CAPITULO 2EL DESARROLLO DE LA ETAPA PREPARATORIA

2. LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN

Cuando surgió la notifica de un hecho delictivo, por lo general se sabe muy poco acerca del mismo y sus circunstancias, lo que hace evidente la necesidad de investigar con el fin de reconstruido hasta donde sea posible, para averiguar si se trata de hecho que constituye delito o no, y si se dan los presupuestos para la aplicación de la ley penal a un determinado sujeto.

Dentro de las condiciones que se necesitan para que las pruebas recolectadas sean admisibles en juicio, tenemos las siguientes.

a) Que la prueba sea útil para el descubrimiento de la verdad,b) Que tenga relación con alguno de los hechos acusados;c) Que la prueba conduzca a demostrar la responsabilidad del imputado:d) Que pueda demostrar la personalidad del imputado (Art. 171)

No tendrá ningún valor en juicio, la prueba recolecta ni obtenida mediante torturas, malos tratos, coacciones, amenazas, engaños o violación de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito. (Art. 13)

El anticipo de prueba es una excepción, puede hacerse en la etapa preparatoria, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos de admisibilidad.

a) Que sea necesario practicar un reconocimiento, registro, reconstrucción o pericia que por naturaleza o características se consideren actos irreproductibles o definitivos (por ejemplo, si alguien está gravemente enfermo y puede morir).

b) Que sea necesario tomar una declaración que por algún obstáculo se presuma no podrá reproducirse en juicio (por ejemplo, si se trata de una prueba perecible, que no dura en el tiempo)

El fiscal o cualquiera de las partes (victima, imputado) que solicitar al juez de la instrucción que realice este acto.

Si el juez admite el pedido, citará a todas las partes para que participen del mismo, es decir, que se tiene que tomar este anticipo de prueba en presencia de las mismas para que puedan hacer las interrogantes que consideren convenientes.

Si lo rechaza, las partes o el fiscal pueden acudir al tribunal de apelación, quien debe resolver dentro de las veinticuatro horas de recibida la solicitud.

Si el tribunal de apelación no considera admisible la solicitud, no hay recurso ulterior, lo que significa que no se hará este anticipo de prueba. (Art. 307)

2.1. Actividades e instrumentos de la investigación (Art. 174 y ss.)

Dentro de las actividades de investigación de la etapa preparatoria tenemos entre otra, el registro del lugar del hecho (Art. 174), la requisa personal (175): la requisa de vehículos (176); el levantamiento e identificación de cadáveres (Art. 177); la autopsia o necropsia (Art. 178), la inspección ocular y reconstrucción (ARt. 179); el allanamiento de domicilio (ARt. 180); los peritajes; las inspecciones oculares; el secuestro y destrucción de sustancias controlada (ARt. 188); la incautación de correspondencia y documentos (Art. 190), etc.

Podrán utilizarse otros medios de prueba además de los previstos en el CPP y serán admitidos pro el tribunal siempre que se refieran directa o indirectamente al objeto de la investigación (Art. 177., III) Estos es importante, por que finalmente lo que se busca es el de descubrimiento de la verdad y será el juez quien en juicio valorará libremente la prueba incorporada.

Registro del lugar del hecho (Art. 174).-

Se realiza con orden fiscal, que puede ser tanto escrita como verbal en este último caso, debe constar en acta l autorización verbal, para que pueda ser incorporada válidamente a juicio.

En los casos de urgencia y en aquellos en que no se encuentre presente el fiscal en el lugar del hecho, la policía deberá proceder al registro del mismo, así como de las cosas, rastros efectos materiales que sean consecuencia del delito.

Para ello, convocará a un testigo hábil y elaborará un acta que describa detalladamente el estado de las cosas y cuando sea posible recogerá y conservará los elementos ultimes que la puedan servir como prueba.

De forma excepcional podrá prescindir de la presencia del testigo, debiendo explicar en el acta el motivo de su no presencia. Es muy importante que el acta

refleje todo lo que sucede en el registro así como las circunstancias del mismo, para que pueda ser incorporada válidamente al juicio por su lectura.

Se entenderá como casos de “urgencia” aquellos en los cuales el policía debe actuar inmediatamente con el fin de evitar que se ausenten las personas presentes o desaparezcan los elementos de prueba. Requisa de personas y vehículos (Arts. 175 y 176).-

El policía previamente una orden fiscal para efectuar este tipo de requisas. (Arts. 175 y 176) Sin embargo, esta orden no tiene que ser necesariamente escritas y puede hacerse también en forma verbal. En este último caso debe hacerse constar en acta, la misma que podrá incorporarse al juicio.

Existe alguna confusión frente a los términos registro y requisa de personas. Lo relativo al registro personal está consignado en el CPP en el artículo 295, que norma las facultades de la policía en diligencia preliminares.

El artículo 175, que hace alusión a la requisa de personas, norma el procedimiento del mismo. De tal modo que se ha considerado que en ambos casos deba utilizarse el procedimiento del articulo 175, es decir, que tanto registro como requisa de personas se realizarán siempre que hayan motivos suficientes para presumir que la persona oculta entre sus pertenencias o eleva en el interior de su cuerpo o adherido a él, objetos relacionados con el delito.

La requisa debe constar en acta y debe realizarse ante la presencia de un testigo hábil.

Excepción o esta regla son los casos de narcotráfico, donde puede prescindirse del testigo o del requerimiento fiscal, dejando siempre constancia en el acta de los motivos que impidieron la autorización del fiscal y presencia del testigo (Art. 175. V).

Levantamiento e identificación de cadáveres (Art. 177).-

La policía realizará la inspección corporal preliminar y la descripción de la situación o posición del cuerpo y de la naturaleza de las lesiones o heridas.

Al efecto, el funcionario policial a cargo, elaborará un acta que describa detalladamente el estado de las cosas y, cuando sea posible, recogerá y conservará los elementos probatorios útiles, dejando constancia.

Se convocará igualmente a un testigo hábil para que firme el acta, pues bajo esas formalidades podrán ser incorporada al juicio por su lectura.

Si excepcionalmente no se encuentra un testigo, se consignará esta circunstancia en el acta, debiendo asentarse igualmente los motivos. Se informará inmediatamente al fiscal para efectos de mover o levantar del lugar el cadáver.

Luego del levantamiento del cadáver se dispone su traslado a lo gabinetes médicos forenses o al lugar en el que se practicará la autopsia, para su identificación final y posterior entrega a sus familiares.

Allanamiento (Arts. 180, 181, 182, 183).-

En la medida que por su naturaleza el allanamiento afecta derechos esenciales al ciudadano (la intimidad, inviolabilidad de domicilio, etc.), tiene que manejarse con criterios excepcionales y restrictivos.

La policía y el fiscal pueden allanar y requisar domicilios, cumpliendo estas formalices, con el fin exclusivo de investigar hechos que se les encomienden.

Para el allanamiento se requiere orden del juez, pero cabe aclarar que no es exigible la participación del fiscal asignado al caso y puede participar cualquier otro fiscal, por el principio de unidad del ministerio Público.

Tampoco es necesario que participe del mismo el investigador asignado al caso, aunque es recomendable su presencia. En todos los casos, en la solicitud de allanamiento debe especificarse el nombre del fiscal que ingresará a practicarlo.

Puede solicitarse orden de allanamiento de un inmueble, si se cuentan con indicios graves y precisos que en determinado lugar existen elementos o vestigios relacionados con el delito, o se sospeche que en el mismo se encuentran el presunto imputado o alguna persona que h evadido la acción de la justicia.

Está prohibido el allanamiento de domicilio o residencia particular durante hors de la noche (19:00 hrs. – 07:00 hrs. del día siguiente), salvo en los casos de flagrancia o de consentimiento comprobado del dueño del inmueble. Consentimiento comprobado del dueño del inmueble implica que se tengan pruebas fehacientes que éste autorizó el ingreso (puede ser un papel firmado pro éste, una grabación donde autorice ingresar a su domicilio, etc.). En estos casos sin embargo, se sigue necesitando orden del juez.

Se considera que hay fragancia cuando el autor del hecho delictivo es sorprendido en el momento de intentarlo, de cometerlo o inmediatamente después mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o los testigos presénciales del hecho (ARt. 230). Hay flagrancia por tanto, mientras el autor del hecho no escapa del campo visual de su perseguidor, en forma ininterrumpida.

El mandamiento de allanamiento tendrá una vigencia máxima de noventa y seis hora a partir de la fecha y hora de su expedición, después de las cuales caduca (Art. 182). El mandamiento de allanamiento debe entregarse a la persona que habite, alquile o custodie el inmueble. Esta persona debe ser mayor de catorce años y debe presenciar todo el registro. Si no hubiere nadie, se colocará el mandamiento de allanamiento en la puerta del inmueble.

Contenido del mandamiento de allanamiento (Art. 182).

El mandamiento de allanamiento contendrá los siguientes datos (Art. 182).

a) Nombre y cargo del juez o tribunal que ordena el allanamiento y una breve identificación del proceso.

b) Indicación precisa del lugar o lugares para ser allanados. En los casos que no fuera posible identificar el domicilio, se puede confeccionar un croquis u otra forma de individualización del inmueble (fotográfica, referencia a numeración del inmuebles contiguos, etc.)

c) Nombre de la autoridad designada para efectuar el allanamiento.d) Motivo especifico del allanamiento, su respectiva fundamentación, las

diligencias por practicar y, en lo posible, la individualización de las personas u objetos buscados.

e) Fecha y firma del juez.

El mandamiento de allanamiento, según lo especificado por el Art. 182 inc. 4. obliga al fiscal a fundamentar el motivo especifico del allanamiento, a las diligencias por practicar y en lo posible la individualización de las personas y objetos buscados.

En días no hábiles y feriados, el juez de instrucción de turno puede autorizar actos urgentes, aunque no se causa asignada su despacho. El primer día hábil siguiente remitirá las actuaciones al juez de la causa.

La solicitud de allanamiento debe resolverse lo antes posible. Si bien el plazo máximo de resolver la solicitud es de veinticuatro horas, se trata siempre de actos de investigación que deben realizarse de forma urgente e inmediata. Si se

lo autoriza, dentro del mismo plazo, debe expedirse el mandamiento correspondiente.

Para efecto de hacer el registro, el fiscal también podrá ordenar que las personas que se encuentran en el inmueble que no se ausenten del mismo, o incluso que comparezca cualquier otra persona.

En ningún caso podrá privarse de libertad a las personas más de ocho horas. Pasado este plazo, el fiscal necesita obligatoriamente orden del juez de la instrucción.

Se debe elaborar también un acta donde se describirá el estado de las cosas y objetos, procurando consignar el modo, tiempo y causa de la alteración de los objetos y/o medios de prueba. Será firmada por todos los intervinientes en el acto y el que presenció el registro. Si esta última persona no desea firmar, se consignará la causa. Esta acta se podrá incorporar también al juicio por su lectura (Art. 183).

Secuestro (Art. 184, 185, 186).-

El derecho que se afecta con el secuestro es el derecho a gozar de la propiedad.

El secuestro procede contra medios o instrumentos del delito, para fines investigativos y poder presentarlos como pruebas en el juicio.

Las cosas secuestradas quedan en el ámbito fiscal, (bajo su custodia y responsabilidad) y sobre ellas no decide el juez

Por ello, los bienes secuestrados por el fiscal pueden ser devueltos por este mismo si corresponde (Art. 186). (Si por ejemplo durante la etapa de investigación se secuestró por orden fiscal un automóvil, basta la orden fiscal para devolverlo a su dueño, luego de cumplido el fin para el cual se secuestró y no se requiere orden del juez).

Tratándose de la policía nacional y otros organismos de investigación, serán depositarios de aquellos bienes que por su naturaleza únicamente puedan ser utilizados en labores de investigación (Art. 186. IV.).

Los semovientes, vehículos y bienes de significativo valor, serán entregados a sus propietarios o a quienes acrediten la posesión o tenencia legítima, en calidad de depositarios judiciales, después de realizadas las diligencias de comprobación y descripción (Art. 186. II).

Para que un secuestro sea legal, deben seguirse las normas para el registro (Arts. 174, 181, 187), y las especificas para el secuestro (Arts. 184, 186, 189).

Existen cosas no susceptibles de ser secuestradas (Art. 185), y normas especiales para la destrucción de sustancias controladas, que las personas no están autorizadas a poseer (Art. 188).

Incautación (Arts. 190, 191).-

La incautación procede contra bienes susceptibles de confiscación o decomiso (Art. 165 inciso a) de ley Gral. Aduanas) y busca garantizar el cumplimiento y efectividad de las sentencias.

En lo que concierne a la incautación de correspondencia, documentos y papeles privados y públicos, cabe resaltar que únicamente procede la misma siempre que estos se consideren útiles para la averiguación de la verdad. En estos casos sólo se procederá por resolución fundamentada del juez, bajo pena de nulidad.

Para el procedimiento de incautación rigen las mismas limitaciones que para el secuestro. Igualmente, para la apertura o conocimiento de los contenidos de los documentos, se procederá ante el juez o tribunal y con presencia fiscal, debiendo constar este procedimiento en acta.

Solo en caso que los documentos, correspondencia o papeles incautados tuvieran relación con el proceso, se ordenará su secuestro. Si ello no fuere el caso, se mantendrá su contenido en absoluta reserva, disponiéndose inmediatamente su entrega al destinatario o remitente o su propietario. (Art. 191).

Los bienes incautados solo serán devueltos o entregados en depósito pro orden judicial (Art. 254).

Agente encubierto (Art. 282).-

Es una técnica de investigación que consiste en la infiltración de las organizaciones criminales de miembros de la policía nacional altamente calificados, sin antecedentes penales o disciplinarios que deben prestar su consentimiento para actuar de forma encubierta en las investigaciones de delitos vinculados al narcotráfico, en los casos de ausencia o insuficiencia de pruebas.

Se necesita previamente que el fiscal solicite fundamentadamente ante el juez de la instrucción la orden correspondiente.

La resolución del juez de la instrucción que autorice la intervención del agente encubierto, consignará la supuesta identidad del mismo que será mantenida en reserva y se conservará fuera de las actuaciones con la debida seguridad, en sobre cerrado y lacrado que contendrá demás la identidad verdadera del agente (Art. 282).

El agente encuentro debe mantener informado al fiscal de todas sus actuaciones en la etapa preparatoria, sobre las actividades realizadas y por realizarse así como sobre la información que vaya obteniendo.

Entrega vigilada (Art. 283).-

En la técnica consistente en permitir que remesas de sustancias controladas circulen pro territorio nacional o entren o salgan fuera de él, sin interferencia de la autoridad competente, pero bajo su vigilancia.

Estos se permite en casos de ausencia o insuficiencia de medios de pruebas, y debe haber pedido fundamentado de fiscal al Juez de la instrucción.

La entrega vigila cumple tres fines:

a) Descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión del delito:

b) Aportar pruebas al proceso y, en su caso,c) Prestar auxilio a autoridades extranjeras para estos mismos fines.

En lo que respeta al trámite, el fiscal solicita, bajo su responsabilidad, al juez de instrucción autorización para que miembros de la policía nacional (altamente calificados, sin antecedentes penales ni disciplinarios, que presten su consentimiento), participen en entregas vigiladas, sobre las que se pueda realizar una vigilancia y seguimiento efectivos.

La resolución del juez que autorice esta entrega vigilancia será mantenida en reserva y se conservará fuera de las actuaciones con la debida seguridad (en sobre cerrado y lacrado).

Los agentes policiales que intervengan mantendrán informado al fiscal encargado de la investigación sobre las actividades realizadas y por realizarse en el curso de la misma y sobre la información que vayan obtenido. (Art. 283 IV).

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PREGUNTAS Y RESPUESTASDesarrollo de la etapa

Preparatoria – actos de investigación

1. Si ejecutado el allanamiento, pero la aprehensión de un sujeto determinado, se encuentran en el lugar otros elementos de prueba. ¿Pueden recogerse para incorporarse a juicio y se trataría de prueba válidamente obtenida?

Depende. Podrían incorporarse a juicio, en la medida que se trate de los siguientes supuestos:

- Si la orden de allanamiento es también para el registro del inmueble.- Si la orden no autoriza el registro, pero los objetos o instrumentos del

delito se han recolectado, sin necesidad de efectuar el registro.

2. En caso de narcotráfico, ¿Puede allanarse un domicilio en horas de los madrugadas si se sabe que los delincuentes pernoctan en el mismo?

No. En ningún caso y por expresa prohibición constitucional se puede autorizar o ejecutar una orden de allanamiento para hora de la noche o en días inhábiles, salvo los casos de flagrancia, en los no se requiere siquiera orden de allanamiento o en aquellos que el propietario del inmueble lo consiente expresamente (esta autorización debe poder probarse).

En días no hábiles y feriados, el juez de instrucción de turno puede autorizar actos urgentes, aunque no sea causa asignada a su despacho. El primer día hábil siguiente remitirá actuaciones al juez de la causa. (Art. 21 CPE. Art. 180 CPP).

3. En un allanamiento. ¿Debe obligatoriamente participar el fiscal asignado al caso o puede hacerlo otro fiscal? ¿La presencia del investigador policial es necesario?

En un allanamiento no es exigible la participación del fiscal asignado al caso, puede participar cualquier otro fiscal, por el otro principio de unidad del Ministerio Público (Art. 3, 4 LOMP; Art. 124, 125 CPE).

Es recomendable la participación del investigador asignado al caso, en el allanamiento.

4. Si no fuera posible individualizar un domicilio en la solicitud de allanamiento, ¿Pueden hacerse croquis del mismo?

Si, cuando no sea posible identificar un domicilio, por las referencias del barrio, calle y número del inmueble, pueden hacerse croquis, referencias a las numeraciones del inmuebles contiguos, adjuntarse fotografías u otras formas que permitan una individualizacion más precisa del inmueble.

5. ¿En qué plazo debe resolverse una solicitud de allanamiento?

La recomendación es que la solicitud de allanamiento debe resolverse lo antes posibles, si se autoriza, debe expedirse el mandamiento correspondientes también de formas inmediata. Si bien el plazo máximo de resolver la solicitud es de veinticuatro hora, se trata normalmente de actos de investigación que deben realizarse lo antes posibles (de forma inmediata y urgente), (Art. 45 No. 2 LOMP).

6. ¿Las entregas vigiladas se hacen con participación de agentes encubiertos o puede ser cualquier policía?

Depende. Para las entregas vigiladas puede utilizarse tanto un agente encubierto como un policía. Sin embargo, el efectivo policial no puede ser “cualquiera” sino que debe contar con los mismos requisitos personales del agente encubierto, es decir, que sean miembros de la policía nacional altamente calificados, sin antecedentes penales o disciplinarios y que presten su consentimiento al efecto.

Tal como en el caso del agente encubierto respecto a su identidad en entregas vigiladas al juez de instrucción mantendrá en reserva la resolución que autorice la entrega vigilada y se conservará la misma fuera de las actuaciones, con la debida seguridad en sobre cerrado y lacrado (Art. 15 LOMP).

7. ¿En qué momento y cómo podrá determinar determina la defensa del imputado, si el agente encubierto, actúa licita o ilícitamente?

Dependen del caso concreto. La defensa no tiene la posibilidad sin fundamento y sin presentar indicios de poner en duda lo licito de un investigación. Puede hacerlo, pero en este caso el tribunal no tiene razón para iniciar por si mismo una investigación al respeto (Art. 16 II CPE).

No hay que olvidarse que la fiscalía está a cargo también de controlar las actuaciones del agente encubierto y además existe la posibilidad del control del juez de instrucción.

Este problema no solamente se produce en el caso del agente encubierto sino en el caso de las investigaciones de la policía y del fiscal, donde en muchos casos se siguen cometiendo atropellos contra los derechos humanos de los imputados y donde lamentablemente el fiscal permite los abusos. 8. En casos de requisa personal, el investigador ni siquiera puede consignar

que “el testigo se negó a firmar”, porque – habiendo ciudadanos presente-, nadie aparecer como testigo. ¿Cómo se procede en estos casos?

En caso de que existan una o varias personas presentes en el lugar deshecho, se debe realizar una conminotaria a los mismos a objeto de que participen como testigos de actuación, por que es una obligación, penada por ley en caso de negativa (ARt. 8 a, g CPE; Art. 62 LOMP).

9. ¿Cuál es la diferencia entre registro personal y requisa de personas?

No existe diferencia por que ambos términos son sinónimos (Art. 175 y 295 inc. 7). Se trata de un problema de interpretación. La requisa de personas como actividad de la investigación constituye el registro de la persona de la cual se tiene sospechas que lleva adherido a su cuerpo objetos relacionados con el delito y/o de sus pertenencias (Art. 63 LOMP)

10. ¿Puede un ciudadano negarse a una requisa de su vehículo si no existen argumentos para presumir que tiene el él objetos relacionados con un delito?

Si. Es lo que debería hacer y estaría en todo su derecho (Art. 6, 9 CPE; Art. 59 LOMP).

11. ¿El secuestro de objetos e instrumentos de delito, así como de bienes relacionados al mismo es atribución del fiscal o debe solicitarse dicho secuestro al juez?

La retención o secuestro de medios o instrumentos del delito es potestativo de la policía y fiscal, pues tienen como objeto fines investigativos propios de su función. Los bienes secuestrado por el fiscal en la etapa preparatoria puede ser devueltos por éste mismo, si posteriormente se determina que no han sido medios o instrumentos del delito o que estos no están sujetos a incautación. En el juicio la devolución o no de estos bienes a su propietario se revolverá en sentencia. (Art. 45 No. 3, 60, 75, 77 LOMP; Art. 125, II CPE).

A Constitución Política del

Estado y prueba en materia penalDr. Alberto J. Morales Vargas

Principio y limites que regla la constitución con relación a la prueba

Es la constitución la que resuelve un primer problema planteado en el derecho procesal penal, en lo que la prueba respecta: La carga de la prueba, es decir a quien le corresponde demostrar un juicio una afirmación bajo sanción de no asumirla como verdadera, señalo este como un primer problema ya que el hecho de que autores de la talla de maestro Eugenio Florian hayan sostenido que “en lo penal carga de la prueba desaparece como institución procesal desde el instante en qué el juez puede suplir con su iniciativa la inercia de las partes o salir al paso de la astucia de las mismas” (cit. Pag. 123, elementos de derecho procesal penal, Edi. Bosch, Barcelona 1934) destaca que este tema, como casi todos los que tienen que ver con al estructuración del sistema penal de los estados, está íntimamente ligado a que si el Estado en particular asume un sistema inquisitivo o acusatorio. Obviamente, si el sistema es inquisitivo en el que el juez concentra funciones dicotómicas y no sólo las decisiones, carecerá de importancia, regular a cual de las partes corresponde la carga de la prueba. Mas, en un sistema basado en el principio acusatorio de clara identificación de funciones procesal penal,

el tema de la carga de la prueba es básico para la vigencia del sistema de enjuiciamiento penal, tal es el caso que resuelve nuestra constitución.

En efecto, el artículo 16 en su par. I de la Constitución Política del Estado, al establecer. “se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad”, no sólo señala la garantía de presunción de inocencia, regula también la carga de la prueba, como responsabilidad del que sostiene la atribución de la comisión de un hecho delictivo en contra de otra persona.

Esta idea resulta más clara aún, si se analiza el texto del artículo 124 de la Constitución Política del Estado que asigna la promoción de la justicia en defensa del Estado y la sociedad, ya que frente a la comisión de un delito, el quebrantamiento de la norma penal importa la existencia de una acción u omisión que rompe la paz social, corresponde al Ministerio Público, como titular de la acción penal pública la carga de la prueba.

Si el sistema legal boliviano reconoce también en la victima, la posibilidad de constituirse en querellante y luego, en acusador particular, la corresponde a esta también la carga de la prueba.

Presunción de inocencia y carga de la prueba como “la condición que se impone, a aquel que pretende hacer conocer un hecho de objetivar la existencia de ese hecho, y sin la cual la afirmación queda privada de toda eficacia valor jurídico” (GIOVANNE LEONE Citado por PERCY CHOCANO, Teoría de la Prueba, Edit. IDEOSA, Lima peru, 1997, Pág. 381), se hallan directa e íntimamente relacionados.

Las exclusiones probatorias, a las que hace referencia el articulo 172 del

codigote procedimiento penal, tienen fuente de referencia obligada en el articulo 12 de la Constitución Política del Estado, que establece: “Queda prohibida toda especie de torturas, coacciones, exacciones o cualquier forma de violencia física o moral, bajo pena de destitución inmediata y sin perjuicio de las sanciones a que se harán pasibles quienes las aplicaren, instigaren o consintieren” y con el principio de licitud de la prueba establecido en el articulo 13 del código de procedimiento penal, que a la letra señala: “legalidad de la Prueba: los elementos de la prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por medios ilícitos e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de la Constitución Política del Estado y de este código. No tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, malos tratos, coacciones, amenazas, engaños o violación de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito…”

La protección constitucional la inviolabilidad del domicilio, tiene también una directa relación con la actividad probatoria en material penal, no sólo por el carácter protectivo de la norma, sino por su determinante influencia en el desarrollo en la actividad procesal de recolección de prueba en el allanamiento autorizado judicialmente, ay que como señala el Dr. Carlos Jaime Villarroel: “Que se pretende probar, quién y cómo, son los elementos objeto, órganos y medios de prueba que en teoría se nos enseña responde a la realidad”.

En el proceso penal el objeto de prueba definido como el hecho a los hechos que motivan el conocimiento del proceso se hallan demarcados, en la etapa procesal, denominada preparatoria que tiene por finalidad de recolección de los medios de prueba, por la calificación que hace el Ministerio Público en los hechos que se atribuye al imputado en la imputación formal, la comprensión de carácter concretizador de la imputación respecto del hecho que se investiga esta directa e intimamente relacionada con al existencia de los requisitos de la Imputación Formal establecida en el articulo 302 del código de procedimiento penal, proceso, enfatizo el inciso 3 de la citada norma que relacionada con los requisitos establecidos para el allanamiento de domicilio cuyas reglas fundamentales y generales se hallan establecidas en los artículo 180 al 186, 189, 190 y 191 del Código de procedimiento penal, establecen, con base en la declaración constitucional de la inviolabilidad de domicilio, una serie de pasos y actividades que debe cumplirse para la recolección de evidencia a través de la ejecución de una orden judicial de allanamiento.

La función del juez de instrucción, en el ejercicio de su competencia de control de los actos de investigación de Ministerio Público y la policía esta orientada o tiene el propósito de disuadir o desalentar a los funcionarios del orden público para que no violen la protección establecido en el Art. 21 de la Constitución Política del Estado y de evitar que el órgano jurisdiccional no sea cómplice a la desobediencia de la constitución y las Leyes al recibir evidencia ilegalmente obtenida lo que

se reconoce doctrinal y jurisprudencialmente como reglas de exclusión de terrenos y de integridad judicial.

Corresponde, al juez de la instrucción ejercer el control jurisdiccional de la investigación tal como lo disponen no sólo las normas contenidas en el procedimiento penal sino también las sentencias constitucionales Nro. 1036/2002-R y 253/2003 –R, control jurisdiccional que debe limitar los actos arbitrarios en la obtención o recolección de evidencias, si el medio de prueba, obtenido en allanamiento, fuera del caso de flagrancia, en horas de la noche, sin una recolección, individualización y aseguramiento adecuados, no podrá ser incorporada al proceso en la etapa del juicio.

El uso de la fuerza en la ejecución de la orden está limitada a la razonabilidad y proporcionalidad, la restricción a la libertad de las personas, en el marco de una orden de allanamiento para registro del domicilio, está limitada sólo a competer para que el habitante del lugar allanado se quede en el lugar a presenciar el registro o que una persona que no esté en el lugar sea conducido al mismo cuando sea necesaria su participación en la actividad del registro y de liberta, que no puede ser asimilada a la posibilidad de arrestar, tendrá una duración máxima de ocho horas y, en ningún caos, podrá operarse o mantenerse esta restricción entre las diez y nueve horas y las siete de la mañana, aunque el allanamiento se haya iniciado en el horario autorizado.

La solicitud de allanamiento presentada ante el órgano jurisdiccional para el registro de

domicilio se requiera siempre resolución fundada del juez, orden intimada por escrito y la participación obligatoria del fiscal.

En la ejecución de la orden de allanamiento no se puede proceder a la recolección de instrumentos de trabajo, objetos y documentos no relacionados con el objeto de la investigación

En la ejecución de una orden de allanamiento no se debe ejercer intimidación y presión o coacción en contra del habitante del lugar o el imputado (Art. 14 de la CPE), la única medida de fuerza o de coerción autorizada legalmente es la de compeler al habitante del lugar a mantenerse en el lugar del registro. La recolección de objetos y

documentos debe cumplirse de manera tal que lo secuestrados sea asegurado y sellado por la policía o el fiscal. La labor de asegurar y sellar lo recogido consiste en:

o Que los libros y papeles que se recojan sean sellados, foliados y rubricados en todas sus hojas por el fiscal.

o Que los objetos recogidos sean individualizados detalladamente.

o Que en el acta correspondiente se haga constar con detalle en el caso de documentos y libros hojas por hoja los recogido y en caso de objetos se detallen las características esenciales para su inconfundible individualización.

o Que se recojan sólo los objetos y documentos relacionados con la investigación en este caso, los que se refieran a la comprobación de

los delitos que son objeto de la investigación.

La jurisdicción constitucional generada por la sentencia constitucional Nro. 1036 y su complementación que justifica la a veces urgente necesidad de recurrir a la doctrina, la legislación y jurisprudencia generada en otros países, pro lo que me permito acudir, dada la reciente vigencia plena del código de procedimiento penal, inspirado en la realización de los principios constitucionales en el proceso penal, la limitación de los poderes de persecución penal en la generación de un equilibrio entre la necesaria protección de los derechos humanos y la seguridad jurídica emergente de una eficiente persecución penal, a la cuarta enmienda de la Constitución de Estados Unidos de Norteamérica, que establece:“No se violará el derecho del pueblo a la seguridad de las personas, hogares documentos y pertenencias, contra registros, detenciones e incautaciones irrazonables, y no se expedirá ningún mandamiento, sino en virtud de causa probable, apoyado en juramento o afirmación, que describa articularmente el lugar que ha de ser registrado, y las personas o cosas que han de ser detenidos o incautadas, perfectamente compatible con los limites legalmente establecidos en la ley 197 y la Constitución Política del Estado, del accionar del órgano de persecución penal.

La constitución Política del Estado en sus artículos 20 y 21, garantíza

precisamente la inviolabilidad de documentos y comunicaciones privadas, así como la inviolabilidad del domicilio.

Es la propia constitución que limita, salvo el caso de flagrancia, la posibilidad de allanar un domicilio entre horas 19:00 y 7:00, bajo el presupuesto de orden judicial y es el código de procedimiento penal que establece los requisitos y formalidades del allanamiento.

En la ejecución de ordenes de allanamiento, conozco de casos en los que se aplicó la medid de coerción de arresto que por error interpretativo pro extensión y no restrictivo, en el que inurren policias y fiscales respecto de los derechos fundamentales de la persona, asimilar el término compeler a estar en el lugar de registro (Art. 181 CPP) con el arrestar (Art. 225 CPP), siendo que el arresto, como medida cautelar de corta duración, sólo puede darse en el primer momento del proceso penal, en la acción directa, con la finalidad de individualizar a los autores, victimas, testigos o participes, cuando no sea posible su individualización en la escena del crimen, implicar trasladar a una persona del lugar del hecho a sede policial o fiscal, de ninguna manera puede interpretarse extensiva esta norma contenida en el art. 225 del código de procedimiento penal: con la facultad coercitiva del 181 de compeler que es de menor alcance y distinto propósito, la facultad de compeler se limita a que el habitante se quede en el lugar para presenciar el registro o incluso trasladar a quien no esta en el lugar para que participe del registro, en ningún caso y bajo ninguna

circunstancia la norma expresamente autoriza a arrestar y trasladar del lugar del registro a una persona. Al respeto, inclusive el tribunal Constitucional, en mi criterio, ha incurrido en el error de confundir al arresto con la facultad de compeler en allanamiento.

Las medidas de coerción y las medidas cautelares, para su aplicación deben interpretarse restrictivamente no extensivamente, es decir que por un solo hecho de que el arresto y el término compeler para el registro, sean de ocho horas no pueden considerase o interpretarse como sinónimos, cada una de esas medidas de fuerza o de restricción de derechos tiene una especificidad, orientación y aplicabilidad diferente.

Si el allanamiento se ejecuta, al margen de la flagrancia, es decir, en ejecución de orden judicial escrita el fiscal y la policía no pueden imponer el arresto de él o los habitantes del lugar allanado para el registro, pues no concurre la condición de hallarse en los primeros actos de la investigación. Al respecto apelo también al sentido común de la norma que exige que para privar de libertad a una persona en el marco del allanamiento a través de la aprehensión, es preciso solicitar expresamente la orden judicial con ese argumento, bajo sospecha fundada y esa medida solo procede contra el imputado, de no comprenderse así la exigencia del rt. 182 Inc. 4) del código de procedimiento penal, se abriría una brecha para el abuso, la burla de la ley y de los derechos humanos.

El juez ordena el allanamiento pero participa de él, precautelándose la regla

de integridad judicial respecto de la actividad de órgano jurisdiccional con relación a la recolección de los medios de prueba, esto es garantizar la no convalidación de actos inadmisibles. Al respecto me permito citar al procesalita argentino Julio B. Mayer que en su obra La Ordenanza Procesal Alemana señala respeto a los vicios de la actividad procesal lo siguiente: “Estos vicios no sólo consisten en hacer cuando no se debió actuar o en omitir cuando se debió hacer, sino en cumplimiento la actividad con inobservancia de las normas procesales que determina la acción. Esto sucede cuando se carece de poder para realizar el acto, cuando se utiliza una forma distinta a la determinada por ley o ha vencido el plazo de la actividad dentro del cual debió desarrollarse la acción”.

“Estos vicios provocan la invalidez de la acción, incapaz de producir los efectos previstos por la ley procesal, ya sea porque se impide que el acto ingrese al procedimiento y cause efectos declarando ab initio su inadmisibilidad o una vez ingresado se lo priva después de sus efectos declarando su nulidad, tema que nos pone en contacto con la sanción procesal”.

En el caso y tema que nos ocupa si el allanamiento se ha producido como inobservancia de normas procesales todo lo que es fruto de esa actividad debe ser declarado inabmisible, declaración judicial que procede en aplicación de las reglas de exclusión probatoria establecidas en el Art. 172 del CPP.

La declaración del imputado como medio de prueba, tiene regulaciones precisas en la Constitución Boliviana. El derecho a no autor incriminarse, es decir, o no declarar contra uno mismo ni a confesarse culpable, ya sea de manera espontánea o por coacción, tiene pro finalidad garantizar el debido proceso, especialmente en el ámbito penal: se encuentra recogido en diversos pactos internacionales sobre derechos humanos y en textos constitucionales. Puede así señalarse el articulo 14.3 del pacto internacional de derecho civiles y políticos que establece “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas. A no ser obligado a declarar contra si mismo ni a confesarse culpable”.

A su vez, la convención americana sobre derechos humanos, o pacto de San José, contempla en su artículo 8º un conjunto de “Garantías judiciales” mínimas al respetar en cada proceso, disponiendo ene le numeral 8.2. “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presume su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plan igualad, a las siguientes garantías mínima. El derecho a no ser obligado a declara contra si mismo ni a declararse culpable. El articulo 14 de la Constitución Política del Estado establece esta garantía regulada no solo a favor del imputado contra si mismo sino se que es extensible el derecho a no declarar del imputado contra sus parientes consanguíneos hasta el curto grado inclusive, o sus

afines hasta el segundo grado, conforme a las reglas de computo civil.

Este derecho a la no auto incriminación, en el marco del proceso penal alcanza también a testigos que tienen el derecho, en el interrogatorio, a no responder a aquellas preguntas de las que pueda derivar su propia responsabilidad penal.

La garantía de no auto incriminación, por su rango constitucional y por hallarse establecida en convenios internacionales, es vital par ala garantía del debido proceso y tiene una directa implicancia en la actividad probatoria en el proceso penal, también por su relación con la definición constitucional de la carga de la prueba, la declaración del imputado, es en consecuencia, un medio defensa y si el imputado decide voluntariamente restar su declaración esta vinculada a los medios de prueba introducidos al proceso en audiencia de juicio oral, público y contradictorio puede servir de fundamento de la decisión emergente del proceso.

Aún en procedimiento abreviado, de admitirlo el juez de instrucción no fundar única y exclusivamente la sentencia condenatoria y la aplicación de la pena en la admisión del imputado de los hechos que el Ministerio Público y/o el querellante le atribuyen. Esa admisión debe estar respaldada por medios de prueba lícitamente obtenidos que generen en el juez la convicción de que el imputado es el autor de los hechos ilícitos que voluntaria y formalmente admite.

Resuelto el problema de la carga de la prueba desde la perspectiva constitucional y en el marco de la relación necesaria de la dialéctica acusación versus defensa en el proceso penal, el parágrafo 2 del Art. 16 de la Constitución Política del Estado al regular la inviolabilidad del derecho de la persona de defensa en juicio marca una pauta de lo que es el derecho del imputado a utilizar los medios de prueba que sean pertinentes para su defensa, en el sistema oral acusatorio, entonces, lo que se constituye en obligación de probar para el órgano o parte que acusa se constituye en un derecho para el que se defiende de la atribución del hecho delictivo. La regla establecida en el Art. 13 del Código de procedimiento penal que señala: “(legalidad de la prueba). Los elementos de prueba solo tendrán valor si han sido obtenidos por medios lícitos e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de la Constitución Política del Estado y de este código.

No tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, malos tratos, coacciones, amenazas, engañoso violación de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de la información originada en un procedimiento o medio ilícito”. Esa

necesaria referencia a la constitución obliga a generar una actividad probatorio basada en la no violación de procedimiento, formalidades, derechos y garantías, de ocurrir alguna de estas circunstancias prohibidas en la obtención del medio de prueba este se toma inadmisible para el órgano jurisdiccional, esto significa que el contenido o información que le medio de prueba tiene dentro de si no es incorporado al proceso, en el tema de la protección de derechos fundamentales es la misa. Constitución Política del Estado la que impone limites a la obtención de prueba al declarar la inviolabilidad de correspondencia, papeles privadas, conversaciones y comunicaciones privadas.

En el caso de correspondencia y papeles privados, establece el Art. 20 de la constitución política del estado que sólo podrán ser incautados en virtud de orden escrita y motivada de autoridad competente, esa autoridad competente es el juez de instrucción en lo penal que ejerce el control jurisdiccional sobre e en lo penal que ejerce el control jurisdiccional sobre la actividad investigativa del Ministerio Público y la policía.

Con relación a directa a la actividad probatoria, podemos concluir señalando, que es la constitución la que genera los límites en la obtención de medios de prueba. Alberto J. Morales Vargas es abogado litigante, consultor de la GTZ Proyecto Reforma Procesal Penal ha sido coordinador del equipo técnico del implementación del código de procedimiento penal, secretario de la comisión nacional de la implementación del CPP y del comité ejecutivo de implementación del CPP, delegado del consejo de la judicatura, delegado jurídico a.i. del consejo de la judicatura en Cochabamba docente universitario de pre y post grado.

Nota.-Parte de este artículo se basa en la obra Estudios Constitucionales del autor Peruano Francisco Eguiguren P.