.
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
52
El presente estudio está enfocado en los contratos que tienen como objeto el suministro de los
combustibles líquidos52, sin entrar analizar los contratos accesorios que las partes están en libertad
de pactar.
3.1 Metodología de análisis de la Matriz de riesgos
Para analizar las cláusulas de los contratos se aplicó la metodología descrita en el Plano de riesgo
inherente (Ilustración 7).
Con base en la clasificación de los riesgos, se proponen los siguientes niveles de intervención:
NIVELES DE REGULACIÓN PROPUESTOS
Riesgo Muy Bajo No requiere intervención
Riesgo Bajo Condiciones mínimas que deben estar en los contratos
Riesgo Medio Modelo de clausulado mínimo
Riesgo Alto Restricción de pactos de condiciones específicas
Ilustración 9. Niveles de intervención en función de los riesgos inherentes
Como se detalla en la Ilustración 9, aparte del nivel de riesgo que no requiere intervención, hay tres
(3) niveles de intervención de regulación, los cuales se describen a continuación de menor a mayor:
i) Condiciones mínimas de contenido que deben estar en los contratos: Teniendo en cuenta
el nivel Bajo del Riesgo Inherente, se propone describir unas condiciones mínimas que
deben contener los contratos sin determinar su forma de estipulación.
ii) Modelo de clausulado mínimo: Teniendo en cuenta el nivel Medio del Riesgo Inherente,
se propone el contenido de la cláusula. El objetivo de esta intervención es la de
estandarizar los contratos.
iii) Restricción de pactos de condiciones específicas: Teniendo en cuenta el Alto nivel de
Riesgo Inherente, se propone restringir el pacto de ciertas condiciones contractuales. El
objetivo de esta intervención es evitar el desequilibrio de las cargas de los agentes en el
contrato o una incidencia en detrimento de la competencia del mercado.
Para las condiciones contractuales de Riesgo Inherente Muy Bajo, no se requiere de intervención
dado que no afectan el equilibrio de las partes o la competencia en el mercado.
52 El fin de la estandarización de las relaciones comerciales se da para definir los criterios y condiciones a los que deben sujetarse los diferentes agentes de la cadena de distribución de los combustibles líquidos en sus relaciones contractuales. Es decir, la revisión de las relaciones se centra en estudiar el reparto, entrega o asignación de los combustibles líquidos desde que son importados o entregados en las refinerías de Ecopetrol hasta que llegan a las EDS automotriz.
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
53
3.2 Procedimiento para la clasificación de los Riesgos Inherentes
A continuación se explicará el procedimiento aplicado a las condiciones objeto de análisis con las
cuales se clasificó el Riesgo inherente.
Ilustración 10. Ejemplo de la clasificación de Riesgos Inherentes
El procedimiento se aplica mediante la descripción de los siguientes aspectos:
1. En la primera columna se enumera la cláusula.
2. En la segunda columna se describe el tipo de cláusula a ser analizada. En el ejemplo que
ilustraremos es la cláusula de Objeto del contrato.
3. En la tercera columna se describe si este tipo de cláusulas está regulado o es libre de
estipulación. Por ejemplo, la calidad de los productos es un aspecto reglado por las normas
y reglamentos del Ministerio de Minas y Energía.
En el ejemplo que ilustramos el Objeto del contrato es una condición que no tiene regulación
alguna en el momento, por ende es de libre estipulación.
4. En la cuarta columna se describe la condición objeto de análisis. Para el ejemplo de la
5. Ilustración 10, la condición objeto de análisis en el objeto del contrato es una “condición que
establezca fines distintos a la esencia del suministro de los productos”.
6. En la quinta columna, se describe la asignación del riesgo. Esto quiere decir que la condición
objeto de análisis tiene cargas que alguna o ambas partes deben asumir. Esto es importante
para determinar si los riesgos están asignados a quien puede asumirlos o debe asumirlos.
DIST. MAYORISTADMA
DIST. MINORISTADMI
Muy Bajo Bajo Medio Alto Muy Bajo Bajo Medio Alto
1 2 3 4 1 2 3 4
1 Objeto LIBRE
Condiciones que establezcan fines
distintos a la esencia del
suministro.
DMA-DMI 1 3 3
Descripcion de la condición Asignación
CLASIFICACIÓN DE RIESGOS INHERENTES
Tipo de claúsulas Regulada o LibreRiesgo
Inherente
Frecuencia de ocurrencia Impacto
No.
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
54
7. Las columnas de la sexta a la novena describen la variable de Frecuencia de ocurrencia. Es
decir, tomando como referencia los niveles descritos en la Ilustración 8, se debe clasificar de
1 a 4 en alguna de las casillas.
8. Las columnas de la décima a la décima cuarta describen la variable de Impacto de ocurrencia.
Es decir, tomando como referencia los niveles descritos en la Ilustración 7. Plano de riesgo
inherente, se debe clasificar de 1 a 4 en alguna de las casillas.
9. Finalmente en la casilla décimo quinta se describe el Riesgo Inherente. El resultado de esta
casilla es la multiplicación entre el valor de la variable de Frecuencia de ocurrencia y la
variable de Impacto de ocurrencia.
En el ejemplo que ilustramos, el nivel de Frecuencia de ocurrencia de la condición objeto de
análisis es de Nivel 1 y el Impacto de ocurrencia es de nivel 3.
Esto quiere decir que el Riesgo Inherente es 3, resultado de la multiplicación de 1x3.
Una vez se tiene el resultado de la multiplicación de las dos variables, se debe analizar la
Ilustración 7. Plano de riesgo inherente y la Ilustración 8. Clasificación de los riesgos inherentes.
En el ejemplo que describimos el Riesgo Inherente es 3. El nivel 3 dentro del Plano de riesgo
inherente (Ilustración 7) está clasificado como Bajo, por lo tanto no requiere de intervención.
El resultado del análisis de los Riesgos Inherentes de las veinte (20) condiciones objeto de análisis
para los contratos de suministro de los productos entre el Distribución Mayorista y el Distribuidor
Minorista para Estaciones de Servicio Automotriz están descritos en la MATRIZ DE RIESGOS DE LAS
CONDICIONES OBJETO DE ANÁLISIS EN LOS CONTRATOS DIST. MAYORISTA - DIST. MINORISTA (CAP. 5
ANEXO 2 - MATRIZ DE RIESGOS DE LAS CONDICIONES OBJETO DE ANÁLISIS EN LOS CONTRATOS DIST.
MAYORISTA - DIST. MINORISTA).
3.3 Conclusiones de la Matriz de riesgos de las condiciones objeto de análisis en los contratos
Distribuidor Mayorista y Distribuidor Minorista
Teniendo en cuenta el procedimiento para identificar los Riesgos Inherentes en la Matriz de riesgos,
se describen a continuación las cláusulas y los niveles de intervención propuestos:
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
55
Riesgo Inherente Nivel de intervención de
la CREG Cláusulas
Riesgo Alto Restricción de pacto de
condiciones específicas
Exclusividad – Primera Opción
Riesgo Medio Modelo de cláusulas
mínimas
Vigencia
Obligaciones / Responsabilidades
Exclusividad - Pacto de preferencia
Transferencia de custodia
Riesgo de pérdida
Exoneración de responsabilidad
Riesgo Bajo
Condiciones mínimas de
contenido que deben
estar en los contratos
Garantías
Procedimiento de reclamaciones
Resolución de conflictos
Riesgo Muy bajo No requiere
intervención
Objeto del contrato
Precio
Forma de pago
Calidad
Condiciones de entrega
Transporte
Licencias/ Permisos
Terminación de los contratos
Compensaciones / Multas /
Penalidades
Exclusividad - Abanderamiento
Requisitos de perfeccionamiento
Libre competencia
Tabla 12. Descripción de cláusulas a ser intervenidas
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
56
Conforme a este estudio, se procederá a explicar la propuesta de estandarización de la relación
comercial entre el Distribuidor Mayorista y Distribuidor Minorista para el suministro de combustibles
líquidos para Estaciones de Servicio Automotriz.
4. PROPUESTAS DE ESTANDARIZACIÓN DE LOS CONTRATOS EN LA RELACIÓN COMERCIAL
ENTRE EL DISTRIBUIDOR MAYORISTA Y DISTRIBUIDOR MINORISTA PARA EL SUMINISTRO
DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS PARA ESTACIONES DE SERVICIO AUTOMOTRIZ
4.1 Propuestas de estandarización de los Contratos para el suministro de combustibles líquidos
entre el Distribuidor mayorista y el Distribuidor minorista de EDS automotriz.
La presente propuesta tiene en cuenta los resultados del estudio de las condiciones objeto de análisis
en la relación contractual entre el Distribuidor Mayorista y el Distribuidor Minorista descrito en el
CAP. 5 ANEXO 2 - MATRIZ DE RIESGOS DE LAS CONDICIONES OBJETO DE ANÁLISIS EN LOS CONTRATOS
DIST. MAYORISTA - DIST. MINORISTA.
En las condiciones clasificadas con nivel de riesgo Bajo y Medio (Tabla 12. Descripción de cláusulas a ser
intervenidas), se propone intervenir mediante Condiciones mínimas que deben estar en los contratos
las siguientes cláusulas: Exoneración de responsabilidad; Pacto de preferencia; Procedimiento de
reclamaciones; Garantías y Resolución de conflictos, toda vez que no se ve la necesidad de
estandarizar la redacción de las cláusulas.
Concretamente la propuesta describe los aspectos que deben estar contenidos dentro de las
cláusulas, cuya redacción estará a cargo de los agentes.
Adicional a lo anterior, se propone estipular un Modelo de clausulado mínimo en los contratos para
condiciones clasificadas con nivel de riesgo Medio y Alto (Tabla 12. Descripción de cláusulas a ser
intervenidas) de las siguientes cláusulas: Vigencia; Obligaciones (Punto de entrega y recibo de
productos y Cronograma de entregas) y las cláusulas que tengan como objeto la venta o transferencia
del inmueble y/o la EDS sobre el cual versa el contrato de suministro.
4.2 Condiciones de contenido mínimo en los contratos de suministro de combustibles líquidos
entre Distribuidor Mayorista y Distribuidor Minorista para Estaciones de Servicio Automotriz
4.2.1 Parte general
EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD: En ningún caso se podrán establecer
condiciones que tengan como objeto lo siguiente:
Modificar el grado de diligencia que debe asumir cada una de las partes.
Modificar el criterio de imputación objetivo de responsabilidad, extendiendo
las causas de exoneración de responsabilidad del caso fortuito o la fuerza
mayor, a la prueba de la diligencia o a la ausencia de culpa, o que liberan a
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
57
alguna de las partes de ciertos casos fortuitos por los que en principio está
obligado a responder.
Excluir la responsabilidad de quien está llamado a responder frente a
eventos específicos como el hurto, el incendio o la lluvia.
Limitar sobre los recursos a los que se puede recurrir en caso de
incumplimiento, especialmente la acción de resolución del contrato.
PACTO DE PREFERENCIA: El plazo contenido en ésta cláusula no podrá ser mayor a un
(1) año conforme el artículo 862 del Código de Comercio.
PROCEDIMIENTO DE RECLAMACIONES: Se deberá describir un procedimiento de
reclamaciones entre las partes en el cual se establezca como mínimo lo siguiente:
Circunstancias que den lugar a una reclamación
Tiempos para presentar y dar respuesta a las reclamaciones
Áreas/funcionarios responsables de dar respuesta
Recursos e instancias (si aplica)
GARANTÍAS: Se deberá exigir el cumplimiento como mínimo de la Póliza de seguros
descrita en el Capítulo XI Artículo del Decreto 4299 de 2005.
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS: Las partes deberán pactar alguno de los Mecanismo
Alternos de Solución de Conflictos para la resolución de los conflictos que surjan con
ocasión a la interpretación o ejecución del contrato de suministro.
4.2.2 Aspectos Técnicos
TRANSFERENCIA DE CUSTODIA: Se deberá describir como mínimo el momento exacto
en que se entregan los productos por una parte a otra, los sistemas de
instrumentación utilizados y las responsabilidades asociadas a la no entrega o recibo
de los productos.
RIESGO DE PÉRDIDA: Se deberá describir cuándo se considerará que existe pérdida
de producto y la responsabilidad de las partes para cada caso.
4.3 Modelo de clausulado mínimo que deben contener los contratos
4.3.1 Vigencia del contrato
Se propone estandarizar a partir de dos (2) alternativas: la primera pactando un galonaje (volumen
total y volumen mínimo mensual); y la segunda, pactando un tiempo determinado (plazo en meses
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
58
que no sobrepase determinada duración). Los agentes sólo podrán pactar alguna de dos (2)
alternativas.
JUSTIFICACIÓN
El estudio permitió identificar que la vigencia está determinada por dos aspectos, tiempo y galonaje.
La terminación del contrato se condiciona al cumplimiento de ambos aspectos.
La estandarización de esta condición se considera necesaria teniendo en cuenta el interés de la CREG de organizar las condiciones del mercado con reglas claras y objetivas. Esto permite una mejor ejecución de la vigilancia y control por parte de las entidades competentes. Además facilita el seguimiento del impacto de la regulación que emita la comisión.
Finalmente, respecto de los agentes esto genera transparencia en las condiciones de terminación del contrato.
COMPORTAMIENTO DE LA CLÁUSULA
Adicional a lo anterior, se pudo observar que la tendencia en la suscripción de contratos de suministro
de combustibles líquidos derivados del petróleo en los últimos cinco (5) años entre los agentes, está
determinada por tiempo únicamente.
PROPUESTA DE CLAUSULADO
Dado este contexto, y en aras de evitar situaciones contractuales de abuso y promover la dinámica
del mercado, se propone el modelo de clausulado de la vigencia del contrato descrito en el CAP. 5
ANEXO 3 - PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN – MODELO DE CLÁUSULAS del presente informe.
4.3.2 Obligaciones
Se propone estandarizar las cláusulas de: i) Sitio de entrega y recibo de los productos; ii) Cronograma
de entrega, mediante la redacción de un clausulado mínimo para cada una.
JUSTIFICACIÓN
i) La justificación de la estandarización de la cláusula de Sitio de entrega y recibo de los
productos resultó del análisis de los contratos. Esto permitió identificar que no hay unanimidad en
las condiciones pactadas y que en algunos casos existe discrecionalidad respecto a la determinación
del punto de entrega y recibo de los productos, generando imposiciones y mayores costos.
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
59
Se entiende que se generan mayores costos para el Distribuidor Minorista, toda vez que el cambio
del Sitio de entrega de los productos genera costos asociados al transporte los cuales no fueron
previstos en la etapa precontractual.
Así mismo, pudo observarse que los cambios intempestivos en el sitio de entrega sin previo aviso,
generaban transferencia de riesgos sin limitación alguna.
ii) La justificación de la estandarización de la cláusula del Cronograma de entregas encuentra
sustento en la necesidad de una planeación que le sirva a las partes para evitar situaciones como
desabastecimientos o picos de demanda por temporadas.
Con esta estandarización, las partes pueden incorporar al contrato modificaciones que resulten de
nuevas condiciones del mercado. Además, evita que se pueda modificar el volumen mínimo pactado
de manera discrecional.
COMPORTAMIENTO DE LA CLÁUSULA
i) Dentro del análisis de la cláusula de Sitio de entrega y recibo de productos, se observó que
no hay uniformidad en la redacción de las condiciones generando en algunos casos
desproporcionalidad en la asignación de riesgos.
ii) En la mayoría de los contratos analizados, se encontró referencia al Cronograma de entregas
pero no de manera precisa. Por tal razón, no es claro para las partes el procedimiento para modificar
dicho cronograma bajo circunstancias determinadas.
PROPUESTA DE CLAUSULADO
Dado este contexto, se propone el modelo de clausulado de estas obligaciones descritas en el CAP. 5
ANEXO 3 - PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN – MODELO DE CLÁUSULAS.
4.3.3 Venta o transferencia del inmueble y/o la EDS sobre el cual versa el contrato de
suministro:
En el evento en que las partes quieran pactar condiciones para la venta o transferencia del inmueble
y/o la estación de servicio sobre la cual versa el contrato de suministro, se propone estandarizar la
cláusula mediante un clausulado mínimo, teniendo en cuenta lo siguiente:
JUSTIFICACIÓN
La justificación de la estandarización de esta cláusula resultó del análisis de los contratos. Este análisis
permitió identificar en algunos casos que se imponían obligaciones para el Distribuidor Minorista de
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
60
informar condiciones precisas de ofertas de terceros para la compra del inmueble o la EDS al
Distribuidor Mayorista.
Esta situación podría ser considerada como un acuerdo restrictivo de la competencia del mercado y
una limitación a la libertad de empresa.
Lo anterior se explica en el sentido que subordinar al Distribuidor Minorista a la aceptación de
condiciones por fuera del objeto mismo del contrato está consideradas como una práctica comercial
restrictiva de la competencia tal como se explicó en el Capítulo 3. Adicionalmente, puede
considerarse una barrera de entrada para terceros competidores al obligar al Distribuidor Minorista
a mostrar el Distribuidor Mayorista las ofertas de terceros interesados con el único objeto de
igualarlas y mejorarlas, para lo cual tendrá siempre la primera opción y se estará en una condición de
favorecimiento frente a los demás.
COMPORTAMIENTO DE LA CLÁUSULA
La estipulación de este tipo de cláusulas no es constante y uniforme en los contratos de suministro,
pero tiene una incidencia en el mercado, restringiendo el acceso de nuevos competidores.
PROPUESTA DE CLAUSULADO
Dado este contexto, y en aras de evitar situaciones contractuales de abuso y promover la dinámica
del mercado, se propone el modelo de clausulado descrito en el CAP. 5 ANEXO 3 - PROPUESTA DE
ESTANDARIZACIÓN – MODELO DE CLÁUSULAS.
5. RESUMEN
El resultado del estudio de las condiciones equivalentes de las relaciones comerciales formalizadas,
permite concluir principalmente que en la relación entre el Distribuidor Mayorista con el Distribuidor
Minorista se identifican mayores riesgos legales con incidencia en el mercado tal como se explicó.
La propuesta de estandarización de dicha relación comercial que se describe en el presente capítulo,
se estructura sobre dos (2) niveles de intervención para el sector.
La primera, sobre el establecimiento de unas condiciones mínimas de contenido que deberán
incorporar los contratos de suministro de combustibles vigentes y futuros, dejando al libre arbitrio
de las partes su redacción. Esto permitirá a la administración alinear los condicionamientos al
cumplimiento de las normas vigentes, además de su control.
Por otra parte, se propone establecer cláusulas mínimas que deben contener los contratos,
estableciendo una proforma de la condición principal y dejando al arbitrio de las partes la escogencia
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
61
de aspectos específicos para el desarrollo de la condición principal. Con este nivel de intervención
un poco más oficioso, se busca parametrizar condiciones esenciales de la relación para efectos de
control y vigilancia del mercado.
Por todo ello, la relación que con estas medidas se propone intervenir se verá más equivalente entre
las partes y permitirá una organización del sector.
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
62
CAPÍTULO 6
1. INTRODUCCIÓN
El presente capítulo describe los modos de comercialización y las condiciones en las cuales se
relacionan los agentes en las partes de la cadena en las que no existen contratos.
El estudio abarca el análisis de los procedimientos aplicados por las partes para el manejo de sus
relaciones informales y la interacción en la dinámica del mercado.
Finalmente se propone la estandarización de las relaciones informales en articulación con las
funciones de la CREG, la regulación de distribución de combustibles líquidos y en particular lo definido
en el Código de Comercio, Código Civil y Decreto 1073 de 2015.
2. RELACIONES COMERCIALES INFORMALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES
LÍQUIDOS
Dentro del análisis de las relaciones comerciales de combustibles líquidos descritas en el capítulo 1,
se identificaron once (11) relaciones informales:
1. Importador con Almacenador
2. Importador con Distribuidor Mayorista
3. Importador con Gran Consumidor
4. Refinador con Almacenador
5. Refinador con Distribuidor Mayorista
6. Refinador con Gran Consumidor
7. Transportador (poliducto) con Distribuidor Mayorista
8. Transportador (poliducto) con Almacenador
9. Transportador (poliducto) con Gran Consumidor
10. Almacenador con Almacenador
11. Distribuidor Mayorista con Distribuidor Mayorista
Varias de las actividades descritas en el listado anterior pueden ser ejercidas por una misma persona
jurídica o grupo empresarial dentro de la cadena de comercialización. Por ejemplo, en Colombia
Ecopetrol actúa como agente importador y agente refinador.
El análisis de las relaciones comerciales informales se plantea agrupando las actividades de la
siguiente manera:
I. Importador/Refinador con Compradores (Almacenadores - Distribuidores mayoristas y
Gran Consumidor)
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
63
II. Transportador (Transporte por Poliducto) con Usuarios (Almacenadores - Distribuidores
mayoristas y Gran Consumidor)
III. Distribuidor Mayorista con Distribuidor Mayorista
La primera relación (Importador/Refinador con Compradores) se regla por un documento
denominado Procedimiento nominación de combustibles líquidos y GLP (en adelante el
“Procedimiento de nominación de producto”), el cual establece como se transan los productos entre
Ecopetrol y los Compradores.
Para efectos de este capítulo el JET-A1 se excluye del análisis porque su compra está formalizada
mediante un contrato que determina una asignación de volúmenes a los compradores, el cual fue
objeto de estudio en el Capítulo 3.
Por lo anterior, en relación con el análisis del Procedimiento de nominación de producto sólo se
estudiará lo relativo a los combustibles líquidos de diésel, gasolina extra, gasolina corriente y sus
mezclas.
La segunda relación objeto de análisis mediante este capítulo es la del Transportador con Usuarios.
Esta relación se regla por un documento denominado Procedimiento asignación de capacidad de
transporte en el sistema nacional de transporte de combustibles (en adelante el “Procedimiento de
asignación de transporte”), el cual establece como se distribuye la capacidad del sistema de poliducto
entre los Usuarios.
La tercera relación (Distribuidor Mayorista con Distribuidor Mayorista), es la interacción a nivel
operativo que no cuenta con unas reglas preestablecidas por ninguna de las partes. Por lo tanto,
también será objeto de análisis del presente capítulo en el numeral 2.
Estas relaciones comerciales se describen en la siguiente ilustración:
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
64
Ilustración 11. Descripción de las relaciones comerciales informales en la cadena de distribución de combustibles líquidos. Esta grafica describe las 11 relaciones comerciales que no están formalizadas a través de un contrato,
las cuales se agrupan así: Relación Importador/Refinador con Compradores de producto; Relación
Transportador con Usuarios y; Relación entre Distribuidores Mayoristas.
Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación se describe el Procedimiento de nominación de
producto y el Procedimiento de asignación de transporte.
2.1. Procedimiento nominación de combustibles líquidos y GLP
El Procedimiento es utilizado para la compraventa de combustibles líquidos y GLP mensualmente
entre Ecopetrol y los Compradores. Las nominaciones se realizan mediante la plataforma tecnológica
que provee Ecopetrol denominada SINERGY53.
El Procedimiento tiene cinco (5) fases:
1. Cronograma de nominación - Planeación operativa: A manera interna, el Departamento de
Planeación Operativa de Ecopetrol, con base en las proyecciones que reportan los
Compradores, la proyección de producción, materias primas y capacidad de importación54,
determinan el volumen de barriles de combustibles líquidos disponibles para nominación en
el mes X.
53 SINERGY: Sistema de nominaciones para clientes de Ecopetrol S.A. 54 La planeación también abarca picos de demanda como por ejemplo temporadas de vacaciones (semana santa o diciembre).
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
65
Sobre esta información Ecopetrol elabora la planeación y proyección de producción de la
refinería, revisa las cantidades que requiere importar para cubrir la demanda de ser necesario
y publica el Cronograma de nominación de combustibles líquidos y GLP para el mes X.
2. Nominaciones por parte de los Compradores: Es la solicitud que hacen los Compradores
mediante la plataforma SINERGY de acuerdo con los plazos definidos en el Cronograma de
nominaciones descrito en el punto anterior.
La información que se ingresa describe cantidades por producto (diésel, gasolina extra,
gasolina corriente y sus mezclas), por ciclo de entrega y puntos de entrega.
Las nominaciones son mensuales y se realizan dentro de los primeros 15 días calendario. Se
nominan en tres (3) ciclos de entrega de 10 días cada uno55.
El día 16 y 17 calendario de cada mes, los Compradores deben ingresar las proyecciones para
los próximos dos (2) meses.
El procedimiento puede hacerse de dos (2) formas:
a). Manual: Detallando directamente la información en la plataforma SINERGY.
b). Automático: Cargando a la plataforma SINERGY una tabla de Excel diseñada por
Ecopetrol, en la cual la información ya está predeterminada para celeridad en el
proceso. Esta forma es utilizada por compradores que no varían constantemente sus
nominaciones.
3. Comité de nominaciones: Reunión sistemática conformada por diferentes áreas de
Ecopetrol: Coordinación de ventas de Refinados; Coordinación de Mercadeo y Estrategia de
Refinerías; Departamento de Planeación; Departamento de Logística y Gerencia de
Operación Centralizada de la Vicepresidencia de Transporte.
Se analizan las nominaciones por:
o Producto
o Comportamiento de entregas de los últimos tres (3) meses "Histórico"
o Nivel de producción (disponibilidad volumétrica)
o Volumen nominado en SICOM
Una vez son analizadas las solicitudes de nominación de todos los Compradores se aprueban
para cada caso, las cuales constituyen los inputs con los cuales se correrá la planeación de la
cadena de suministro.
4. Prorrateo: Proceso por el cual se realiza la asignación de los volúmenes disponibles de
producto entre los Compradores solicitantes cuando estos volúmenes son inferiores a los
solicitados.
55 Para el caso de Combustibles Líquidos, los ciclos son considerados de 10 días, excepto en aquellos meses que no tienen 30 días, en los que el último ciclo se ajustará dependiendo del número de días del mes que corresponda.
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
66
El sistema SINERGY automáticamente asigna los volúmenes por prorrateo entre los
Compradores conforme a parámetros establecidos por Ecopetrol.
5. Confirmación de las nominaciones: Correo electrónico que emite la plataforma SINERGY
una vez han sido aprobadas las nominaciones por parte del Comité de nominaciones a cada
Comprador.
2.2. Procedimiento asignación de Capacidad de Transporte en el Sistema Nacional de
Transporte de Combustibles Cenit
Por medio del Procedimiento de transporte se definen los volúmenes de producto a transportar a
través del Sistema Nacional de Transporte de Combustibles – SNTC -, a ser entregados conforme a
las nominaciones aprobadas a los Usuarios por el Importador/Refinador.
El Procedimiento de asignación de transporte tiene cinco (5) fases:
1. Cronograma de nominación: Se establecen los plazos para cada una de las etapas
del Procedimiento de asignación de transporte: registro de nominaciones y publicaciones de
asignaciones. Esta información es publicada en la página web de CENIT.
2. Solicitud y cargue de nominaciones: Es la solicitud por parte de los Usuarios de sus
requerimientos de transporte para un período de tiempo determinado mediante la
plataforma tecnológica EnRuta56, administrada por CENIT (Transportador), conforme al
cronograma de entrega.
Los Usuarios sólo podrán nominar de acuerdo con el volumen aprobado por los
Refinadores/Importadores para cada uno de los tres (3) ciclos por mes. Adicional a lo anterior
los Usuarios deberán remitir la información de las proyecciones para los próximos dos (2)
meses.
3. Revisión y aprobación de las nominaciones: Una vez recibidas las nominaciones conforme
al cronograma, el Transportador procede a la aprobación de los volúmenes para transporte,
según los volúmenes aprobados por el Importador/Refinador para cada Usuario.
4. Prorrateo: Es el proceso por el cual se realiza la asignación de la capacidad de transporte
disponible entre los Usuarios cuando esta capacidad es inferior a las nominaciones.
56 Herramienta para la captura y administración de nominaciones de transporte y entrega por llenadero de CENIT.
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
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5. Notificación de nominaciones aprobadas: Una vez asignadas las capacidades para el mes
en firme y cada uno de sus ciclos, las mismas se publicarán en la herramienta EnRuta dentro
de los plazos establecidos en el cronograma. Adicionalmente, Cenit notificará vía correo
electrónico a cada Usuario.
Estos dos (2) procedimientos (para la compra de producto y transporte), son en la práctica los medios
descritos para el acceso al suministro y transporte de los combustibles líquidos en Colombia. Sin
embargo, la evaluación de su ejercicio sólo puede darse dentro de la dinámica del mercado.
3. ANÁLISIS DE LOS PROCEDIMIENTOS DENTRO DE LA DINÁMICA DEL MERCADO
Para conocer el funcionamiento de los procedimientos descritos dentro de la dinámica del mercado,
se recolectó información mediante reuniones con agentes que ejercen diferentes actividades dentro
de la cadena.
De la información suministrada se estudiaron dos aspectos dentro de las relaciones comerciales
informales: Las etapas en que se desarrollan las prácticas comerciales y el análisis de las restricciones
a la competencia. De estos dos aspectos se obtienen unas conclusiones que permiten finalmente
desarrollar la propuesta de formalización de las relaciones informales.
3.1. Etapas de las relaciones comerciales informales
Mediante el suministro de la información se identificaron dos (2) etapas de la cadena de distribución
en las que se desarrolla las prácticas comerciales: la etapa de Programación y la etapa de Operación.
La etapa de Programación está compuesta por los dos (2) procedimientos descritos (Procedimiento
de nominación de producto y Procedimiento de asignación de Transporte), y en ella se desarrollan
procesos para que los Compradores/Usuarios cuenten con productos para su comercialización.
Del análisis de la información se determinó que los procedimientos no funcionan de forma paralela
ni independiente, sino que son interdependientes. Es decir, el Procedimiento de asignación de
transporte tiene en cuenta procesos que se desarrollan en el Procedimiento de nominación de
compra de producto.
Por otra parte, en la etapa de Operación no hay procedimientos establecidos. La etapa de Operación
consiste en ejecutar la programación. Sin embargo, sobre la marcha se presentan diferencias entre
lo programado y lo ejecutado.
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
68
En este contexto se genera una nueva instancia en donde los agentes toman decisiones que se salen
del plano inicial, buscando cumplir con sus compromisos de abastecimiento.
Esta instancia de decisiones por fuera de los procedimientos es considerada como una nueva práctica
comercial dentro de las relaciones comerciales en la cadena de distribución, la cual se desarrolla entre
Distribuidor Mayorista con Distribuidor Mayorista mediante la intermediación del
Importador/Refinador y el Transportador para temas operativos y no comerciales.
Esta práctica está descrita en la Ilustración 11 como uno de los grupos de las relaciones comerciales
informales.
A continuación se ilustran las etapas en que se desarrollan las prácticas comerciales y la
interdependencia de los procedimientos:
Ilustración 12. Descripción de las prácticas comerciales. En la imagen se describen dos (2) etapas en las que se desarrollan las prácticas comerciales. La primera, la
Etapa de Programación abarca las relaciones entre el Importador/Refinador con Compradores y la relación
entre el Transportador con Usuarios. Cada una cuenta con un Procedimiento de nominación que lo describe
en cinco (5) fases.
La interdependencia se da en dos (2) fases de cada procedimiento: i) El Cronograma de nominaciones del
Procedimiento de asignación de transporte debe tener en cuenta para su programación el Cronograma de
nominaciones del Procedimiento de nominación de compra de productos, y; ii) La Solicitud y cargue de
nominaciones de los Usuarios en el Procedimiento de asignación de transporte debe hacerse con base en
las Notificaciones de los volúmenes de productos aprobados mediante el Procedimiento de nominación de
compra de productos.
La segunda etapa es la de Operación que ejecuta lo programado en la primera etapa. Sin embargo, debido
a decisiones entre agentes que difieren entre lo programado y lo ejecutado se da origen a la práctica
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
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comercial entre el Distribuidor Mayorista con Distribuidor Mayorista. Por ejemplo, en el despacho del
producto se puede cambiar el punto de entrega inicialmente pactado.
3.2. Análisis de las restricciones a la competencia en las relaciones comerciales informales
A la luz de la información suministrada no se identificaron configuradas prácticas comerciales
restrictivas de la competencia en las relaciones informales.
En consecuencia, no se identificó la existencia de barreras para el acceso de nuevos agentes a los
servicios prestados por el Importador/Refinador o Transportador. Las reglas de acceso están descritas
en los Procedimientos y garantiza dentro de los primeros tres (3) meses un suministro de los
productos y una capacidad de transporte.
Se observa además, que la tendencia para las relaciones futuras entre el Transportador con los
Usuarios es la formalización por medio de contratos. Mediante ese contrato los Usuarios podrán
acordar una capacidad de transporte fija e interrumpible durante un tiempo determinado. Esta
circunstancia podría generar acaparamiento de la capacidad de transporte pero deberá analizarse
conforme las condiciones pactadas.
3.3. Conclusiones del análisis
En relación con las prácticas comerciales descritas, en general se concluye que están caracterizadas
por ser:
o Estables: Los agentes (antiguos y nuevos) conocen los procedimientos para comprar y
transportar producto
o Conforme a Derecho
o Reiteradas: La práctica es constante y no transitoria o esporádica
o Generan obligatoriedad: Se considera obligatoria por quienes la practican
o Públicas: Es conocida por los agentes que la practican
o Vigentes: Es practicada en la actualidad
Adicionalmente, la práctica entre el Distribuidor Mayorista con el Distribuidor Mayorista está
caracterizada por:
o Dinamismo: Existen interrelaciones entre los agentes que permiten que la cadena de
distribución funcione.
o Reciprocidad: Los agentes de manera informal realizan operaciones de intercambio de
bienes o servicios que les permitan cumplir con los compromisos comerciales adquiridos.
Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación se explica la propuesta de estandarización de las
prácticas comerciales descritas en la cadena de comercialización de combustibles líquidos.
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
70
4. PROPUESTAS DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES INFORMALES DE LA
CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
4.1. Propuestas de estandarización de las relaciones comerciales informales
La presente propuesta tiene en cuenta los resultados del estudio de las prácticas comerciales
descritas en la Ilustración 11, y tiene como objeto establecer Condiciones mínimas que deben estar
en los Procedimientos de nominación tanto para la compra de productos como de transporte.
Concretamente la propuesta describe los aspectos que deben estar contenidos dentro de los
procedimientos, cuya redacción estará a cargo de los agentes.
Adicional a lo anterior, se pone de presente una recomendación para la regulación del sector en
cabeza de la CREG en relación con las prácticas comerciales.
4.2. Condiciones de contenido mínimo en los Procedimientos de nominación de compra de
productos y de Transporte
4.2.1. Procedimiento de reclamaciones
Se propone establecer condiciones mínimas que deben contener los procedimientos de compra y
transporte de productos, a partir de parámetros específicos que garanticen un trámite directo ante
la empresa responsable. La redacción final del procedimiento de reclamaciones estará a cargo de los
agentes.
Del estudio de los procedimientos no se encontró la descripción de un instructivo para adelantar
reclamaciones en relación con la compra o el transporte de los productos.
Lo anterior genera incertidumbre para el manejo de circunstancias que afecten la aplicación de los
procedimientos o las circunstancias futuras que se deriven de ellos.
Con la incorporación de un procedimiento de reclamaciones, las relaciones podrán establecer un
método para el manejo de situaciones con secuencias cronológicas de las acciones requeridas.
Dado este contexto se propone lo siguiente:
Tanto el Procedimiento nominación de combustibles líquidos y GLP como el Procedimiento asignación
de Capacidad de Transporte en el Sistema Nacional de Transporte de Combustibles, deberán describir
un procedimiento de reclamaciones entre las partes en el cual se establezca como mínimo lo
siguiente:
o Circunstancias que den lugar a una reclamación
o Tiempos para presentar y dar respuesta a las reclamaciones
o Áreas/funcionarios responsables de dar respuesta
CONTRATO 2016-046 PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN DE LAS RELACIONES COMERCIALES EN LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
71
o Recursos e instancias (si aplica)
Nota a la propuesta: En caso de formalizarse la relación comercial por medio de contratos, las partes
deberán incorporar a los contratos lo descrito en el presente numeral 4.2.1.
4.2.2. Resolución de conflictos
Se propone establecer como condición mínima dentro los procedimientos de compra y transporte
de productos un apartado que describa alguno de los Mecanismo Alternos de Solución de Conflictos
para la resolución de los conflictos que surjan con ocasión a la ejecución del Procedimiento. La
redacción del texto final estará a cargo de los agentes.
De esta manera podrá establecerse un mecanismo para la solución de controversias futuras de
manera rápida y satisfactoria, además de evitar procesos judiciales largos y costosos para las partes.
Nota a la propuesta: En caso de formalizarse la relación comercial por medio de contratos, las partes
deberán incorporar a los contratos lo descrito en el presente numeral 4.2.2.
4.2.3. Exoneración de responsabilidad
Se propone establecer como condición mínima dentro de los procedimientos para la compra y
transporte de productos, un apartado que describa las circunstancias de exoneración de
responsabilidad de las partes. La redacción de las disposiciones estará a cargo de los agentes.
Dentro del análisis de los procedimientos no se encontró descripción de los riesgos asociados a su
práctica ni a la limitación de responsabilidad de cada una de las partes.
En consecuencia, una descripción de estas circunstancias genera claridad y conocimiento para el
desarrollo de sus relaciones comerciales.
Nota a la propuesta: En caso de formalizarse la relación comercial por medio de contratos, las partes
deberán incorporar a los contratos lo descrito en el presente numeral 4.2.3.
4.3. Recomendaciones al ente regulador frente a las relaciones informales
Teniendo en cuenta la informalidad en que se desarrollan varias de las actividades de la cadena de
comercialización de combustibles líquidos, es necesario promover capacidades de interacción y
nuevas reglamentaciones que modernicen y faciliten las relaciones entre los agentes.
Esto implica un cambio organizacional de la reglamentación desde una estructura convencional hacia
una que contemple la flexibilidad de la interacción entre los agentes dentro de la cadena,
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exigiéndoseles el informe del resultado de sus operaciones en un sistema de información
centralizado57.
Lo anterior permitiría conocer la práctica de éstas relaciones comerciales para efectos de supervisión
y control del mercado por parte de la CREG.
5. RESUMEN
Mediante el presente capítulo se describe las relaciones comerciales informales orientadas mediante
los procedimientos para la compra y transporte de combustibles líquidos.
Estas prácticas comerciales demostraron ser ampliamente conocidos por los agentes del sector y su
funcionamiento se observó en el dinamismo del mercado.
El estudio permitió identificar la interacción de los agentes en el mercado generando transacciones
que hasta hoy eran desconocidas por la entidad regulatoria. Por ello, la propuesta de estandarización
de las prácticas que se propone en la parte final del capítulo, tiene como fin la organización del sector
en aras de su supervisión y control.
57 En el sector privado es utilizado un sistema denominado Supply Chain Management (SCM)57. Su estructura está
conformada por una empresa líder que alinea el proceso de integración de la cadena de suministro entre los proveedores
y clientes. Sus aplicaciones se diseñan y desarrollan con el fin de tener contacto directo, coordinar e integrar la información
de las empresas que ofrecen productos y servicios.
Básicamente, el SCM desarrolla la integración de los procesos de producción y comercialización a través de procesos de
sistemas de información capaces de combinar información de varias fuentes.
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CAPÍTULO 8
1. CONSIDERACIONES FINALES
Como se ha podido observar en el desarrollo del presente estudio, la comercialización de
combustibles líquidos en Colombia está estructurada por relaciones formales e informales.
Con base en la información disponible para el estudio, se logró determinar cuáles relaciones formales
(contractuales) pueden ser objeto de análisis en condiciones equivalentes y cuáles no. El resultado
es un marco de estudio de tres (3) relaciones: Importador/Refinador con Distribuidor Mayorista;
Almacenador con Distribuidor Mayorista; Distribuidor Mayorista con Distribuidor Minorista (EDS
Automotriz).
Teniendo en cuenta lo anterior, el análisis identificó patrones equivalentes entre los agentes los
cuales fueron analizados para determinar: las condiciones que restringen la negociación; la evolución
de las condiciones en el tiempo; y las condiciones que requieren de intervención por parte de la CREG.
El primer aspecto se analizó en el marco de dos (2) supuestos: Condiciones potencialmente
desequilibradas y condiciones potencialmente restrictivas. Cada uno, estudiado sobre los casos en
los que se pueden presentar las condiciones equivalentes previamente identificadas. Como
conclusión general se identificó la existencia de restricciones a las negociaciones en los contratos
analizados. Varias de esas restricciones tienen que ver con la subordinación de una de las partes al
cumplimiento de obligaciones accesorias al objeto del contrato.
El segundo estudio sobre las condiciones equivalentes identificadas en los contratos permitió
identificar los cambios que los agentes han acordado respecto a estas condiciones en los últimos
años. El resultado es una ampliación de la información para el estudio y un conocimiento de las
tendencias de las relaciones comerciales.
Todo ello llevó a poner sobre una matriz de riesgos legales las condiciones equivalentes de las
relaciones objeto de análisis y concluir que una de ellas requiere ser priorizada, la del mayorista con
el minorista.
En consecuencia, la propuesta de estandarización de las relaciones formales va encaminada a
establecer condiciones mínimas y cláusulas mínimas a los contratos cuyo objeto tengan el suministro,
vigentes y futuros, entre Distribuidor Mayorista y Distribuidor Minorista.
Adicionalmente, se analizaron las prácticas comerciales utilizadas por los agentes en el sector de
combustibles. Esto permitió identificar dos (2) procedimientos aplicados para la compra y transporte
de productos y una (1) práctica sui generis derivada de la dinámica del mercado.
Estas prácticas aun cuando funcionan en el mercado y representan actividades esenciales para la
comercialización de los combustibles, también demostraron no tener condiciones claras, lo que
puede afectar la transparencia en las operaciones. Por ende, la propuesta de estandarización va
encaminada a organizar su funcionamiento para efectos de control del mercado.
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El presente estudio sirve como elemento de juicio para el desarrollo de la regulación que lleva a cabo
la CREG en el marco de sus facultades sobre las relaciones comerciales en la cadena de distribución.
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RELACIÓN DE ANEXOS
INTRODUCCIÓN
INTRO. ANEXO 1 - GLOSARIO
INTRO. ANEXO 2 - AGENTES DE LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS
CAP. 3
CAP. 3 ANEXO 1 PROCEDIMIENTO NO. 1 - ANALISIS DE CONDICIONES POTENCIALMENTE RESTRICTIVAS
CAP. 3 ANEXO 2 - PROCEDIMIENTO NO. 2 - ANALISIS DE CONDICIONES POTENCIALMENTE DESEQUILIBRADAS DESDE LA TEORÍA JURÍDICA
CAP. 5
CAP. 5 ANEXO 1 - MATRIZ DE CONDICIONES OBJETO DE ANÁLISIS EN LAS RELACIONES COMERCIALES FORMALIZADAS
CAP. 5 ANEXO 2 - MATRIZ DE RIESGOS DE LAS CONDICIONES OBJETO DE ANÁLISIS EN LOS CONTRATOS DIST. MAYORISTA - DIST. MINORISTA
CAP. 5 ANEXO 3 - PROPUESTA DE ESTANDARIZACIÓN – MODELO DE CLÁUSULAS
