Instituto de Estudios Económicos de Galicia

Banco Pastor FundaciónPedro Barrié de la Maza

64

José Ramón Ruiz GarcíaCatedrático de Derecho Financiero y TributarioFacultad de Derecho Uiversidade da Coruña

ESTUDIOS DE FISCALIDAD

La tributación de los dividendosprocedentes de participaciones enentidades extranjeras

Las ideas que se exponen en este documento son únicamente las de sus autores y no repre-sentan en modo alguno las del IEEG PBM ni las de sus patrocinadores. La finalidad de estedocumento es tan sólo la de poner a disposición de otros economistas y del público en gene-ral de forma anticipada los resultados de las investigaciones que el IEEG PBM realiza.

El Instituto de Estudios Económicos de Galicia Pedro Barrié de la Maza (IEEG PBM) esuna entidad privada, no lucrativa e independiente patrocinada por el Banco Pastor y laFundación Pedro Barrié de la Maza, cuyo fin es el avance de la ciencia económica en

Galicia, la mejora del conocimiento de su realidad socioeconómica y el desarrollo de sucapital humano en esta disciplina.

Instituto de Estudios Económicos de Galicia Pedro Barrié de la MazaCantón Grande, 9

15003 A CoruñaEspaña

http://www.fbarrie.org

Instituto de Estudios Económicosde Galicia Pedro Barrié de la Maza

LA TRIBUTACIÓN DE LOS DIVIDENDOS PROCEDENTES

DE PARTICIPACIONES EN ENTIDADES EXTRANJERAS

(Estudio de la exención prevista en el artículo 20 bis de la Ley

del Impuesto sobre Sociedades a la luz de la Ley 6/2000, de 13

de diciembre)

Por

José Ramón Ruiz García

Catedrático de Derecho Financiero y Tributario

Facultad de Derecho de La Coruña

La Coruña, Abril 2002

2

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN.-

I. JUSTIFICACIÓN GENÉRICA.-

II. LA ELECCIÓN DEL MÉTODO.-

III.- ALCANCE DE LA EXENCIÓN. EL SOMETIMIENTO DE LOS DIVIDENDOS

A LA RETENCIÓN A CUENTA.-

IV. LA EXENCIÓN DEL ARTÍCULO 20 BIS Y LA TRIBUTACIÓN DE LOS

DIVIDENDOS EN EL PAÍS DE LA FUENTE.-

V. REQUISITOS PARA DISFRUTAR DE LA EXENCIÓN.

A. Porcentaje y periodo de participación.

1. Porcentaje de participación.

2. Participación directa o indirecta.

3. Participación en el capital o en los fondos propios.

4. Periodo de permanencia.

B. Gravamen por un impuesto de naturaleza idéntica o análoga.

1. Impuesto de naturaleza idéntica o análoga.

2. Concepto de entidad gravada.

3. La presunción de residencia en país con convenio.

4. La exclusión de las entidades residentes en paraísos fiscales.

C. Realización de actividades empresariales en el extranjero.

1. Concepto de actividad empresarial. Remisión a las normas sobre transparencia fiscal

internacional.

2. Porcentaje de rentas activas.

3. Concepto y función de ingresos del ejercicio.

4. Reglas especiales de localización de determinadas actividades.

5. Sociedad participada extranjera que realice actividades financieras y crediticias.

3

6. Rentas consistentes en dividendos de otras entidades no residentes.

VI. LAS RENTAS OBTENIDAS EN LA TRANSMISIÓN DE LA

PARTICIPACIÓN.-

VII. OTRAS CUESTIONES.

1. NATURALEZA DE LA ENTIDAD PERCEPTORA.-

2. LA CUESTION DE LOS GASTOS DEDUCIBLES.-

VIII. SUPUESTOS DE NO APLICACIÓN DE LA EXENCIÓN. ESPECIAL

CONSIDERACIÓN DE LA CLÁUSULA ANTIABUSO.-

IX. LA EXENCIÓN POR DIVIDENDOS Y LA DEPRECIACIÓN DE LA

PARTICIPACIÓN.-

X. ANÁLISIS COMPARATIVO DE LA EXENCIÓN DEL ARTÍCULO 20 BIS Y EL

RÉGIMEN DE LAS ENTIDADES DE TENENCIA DE VALORES EXTRANJEROS.-

4

INTRODUCCIÓN.-

Constituye el objeto de este trabajo analizar el régimen tributario en el Derecho

interno español de los dividendos obtenidos por sociedades españolas procedentes de

sociedades participadas residentes en el extranjero. Por lo general, las normas reguladoras

de la deducción por dividendos intersocietarios, siguiendo en este punto la solución

comúnmente aceptada en derecho comparado, exigían que tales dividendos o

participaciones en beneficios hubieran sido repartidos por entidades residentes en

territorio español; la deducción sólo se aplicaba a los llamados dividendos nacionales o

de fuente interna (domestic dividends), quedando excluidos los dividendos procedentes

del extranjero (foreign, cross-border dividends). La deducción por los dividendos

procedentes del extranjero solo estaba prevista por los convenios para evitar la doble

imposición; pero esta regulación se veía sometida a dos importantes limitaciones. De una

parte, España tiene una red de convenios limitada, al menos si se la compara con otros

países industrializados de nuestro entorno. De otra, solo un número limitado de

convenios abordaba específicamente esta cuestión y lo hacían con técnicas heterogéneas

que en no pocas ocasiones venían condicionadas por las peculiaridades del otro Estado

contratante.

A los efectos que aquí interesan, los convenios de doble imposición suscritos por

España que contemplan algún beneficio tributario para los dividendos intersocietarios

procedentes del extranjero pueden agruparse en tres bloques. En un primer grupo

pueden incluirse aquellos convenios que extienden a los dividendos procedentes del otro

Estado contratante la deducción prevista por el derecho interno para los dividendos

nacionales; suelen citarse aquí los convenios con Canadá, Rumanía, Suiza, Bélgica y

Suecia. En el segundo grupo pueden mencionarse los convenios que autorizan a las

sociedades residentes en España que perciban dividendos distribuidos por sociedades

residentes en el otro Estado contratante a practicar una deducción por el Impuesto sobre

Sociedades subyacente pagado por la sociedad extranjera (underlying tax credit, indirekte

5

Steueranrechnung), siempre y cuando la participación detentada por la sociedad española

en la extranjera supere el porcentaje cuantitativo y el periodo temporal que se haya

fijado en el respectivo convenio. Finalmente, en el tercer bloque puede incluirse el

convenio con Brasil que declara exentos los dividendos obtenidos por un residente en

España que sean gravados en Brasil.

Para cubrir esta laguna, el legislador interno español introdujo a comienzos de la

década de los noventa el método de imputación del impuesto sobre sociedades

subyacente pagado por la sociedad extranjera; dicha introducción se produjo en el marco

de la transposición al derecho interno de la directiva comunitaria sobre las relaciones

entre sociedades matrices y filiales. Los hitos más destacados de este proceso están

constituidos por la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, sobre adecuación de determinados

conceptos impositivos a las directivas y reglamentos de las Comunidades Europeas y la

Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de acompañamiento a los Presupuestos generales del

Estado para 1995. En la actualidad, este método aparece recogido en el artículo 30 de la

Ley del Impuesto sobre Sociedades.

Pero la tributación en nuestro derecho interno de los dividendos procedentes del

extranjero ha experimentado importantes transformaciones en los últimos años. Así, el

Decreto-Ley 8/1996, de 7 de junio, de medidas fiscales urgentes sobre corrección de la

doble imposición interna intersocietaria y sobre incentivos a la internacionalización de

las empresas, introdujo en la Ley del Impuesto sobre Sociedades un nuevo artículo, el 30

bis, que permitía practicar una deducción en la cuota del citado impuesto en función del

importe de los dividendos percibidos procedentes del extranjero; aunque el beneficio

tributario se articulaba como una deducción de la cuota, sin embargo producía los efectos

de una exención impropia.

Con posterioridad el Decreto-Ley 3/2000, de 23 de junio, y la Ley 6/2000, de 13 de

diciembre, por la que se aprueban medidas fiscales urgentes de estímulo al ahorro familiar

y a la pequeña y mediana empresa, han introducido un nuevo artículo en el citado

6

Impuesto sobre Sociedades, el 20 bis, que declara exentos del citado impuesto los

dividendos y participaciones en beneficios de entidades no residentes en territorio

español que cumplan una serie de requisitos; la exención se extiende, además, a las rentas

que se obtengan como consecuencia de la transmisión de la participación en tales

entidades. La introducción del artículo 20 bis ha supuesto la derogación del artículo 30

bis con efectos para los periodos impositivos iniciados a partir de la entrada en vigor del

Decreto-Ley 3/2000, de 23 de junio.

En este trabajo nos hemos centrado en el estudio del artículo 20 bis tal y como ha

sido redactado por el Decreto-Ley 3/2000 y la Ley 6/2000. Al tratarse de un precepto

sumamente prolijo y detallado, hemos optado por analizar los aspectos que prima facie

parecen más interesantes o polémicos. Como se puede fácilmente suponer, se trata de

una materia poco estudiada en nuestra literatura científica y sobre la que existe un

número muy limitado de resoluciones administrativas; ello ha obligado a introducir, en

mayor medida de lo deseable, opiniones personales del autor que deben ser acogidas con

las debidas cautelas.

Como ya hemos indicado, el artículo 20 bis establece una exención en España para los

dividendos obtenidos por sociedades españolas que sean distribuidos por sociedades

residentes en el extranjero. Un análisis exhaustivo de la tributación de los dividendos

procedentes del extranjero exigiría también que se analizara la tributación de esos

dividendos en el país de residencia de la sociedad que los distribuye; pero esa tributación

en el país de la fuente puede experimentar profundas variaciones en función de lo que

establezca en cada caso el convenio y la legislación interna del país en cuestión, por lo

que su estudio hubiera alargado excesivamente los límites de este trabajo. Hemos

renunciado, en consecuencia, a un estudio pormenorizado de este punto, sin perjuicio de

que en su momento se efectúen las precisiones oportunas.

De las diferentes formas jurídicas que puede adoptar la realización de inversiones en el

extranjero -exportación directa de bienes o prestación de servicios, constitución de

7

sucursales o establecimientos permanentes, creación de sociedades o adquisición de

participaciones en sociedades ya existentes y constitución de grupos empresariales

multinacionales- el artículo 20 bis aborda la tercera de las fórmulas citadas; su regulación

debe ser por ello complementada con la dispuesta por el 20 ter para las rentas obtenidas

en el extranjero a través de un establecimiento permanente. Es sabido, por lo demás, que

las formas citadas de realización de inversiones en el extranjero constituyen momentos o

fases del proceso de internacionalización de la empresa; la opción por una u otra

dependerá en gran medida de consideraciones extratributarias.1

En la doctrina española se sostiene con frecuencia, incluso en algunas ocasiones de

manera implícita, que el artículo 20 bis forma parte del bloque normativo que transpone

al ordenamiento interno la Directiva 90/435, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen

fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros

diferentes2. En apoyo de esta opinión pueden aducirse varios argumentos. Ante todo, la

aplicación del artículo 20 bis permite alcanzar los efectos perseguidos por la citada

Directiva; a ello debe añadirse que el método adoptado por el artículo 20 bis constituye,

precisamente, uno de los previstos por el artículo 4 de la expresada Directiva y viene de

esta manera a completar la transposición inicial representada ahora por el artículo 30 de

la ley. Las consecuencias de esta forma de entender el contenido del artículo 20 bis son

evidentes; de manera especial, la exención prevista en dicho precepto no podría quedar

condicionada a la concurrencia de requisitos no previstos o no amparados por la

Directiva.

Pero la relación del artículo 20 bis con la citada Directiva es más compleja de lo que una

primera lectura podría sugerir. Por ello, los autores que se alinean con la opinión citada

se ven obligados a reconocer que dicho precepto en parte transpone la Directiva y en

parte es una norma interna que abarca supuestos más allá de los previstos por la

1 Para un análisis más detallado de las formas citadas así como de sus ventajas e inconvenientes, cfr.JACOBS, O., Internationale Unternehmensbesteuerung, pp. 45 ss.; KLUGE, V. Das deutscheinternationale Steuerrecht, pp. 64 ss.2 Cfr. RAMALLO, J., La Directiva 90/435/CE relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedadesmatrices y filiales. La experiencia española, passim.

8

Directiva, haciéndose eco de las dudas sobre si el mencionado artículo es o no un

precepto que transponga al derecho interno la expresada Directiva3.

Otros autores sostienen posiciones aún más matizadas; con referencia al artículo 30 bis

se ha puesto en duda que la finalidad del legislador fuera la de llevar a cabo una “segunda

transposición (universal)” de la Directiva, pese a que el ámbito de aplicación de este

precepto se solape con la norma comunitaria; parecería más bien que la deducción del 30

bis fue concebida como un régimen especial dirigido a un determinado tipo de sociedades

y con el que se pretenden conseguir efectos distintos a los derivados del artículo 30; pero

aunque el artículo 30 bis no constituyera en sentido estricto una transposición de la

Directiva Matriz-Filial, no debe olvidarse que esta norma comunitaria impone a los

Estados miembros la obligación suplementaria de no legislar en el futuro en sentido

contrario a lo establecido en ella; la tesis expuesta lleva a los citados autores a concluir,

por ejemplo, que la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades

Europeas en el caso Denkavit debería ser aplicada en el ámbito del artículo 30 bis4.

En mi opinión, del análisis del ordenamiento interno español, y de manera destacada de

la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, titulada precisamente de adecuación de determinados

conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, se

desprende con toda claridad que la transposición al derecho interno de la Directiva

Matriz-Filial es realizada en este punto por el artículo 30 de la Ley del Impuesto sobre

Sociedades; por el contrario, los artículos 30 bis en un primer momento y 20 bis

posteriormente han sido introducidos al margen del proceso de transposición de la citada

Directiva; ni la identidad de los métodos adoptados por el artículo 20 bis de la ley y el 4

de la Directiva, ni la coincidencia parcial de supuestos contemplados por ambas normas,

deben inducir a confusión; el artículo 20 bis puede ser aplicable en algunos casos a

supuestos contemplados por la Directiva, pero tanto puede extender su aplicación a

supuestos no previstos por la Directiva como excluir de su ámbito a situaciones prevista

3 Vid. RAMALLO, J., Op. cit. pp. 16 y 27.4 MARTIN JIMENEZ, A.; CALDERON CARRERO, J.M., El periodo de tenencia de la participaciónen las distribuciones de dividendos entre sociedades matrices y filiales: a propósito de las recientesmodificaciones a los artículos 30 y 46.1.f) LIS y la sentencia Denkavit, pp. 29, 31 y 36.

9

por la citada norma comunitaria. Es claro, por lo demás, que la citada Directiva no ha

pretendido imponer un régimen unitario en todos los Estados miembros; nada impide,

por lo tanto, que una vez efectuada la transposición de la mencionada Directiva al

ordenamiento interno, puedan los diversos Estados miembros establecer los regímenes

especiales que consideren oportunos.

El estudio de la relación entre el artículo 20 bis y el régimen previsto para las sociedades

matrices y filiales está en gran medida enturbiado por la ambigüedad e indefinición actual

del concepto de sociedad matriz. La Directiva 90/435 partía de una concepción que

podríamos denominar clásica y exigía una participación del 25 por ciento; pero esa

concepción ha experimentado significativas transformaciones que han venido en parte

condicionadas por la reducción del porcentaje de participación exigido. Puede en

concreto discutirse si un porcentaje de participación del 5 por cien o ligeramente

superior es por sí solo suficiente para calificar a una sociedad como matriz. En una

realidad económica caracterizada por la concentración empresarial aparecen fórmulas de

vinculación entre sociedades, tales como la constitución de núcleos estables de

accionistas o el intercambio de participaciones, que no pueden identificarse con las

funciones que tradicionalmente se atribuían a las sociedades matrices. Es significativo, a

este respecto, que tanto el artículo 30 como el 20 bis, a excepción del apartado 3.b) de

este último, así como los preceptos equivalentes aprobados por otros Estados, omitan

cuidadosamente toda mención a las sociedades matrices o filiales y en su lugar empleen

términos tales como sociedad participada o subsidiaria. La regulación del artículo 20 bis

parece especialmente pensada para la toma de participaciones que no alcanzan la

intensidad propia de las sociedades matrices; todo ello sin perjuicio, naturalmente, de

que en su seno puedan integrarse también las sociedades matrices tradicionales.

10

I. JUSTIFICACIÓN GENÉRICA.-

Como ya se ha indicado supra, el ordenamiento tributario español, siguiendo en este

punto el criterio mayoritario en Derecho comparado, únicamente permitía que las

sociedades residentes en España practicaran la deducción por dividendos si tales

dividendos habían sido satisfechos por otra entidad residente también en España; en

consecuencia, los dividendos abonados por sociedades residentes en el extranjero no

habilitaban para practicar la deducción. La citada restricción se justificaba por varias

razones. Es cierto que la doble imposición de dividendos se produce no sólo cuando la

sociedad distribuidora y la perceptora de los dividendos residen en España, sino también

cuando la perceptora de los dividendos reside en España y la que los abona o reparte

reside en el extranjero; ocurre, sin embargo, que en el primer caso ambas sociedades están

sometidas al Impuesto sobre Sociedades español, por lo que la doble imposición deberá

ser eliminada o atenuada por el Estado español; por el contrario, en el segundo caso la

sociedad perceptora estará sometida al Impuesto sobre Sociedades español, en tanto que

la distribuidora de los dividendos habrá tributado por el Impuesto de Sociedades de su

país de residencia; en este supuesto surgirá la duda de si la doble imposición deberá ser

eliminada por el país de residencia de la perceptora, España, o por el país de residencia

de la distribuidora. La opción por alguna de las soluciones descritas no depende de

criterios apriorísticos o dogmáticos, sino que suele venir condicionada por otras razones,

v.gr. según que se pretenda fomentar las inversiones en el exterior o atraer capitales

extranjeros.

Existe sin embargo una tendencia a eliminar o atenuar la doble imposición en el país de

residencia de la perceptora de los dividendos. En todo caso, esta solución implica que

este país renuncia a una parte de los ingresos fiscales que de otro modo le

corresponderían, y esta renuncia se fundamenta en la conveniencia de eliminar una doble

imposición que no ha sido provocada únicamente por él. Por ello, la eliminación de la

doble imposición por el país de residencia del socio o accionista perceptor de los

dividendos suele venir acompañada de alguna medida complementaria; o bien se establece

11

algún mecanismo de compensación entre ambos Estados, de tal manera que el país de

residencia de la sociedad distribuidora de los dividendos abona cierta cantidad al país de

residencia del socio o accionista para compensar por la menor recaudación; o bien se

exige como requisito la reciprocidad, de tal modo que el país de residencia del perceptor

de los dividendos sólo aplica esa medida si el país de residencia de la sociedad

distribuidora aplica una medida semejante para los dividendos procedentes del primer

país.

En este sentido conviene recordar que la eliminación de la doble imposición interna

supone una importante reducción de los ingresos tributarios del Estado; la extensión de

estas medidas para abarcar también a los dividendos procedentes del extranjero puede

incrementar considerablemente el volumen de ingresos tributarios dejados de percibir por

el Estado. Puede por ello suceder que la necesidad de aplicar el mismo régimen a los

dividendos de fuente interna y a los procedentes del extranjero obligue a replantear la

cuestión del método arbitrado para la eliminación de la doble imposición.

La eliminación de la doble imposición para los dividendos procedentes del extranjero

plantea también dificultades técnicas de no poca complejidad; para aplicar estas medidas

es preciso acreditar, según veremos en su momento, que la sociedad distribuidora del

dividendo está efectivamente gravada en su país por un impuesto equivalente al

Impuesto sobre Sociedades español, lo que en algunas ocasiones sólo podrá lograrse en

estrecha colaboración con la Administración tributaria de aquel país.

Existe no obstante una destacada corriente de opinión que propugna incluir a los

dividendos procedentes del extranjero en las medidas encaminadas a eliminar la doble

imposición; puede afirmarse, sin temor a exagerar, que la eventual aplicación a dichos

dividendos de tales medidas se sitúa en la actualidad en el centro de la polémica sobre las

ventajas e inconvenientes de los diferentes métodos; de alguna forma se admite que los

sistemas tradicionales (sistema clásico, imputación total o parcial, etc.) estaban pensados

para operar en el marco de una economía cerrada con un número limitado de intercambios

12

internacionales; el notable incremento de las inversiones en el extranjero, reflejo a su vez

de la globalización económica, obliga a replantear el sentido y función de los métodos

para evitar la doble imposición de los dividendos.

Para justificar desde una perspectiva jurídica la aplicación a los dividendos extranjeros de

los métodos para evitar la doble imposición se han invocado los principios de igualdad y

de capacidad económica; el perceptor de dividendos extranjeros manifiesta la misma

capacidad económica que el perceptor de dividendos nacionales, por lo que ambos deben

recibir el mismo trato. La circunstancia de que los primeros sean distribuidos por

sociedades residentes en el extranjero, en tanto que los segundos son distribuidos por

sociedades residentes en el mismo país, no podría ser considerado como un fundamento

objetivo y razonable susceptible de justificar el trato desigual.

Pero el principal argumento esgrimido contra la exclusión de los dividendos procedentes

del extranjero del método para evitar la doble imposición consiste en su falta de

idoneidad para hacer efectivos los principios de la Unión Europea (Europatauglichkeit) y

en su incompatibilidad con el Derecho comunitario. La discriminación entre los

dividendos nacionales y los extranjeros coloca en situación desventajosa la inversión en

acciones extranjeras, incluso las de sociedades residentes en otros Estados de la Unión

Europea, y tiende a fragmentar el mercado de capitales en la Unión, dificultando de esta

manera la integración económica. En concreto, se sostiene que la expresada

discriminación podría suponer una vulneración de la libre circulación de capitales y de la

libertad de establecimiento. Es claro, sin embargo, que esta forma de razonar adolece de

dos importantes limitaciones. En primer lugar, el argumento es aplicable únicamente a los

dividendos procedentes de otros países de la Unión Europea, quedando en consecuencia

excluidos los dividendos procedentes de terceros países no integrados en la citada Unión.

En segundo lugar, el indicado razonamiento sólo exige que no se establezcan

discriminaciones entre los dividendos nacionales y los procedentes de otros países de la

Unión Europea, pero nada dice acerca del método más adecuado para eliminar la doble

imposición.

13

II. LA ELECCIÓN DEL MÉTODO.-

Las razones expuestas aconsejarían, en buena lógica, que la doble imposición de los

dividendos procedentes del extranjero fuera eliminada mediante un método unitario

aplicable en todos los países de la Unión Europea. Es obvio, sin embargo, que una

solución de esta naturaleza sólo puede ser alcanzada a (muy) largo plazo. A corto y

medio plazo deben ser los Estados miembros los que establezcan unilateralmente las

medidas adecuadas. Surge entonces la necesidad de determinar el método más adecuado

para alcanzar dicha finalidad.

Aunque pueda parecer paradójico, la cuestión no se plantea en los países que aplican el

sistema clásico y por lo tanto no eliminan ni atenúan la doble imposición de los

dividendos internos; en este caso no hay diferencia de trato entre los dividendos internos

y los extranjeros y, en consecuencia, no sería necesario adoptar medida alguna; es sabido,

sin embargo, que este sistema mantiene la doble imposición de los dividendos y puede

ser visto como un obstáculo a la formación de capital, por lo que debe ser descartado

como posible solución. Ello no impide que se pueda adoptar como eventual solución

alguna variante del sistema clásico, tal como el Halbeinkünfteverfahren alemán, que

supone una atenuación de la doble imposición.

Por su parte, el sistema de imputación del Impuesto sobre Sociedades subyacente se

caracteriza por sus dificultades técnicas, lo que complica notablemente su aplicación si

no se cuenta con la colaboración del Estado de la fuente; además, con este sistema los

incentivos fiscales concedidos por el país de la fuente se pierden en beneficio del país de

la residencia.

A su vez, el sistema de exención ofrece como principales ventajas la simplicidad de su

aplicación y sus efectos favorables para el inversor; este sistema permite aprovechar los

14

beneficios fiscales concedidos por el país de la fuente, en este caso el país de residencia

de la entidad participada extranjera; el método de exención presupone, sin embargo, que

existe una presión fiscal por el Impuesto sobre Sociedades similar en ambos países; si

por el contrario la sociedad participada satisface un Impuesto sobre Sociedades muy

inferior al vigente en el país de residencia del accionista podría suceder que se dispensara

mejor trato a los dividendos extranjeros que a los nacionales.5

Las ventajas e inconvenientes de los diferentes sistemas abren un amplio abanico de

posibilidades. Algunos autores han propuesto que se introduzca el método de exención

para los dividendos procedentes del extranjero en tanto que a los dividendos nacionales

se les aplicaría el método de imputación; esta es, precisamente, la solución que ha

adoptado el legislador español; esta propuesta parte de considerar que la mayor parte de

los ordenamientos utilizan el método de imputación para evitar o atenuar la doble

imposición de los dividendos nacionales; según esta concepción, los principios

comunitarios, especialmente la libre circulación de capitales y la libertad de

establecimiento, únicamente exigen que se eliminen las discriminaciones entre los

dividendos extranjeros y los nacionales, pero no llegan al extremo de requerir que se

extienda a los dividendos extranjeros el método que se aplique a los nacionales; de esta

manera se evitarían las citadas discriminaciones al tiempo que se podrían compaginar las

relativas ventajas de ambos métodos.

Otras propuestas entrañan mayor complejidad y distinguen según el país de procedencia

de los dividendos. Para los dividendos procedentes de países de la Unión Europea se

propone aplicar el método de exención porque se entiende que este método sirve mejor a

los fines de la citada Unión; la introducción de este método requeriría que se hayan

armonizado los aspectos fundamentales del Impuesto sobre Sociedades. Respecto de los

dividendos procedentes de países no integrados en la Unión Europea se propone aplicar

el método de imputación; para fundamentar esta propuesta se alega, de una parte, que tal

5 Sobre las ventajas e inconvenientes de los sistemas de exención e imputación, con especial referencia alantiguo artículo 30 bis, vid. DE JUAN PEÑALOSA, J.L. y RAVENTOS, S., El nuevo método deexención para los dividendos de fuente extranjera, pp. 59 ss.

15

método es el utilizado por los países más importantes no integrados en la Unión (de

manera especial, Estados unidos, Canadá, Japón, Australia), y de otra que el indicado

método es el más idóneo para combatir la evasión fiscal mediante el empleo de paraísos

fiscales.

El Decreto-ley 8/1996, de 7 de junio, y la Ley 10/1996, de 18 de diciembre, mediante la

incorporación del artículo 30 bis a la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades,

optaron por un método de imputación sustancialmente idéntico al previsto por el

artículo 28 de la Ley últimamente citada para los dividendos de fuente interna; el importe

de la deducción se calculaba en función del importe de los dividendos percibidos y

operaba con independencia del importe efectivo del Impuesto sobre Sociedades

satisfecho por la entidad distribuidora; de esta manera se conseguía una notable

simplificación al determinar la cantidad a deducir, pero tenía el inconveniente de que la

cantidad así deducida es independiente del impuesto que ha recaído sobre los beneficios

con cargo a los cuales se reparten los dividendos; aunque formalmente instrumentalizada

como una deducción de la cuota, sin embargo producía efectos económicos idénticos al

método de exención; por ello fue calificada como técnica híbrida entre el método de

exención y el de imputación6 o como una exención impropia7.

Con posterioridad, el Decreto-ley 3/2000, de 23 de junio, y la Ley 6/2000, de 13 de

diciembre, derogan el artículo 30 bis de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y, en su

lugar, incorporan el artículo 20 bis por el que se introduce el método de exención que

podríamos calificar de propia para los dividendos de fuente extranjera. Ni el Decreto-ley

3/2000, ni la Ley 6/2000, han indicado en sus Exposiciones de motivos las razones por

las que se ha procedido a este cambio de método. La solución adoptada por el legislador

español parece inspirada en el sistema de la “participation exemption” aplicada por la

legislación interna holandesa8 y en el “internationales Schachtelprivileg” aplicado con

6 CALDERON CARRERO, J.M., Estudio de las nuevas medidas para la eliminación de la dobleimposición intersocietaria internacional y el tratamiento de las sociedades holding españolas, p. 3207 MARTIN JIMENEZ, A., El régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros, p. 1012.8 VAN DER GELD, J., y KLEEMANS, N., The Dutch participation exemption in a europeanperspective, pp. 72 ss.

16

frecuencia en los Convenios de Doble Imposición firmados por Alemania (vid. artículo

23.1 del Convenio Hispano-Alemán para los dividendos pagados a una sociedad de

capitales residente de Alemania por una sociedad de capitales residente de España si la

primera posee por lo menos el 25 por 100 del capital de la segunda)9. En el

ordenamiento interno español puede citarse como precedente el régimen establecido por

los artículos 129 y ss. de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, en su versión

originaria, para las entidades de tenencia de valores extranjeros.

Conviene destacar, no obstante, las diferencias existentes según que la exención de los

dividendos procedentes del extranjero sea concedida en el marco de un convenio para

evitar la doble imposición o lo sea por la legislación interna; en el primer caso, el carácter

bilateral del convenio resolverá las dudas sobre el nivel de tributación soportado en su

país por la sociedad participada que distribuye el dividendo; en el segundo, por el

contrario, y ante la disparidad de situaciones que pueden producirse, será preciso

establecer cláusulas específicas tendentes a garantizar que los dividendos exentos hayan

sido distribuidos por sociedades gravadas en su país de residencia por un impuesto

equivalente al que recae sobre los beneficios sociales en el país que otorga la exención.10

A diferencia de la versión originaria del artículo 130 de la Ley, a cuyo tenor los

dividendos o participaciones en beneficios procedentes de entidades no residentes en

territorio español percibidos por sociedades holding “no se integrarán en la base

imponible”, el artículo 20 bis dispone que los dividendos que cumplan los requisitos allí

establecidos “estarán exentos”. En ocasiones ambos conceptos, exención y no

integración en la base imponible, se utilizan como sinónimos; con frecuencia se definen

los métodos de imputación y de exención para eliminar la doble imposición según el

elemento del tributo sobre el que operan; mientras el método de imputación o deducción

actúa sobre la deuda, por el contrario el método de exención afecta a la base imponible;

en la medida, sin embargo, en que la exención puede incidir sobre el hecho imponible

9 Vid. VOGEL, K., Doppelbesteuerungsabkommen, Art. 23, Anm. 99.10 Con relación al derecho belga, vid. VANISTENDAEL, F., Looking back: a decade of parent subsidiarydirective-the case of Belgium, en especial el epígrafe 3.1.1. “Predominance of anti-avoidance rules in thearea of underlying corporate income tax, pp. 158 ss.

17

existen razones para pensar que exención y no integración en la base no son

necesariamente conceptos coincidentes. Es sabido, asimismo, que el legislador español

suele utilizar los términos no integración en la base imponible para describir los

supuestos en que se produce un mero diferimiento de la obligación tributaria. La técnica

adoptada por el legislador en este punto, al aclarar que se establece una exención, puede

ser relevante para enfocar algunas cuestiones que plantea el artículo 20 bis tales como,

por ejemplo, la admisibilidad de gastos deducibles o el tratamiento de las pérdidas

patrimoniales derivadas de la transmisión de la participación. Conviene resaltar que el

artículo 20 bis no está inserto ni en el título II de la Ley, relativo al hecho imponible,

donde tendría su anclaje natural, ni en el título III, sobre el sujeto pasivo, donde aparecen

enumeradas las exenciones, ni en el capítulo XV del título VIII, en el que se incorpora el

régimen de las entidades parcialmente exentas, sino en el título IV relativo a la base

imponible. La ubicación sistemática adoptada por la Ley tal vez pueda explicarse porque

la exención establecida por el artículo 20 bis, de naturaleza objetiva, tiene difícil encaje en

el sistema de exenciones subjetivas y mixtas establecido por los artículos 9 y 133 y

siguientes de la Ley.

La transformación de la naturaleza del beneficio tributario, abandonando el sistema de

deducción en la cuota para convertirse en una exención, produce algunos efectos

indirectos. Respecto de las instituciones de inversión colectiva, el artículo 71 de la Ley

del Impuesto sobre Sociedades en su versión originaria disponía que las citadas entidades

“no tendrán derecho a deducción alguna de la cuota”, lo que les impedía aplicar la

deducción del artículo 30 bis; el expresado cambio de naturaleza ha obligado a dar nueva

redacción al citado artículo 71 precisando ahora que las mencionadas entidades “no

tendrán derecho a deducción alguna de la cuota ni a la exención de rentas en la base

imponible para evitar la doble imposición internacional”. A su vez, el Convenio de doble

imposición con la Federación Rusa condiciona la aplicación del tipo reducido en el

impuesto sobre los dividendos establecido en el país de la fuente, entre otros factores, a

que dichos dividendos estén exentos de imposición en el otro Estado contratante;

durante el periodo de vigencia del artículo 30 bis podía discutirse si la deducción regulada

18

por dicho artículo podía ser calificada como exención de dividendos y, en consecuencia,

permitía solicitar la citada reducción del tipo en el impuesto ruso sobre los dividendos

aplicado en la fuente; para resolver esta cuestión fue preciso incorporar una disposición

específica en el Protocolo del citado convenio estableciendo que “En el caso de España,

se entenderá que los dividendos están exentos de imposición cuando en virtud de la

legislación española aplicable en ese momento, o de cualquier otra disposición que

pudiera adoptarse en el futuro estableciendo un régimen similar, pueda aplicarse la

deducción por el importe total del impuesto español correspondiente a dichos

dividendos”; la incorporación del artículo 20 bis produce el efecto de despejar las dudas

anteriores.

III. ALCANCE DE LA EXENCIÓN. EL SOMETIMIENTO DE LOS DIVIDENDOS

A LA RETENCIÓN A CUENTA.-

El establecimiento del método de exención por el artículo 20 bis obliga a precisar cual sea

el alcance exacto de la exención allí prevista. En concreto, se trata de determinar si los

dividendos contemplados por dicho precepto deben soportar la retención a cuenta a que

se refiere el artículo 58.2 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, a cuyo tenor,

“No se considerará que una persona o entidad satisface o abona una renta cuando se

limite a efectuar una simple mediación de pago, entendiéndose por tal el abono de una

cantidad por cuenta y orden de un tercero, excepto que se trate de entidades depositarias

de valores extranjeros propiedad de residentes en territorio español o que tengan a su

cargo la gestión de cobro de las rentas de dichos valores. Las citadas entidades

depositarias deberán practicar la retención correspondiente siempre que tales rentas no

hayan soportado retención previa en España”. Se trata de la llamada retención de entrada

prevista por la legislación de algunos Estados miembros respecto de los rendimientos de

fuente externa cobrados por un intermediario nacional por cuenta de la sociedad residente

titular de la participación11.

11 Vid. MAISTO, G. Il regime tributario dei dividendi nei rapporti tra “societá madri” e “societá figlie”,pp. 75 ss.

19

La Administración tributaria ha sostenido que “las entidades depositarias de valores

extranjeros propiedad de residentes en territorio español o que tengan a su cargo la

gestión de cobro de las rentas derivadas de dichos valores están obligadas a retener sobre

los dividendos procedentes de tales valores y, a tal efecto, la base de retención está

constituida por el importe íntegro del dividendo percibido en origen”12. En su caso, será

aplicable la excepción a la obligación de retener prevista por el artículo 57 h) del citado

Reglamento para los beneficios percibidos por una sociedad matriz residente en España

de sus sociedades filiales residentes en otros Estados miembros de la Unión Europea, en

relación con la retención prevista en el apartado 2 del artículo 58 de este Reglamento,

cuando concurran los requisitos establecidos en la letra g) del apartado 1 del artículo 13

de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes.

Existen, sin embargo, fundadas razones para postular que los dividendos exentos según

el artículo 20 bis deberían quedar también excluidos de la retención prevista por el

artículo 58.2 del Reglamento. Cabe invocar, entre otras, la necesidad de no establecer

discriminaciones entre los dividendos de fuente interna y los procedentes del extranjero;

para los primeros, el artículo 146.4.d) de la Ley del Impuesto de Sociedades,

reproducido luego por el 57.p) del Reglamento, dispone que no se practicará retención en

los dividendos o participaciones en beneficios a que se refiere el apartado 2 del artículo

28 de la Ley; la ausencia de una norma semejante para los dividendos del 20 bis

determina la aparición de una disparidad de trato fundada únicamente en la fuente,

interna en un caso extranjera en el otro, de los dividendos; ninguna razón ha sido alegada

para justificar esa desigualdad; podría argumentarse que la exención del artículo 20 bis

está condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos no siempre fáciles de comprobar,

lo que obligaría a establecer algún tipo de cautelas para asegurar que únicamente quedaran

exceptuados de la retención los dividendos que cumplieran los requisitos establecidos

por el precepto últimamente citado; pero esta es una característica que concurre también

12 Contestación de la Dirección General de Tributos de 19 de abril de 2001, nº de consulta 780/2001,publicada en Revista de Contabilidad y Tributación, núms. 221-222, agosto-septiembre 2001, pp.110 ss.relativa a un supuesto de dividendos procedentes de valores extranjeros que han soportado una retenciónprevia en el país de origen.

20

en los dividendos regulados por el artículo 28.2; por ello el artículo 57.p) del Reglamento

condiciona la excepción de la retención allí prevista a que la entidad perceptora

comunique a la entidad obligada a retener y justifique el cumplimiento de los citados

requisitos.

Para justificar la ausencia de retención puede aducirse también la relativa incongruencia

que supone practicar una retención a cuenta sobre unos rendimientos declarados exentos

del impuesto; es cierto que la exención de una renta no implica necesaria e

inexorablemente su no sometimiento a retención, pero es un dato que obliga a cuestionar

el sentido de la retención e ingreso a cuenta. La exención de una renta puede no limitarse

a la mera no integración de dicha renta en la base imponible del sujeto pasivo que la ha

percibido, sino que puede abarcar en los términos del artículo 4.1 de la Directiva 90/435

la abstención de gravar tales rentas; así entendida, la exención comprendería también la

ausencia de retención a cuenta, como parece desprenderse del artículo 6 de la citada

Directiva. Es significativo, en este sentido, que la Ley y el Reglamento del Impuesto,

pese a no establecer una correlación entre exención y no retención, sin embargo

exceptúan de la obligación de retener a determinadas entidades o rentas declaradas

exentas o no incluibles en la base; cfr. el artículo 57 del Reglamento apartados h), m), n),

ñ), o) y p).

IV. LA EXENCIÓN DEL ARTÍCULO 20 BIS Y LA TRIBUTACIÓN DE LOS

DIVIDENDOS EN EL PAÍS DE LA FUENTE.-

La obtención de dividendos de fuente extranjera está sometida a tributación en dos

momentos. En primer lugar, tales dividendos son gravados por el país de residencia de la

sociedad distribuidora con ocasión de su abono a los socios o accionistas. En segundo

lugar, los citados dividendos son gravados por el país de residencia del perceptor, ya sea

persona física o jurídica. La exención del artículo 20 bis afecta únicamente al gravamen

expresado en segundo lugar pero no incide, en principio, sobre el gravamen aplicado en el

21

país de la fuente. La carga tributaria que soportan dichos dividendos viene determinada

en tales casos exclusivamente por el impuesto aplicado por el Estado de la fuente.

Conviene recordar a este respecto que la exención del artículo 20 bis es incompatible con

la deducción para evitar la doble imposición internacional regulada en el artículo 29 de la

Ley del Impuesto sobre Sociedades.

La tributación que soportan los dividendos en la fuente puede experimentar profundas

variaciones según los distintos países. Es preciso distinguir a este respecto según que los

dividendos sean distribuidos por sociedades residentes en países con los que España

tiene un Convenio de doble imposición o que tales dividendos sean abonados por

sociedades residentes en países con los que no existe convenio. Si no existe convenio, la

tributación de los dividendos se regirá por la legislación interna del país en cuestión; por

regla general, los dividendos tributan en este caso a un tipo superior al que suele

aplicarse cuando existe convenio; algunos países, sin embargo, han establecido en su

normativa interna un régimen especial consistente en suprimir el impuesto aplicado en la

fuente sobre los dividendos distribuidos (domestic withholding tax); puede citarse como

ejemplo la ley danesa de 18 de diciembre de 1998; con esta normativa se pretende,

especialmente para los inversores residentes en países no europeos (tales como Canadá,

Japón, Australia y Estados Unidos), hacer especialmente atractiva la constitución de

sociedades holding en Dinamarca a través de la cual se repatrían los beneficios obtenidos

en Europa; la aplicación de este régimen está condicionado al cumplimiento de ciertos

requisitos sobre porcentaje y periodo de participación. Con independencia de estos

regímenes especiales, debe recordarse que si los dividendos proceden de un país de la

Unión Europea y cumplen los requisitos establecidos en su legislación interna que

traspone la Directiva matriz-filial tales dividendos estarán exentos de tributar en la

fuente; se trata en estos casos de una exención equivalente a la reconocida por el artículo

13.1.g) de la Ley 41/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de no

residentes.

22

Cuando los dividendos proceden de países con los que existe convenio, el artículo 10.2

del respectivo convenio suele limitar el tipo del impuesto aplicado en la fuente sobre

tales dividendos. La mayor parte de los convenios suscritos por España fijan un tipo

máximo del 15 por 100 del importe bruto de los dividendos. Si los dividendos son

percibidos por sociedades residentes en España que cumplan determinados requisitos

(posesión de un determinado porcentaje de participación en la sociedad extranjera

durante un cierto periodo de tiempo) los convenios suelen fijar un tipo de gravamen

máximo del 10 por 100; es preciso subrayar que la definición de los requisitos para

disfrutar del tipo reducido en el país de la fuente es por lo general más estricta que la

fijación de los requisitos equivalentes en el artículo 20 bis; en consecuencia, el disfrute de

la exención del artículo últimamente citado no implica que necesariamente y en todo caso

se pueda aplicar el tipo reducido sobre el impuesto en la fuente previsto por el convenio.

Algunos convenios (Luxemburgo, Países Bajos, Rusia, Cuba) establecen un tipo máximo

del 5 por 100. Merece citarse, asimismo, el convenio con Irlanda que, en determinados

supuestos, declara exentos los dividendos pagados por una sociedad residente de Irlanda

cuyo beneficiario efectivo sea un residente de España.

La relación existente entre la exención del artículo 20 bis y el impuesto sobre los

dividendos aplicado en el país de la fuente obliga a plantear algunas cuestiones. Puede

suscitarse, en este sentido, la posible incidencia de la exención del artículo 20 bis en los

futuros convenios que se negocien por España; en concreto, si la existencia del artículo

20 bis estimulará a los países con los que España negocie el convenio a elevar o disminuir

el tipo reducido del impuesto en la fuente previsto en el artículo 10.2 del Modelo de

Convenio. Con carácter general se reconoce que los países en vías de desarrollo aceptan

más fácilmente una reducción del impuesto que aplican en la fuente sobre los dividendos

si el país de residencia del socio o accionista, España en este caso, establece una exención

sobre los dividendos. La situación puede ser distinta si el convenio se negocia con un

país desarrollado; en este caso, el reconocimiento de la exención sobre los dividendos por

medio de una norma interna y unilateral priva a España de una importante baza

negociadora; puede incluso ocurrir que el otro Estado pretenda explotar a su favor la

23

exención del artículo 20 bis mediante la fijación de tipos elevados para el impuesto a

aplicar en la fuente; tal vez para eliminar estos inconvenientes, en la versión originaria del

artículo 30 bis según el Decreto-Ley 8/1996 y la Ley 10/1996 se condicionaba la

aplicación de la deducción a que la entidad participada fuera residente en un país con el

que España tuviera suscrito un convenio para evitar la doble imposición; si el convenio

se firmaba con posterioridad a la entrada en vigor de la ley, la deducción del artículo 30

bis solamente se aplicaba si así se preveía en dicho convenio.

Cabe también plantear si la aplicación conjunta de una norma convencional, el artículo

10.2 del respectivo convenio para gravar los dividendos en el país de la fuente, y de una

norma interna y unilateral, el artículo 20 bis que los declara exentos en España del

impuesto que recae sobre la sociedad perceptora, produce algún tipo de distorsión.

Algunos autores entienden que la incorporación unilateral de preceptos más favorables

para el sujeto pasivo, por comparación con las estipulaciones del convenio, no debe

considerarse necesariamente como una modificación del convenio ni suponen en todo

caso una colisión con los preceptos del convenio; al legislador nacional se le reconoce

siempre la facultad de tratar a sus sujetos pasivos de una manera más favorable de la que

resulta del tenor literal del convenio.

Es necesario subrayar, no obstante, que los convenios establecen un sistema definido de

tributación de los dividendos que gira en torno a los dos momentos o fases ya descritos:

por una parte, el artículo 10.2 regula la tributación de los dividendos en el país de la

fuente; por otra, el artículo 24, relativo a la eliminación de la doble imposición, suele

incorporar alguna disposición sobre la tributación de los dividendos en el país de

residencia de la sociedad perceptora; lo que nos interesa destacar en este momento es que

la regulación de ambos preceptos no puede ser considerada de forma aislada e

independiente, sino recíprocamente condicionada; ambos preceptos forman un bloque

normativo que no puede ser arbitrariamente escindido. La fijación de un tipo reducido

para el impuesto aplicado en la fuente depende de las circunstancias específicas que

concurran en cada convenio, y de manera destacada de las características del tráfico

24

económico que exista entre ambos países. Cuando el estado de residencia de la sociedad

perceptora de los dividendos dicta una norma interna que altera la tributación en este

país de tales dividendos, puede ocurrir que dicha norma afecte sustancialmente al tráfico

económico entre ambos países y, en consecuencia, modifica las circunstancias bajo las

que se fijó el tipo del impuesto aplicado en la fuente.

V.- REQUISITOS PARA DISFRUTAR DE LA EXENCIÓN.-

A.- PORCENTAJE Y PERIODO DE PARTICIPACIÓN.-

1.- Porcentaje de participación.-

El apartado 1.a) establece como requisito: “Que el porcentaje de participación, directa

o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad no residente sea, al menos,

del 5 por 100”.

De este requisito interesa destacar varios puntos.

El porcentaje de participación se fija en el 5 por 100 y es, por lo tanto, sensiblemente

inferior al establecido en los convenios de doble imposición. La elección del 5 por 100

como porcentaje mínimo de participación se sitúa en la dirección trazada por el Informe

Ruding que había recomendado “a substantial reduction in the participation threshold

prescribed in the parent/subsidiary Directive (Phase l).”13 Como fundamento de la

exigencia de una participación mínima suele citarse la conveniencia de dispensar un trato

favorable solamente a las participaciones empresariales y excluir del mismo a las

inversiones de cartera.

En algunas ocasiones, y de manera especial cuando la sociedad participada extranjera

tenga una cifra de capital muy elevada, puede ser difícil alcanzar este porcentaje de

13 Report of the Committee of independent experts on company taxation, p. 203.

25

participación. Sería por ello conveniente que la exención del artículo 20 bis resultara

aplicable no sólo cuando se rebase el citado porcentaje, sino también cuando el valor de

adquisición de la participación excediera de una determinada cantidad. Esta ha sido la

solución adoptada para las entidades de tenencia de valores extranjeros por el artículo

130 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades según la redacción dada, precisamente, por

la Ley 6/2000, a cuyo tenor: “A los efectos de aplicar la exención, el requisito de

participación mínima a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 20 bis se

considerará cumplido cuando el valor de adquisición de la participación sea superior a 6

millones de euros (998.316.000)”. En esta misma dirección apunta el artículo 10.2 del

Convenio con la Federación Rusa para evitar la doble imposición que condiciona la

cuantía del tipo reducido aplicado en la fuente sobre los dividendos, entre otros

requisitos, a que el beneficiario efectivo sea una sociedad que haya invertido, al menos

100.000 (cien mil) ECU, o el importe equivalente en cualquier otra moneda, en el capital

de la sociedad que paga los dividendos.

No faltan tampoco los autores que propugnan la exención total de los dividendos

intersocietarios, lo que implica la supresión del requisito de la participación mínima.14

Las soluciones propugnadas dependen de la opinión que se sostenga sobre el sentido y la

finalidad de la exención del artículo 20 bis. Si se considera que la citada exención se

inscribe en el marco de las relaciones matriz-filial, será preciso concluir que debe existir

en todo caso alguna participación mínima, porque de lo contrario la sociedad tenedora de

la participación no podría ostentar la condición de sociedad matriz15. A la misma

conclusión puede llegarse si se entiende que el citado artículo pretende diferenciar entre

las inversiones empresariales y las de naturaleza exclusivamente financiera. Si por el

contrario se entiende que el régimen inicialmente previsto para las sociedades matrices y

14 RÄDLER, A. Vorstellungen des EG-Sachverstándigenausschusses zur Unternehmensbesteuerung(Ruding-Ausschuss), en HERZIG (Hrsg.), Harmonisierung der Körperschafsteuersysteme in den EU-Staaten, Köln, Verlag Dr. Otto Schmidt, 1994, p. 14.15 Cfr. RAMALLO, J., La Directiva 90/435/CE relativa al régimen fiscal común aplicable a lassociedades matrices y filiales. La experiencia española, p. 26.

26

filiales debe ser extendido a todos los dividendos intersocietarios, parece lógico postular

la desaparición del requisito de participación mínima16

Cuando la participación es detentada por una sociedad integrada en un grupo de

sociedades regulado por los artículos 78 y ss. de la Ley 43/1995, conviene tener en

cuenta la posibilidad ya ofrecida por el artículo 92.1 de la citada ley en su redacción

originaria: “La cuota íntegra del grupo de sociedades se minorará en el importe de las

deducciones y bonificaciones previstas en los capítulos II, III y IV del título VI de la

presente Ley. Los requisitos establecidos para disfrutar de las mencionadas deducciones

y bonificaciones se referirán al grupo de sociedades”. A su vez, el artículo 2º de la Ley

24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social para

el año 2002 da nueva redacción al citado artículo 92 de la Ley del Impuesto sobre

Sociedades añadiendo que los requisitos establecidos para aplicar el régimen de exención

establecido en el artículo 20 bis se referirán al ahora llamado grupo fiscal.

Ello significa que para saber si se alcanza el porcentaje del 5 por 100 habrá que sumar

la totalidad de las participaciones poseídas por las distintas sociedades del grupo; no se

exige, por lo tanto, que el porcentaje del 5 por 100 sea poseído íntegramente por una sola

sociedad. Esto permite que la eventual toma de participaciones por parte de una

sociedad integrada en un grupo pueda ser utilizada para completar participaciones ya

poseídas por otras sociedades del grupo para alcanzar así el porcentaje del 5 por 100.

Del precepto comentado se desprende que cuando el porcentaje de participación es

inferior al 5 por 100 no se practica deducción alguna. Pero esta situación puede suponer

una vulneración del Derecho comunitario. Conviene recordar que el artículo 28.1 de la

Ley del Impuesto sobre Sociedades permite practicar la deducción, si bien por un

importe inferior, cuando los dividendos proceden de entidades residentes en España

aunque no se alcance el expresado porcentaje; por el contrario, si los dividendos han sido

16 En estos términos se expresan RÄDLER, A. y BLUMENBERG, J. Harmonization of corporateincome tax systems within the European Community, publicado como Annex 10A al Report of theCommittee of Independent Experts on Company Taxation (Informe Ruding), p. 443

27

repartidos por entidades no residentes en territorio español únicamente cabe aplicar la

exención si se posee el citado porcentaje de participación.

Debe tenerse en cuenta que la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades

Europeas de 6 de junio de 2000, recaída en el asunto C-35/98, ha establecido que “El

artículo 1, apartado 1, de la Directiva 88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1988,

para la aplicación del artículo 67 del Tratado, se opone a una disposición legislativa de

un Estado miembro que, como la que se discute en el litigio principal, supedita la

concesión de una exención del Impuesto sobre la Renta que grava los dividendos

abonados a los accionistas que sean personas físicas al requisito de que dichos

dividendos sean repartidos por sociedades domiciliadas en dicho Estado miembro”.

Aunque la citada sentencia se refiere a los dividendos percibidos por personas físicas,

cabe entender que la doctrina allí fijada es también aplicable a los dividendos percibidos

por personas jurídicas. La aplicación de dicha sentencia al caso que ahora nos ocupa

permite extraer una conclusión: cuando la participación en el capital de la entidad no

residente es inferior al 5 por 100 la sociedad titular de la participación podría efectuar

una deducción equivalente a la prevista en el artículo 28.1 de la Ley del Impuesto sobre

Sociedades.

Interesa asimismo resaltar que, a diferencia de lo establecido en otros lugares (cfr.

artículos 129.1, para las entidades de tenencia de valores extranjeros; 75.1 sobre la

transparencia fiscal y 121.2 sobre la transparencia fiscal internacional), la ley no exige en

este punto que se disponga de una organización de medios materiales y personales para

gestionar la participación. Existe, por lo tanto, una amplia libertad para configurar la

dirección y la gestión de la participación como se crea más conveniente. Tampoco se

requiere que la posesión de la participación forme parte de la actividad empresarial

realizada habitualmente por la sociedad tenedora de la participación o de alguna manera

esté relacionada con ella.

28

El párrafo segundo de la letra a) establece que la entidad española deberá “poseer” la

participación durante el periodo allí establecido. Puede por ello entenderse que la ley no

exige el pleno dominio sobre la citada participación, bastando en consecuencia la

posesión a título de usufructuaria. A propósito de la deducción por doble imposición de

dividendos regulada por el artículo 28 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, la

Resolución de la Dirección General de Tributos de 20 de marzo de 2001 se ha planteado

si la deducción es aplicable en caso de que los dividendos se perciban por el

contribuyente en calidad de usufructuario de la participación: “En este sentido, ha de

tenerse en cuenta que la finalidad de la norma citada se centra en la eliminación de

supuestos de hecho en que los mecanismos tributarios generan situaciones de doble

imposición. En el presente caso, aun cuando la cualidad de socio reside en el nudo

propietario, es el usufructuario quien ostenta el derecho a la percepción de los

dividendos acordados durante la vigencia del usufructo (artículo 67 del Texto Refundido

de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989,

de 22 de diciembre), de modo tal que podría atribuírsele la condición de “socio

económico” de la entidad que generó el beneficio a distribuir. No tendría, entonces,

sentido, que el desmembramiento del dominio en el título que genera el derecho a la

percepción de un dividendo conduzca a que éste soporte una doble tributación, primero

en sede de la empresa que generó los beneficios de los que aquel procede y,

posteriormente, al negar tanto al nudo propietario (no integra en su base imponible

dividendo alguno) como al usufructuario el derecho a la deducción por doble imposición

interna.” Concluye afirmando que el usufructuario puede aplicar la correspondiente

deducción, siempre que se cumplan los restantes requisitos17. La solución adoptada

respecto de la deducción del artículo 28 puede ser también aplicada a la exención prevista

por el artículo 20 bis.

2.- Participación directa o indirecta.-

17 Publicada en Revista de Información Fiscal, nº 47, septiembre-octubre 2001, pp. 156 ss.

29

La ley permite que la participación sea directa o indirecta. Para calcular la

participación indirecta habrá que acudir a las reglas del artículo 83 de la Ley del

Impuesto sobre Sociedades sobre determinación del dominio indirecto. Esta regla será

aplicable si la participación se detenta a través de una filial o participada que no forme

grupo de sociedades con la entidad que pretende acreditar la participación indirecta; si

por el contrario la participación se detenta a través de una sociedad integrada en el grupo

de sociedades de la sociedad que posee la participación indirecta sería aplicable la ya

citada norma del artículo 92 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

La admisión de la participación indirecta aumenta el campo de aplicación de la

exención, pero puede producir también algunos efectos distorsionadores, sobre todo

cuando concurran la participación directa y la indirecta. Puede ser por ello conveniente

efectuar una reordenación de las participaciones al objeto de alcanzar el mencionado

porcentaje del 5 por 100.

3.- Participación en el capital o en los fondos propios.-

La participación del 5 por 100 va referida al capital o a los fondos propios de la

entidad no residente. No se toman en cuenta, por lo tanto, ni la participación en

resultados ni la participación en derechos de voto. La contestación de la Dirección

General de Tributos de 2 de junio de 1997, recaída en la consulta nº 1104/1997, ha

abordado algunos aspectos polémicos; aunque la citada consulta se formuló a propósito

de la exención prevista en el artículo 4, octavo, dos, de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del

Impuesto sobre el Patrimonio, las cuestiones allí suscitadas pueden plantearse también a

propósito de la exención que nos ocupa. Algunos aspectos discutibles pueden ser:

a) Las acciones sin derecho a voto se integran en el capital social respecto del cual se

establece el porcentaje de participación y, por lo tanto, deben computarse como las

acciones ordinarias a efectos del cálculo del citado porcentaje. En apoyo de esta

30

conclusión pueden aducirse varios datos. En primer lugar, conviene resaltar que el

artículo 20 bis 1.a) solo toma en cuenta la participación en el capital o en los fondos

propios, por lo que carecen de relevancia otras posibles magnitudes, tales como la

participación en los resultados o el porcentaje de derechos de voto en la sociedad

participada (cfr. arts. 121.1.a) y 20 quater 1 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades).

En segundo lugar, la fijación de un porcentaje de participación reducido, el 5 por 100,

revela que la ley quiere fomentar no solo la toma de control en la sociedad extranjera,

sino también la realización de determinadas inversiones financieras que no persiguen

controlar, en sentido estricto, a la entidad participada.

b) En el supuesto de que la sociedad no residente participada tenga acciones propias

en autocartera, cabe entender que se reduce la masa patrimonial y consiguientemente se

modifica la participación que se posea sobre tal entidad; puede por ello concluirse que

tales acciones no se deberán tomar en cuenta a efectos de determinar el porcentaje de

participación.

4.- Periodo de permanencia.-

El apartado 1.a) establece, además, que “La participación correspondiente se deberá

poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el

beneficio que se distribuye o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante

el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá

también en cuenta el periodo en que la participación haya sido poseída

ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el

artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades”.

El Decreto-ley 3/2000 y la Ley 6/2000 han introducido en este punto una regulación más

flexible que la del artículo 30 bis, eliminando de esta manera las diferencias con el artículo

30.

31

Cuando la participación haya sido adquirida en virtud de una fusión por absorción, la

propia naturaleza de esta operación determina que la sociedad absorbente compute a

estos efectos el periodo de tiempo durante el cual la participación haya sido poseída por

la sociedad absorbida.

B.- GRAVAMEN POR UN IMPUESTO DE NATURALEZA IDÉNTICA O

ANÁLOGA.-

1.- Impuesto de naturaleza idéntica o análoga.-

El apartado 1.b) establece como requisito “que la entidad participada haya estado

gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto en

el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se

participa”.

La justificación de este requisito, que incorpora la llamada cláusula de sujeción a

gravamen (subject-to-tax clause), es evidente; si la sociedad participada extranjera no está

sujeta a gravamen no existe, en puridad, doble imposición económica sobre los

dividendos y, en consecuencia, no habría lugar al establecimiento de medidas para evitar

la doble imposición; la exigencia de algún tipo de sujeción de la sociedad participada se

revela como un requisito ineludible para aplicar el método de exención18.

La configuración del requisito varía, sin embargo, según la naturaleza del método

adoptado para evitar la doble imposición. Cuando se aplica el sistema de imputación

indirecta (artículo 30 de la ley), la cuantía de la deducción en la cuota viene directamente

determinada por el importe del Impuesto sobre Sociedades subyacente pagado por la

sociedad participada extranjera. Por el contrario, el método de exención opera con

independencia de la concreta cuantía de la deuda tributaria satisfecha por la sociedad

18 VAN DER GELD, J. y KLEEMANS, N., The Dutch participation exemption in a Europeanperspective, pp. 74-75.

32

participada; en consecuencia, la mayor parte de los países que adoptan el método de

exención incorporan normas exigiendo un nivel mínimo de tributación de la sociedad

participada en su país como condición para que la sociedad perceptora de los dividendos

pueda aplicar la exención19. Se trata, en definitiva, de evitar que los dividendos

percibidos de las sociedades participadas extranjeras soporten una carga tributaria

inferior a la que recae sobre los dividendos obtenidos de las sociedades participadas

residentes en España.

Conviene subrayar, sin embargo, que en algunas ocasiones el requisito ahora analizado,

ante las dificultades que plantea su aplicación, está desapareciendo como regla general y

sólo se mantiene para supuestos concretos; suele citarse a este respecto la ley danesa de

18 de diciembre de 1998 que en el marco del sistema de exención ha suprimido la cláusula

“subject to tax”, de tal forma que los dividendos percibidos por una sociedad holding

danesa quedan exentos con independencia de la tributación subyacente de la subsidiaria

extranjera; no obstante, la exención no se aplica a los dividendos recibidos de sociedades

financieras extranjeras acogidas a regímenes de baja tributación20.

El ordenamiento español ofrece algunos datos para postular la desaparición del requisito

ahora estudiado. Interesa destacar, en este sentido, que el artículo 28 de la ley, al regular

la deducción para evitar la doble imposición de dividendos y plusvalías de fuente interna,

y a diferencia de lo establecido por los artículos 24.1 de la Ley 61/1978 y 174.3 del

Reglamento de 15 de octubre de 1982, no exige como condición indispensable que la

entidad pagadora de los dividendos no gozase de exención en el Impuesto sobre

Sociedades y hubiera tributado efectivamente en España por el citado impuesto; con la

indicada desaparición se aclara que la distribución de reservas dotadas con cargo a

beneficios que no hayan tributado por el Impuesto sobre Sociedades permiten aplicar la

citada deducción21 ; conviene matizar que la desaparición del indicado requisito no es

19 LODIN, S.O., The imputation systems and cross-border dividends - the need for new solutions, p.23720 WITTENDORFF, J., New Legislation Makes Denmark an Attractive Holding Company Location, p.194.21 AA.VV., Comentarios al Impuesto sobre Sociedades, Madrid, 1998, Editorial Civitas, CuatrecasasAbogados, t. 1, p. 1036.

33

total según se desprende de la Disposición adicional segunda de la citada Ley del

Impuesto sobre Sociedades. Puede por ello apuntarse que el mantenimiento del aludido

requisito únicamente para los dividendos de fuente extranjera supone una discriminación

con respecto a los dividendos de fuente interna.

El mantenimiento del requisito obliga, en todo caso, a definir con precisión su ámbito de

aplicación; una concepción excesivamente restrictiva, que requiera la identidad o

similitud entre ambos impuestos, impediría la aplicación de la exención y podría originar

una sobreimposición y en su caso una doble imposición; por el contrario, una

concepción excesivamente laxa, que permitiera disfrutar de la exención aunque el

impuesto satisfecho por la entidad participada fuera muy inferior al español,

transformaría la naturaleza del beneficio tributario ahora analizado, que dejaría de ser una

medida para evitar la doble imposición y se convertiría en un incentivo a la inversión en

el exterior.

La regulación del artículo 20 bis se aparta en algunos puntos de la anterior. El artículo

30 bis 3.b) exigía que la entidad participada estuviera sujeta y no exenta a un “gravamen

de características comparables” al Impuesto sobre Sociedades español. La introducción

del concepto “gravamen de características comparables” supuso una cierta distorsión

terminológica, porque el legislador español utiliza habitualmente el concepto gravamen o

impuesto de naturaleza idéntica o análoga (cfr. arts. 29.1.a), L.I.S. a propósito de la

deducción por doble imposición internacional; 130.1.b) sobre las entidades de tenencia

de valores extranjeros; 121.1.b) para la transparencia fiscal internacional).22 El nuevo

artículo 20 bis ha procedido en este punto a una unificación terminológica, lo que en

principio debería simplificar la aplicación de la deducción.

22 RODRIGUEZ-PONGA, E., Fiscalidad de las inversiones españolas en el extranjero, p. 233, trasseñalar que la palabra “comparable” entendida en su sentido literal es un tanto enigmática porque pordefinición cualquier impuesto de un país puede ser comparado con el de otro país, proponía unainterpretación lógica del texto que equiparara el impuesto comparable al impuesto de naturaleza idéntica oanáloga.

34

Pero la indicada unificación terminológica no debe inducir a confusión; a pesar de que los

artículos 29.1.a) y 20 bis 1. b) emplean prácticamente los mismos términos, gravamen o

impuesto de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades, es evidente que

esos términos tienen un alcance distinto; el artículo 29.1.a) abarca el impuesto que recae

en la fuente sobre los dividendos distribuidos y que es pagado o soportado por el

perceptor de tales dividendos; por el contrario, el artículo 20 bis se refiere al impuesto

que grava la renta o los beneficios de la sociedad participada extranjera distribuidora de

los citados dividendos.

Es discutible si la modificación introducida por el artículo 20 bis tiene algún alcance

práctico. Con una interpretación literal, podría sostenerse que la fórmula empleada en el

artículo 30 bis, “gravamen de características comparables”, es más amplia que la

adoptada por el 20 bis, “impuesto de naturaleza idéntica o análoga”. De una parte, el

término “gravamen” es indudablemente más amplio que los términos “impuesto” o

“tributo”; no es irrelevante que el Decreto-Ley 8/1996 se refiriera a un “impuesto” de

características comparables y que la Ley 10/1996 abandonara el término “impuesto” y

en su lugar introdujera el de “gravamen”. De otra, lo comparable es, por definición, más

extenso que lo idéntico o lo análogo.

Sin embargo, y según expondremos posteriormente, la Administración tributaria ha

mantenido una interpretación restrictiva de lo que deba entenderse por gravamen

comparable, por lo cual, en la práctica, el alcance de la modificación operada por el

artículo 20 bis en este punto sería más limitado de lo que una primera lectura podría

sugerir.

En todo caso, la expresión “gravada por un impuesto de naturaleza idéntica o

análoga” es muy genérica e imprecisa, lo que puede introducir importantes dosis de

inseguridad en la aplicación de la deducción, aumentando de esta manera el margen de

decisión de la Administración tributaria y, en última instancia, de los Tribunales. De

añadidura, tributos que pueden parecer idénticos o análogos si sólo se atiende a la

35

regulación legal, pueden dar lugar a efectos prácticos muy distintos según el grado de

escrupulosidad o laxitud con que sean aplicados por las respectivas administraciones23

La variedad de supuestos que pueden plantearse dificulta el establecimiento de

criterios apriorísticos dotados de cierta concreción para determinar si el impuesto

extranjero es “de naturaleza idéntica o análoga” al impuesto español, por lo que su

análisis pormenorizado solo puede hacerse caso por caso. La cuestión se ha complicado

notablemente en los últimos tiempos porque incluso los países tradicionalmente

considerados como de tributación elevada han establecido medidas o regímenes

favorecedoras de determinadas rentas o entidades. Como ya destacó el Informe Ruding,

de una forma u otra, todos los estados miembros pueden ser considerados como países

de baja tributación porque todos ellos poseen sus propios incentivos fiscales24. La

entidad de estos incentivos puede llegar a desnaturalizar el impuesto sobre beneficios de

determinadas entidades. A ello debe añadirse que el impuesto adoptado en todo caso

como término de comparación, el Impuesto sobre Sociedades español, no es una realidad

inmutable sino que está sujeta a frecuentes transformaciones que pueden ser relevantes

para efectuar la necesaria comparación; basta pensar, a este respecto, en la importancia

de la incorporación en su momento del régimen de las entidades de tenencia de valores

extranjeros o de la deducción del antiguo artículo 30 bis; antes de estas modificaciones,

podía ser discutible si un impuesto extranjero que estableciera unos regímenes como los

previstos en los artículos 30 bis y 129 al 132 de la ley española podía ser calificado

como un impuesto de naturaleza idéntica o análoga al español; la respuesta a esta

cuestión está necesariamente condicionada por la introducción de las citadas

modificaciones.

Con carácter general, la doctrina entiende que para calificar a un impuesto como de

naturaleza idéntica o análoga se debe efectuar una valoración o apreciación global,

prestando especial atención al objeto y a la base imponible del impuesto. Carece de

relevancia ,a estos efectos, no solo la denominación del impuesto, sino también la técnica

23 CHOWN, J., Monetary Union and Tax Harmonization, p. 103.24 Report of the Committee of independent Experts on Company Taxation, p. 132.

36

de liquidación adoptada (v.gr., mediante declaración-liquidación o por retención), así

como la circunstancia de que el impuesto en cuestión haya sido establecido y gestionado

por el Estado o por alguna de sus subdivisiones territoriales (p. ej., regiones o

municipios).25

Respecto del tipo de gravamen, suele argumentarse que la naturaleza idéntica o

análoga de dos impuestos no exige que ambos tengan el mismo tipo de gravamen, por lo

que la existencia de un tipo inferior al vigente en España no debería excluir, al menos en

principio, la aplicación de la exención.

Consciente de las dificultades que plantea la interpretación del concepto “impuesto

de naturaleza idéntica o análoga”, el artículo 20 bis ha introducido algunos criterios

orientadores: “A estos efectos, se tendrán en cuenta aquellos tributos extranjeros que

hayan tenido por finalidad la imposición de la renta obtenida por la entidad participada,

siquiera sea parcialmente, con independencia de que el objeto del tributo lo constituya la

propia renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario de aquella”. El precepto

transcrito incurre en algunos defectos técnicos que complican su interpretación; en

especial, merecen destacarse dos puntos:

En primer lugar, parece que los términos “impuesto” y “tributos” no son empleados

aquí en su sentido técnico o jurídico, conforme los acuña el artículo 26 de la Ley General

Tributaria, sino con un significado usual o vulgar. El uso del término “tributos” solo

puede explicarse por la conveniencia de evitar eventuales problemas de calificación que

pudieran plantearse. Por lo demás, es difícil imaginar que la entidad participada haya

estado gravada por una figura tributaria idéntica o análoga al Impuesto sobre sociedades

español y que no revista la naturaleza de impuesto.

25 Para una exposición más detallada, vid. CALDERON CARRERO, J.M. La cuestión de la“comparabilidad de impuestos” a los efectos de la aplicación de las deducciones por doble imposicióninternacional, pp. 89 ss.; LOPEZ RODRIGUEZ, Alcance del término “impuesto comparable” utilizadoen los artículos 29 bis y 30 bis de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, Carta Tributaria,Monografías, nº 322, 1999.

37

En segundo lugar, el precepto transcrito ha utilizado los términos “finalidad” y

“objeto del Tributo” impropiamente, lo que podría originar confusiones. En rigor, la

imposición de la renta obtenida no es la finalidad del impuesto sino, más precisamente,

su objeto (cfr. art. 2 de la Ley 40/1998, del Impuesto sobre la Renta de las Personas

Físicas); a su vez, la cuantía de la propia renta o de los ingresos no serán sino las

magnitudes constitutivas de la base imponible del impuesto.

En todo caso, parece claro que el precepto se refiere a los impuestos extranjeros que

gravan la renta obtenida por la entidad participada. Así parece desprenderse no solo del

tenor literal y de la finalidad del precepto comentado, sino también de su interpretación

sistemática; debe recordarse aquí que el artículo 30.1 de la Ley del Impuesto sobre

Sociedades, con el que los artículos 30 bis y 20 bis guardan una estrecha relación, se

refiere al impuesto que recaiga sobre los beneficios con cargo a los cuales se abonan los

dividendos. Por lo tanto, el precepto comentado permite tener en cuenta los tributos

extranjeros cuyo objeto esté constituido por los ingresos únicamente si tales ingresos

operan como elemento indiciario de la renta, cuando el impuesto en cuestión pese a

definir la base imponible en función de los ingresos íntegros o rendimiento bruto puede

ser calificado como impuesto sobre la renta; quedarán en consecuencia excluidos los

tributos extranjeros que recaigan sobre los ingresos considerados como magnitud

autónoma, al margen de toda relación con la renta (por ejemplo, el Impuesto sobre el

Valor Añadido).

El sentido y la finalidad del requisito ahora comentado parece exigir no sólo que la

entidad participada extranjera esté gravada por un impuesto sobre los beneficios o la

renta social, sino también que ese impuesto sea aplicado, precisamente, por el país de

residencia de la entidad participada; así lo entienden expresamente algunos26 . Pero el

artículo 20 bis 1. b) sólo exige que la entidad participada haya estado gravada por un

“impuesto extranjero”, de donde se deduce que el expresado requisito puede entenderse

cumplido tanto cuando la entidad participada ha sido gravada por un impuesto

26 VAN DER GELD, J., KLEEMANS, N., The Dutch participation exemption in a Europeanperspective, pp. 74 y 75

38

establecido por el país de su residencia, como cuando lo ha sido por un impuesto

establecido y aplicado por un tercer país. La precisión puede ser importante si la entidad

participada residente en un país extranjero, A, obtiene la totalidad o parte de sus rentas

en un tercer país, B. En este caso, el impuesto en la fuente aplicado por B podría ser

considerado, en principio y si reúne los restantes requisitos, como el impuesto extranjero

de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades español.

En contra de la opinión aquí defendida no puede argumentarse que, en el ejemplo

expuesto, la entidad participada extranjera distribuidora de los dividendos únicamente

será gravada en B por alguna suerte de obligación real de contribuir o de impuesto sobre

no residentes. A mi juicio, la obligación real o el impuesto sobre no residentes aplicado

por B puede ser considerado, en principio, como un impuesto de naturaleza idéntica o

análoga al Impuesto sobre Sociedades español; con anterioridad a la Ley 41/1998, la

obligación real no era sino una forma de tributación por el Impuesto sobre Sociedades

unitariamente considerado; la circunstancia de que la citada Ley 41/1998 estableciera un

Impuesto sobre la Renta de no Residentes, formalmente diferenciado del Impuesto sobre

Sociedades, no debería impedir considerar al impuesto en la fuente que aplique el Estado

B, y que guarde una semejanza estructural con el Impuesto español sobre la Renta de no

Residentes, como un Impuesto de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre

Sociedades.

La tesis aquí defendida puede apoyarse también en la interpretación que del concepto

impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga se contiene en el segundo párrafo

del apartado b) ya transcrito supra; la posibilidad establecida por dicho precepto de

tomar en cuenta los tributos extranjeros que hayan gravado la renta obtenida por la

entidad participada sólo parcialmente, y cuyo objeto estuviera constituido por los

ingresos, parece apuntar derechamente a que el término de comparación con el Impuesto

sobre Sociedades español pueda estar constituido por los impuestos en la fuente

establecidos por terceros países que adopten la modalidad de obligación real de

39

contribuir y que hayan recaído sobre la renta obtenida en aquel país por la entidad

participada.

2.-Concepto de entidad gravada.-

El artículo 30 bis 3.b) exigía que la entidad participada estuviera “sujeta y no exenta”

a un gravamen comparable al Impuesto sobre sociedades español. La determinación de lo

que deba entenderse por sujeto y no exento planteaba no pocas dificultades. Si el

término exenta era interpretado en su sentido literal y técnico, bastaría que la entidad

participada disfrutara de un beneficio tributario que no fuera una exención en sentido

técnico para poder aplicar la deducción, lo que aumentaba considerablemente el ámbito

de aplicación del citado artículo 30 bis. Si, por el contrario, el término exenta era

interpretado en un sentido usual o vulgar, era preciso determinar cuales eran los

beneficios tributarios que se asimilaban a la exención; de esta manera no solo se restringía

notablemente el ámbito de aplicación de la deducción, sino que se aumentaba el margen

de discrecionalidad de la Administración tributaria.

El artículo 20 bis se aparta de la fórmula empleada por el 30 bis y en su lugar exige

que la entidad participada “haya estado gravada” por un impuesto idéntico o análogo al

Impuesto sobre Sociedades español. De nuevo se emplea un concepto, el de entidad

“gravada” por un impuesto idéntico o análogo al español, que carece de un significado

técnico preciso, lo que dificulta notablemente su interpretación. A mi juicio, la diversa

redacción no impide que, en lo sustancial, continúen planteándose los mismos problemas

que suscitaba la regulación anterior. Se trata, en concreto, de determinar cuales son los

beneficios tributarios cuyo disfrute no impide calificar a una entidad como gravada por el

correspondiente impuesto y, por exclusión, cuales son los beneficios cuyo disfrute es

incompatible con la calificación como entidad gravada. La cuestión suscita notables

dificultades debido no solo a la heterogeneidad de las posibles técnicas desgravatorias

(deducciones de base y cuota, tipos reducidos especiales, diferimientos temporales, etc.),

40

sino también a la pluralidad de aspectos del impuesto que pueden verse afectados por el

beneficio tributario (determinadas rentas, actividades, inversiones, etc.).

La contestación de la Dirección General de Tributos de 1 de julio de 1999 27, aunque

emitida a propósito de la transparencia fiscal internacional, ofrece algún criterio

susceptible de aplicación general. De la citada contestación puede deducirse que una

entidad participada extranjera se considera gravada por un impuesto idéntico o análogo al

español si esa sociedad disfruta en su país de un beneficio tributario similar a los

establecidos en el ordenamiento español; para juzgar sobre esta similitud no debe

atenderse a la configuración formal de ambos beneficios, sino a su contenido y efectos o,

como reconoce expresamente la citada resolución, a que el beneficio reconocido por la

legislación extranjera sea equivalente, en la práctica, a los establecidos por la ley

española; en el caso concreto allí debatido, se considera que la exención que reconoce la

legislación holandesa por los dividendos que una sociedad allí residente perciba de sus

participadas es equivalente, en la práctica, al régimen establecido por el artículo 28.2 de

la Ley del Impuesto sobre Sociedades español; carece de relevancia, a estos efectos, que

el beneficio tributario considerado se articule en la legislación holandesa como una

exención, en tanto que en la legislación española adopta la forma de una deducción de la

cuota.

La Administración tributaria ha mantenido una interpretación restrictiva de este

requisito. Merece citarse la contestación de la Dirección General de Tributos de 27 de

julio de 199928; se consultaba si podía aplicarse la deducción del artículo 30 bis de la LIS

por los dividendos percibidos de una sociedad francesa de nueva creación, participada al

100 por 100, sujeta al impuesto sobre sociedades francés, pero que goza de vacaciones

fiscales en los primeros años de actividad (por lo que los dividendos son repartidos en

años en que la tributación de la sociedad francesa está bonificada).

27 Revista de Contabilidad y Tributación nº 201, dic. de 1999, pp. 95 ss.28 Gaceta Fiscal nº 185, marzo de 2000, p. 91.

41

La Dirección General de Tributos entiende que “Al respecto, hay que destacar que la

apreciación del requisito de sometimiento a un gravamen de características comparables

no implica la comparación de modelos genéricos de imposición sobre el beneficio

empresarial, ni la mera comparación de tipos efectivos de gravamen por este concepto.

“Se trata más bien, de comparar en cada caso, en atención al estatuto jurídico y a la

naturaleza de la actividad que desarrolla la entidad participada en el extranjero, el grado

de imposición efectiva que soporta en su país de residencia y el que hipotéticamente

soportaría en España, de manera que ambos no difieran de manera sensible y por causas

que resultarían extrañas a la estructura básica de nuestro Impuesto sobre Sociedades.

“De acuerdo con lo anterior, en aquellos periodos en los que la entidad participada

disfrute de “vacaciones fiscales” se entiende que la misma no está sujeta a un gravamen

de características comparables al Impuesto sobre Sociedades y, en consecuencia, a los

dividendos percibidos por la entidad consultante no les será de aplicación el régimen

fiscal establecido en el artículo 30 bis de la LIS”.

Contra la transcrita contestación pueden formularse diversas críticas que

afectan a tres puntos.

En primer lugar, en la contestación se expresa que la entidad participada disfruta de

“vacaciones fiscales”, pero no se especifica en que consisten tales vacaciones (v. gr.

exención total o parcial, tipos reducidos, bonificaciones en la cuota, etc.), lo que dificulta

su comprensión y análisis.

En segundo lugar, la Administración tributaria ha puesto el acento en la interpretación

de lo que deba entenderse por “un gravamen de características comparables”, lo que

obliga a comparar el impuesto francés que recae sobre la sociedad participada con el

impuesto español sobre sociedades. Pero este enfoque no parece adecuado; no resulta

convincente, en efecto, sostener que el impuesto francés sobre las sociedades no es

comparable al impuesto español; no es necesario insistir aquí en que la generalización de

42

la tesis mantenida en dicha contestación haría sumamente difícil encontrar un impuesto

extranjero “comparable” al impuesto español sobre sociedades.

A mi juicio, la cuestión principal suscitada en la consulta obligaba a la Administración

a determinar si el beneficio tributario de que disfruta la entidad participada, las citadas

“vacaciones fiscales”, supone que dicha entidad pueda ser considerada “sujeta y no

exenta” al impuesto que la grava. Pero en tal caso, y con las ya expresadas reservas sobre

el significado y alcance de las citadas vacaciones fiscales, parece lógico concluir que el

citado beneficio tributario no priva a la entidad participada de su condición de sujeta y

no exenta. Tal vez haya sido el deseo de evitar la citada conclusión lo que explique el, en

mi opinión, defectuoso planteamiento de la cuestión debatida.

En tercer lugar, para apreciar la concurrencia del requisito de sometimiento a un

gravamen de características comparables, la Administración procede a comparar el grado

de imposición efectiva que soporta la entidad participada en su país de residencia y el

que hipotéticamente soportaría en España, de manera que ambos no difieran de manera

sensible. La interpretación mantenida por la Administración en este punto parece

directamente inspirada por la formulación que del requisito de la baja tributación,

aplicable a la transparencia fiscal internacional, se recoge en el artículo 121.1.b) de la Ley

del Impuesto sobre Sociedades.

Pero la interpretación administrativa es criticable. Debe subrayarse que cuando el

legislador ha querido establecer un criterio cuantitativo de comparación lo ha dispuesto

así expresamente, como sucede en la transparencia fiscal internacional; pero en tales

casos la propia ley fija un determinado porcentaje (por ejemplo, el 75 por 100 en el

citado artículo 121.1.b)).

Es claro, sin embargo, que la ley del impuesto, tanto al regular la deducción del

artículo 30 bis como al incorporar la exención del artículo 20 bis, se ha apartado

expresamente de la formulación empleada en el citado artículo 121.1.b) a propósito de la

43

transparencia fiscal internacional, y ha optado por incorporar una regulación

sustancialmente análoga a la que recogía el artículo 130 a propósito de las entidades de

tenencia de valores extranjeros. Entiendo por ello que la interpretación plasmada en la

citada contestación no se adecúa al texto de la norma legal. A mayor abundamiento,

conviene subrayar que cuando el artículo 20 bis quiere remitirse al régimen de

transparencia fiscal internacional lo hace así expresamente, tal y como sucede en el

epígrafe 1.c) según veremos posteriormente. Con arreglo a los artículos 30 bis y 20 bis la

Administración debería limitarse, de una parte, a constatar si el impuesto que recae sobre

la entidad participada es comparable o idéntico y análogo al impuesto sobre sociedades

español y, de otra, a comprobar si el beneficio tributario aplicable determina que la

entidad participada pase a estar exenta o deje de estar gravada, respectivamente.

Lo anteriormente expuesto no significa que la tesis adoptada por la Administración

tributaria en la citada contestación carezca de fundamento técnico. Ante las dificultades

que puede suscitar la interpretación ahora analizado, y para reducir el amplio margen de

discrecionalidad que así se otorga a la Administración, podría ser discutible de lege

ferenda utilizar un criterio cuantitativo para formular este requisito, en términos

semejantes a los empleados por el artículo 121.1.b) de la Ley del Impuesto sobre

Sociedades a propósito de la transparencia fiscal internacional. Es sabido, asimismo, que

las propuestas para establecer la exención total de los dividendos intersocietarios suelen

ir acompañadas de la correlativa exigencia de establecer una tributación mínima de las

sociedades29 . Pero es obvio que una decisión de este tipo solo le compete al legislador y

no puede ser introducida subrepticiamente por la vía de la interpretación administrativa.

Pese a que el artículo 20 bis no constituye, en puridad, transposición del régimen

comunitario sobre matrices y filiales, sin embargo para interpretar su apartado 1.b)

puede ser útil tomar en consideración la doctrina establecida a propósito del artículo 2.c)

de la Directiva del Consejo de 23 de julio de 1990 relativa al régimen fiscal común

aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes

29 RÄDLER, A., Vorstellungen des EG-Sachverständigenausschusses zur Unternehmensbesteuerung(Ruding-Ausschuss), p. 12.

44

(90/435/CEE). De los trabajos preparatorios de dicha Directiva se deduce que la finalidad

del citado precepto era excluir de su ámbito de aplicación a determinadas categorías de

sociedades sujetas a regímenes especiales que en la práctica implicaban su exención del

Impuesto sobre Sociedades; en concreto, se mencionaban como sociedades afectadas las

holding de Luxemburgo, así como determinadas sociedades de inversión reguladas por la

legislación de Holanda y Alemania. Basta la mención de estos ejemplos para poner de

manifiesto que lo relevante no es el trato que se dispense a determinadas categorías de

rentas percibidas por la sociedad participada, sino el régimen tributario de la sociedad en

sí misma considerada.30

En apoyo de la interpretación aquí propugnada puede aducirse también la cláusula

aclaratoria introducida en el apartado 1.b) que permite tener en cuenta, a estos efectos,

los tributos extranjeros que hayan tenido por finalidad la imposición de la renta obtenida

por la entidad participada, “siquiera sea parcialmente”. Parece claro que la exención del

artículo 20 bis es compatible con el disfrute por la entidad participada de exenciones

parciales de carácter objetivo o que afecten a determinadas categorías de rentas;

únicamente deberían quedar excluidas las sociedades participadas extranjeras que

disfruten de beneficios tributarios que equivalgan, en la práctica, a exenciones subjetivas

totales o que afecten a la mayor parte de las rentas obtenidas por tales sociedades.31

Puede cuestionarse si cumple este requisito la entidad participada extranjera a la que

le sea de aplicación en su país de residencia algún régimen similar al establecido por los

artículos 78 y siguientes de la Ley del Impuesto de Sociedades para los grupos de

sociedades y ocupe dentro del mismo la posición de sociedad dependiente. Las dudas

pueden surgir porque el artículo 79 de la citada ley otorga la consideración de sujeto

pasivo al grupo de sociedades y otorga la representación del grupo y declara sujeta al

cumplimiento de las obligaciones tributarias materiales y formales a la sociedad

dominante; a su vez, el apartado 3 del artículo últimamente citado matiza que las

30 FARMER, P., LYAL, R., EC Tax Law, p. 265.31 Para una exposición más detallada, vid. CALDERON, J.M., La cuestión de la “comparabilidad deimpuestos” a los efectos de la aplicación de las deducciones por doble imposición internacional, p. 114.

45

sociedades dependientes estarán sujetas a las obligaciones tributarias que se derivan del

régimen individual de tributación, excepción hecha del pago de la deuda tributaria.

En mi opinión, la aplicación de un régimen de estas características no debe ser obstáculo

para entender que las sociedades dependientes están gravadas por el impuesto que

recaiga sobre la renta de las sociedades. El otorgamiento de la condición de sujeto pasivo

al grupo de sociedades, lo que excluye la atribución a las sociedades dependientes

individualmente consideradas, no impide que las sociedades integrantes del grupo

respondan solidariamente del pago de la deuda tributaria (artículo 80). Conviene,

asimismo, destacar que la base imponible del grupo de sociedades se determina sumando

las bases imponibles correspondientes a todas y cada una de las sociedades integrantes

del grupo (artículo 85.1.a, de la ley); por lo tanto, aunque las sociedades dependientes no

ostenten formalmente la condición de sujetos pasivos del impuesto, es lo cierto que la

renta obtenida por esas sociedades resulta gravada por el correspondiente impuesto al

estar incluida en la base imponible del grupo, lo que permite considerar a las citadas

sociedades dependientes como entidades gravadas por el impuesto de que se trate.

Ni el artículo 30 bis al exigir que la entidad participada estuviera “sujeta y no exenta”,

ni el 20 bis al requerir que dicha entidad haya estado “gravada”, exigen que la citada

entidad extranjera haya pagado efectivamente el correspondiente impuesto. Cuando el

legislador ha querido establecer este requisito lo ha dispuesto así de manera indubitada,

ya sea de forma expresa, como ocurre en el artículo 29.1.a), o de forma implícita, como

sucede en el artículo 30.1, ambos de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. La expresión

“gravada por un impuesto”, del artículo 20 bis 1.b), debe ser interpretada como sujeta o

sometida a un impuesto, pero no llega al extremo de exigir el pago efectivo de la

correspondiente deuda tributaria.

La no exigencia de este requisito por los artículos 30 bis y 20 bis para los dividendos

procedentes del extranjero es coherente con la regulación establecida por el artículo 28

para los dividendos de fuente interna. Con la normativa anterior, el artículo 174.3 del

46

Reglamento del Impuesto sobre Sociedades de 1982 establecía como condición

indispensable para aplicar la deducción que las entidades distribuidoras del dividendo

hubieran tributado efectivamente en España por el Impuesto sobre Sociedades; en la

actualidad, sin embargo, el artículo 28 de la Ley no exige la concurrencia de dicho

requisito.

Con carácter general, la no exigencia de este requisito suele fundamentarse en

consideraciones pragmáticas. Carece, en efecto, de sentido condicionar el régimen de los

dividendos en el impuesto del perceptor a las vicisitudes que pueda experimentar la

tributación efectiva de la entidad participada. En el caso de dividendos de fuente

extranjera, deben tenerse en cuenta, asimismo, las posibles dificultades para obtener en el

correspondiente país la documentación acreditativa del pago efectivo del impuesto por la

entidad participada.

La norma comentada especifica que la entidad participada ha debido estar gravada por un

impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga al impuesto español “en el ejercicio

en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa”. Por

comparación con otras posibles soluciones empleadas en derecho comparado, que

atienden por ejemplo al ejercicio económico en que se produce el reparto de los

dividendos, el criterio adoptado por el legislador español ofrece algunas ventajas; en

particular, se potencia la constitución de reservas por la sociedad participada y se

posibilita que la citada sociedad adopte una política de continuidad en el reparto de

dividendos mediante su distribución con cargo a reservas en los ejercicios en que se

hayan obtenido pérdidas.

3.- La presunción de residencia en un país con convenio.-

Para facilitar la aplicación de este beneficio tributario, la ley señala que “Se presumirá

cumplido este requisito, salvo prueba en contrario, cuando la entidad participada sea

residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble

47

imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio

de información”. En virtud de este precepto, bastará que la sociedad española perceptora

de los dividendos haga constar en su declaración-liquidación por el Impuesto sobre

Sociedades el país de residencia de la entidad participada. La prueba en contrario

prevista por dicha norma, es decir, la prueba de que la entidad participada, pese a residir

en un país con el que España tenga suscrito un convenio de doble imposición con

cláusula de intercambio de información, no ha estado gravada por un impuesto de

naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades español, incumbe a la

Administración tributaria.

La práctica de dicha prueba plantea algunas dificultades. El objeto de la prueba son

hechos o, como ocurre en este caso, normas jurídicas de derecho extranjero: La

Administración tributaria deberá, por lo tanto, aportar el texto de las normas jurídicas

vigentes en el país de residencia de la entidad participada y que regulen el

correspondiente impuesto. Una vez aportados los textos de dichas normas, habrá que

resolver dos cuestiones: a) si el impuesto extranjero es de naturaleza idéntica o análoga al

español; y b) si la entidad participada está gravada por dicho impuesto. Pero estas no

son, en puridad, cuestiones de hecho sino de derecho o técnicas; su resolución no es, por

tanto, objeto de una actividad probatoria, sino de argumentación técnica o jurídica. En

consecuencia, es perfectamente factible que, a la vista de los textos normativos

extranjeros aportados por la Administración, la sociedad española pueda argumentar en

derecho que la entidad participada ha estado gravada por un impuesto de naturaleza

idéntica o análoga al español, sin necesidad de aportar medios de prueba que contradigan

los aportados por la Administración. Todo ello sin perjuicio, naturalmente, de que la

sociedad perceptora de los dividendos pueda presentar todos aquellos medios o

elementos de prueba (resoluciones administrativas o de los tribunales, informes de

determinados organismos, etc.) en defensa de su derecho.

La existencia de un convenio de doble imposición no impide, según hemos visto, que

la Administración pueda probar que la entidad participada no ha estado gravada por un

48

impuesto de naturaleza idéntica o análoga al español. Pero el margen de la

Administración en este caso es reducido. Algunos convenios para evitar la doble

imposición, siguiendo en este punto el modelo de la OCDE, delimitan su ámbito de

aplicación mediante una definición genérica de lo que deba entenderse por impuestos

sobre la renta y una enumeración de los concretos impuestos a los que resulta aplicable

el convenio. Ya hemos indicado que la descripción que ofrece el artículo 20 bis 1.b) de lo

que deba entenderse por impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga está

directamente inspirada en la definición del artículo 2 del modelo de convenio de la OCDE

de lo que deba considerarse como impuesto sobre la renta. En estos casos, cuando el

impuesto extranjero controvertido es un impuesto mencionado expresamente en el

convenio como impuesto sobre la renta, podría sostenerse que al aplicar la exención del

artículo 20 bis la Administración no puede negarle la consideración de impuesto de

naturaleza idéntica o análoga al español; el único aspecto que podría ser objeto de debate

se referiría a la situación de la entidad participada como gravada por ese impuesto o, por

emplear la terminología del artículo 30 bis, como sujeta y no exenta al mismo.

En contra de esta opinión podría objetarse que tanto la definición de lo que sea un

impuesto sobre la renta, como la enumeración de los concretos impuestos de cada país

afectados, se realiza en el convenio a los solos efectos de la aplicación del mismo y, por

lo tanto, no vincula a la Administración al aplicar la normativa estatal interna distinta del

convenio, como sería en este caso el artículo 20 bis de la Ley del Impuesto sobre

Sociedades. No es necesario resaltar aquí, sin embargo, que la conexión objetiva existente

entre ambos bloques normativos, los convenios para evitar la doble imposición, de una

parte, y las normas internas sobre exención de los dividendos procedentes del extranjero,

de otra, justifican que la Administración tenga en cuenta el contenido de las primeras al

interpretar y aplicar las segundas.

Cuando la entidad participada resida en un país con el que no exista convenio para

evitar la doble imposición, será la entidad española perceptora de los dividendos la que

deberá acreditar el cumplimiento del requisito. Así se desprende no solo de una

49

interpretación a contrario sensu de este precepto, sino también de la regla general,

implícita en el artículo 114 de la Ley General Tributaria, según la cual la prueba de los

hechos que constituyen el presupuesto de un beneficio tributario incumbe a quién

pretende disfrutar de dicho beneficio. Es preciso recordar, sin embargo, que a diferencia

de lo dispuesto por el artículo 132.1 para las entidades de tenencia de valores

extranjeros, el artículo 20 bis no establece una carga subjetiva de la prueba a cargo del

sujeto pasivo, sino una mera carga objetiva que deja subsistente el deber de

comprobación de la Administración tributaria.

En todo caso, la apreciación de la concurrencia de este requisito debe ser efectuada

con la debida flexibilidad; conviene subrayar que dicho requisito no va referido a la

entidad española perceptora de los dividendos, sino a la entidad participada residente en

el extranjero, lo que puede limitar notablemente el elenco de medios de prueba a

disposición de la sociedad española. Parece, asimismo, correcto entender que la

acreditación del cumplimiento del requisito no deberá ser efectuada, necesariamente, en la

declaración-liquidación, bastando que lo sea en la eventual y posterior comprobación.

4.- La exclusión de las entidades residentes en paraísos fiscales.-

La regulación del apartado 1.b) se completa con un párrafo en el que se dispone que

“En ningún caso se aplicará lo dispuesto en este artículo cuando la entidad participada

sea residente en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal”.

La yuxtaposición de ambos requisitos, sujeción a un impuesto de naturaleza idéntica o

análoga y no residencia en un paraíso fiscal, puede suscitar algunas críticas; no será

frecuente, en efecto, que los países o territorios calificados como paraísos fiscales

apliquen impuestos idénticos o análogos al de sociedades español, por lo que, en rigor,

bastaría exigir que la entidad participada estuviera sujeta al impuesto idéntico o análogo,

lo que convertiría en innecesario el requisito de no residir en un paraíso fiscal. Sin

embargo, la formulación conjunta de ambos requisitos no carece de algún significado; del

tenor literal del apartado 1.b) del artículo 20 bis puede deducirse que es posible que una

50

entidad esté sujeta y no exenta a un gravamen idéntico o análogo al español y,

simultáneamente, resida en un país o territorio calificado como paraíso fiscal, lo que

constituye un dato más en favor de una interpretación amplia y flexible del concepto de

impuesto de naturaleza idéntica o análoga.

Algunos autores criticaron el precepto equivalente del anterior artículo 30 bis porque

existen piases calificados como paraísos fiscales que poseen un Impuesto sobre

Sociedades cualitativa y cuantitativamente equiparable al Impuesto sobre sociedades

español32. La crítica es acertada en la medida en que el legislador español, con mayor o

menor intensidad, ha vinculado los requisitos de gravamen por un impuesto equiparable

al español y no residencia en un paraíso fiscal. Entiendo, sin embargo, que las razones

por las que los dividendos distribuidos por sociedades residentes en paraísos fiscales

quedan excluidos de la exención del artículo 20 bis no se limitan a que tales países por lo

común no aplicarán un impuesto de naturaleza idéntica o análoga al español. Baste

pensar que la aplicación del citado artículo 20 bis puede requerir un elevado grado de

colaboración con el Estado de residencia de la participada para constatar, entre otros

extremos, el cumplimiento de los requisitos de la exención; pero esta colaboración

tropezará con algunas dificultades cuando el Estado en cuestión constituya un paraíso

fiscal. En otro orden de consideraciones, es plausible que los Estados que introducen

beneficios tributarios como la exención del 20 bis, que pueden ser países con una elevada

presión fiscal y un alto grado de control sobre los sujetos pasivos, establezcan medidas

discriminatorias contra los paraísos fiscales en general. Hubiera sido por ello preferible

que el legislador desligara ambos requisitos, gravamen por un impuesto equiparable al

español y no residencia en un paraíso fiscal, y estableciera éste último como un requisito

autónomo.

C- REALIZACIÓN DE ACTIVIDADES EMPRESARIALES EN EL

EXTRANJERO.

32 DE JUAN, J.L.; RAVENTOS, S., El nuevo método de exención para los dividendos de fuenteextranjera, p. 61; CALDERON, J.M., La cuestion de la “comparabilidad de impuestos” a los efectos dela aplicación de las deducciones por doble imposición internacional, p. 111.

51

1.- Concepto de actividad empresarial. Remisión a las normas sobre transparencia

fiscal internacional.-

El apartado 1.c) exige “Que los beneficios que se reparten o en los que se participa

procedan de la realización de actividades empresariales en el extranjero”. Este requisito

aparecía ya en el artículo 30 bis de la Ley del Impuesto sobre Sociedades que a su vez lo

había tomado de la práctica convencional y de la legislación interna de algunos Estados.

Con él se persigue que la sociedad participada no residente realice directamente una

actividad empresarial y no sea utilizada como un mero conducto para transferir a la

sociedad española beneficios derivados de actividades económicas realizadas en el

extranjero.

La redacción del citado requisito se inspira en la distinción entre rentas activas y

pasivas; se entiende que la exención de los dividendos únicamente puede ser reconocida

si la sociedad participada residente en el extranjero obtiene rentas activas. Las

dificultades surgen al concretar cuales sean esas rentas activas. Se trata de una cuestión

sumamente compleja cuyo análisis pormenorizado requeriría una obra monográfica; aquí

nos limitaremos a exponer los aspectos más destacados de este requisito.

El artículo 30 bis se remitía en este punto al artículo 130.1.c) de la misma ley, relativo

a las entidades de tenencia de valores extranjeros. Con arreglo a este último precepto, se

entendía que los dividendos se derivaban de la realización de actividades empresariales en

el extranjero cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedían, al

menos en el 90 por 100, de la realización de actividades empresariales en el sentido del

artículo 40 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas

físicas; también se incluían los ingresos derivados de la transmisión de elementos

patrimoniales afectos a la realización de actividades empresariales así como los

dividendos y rentas derivadas de la transmisión de la participación de entidades no

residentes que cumplieran determinados requisitos.

52

La técnica adoptada por el legislador consistía en definir las rentas consideradas

como activas, entendiendo que las demás rentas obtenidas por la sociedad participada

debían ser calificadas como pasivas. Esta forma de proceder suele ser criticada por dos

razones. En primer lugar, porque la definición de rentas activas dada por el legislador en

un momento dado puede ser insuficiente para calificar determinadas actividades que

puedan surgir en el futuro. En segundo lugar, porque la definición de rentas activas puede

ser incompleta, lo que arroja sobre el particular la carga de demostrar la naturaleza activa

de una determinada renta no contemplada expresamente. El alcance de estas críticas

quedaba, sin embargo, notablemente relativizado dada la amplitud de la definición de las

actividades empresariales en el Impuesto sobre la Renta que constituía, según hemos

visto, el criterio delimitador.

El artículo 20 bis se aparta en este punto de la técnica que seguía el artículo 30 bis y

define las rentas activas por relación a la transparencia fiscal internacional. Según la regla

general de este apartado “Sólo se considerará cumplido este requisito cuando al menos el

85 por 100 de los ingresos del ejercicio correspondan a: a’) Rentas que se hayan

obtenido en el extranjero y que no estén comprendidas entre aquellas clases de renta a

que se refiere el apartado 2 del artículo 121 como susceptibles de ser incluidas en la base

imponible por aplicación del régimen de transparencia fiscal internacional”. A su vez, el

apartado b,) incluye a los dividendos o participaciones en beneficios de otras entidades

no residentes respecto de las que se cumplan ciertos requisitos. La solución adoptada

por este precepto cuenta con algún antecedente en derecho comparado y se sirve para la

calificación de las rentas de los preceptos de la transparencia fiscal internacional,

asumiendo los conceptos y principios que inspiran dicho régimen. La remisión a la

transparencia fiscal internacional parece inspirada en el deseo de clarificar y simplificar la

aplicación de la exención, evitando las dificultades que suscitaba la regulación anterior.

En la medida, sin embargo, en que la delimitación de las rentas sujetas a la transparencia

fiscal internacional según el artículo 121.2 de la Ley no es una cuestión exenta de

53

dificultades, la remisión a dicho precepto supone “importar” por el artículo 20 bis las

dificultades interpretativas que suscita el artículo 121.2.

La remisión a las normas sobre transparencia fiscal internacional suscita diversas

cuestiones. Desde una perspectiva eminentemente teórica o conceptual cabe plantearse

si tiene algún sentido mantener el requisito de la realización por la sociedad participada

de actividades empresariales y a continuación definir tales actividades de forma negativa

por remisión a las citadas normas sobre transparencia fiscal internacional. Tal vez

hubiera sido más correcto establecer directamente que la obtención por la sociedad

participada de rentas sujetas a transparencia impediría la aplicación por la sociedad

española de la exención por dividendos, eliminando de esta manera la mención expresa a

la naturaleza empresarial de las actividades de la participada.

Puede ocurrir, sin embargo, que la subsistencia del requisito de la realización de

actividades empresariales, formulado en estos términos, sea útil para interpretar algunos

supuestos discutibles. Existen algunas rentas que, en sí mismas consideradas, son de

naturaleza pasiva; pero si tales rentas se derivan de actividades o elementos directamente

relacionados con las actividades empresariales de la sociedad, parece lógico suponer que

en una consideración unitaria o global de las actividades de la sociedad tales rentas

deberían perder su carácter pasivo y ser consideradas como adicionales o

complementarias de la actividad empresarial principal.

La cuestión puede suscitarse a propósito de los ingresos obtenidos por la sociedad

participada procedentes de algunas concesiones de préstamos o facilidades financieras y

de la constitución de depósitos o cuentas, de manera especial si tales ingresos derivan de

recursos financieros necesarios para la realización de las actividades empresariales. Tales

ingresos pueden subsumirse en el artículo 121.2.b) de la Ley del Impuesto sobre

Sociedades y, en consecuencia, integrar las rentas sometidas a transparencia fiscal

internacional. Pero dichos ingresos pueden constituir también ingresos financieros

directamente relacionados con las actividades empresariales de la sociedad, lo que podría

54

justificar su calificación a estos efectos como renta activa de la sociedad participada que

los obtiene.

Existen asimismo algunos supuestos en que pueden surgir colisiones entre la

regulación de la transparencia fiscal internacional y ciertos preceptos del artículo 20 bis.

La cuestión se planteará si la sociedad participada residente en el extranjero percibe

dividendos por su participación en otra sociedad o ganancias patrimoniales por la

transmisión de dicha participación. En principio, tales dividendos y ganancias

patrimoniales pueden subsumirse en los apartados b) y d) del artículo 121.2 de la Ley

del Impuesto sobre Sociedades y, en consecuencia, serán rentas sometidas a

transparencia, lo que impediría la aplicación de la exención prevista por el artículo 20 bis.

Pero esta conclusión puede ser evitada por dos vías distintas. De una parte, el propio

artículo 121.2 contiene una cláusula específica para este tipo de rentas que permite su

exclusión del régimen de transparencia si se cumplen ciertos requisitos; de otra, el

apartado b’) del artículo 20 bis 1.c) permite incluir entre los beneficios procedentes de

las actividades empresariales los dividendos o participaciones en beneficios de otras

entidades no residentes así como las ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión

de la participación en dichas entidades no residentes cuando se cumplan determinados

requisitos.

Ambos preceptos permiten alcanzar idéntico resultado: calificar a los beneficios

obtenidos por la sociedad extranjera participada como procedentes de la realización de

actividades empresariales y, por lo tanto, permitir que la sociedad española aplique la

exención del artículo 20 bis. Ocurre, sin embargo, que su ámbito de aplicación no es

coincidente, por lo que será preciso determinar en cada caso cual de ellos puede ser

invocado. Las principales diferencias entre ambos preceptos son las siguientes:

En primer lugar, el artículo 121.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades no exige un

periodo mínimo de tenencia de la participación.

55

En segundo lugar, el artículo 20 bis 1.c) y b) requiere que la entidad participada por la

no residente sea también otra entidad no residente.

Por último, el artículo 121.2 exige que la entidad participada no residente “dirija y

gestione las participaciones mediante la correspondiente organización de medios

materiales y personales”; debe tenerse en cuenta, sin embargo, que la Administración

tributaria interpreta este requisito con flexibilidad, lo que reduce notablemente su

significado.

La fórmula empleada por el artículo 20 bis permite dar una solución más satisfactoria

a algunos supuestos discutibles. En particular, bajo la vigencia del artículo 30 bis se ha

planteado si la deducción prevista en dicho precepto era aplicable a los dividendos y

participaciones en beneficios procedentes de las instituciones de inversión colectiva.

Algún comentarista entendió que la remisión a las actividades empresariales tal y como

este concepto era interpretado por la Ley 18/1991 excluía a aquellas entidades que, como

los fondos de inversión, obtienen rendimientos calificados como rendimientos del capital

mobiliario o incrementos de patrimonio. Creo, sin embargo, que esta interpretación no

puede prevalecer en la actualidad por varias razones.

En primer lugar, es discutible que las instituciones de inversión colectiva no realicen

una actividad empresarial. Basta la mera consulta a la normativa reguladora de estas

entidades para poner de manifiesto que su objeto no se limita a la tenencia y disfrute de

los valores mobiliarios y otros activos financieros, sino que comprende también su

adquisición, enajenación y administración en general; a mayor abundamiento, la

necesidad de conseguir “una adecuada composición de sus activos” para de esta manera

compensar los riesgos y los tipos de rendimiento (art. 2.2 de la Ley 46/1984) claramente

revela la existencia de una actividad empresarial consistente en la gestión de tales valores

y activos. En el caso concreto de los fondos de inversión podría alegarse que la actividad

empresarial consistente en la gestión de las participaciones no es realizada directamente

por el fondo sino por la sociedad gestora; pero este dato no debería impedir por sí solo

56

que las rentas obtenidas por los fondos sean calificadas como empresariales y en

consecuencia no sean consideradas como rentas pasivas.

Y en segundo lugar conviene recordar que el porcentaje de participación requerido por

el apartado 1.a) no se refiere solo al capital, como ocurría en el artículo 30 bis, sino que

abarca también a los fondos propios de la entidad no residente. Esta sustancial

modificación introducida por el artículo 20 bis no puede pasar inadvertida a la hora de

interpretar el alcance de la cláusula del apartado 1.c).

La tesis que niega la naturaleza empresarial de las actividades realizadas por las

instituciones de inversión colectiva parece inspirada por la normativa reguladora de la

exención en el impuesto sobre el patrimonio de las participaciones en entidades; en

efecto, el artículo 4. Ocho. Dos. a), de la ley del citado impuesto contrapone como si

fueran actividades excluyentes la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario y la

realización de actividades empresariales. No es necesario insistir en que la delimitación

de lo que sean, a estos efectos, actividades empresariales debe realizarse en función de lo

dispuesto por el apartado 1.c) del artículo 20 bis, por lo que carece de relevancia el

concepto que de actividad empresarial se ofrezca en otros textos legales.

Cuestión distinta será, naturalmente, que algunas de esas instituciones, en especial

determinadas sociedades de inversión mobiliaria, cumplan el requisito de haber sido

gravadas por un impuesto de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades

español establecido por el anterior apartado 1.b); como ya hemos expuesto al analizar

dicho requisito, algunos piases han establecido un régimen especial para algunas de esas

sociedades, lo que puede implicar que esas sociedades no cumplan el citado requisito del

apartado 1.b).

Con la redacción del artículo 30 bis podía asimismo suscitarse si cumplía el requisito

ahora analizado una sociedad extranjera participada que realizara actividades

profesionales. La cuestión se planteaba porque tanto el artículo 30 bis como el 130

57

exigían que la sociedad extranjera realizara actividades empresariales, lo que podía inducir

a pensar que se excluían las actividades profesionales; sin embargo, al definir lo que debía

entenderse por actividades empresariales el artículo 130 se remitía al artículo 40 de la

Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que

definía los rendimientos íntegros de las actividades empresariales o profesionales, por lo

que podía sostenerse que el concepto de actividad empresarial debía ser interpretado en

un sentido amplio, comprensivo también de las actividades profesionales.

Los pronunciamientos de la Administración avalaban la interpretación amplia. A

propósito de la transparencia fiscal internacional, la Contestación de la Dirección

General de Tributos de 1 de julio de 199933, entendía que el requisito de que los ingresos

de la sociedad cuya participación se transmite procedan del ejercicio de actividades

empresariales “debe entenderse en el Impuesto sobre Sociedades como ingresos

procedentes del desarrollo de explotaciones económicas, esto es, aquellos que procedan

del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, que

supongan por parte del sujeto pasivo la ordenación por cuenta propia de los medios de

producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la

producción o distribución de bienes o servicios, por lo que las sociedades de prestación

de servicios profesionales deben entenderse como explotaciones económicas a los efectos

de la aplicación del régimen de transparencia fiscal internacional”

La redacción del artículo 20 bis confirma que se cumple este requisito cuando la

sociedad participada extranjera tiene por objeto la prestación de servicios profesionales.

Es cierto que dicho precepto continúa exigiendo que la sociedad participada realice

actividades empresariales, pero este concepto se define ahora por remisión a la

transparencia fiscal internacional, que no incluye según hemos visto las rentas derivadas

de la prestación de servicios profesionales. A mayor abundamiento, las cláusulas

específicas del artículo 20 bis contemplan expresamente el supuesto de las actividades

33 Revista de Contabilidad y Tributación nº 201, dic. de 1999.

58

consistentes en la prestación de servicios, lo que revela con toda claridad la equiparación

de las actividades profesionales a las actividades empresariales.

2.- Porcentaje de rentas activas.-

La ley no exige que la totalidad de los beneficios obtenidos por la sociedad

participada procedan de la realización de actividades empresariales; en la práctica será

frecuente que la sociedad participada realice actividades mixtas que pueden dar lugar

tanto a rentas activas como a rentas pasivas; en tales casos es preciso fijar el porcentaje

en que deben encontrarse ambos tipos de rentas; el artículo 20 bis 1. c) aborda esta

cuestión al disponer que “Sólo se considerará cumplido este requisito cuando al menos

el 85 por 100 de los ingresos del ejercicio correspondan a: a’) Rentas que se hayan

obtenido en el extranjero y que no estén comprendidas entre aquellas clases de renta a

que se refiere el apartado 2 del artículo 121 como susceptibles de ser incluidas en la base

imponible por aplicación del régimen de transparencia fiscal internacional”.

El porcentaje fijado sirve únicamente para determinar si procede aplicar la exención

prevista en el artículo 20 bis. Una vez alcanzado ese porcentaje, la exención abarca a

todos los dividendos percibidos de la sociedad participada, con independencia de que los

beneficios con cargo a los cuales se distribuyen tales dividendos procedan de la

realización de actividades empresariales o de otro tipo de actividades. Por el contrario,

cuando no se alcanza dicho porcentaje no puede aplicarse la exención del artículo 20 bis;

se produce entonces lo que se ha denominado acción infecciosa (Infektionswirkung) de

las rentas pasivas sobre las activas.

El riesgo de no alcanzar el mencionado porcentaje podrá ser evitado en algunos casos

mediante las adecuadas operaciones de planificación de las actividades de la sociedad

participada extranjera; bastará en tales ocasiones con transferir los elementos

patrimoniales o la realización de actividades que originen rentas pasivas a otra sociedad

distinta.

59

3.- Concepto y función de ingresos del ejercicio.

El porcentaje del 85 por 100 se refiere a los “ingresos” del ejercicio de la sociedad

participada. Lo relevante, por lo tanto, no es la proporción en que se encuentren los

rendimientos empresariales y las rentas pasivas, sino la proporción en que se encuentran

los ingresos correspondientes a los rendimientos empresariales y los ingresos que

correspondan a las rentas pasivas. Esta circunstancia debe ser destacada porque no

siempre existirá una relación directa entre el importe de los ingresos y el de los

rendimientos. Puede ocurrir que la sociedad participada obtenga tanto rentas activas

como pasivas; si las rentas activas son de signo negativo y las rentas pasivas son

positivas los dividendos distribuidos por dicha sociedad procederán necesariamente de

las rentas pasivas; en este caso será posible aplicar la exención de los dividendos si el 85

por 100 de los ingresos de la sociedad participada corresponden a rentas no definidas

como pasivas. De esta manera se posibilita que los dividendos distribuidos por la

sociedad participada procedan en la realidad de rentas no empresariales.

Existe por lo tanto una contradicción entre la formulación general del requisito, “que

los beneficios que se reparten... procedan de la realización de actividades empresariales”,

y la forma como se especifica o concreta este requisito, “solo se entenderá cumplido este

requisito cuando al menos el 85 por 100 de los ingresos del ejercicio correspondan a

...rentas ...que no estén comprendidas entre aquellas clases de rentas a que se refiere el

apartado 2 del artículo 121”. Según la formulación general, el dato decisivo no sería el

beneficio obtenido por la sociedad sino la parte de dicho beneficio que se reparte; con

una interpretación literal sería posible planificar el cumplimiento de dicho requisito

destinando a reservas la parte del beneficio de la sociedad procedente de rentas pasivas.

Sin embargo, la fórmula empleada para definir dicho requisito atiende únicamente a los

ingresos del ejercicio, que se convierte de esta manera en el dato decisivo.

60

La ley utiliza a estos efectos un concepto, los “ingresos”, deliberadamente amplio y

que excede de los meros rendimientos íntegros de las actividades empresariales. La

aplicación de este concepto planteará dificultades en algunos supuestos polémicos;

puede suscitarse, por ejemplo, si se incluirán a estos efectos entre los ingresos de la

sociedad participada las cantidades que se le puedan imputar en virtud de algún régimen

equivalente a la transparencia fiscal española; parecidas dudas pueden expresarse

respecto de los aumentos de base por ajustes en caso de operaciones vinculadas.

Puede incluso sostenerse que los ingresos a que se refiere este precepto no tienen que

ser necesariamente los ingresos computables para la determinación de la base imponible,

sino que basta que se trate de ingresos a efectos contables; así parece desprenderse del

tenor literal de este precepto que se limita a exigir que tales ingresos “correspondan” a

determinadas rentas; basta por lo tanto que esos ingresos estén relacionados con las

rentas de que se trate, pero no se requiere que tales ingresos sean ingresos computables

para el cálculo de la renta.

4.- Reglas especiales de localización de determinadas actividades.-

El precepto comentado introduce diversas normas específicas que fijan los requisitos

para que las rentas derivadas de determinadas actividades se consideren obtenidas en el

extranjero.

La relación de actividades contempladas tiene carácter exhaustivo, por lo que los

criterios allí establecidos no son aplicables a las actividades no mencionadas

expresamente; en concreto, no se hace referencia a las actividades de fabricación o

producción; esta ausencia se justifica porque los intereses económicos de las sociedades

dedicadas a la fabricación o producción suelen radicar, precisamente, en el lugar en el que

tales sociedades están ubicadas, de tal manera que la constitución y la ubicación de estas

sociedades no suele justificarse por motivos tributarios sino por otras consideraciones;

en consecuencia, se podrá aplicar la exención de los dividendos aunque la sociedad

61

participada extranjera que realice actividades de fabricación venda los productos a

residentes en España.

Algunas de estas normas específicas pueden ser eludidas con relativa facilidad;

bastará interponer una sociedad no residente en territorio español entre la sociedad

extranjera participada que realiza las actividades empresariales contempladas y la

destinataria última de tales operaciones residente en España. Puede plantearse si sería

aplicable en estos supuestos la norma contra el fraude de ley contenida en el artículo 24

de la Ley General Tributaria.

Se puede cuestionar, asimismo, la conformidad de estas normas específicas con el

Tratado de Roma. En concreto, y respecto de las normas semejantes contenidas en la

anterior redacción del artículo 130 de la Ley del Impuesto de Sociedades, se ha sostenido

que cuando la entidad participada reside en otro Estado miembro de la Unión Europea

las restricciones impuestas por estas normas podrían ser incompatibles con la libertad de

circulación de mercancías y la libre prestación de servicios.

5.- Sociedad participada extranjera que realiza actividades financieras y crediticias.-

La realización por la sociedad participada extranjera de actividades crediticias y

financieras puede suscitar diversas cuestiones. Es preciso determinar, ante todo, la

norma aplicable en tales casos. La duda surge porque tales actividades aparecen

contempladas por dos preceptos. Por una parte, el apartado 1.c) incorpora una norma

específica según la cual “En particular, a estos efectos, se considerarán obtenidas en el

extranjero las rentas procedentes de las siguientes actividades: ... Crediticias y

financieras, cuando los préstamos y créditos sean otorgados a personas o entidades

residentes en el país o territorio en el que resida la entidad participada o en cualquier otro

país o territorio diferente del español, siempre que las operaciones se efectúen a través

de la organización de medios personales y materiales de que disponga la entidad

participada”. Por otra, el mismo apartado 1.c) se remite al artículo 121.2 para determinar

62

lo que deba considerarse como actividades empresariales; como es sabido, en el citado

artículo 121.2 aparecen dos apartados, el b) y el c), que pueden afectar a las rentas

obtenidas por la realización de actividades crediticias y financieras.

El resultado a que conducen ambos preceptos es distinto. La norma específica del

apartado 1.c), al fijar los criterios que permiten considerar obtenida en el extranjero la

renta procedente de las actividades crediticias y financieras, admite implícitamente que

las citadas actividades son actividades empresariales; por lo tanto, los beneficios

obtenidos por la sociedad participada extranjera que procedan de la realización de

actividades crediticias y financieras cumplirían en todo caso el requisito establecido por

el apartado 1.c). Por el contrario, si se aplican las normas del artículo 121.2 podrá ocurrir

que, en algunos casos, las rentas obtenidas por la sociedad participada extranjera que

realice actividades crediticias y financieras será renta sometida a transparencia fiscal

internacional y, en consecuencia, no cumplirá el requisito exigido por el apartado 1.c).

La contradicción entre la norma específica referida a las actividades crediticias y

financieras y la genérica remisión al artículo 121.2 puede explicarse por el concepto que

de las actividades empresariales ha adoptado el apartado 1.c) del artículo 20 bis. La

norma específica sobre actividades crediticias y financieras cobraba pleno sentido en el

marco del artículo 130 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades en su anterior redacción;

el precepto últimamente citado definía con carácter general las actividades empresariales

por remisión al artículo 40 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de 1991, y establecía a

continuación una serie de normas específicas para delimitar los supuestos en los cuales

determinadas actividades empresariales, entre ellas las crediticias y financieras, debían

ser consideradas como realizadas en el extranjero. Por el contrario, el apartado 1.c) del

artículo 20 bis adopta un criterio distinto para definir las actividades empresariales, lo

que obligaba a replantear el sentido y alcance de las normas específicas sobre

determinadas actividades.

63

Es significativo a este respecto que el artículo 130.1.c).d,) de la Ley del Impuesto

sobre Sociedades en su anterior redacción calificaba expresamente a las operaciones

crediticias y financieras como actividades empresariales, si bien exigía que tales

actividades se efectuaran a través de la organización de medios personales y materiales

de que disponga la entidad participada. En la redacción del artículo 20 bis ha

desaparecido la calificación expresa de las actividades crediticias y financieras, así como

del comercio al por mayor o los servicios y las aseguradoras y reaseguradoras, como

actividades empresariales, pero se mantiene como requisito que las operaciones se

efectúen a través de la organización de medios personales y materiales de que disponga la

entidad participada. Pero el mantenimiento de este inciso sólo tiene sentido cuando se

trata de actividades empresariales. Dada la incompatibilidad existente entre las rentas

empresariales y las rentas sujetas a transparencia fiscal internacional, podría concluirse

que la realización por la entidad participada de actividades crediticias y financieras

mediante la organización de medios personales y materiales debería ser calificada como

realización de actividades empresariales a los efectos del apartado 1.c).

La redacción de la norma específica del apartado 1.c) del artículo 20 bis sobre las

actividades crediticias y financieras suscita además otras cuestiones. No se determina en

dicha norma cuales son las concretas operaciones que cabe englobar en el concepto de

actividades crediticias y financieras; parece claro que este concepto no puede quedar

reducido a la concesión de préstamos y créditos, único supuesto tomado en

consideración por la norma comentada. Para delimitar el concepto de actividades

crediticias y financieras se debe acudir a la normativa reguladora de tales entidades y

actividades, y de manera especial al artículo 52 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre

Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, adicionado por la Ley 3/1994, de

14 de abril, que enumera las actividades propias de las entidades de crédito.

Del conjunto de actividades crediticias y financieras, la norma establece criterios de

realización espacial únicamente respecto de la concesión de préstamos y créditos. A

sensu contrario puede argumentarse que la regla establecida para los préstamos y

64

créditos no es aplicable a las restantes actividades crediticias y financieras. En

consecuencia, las rentas obtenidas por la sociedad participada extranjera procedentes de

la realización de actividades crediticias y financieras, distintas de la concesión de

préstamos y créditos, a favor de personas o entidades residentes en territorio español

podrían ser consideradas a estos efectos como obtenidas en el extranjero.

El tenor literal de la norma sobre actividades crediticias y financieras establece que las

rentas obtenidas por la sociedad participada extranjera procedentes de la concesión de

préstamos y créditos a personas o entidades residentes en territorio español nunca

pueden ser consideradas a estos efectos como rentas obtenidas en el extranjero. Así

entendido, el contenido del precepto puede entrar en contradicción con lo dispuesto por

el apartado 2.c) del artículo 121 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades; según esta

última norma, están sometidas a transparencia fiscal internacional las rentas obtenidas

por la sociedad extranjera procedentes de actividades crediticias y financieras realizadas

con personas o entidades residentes en territorio español; pero el párrafo 2 del apartado

2.c) del artículo 121 excluye de transparencia las rentas derivadas de tales actividades,

aunque sean realizadas con personas o entidades residentes en territorio español, si se

cumplen determinados requisitos. Puede ocurrir, por lo tanto, que unas mismas rentas

obtenidas por la sociedad participada extranjera, las derivadas de la concesión de

prestamos o créditos a personas o entidades residentes en territorio español, no puedan

considerarse sometidas a transparencia fiscal internacional si concurren las circunstancias

del párrafo 2 del apartado 2.c) del artículo 121, y sin embargo no se consideren obtenidas

en el extranjero por aplicación de la norma específica del apartado 1.c) del artículo 20 bis.

Como hemos indicado supra, las rentas derivadas de las actividades crediticias y

financieras deben ser consideradas como rentas procedentes de actividades empresariales

a los efectos del apartado 1.c) del artículo 20 bis. Sin embargo puede también alegarse

que cuando concurran las circunstancias establecidas en las letras b) y c) del apartado 2

del artículo 121 las rentas derivadas de las actividades crediticias y financieras serán

65

rentas sujetas a transparencia fiscal internacional. Se hace por ello necesario delimitar con

la mayor precisión posible el ámbito de aplicación de las normas últimamente citadas.

Respecto de la letra b) del apartado 2 del artículo 121, la cuestión se ha suscitado con

relación a la divisionaria d,), que excluye de transparencia las rentas positivas que

procedan de los activos financieros tenidos por entidades de crédito y aseguradoras

como consecuencia del ejercicio de sus actividades, sin perjuicio de lo establecido en la

letra c). La contestación de la Dirección General de Tributos de 10 de noviembre de 1995

entiende que “Estos activos serán los que las entidades de crédito tengan y gestionen

empresarialmente dentro de las actividades realizadas permitidas por la ley a estas

entidades. En concreto, por ejemplo, el artículo 52 de la Ley 26/88, de 29 de julio, de

disciplina e intervención de las entidades de crédito, contempla la posibilidad de que las

entidades de crédito puedan realizar, dentro de sus actividades, operaciones por cuenta

propia o de su clientela que tengan por objeto valores negociables, instrumentos de los

mercados monetarios o de cambios, instrumentos financieros a plazo, opciones y futuros

financieros y permutas financieras. La norma de la letra b), d), del apartado 2 no exige

requisitos adicionales respecto de los activos financieros tenidos por las entidades de

crédito distintos de los exigidos como consecuencia de la normativa reguladora sustantiva

de las actividades empresariales de las entidades de crédito.”

Con relación a la letra c) del apartado 2 se ha destacado su amplio campo de

aplicación, que abarca tanto los supuestos en que la entidad extranjera se financia

completamente por medio de préstamos de terceras entidades no vinculadas, como los

casos en que los fondos empleados por la participada extranjera para realizar las

actividades crediticias proceden de préstamos o aportaciones de otras sociedades

vinculadas y de manera especial de los excedentes financieros del grupo.

La redacción del apartado 2.c) del artículo 121 obliga a delimitar el alcance de la

expresión “actividades crediticias, financieras (...) realizadas, directa o indirectamente,

con personas o entidades residentes en territorio español”. La contestación de la

66

Dirección General de Tributos de 10 de noviembre de 1996, ha establecido que “La

realización de actividades de forma indirecta entre la entidad no residente y las entidades

residentes vinculadas se dará en todos aquellos supuestos en que junto con las entidades

no residentes vinculadas concurren terceras entidades, que realizan directamente la

actividad que va a determinar gastos fiscalmente deducibles en la entidad residente, de tal

forma que las operaciones directas realizadas por estas terceras entidades con la entidad

residente tienen su causa en las relaciones que a su vez mantienen con la entidad no

residente vinculada. Se trata de una cuestión de hecho que exigirá en cada caso concreto el

examen de las relaciones y pactos existentes entre las entidades afectadas. No puede

entenderse, por tanto, de una manera general que se realizan actividades de forma

indirecta siempre que una entidad no residente realice cualquier tipo de operación con

otra entidad que desarrolla actividades que determinan gastos fiscalmente deducibles en

una entidad residente en territorio español vinculada a la primera. En particular, no

puede considerarse que se desarrolla de forma indirecta una actividad crediticia cuando

un Banco extranjero controlado por una entidad financiera residente en territorio español

preste fondos en el mercado interbancario organizado en su país de residencia y la

entidad prestataria a su vez preste fondos a la entidad residente que controla el Banco

extranjero, si no median otros pactos o circunstancias que determinen la existencia de una

relación entre las dos operaciones financieras.”

6.- Rentas consistentes en dividendos de otras entidades no residentes.-

El requisito establecido en el apartado 1.c), que los beneficios repartidos procedan de

la realización de actividades empresariales en el extranjero, queda satisfecho no solo

cuando el 85 por 100 de los ingresos del ejercicio corresponden a rentas obtenidas en el

extranjero y no comprendidas entre las clases de renta a que se refiere el apartado 2 del

artículo 121, sino también cuando el indicado porcentaje de los ingresos del ejercicio

corresponde a las rentas descritas en la letra b’): “Dividendos o participaciones en

beneficios de otras entidades no residentes respecto de las cuales el sujeto pasivo tenga

una participación indirecta que cumpla los requisitos de porcentaje y antigüedad

67

previstos en la letra a), cuando los referidos beneficios y entidades cumplan, a su vez,

los requisitos establecidos en las demás letras de este apartado. Asimismo, rentas

derivadas de la transmisión de la participación en dichas entidades no residentes, cuando

se cumplan los requisitos del apartado siguiente”.

El precepto contempla el supuesto en el cual la sociedad A residente en España

obtiene dividendos de B, que ostenta la condición de sociedad participada residente en el

extranjero, la cual a su vez obtiene dividendos de otra sociedad C residente también en el

extranjero.

En principio, los dividendos obtenidos por B son rentas pasivas sometidas al régimen

de transparencia fiscal internacional por aplicación del apartado 2.b) del artículo 121. Por

lo tanto, los expresados dividendos no podrían calificarse como beneficios procedentes

de la realización de actividades empresariales y no cumplirían el requisito del apartado

1.c) a tenor de lo especificado en la letra a,). Todo ello, naturalmente, sin perjuicio de la

posible aplicación de lo dispuesto por el artículo 121.2 respecto de las participaciones

empresariales si se cumplían las circunstancias allí previstas.

La norma contenida en la letra b,) establece una excepción a la regla general de la letra

a,) con la finalidad de conservar el carácter originario de la renta empresarial; se pretende

que los dividendos derivados de entidades que fundamentalmente realizan actividades

empresariales no pierdan su naturaleza de renta empresarial a lo largo de la cadena de

participaciones.

Conviene resaltar, ante todo, la amplitud con la que aparece definido el requisito

ahora analizado. A diferencia de la regulación vigente en otros países, la ley española no

exige que los dividendos percibidos por la sociedad participada extranjera procedan de

sociedades residentes en el mismo país; tampoco se requiere que exista algún tipo de

conexión entre el objeto social de la sociedad participada extranjera perceptora de esos

dividendos y el de la sociedad extranjera distribuidora de los mismos. A su vez, la

68

sociedad participada extranjera tanto puede tener como objeto exclusivo la tenencia de

participaciones en otras sociedades como simultanear dicha tenencia con la realización de

actividades empresariales.

La Ley 6/2000 ha introducido algunas modificaciones en este párrafo para aclarar las

dudas que podían suscitarse con la redacción ofrecida por el Decreto-Ley 3/2000. La

norma precisa ahora que deben concurrir dos requisitos. Por una parte, se exige que el

sujeto pasivo, es decir la sociedad residente en España, tenga una participación indirecta

en la otra sociedad no residente que cumpla los requisitos de porcentaje y antigüedad

previstos en la letra a); el Decreto-Ley solo se refería al porcentaje de participación de la

letra a), pero no mencionaba la antigüedad de esa participación.

Por otra parte, los beneficios obtenidos por esa otra entidad no residente y la entidad

en sí misma deben cumplir los requisitos establecidos en las demás letras de este

apartado, es decir en las letras b) y c); por lo tanto, se aclara que los referidos beneficios

deberán proceder de la realización de actividades empresariales en el extranjero y,

además, la otra entidad no residente que ha obtenido dichos beneficios debe estar gravada

por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre

Sociedades español.

Puede discutirse si la actividad empresarial debe ser directamente realizada por la

sociedad C, participada por B, o si basta que dicha actividad sea realizada por otra

sociedad que se encuentre en un eslabón posterior de la cadena de participaciones (p. ej.

una sociedad D participada a su vez por C). Puede traerse a colación la doctrina fijada

por la contestación de la Dirección General de Tributos, de 28 de diciembre de 1998, que

aunque referida a las entidades de tenencia de valores extranjeros puede ser también

aplicable al caso que nos ocupa, dada la identidad de normas aplicables en ambos casos.

“La cuestión que se plantea es la aplicación de los requisitos expuestos (art. 130.1 de la

Ley del Impuesto sobre Sociedades) cuando la entidad de tenencia de valores extranjeros

no participa directamente en el capital de la entidad que realiza las actividades

69

empresariales en el extranjero. En este caso, los beneficios empresariales obtenidos en el

extranjero son repartidos, en forma de dividendos, a otras entidades también participadas

por la entidad de tenencia de valores extranjeros; estos dividendos, a su vez, determinan

un beneficio en la entidad perceptora y es ésta la que reparte el dividendo

correspondiente a la entidad de tenencia de valores extranjeros.

“Por aplicación de lo previsto en el artículo 130.1.c)a,) de la Ley del Impuesto sobre

Sociedades, cuando en una cadena de entidades participadas no residentes los ingresos de

alguna de ellas procedan, al menos en el 90 por 100, de la realización de actividades

empresariales, los dividendos percibidos con cargo a los mismos, aunque sea por medio

de otra sociedad, se entienden procedentes igualmente de la realización de actividades

empresariales.

“La misma consideración de ingreso procedente de actividades empresariales tendría

la renta derivada de la transmisión de las participaciones en las citadas entidades no

residentes en las que al menos el 90 por 100 de sus ingresos procedan de la realización de

actividades empresariales.

“Por último, la aplicación de este criterio requiere que la entidad consultante tenga

una participación, directa o indirecta, sobre todas las entidades no residentes que

integran la cadena de entidades participadas, igual o superior al 5 por 100, siempre que,

además, todas esas entidades cumplan los demás requisitos establecidos en el citado

apartado 1 del artículo 130 de la Ley del Impuesto de Sociedades”.

Del tenor literal de la expresión “rentas derivadas de la transmisión de la participación

en dichas entidades no residentes” se desprende con claridad que el adquirente en dicha

transmisión puede ser la sociedad española perceptora de los dividendos que aplica la

exención. Así lo confirma la contestación de la Dirección General de Tributos de 27 de

noviembre de 1996; en el supuesto analizado en dicha resolución una sociedad residente

en España adquiere a su filial residente en Holanda las participaciones que dicha filial

poseía en otras sociedades residentes en el extranjero y cuyos ingresos procedían de la

realización de actividades empresariales; una vez efectuada la transmisión, la filial

holandesa distribuía a la sociedad española un dividendo por el importe del beneficio

70

realizado en la venta de las participaciones. La Administración entiende, a los efectos de

la aplicación del artículo 30 bis, que según el artículo 130.1.c) de la Ley del Impuesto

sobre Sociedades debe entenderse por rentas que deriven de la realización de actividades

empresariales en el extranjero las rentas derivadas de la transmisión de la participación de

entidades no residentes en territorio español que cumplan los requisitos previstos en el

apartado 1 del artículo 130 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades respecto de las que

la entidad residente en territorio español tenga una participación, directa e indirecta,

superior al 5 por 100; en consecuencia, cumpliéndose los requisitos previstos en el

apartado 3 del artículo 30 bis, la sociedad residente en España podía aplicar la deducción

prevista en el artículo últimamente citado.

La ley no precisa como deba calcularse el importe de las rentas derivadas de la

transmisión de la participación; la cuestión podrá alcanzar relevancia cuando la sociedad

participada extranjera obtenga simultáneamente rentas empresariales y rentas pasivas y

sea preciso determinar si el importe de los ingresos correspondientes a las primeras

alcanzan el ya citado porcentaje del 85 por 100. Puede ocurrir, en efecto, que la

transmisión de la participación se realice en varias operaciones distintas; en tal caso, es

posible que una operación de lugar a una ganancia patrimonial en tanto que otra

operación puede originar una pérdida patrimonial, lo que a su vez exige determinar si

cada operación debe computarse separadamente o si es preciso integrar y compensar

entre sí las ganancias con las pérdidas.

71

VI.- LAS RENTAS OBTENIDAS EN LA TRANSMISIÓN DE LA

PARTICIPACIÓN.-

El apartado 2 del artículo 20 bis completa la exención establecida por el apartado 1

para los dividendos procedentes de entidades no residentes con la correlativa exención de

las rentas obtenidas en la transmisión de la participación en dichas entidades. Dada la

amplitud del citado apartado estudiaremos por separado la regla general y las reglas

especiales allí contenidas.

La regla general aparece expresada en el párrafo primero del apartado 2: “Estará

exenta la renta obtenida en la transmisión de la participación en una entidad no residente

en territorio español, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado

anterior. El mismo régimen se aplicará a la renta obtenida en los supuestos de separación

del socio o disolución de la entidad”.

No parece necesario insistir en el fundamento de esta exención. Es cierto que, desde

una perspectiva jurídico-formal, la percepción de un dividendo y la transmisión de una

participación en el capital de una sociedad son actos distintos y dan lugar a rentas

también diferentes. Pero un análisis que atienda a la realidad económica subyacente, y en

el que prime la sustancia sobre la forma, no puede desconocer que la percepción de un

dividendo y la transmisión de la participación no son sino técnicas para materializar la

participación del socio en los beneficios de la sociedad. La equiparación de los

dividendos y de las rentas obtenidas en la transmisión de la participación no es, en

última instancia, sino una consecuencia del genérico principio de igualdad. Parece por ello

aconsejable extender a las rentas obtenidas en la transmisión de la participación el

beneficio tributario establecido para la obtención de los dividendos.34

34 Aunque la asimilación de los dividendos y las plusvalías obtenidas por la transmisión de laparticipación sólo se ha producido en nuestro ordenamiento con caracter general en fecha reciente, a partirdel Decreto-ley 8/1996 y la Ley 10/1996; sin embargo el problema de la doble imposición de losbeneficios sociales no distribuidos era ya sobradamente conocido por la doctrina; cfr. PALAO, C., Laimposición sobre las ganancias de capital y la justicia tributaria,, pp. 51 ss.

72

Conviene subrayar, por el contrario, las posibilidades que ofrece esta exención para

definir la política de destino o empleo de los beneficios que deba seguir la sociedad

participada. A la vista de las posibilidades que abren los apartados 1 y 2 del artículo 20

bis, la sociedad española titular de las participaciones puede adoptar una de estas dos

posturas: o bien influir para que la sociedad participada extranjera distribuya dividendos

y aplicar la exención prevista en el apartado1; o bien influir para que la sociedad

participada extranjera no distribuya dividendos, en cuyo caso la renta se materializará en

el momento de transmitir la participación y se aplicará la exención prevista en el

apartado 2.

La eficacia de la exención puede variar notablemente según cual sea el país de residencia

de la entidad participada cuyas participaciones son transmitidas. A estos efectos, es

preciso diferenciar tres supuestos distintos:

a) La entidad participada reside en un país con el que España no tiene convenio. La carga

tributaria que soportará la renta derivada de la transmisión de la participación dependerá

directamente de la legislación interna de aquel país. Es probable que dicho país grave

dicha renta en virtud de alguna norma equiparable al artículo 12.1.h) de la Ley 41/1998,

de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes; en tal caso el sujeto

pasivo podrá optar por aplicar en España la exención del artículo 20 bis o acogerse a la

deducción del artículo 29, pero ambas posibilidades se limitan a evitar la doble

imposición y dejan subsistente el impuesto pagado en el país de residencia de la

participada. La situación será por lo tanto más ventajosa cuando aquel país no grave

tales rentas o las grave a tipos reducidos.

b) La entidad participada residen en un país con el que existe un convenio que contiene

una cláusula específica sobre este tipo de rentas. Algunos convenios (Argentina,

Australia, Bélgica, Corea, China, Estados Unidos, Francia, India, Irlanda, Israel, México,

Noruega, Portugal) incluyen, en el artículo dedicado a las “ganancias de capital”, un

73

apartado específico en el que se dispone expresamente que las ganancias derivadas de la

enajenación de acciones o participaciones en una sociedad residente de un Estado

contratante pueden someterse a imposición en ese Estado si se cumplen determinados

requisitos sobre porcentaje de participación (10% ó 25%) y periodo de permanencia de

esa participación. Nuevamente aquí la carga tributaria de tales rentas dependerá de la

forma como sean gravadas en el país de residencia de la participada, si bien algunos de

los convenios citados limitan la cuantía del impuesto que puede ser aplicado en aquel

país por este concepto. El sujeto pasivo podrá en este supuesto aplicar las disposiciones

específicas del convenio para evitar la doble imposición o acogerse a la exención del

artículo 20 bis. En todo caso, dichas rentas soportarán la carga tributaria correspondiente

al país de residencia de la participada.

c)La entidad participada reside en un país con el que existe convenio que no contiene una

cláusula específica para las rentas derivadas de la transmisión de la participación

(Alemania, Austria, Bolivia, Brasil, Bulgaria, Cuba, Checoslovaquia, Dinamarca,

Ecuador, Finlandia, Hungría, Indonesia, Italia, Japón, Luxemburgo, Marruecos, Polonia,

Reino Unido, Rumanía, Suecia, Suiza, Tailandia, Túnez). En este caso suele aplicarse la

norma general y residual contenida en el apartado 4 del artículo 13 del Modelo de

Convenio según la cual las ganancias derivadas de la enajenación de bienes distintos de

los mencionados en los apartados anteriores (inmuebles, muebles afectos a un

establecimiento permanente o a una base fija, ciertos buques y aeronaves) sólo pueden

someterse a imposición en el Estado contratante en que reside el transmitente. Según el

número 30 de los Comentarios Oficiales al Modelo de Convenio, el artículo 13 no

contiene una disposición específica para las ganancias derivadas de la transmisión de la

participación en sociedades, por lo que tales ganancias sólo pueden ser gravadas en el

Estado de residencia del transmitente y, en consecuencia, se excluye la tributación por el

Estado de la fuente, en este caso el Estado de residencia de la participada35 . En rigor, en

este supuesto no existe doble imposición; el Estado de residencia de la participada no

grava esta renta porque se lo impide el convenio; a su vez, España tampoco la grava

35 VOGEL, K., Doppelbesteuerungsabkommen, Art. 13, nº 95.

74

porque la declara exenta. De todo ello se deduce que la exención del número 2 del artículo

20 bis no puede ser calificada en estos casos como una medida para evitar la doble

imposición, sino más bien como un beneficio tributario de apoyo y estímulo a la

internacionalización de las empresas españolas. Nuevamente aquí se produce el resultado

de que las rentas derivadas de la transmisión de la participación en entidades extranjeras

son mejor tratadas que las rentas derivadas de la transmisión de la participación en

entidades españolas.

El apartado 2 del artículo 30 bis, antecedente inmediato del actual apartado 2 del

artículo 20 bis, introducía un importante límite cuantitativo al tomar como magnitud

relevante el “incremento neto de los beneficios no distribuidos, correspondientes a la

participación transmitida, generados por la entidad participada durante el tiempo de

tenencia de la participación transmitida”. La restricción cuantitativa introducida por

dicho precepto, que coincidía en lo sustancial con la establecida para los dividendos y

plusvalías de fuente interna por el apartado 5 del artículo 28, se justificaba en la

conveniencia de limitar el importe del beneficio tributario a la parte de renta obtenida en

la transmisión de la participación que derivara del incremento neto de los beneficios no

distribuidos generados por la entidad participada; pero esta limitación obligaba a

cuantificar el importe del citado incremento neto de los beneficios no distribuidos, lo que

ocasionaba no pocas dificultades.

La doctrina había puesto de manifiesto la diferencia en la amplitud de la exención para

los supuestos de transmisión de la participación en entidades no residentes según

resultara de aplicación el apartado 2 del artículo 30 bis o el apartado 2 del artículo 130

relativo a las entidades de tenencia de valores extranjeros. El apartado 2 del artículo 30

bis solo se aplicaba, según hemos visto, a los incrementos de patrimonio puestos de

manifiesto con ocasión de la transmisión de la participación que se correspondieran con

reservas no distribuidas originadas en el periodo de tenencia de la participación; por lo

tanto, este precepto no se aplicaba si el incremento de patrimonio derivaba de la

existencia de un fondo de comercio en la entidad participada extranjera. Por el contrario,

75

el apartado 2 del artículo 130 se aplicaba a cualquier incremento de patrimonio. Esta

disparidad de tratamiento constituía una de las diferencias más significativas entre la

regulación del artículo 30 bis y la establecida para las entidades de tenencia de valores

extranjeros por el artículo 130.

El apartado 2 del artículo 20 bis ha suprimido el indicado límite cuantitativo y

extiende el ámbito de la exención a la totalidad de las rentas positivas que se hayan

obtenido en la transmisión de la participación, siguiendo de esta manera la solución

adoptada previamente por el antiguo apartado 2 del artículo 130. La exención

comprende, por lo tanto, no solo la parte de la renta obtenida en la transmisión que

corresponda al incremento neto de los beneficios no distribuidos generados por la

entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación, sino también la

parte de renta obtenida en la transmisión que corresponda a otras causas. Pero la

solución adoptada por el legislador puede ser objeto de crítica desde diversos puntos de

vista. De una parte, las razones que justifican la extensión a las rentas obtenidas en la

transmisión de la participación del método para eliminar la doble imposición previsto

para los dividendos exigen que se produzca una situación de doble imposición, es decir,

que las rentas derivadas de la transmisión de la participación correspondan a reservas

explícitas36; de lo contrario, se terminaría dispensando mejor trato a las rentas derivadas

de la transmisión de la participación que a los dividendos. De otra, el estudio

comparativo del apartado 5 del artículo 28 y del apartado 2 del artículo 20 bis pone de

manifiesto que en la actualidad las rentas derivadas de la transmisión de la participación

en entidades extranjeras pueden recibir mejor trato que las rentas derivadas de la

transmisión de la participación en entidades españolas.

El apartado 2 del artículo 20 bis, siguiendo en este punto la fórmula que empleaba con

anterioridad el apartado 2 del artículo 130, dispone que la exención comprende “la renta”

obtenida en la transmisión de la participación. El tenor literal del precepto últimamente

citado suscitaba la duda de si la no integración en la base comprendía solamente las

36 Vid., Bruhler Empfehlungen zur Reform der Unternehmensbesteuerung, Bericht der Kommission zurReform der Unternehmensbesteuerung, p. 52.

76

rentas positivas o si abarcaba también las rentas negativas o pérdidas. La cuestión se

plantea porque el método de exención supone que las rentas de fuente extranjera, con

independencia de que sean positivas o negativas, no se incluyen en la base imponible;

esto significa que las pérdidas producidas en el extranjero no se incluyen en la base

imponible37 y, en consecuencia, no son compensables con las demás rentas positivas. El

efecto descrito, es decir que las pérdidas producidas en el país de la fuente no sean

tomadas en consideración por el impuesto del país de la residencia, ha sido calificado

como el inconveniente decisivo de este método y el reverso del dogma de la exención38.

La tesis expuesta ha sido, no obstante, objeto de crítica desde diferentes puntos de vista.

Se ha destacado, en este sentido, que el método de exención persigue que sólo sea

gravado el último eslabón, en este caso el socio de la sociedad residente que aplica la

exención; pero este efecto no se consigue plenamente si no se permite que la sociedad

deduzca la pérdida. La no inclusión de las pérdidas en la base imponible significa,

además, que el impuesto que grava a la sociedad no toma en consideración en absoluto

pérdidas de valor realizadas, efecto que puede ser calificado como contrario al principio

de capacidad económica. Conviene destacar, por último, que no parece adecuado que la

posibilidad de deducir las pérdidas procedentes del extranjero se haga depender del

método, exención o imputación, elegido en cada caso. Por todo lo cual ha podido

afirmarse que la imposibilidad de deducir las pérdidas procedentes del extranjero podría

colisionar en algunos casos con la finalidad perseguida por el método de exención39.

.La cuestión fue abordada por la Resolución de la Dirección General de Tributos de 27

de diciembre de 1996, respecto de las entidades de tenencia de valores extranjeros pero

con argumentos que pueden ser aplicados al caso que nos ocupa, en los siguientes

términos: “La interpretación correcta de dicho apartado (se refiere al apartado 2 del

artículo 130) debe atender al espíritu y finalidad de la norma. En este sentido, el régimen

37 JACOBS, O. Internationale Unternehmensbesteuerung, p. 18.38 MÖSSNER, J.M., Die Methoden zur Vermeidung der Doppelbesteuerung. Vorzüge, Nachteile,aktuelle Probleme., pp. 149 ss.39 HERRMANN/HEUER/RAUPACH, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuer. Sonderlieferung zurSteuerreform 1999/2000/2002, KStG parágrafo 8b, Anm. 14.

77

especial de las entidades de tenencia de valores extranjeros tiene como objeto eliminar la

doble imposición económica internacional por las rentas derivadas de las participaciones

tenidas sobre entidades no residentes que desarrollen actividades empresariales,

cualquiera que sea la forma en la que se manifieste la renta en aquella entidad de tenencia,

esto es, tanto si toma la forma de dividendo como de renta generada en la transmisión de

esa participación, de manera que solamente se alcanza dicha finalidad cuando esta última

renta sea positiva, por lo que, en caso de que en la transmisión de las participaciones se

obtenga una pérdida, la misma se integrará en la base imponible”.40

El Decreto-Ley 3/2000 se hizo eco de la tesis de la Dirección General de Tributos y

especificó que estaba exenta “la renta positiva” obtenida en la transmisión de la

participación. Con posterioridad, la Ley 6/2000 ha vuelto a la redacción del antiguo

artículo 130 y declara exenta, según hemos visto, a “la renta”, sin efectuar distinción

alguna sobre su signo positivo o negativo. La cuestión se plantea ahora en los mismos

términos en que se planteaba bajo la vigencia del antiguo artículo 130.2, por lo que debe

considerarse vigente la doctrina expresada en la citada Resolución de la Dirección General

de Tributos; en consecuencia, si la transmisión de la participación produce una pérdida

patrimonial, dicha renta negativa deberá seguir el régimen general y se incluirá en la base

imponible de la sociedad española que ha efectuado la transmisión.

El tenor literal del apartado 2 obliga a determinar el alcance del concepto “transmisión

de la participación”. Algunos convenios utilizan una fórmula más estricta y toman en

consideración únicamente las ganancias derivadas de la “enajenación de acciones”

(artículo 13.3 del convenio con México); otros convenios, por el contrario, utilizan unos

términos más amplios que comprenden las ganancias que un residente de un Estado

contratante obtenga directa o indirectamente de la “enajenación, intercambio u otra

disposición, de participaciones” (artículo 13.3 del convenio con Israel). El sentido y

finalidad de la norma justifican que el concepto “transmisión de la participación” sea

interpretado en un sentido amplio, que englobará no sólo la enajenación o venta sino

40 Vid. MARTIN JIMENEZ, A., Consideraciones sobre el régimen de las entidades de tenencia devalores extranjeros tras la aprobación del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, pp.706 ss.

78

también otros actos o negocios jurídicos susceptibles de producir idénticos efectos

económicos, tales como la permuta o la aportación a una sociedad41. En concreto,

pueden incluirse entre las transmisiones de participaciones contempladas por el artículo

20 bis.2 las aportaciones no dinerarias especiales previstas por el artículo 108 de la ley;

así lo ha reconocido la Administración al interpretar que la renuncia al régimen de

diferimiento previsto para este supuesto por el artículo 98 no impide aplicar la exención

del artículo 20 bis42. A su vez, el artículo 27 de la Ley 6/2000 ha añadido un nuevo

apartado 3 al artículo 110 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades por el que se declara

la incompatibilidad de la exención prevista por el artículo 20 bis para las rentas derivadas

de la transmisión de participaciones en entidades no residentes con el régimen de

diferimiento de rentas contenido en el capítulo VIII del título VIII de la citada ley que

regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de

valores; la incompatibilidad entre ambos regímenes viene a reconocer, aunque de forma

implícita, que las operaciones reguladas por el citado capítulo VIII del título VIII pueden

constituir la transmisión de la participación a que se refiere el número 2 del artículo 20

bis.

Las dudas sobre el alcance de los términos “transmisión de la participación” han surgido

a propósito de las rentas que se ponen de manifiesto como consecuencia de la realización

de determinadas operaciones societarias. La cuestión se ha planteado porque, a diferencia

del artículo 28 relativo a la deducción para evitar la doble imposición interna, que se

aplica no solo a la percepción de dividendos y participaciones en beneficios y a la

transmisión de la participación, sino también a otros supuestos expresamente

contemplados en su apartado 3; por el contrario, el artículo 30 bis se refería solamente a

la percepción de dividendos y participaciones en dividendos y a la transmisión de la

participación. Podía por ello suscitarse si la deducción prevista en el artículo 30 bis era

también aplicable, en su caso, a las rentas procedentes de las operaciones enunciadas en

41 Sobre la posibilidad de aplicar la exención del artículo 20 bis a las aportaciones no dinerarias a que serefieren los artículos 98 y 108 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, vid. la Contestación de laDirección General de Tributos de 27 de febrero de 2001, nº de consulta V0006-01, Gaceta Fiscal nº 199,junio 2001, pp. 46 ss.42 Vid. la Contestación de la Dirección General de Tributos de 27 de febrero de 2001, nº de consultaV0006-01, publicada en Gaceta Fiscal nº 199, junio de 2001, pp. 46 ss.

79

el apartado 3 del artículo 28, tales como liquidación de sociedades, separación de socios,

adquisición de acciones o participaciones propias para su amortización y disolución sin

liquidación en las operaciones de fusión, escisión total o cesión global del activo y

pasivo. El apartado 2 del artículo 20 bis ha resuelto parcialmente la cuestión al disponer

que “El mismo régimen (previsto para las rentas obtenidas en la transmisión de la

participación) se aplicará a la renta obtenida en los supuestos de separación del socio o

disolución de la entidad”.

La justificación de la citada norma no ofrece, en principio, excesivas dificultades. De la

misma manera que se asimila la renta derivada de la transmisión de la participación a los

dividendos, parece también coherente dispensar a las rentas ocasionadas por la

disolución de la sociedad participada el mismo trato que se arbitra para las puestas de

manifiesto con motivo de la transmisión de la participación. Pero la solución adoptada

por el inciso transcrito ha sido objeto de críticas desde diversas perspectivas. Conviene

destacar, ante todo, que el artículo 4.1 de la Directiva del Consejo (90/435/CEE) de 23 de

julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y

filiales de Estados miembros diferentes, excluye de su ámbito de aplicación los beneficios

recibidos por una sociedad matriz de su sociedad filial por motivo de la liquidación de la

citada filial; para justificar esta exclusión se ha invocado que la Directiva persigue

incentivar la formación de grupos de sociedades europeos, en tanto que la inclusión de

las rentas derivadas de la liquidación de las filiales favorecería el desmembramiento de

tales grupos43. La disparidad de criterios entre la Directiva y el artículo 20 bis evidencia,

una vez más, que el régimen introducido por el citado precepto no puede ser calificado

como mera transposición de la Directiva.

El precepto transcrito deja abiertos también algunos interrogantes sobre la calificación

de estas rentas. Puede plantearse, en este orden de consideraciones, si la separación del

socio y la disolución de la sociedad deben asimilarse a la transmisión de la participación,

43 MAISTO, G. Il regime tributario dei dividendi nei rapporti tra “societá madri” e “societá figlie”, p.64.; CONTRINO, A. The new Italian tax regime of “inbound dividends” paid by subsidiaries resident innon-EU countries, p. 105.

80

como reconoce el apartado 2 del artículo 20 bis, o a la obtención de dividendos y

participaciones en beneficios, como se deduce con algunos matices del apartado 3 del

artículo 28. La calificación de la renta puede depender de la perspectiva que se adopte.

Para la sociedad participada, la distribución de los beneficios derivados de su liquidación

es una distribución de beneficios retenidos, por lo que debería aplicarse la misma regla

que se ha aplicado a las distribuciones de beneficios efectuadas durante la vida de la

sociedad. Por el contrario, si la sociedad que detenta la participación en el momento de la

liquidación adquirió las acciones durante la vida de la sociedad liquidada, puede

entenderse que la distribución efectuada con motivo de la liquidación es un pago por la

entrega de las acciones que ocasiona una posible ganancia de capital44.

Algunos convenios incorporan un apartado en el Protocolo por el que se especifica que,

con referencia al artículo 10.3 del convenio, en el que se define el concepto de dividendo,

se entenderá que el término “dividendo” comprende los beneficios derivados de la

liquidación de una sociedad (con diferentes matices, los convenios con Bélgica,

Dinamarca, Estados Unidos, Francia, Israel). La calificación de los beneficios derivados

de la liquidación como dividendo producirá diversos efectos. De una parte, esas rentas

podrán ser gravadas en el país de la fuente conforme a las previsiones del artículo 10.2

del correspondiente convenio. De otra, una misma renta será calificada de forma distinta

según se le aplique el convenio o la norma interna representada en este caso por el

número 2 del artículo 20 bis.

Cuando se trata de dividendos y plusvalías de fuente interna, el artículo 28.3 de la ley

únicamente permite efectuar la deducción, en los supuestos de liquidación de sociedades

y separación de socios, respecto de las rentas computadas derivadas de dichas

operaciones, en la parte que corresponda a los beneficios no distribuidos y a la renta que

la entidad liquidada deba integrar en la base imponible de acuerdo con lo establecido en el

artículo 15.3 de la ley. Se elimina de esta manera la doble imposición originada porque

unas mismas rentas, las puestas de manifiesto con motivo de la liquidación de la

44 FARMER, P., LYAL, R., EC Tax Law, p. 273.

81

sociedad, tributan tanto en la sociedad liquidada, dando origen a la llamada plusvalía de

disolución (artículo 15.3), como en el socio de dicha sociedad (artículo 15.6). Por el

contrario, la exención del artículo 20 bis. 2 opera con independencia de que la plusvalía

de disolución de la sociedad participada, correspondiente a sus reservas tácitas, haya

tributado o no en su país de residencia, bastando según ya nos consta, que la citada

sociedad haya estado gravada por un impuesto de naturaleza idéntica o análoga al

Impuesto sobre Sociedades español. Debemos precisar aquí que el tratamiento

dispensado por el país de residencia de la participada a la plusvalía de disolución es

irrelevante para calificar al impuesto allí vigente como idéntico o análogo al impuesto

español; basta considerar las diferentes soluciones de que ha sido objeto la expresada

plusvalía en nuestro ordenamiento para concluir que su régimen jurídico-tributario no

puede constituir un elemento decisivo a la hora de comparar otro impuesto con el

español45 .

El apartado 2 condiciona la aplicación de la exención a que se cumplan los requisitos

establecidos en el apartado 1. De la interpretación conjunta de los apartado 2 y 1.a) se

deduce que no es necesario que se transmita un porcentaje de participación mínimo del 5

por 100; bastará en estos casos que el porcentaje antes de la transmisión sea como

mínimo del 5 por 100. Así parece confirmarlo el párrafo 2 del apartado 2 al disponer,

con una redacción ciertamente mejorable, que “El requisito previsto en la letra a) del

apartado anterior deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión”. Tampoco

se exige que con posterioridad a la transmisión se mantenga un determinado porcentaje

de participación; pero si como consecuencia de la transmisión el porcentaje de

participación es inferior al 5 por 100 se producirá un doble efecto: de una parte, no

podrá practicarse en lo sucesivo la deducción por dividendos; de otra, cuando se

transmita la participación restante, o una parte de la misma, no se podrá aplicar la

exención por transmisión de participación.

45 Sobre la evolución de la citada plusvalía en nuestro ordenamiento, vid. AA.VV. Comentarios alImpuesto sobre Sociedades, Cuatrecasas, t. 1, pp. 618 ss.

82

Cuando se transmite la participación en una entidad residente en territorio español, el

apartado 5 del artículo 28 exige que la entidad participada tribute al tipo general del

Impuesto sobre Sociedades o al tipo del 40 por 100. Por el contrario, cuando la

participación transmitida corresponde a una entidad no residente en territorio español

bastará que la entidad participada haya estado gravada por un impuesto de naturaleza

idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades español, según resulta de la aplicación

conjunta de los apartados 2 y 1.b). La diferente configuración del requisito en cuestión

en ambos supuestos puede ocasionar que resulten mejor tratadas las transmisiones de

participaciones en sociedades no residentes en territorio español por comparación a la

transmisión de participaciones en sociedades residentes en España.

De la interpretación conjunta y sistemática de los apartados 2 y 1.b) se deduce que no es

preciso que la renta obtenida en la transmisión de la participación haya estado gravada en

el país de residencia de la participada; el apartado 2 no añade nuevos requisitos y se

limita a remitirse a los establecidos en el apartado 1; a su vez, el apartado 1.b) se refiere,

como es sabido, al impuesto extranjero que grave la renta de la entidad participada, pero

nada dice respecto de los eventuales impuestos que recaigan sobre la renta obtenida por

la transmisión de la participación.

Además de los requisitos comunes a la percepción de dividendos, el apartado 3 del

artículo 30 bis establecía uno específico para las rentas derivadas de la transmisión de la

participación: “Adicionalmente, en el caso de rentas derivadas de la transmisión de

valores, la persona o entidad adquirente, si es residente en territorio español, no deberá

estar vinculada con la entidad transmitente”. En idénticos términos se pronunciaba el

apartado 2.b) del artículo 130 para las entidades de tenencia de valores extranjeros.

Ambos preceptos fueron objeto de crítica. De una parte, se puso de manifiesto que el

ordenamiento español utiliza un concepto muy amplio de entidad vinculada, por lo que

la citada norma podía perjudicar operaciones realizadas por motivos económicos válidos.

De otra, se subrayó que la citada restricción podía ser fácilmente eludida mediante el

reparto de las reservas de la filial extranjera previamente a la venta de la participación, si

83

bien esta posibilidad estaba condicionada al grado de influencia de la sociedad española

sobre la extranjera. Las críticas citadas explican que el mencionado requisito haya

desaparecido del artículo 20 bis. En su lugar, se dispone ahora que “No se aplicará la

exención cuando el adquirente resida en un país o territorio calificado reglamentariamente

como paraíso fiscal”.

Junto a la regla general estudiada, el apartado 2 del artículo 20 bis establece varias

reglas especiales para supuestos concretos. La primera de ellas aparece en el subapartado

a):

“En los siguientes supuestos, la aplicación de la exención tendrá las especialidades

que se indican a continuación:

a) Cuando la entidad no residente posea, directa o indirectamente, participaciones en

entidades residentes en territorio español o activos situados en dicho territorio y la suma

del valor de mercado de unas y otros supere el 15 por 100 del valor de mercado de sus

activos totales.

En este supuesto, la exención se limitará a aquella parte de la renta obtenida que se

corresponda con el incremento neto de los beneficios no distribuidos generados por la

entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación”.

La aplicación de esta regla planteará algunas dificultades prácticas. Habrá que

conocer, en efecto, que la entidad no residente posee las participaciones y los activos de

referencia; la dificultad será mayor cuando las participaciones y los activos sean

poseídos indirectamente, a través de otra sociedad que podrá ser residente en un tercer

país. Será preciso determinar, además, el valor de mercado de dichos activos y

participaciones. Por último, la norma exige conocer el valor de mercado de los activos

totales de la entidad participada no residente, incluidos no solo los activos situados en el

país de residencia de la sociedad sino también los situados en terceros países.

Nada dice la ley sobre el momento en que deben concurrir tales requisitos. Podría

entenderse que tales requisitos deben haber concurrido durante todo el periodo de

84

tenencia de la participación, o durante una parte de ese periodo, o que basta que tales

requisitos se cumplan en el momento de efectuar la transmisión de la participación.

Del sentido y finalidad de la norma, así como de su conexión con la regla general, se

desprende que incumbe a la Administración tributaria la carga de la prueba de la

concurrencia de los requisitos enunciados. Por lo común, el sujeto pasivo habrá

acreditado, o estará en condiciones de acreditar en la eventual comprobación, que

concurren las circunstancias que justifican la aplicación de la exención reconocida por la

regla general. En la medida en que la regla especial aparece articulada como una excepción

a la regla general, y que dicha regla especial produce comparativamente unos efectos

perjudiciales para el sujeto pasivo, corresponderá a la Administración tributaria la

prueba de las circunstancias específicas que justifican la aplicación de dicha regla

especial.

Para determinar el importe de la renta que se considera exenta, la regla especial se

sirve del límite cuantitativo que utilizaba anteriormente el apartado 2 del artículo 30 bis

y que continúa utilizando el apartado 5 del artículo 28. Ello significa que son trasladables

aquí las cuestiones que suscita la interpretación de los preceptos citados. Las

dificultades surgen al interpretar el alcance de los términos “incremento neto de los

beneficios no distribuidos” y “tiempo de tenencia de la participación”.

La contestación de la Dirección General de Tributos de 1 de enero de 2000, a

propósito del apartado 5 del artículo 28, se ha expresado en los siguientes términos: “De

acuerdo con la finalidad del precepto, para determinar el incremento neto de los

beneficios no distribuidos durante el tiempo de tenencia de la participación, deberá

tenerse en cuenta que a los beneficios no distribuidos que figuren en el último balance

cerrado con anterioridad a la transmisión, minorados en los beneficios objeto de

distribución con posterioridad a esa fecha y antes de la transmisión, deberán agregarse

los beneficios correspondientes al ejercicio en curso en proporción a los días de tenencia

85

de la participación respecto de la total duración del mismo, salvo que de otro modo

puedan determinarse de forma exacta.”

La interpretación sostenida por la Dirección General de Tributos se acomoda al tenor

literal de la ley; el tiempo de tenencia de la participación no puede ser sino el tiempo que

transcurre entre la adquisición y la transmisión de la participación. Pero esta solución

plantea dificultades de dos clases.

Plantea, en primer lugar, dificultades de orden teórico porque en la fecha de

transmisión de la participación no existe, en rigor, un beneficio generado hasta esa fecha,

sino unas cuentas de ingresos y gastos; habrá que esperar al cierre del ejercicio para saber

si la liquidación de las cuentas de ingresos y gastos determina un beneficio y, en su caso,

el importe de dicho beneficio. Para salvar este obstáculo, la contestación de la Dirección

General de Tributos recurre a un método lineal, prorrateando el importe de los beneficios

en función de los días de tenencia de la participación, si bien deja abierta la posibilidad de

que de otro modo puedan determinarse de forma exacta.

Puede plantear, en segundo lugar, dificultades de orden práctico si en el momento de

efectuar la declaración y pretender aplicar la exención no se conoce el importe de tales

beneficios. La mencionada contestación de la Dirección General de Tributos señala a este

respecto que “En el caso de que al tiempo de presentar la declaración por el impuesto

sobre sociedades correspondiente al periodo impositivo en el que las rentas derivadas de

la transmisión se integran en la base imponible no pueda conocerse o estimarse el

importe de los beneficios del ejercicio en que se produce la transmisión, el sujeto pasivo

podrá optar por aplicar la deducción sobre las cuotas íntegras de los periodos

impositivos que concluyan en los siete años inmediatos y sucesivos o solicitar, en su

caso, rectificación de su declaración-liquidación, cuando tenga conocimiento de aquellos”.

Las referencias a la deducción de la cuota, propias del método empleado por el artículo

28.5, deben adaptarse al método de exención establecido por el artículo 20 bis.2.

86

La ley 6/2000, de 13 de diciembre, ha introducido la regla especial del apartado d), a

cuyo tenor, “Cuando la participación en la entidad no residente hubiera sido valorada

conforme a las reglas del régimen especial del capítulo VIII del título VIII de esta Ley y

la aplicación de dichas reglas, incluso en una transmisión anterior, hubiera determinado la

no integración de rentas en la base imponible de este impuesto, del Impuesto sobre la

Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, derivadas

de:

a,) La transmisión de la participación en una entidad residente en territorio español.

b,) La transmisión de la participación en una entidad no residente que no cumpla los

requisitos a que se refieren las letras b) y c) del apartado 1 anterior.

c,) La aportación no dineraria de otros elementos patrimoniales.

En este supuesto, la exención sólo se aplicará a la renta que corresponda a la diferencia

positiva entre el valor de transmisión de la participación en la entidad no residente y el

valor normal de mercado de la misma en el momento de su adquisición por la entidad

transmitente. El resto de la renta obtenida en la transmisión se integrará en la base

imponible del periodo.”

El precepto transcrito, no contemplado en la redacción original del artículo 20 bis por el

Real Decreto-Ley 3/2000, fue introducido durante la tramitación parlamentaria de aquel

como Proyecto de Ley en virtud de una enmienda de modificación presentada por el

Grupo Parlamentario Popular del Congreso justificada en los siguiente términos:

“Modificación de alcance técnico y finalidad aclaratoria, para garantizar, sin ningún

género de dudas, la tributación en España de las plusvalías derivadas de la venta de

participaciones en empresas españolas.

El precepto, en su redacción vigente, ya establece que la exención se limita a las

plusvalías de fuente extranjera, esto es, a las derivadas de participaciones en entidades no

residentes en España. No obstante, se pretende aclarar específicamente el tratamiento

que tendría la transmisión de una participación en una entidad no residente que ha sido

obtenida como consecuencia de un canje por participaciones en una entidad residente,

incluso en el caso de que hubiera venido seguida de una aportación a una entidad de

87

tenencia de valores extranjeros, operaciones ambas que se ampararían en el régimen de

diferimiento impositivo del Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1995. Pese a la

complejidad del mecanismo utilizado, la redacción vigente bastaría para excluir del

ámbito de la exención la plusvalía que tiene su origen en la participación de una entidad

española: obviamente, no se trata de una plusvalía de fuente extranjera, como exige el

precepto, ni se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 20 bis en relación con el

principio de subrogación de los nuevos valores (extranjeros) en la situación tributaria de

los antiguos canjeados (españoles)”.46

El sentido y alcance de esta regla especial han sido precisados por la Contestación de la

Dirección General de Tributos de 21 de diciembre de 2000, Nº Consulta V0097-0047. En

el supuesto de que la participación en la entidad no residente hubiera sido adquirida

mediante una operación de canje de valores amparada en el régimen del capítulo VIII del

título VIII de la ley, siendo los valores canjeados participaciones en el capital de una

entidad residente en territorio español, la renta obtenida en la transmisión de la

participación en la entidad no residente no podría acogerse a la exención del artículo 20

bis 2 por no cumplir los requisitos establecidos en dicho precepto. Como ya se ha

indicado, el citado artículo exige que los requisitos previstos en las letras b) y c) del

apartado 1 “deberán ser cumplidos en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la

participación”; la Administración entiende que, por la subrogación implícita en la

operación de canje, esos requisitos deben cumplirse igualmente en los ejercicios

anteriores a la operación de canje por la que la participación en la entidad no residente

sucede en los derechos y obligaciones de la participación canjeada en la entidad residente,

siendo que en tales ejercicios la entidad participada (residente en territorio español) ni

estaba sujeta a un impuesto extranjero ni realizaba actividades empresariales en el

extranjero.

En el supuesto ahora analizado, cuando la participación en la entidad no residente

hubiera sido valorada en el momento de su adquisición por canje conforme a las reglas del

46 ALONSO ALONSO, R., Novedades introducidas en la normativa del Impuesto sobre Sociedades porla Ley 6/2000, p. 8647 Publicada en Gaceta Fiscal nº 196, marzo 2001, pp. 80 ss.

88

capítulo VIII del título VIII de la ley, y aun cuando la aplicación de esas reglas de

valoración hubiera determinado la no integración en la base imponible del impuesto de las

rentas derivadas de la transmisión de la participación en una entidad residente en

territorio español, la regla especial ahora estudiada permite la aplicación de la exención

del artículo 20 bis 2 aunque sólo de manera parcial; por efecto de esta regla, la plusvalía

procedente de la participación en la entidad residente, que se encontraba diferida, pasa a

tributar en el momento de la venta de la participación extranjera.

A su vez, la Contestación de la Dirección General de Tributos de 13 de junio de 2001, Nº

Consulta V0044-01 establece que “Por otra parte, caso de que la participación en la

sociedad residente en Francia se hubiera adquirido a través de una operación de canje de

valores amparada en el régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la LIS, que

hubiera determinado la no integración de rentas en la base imponible de la consultante, a

efectos de aplicar el régimen de exención establecido en el artículo 20 bis de la LIS sobre

la renta que se obtenga en la posterior transmisión de aquella participación, la exención

sólo se aplicará a la renta que corresponda a la diferencia positiva entre el valor de

transmisión de la participación en la sociedad no residente y el valor normal de mercado

de la misma en el momento de su adquisición por la consultante, esto es, en el momento

de realizarse el canje de valores, de manera que el resto de renta obtenida en esa

transmisión se integraría en la base imponible de la consultante en el periodo impositivo

en que se realice dicha transmisión”48

48 Publicada en Gaceta Fiscal, nº 202, octubre 2001, pp. 91 ss.

89

VII. OTRAS CUESTIONES.-

1. NATURALEZA DE LA ENTIDAD PERCEPTORA.-

Nada dice el artículo 20 bis sobre la naturaleza o forma jurídica de la entidad que percibe

los dividendos u obtiene la renta derivada de la transmisión de la participación. Por lo

tanto, esta exención podrá ser aplicada, en principio, por cualquiera de los posibles

sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades descritos en el artículo 7 de la ley; todo

ello sin perjuicio, naturalmente, de que la normativa reguladora del régimen de tales

entidades pueda establecer restricciones o prohibiciones a la posesión de participaciones

en entidades no residentes. A diferencia de los convenios, que en el artículo destinado a

la eliminación de la doble imposición únicamente permiten que la deducción por

dividendos extranjeros sea aplicada por sociedades, de la interpretación conjunta de los

artículos 7 y 20 bis se deduce que la exención que nos ocupa puede ser aplicada por

entidades que no sean sociedades en sentido estricto.

Existen, no obstante, algunas excepciones a la regla general. Así, el artículo 71 de la

misma ley dispone que las Instituciones de Inversión Colectiva reguladas en la Ley

46/1984, con excepción de las sometidas al tipo general de gravamen, no tienen derecho a

la exención objeto de estudio. La razón de ser de esta norma especial aparece apuntada

en el propio texto legal; el artículo 26.5 de la ley somete a las instituciones de inversión

colectiva que cumplan los requisitos allí establecidos al tipo de gravamen del 1 por 100,

lo que produce efectos equivalentes a una exención; puede sin embargo cuestionarse si no

sería más adecuado permitir que las citadas instituciones de inversión colectiva

practicaran la exención analizada aunque estuvieran sometidas a un tipo de gravamen más

elevado.

A su vez, el número 3. del artículo 20 bis dispone que “No se aplicará la exención

prevista en este artículo: a) A las rentas de fuente extranjera obtenidas por sociedades

transparentes”. Dado que el artículo 75.1 de la ley utiliza un criterio cuantitativo para

definir las sociedades transparentes -”las sociedades en que más de la mitad de su activo

90

esté constituido por valores”- podría ocurrir que una sociedad pasara a ser transparente

como consecuencia, precisamente, de la adquisición de la participación en la entidad

extranjera; no parece, sin embargo, que esta posibilidad sea coherente con el sentido y

finalidad de la exención comentada; sería por ello conveniente aclarar que la exención no

podrá ser aplicada por las sociedades que estuvieran sometidas al régimen de

transparencia en el momento de adquisición de la participación en la entidad extranjera.

Conviene destacar, en todo caso, que el propio artículo 75.1 de la Ley establece que “No

se computarán como valores, a efectos de lo previsto en esta letra en relación con las

sociedades en que más de la mitad de su activo esté constituido por valores, los

siguientes: ... -Los que otorguen, al menos, el 5 por 100 de los derechos de voto y se

posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos

efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y

personales, y la entidad participada no esté comprendida en la presente letra ni en alguna

de las dos siguientes”. Basta la mera lectura del precepto transcrito para constatar que la

participación aquí mencionada está sometida a unos requisitos, finalidad de dirigir y

gestionar la participación y organización de medios materiales y personales, que no se

exigen por el artículo 20 bis; en teoría será posible, por lo tanto, que una participación

adquirida para disfrutar de la exención prevista en el artículo 20 bis no pueda acogerse a

la norma especial del artículo 75.1 supra transcrito; es preciso reconocer, sin embargo,

que en la práctica el cumplimiento de los requisitos enunciados por el artículo 75.1 no

planteará excesivas dificultades.

Puede también discutirse si la exención del artículo 20 bis es aplicable por los

establecimientos permanentes situados en España. La cuestión se plantea porque los

establecimientos permanentes no son sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades por

lo que, en principio, no podrían beneficiarse de la exención. El artículo 30 bis disponía

expresamente que la deducción allí prevista sólo era aplicable “en el caso de obligación

personal de contribuir”, lo que excluía su aplicación por los establecimientos

permanentes. En esta misma dirección, el artículo 18.4 de la Ley 41/1998, de 9 de

91

diciembre, del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, dispone que en la cuota

íntegra del impuesto correspondiente a los establecimientos permanentes podrán

aplicarse “el importe de las bonificaciones y las deducciones a que se refieren los

artículos 28 y 31 al 37 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre

Sociedades”; es evidente, por lo tanto, que los establecimientos permanentes no podían

aplicar la deducción del artículo 30 bis.

La solución adoptada por el legislador español se ha visto sustancialmente afectada por

la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 21 de septiembre

de 1999 (Asunto C-307/97, caso Saint-Gobain); en dicha sentencia se declara que “Los

artículos 52 del Tratado CE (actualmente artículo 43 CE, tras su modificación) y 58 del

Tratado CE (actualmente, artículo 48 CE) se oponen a que un establecimiento

permanente situado en Alemania y explotado por una sociedad de capital con domicilio

social en otro Estado miembro no se beneficie, en las mismas condiciones que las

sociedades de capital con domicilio social en Alemania, de las siguientes ventajas fiscales:

-La exención del impuesto sobre sociedades para los dividendos recibidos de sociedades

establecidas en países terceros (“internationales Schachtelprivileg” en el ámbito del

impuesto sobre sociedades), prevista en un convenio fiscal celebrado con un país tercero

para evitar la doble imposición;

-la imputación, al impuesto alemán sobre sociedades, del impuesto sobre sociedades

pagado en un Estado distinto de la República Federal de Alemania por los beneficios de

una filial establecida en aquel, prevista en la legislación nacional”.

La doctrina española ha entendido que las deducciones de los artículos 30 y 30 bis eran

análogas y equiparables a las ventajas fiscales de que se discutía en esta sentencia, por lo

que el pronunciamiento del Tribunal era directa e inmediatamente aplicable a nuestro

ordenamiento; en consecuencia, el artículo 18.4 de la Ley 41/1998, supra transcrito, es

incompatible con el Tratado. Debía entenderse, por lo tanto, que los establecimientos

permanentes situados en España y explotados por una sociedad de capital con domicilio

92

social en otro Estado miembro podían aplicar las deducciones de los artículos 30 y 30

bis.49

La cuestión puede entenderse resuelta, aunque tal vez de forma no deliberada, con la

incorporación del artículo 20 bis. En la medida en que el artículo 17.1 de la citada Ley

41/1998 dispone que “La base imponible del establecimiento permanente se determinará

con arreglo a las disposiciones del régimen general del Impuesto sobre Sociedades”, y que

el artículo 20 bis forma parte de las normas reguladoras de la base imponible del régimen

general del citado impuesto, puede concluirse que los establecimientos permanentes

situados en España, incluidos los explotados por sociedades residentes en países no

integrados en la Unión Europea, pueden aplicar la exención del artículo 20 bis. Ocurre,

sin embargo, que la deducción prevista por el artículo 30 de la ley únicamente resulta

aplicable “en el caso de obligación personal de contribuir”. El resultado es a todas luces

insatisfactorio; los establecimientos permanentes situados en España pueden aplicar la

exención del artículo 20 bis, pero no pueden efectuar la deducción del artículo 30; sería

conveniente que el legislador eliminara a la mayor rapidez esta contradicción.

Ningún requisito se establece sobre la nacionalidad o residencia de los socios o

accionistas de la entidad residente en España titular de la participación; no existe, por lo

tanto, un precepto equivalente al último párrafo del artículo 13.1.g) de la Ley 41/1998

del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, para los dividendos distribuidos por las

filiales españolas a sus matrices residentes en otros Estados de la Unión Europea, o al

incorporado por el artículo 24 de la Ley 29/1991 para el régimen matriz-filial en general.

Puede ocurrir, por lo tanto, que la entidad titular de la participación sea residente en

España pero esté controlada mayoritariamente por socios o accionistas no residentes en

España. La ausencia de una norma específica en tal sentido puede ser un argumento más

para sostener que la exención regulada por el artículo 20 bis rebasa el limitado marco de

las relaciones entre matrices y filiales.

49 La citada sentencia ha sido comentada por C. PALAO, No discriminación de establecimientospermanentes de empresas comunitarias, Revista de Contabilidad y Tributación, nº 207, junio 2000;MARTIN JIMENEZ, A., GARCIA PRATS, A., CALDERON CARRERO, J.M., Triangular cases, taxtreaties and EC law: the Saint Gobain decision of the ECJ, pp. 241 ss.

93

2. LA CUESTIÓN DE LOS GASTOS DEDUCIBLES.-

La introducción del método de exención por el artículo 20 bis obliga a plantear si tienen

la consideración de gastos deducibles los gastos referidos a la participación. Bajo la

vigencia del artículo 30 bis, la solución era pacíficamente admitida; aunque produjera

efectos equivalentes a la exención, dicho precepto establecía una deducción de la cuota;

ello significaba que el sujeto pasivo debía incluir en la base imponible no solo el importe

de los dividendos sino también el de los gastos necesarios para la obtención de tales

dividendos; a su vez, la base de la deducción estaba constituida por el importe íntegro de

los dividendos y, en consecuencia, los gastos necesarios para obtener los dividendos no

minoraban el importe de la deducción.

Por el contrario, el método de exención se caracteriza, entre otros extremos, porque las

rentas exentas, en este caso los dividendos, no se integran en la base imponible; de donde

se desprende, según han subrayado algunos autores, que en lógica consecuencia tampoco

se integrarán en la base los gastos necesarios para obtener dichas rentas; en caso

contrario, no solo se produciría un doble beneficio tributario para la entidad perceptora

de los dividendos, representado por la exención de las rentas positivas y la

deduccibilidad de los gastos necesarios para alcanzar esas rentas, sino que la

Administración tributaria experimentaría una merma significativa en su recaudación. Para

garantizar la no deducibilidad de los gastos vinculados a la participación, algunos

ordenamientos introducen presunciones según las cuales determinados gastos

objetivamente considerados, v. gr. los intereses de préstamos concertados en los seis

meses anteriores a la adquisición de la participación, no son deducibles salvo que la

entidad pruebe que el préstamo ha sido empleado para una finalidad distinta a la

adquisición de la participación que da lugar a la percepción de los dividendos exentos.50

50 VLAANDEREN, P., Why exempt foreign business profits?, p. 1096.

94

Existen, no obstante, razones para poner en duda que la no deduccibilidad de los gastos

referidos a las rentas exentas sea un corolario inevitable del método de exención.

Conviene destacar en este sentido que el artículo 4 de la Directiva matriz-filial, tras

establecer en su apartado 1 que el Estado de la matriz aplicará el método de exención o el

de imputación, dispone en su apartado 2 que “No obstante, todo Estado miembro

conservará la facultad de prever que los gastos que se refieren a la participación...no sean

deducibles del beneficio imponible de la sociedad matriz”; es evidente que una previsión

como la establecida en este apartado, que adquiere plenitud de sentido si va referida al

método de exención, viene a reconocer que la no deduccibilidad de los gastos referidos a

la participación no es una consecuencia lógica de la exención sino una mera opción de

política legislativa de los Estados. Si con la introducción del método de exención se

pretende fomentar la competitividad de las empresas, existen fundadas razones para

entender que la adopción del citado método vaya acompañada de la posibilidad de

deducir los gastos vinculados a la participación. Se explica así que algunos países con

método de exención permitan la deduccibilidad de los gastos vinculados a la adquisición

de la participación.51 En ocasiones se acude al expediente de reconocer no tanto una

exención total de los dividendos percibidos, sino una bonificación del 95 por ciento del

importe de tales dividendos, lo que permite la deduccibilidad de los gastos vinculados a

la participación.

En la categoría de los gastos referidos a la participación suele distinguirse entre los gastos

de gestión o administración, por una parte, y los intereses de los créditos concertados en

su caso para adquirir la participación, por otra. La deduccibilidad de los primeros no

planteará excesivas dificultades. Es cierto que, en puridad, sería preciso deslindar dentro

del total de gastos de gestión y administración en que incurre la entidad perceptora de los

dividendos, los que vienen ocasionados por la gestión y administración de la

participación de los restantes gastos de idéntica naturaleza. Sin embargo, como ya se ha

indicado previamente, el artículo 20 bis no exige que se disponga de la correspondiente

organización de medios materiales y personales para dirigir y gestionar la participación,

51 ARNOLD, B. J., Comments on the proposed adoption of a territorial tax system in the United States,p. 1094.

95

separada e independiente de los restantes órganos o unidades administrativas de la

entidad, por lo que tales actividades pueden ser realizadas por otros órganos o

departamentos de la entidad cuyos gastos tengan la consideración de deducibles.

Mayores dudas suele plantear la deduccibilidad de los gastos de financiación, en especial

de los intereses de los préstamos concertados para la adquisición de la participación. En

este supuesto puede entenderse que la prohibición de deducir los citados gastos

únicamente sería efectiva cuando la entidad perceptora de los dividendos aplicara la

exención; por lo tanto, la expresada prohibición no resultaría aplicable en los ejercicios en

que la entidad no percibiera dividendos o cuando el importe de los intereses satisfechos

exceda al de los dividendos percibidos, en cuyo caso la entidad podría deducir el citado

exceso. Bajo tales premisas, la prohibición de deducir los citados gastos podría ser

evitada por alguna de las siguientes vías:

a) Cuando la entidad perceptora de los dividendos realiza además otras actividades que

dan lugar a la obtención de rentas plenamente sujetas al impuesto, bastaría que la entidad

adquiera la participación con cargo a sus recursos propios y utilice la financiación ajena

para adquirir los elementos patrimoniales afectos a actividades que originan rentas

sujetas y no exentas.

b) Si el porcentaje y las demás características de la participación lo permiten, la entidad

española podrá influir en la política de reparto de beneficios de la sociedad participada;

desde esta perspectiva, interesa que la citada sociedad destine sus beneficios a reservas y

por lo tanto no reparta dividendos (ballooning concept) en los períodos en que los gastos

de financiación de la entidad titular de la participación sean elevados; por el contrario, la

entidad participada distribuirá mayor dividendo en los períodos en que los gastos de

financiación de la titular de la participación sean más reducidos o inexistentes.52

VIII.- SUPUESTOS EN QUE NO SE APLICA LA EXENCIÓN. ESPECIAL

CONSIDERACIÓN DE LA CLÁUSULA ANTIABUSO.-

52 Para un examen más detenido de estas y otras formas de evitar la citada prohibición de deducir gastos,vid. HERRMANN/HEUER/RAUPACH, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuer. Kommentar,parágrafo 3 c, Anm. 104.

96

El apartado 3 del artículo 20 bis describe varios supuestos en los que no resulta

aplicable la exención regulada en dicho artículo. Merece destacarse la cláusula antiabuso

establecida en la letra b) a cuyo tenor: “3. No se aplicará la exención prevista en este

artículo: b) A las rentas de fuente extranjera procedentes de entidades que desarrollen su

actividad en el extranjero con la finalidad principal de disfrutar del régimen fiscal previsto

en este artículo. Se presumirá que concurre dicha circunstancia cuando la misma actividad

que desarrolla la filial en el extranjero, en relación con el mismo mercado, se hubiera

desarrollado con anterioridad en España por otra entidad, que haya cesado en la referida

actividad y que guarde con aquella alguna de las relaciones a que se refiere el artículo 42

del Código de Comercio, salvo que se pruebe la existencia de otro motivo económico

válido”.

La exposición de motivos de la ley ha justificado esta norma en la conveniencia de

evitar la deslocalización de actividades empresariales. Sin embargo, la fundamentación de

esta norma no resulta pacífica. No se cuestiona aquí la subjetividad tributaria de la

sociedad participada ni que realice actividades empresariales en el extranjero; a garantizar

el cumplimiento de estos requisitos están encaminadas en el marco del artículo 20 bis las

cláusulas específicas para determinadas actividades enunciadas en el apartado 1.c). La

norma ahora comentada reconoce que la entidad participada desarrolla su actividad en el

extranjero, pero niega la aplicación de la exención porque la finalidad principal de la

realización de tales actividades en el extranjero es el disfrute de la exención prevista por

el artículo 20 bis. Cuando la Administración pretenda la aplicación de esta norma, el

sujeto pasivo deberá acreditar, por lo tanto, no solo que la entidad participada realiza

efectivamente sus actividades empresariales en el extranjero, sino que la realización de

tales actividades en ese país responde a algún motivo económico o empresarial. Al

adoptar como presupuesto de hecho la existencia de dicha finalidad principal, la norma

se sitúa fuera del hipotético margen cubierto por la cláusula antifraude del artículo 24 de

la Ley General Tributaria, lo que obliga a introducir un precepto específico para

reaccionar contra estos supuestos. Es interesante destacar que la exposición de motivos

97

se refiere a esta y otras normas como “medidas antiabuso”, lo que supone un

reconocimiento implícito de las diferencias con las normas establecidas para reaccionar

contra los supuestos de fraude a la ley.

Cabe por ello plantearse si tiene sentido la incorporación de normas como la ahora

comentada. El principio de la autonomía de la voluntad significa que los particulares

pueden ordenar sus actividades económicas y sus relaciones jurídicas del modo que crean

más conveniente. De las varias posibilidades de actuación que ofrece el ordenamiento, el

sujeto pasivo puede elegir aquella que resulte más favorable desde la perspectiva

tributaria. El sujeto pasivo es libre para configurar sus relaciones jurídicas y adoptar las

formas de organización empresarial que considere más adecuadas; en la libertad de

organización empresarial debe incluirse la opción por realizar sus actividades en el país

que estime conveniente. La constitución de una sociedad en el extranjero, o la toma de

participaciones en sociedades extranjeras ya existentes, puede responder a los más

variados motivos económicos y empresariales, y por lo tanto no podrá presumirse por

regla general que tales operaciones han sido realizadas con una finalidad no querida por el

ordenamiento. En principio, la Administración tributaria debe respetar la decisión

adoptada por los particulares y, en consecuencia, deberá aplicar el régimen tributario

propio de las formas o actividades elegidas; solo en supuestos cualificados podrá

apartarse de esta norma general y aplicar una consecuencia jurídica distinta de la

inicialmente prevista para ese supuesto. Puede por ello preguntarse si tiene sentido que

el legislador haya introducido un beneficio tributario, como el establecido por el artículo

20 bis, encaminado a favorecer la internacionalización de las empresas españolas, y a

continuación excluya del disfrute de dicho beneficio a los sujetos pasivos que han

reordenado sus actividades para acogerse a dicho beneficio.

La norma analizada parte de una defectuosa comprensión de los motivos que pueden

inducir a adoptar la decisión empresarial de realizar determinadas actividades en el

extranjero. La doctrina distingue a este respecto entre los motivos económico-

empresariales y los meta-económicos; entre los primeros se mencionan no solo los

98

referidos al mercado y la producción, sino también los financieros tales como el disfrute

de ayudas financieras y de beneficios tributarios ya sea en el propio país o en el

extranjero53. No existe, por lo tanto, contraposición entre los motivos económicos o

empresariales y los tributarios; por el contrario, el posible disfrute de beneficios fiscales

no deja de ser un motivo de naturaleza empresarial.

La redacción de la norma plantea algunas dificultades. Debe entenderse que el

concepto “rentas de fuente extranjera” comprende no solo los dividendos y

participaciones en beneficios, sino también las ganancias derivadas de la transmisión de

la participación.

El precepto excluye de su ámbito de aplicación a las rentas procedentes de entidades que

desarrollen su actividad en el extranjero “con la finalidad principal de disfrutar del

régimen fiscal previsto en este artículo”; puede ocurrir, sin embargo, que el traslado de la

actividad productora de la renta al extranjero se haya producido para disfrutar de algún

beneficio tributario concedido por el país en que se desarrolla la actividad, en cuyo caso

no sería aplicable la exclusión ahora comentada.

La norma consta de una regla general y de una presunción para la aplicación de dicha

regla. En la regla general la ley se refiere a las “entidades que desarrollen su actividad en

el extranjero”, en tanto que la presunción alude a “la filial en el extranjero”. Cabe

plantearse si el término “filial” debe ser interpretado en un sentido amplio, equivalente a

toda sociedad participada residente en el extranjero que cumpla los requisitos

establecidos en el apartado 1 del artículo 20 bis, o si por el contrario dicho término debe

ser interpretado en un sentido más restrictivo exigiendo un porcentaje de participación

notablemente superior al establecido en el apartado 1.a). En apoyo de la interpretación

restrictiva pueden aportarse varios argumentos. Conviene destacar, en primer lugar, que

el artículo 20 bis no utiliza el término filial para referirse a la sociedad participada

extranjera, salvo en este pasaje, lo que podría inducir a pensar que no toda sociedad

53 KLUGE, V., Das deutsche internationale Steuerrecht, p. 64.

99

participada extranjera que cumpla los requisitos del apartado 1.a) puede ser calificada

como filial. En segundo lugar, la presunción exige que la denominada filial guarde con la

entidad que desarrollaba la actividad en España alguna de las relaciones a que se refiere el

artículo 42 del Código de Comercio, que exige una vinculación superior a la resultante del

apartado 1.a) del artículo 20 bis. No hay que olvidar, por último, que la ley tributaria

define expresamente la sociedad filial exigiendo porcentajes de participación de, al

menos, el 25 por 100 (cfr. artículo 13.1.g) de la Ley 41/1998, de 9 de diciembre, del

Impuesto sobre la Renta de no residentes). Pero si el término filial es interpretado en

sentido estricto resultaría que el ámbito de aplicación subjetiva de la presunción no

coincidiría con el de la regla general, lo que no parece que sea la finalidad de la ley.

La norma comentada incurre, asimismo, en algunas contradicciones. Según la regla

general, no se aplicará la exención si la entidad participada desarrolla su actividad en el

extranjero con “la finalidad principal” de disfrutar de dicha exención; no se requiere, por

lo tanto, que el disfrute de la exención sea el único motivo por el que se desarrollan esas

actividades en el extranjero. En consecuencia, la regla comentada puede ser aplicable

aunque existan motivos económicos para la realización de las actividades en el extranjero,

siempre que estos motivos económicos sean valorados como secundarios respecto de la

finalidad principal de disfrutar de la exención. Esta interpretación puede producir efectos

de signo contradictorio; de una parte, dificulta su aplicación por la Administración al

exigirle que acredite no solo que el disfrute de la exención es la finalidad de la realización

de las actividades en el extranjero, sino que esa es la finalidad principal; pero de otra

complica la posición jurídica del sujeto pasivo al exigirle la prueba no solo de la

concurrencia de algún motivo económico válido, sino también de que ese motivo ha

tenido mayor importancia que la intención de disfrutar de la exención. Es claro además

que esa interpretación no resulta satisfactoria; por lo común se admite que la

concurrencia de un motivo económico para realizar una determinada operación excluye

que tal operación haya sido realizada con la finalidad de eludir un tributo o disfrutar

indebidamente de un beneficio tributario. Así parece reconocerlo la propia norma

analizada cuando admite como prueba en contrario suficiente para enervar la presunción

100

“la existencia de otro motivo económico válido”. Bastará por lo tanto que se pruebe la

existencia de un motivo económico válido, cualquiera que sea su importancia, para que la

finalidad de disfrutar de la exención, aunque sea el motivo fundamental que ha inducido a

la realización de las actividades en el extranjero, no produzca los efectos previstos por la

norma.

De las normas generales sobre la comprobación tributaria (arts. 109 y 114 de la Ley

General Tributaria) y del sentido del precepto comentado se deduce que corresponde a la

Administración tributaria la carga de acreditar, en fase de comprobación, que concurren

las circunstancias de hecho que justifican en este caso la no aplicación de la exención, es

decir, que la actividad es desarrollada en el extranjero con la finalidad principal de

disfrutar de la exención. Es claro, sin embargo, que la concurrencia del citado

presupuesto de hecho por lo general sólo podrá ser aclarada con la colaboración del

sujeto pasivo.

Merece destacarse, por último, que la cláusula antiabuso del apartado 3.b) fue

introducida por el Decreto-Ley 3/2000, de 23 de junio. Cabe por ello plantearse cuales

son las razones específicas que justifican la inserción en el marco del artículo 20 bis de

una norma desconocida en la regulación del artículo 30 bis. Puede además suscitarse si la

citada norma antiabuso es aplicable a los sujetos pasivos que han disfrutado previamente

del beneficio tributario establecido por el artículo 30 bis o si, por el contrario, dicha

cláusula solo es de aplicación a los sujetos pasivos que no se hubieran acogido

anteriormente al citado artículo 30 bis y pretendan aplicar en lo sucesivo el artículo 20

bis.

101

IX.- LA EXENCIÓN POR DIVIDENDOS Y LA DEPRECIACIÓN DE LA

PARTICIPACIÓN.-

El apartado 4 del artículo 20 bis dispone que: “En cualquier caso, si se hubiera

aplicado la exención a los dividendos de fuente extranjera, no se podrá integrar en la base

imponible la depreciación de la participación, cualquiera que sea la forma y el periodo

impositivo en que se ponga de manifiesto, hasta el importe de dichos dividendos”.

La ley establece en este punto una incompatibilidad entre la aplicación de la exención

por dividendos y la integración en la base imponible de la depreciación de la

participación hasta el importe señalado. De su tenor literal parece desprenderse un

derecho de opción a favor del sujeto pasivo para acogerse a la medida que considere más

ventajosa, de tal forma que la sociedad titular de la participación podrá elegir entre

aplicar la exención o integrar en la base la depreciación de la participación.

Puede suscitarse si la depreciación de la participación a que se refiere este precepto

comprende solamente la derivada de la distribución del dividendo o si, por el contrario,

abarca también la originada por otros motivos, tales como por ejemplo las pérdidas

sufridas por la entidad participada. El artículo 30 bis y el Decreto-Ley 3/2000, siguiendo

en este punto la redacción del artículo 130.3 a propósito de las entidades de tenencia de

valores extranjeros, precisaban que no se integraba en la base imponible “la depreciación

de la participación derivada de la distribución de los beneficios”. La Resolución de la

Dirección General de Tributos de 27 de diciembre de 1996 precisó respecto del precepto

últimamente citado que “De dicho precepto se desprende que la restricción a la

deduccibilidad de la depreciación computada en la entidad de tenencia de valores

extranjeros solamente es aplicable en la medida en que la misma tenga como causa la

distribución de beneficios por parte de las entidades participadas extranjeras, por lo que

si la depreciación está motivada por pérdidas generadas en dichas entidades participadas,

102

la depreciación sería deducible en la medida en que cumpla los requisitos establecidos

con carácter general en el artículo 12 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades”.

La doctrina establecida en dicha Resolución es interesante porque contempla la

posibilidad de que la entidad participada residente en el extranjero obtenga pérdidas y

admite la repercusión de esas pérdidas sobre la sociedad española titular de la

participación. A falta de una norma expresa que permita a la sociedad matriz española

compensar directamente en su base las pérdidas obtenidas por la filial extranjera, la única

posibilidad de que la sociedad española tome en cuenta las pérdidas de la participada

extranjera consiste en dotar la correspondiente provisión por la depreciación de la

participación; la citada Resolución recalca que la depreciación deberá cumplir los

requisitos establecidos por el artículo 12 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

Es cierto que la Ley 6/2000 se refiere de forma genérica a la depreciación de la

participación, lo que podría inducir a pensar que comprende todos los posibles motivos

que pueden ocasionar dicha depreciación. Sin embargo, tanto la finalidad del precepto,

como su inserción sistemática y la conexión que en el mismo se establece entre la cuantía

de la depreciación de la participación y el importe de los dividendos inducen a pensar

que dicho precepto solo se refiere a la depreciación de la participación derivada de la

distribución de los beneficios.

103

X.- ANÁLISIS COMPARATIVO DE LA EXENCIÓN DEL ARTÍCULO 20 BIS Y

EL RÉGIMEN DE LAS ENTIDADES DE TENENCIA DE VALORES

EXTRANJEROS.-

El análisis del artículo 20 bis no puede concluir sin poner de manifiesto las relaciones

entre la exención prevista en dicho precepto y el régimen establecido para las entidades

de tenencia de valores extranjeros por los artículos 129 a 132 de la Ley del Impuesto

sobre Sociedades. Tras la aprobación de la citada ley, algunos autores sugirieron que

hubiera resultado preferible que el legislador, en vez de establecer un régimen especial

para estas entidades, hubiera introducido un régimen de exención para dividendos y

plusvalías aplicable a todos los sujetos por obligación personal de contribuir por el

Impuesto sobre Sociedades. La posterior introducción del artículo 30 bis por el Decreto

Ley 8/1996, de 7 de junio, supuso por ello una notable reducción del ámbito de

aplicación del régimen especial para entidades de tenencia de valores extranjeros.

El Decreto-Ley 3/2000 y la Ley 6/2000 han acometido una reordenación del régimen

jurídico y tributario de las citadas entidades encaminado a unificar el trato dispensado a

los dividendos de fuente extranjera y a las rentas derivadas de la transmisión de la

participación en las entidades participadas extranjeras, tanto si esos dividendos y rentas

se acogen al artículo 20 bis como si pretenden aplicar el régimen especial de los artículos

129 y siguientes. En este sentido, el artículo 130 de la ley se limita a permitir que las

entidades de tenencia de valores extranjeros puedan aplicar la exención prevista en el

artículo 20 bis a los dividendos de entidades no residentes así como a las rentas derivadas

de la transmisión de la participación que puedan obtener, remitiéndose expresamente al

citado artículo 20 bis para regular las condiciones y requisitos de la exención.

Pese a la citada unificación, subsisten algunas diferencias importantes entre la

regulación de la exención del artículo 20 bis y el régimen de las entidades de tenencia de

valores extranjeros. La aplicación de éste último conlleva algunos inconvenientes.

104

Conforme al artículo 129.1, el régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros

solo puede ser aplicado a las entidades cuyo objeto social incluya tales actividades y que

cuenten con la correspondiente organización de medios materiales y personales; los

valores y participaciones representativos de la participación en el capital de tales

entidades deben ser nominativos. A su vez, el apartado 1 del artículo 132 dispone que el

cumplimiento de los supuestos de hecho que justifican la aplicación de dicho régimen

deberá ser probado por el sujeto pasivo a requerimiento de la Administración tributaria;

la ley establece así una carga subjetiva de la prueba que opera como excepción a las reglas

generales sobre prueba de los hechos y deber de comprobación de los artículos 109 y

114 y siguientes de la Ley General Tributaria, de tal manera que la ausencia de prueba

por el sujeto pasivo libera a la Administración tributaria de realizar las correspondientes

comprobaciones. Además, las mencionadas entidades están sometidas a determinados

deberes de comunicación de datos, tanto respecto de la Administración tributaria como

respecto de sus socios (cfr. artículos 129.2 y 131.3 de la ley).

Por comparación con el artículo 20 bis, el régimen de las entidades de tenencia de

valores extranjeros puede ofrecer, sin embargo, algunas ventajas. Merece destacarse que,

según el párrafo segundo del artículo 130, el requisito de participación mínima a que se

refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 20 bis se considerará cumplido en este caso

cuando el valor de adquisición de la participación sea superior a 6 millones de euros

(998.316.000 pesetas). Esta posibilidad deberá tomarse en cuenta si el capital de la

sociedad extranjera en la que pretende adquirirse la participación es muy elevado, lo que

puede dificultar que se alcance el porcentaje del 5 por 100. Conviene subrayar,

asimismo, que el régimen de estas entidades incorpora normas especiales reguladoras de

la distribución de beneficios a los socios y de transmisión de participaciones en tales

entidades.

105

BIBLIOGRAFÍA.

ALONSO ALONSO, R. Novedades introducidas en la normativa del Impuesto sobre

Sociedades por la Ley 6/2000, Revista de Contabilidad y Tributación nº 215, febrero

2001, pp. 63 ss.

AA.VV., Comentarios al Impuesto sobre Sociedades, Cuatrecasas Abogados, Madrid,

Editorial Civitas 1998.

AA.VV. Análisis de la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades y de su Reglamento.

Ernst & Young, Editorial Aranzadi 1997.

ARNOLD, B. J., Comments on the proposed adoption of a territorial tax system in the

United States, Tax Notes International, vol. 25, n. 19, 11 march 2002, pp. 1091 ss.

BAREIS, P. Das Halbeinkünfteverfahren im Systemvergleich, Steuer und Wirtschaft

2000/2, pp.133 ss.

BRUHLER EMPFEHLUNGEN ZUR REFORM DER

UNTERNEHMENSBESTEUERUNG, Bericht der Kommission zur Reform der

Unternehmensbesteuerung eingesetz vom Bundesminister der Finanzen.

CALDERON CARRERO, J.M., Estudio de las nuevas medidas para la eliminación de la

doble imposición intersocietaria internacional y el tratamiento de las sociedades holding

españolas, Revista Impuestos, 1997, pp. 299 ss.

CALDERON CARRERO, J.M. La cuestión de la “comparabilidad de impuestos” a los

efectos de la aplicación de las deducciones por doble imposición internacional, Revista

de Contabilidad y Tributación, nº 216, marzo 2001.

CONTRINO, A., The new Italian tax regime of “inbound dividends” paid by

subsidiaries resident in non-EU countries, EC Tax Review 2001/2, pp. 101.

CHOWN, J., Monetary Union and Tax Harmonization, Intertax, v. 28, nº 3, march

2000, pp.102 ss.

DE JUAN PEÑALOSA, J.L y RAVENTOS CALVO S., El nuevo método de exención

para los dividendos de fuente extranjera, Quincena Fiscal, nº 16, septiembre 1996, pp.59

ss.

EMMERICH - SONNENSCHEIN, Konzernrecht, München Verlag C.H, Beck.

106

ESTEVE PARDO, M. L., Deducciones por doble imposición intersocietaria (sociedades

matrices y filiales), tesis doctoral inédita, Barcelona 1997.

FARMER, P., LYAL, R., EC Tax Law, Oxford, Clarendon Press, 1994.

HERZIG, (Hrsg.), Harmonisierung der Körperschaftsteuersysteme in den EU-Staaten,

Köln, Verlag Dr. Otto Schmidt,

JACOBS, O., Internationale Unternehmensbesteuerung. Handbuch zur Besteuerung

deutscher Unternehmen mit Auslansbeziehungen., München, Verlag C.H. Beck.

JACOBS, O., Corporation Income tax Systems in the European Union - An Analysis of

their Effects on Competition and Reform Proposals, Intertax, v. 27, 1999, pp. 264 ss.

KLUGE, V., Das deutsche Internationale Steuerrecht, München, Verlag C.H. Beck.

LODIN, S. O., The imputation systems and cross-border dividends - the need for new

solutions, EC Tax Review 1998/4, pp. 229 ss.

LOPEZ BERENGUER, J., El nuevo régimen de las holding españolas (las denominadas

Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros), Revista de Contabilidad y Tributación, nº

224, noviembre 2001, pp. 57 ss.

LOPEZ RIBAS, S., Tributación en el Impuesto sobre Sociedades de las rentas derivadas

de participaciones en los fondos propios de entidades extranjeras, Quincena Fiscal, enero

2001, nº 2, pp. 9 ss.

LOPEZ RODRIGUEZ, Alcance del término “impuesto comparable” utilizado en los

artículos 29 bis y 30 bis de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, Carta

Tributaria, Monografías, nº 322, 1999.

MAISTO, G., Il regime tributario dei dividendi nei rapporti tra “societá madri” e

“societá figlie”, Milano, Giuffré editore.

MARTIN JIMENEZ, A., El régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros,

Revista de Derecho Financiero y Hacienda Pública, nº 242, 1996, pp. 975 ss.

MARTIN JIMENEZ, A., Consideraciones sobre el régimen de las entidades de tenencia

de valores extranjeros tras la aprobación del reglamento del Impuesto sobre Sociedades,

Revista de Derecho Financiero y Hacienda Pública, nº 245, julio-septiembre 1997, pp.

695 ss.

107

MARTIN JIMENEZ, A., CALDERON CARRERO, J.M., El periodo de tenencia de la

participación en las distribuciones de dividendos entre sociedades matrices y filiales: a

propósito de las recientes modificaciones a los artículos 30 y 46.1.f) LIS y la Sentencia

Denkavit, Revista de Contabilidad y Tributación, Centro de Estudios Financieros, nº

187, Octubre 1998, pp.3 ss.

MARTIN JIMENEZ, A., GARCIA PRATS, A., CALDERON CARRERO, J.M.,

Triangular cases, tax treaties and EC law: the Saint Gobain decision of the ECJ, Bulleti

for International Fiscal Documentation, vol. 55, nº 6, june 2001, pp. 241 ss.

MÖSSNER, J.M., Die Methoden zur Vermeidung der Doppelbesteuerung - Vorzüge,

Nachteile, aktuelle Probleme, en K. VOGEL (Hrsg.), Grundfragen des Internationalen

Steuerrechts, Köln, Verlag Dr. Otto Schmidt.

PALAO TABOADA, C. La imposición sobre las ganancias de capital y la justicia

tributaria, Hacienda Pública Española, nº 9, pp. 35 ss.

PEZZER, H.J., Kritik des Halbeinkünfteverfahrens, Steuer und Wirtschaft, 2002/2,

pp.144 ss.

RAMALLO MASSANET, J., La Directiva 90/435/CE relativa al Régimen Fiscal Común

aplicable a las sociedades matrices y filiales. La experiencia española, Revista de

Información Fiscal, nº 43, enero-febrero 2001, pp.11 ss.

RODRIGUEZ-PONGA, E., Fiscalidad de las inversiones españolas en el extranjero,

Revista de Contabilidad y Tributación, nº 164, noviembre 1996, pp.225 ss.

VLAANDEREN, P. Why exempt foreign business profits?, Tax Notes International, v.

25, n. 10, 11 march 2002, pp. 1095.

VAN DER GELD, J.; KLEEMANS, N., The Dutch participation exemption in a

european perspective, EC Tax Review, 2001-2, pp. 72 ss.

VANISTENDAEL, F., Looking back: a decade of parent subsidiary directive-the case of

Belgium, EC Tax Review 2001-3, pp. 154 ss.

VOGEL, K., Doppelbesteuerungsabkommen, München, Verlag C.H. Beck.

WITTENDORFF, J., New Legislation Makes Denmark an Attractive Holding

Company Location, Intertax, v. 27, 1999, p. 194 ss.

64