Etnoderecho: Protección de la Propiedad Intelectual de...

Derechos de los grupos étnicos en

Sudamérica.

Etnoderecho: Protección de la Propiedad Intelectual de

los Pueblos Indígenas de América del Sur.

Celso Ferreira Da Cruz Victoriano

Traductora responsable: Graciela Del Rizzo

Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas

Fuente de la Ilustración de tapa: Codice Tudela. Libre de Derechos

de Autor

La responsabilidad por los hechos, ideas o doctrinas expuestas en esta

obra corresponde exclusivamente al autor.

Datos editoriales y registrales

3

Directora de Trabajo de Investigación

y Plan de Tesis

PROFESORA DOCTORA TEODORA ZAMUDIO

Examinadores de la Tesis Doctoral

DR. JORAJURÍA, DANIEL

DR. MIRANDA JUNIOR, JOAQUIM JOSE

DRA. SHARRY, SANDRA

Lugar y fecha de Defensa: Universidad del Museo Social Argentino;

Buenos Aires – 26/05/2012

Calificación: Sobresaliente


La Patria es América La Patria es América, mestiza, mulata,

Guaraní, Mapuche, Quechua, Aymara…;

La del dios azteca y la biblia maya, la del son

Caribe, el tango y la samba.

La Patria es América, ternura y abrazo de un

Pueblo que ama su Tierra y su sangre;

Que canta a la vida, y se hace hermano del

Árbol, la arcilla, el cóndor y el agua.

La Patria es América, unida en un sueño: ser

Nación de pueblos, ser más que folklore

Y más que paisaje; ser la Patria Grande de

Todos los rostros que buscan su cielo.

Anísio Teixeira, 2007

Quizás lo más importante que ha de ser rescatado de la his-

toria de la naturaleza

sea su dinámica: la combinación y recombinación de ingre-

dientes, eso es la

biodiversidad, la eterna posibilidad de renovarse para dar

una nueva respuesta al viejo drama de la vida, más allá y en cual-

quier contexto.

En esa historia lo más valioso que el hombre ha logrado es

la aptitud para

“leer” en la naturaleza su riqueza y “pintar” en ella su des-

tino.

Teodora Zamudio, 1998

5

SUMARIO

DEDICATORIA Y AGRADECIMIENTOS 7

RESUMEN 8

LISTA DE SIGLAS 11

INTRODUCCIÓN 13

1. CONTEXTUALIZACIÓN DE LAS POBLACIONES

ORIGINARIAS EN AMÉRICA LATINA 19 1.1 ORIGEN 19

1.2 BREVE EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE AMÉRICA DEL SUR Y SU

INTERFACE CON LA CUESTIÓN INDÍGENA 22

1.2.1 PREHISTORIA 23

1.2.2 CIVILIZACIONES NATIVAS 24

1.2.3 ASCENSO DEL IMPERIO INCA – (1100 – 1532) 25

1.2.4 CONQUISTA IBÉRICA – (1532 – 1580) 26

1.2.5 DISPUTAS COLONIALES – (1580 – 1703) 28

1.2.6 REVUELTAS COLONIALES – (1703 – 1810) 29

1.2.7 LIBERACIÓN SUDAMERICANA – (1810 – 1828) 30

1.2.7 FRAGMENTACIÓN E IMPERIALISMO BRITÁNICO –

(1828 – 1870) 31

1.2.8 CAUDILLISMO – (1870 – 1930) 33

1.2.9 POPULISMO E IMPERIALISMO DE LOS EEUU – (1930 –

1954) 33

1.2.10 CICLOS MILITARES – (1954 – 1990) 34

1.2.11 REDEMOCRATIZACIÓN Y EXPERIENCIAS

NEOLIBERALES – (1983-1999) 35

1.2.12 ACTUALIDAD: “ASCENSO DE LA IZQUIERDA” – (1999)

36

1.2.13 ALGUNAS ETNIAS DE LOS PAÍSES SUDAMERICANOS

ESPECIALMENTE ETNIAS DE ARGENTINA Y DE BRASIL. 41

2. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE

LOS PUEBLOS INDÍGENAS: JURISDICCIÓN

ESPECIAL 45 2.1 PLURALISMO JURÍDICO 48

2.1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS 51

2.1.2 CONCEPCIONES ACTUALES 54

2.2 JURISDICCIÓN ESPECIAL Y CUESTIONES INDÍGENAS:

RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE SUS DERECHOS 58


2.2.1 CONCEPTO Y DEFINICIÓN 58

3. PROPRIEDAD INTELECTUAL 65 3.1 CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS 66

3.2 TIPOS Y CATEGORÍAS 74

3.2.1 ASPECTOS RELACIONADOS AL MERCOSUR 75

3.2.1.1 PROPIEDAD INTELECTUAL 77

3.2.1.2 MEDIO AMBIENTE SUSTENTABLE 80

3.2.1.3 EDUCACIÓN EN EL MERCOSUR 83

3.3 CONOCIMIENTO TRADICIONAL 87

3.3.1 DEFINICIONES Y CARACTERÍSTICAS 95

3.3.2 REGLAMENTOS INTERNACIONALES 101

3.3.3 SITUACIÓN EN ARGENTINA Y EN BRASIL 120

4. DERECHO INTELECTUAL DE LOS PUEBLOS

INDÍGENAS 143

5. CONSIDERACIONES FINALES 153

6. RECOMENDACIONES 161

REFERENCIAS 168

7

DEDICATORIA y AGRADECIMIENTOS

Dedico a mi familia, especialmente a mi madre Fe-

liciana da Cruz Silva, “Fili”, pantanera, conocedora de la

cultura local y sabedora de los conocimientos tradicionales

del Pantanal. Siempre me proporcionó conctato con nues-

tra cultura.

Dedico además con gratitud a todas las etnias de

América Latina.

Agradezco a los que directamente e indirectamente

contribuyeron con la concreción de esta Tesis. A UMSA,

a los Directores, a los Profesores y Funcionarios. A mis

amigos João Emanuel Moreira Lima, Sandra Maria Silva

de Lima, Serly Marcondes Alves, Eduarda Maria Rodri-

gues Duarte, a mi primo

Ademar Penha Mendes y con mucha estima a la

orientadora Profa. Dra. Dominga Teodora Zamudio por las

valiosas orientaciones.


RESUMEN

El presente estudio parte de la necesidad de valorar

los conocimientos tradicionales de los pueblos originarios

del continente sur americano para que consolide la garan-

tía de los derechos constitucionales necesarios para la pro-

tección de la propiedad intelectual y con esto el reconoci-

miento de los derechos humanos. La relevancia de este

estudio está en la posibilidad de recomendación de una

Jurisdicción Especial con capacidad de Proteger los Dere-

chos Constitucionales de los Pueblos Originarios de Amé-

rica del Sur para que pueda garantizar la perpetuación de

los conocimientos tradicionales para ésta y para futuras

generaciones evitando la marginalización y extinción de

estos derechos. Es un estudio descriptivo-analítico desa-

rrollado a través de investigación bibliográfica con base en

las doctrinas, jurisprudencias y legislaciones de América

del Sur con énfasis en la ley argentina y brasileira referen-

te a la protección del Conocimiento Tradicional Inmate-

rial. Apoyado por estudios de diversos autores entre ellos:

Albagli (2005), Andrade (2006), Azevedo (2003), Barié

(2000), Bonilla (2006), Dávalos (2005), Jiménez (2001)

Santos (2009b, 2010), Kymilicka (1996), Moreira (2009),

Maldonado (2008), Rivero (2008), Fajardo (2010), Truji-

llo (2008), Zamudio (1997,1998). Así como con instru-

mentos internacionales y políticas indigenistas de los de-

rechos indígenas como: la Convención sobre el Instituto

Indigenista Interamericano (I.I.I) de (1940); el Convenio

107 de la OIT de (1957); el Convenio 169 de la OIT de

(1989) y la Declaración de las Naciones Unidas (ONU,

2007). Entre las cuestiones orientadoras se destaca: ¿será

posible recomendar una “Jurisdicción Especial” específica

del Etnoderecho capaz de proteger los Conocimientos

Tradicionales de los grupos étnicos de América del Sur?

Ante esta posibilidad, ¿dónde instalar, materializar esta

9

Jurisdicción? En este sentido el trabajo describe la presen-

cia de los pueblos indígenas sur americanos y contextua-

liza la importancia del patrimonio cultural indígena. Enfa-

tiza e identifica los Derechos Indígenas como Derechos

Constitucionales presentes aún en los Tratados Internacio-

nales de este Continente. O sea, la reflexión en la reco-

mendación de una “Jurisdicción Especial” necesaria y ur-

gente para encarar y dar visibilidad a las decisiones indí-

genas resultado del “pluralismo jurídico” vivenciado en

las comunidades indígenas que deben ser valorizadas por

las Ciencias Jurídicas y Sociales de América Latina.

Palabras-clave: Pueblos Indígenas. Derechos

Humanos. Propiedad Intelectual. Etnoderecho.

ABSTRACT

This present study is about the necessity for appre-

ciation of traditional knowledge of indigenous peoples of

the South American continent, and to consolidate the con-

stitutional guarantee of rights necessary for protection of

intellectual property and with this the recognition of hu-

man rights. The relevance to this study is the possibility of

recommending a Special Jurisdiction with the ability to

Protect Constitutional Rights of Native People of South

America, so we can ensure the perpetuation of traditional

knowledge and future generations avoid the marginaliza-

tion and extinction of these rights. It is a descriptive and

analytical study, developed through literature reviews,

doctrines, jurisprudence and laws in South America with

an emphasis on Argentine and Brazilian laws regarding

the protection of Traditional Knowledge Herit-

age. Supported by the studies of several authors, such as:

Albagli (2005), Andrade (2006), Azevedo (2003), Barie

(2000), Bonilla (2006), Dávalos (2005), Jiménez (2001)


Santos (2009b, 2010) , Kymilicka (1996), Moreira (2009),

Maldonado (2008), Rivero (2008), Fajardo (2010), Trujil-

lo (2008), Zamudio (1997,1998). Also including interna-

tional instruments and indigenous policies of indigenous

rights, such as the Convention on the Inter-American Indi-

an Institute (III) (1940), the ILO Convention 107 (1957),

the ILO Convention 169 (1989) and the Declaration of

the United Nations (UN, 2007). Among this the guiding

questions stands out: Can you recommend a "Special Ju-

risdiction" specific from the Etnodireito to enable to pro-

tect traditional knowledge of ethnic groups in South

America? Given this possibility, where can you install

materializing in this Jurisdiction? In this sense, the work

describes the presence of South American indigenous

peoples and contextualizes the importance of indigenous

cultural heritage. Emphasizes and identifies Indigenous

Rights and Constitutional Rights in the International trea-

ties still present in this continent. In another words, the

reflection of the recommendation of a "Special Jurisdic-

tion" is urgently needed in order to give visibility to face

decisions indigenous results of "legal pluralism" experi-

enced in indigenous communities that should be valued for

Law and Social Sciences in Latin America.

Keywords: Indigenous Peoples. Human Rights. In-

tellectual Property. Etnodireito.

11

LISTA DE SIGLAS

ACNUR – Alto Comisariado de las Naciones Unidas para los

Refugiados

AIRA – Asociación Indígena de la República Argentina

ALBA – Alternativa Boliviana para las Américas

ALCA – Área de Libre Comercio de las Américas

ALN – Acción Libertadora Nacional

AUGM – Asociación de Universidades Grupo Montevideo

CAMEX – Cámara de Consorcio Exterior

CAN – Comunidad Andina de Naciones

CDB – Convención de Diversidad Biológica

CEAAL – Consejo de Educación de Adultos de América Latina

CGEN – Consejo de Gestión del Patrimonio Genético

CLACSO – Consejo Latino-Americano de Ciencias Sociales

COIAB – Coordinación de las Organizaciones Indígenas de

Amazonia Brasilera

DPI – Derechos de Propiedad Intelectual

ECO-92 – Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio

Ambiente y Desarrollo

ELN – Ejército de Liberación Nacional

ENDEPA – Equipo Pastoral Aborigen

EUA – Estados Unidos de las Américas

FAO – Organización de las Naciones Unidas para Alimentación

y Agricultura

FARC – Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia

FUNAI – Fundación Nacional del Indio

GATT – Acuerdo General sobre Tarifas y Comercio

GIPI – Grupo Interministerial de Propiedad Intelectual

ICC – International Chamber of Commerce

I.I.I. – Instituto Indigenista Interamericano

INBRAPI – Instituto Indígena Brasilero para la Propiedad Inte-

lectual

INDEC – Instituto Nacional de Estadística y Censos de la Ar-

gentina

INDECOPI – Instituto Nacional de Defensa de la Competencia

y de Protección de la Propiedad Intelectual


IPHAN – Instituto del Patrimonio Histórico y Artístico Nacio-

nal

IPEA – Instituto de Investigación Económica Aplicada

INPI – Instituto Nacional de Propiedad Industrial

MEC – Ministerio de Educación y Cultura

MERCOSUL – Mercado Común del Sur

MR-8 – Movimiento Revolucionario Ocho de Octubre

MRTA – Movimiento Revolucionario Tupac Amaru

NAFTA – Tratado Norteamericano de Libre Comercio

OAB – Colegio de Abogados de Brasil

OEA – Organización de los Estados Americanos

OIT – Organización Internacional del Trabajo

OMC – Organización Mundial del Trabajo

OMPI – Organización Mundial de Propiedad Intelectual

ONU – Declaración de las Naciones Unidas

ONG – Organización no Gubernamental

PEC – Propuesta de Enmienda de la Constitución

PNUMA – Programa de las Naciones Unidas para el Medio

Ambiente

REDUC – Red Latinoamericana de Información y Documenta-

ción

UNASUL – Unión de Naciones Sudamericanas

UNEMAT – Universidad del Estado de Mato Grosso

UNESCO – Organización de las Naciones Unidas para la Edu-

cación, Ciencia y Cultura

UNCTAD – Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comer-

cio y Desarrollo

UNHCHR – Alto Comisionado sobre Derechos Humanos de las

Naciones Unidas

TRIPS – Trade Related Intelectual Property Rights

WTO – World Trade Organization

WIPO - World Intellectual Property Organization

13

INTRODUCCIÓN

Con la llegada de los colonizadores europeos al

continente americano se registra que estos habitantes pri-

mitivos y también colonizadores de nuestra tierra fueron

catequizados, agredidos en sus derechos humanos univer-

sales, así como en sus conocimientos tradicionales como:

cultura, creencias, religión, danza, gastronomía, arte, ritua-

les. En fin, fueron alcanzados en su identidad, conoci-

mientos y capacidad de producirlos.

Entonces disertar sobre el pueblo indígena es antes

todo respetarlo como ser humano en todas sus dimensio-

nes sabiendo que el mismo tiene relevante valor capital

para la conservación del ecosistema, para su supervivencia

y la de la sociedad en un todo.

Ante este escenario el Derecho debe acoger y ga-

rantizar en su ordenamiento jurídico mecanismos éticos y

legales que protejan los derechos humanos de estos pue-

blos garantizando así la dignidad y la vida de los pueblos

originarios.

A pesar de estos largos años el Derecho como

Ciencia ya sea en Argentina, en Brasil y en los demás paí-

ses de América del Sur, siempre tuvieron una postura legal

de tutelar al indígena pero percibiéndolo como un ser “re-

lativamente incapaz”. Esta percepción equivocada ha ve-

nido promoviendo políticas asimilacionistas que se orien-

tan a la sociabilización de estos ciudadanos basadas en los

valores de la cultura de los “blancos” o sea de los no indí-

genas.

De este modo insulta su cultura, rica por la diversi-

dad étnica, cultural y de sus actos, llevándolos forzosa-

mente a un proceso de aculturación y al mismo tiempo


confinándolos, siendo excluidos de su tierra, de la pesca,

de la caza, de sus sueños, en fin de su supervivencia, por

la codicia del hombre observada aún hoy principalmente

en Argentina y en Brasil como la demarcación de las tie-

rras indígenas a pesar de la existencia de Leyes y Decretos

que determinan esa delimitación.

En este aspecto son notorios los conflictos entre los

indígenas, mineros, agricultores y madereros que tienen

como resultado la pérdida y el exterminio de los pueblos

originarios.

Ante este escenario histórico, social, político, jurí-

dico, económico y cultural, circundante y confrontador

entre la sociedad capitalista (no Indígena) y los pueblos

originarios sudamericanos, su objetivo será responder los

siguientes interrogantes:

¿Existen aún en América Latina pueblos indígenas

con su rica historia, su vida y sus relaciones comerciales?

¿Cuál es la protección y las garantías de los Derechos

Constitucionales y en los Convenios y Tratados Interna-

cionales de estos pueblos? ¿Será posible la recomendación

de una Jurisdicción Especial específica en Etnoderecho

capaz de proteger los Conocimientos Tradicionales de los

grupos étnicos de América del Sur? ¿Dónde y cómo insta-

larla?

El presente estudio parte de la necesidad de valori-

zación de los conocimientos tradicionales de los pueblos

originarios del continente sudamericano para que consoli-

de la garantía de los derechos constitucionales necesarios

para la protección de la propiedad intelectual y con esto el

reconocimiento de los derechos indígenas.

La creación de una “recomendación jurídica” o sea

una “jurisdicción especial” de protección de la propiedad

15

intelectual de los pueblos étnicos de América del Sur es el

objeto de este estudio.

Analizar los derechos de los grupos étnicos de

América del Sur es el mayor objetivo seguido de otros

tales como: identificar las principales corrientes étnicas

existentes en América del Sur, su cultura y sus relaciones

comerciales; evaluar las Leyes existentes para la protec-

ción de la propiedad intelectual y la bioética de los pue-

blos étnicos sudamericanos, identificar los Derechos Indí-

genas comparándolos con los Derechos Constitucionales

y con Convenios y Tratados Internacionales de los países

del Continente de América Latina.

Está bien claro que el conocimiento tradicional es

la forma antigua de producción de experiencias, teorías,

normas, reglas, conceptos y experiencias, la más ancestral

forma de producir ciencia por el hombre. Estos conoci-

mientos importantes consisten en un verdadero aparato

cognoscitivo considerado totalmente complexo.

Por esto discutir la protección de los conocimientos

de las poblaciones tradicionales en su estrecha relación

con la preservación de los recursos naturales existentes y

la protección de la propiedad intelectual es importante y

necesaria.

La relevancia de este estudio está en la necesidad

de la creación de una Jurisdicción Especial eficaz capaz de

proteger los Derechos Constitucionales de los pueblos

antiguos de América del Sur para que pueda garantizar la

perpetuación de los conocimientos y la capacidad de pro-

ducirlos para las futuras generaciones. Contribuyendo a la

protección de estos “derechos” y evitando la “extinción”

de los mismos.


La metodología utilizada en esta tesis tiene como

base un estudio descriptivo-analítico, comparativo, desa-

rrollado a través de las investigaciones bibliográficas, do-

cumentales y mediante explicaciones basadas en trabajos

científicos publicados bajo la forma de libros, artículos,

proyectos, leyes, investigaciones on-line entre otros que

enfatizan respecto al asunto. Con la intención de descri-

bir, explicar, analizar, discutir, crear, reflexionar y esclare-

cer el tema presentado a fin de traer contribuciones para el

conocimiento, la aplicación y transformación de la reali-

dad.

El presente trabajo tendrá como base teórica las

Constituciones, Doctrinas, Jurisprudencias de los diversos

países de América Latina principalmente de Argentina y

de Brasil y Leyes Específicas de cada Nación de este Con-

tinente Americano referentes a la protección del Conoci-

miento Tradicional Inmaterial.

Se añaden además autores consagrados, estudiosos

del asunto como Araújo et alii (2006), Albagli (2005),

Andrade (2006), Azevedo (2003), Barié (2000), Bonilla

(2006), Dávalos (2005), Fajardo (2010), Jiménez (2001),

Kymilicka (1996), Maldonado (2008), Rivero (2008), San-

tos (2009b, 2010), Trujillo (2008), Zamudio (1997, 1998).

Entre otros necesarios al basamento de este estudio.

Así mismo Instrumentos internacionales y políticas

indigenistas de los derechos indígenas como: la Conven-

ción sobre el Instituto Indigenista Interamericano (I.I.I.) de

(1940); el Convenio 107 de la Organización Internacional

del Trabajo (OIT) sobre Poblaciones Indígenas y Tribales

en Países Independientes de (1957); el Convenio 169 de la

Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pue-

blos Indígenas y Tribales en Países Independientes de

(1989) y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los

17

derechos de los pueblos indígenas, (ONU, 2007), entre

otros.

La tesis se encuentra dividida en cinco capítulos, el

primero se refiere a la contextualización de las poblacio-

nes indígenas en América Latina, su origen y evolución

histórica y su interface con la cuestión indígena, plurali-

dad y cambios. Destacando algunas etnias de los países

sudamericanos y con el mayor realce de las etnias de Ar-

gentina y Brasil.

En el segundo capítulo se diserta sobre la naturale-

za jurídica de los derechos de los pueblos indígenas: juris-

dicción especial con realce en el pluralismo jurídico.

En el tercer capítulo se hace referencia al respeto

de la propiedad intelectual: conceptos, características, ti-

pos y categorías, aspectos relacionados al MERCOSUR: la

propiedad intelectual, el medio ambiente sustentable y la

educación en el MERCOSUR, el conocimiento tradicio-

nal: definiciones e importancia, regulaciones internaciona-

les y políticas indigenistas, la situación en Argentina y

Brasil.

El cuarto capítulo se refiere al derecho intelectual

de los pueblos indígenas y en el último capítulo las reco-

mendaciones necesarias, seguidas de las consideraciones

finales y referencias bibliográficas.

19

1. CONTEXTUALIZACIÓN DE LAS PO-

BLACIONES ORIGINARIAS EN AMÉRICA LATI-

NA

1.1 Origen

Indígena significa “ser humano” natural, primitivo,

conocedor de una cultura extraordinaria adquirida a través

de varias generaciones ancestrales. Según Mota (2010) el

indígena tiene cabeza, tronco y miembros. Tiene sangre

corriendo en las venas, tiene cerebro, corazón y alma. Él

es “gente”, como gente, sólo le fue establecido el derecho

a vivir. La misma autora aún expresa:

Quando você vê um índio dele

não precisa correr, ele anda humilha-

do, e tem medo de viver, até já se ou-

ve falar em o Índio preservar, como

se ele fosse, um animal de estimação

ou uma planta e extinção, e não um

ser humano com coração. Quando

você vê um índio a ele peça perdão,

por Ter-lhe tirado o seu pedaço de

chão. Onde hoje é sua casa, ontem foi

uma aldeia, e a luz que iluminava era

o azeite na candeia. Aqui o índio já

foi Feliz, pois tinha muita caça e tam-

bém muita raiz. Hoje se dá ao índio

um pedaço de pão, enquanto ele só

quer um pedacinho de chão. Homem

branco, de mansinho foi chegando, e

o índio empurrando, hoje, se com um

índio você quer falar tem que muito

procurar, e não é fácil encontrar, pois

ele não tem onde morar! Índio gosta

de morar, é na oca, e envolta poder

plantar feijão, milho, batata e mandi-


oca, durante o dia caça e pesca, e a

noite ele toca seu pau da água e o

maracá pra toda Família dançar e

cantar. (MOTA, 2010).

Es decir, el indígena es un ser humano con los

mismos derechos que cualquier ciudadano. O por lo me-

nos debería así ser considerado. Ya que los primeros habi-

tantes de las Américas fueron así llamados “indios” por

los europeos que por aquí desembarcaron y tuvieron co-

mo primera impresión el haber llegado a las Indias.

Así, los europeos luego de descubrir que no esta-

ban en Asia y sí que habían descubierto un nuevo conti-

nente desconocido. Continuaron a llamarlos indígenas

ignorando las diferencias lingüístico-culturales existentes.

Prefiriendo convertirlos a todos en iguales, o sea, en for-

ma homogénea lo cual sería más fácil ya que el gran obje-

tivo era el dominio político, económico y religioso.

El Continente Americano cuando fue descubierto

por los europeos a partir del siglo XV, todo él estaba habi-

tado por pueblos indígenasi. La población americana en

1500 se presentaba próxima a un cuarto de la población

mundial (CHAUNU apud RIBEIRO, 1992, p. 74), suman-

do entre 90 y 112,5 millones de personas (DOBBYNS

apud RIBEIRO, 1992, p. 74) que en el siglo y medio si-

guiente sufrirá una despoblación en escala de 20:1 a 25:1

(CHAUNU, ídem). En 1492 en una estimación conserva-

dora en Amazonia había 5,1 millones de habitantes (DE-

NEVAN, 1976, p. 205-234) número que se redujo a

250.000 habitantes a fines del siglo XIX.

Los indígenas son de mayor importancia por haber

sido los habitantes primitivos más antiguos de América

Latina. Arqueológicamente ellos habitaron en el continen-

te americano aproximadamente desde 11 a 12,5 mil años

http://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%A9culo_XV

http://pt.wikipedia.org/wiki/1500


http://pt.wikipedia.org/wiki/Amaz%C3%B4nia

http://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%A9culo_XIX

21

atrás. Descienden de poblaciones llegadas de Asia y aún

no se ha llegado a un consenso acerca del período en que

habría tenido lugar la primera llegada migratoria hacia

aquí. (FUNAI, 2010).

La población indígena que hoy habita en América

del Sur es originaria de pueblos cazadores y colectores

que se instalaron aquí viniendo de América del Norte a

través del istmo de Panamá que virtualmente ocuparon

toda la extensión de este continente hace millares de años.

De ahí en adelante estos pueblos consiguieron

desarrollar estrategias diversificadas de modos de uso y

supieron utilizar el manejo de las riquezas de los recursos

naturales así como aprendieron naturalmente formas de

organización social y cultural distintas entre si.

Existen controversias entre los arqueólogos con

respecto a la antigüedad de la ocupación humana en el

territorio de América Latina. Siendo que el punto de vista

más aceptado entre los arqueólogos sobre la llegada de

estos habitantes en tierras del continente sudamericano es

que serían poco más de 11 mil años.

Como Rex Gonzales y Peres (2000, p. 25) afirman

que la llegada del hombre a América se remonta a unos 30

(treinta) mil años y que en las primeras expediciones eu-

ropeas en el actual territorio argentino el conquistador

encontró numerosos pueblos portadores de auténticas cul-

turas delineadas a lo largo de los siglos.

También los autores citados anteriormente argu-

mentan que tal vez estos pueblos no habían alcanzado gra-

dos de desarrollo que caracterizaron a ciertas civilizacio-

nes pre-colombinas como las que habitaron el actual terri-

torio de México, América Central y el Norte de América


del Sur como: los Mayas, los Aztecas, los Incas y los

Chibchas.

Son notables los argumentos que confirman la pre-

sencia de diversos pueblos en América Latina. Ésto no

importa, lo que importa es que ellos fueron los primeros

en habitar estas tierras y han tenido importante participa-

ción en la formación humana de este rico Continente.

Vale destacar que según Hiram Binghamii afirma:

La palabra “inca”, que signi-

fica rey o emperador, fue en los co-

mienzos un término que se aplicaba

sólo al jefe o a las personas notables

cuyo valor y genio organizador les

permitieron conquistar la mayor parte

del Perú, Ecuador y Bolivia, así como

el norte de Chile y de la Argentina.

De esta forma el autor informa que en verdad el

Imperio Inca alcanzó su apogeo y entonces comenzó su

declinación cuando los españoles llegaron. Si hubieran

venido en los días del gran Inca Pachacuti (en 1450) ha-

brían tenido poca suerte pero ellos lo hicieron cuando el

Imperio se encontraba debilitado por una larga guerra ci-

vil.

1.2 Breve Evolución Histórica de América del

Suriii

y su Interface con la cuestión indígena

La Historia de América del Suriv

está marcada por

una tendencia de ascenso y declinación de imperios y do-

minaciones extranjeras desde la derrota de los Incas. La

colonización y las guerras de independencia hasta lo más

recientemente por sucesivas olas de dictaduras y redemo-

cratización (MONIZ BANDEIRA, 1987).

23

A pesar de esto, aunque muchas veces se trate a

los países del continente como bastante similares y políti-

camente ligados estos procesos políticos no ocurrieron en

forma homogénea en todos los países – de los cuales son

notables excepciones a lo largo de siglos Brasil y Guaya-

nas.

1.2.1 Prehistoria

América del Sur fue probablemente el último con-

tinente del planeta a ser habitado por humanos a excepción

de Antártida. Según la teoría paleontológica más consoli-

dada los primeros habitantes del continente habrían llega-

do por tierra venidos de América del Norte y antes de esto

de Asia por medio de un puente de hielo existente entre

los dos continentes en la última Era Glaciar. Otras teorías,

entretanto especulan con que América del Sur podría ha-

ber sido poblada por polinesios que habrían atravesado el

Océano Pacífico en balsas de bambú. (MONIZ BANDEI-

RA, 1987).

El autor hace saber que las primeras evidencias de

ocupación humana datan de 6500 a. C. por vestigios de

agricultura: batata y haba eran cultivadas en la cuenca del

Amazonas. Otros vestigios de cerámica indican que el

cultivo de mandioca (hasta hoy alimento básico en el con-

tinente) existió desde por lo menos 2000 a. C.

En esta época ya había varias aldeas en los Andes y

alredores. En los ríos y en el litoral (principalmente en el

Pacífico) se consolidó la pesca que ayudó a ampliar la

base alimentaria. Llamas y alpacas fueron domesticadas a

partir de 3500 a. C. sirviendo para la producción de carne,

lana y como transporte.

Alrededor del año 1000 más de diez millones de

personas habitaban el continente concentrados principal-


mente en la Cordillera de los Andes y en el litoral norte

bañado por el Mar del Caribe. Las demás regiones eran de

población más escasa y nómade como la Amazonia, el

litoral Atlántico, la Meseta Central, el Altiplano, el Chaco

y finalmente las Pampas, la Patagonia y el Atacama en el

llamado Cono Sur. (MONIZ BANDEIRA, 1987).

1.2.2 Civilizaciones Nativas

Moniz Bandeira (1987) hace saber que los Chib-

chas o Muiscas fueron una de las principales civilizacio-

nes indígenas preincaicas concentrados en la actual Co-

lombia. Allí establecieron una confederación de varios

clanes (cacicazgos) con una red de comercio entre ellas

además de orfebres y agricultores. Junto con los Quíchua

en los Andes y los Aimaras en el Altiplano formaban los

tres grupos sedentarios más importantes del continente.

La cultura Chavín, en el actual Perú estableció una

red comercial y de agricultura desarrollada a partir del 900

a.C. de acuerdo con estimaciones y descubrimientos ar-

queológicos. Fueron encontrados artefactos en un sitio

llamado Chavín de Huantar a una altitud de 3.177 metros.

La civilización duró hasta el 300 a. C.

Moniz Bandeira informa que además de éstos y an-

tes de los incas hubo otras civilizaciones (pueblos organi-

zados en ciudades no en tribus y aldeas) sudamericanas

como los Caral-supe o Norte Chico (2500 a. C. – 1500 a.

C., en el centro de Perú), la cultura de Valdivia (en el

Ecuador), los Moche (100 a. C. – 700 d. C., en el litoral

norte de Perú), la cultura Tihuanaco o Tiwanaku (100 a. C.

– 1200 a. C., en Bolivia), la cultura Paracas-Nazca (400 a.

C. – 800 d. C., en Perú), el Imperio Huari (600 – 1200 d.

C., en el centro y norte de Perú), el Imperio Chimú (1300

– 1470, en el litoral norte peruano), los Chachapoyas

(1000 – 1450, en Bolivia y en el sur de Perú).

25

Otros pueblos importantes pero que no llegaron a

ser civilizaciones eran los Tupi (del litoral Atlántico a la

Amazonia), los Guaraní (en la cuenca del rio Paraná), los

Jê (en Amazonia y en la Meseta Central), los Aruaques y

Caribes (en la Meseta de las Guayanas y en el litoral cari-

beño), los Mapuches (en la Patagonia) y los Aimarás (en

el Altiplano).

1.2.3 Ascenso del Imperio Inca – (1100 – 1532)

Originalmente los incas eran un clan específico en-

tre el pueblo Quíchua (o Quéchua) que habitaba los An-

des. Éstos eran una civilización de hecho en la medida en

que construían y vivían en ciudades (diferentemente a los

indígenas de Amazonia y del Atlántico). Establecidos en

Cuzco ellos ascendieron al poder y formaron un ejército lo

suficientemente poderoso como para subyugar a otras tri-

bus y pueblos vecinos como los Aimarás, los Chibcha, los

Moche y los Chavín entre otros (MONIZ BANDEIRA,

1987).

El autor aclara que mientras Europa vivía el perío-

do de la Edad Media los Incas formaban un imperio que

se extendía por la mayor parte del litoral occidental

(océano Pacífico) del continente. A pesar de no conocer la

escritura ni la rueda los Incas y los pueblos subyugados

constituían un Estado altamente avanzado, de administra-

ción centralizada con sistemas de calles, irrigaciones, ciu-

dades y palacios y relaciones con los pueblos alrededor

semejantes a las que había entre los romanos y los “bárba-

ros” y “federados”. El imperio era llamado de Tahuantin-

suyu o “Estado dos quatro cantos do mundo”. Traducción

libre: “Estado de los cuatro cantos del mundo”

Gandia (1989, p. 59) informa que existe un mo-

mento en el que la expansión geográfica del mundo se

detuvo. Este instante está marcado en el año 1492 en que


Colón llega a Guanahani y en 1498 en que Vasco da Ga-

ma llega a India y Colón unas semanas después en el con-

tinente americanov.

En 1530 el Imperio Inca estaba en su auge con el

emperador Huayna Capac. Éste, sin embargo, al morir

dejó como herencia un imperio partido entre sus hijos

Huáscar (con el sur) y Atahuallpa (con el norte) lo que

ocasionó una guerra civil entre los dos hermanos. Fue en

este contexto que los conquistadores españoles llegaronvi

.

1.2.4 Conquista Ibérica – (1532 – 1580)

De acuerdo con registros no oficiales el primer re-

gistro visual del continente por europeos aconteció en

1498 por el navegador portugués Duarte Pacheco Pereira.

En los años siguientes el español Vicente Yáñez Pinzón, el

genovés Cristóbal Colón y el portugués Fernando de Ma-

gallanes todos al servicio de Castilla navegaron las costas

y exploraron el litoral sudamericano en diferentes puntos

(MONIZ BANDEIRA, 1987).

El autor deduce que en 1494 al enfrentarse al ha-

llazgo del Nuevo Mundo por Colón Portugal y Castilla se

apresuraban en negociar la partición de las nuevas tierras.

La división del planeta en dos hemisferios fue oficializada

en el Tratado de Tordesillas auspiciado por el papa espa-

ñol Alejandro VI. Las demás potencias europeas como

Francia entretanto se rehusaban a aceptar la validez del

tratado como se expresó en la declaración del rey Francis-

co I de Francia quien ironizó los reinos ibéricos por no

haber visto “el testamento de Adán” que les legaba en he-

rencia el mundo entero. Con la misma intención el británi-

co Walter Raleigh exploró la costa norte del continente del

Orinoco al Amazonas.

27

Y en 1500 Pedro Álvares Cabral llega oficialmente

a Brasil y toma posesión de la nueva tierra para Portugal.

Continúan las exploraciones en los años siguientes con

Sebastián Caboto, Diego Botelho Pereira, Nicolás Coelho,

Alonso de Ojeda, Francisco de Orellana, entre otros.

Moniz Bandeira informa que los españoles estimu-

lados por el éxito de Cortés en México (contra los azte-

cas), descienden por Panamá y desembarcan en la costa

del imperio Inca liderados por Francisco Pizarro, Gonzalo

Pizarro, Hernando de Soto y Diego de Almagro. En una

rápida guerra secuestraron y ejecutaron al emperador

Atahuallpa y destruyeron el mayor Estado da América de

entonces.

Y en las décadas siguientes asistieron a la masacre

sistemática y al genocidio de los pueblos nativos (por me-

dio de ataques o transmisión de enfermedades contra las

cuales no tenían inmunidad) especialmente en las zonas

de ocupación portuguesa donde hasta hoy la población

indígena fue prácticamente aniquilada y no dejó vestigios

en los rasgos étnicos de la población. La conquista resultó

en un violento declive demográfico reduciendo drástica-

mente la población del continente. (MONIZ BANDEIRA,

1987).

El autor aclara que América del Sur quedó dividi-

da prácticamente entre los dos reinos ibéricos con áreas de

colonización litoraleña occidental-pacífica para Castilla y

la oriental-atlántica para Portugal. Los españoles se insta-

laron en el Plata, en el Caribe y en los Andes con la ex-

ploración de minas de plata en locales como Potosí. Los

portugueses invirtieron principalmente en la extracción de

madera y más tarde en la plantación de caña de azúcar.

Y la ocupación portuguesa en principio estuvo ex-

clusivamente concentrada en la faja litoraleña. Las tierras


altas de Guyana fueron ocupadas por ingleses (en el Ori-

noco y Essequibo) y franceses (en el Oiapoque y Maroni)

más tarde se añadieron los holandeses.

Moniz Bandeira informa que la colonización ibéri-

ca también trajo el proselitismo religioso con la fundación

de misiones católicas para conversión de los nativos. El

trabajo fue conducido especialmente por los jesuitas

miembros de la Compañía de Jesús fundada por el español

Ignacio de Loyola. Los jesuitas como Bartolomé de las

Casas tuvieron un papel fundamental en la defensa de los

indígenas contra la exploración en forma de trabajo escla-

vo.

Y que pueblos como el Guaraní, en la cuenca del

Paraná fueron protegidos durante tres siglos por los misio-

neros. Ésto estimuló la compra de africanos para trabajar

en las áreas de colonización (principalmente en plantacio-

nes de caña de azúcar) lo que hizo crecer el tráfico negrero

de África para América del Sur.

1.2.5 Disputas Coloniales – (1580 – 1703)

Moniz Bandeira informa que la unión Ibérica for-

mada a partir de 1580 extingue en la práctica las fronteras

de las zonas de colonización en América del Sur alterando

profundamente la dicotomía de ocupación hasta entonces

existente entre lusitanos y castellanos. Los dos pueblos

subordinados a la misma corona, obtuvieron el permiso de

transitar libremente entre las dos áreas colonizadas – aun-

que en la práctica el intercambio humano había sido poco.

Y que el principal cambio de la Unión Ibérica es

que Portugal pasa a ser enemiga de los adversarios de Es-

paña como Inglaterra y las recién emancipadas Provincias

Unidas de los Países Bajos. Con esto potencias como In-

glaterra, Francia y Holanda invadieron y ocuparon áreas

29

de dominación de los reinos ibéricos como en Guayana, en

Pernambuco y en las islas Malvinas además de varias islas

en el Caribe. Los españoles no recuperaron ya estas tierras

en cuanto los portugueses sólo consiguieron expulsar a los

invasores luego de la recuperación de la independencia

con la Revolución de 1640 (MONIZ BANDEIRA, 1987).

Es la división administrativa de las colonias que

creó del lado español o Virreinato del Rio de la Plata (ac-

tuales Argentina, Uruguay y Paraguay), el Virreinato de

Nueva Granada (actuales Colombia, Venezuela, Ecuador y

Panamá), el Virreinato de Perú (actuales Perú, Bolivia y

norte de Chile) y la Capitanía General de Chile en cuanto

el lado portugués tuvo el Estado do Maranhão y el Estado

de Brasil luego unificados bajo el Virreinato de Brasil.

Moniz Bandeira resalta que poco a poco surgió una

nueva clase social y étnica a partir del mestizaje entre

colonos ibéricos y los indígenas: los mestiços o gentio (en

la América Portuguesa) y los mestizos o criollos (en Amé-

rica Hispánica). En las áreas de esclavitud ocurrió lo

mismo entre europeos y africanos dando origen a los mu-

latos, cafuzos y mamelucos.

De esta forma al igual que nativos los mestizos

eran forzados a pagar impuestos abusivos pero tenían más

acceso a la cultura y en cierta forma se veían herederos

del patrimonio cultural católico y europeo. Poco a poco

esta “casta” comenzó a rebelarse contra el sistema de do-

minación colonial.

1.2.6 Revueltas Coloniales – (1703 – 1810)

Moniz Bandeira dice que el siglo XVIII vió las re-

beliones de Túpac Amaru en Perú de Túpac Katari en el

Alto Perú (Bolivia) y de Felipe dos Santos y la Conspira-

ción Minera en Brasil contra las injusticias cometidas por


el gobierno colonial. Las rebeliones fueron una reacción a

la política del despotismo esclarecido que a partir de Eu-

ropa tentaba maximizar los lucros obtenidos con la explo-

ración en sus colonias especialmente en el área mineral

(oro, plata y diamantes).

Además informa que los Tratados de Utrecht en

1713 y de Madrid en 1750 procuraron delimitar las nuevas

fronteras de la división del continente entre las dos mo-

narquías ibéricas en el tratar de contener nuevos conflic-

tos. En el siglo XVII las misiones jesuíticas en el Paraná

y en Paraguay comenzaron a ser incómodas para los colo-

nizadores, que aún pretendían usar a los indígenas como

esclavos. La disputa llevó a las Guerras Guaraníticas re-

cién terminadas con el Tratado de San Ildefonso en 1777.

1.2.7 Liberación Sudamericana – (1810 – 1828)

Las Guerras Napoleónicas sometieron a Portugal y

España a la ocupación (y en el caso de esta última al do-

minio político) por parte de Francia, en ese entonces en

guerra contra Inglaterra. Ésto llevó a los ingleses a atacar

tierras sudamericanas bajo control español como en el

bombardeo a Buenos Aires en 1810. El hecho de que el

trono en Madrid estuviera ocupado por un fantoche de

Napoleón fue aprovechado por las colonias hispánicas

para ignorar la autoridad de la metrópoli y actuar con ma-

yor autonomía (MONIZ BANDEIRA, 1987).

Aclara que el caso portugués entretanto era extraño

por el hecho de que el trono se hubiera transferido ofi-

cialmente hacia el territorio de la colonia en Brasil (eleva-

do a categoría de reino en 1815). Con la restauración de

las monarquías soberanas entre 1811 y 1814 los coloniza-

dores intentaron restaurar el sistema fuerte colonial lo que

provocó los disturbios.

31

El bachiller Simón Bolívarvii

nacido en Nueva Gra-

nada y que estudiara en Europa y el platense José de San

Martín además de Bernardo O´Higgins en Chile se encar-

garon de organizar los ejércitos coloniales que enfrentaron

durante casi 10 años a las tropas enviadas por Madrid para

garantizar el control sobre América. Poco a poco liberta-

ron y conquistaron militarmente la independencia de los

diferentes virreinatos y capitanías sudamericanos los cua-

les pasaron a ser repúblicas.

Moniz Bandeira informa que en Brasil la indepen-

dencia fue luchada en batalla entre 1817 y 1825 (año del

reconocimiento por Portugal) por representantes de las

elites nativas principalmente de Bahía, en Pernambuco y

en San Pablo por nombres como el de Cipriano Barata,

Frei Caneca y José Bonifácio pero terminó recién siendo

efectivizada por iniciativa del propio heredero al trono

colonizador el por entonces príncipe regente Pedro de Al-

cántara quien se coronó emperador Don Pedro I en 1822.

Y las Guayanas inglesa, holandesa y francesa con-

tinuaron bajo sus metrópolis. Las dos primeras recién que-

darían independientes en la segunda mitad del siglo XX

(Guyana en 1966 y Surinam en 1975), en lo referente a la

tercera aún es un departamento ultramarino de Francia.

1.2.7 Fragmentación e Imperialismo Británico –

(1828 – 1870)

Moniz Bandeira aclara que durante las luchas por

la independencia la intención de los libertadores era unifi-

car toda América Hispánica bajo una misma república

(panamericanismo). El plan de Bolívar para la unificación

de América fracasa en seguida a posteriori del Congreso

de Panamá para disgusto del Libertador. La misma Nueva


Granada se fragmenta en Colombia, Venezuela y más tar-

de Ecuador. El Perú y el Alto Perú se separan como Perú

y Bolivia (nombre dado en homenaje a Bolívar).

Y por otro lado la América portuguesa se mantiene

íntegra – excepto por el extremo sur, la provincia Cisplati-

na la cual gana la independencia en 1828 con el nombre

de Uruguay. La derrota en la Guerra de Cisplatina (1825-

1828) ayuda a desestabilizar el reinado de Don Pedro I.

Ya el Imperio Brasilero se afirma como potencia

regional, interviniendo en los vecinos platenses en las gue-

rras contra Aguirre y contra Oribe y Rosas. Internamente

el país sufre con las rebeliones del período regencial y con

la Guerra de los Farrapos.

Así mismo Moniz Bandeira es muy claro al decir

que el imperialismo del reino Unido contribuyó para agitar

a las jóvenes naciones sudamericanas unas contra otras. Al

instalar empresas privadas con grandes recursos financie-

ros e incitar a los gobiernos a actuar en favor de sus intere-

ses los británicos provocaron algunas de las guerras en el

continente.

Donde la Guerra del Paraguay es un a de ellas en la

cual Brasil, Argentina y Uruguay aliados enfrentan al

poder militar y político del económicamente independiente

Paraguay. La guerra termina con la destrucción de la na-

ción paraguaya y con el endeudamiento de los países ven-

cedores lo que precipitó cambios internos (en Brasil el

fortalecimiento del ejército ayudó a fortalecer la causa

republicana).

Y Chile enfrenta la alianza de Perú y Bolivia en la

Guerra del Pacífico (1879-1884) derrotándolos y ocupan-

do territorio rico en minerales. En este conflicto Bolivia

deja de tener acceso al mar. El país también pierde territo-

33

rio para Brasil con la anexión de Acre en 1903. Por otro

lado el Perú vence su disputa territorial con Ecuador por

Amazonia reduciendo éste país al diminuto territorio en el

lado occidental de los Andes (MONIZ BANDEIRA,

1987).

1.2.8 Caudillismo – (1870 – 1930)

Moniz Bandeira dice que a partir de la década de

1870 el continente vivió un período de gobiernos autorita-

rios y nacionalistas liderados por figuras típicas de la polí-

tica latinoamericana llamados “caudillos”. La mayoría

gobernaba con apoyo de las fuerzas armadas y se mantu-

vieron en el poder por varios años con dispositivos extra-

constitucionales (golpes de Estado, cancelación de las

elecciones, presidencias vitalicias entre otros). Algunos de

ellos fueron: Bartolomé Mitre, Juan Vicente Gómez en

Venezuela, Manuel Montt y Jorge Montt en Chile, Au-

gusto Leguía y Salcedo en Perú.

Además informa que hubo caudillos tanto de carác-

ter reformista como conservador. Algunos promovieron la

modernización económica dando voz a las clases urbanas,

otros se orientaban hacia las clases tradicionales agrarias.

En forma general la ola autoritaria duró hasta el ascenso

de la burguesía industrial en la década de 1930.

1.2.9 Populismo e Imperialismo de los EEUU –

(1930 – 1954)

Los años 1930 en América del Sur comenzaron ba-

jo el fuerte impacto de la crisis de 1929 y de la Gran De-

presión que tuvo lugar en los Estados Unidos provocando

consecuencias directas en los países sudamericanos que

tenían en los EEUU el principal comprador de sus produc-

tos y materias primas. Ésto impulsó el ascenso de regíme-

nes populistas y representantes de la nueva burguesía in-


dustrial como los de Getúlio Vargas en Brasilviii

y Juan

Perón en Argentina. Entre 1932 y 1935 se traba la Guerra

del Chaco entre Bolivia y Paraguay por campos de petró-

leo que se probaron inexistentes (MONIZ BANDEIRA,

1987).

Hace saber que la sospecha de aproximación y el

recelo de alineamiento de algunos de estos dictadores con

las potencias del Eje antes y durante la Segunda Guerra

Mundial llevaron al gobierno de los EEUU (bajo Franklin

Roosevelt y Harry Truman) a crear e implementar la Polí-

tica da Buena Vecindad para el continente destinada a au-

mentar la influencia económica y cultural norteamericana

sobre América del Sur.

El autor es explícito al decir que es dentro de esta

política que son realizadas inversiones tales como la cons-

trucción de la Compañía Siderúrgica Nacional en Brasil y

las visitas de Orson Welles y Walt Disney a algunos países

del continente produciendo films como Todo es Verdad,,

Allô, Amigos y Usted ya fue a Bahía? En el mismo contex-

to Carmen Miranda es llevada para actuar en Hollywood

creando en el imaginario de los EEUU un estereotipo sud-

americano que perdura hasta hoy.

1.2.10 Ciclos Militares – (1954 – 1990)

Moniz Bandeira enseña que de 1954 a 1976 prácti-

camente todo el continente estuvo sumido en regímenes

militares comandados por Alfredo Stroessner en Paraguay,

Augusto Pinochet en Chile, Hugo Bánzer en Bolivia, Leo-

poldo Galtieri en Argentina y por los cinco mariscales y

generales brasileros (Castelo Branco, Costa e Silva, Médi-

ci, Geisel y Figueiredo). Varios de estos gobiernos colabo-

raron en la Operación Cóndor.

35

Y que las dictaduras son enfrentadas por movi-

mientos guerrilleros de izquierda como el MR-8 y la ALN

en Brasil, los Tupamaros en Uruguay, la Mano Negra en

Argentina y Sendero Luminoso y el MRTA en Perú. En

Colombia aunque no estuvo bajo dictadura las FARC y el

ELN iniciaron una guerra civil que perduró cuatro décadas

y tomaron control sobre una considerable parte del país.

1.2.11 Redemocratización y Experiencias Neoli-

berales – (1983-1999)

Moniz Bandeira esclarece que el primer ciclo de

redemocratización a partir de la mitad de la década de

1980 fue liderado por Raúl Alfonsín en Argentina, Patrício

Aylwin en Chile, Alan Garcia en Perú y Tancredo Neves

y José Sarney en Brasil.

Y que en un segundo momento sus sucesores im-

plementaron reformas neoliberales siguiendo las orienta-

ciones del Fondo Monetario Internacional y del Consenso

de Washington. América del Sur se convierte en un gran

laboratorio para las experiencias neoliberales.

Carlos Menem en Argentina, Eduardo Frey en Chi-

le, Alberto Fujimori en Perú (quien da un golpe de Estado

civil y permanece en el poder por 10 años) y Collor de

Melo y Fernando Henrique Cardoso en Brasil privatizan

las empresas públicas, reducen gastos sociales y abren sus

economías a inversiones externas principalmente la espe-

culación financiera (MONIZ BANDEIRA, 1987).

Y en casi todos los casos un crecimiento acelerado

y la importación es seguido por una fuerte recesión eco-

nómica, queda de la productividad y desempleo con em-

pobrecimiento de la clase media.

El autor dice que la propuesta de integración la-

tino-americana es retomada en el campo económico con


la abolición gradual de barreras aduaneras y propuestas

para uniones monetarias. La Comunidad Andina de Na-

ciones (CAN) es fortalecida con la adhesión de Venezuela,

Colombia, Perú, Bolivia y Ecuador en cuanto en el Cono

Sur se forma el Mercado Común del Sur (MERCOSUR)

con Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. Chile partici-

pa como observador en ambos grupos pero termina apro-

vechándose de relaciones comerciales próximas con los

EEUU y Asia.

1.2.12 Actualidad: “Ascenso de la izquierda” –

(1999)

Moniz Bandeira anoticia que a partir del final de la

década de 1990 con las crisis económicas y sociales resul-

tantes de las experiencias neoliberales (privatizaciones de

empresas estatales, recorte de gastos públicos, desregulari-

zación de servicios, fin de beneficios laborales), los go-

biernos de derecha van perdiendo popularidad y comienza

una secuencia de elecciones de gobiernos de centro-

izquierda.

Como en: 1999 – Hugo Chávez en Venezuela;

2000 – Ricardo Lagos en Chile; 2000 – Ronald Venetiaan

en Surinam; 2003 – Lucio Gutiérrez en Ecuador; 2003 –

Luís Ignácio Lula da Silva en Brasil; 2003 – Néstor Kir-

chner en Argentina; 2005 – Tabaré Vázquez en Uruguay;

2006 – Evo Morales en Bolivia; 2006 – Michele Bachelet

en Chile; Cristina Kirchner en Argentina; 2007 – Rafael

Correa en Equador; 2008 – Fernando Lugo en Paraguay en

2009 – José Mujica en Uruguay en 2011 – Dilma Rousseff

en Brasil.

Ya que el fenómeno es llamado de “Ascenso de la

Izquierda” e incluye tanto liderazgos que se destacan por

el radicalismo en el enfrentamiento anti elitista y antimpe-

rialista (como el venezolano Chávez y el boliviano Mora-

37

les) en cuanto moderados (como el brasilero Lula y el

uruguayo Vázquez). La obsoleta propuesta lanzada por los

EEUU de un Área de Libre Comercio de las Américas

(ALCA) es contrapuesta pela Alternativa Boliviana para

las Américas (ALBA) lanzada por Chávez con el apoyo

del presidente cubano Fidel Castro. (MONIZ BANDEI-

RA, 1987).

En una misma época el continente hospedó cinco

ediciones del Forum Social Mundial, evento de carácter

anti neoliberal que reúne líderes en defensa de los Dere-

chos Humanos, centrales sindicales, ONGs y partidos de

izquierda de todo el mundo.

Se informa además que la excepción más notable

es la “Guinada” es Colombia donde los liderazgos de iz-

quierda son erróneamente asociadas al grupo guerrillero

FARCs por la opinión pública y el combate a éste es bien

visto por la mayoría de la población haciendo del presi-

dente de centro-derecha Álvaro Uribe uno de los más ava-

lados de América del Sur perdiendo apenas para Lula y

Bachelet de acuerdo con la última investigación del insti-

tuto Latinobarómetro. El gobierno de Uribe es actualmen-

te uno de los pocos aliados fieles de los EEUU en la re-

gión.

Y fue sobre los gobiernos de “Guinada” que re-

cientemente surgió con el propósito de evitar intervencio-

nes estadounidenses en la región la Unión de Naciones

Sudamericanas (UNASULix

), una propuesta inédita de

integración regional que reúne a todos los países del con-

tinente.

Así, luego de la creación de la UNASULx algunos

comentaristas políticos estadounidenses publicaron artícu-

los mostrando preocupación con la creciente pérdida de

hegemonía política de los EEUU en la región. Lo más


notable fue “Como los EEUU perdieron a América Lati-

na” de Joshua Sperber del blog Counterpunch.

Ya en el siglo XXI en medio de la globalización y

de la sociedad posmoderna los indígenas todavía sufren

los efectos de haber sido colonizados hace cerca de 500

años. Reflejos de las disputas territoriales por la ganancia

del poder, por la gloria y por los títulos. Haciendo que

hubiera cambios en la realidad de los pueblos indígenas.

Un cambio de paradigma para poder sobrevivir en su pro-

pio ambiente.

En este contexto posmoderno la globalización y

virtualización permiten al hombre acompañar aspectos da

su cultura a través de medios de comunicación como la

televisión e internet. Lo cotidiano de los indígenas es asis-

tido por los medios de comunicación: participantes natura-

les de la sociedad globalizada visitan las aldeas indígenas,

filman su día a día y luego publican en los medios pero no

siempre lo real es retratado. Algunas veces ese film sale

al aire con una visión idílica sobre la vivencia de los indí-

genas.

Ante esto existen tribus indígenas que producen

sus propios documentales; ganando en equipamiento vi-

sual, ayuda para utilizarlos y muestran a la sociedad una

nueva versión de lo que acontece dentro de sus aldeas pro-

duciendo programas para la televisión. “As tradições que

deveriam passar de pai para filho, já não existiram mais,

pois esse conhecimento será transmitido pela mídia.”

(SALUSTIANO DA SILVA, Sérgio, p.6, s/d).

Esta realidad puede ser validada con el testimonio

vivo del indio Koria – de la Nación Tapirapé - quien par-

ticipa del Proyecto Mosaico Intercultural de la Universi-

dad del Estado de Mato Grosso – UNEMATxi

– cuando

nos presenta al ser indagado sobre la concepción de “inte-

39

gración” e “interacción” en la sociedad brasilera - en

base a su experiencia de vida al igual que con la de otros

varios autores que comentan en la literatura universal al

enseñarnos:

Eu me considero interado na

sociedade brasileira, porque eu prati-

co a cultura ocidental e a cultura ma-

terna. Pois, atualmente no mundo eu

posso conviver com as duas socieda-

des, porém, sempre mantendo a mi-

nha identidade, esta é a minha expec-

tativa. (KORIA – TAPIRAPÉ).

Se observa claramente que el indígena reconoce

que vive en una sociedad multicultural pero demuestra en

cuanto aspiran al mantenimiento de su identidad materna.

Según Moreira (2009) esta intención es perjudicial a la

identidad propia de los pueblos indígenas, señala que:

El reconocimiento y revalori-

zación de sus propias identidades, por

el contrario, está posibilitando un

significativo avance en su autoafir-

mación y autodesarrollo que sin duda

habrá de permitir una efectiva y plena

participación en el proceso socioeco-

nómico y cultural de la Nación.

(2009, p. 103).

El autor explica que el reconocimiento y la revalo-

rización de sus propias identidades por el contrario están

posibilitando un significativo avance en su autoafirmación

y autodesarrollo que sin duda habrá de permitir una efecti-

va y plena participación en el proceso socioeconómico y

cultural de la nación.


Por esto se debe recordar que las normas constitu-

cionales deben acompañar al dinamismo social, re direc-

cionar la interpretación de la norma dentro de criterios de

razonabilidad y proporcionalidad. De la dignidad de la

persona humana y el respeto a los derechos humanos con

estricta observancia a la Declaración Universal de los De-

rechos Humanos como bien resaltan Aquino & Rolan

(s/d).

Siguiendo el raciocinio de los autores antes citados

afirman que cada ley sigue el contexto histórico y social

de cada país cuando afirman que:

De bases históricas, em de-

senvolvimento desde a Revolução

Francesa, os Direitos e Garantias

Fundamentais estão presentes nas

modernas cartas e ratificam os prin-

cípios descritos na Declaração Uni-

versal dos Direitos Humanos em sua

essência. O Direito contemporâneo

inexoravelmente associado à compre-

ensão dos fenômenos sociais nesta

sociedade dita “mundializada”, onde

se alardeia a quebra de fronteiras e

barreiras geográficas, além do avan-

ço das tecnologias a mudar mentali-

dades e concepções, é a referência

para a proximidade da justiça plena e

principalmente consolidar o ideal

democrático. (AQUINO & RO-

LAN, S/D).

En este sentido Maldonado (2008) explica que

América Latina ha vivido durante los últimos treinta años

el surgimiento y consolidación de una ola de reformas

constitucionales a favor de la diversidad cultural. En este

período un número importante de países de la región

41

transformó sus Cartas Políticas teniendo como objetivo

fundamental no solo la promoción y protección de la dife-

rencia cultural.

Así por ejemplo las Constituciones brasilera

(1988), colombiana de (1991), paraguaya (1992), peruana

(1993) y boliviana (1994) establecieron una serie de prin-

cipios donde se reconoce y se valoriza positivamente el

carácter multicultural de los países en que son normas su-

premas.

El autor también agrega que de la misma forma es-

tas Constituciones concedidas a las minorías culturales

incluyendo a las comunidades indígenas revelan un con-

junto de derechos que les permita defender sus tradiciones

morales y políticas de la debida interferencia de la cultura

de la mayoría y autónomamente decidir lo que debe ser la

estructura núcleo de sus sociedades y proyectos de vida

que merecen su apoyo o rechazo.

La reforma constitucional aprobada recientemente

en Bolivia y el proceso de reforma que se está llevando a

cabo actualmente en Ecuador tiene como uno de sus prin-

cipales componentes el adecuado reconocimiento e inclu-

sión de las minorías culturales. En diciembre de 2007 se

aprobó la Constitución Boliviana escrita por la Asamblea

Constituyente bajo el Gobierno de Evo Morales.

En Ecuador se está trabajando en la redacción de

una nueva Constitución. El 15 de abril de 2007 el Presi-

dente Correa convocó una consulta popular en la cual el

82% (ochenta y dos) por ciento de la población votó a

favor de una nueva Constitución informa Maldonado

(2008).

1.2.13 Algunas etnias de los países sudamerica-

nos especialmente etnias de Argentina y de Brasil.


En Argentina se destacan las siguientes etnias:

Huarpes, Tapietes, Chorote, Tehuelches, Tocnocotes,

Chulupi, Chane, Guaraní, Mbya Guaraní, Pilaga, Mocoví,

Diaguita Calchaquí, Chiriguanos, Toba, Wichi, Mapuche,

Kolla, Rankulche, Atacama, Ava guaraní, Aymara, Chané,

Charrúa, Chorote, Chulupí, Comechingón, Diagui-

ta/diaguita Calchaquí, Guaraní, Lule, Mapuche, Omagua-

ca, Ona, Pampa, Pilagá, Quechua, Querandí, Rankulche,

Sanavirón, Tonocoté, Tupí guaraní, etc.xii

En Brasil se destacan las principales etniasxiii

:

Aimoré, Avá-canoeiro, Bororo, Caeté, Caiapó, Carijó,

Goitacá, Ianomâmi, Karajá, Guató, Timbira, Botocudo,

Karib, Aruak, Aikaná, Apiaká, Arara do Pará, Arara

Chauanauá, Arara do Aripuanã, Arawete, Kampa, Assuri-

ní, Aticum, Awá, Aweti, Bakairi, Banawa, Baniwa, Cha-

macoco, Chiquitano, Cinta-Larga, Salumã, Fulniô, Galibi,

Gavião-Mondé, Gavião-Rorokajeyê, Gavião-Pykopjê,

Nandeva, Ikpeng, Ingarikó, Yokawa, Jenipapo-Kanindé,

Caeté, Kadiwéu, Caiabi, Kaimbé, Kaigang, Kalapalo,

Kamba, Kanela-Apaniekra, Kanindé, Kanoê, Kariri, Karo,

Quiriri, Korubo, Kuikuro, Macurap, Makuxi, Mehinako,

Mundukuru, Nahukvá, Ofayé, Oro Win, Pankararé, Uari,

Parakanã, Pataxó, Pareci, Parintintin, Potiguara, Rikba-

ktsa, Sateré-Mawé, Suyá, Surui, Tabajara, Tapirapé, Ta-

puia, Terena, Ticuna, Tukano, Tupinambá, Tuyuka, Umu-

tina, Waiwai, Wanana, Wayana, Xakriabá, Xokleng, Xokó,

Xururú, Zoé, Zoró, Juruna, Mokurim, Paiacu, Uassus-

cocai, Caxagó, Xavante, Nhanbikara, entre otros.

En Bolivia se destacan: Camba, Kallawayas, Qui-

chuas, Aimarás, Aruaques, Avá Guaraní, Caiouás, Cam-

pas, Guaraní, Tiwanaku, Wichi, entre otros.

En Colombia podemos destacar: Aruaques, Awá,

Chibchas, Inga (quéchua), Arhuacos, Macu-iuhupde,

43

Paez, Uaiús, Guanes, Kamsa, Mokaná, Pacabug, Pijão,

Tama, Tororóxiv

, etc.

En Chile se destacan: Aborígene fueguiano, Aima-

rás, Mapuches, Picunche, Rapanui, Tehuel, Araucanos,

Ches, etc.

En Ecuador encontramos las etnias: Chachi, Cafán,

Espera, Huaorani, Secoya, Shuar, Sioa, Tsachila, Zaparo,

Cañari, Chibuleo, Panzaleo, Puruhá, Salasaca, Saraguro,

Quituxv

y otros.

En Guyana Francesa se destacan: Caraíbas, Kali-

ñas o Galibi, Aruaque, Palicures, Palicur, Guaiampi,

Wayanas, etc.

En Panamá se encuentran los Embera, Wounaan,

Chucunaque, Sambu, Tuina, Jaque, Balsas y Rios Sabana

y Chocos, etc.

En Paraguay se destacan: Aipón, Aché, Ayoreo,

Chamacoco, Chané, Enxet, Guaraní, Sanapanã, Chiripá,

Chorote, Chulupi, Maca, Mbayá, Toba, Zamucoxvi

, entre

otros.

En Perú se encuentran los: Achuar, Aguano, Agua-

rana, Aymara, Bora, Cashibo, Chincha, Cholone, Coca-

ma, Huambisa, Esse Ejja, Haraxmbut, Jubito, Jivaro, Ko-

rubo, Machiguenga, Machinere, Ocaína, Quechua, Seco-

ya, Shipibo-Conibo, Ticuna, Tukano, Urarina, Witoto,

Yagua, Yanesha, Yukuna, Zaparoxvii

, etc.

En Uruguay los indígenas Charruas, Chané y Gua-

ranis, entre otros.

En Surinam el país es un caldero étnico el mayor

grupo: Hindustani.

En Venezuela se destacan: Achagua, Amaké, Bo-

niwa, Caquetio, Cumanagoto, Suahibo, Hiwi, Huya, Ako-


waio, Kali´na, Mariche, Marueta, Motilón, Oslac, Pemon,

Piaroa, saladoid, Samuná, Yanomami, Yukpaxviii

, entre

otros.

45

2. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DE-

RECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS: JURIS-

DICCIÓN ESPECIAL

La naturaleza jurídica de los derechos de los pue-

blos indígenas así como el “pluralismo jurídico” contex-

tualiza los derechos humanos sobre la cuestión indígena,

multiculturalismo y multiétnicos y requiere una “jurisdic-

ción especial” protectora de los conocimientos tradiciona-

les de los grupos étnicos de América del Sur.

Para Maria Helena Diniz (2004, p. 30), la naturale-

za jurídica es la “afinidade que um instituto tem em diver-

sos pontos, com uma grande categoria jurídica, podendo

nela ser incluído o título de classificação”. Por lo tanto

determinar la naturaleza jurídica de un instituto consiste en

determinar su esencia, para clasificarlo dentro del universo

de figuras existentes en el Derecho. Seria como una forma

de localizar tal instituto topográficamente.

Es como si un instituto quisiese saber a cual género

él pertenece, es la especie buscando el género, es la subes-

pecie buscando la especie. Muchas veces el instituto no es

especie de nada, por el hecho de ser el género, de ahí se

dice que él es sui generis, ej.: la naturaleza jurídica de la

Orden de los Abogados de Brasil (OAB) es sui generis.

O sea la naturaleza jurídica es la esencia de cada

cosa, la búsqueda del origen de algo (la naturaleza de al-

guna cosa). De ahí el nombre naturaleza jurídica. Natura-

leza Jurídica de un Instituto del Derecho, según Alexandre

Freitas Câmara (2004) en su obra Lecciones de Derecho

Procesal Civil, asevera que: “quando se permite a natureza

jurídica de um instituto, o que se pretende é fixar en que

categoria jurídica o mesmo se integra, ou seja, de que

gênero aquele instituto é espécie”.


Para Plácido y Silva (1987, p.230, 2004, p. 55)

“natureza jurídica é a essência, a substância ou a complei-

ção das coisas”. La naturaleza jurídica puede ser definida

como siendo el conjunto de los requisitos o atributos inhe-

rentes a la esencia de la persona o cosa, manifestado en un

mundo fáctico.

En el Ordenamiento Jurídico Brasilero las Órdenes

profesionales adoptaron personalidad jurídica de derecho

público interno, con características morales específicas, no

integrando la Administración Pública, dado que persiguen

intereses sectoriales, que solo en algunos aspectos intere-

san al Estadoxix.

Ascensão (s/d) dice que “naturaleza” es la esencia

de un ser. Entendiendo así que el estudio de la naturaleza

jurídica sería un estudio que correspondería a la Filosofía

del Derecho, que se interrogaría sobre el significado últi-

mo de los institutos jurídicos. Es lo que pasa en temas clá-

sicos como el de la naturaleza de la personalidad jurídica,

o de la naturaleza retributiva o preventiva de las penas

criminales.

Pero normalmente las indagaciones sobre la natu-

raleza jurídica se sitúan ya dentro de los cuadros de la

dogmática jurídica. Entonces la naturaleza se basaría me-

diante la comparación con institutos jurídicos conocidos.

La determinación de la naturaleza jurídica pasa entonces a

ser la identificación de una gran categoría jurídica en la

que se encuadre el instituto en análisis.

Así pasará cuando se pregunta si los casos de in-

disponibilidad testamentaria son casos de incapacidad o de

ilegitimidad, si los privilegios crediticios o el derecho de

retención son derechos reales y así sucesivamente. La de-

terminación de la “naturaleza jurídica” es entonces tarea

de la ciencia del Derecho. Pero por medio de un análisis

47

conceptual, la determinación de la naturaleza jurídica de

un instituto deberá hacerse mediante la determinación de

sus efectos. La categoría jurídica a la que se llegará deberá

expresar sintéticamente un régimen positivamente estable-

cidoxx

.

Respecto de la naturaleza jurídicaxxi

de un instituto

nos enseñan: “indagado a respeito da natureza de determi-

nada figura, deve o estudioso do direito cuidar de apontar

em que categoria se enquadra, ressaltando as teorias expli-

cativas de sua existência”.

O sea, los autores dicen que:

Com efeito, para que possa-

mos compreender e buscar o enqua-

dramento da natureza jurídica de um

instituto é necessário compreender as

teorias da sua existência, para que

possa ser identificada a categoria do

direito a qual se enquadra. (GA-

GLIANO & PAMPLONA FILHO,

2004).

De ese modo se entiende que la naturaleza jurídica

del contrato, por ejemplo, es el negocio jurídico, una vez

que en esta última categoría se sub somete dicha figura,

encontrando también ahí a su explicación teórica existen-

cial (la teoría del negocio jurídico explica la naturaleza del

contrato). Así preguntaríamos: ¿cuál es la naturaleza jurí-

dica de los derechos de los pueblos indígenas?

Con esto la presente tesis procura analizar las ten-

tativas de reconocimiento y protección de los derechos de

las poblaciones originarias bajo la perspectiva de la nece-

sidad de una “jurisdicción especial” para los pueblos indí-

genas compatible con su propia realidad y estructura so-

cial. A partir de ahí partimos para el concepto de “plura-


lismo jurídico” como la vigencia efectiva dentro del terri-

torio sudamericano.

2.1 Pluralismo Jurídico

Pluralismo jurídico es la coexistencia de más de un

ordenamiento jurídico en una misma sociedad, calificado

como anarquía por algunos juristas europeos. Bastante

presente en la África negra, donde existe el derecho ofi-

cial, que es el codificado en los modelos europeos, es el

derecho utilizado por los grupos dirigentes, la mayoría de

la población vive según otros derechos, ahora consuetudi-

narios, ahora recientes, ignorados o parcialmente recono-

cidos por el derecho oficial.

Así, Santos (2010, p. 88) informa que:

La simetría liberal moderna -

todo el Estado es de derecho y todo

derecho es del Estado - es una las

grandes innovaciones de la moderni-

dad occidental. Es también una sime-

tría muy problemática no solamente

porque desconoce toda la diversidad

de derechos no estatales existentes en

las sociedades, sino también porque

afirma la autonomía del derecho en

relación con lo político en el mismo

proceso en que hace depender su va-

lidez del Estado. (SANTOS, 2010).

El autor dice que la distancia entre ésta simetría li-

beral y la realidad jurídico-política de las sociedades está

en la base de dos debates centrales de la sociología del

derecho. El debate sobre el “pluralismo jurídico”: ¿como

es posible conciliar la unicidad del derecho (oficial) con la

pluralidad real de diferentes sistemas jurídicos (no oficia-

les) en la Sociedad? y el debate sobre la autonomía del

49

derecho: ¿que tipo de Estado subyace en la autonomía del

derecho? ¿Autonomía en relación a qué? ¿Cuáles son las

condiciones políticas para que la autonomía del derecho

no sea totalmente imposible o totalmente fraudulentaxxii

?

Santos (2010, p. 89) todavía enseña que el consti-

tucionalismo plurinacional constituye una ruptura con este

paradigma al establecer que la unidad del sistema jurídico

no presuponga su uniformidad. En el marco de la plurina-

cionalidad o reconocimiento constitucional de un “derecho

indígena ancestralxxiii

” ya presente en varios países del

continente, donde adquiere un sentido todavía más fuerte:

es una dimensión central no solamente de la interculturali-

dad sino también del autogobierno de las comunidades

indígenas originarias.

Los dos o tres sistemas jurídicos: eurocéntrico, in-

docéntrico y en algunos países o situaciones afrocéntrico –

son autónomos, pero no se comunican; y las relaciones

entre ellos constituyen un exigente desafío. Después de

dos siglos de supuesta uniformidad jurídica no será fácil

para los ciudadanos, organizaciones sociales, actores polí-

ticos, servicios públicos, abogados y jueces adoptar un

concepto más amplio del derecho que al reconocer la “plu-

ralidad de ordenes jurídicos”, permitir desconectar par-

cialmente el “derecho del Estado” y reconectarlo con la

“vida” y la “cultura” de los pueblos.

El autor informa que el contraste entre los dos ór-

denesxxiv

es realzado más por los tipos de sociabilidad en

el área de contacto entre diferentes universos culturales

que cada paradigma jurídico tiende a privilegiar o castigar.

Él distingue cuatro clases de sociabilidad: violenciaxxv

,

coexistenciaxxvi

, reconciliaciónxxvii

y cordialidadxxviii

.

Santos profiere que cada una de esas “sociabilida-

des” es tanto productora como producto de una constela-


ción jurídica concreta. Una constelación jurídica dominada

por el “demoliberalismo” tendiente a favorecer al máximo

la reconciliación y muchas veces termina en la cordialidad

o mismo en la violencia. Una constelación jurídica domi-

nada por el cosmopolitismo tiende a favorecer la sociabili-

dad. Solamente esta última respeta el principio de plurina-

cionalidad.

Así como el reconocimiento oficial de esta sociabi-

lidad implica “cambios” tanto para el derecho ancestral

(internamente muy diverso), como para el derecho euro-

céntrico. Y que partiendo para el camino de la dignidad y

del respeto recíprocamente compartido, se llega en el ca-

mino de la descolonización. Que dentro y fuera del campo

jurídico, instituciones y prácticas de intermediaciones sur-

girán y la más importante de todas será el Tribunal Consti-

tucional Plurinacional en el caso de Bolivia y la Corte

Constitucional en el caso de Ecuador.

Júlio César Trujillo (2008) conceptúa el “pluralis-

mo jurídico” como la vigencia efectiva en el territorio,

como la de Ecuador, de varios sistemas normativos me-

diante los cuales las diversas comunidades humanas que

cohabitan y buscan construir el futuro común en colabora-

ción pacifica y de respeto mutuo.

Trujillo afirma que es necesario aclarar que los sis-

temas normativos de las naciones indígenas de Ecuador no

participan ni tienen por que participar de los conceptos,

categorías y clasificaciones del ordenamiento jurídico ofi-

cial de Ecuador; así por ejemplo no vamos a encontrar los

conceptos de ley, reglamento, estatutos, delito, pena, etc.;

tampoco es conocida la discutida categoría de derechos

subjetivos, la también discutida clasificación de Derecho

Público, Derecho Privado y Derecho Social, etc. (2008,

p.267-268).

51

Emiliano Borja Jiménez (2001, p.188), demuestra

con sólidos fundamentos construidos sobre la constatación

fáctica y la argumentación teórica, “a existência de um

sistema jurídico punitivo nativo que convive, de fato e de

direito, com o sistema normativo estatal”. Así para Trujillo

(2008) el Derecho indígena, por otra parte, está integrado

por principios e instituciones que tienen por objetivo la

armonía entre los miembros de la comunidad y la paz inte-

rior de ella, según la expresión reiterada de sus dirigentes

y el propósito último de los procesos para resolver los liti-

gios.

2.1.1 Antecedentes Históricos

El Derecho ha sido normalmente identificado como

el orden jurídico del Estado, compuesto por normas elabo-

radas, editadas y aseguradas por órganos estatales.

Sin embargo la ampliación del estudio de la Socio-

logía Jurídica ha implicado el reconocimiento de que el

Estado no cuenta más con el monopolio de la creación y

aplicación de las normas jurídicas. Así se admite la exis-

tencia simultánea de órdenes jurídicos distintos, que por su

propia dinámica se tornan insusceptíbles a la incautación

por un único Derecho (estatal).

Como señala Ana Lúcia Sabadell (2000):

Esta questão vem sendo tra-

tada sob a denominação de pluralis-

mo jurídico, provocando acirradas

discussões no meio acadêmico. Na

verdade não existe uma única respos-

ta. Devemos examinar a situação

concreta de cada período histórico

para saber se existe um ordenamento

jurídico unitário ou uma pluralidade


de sistemas jurídicos. (SABADELL,

2000, P. 104).

La autora continua para aclarar que:

O pluralismo jurídico existiu

na Europa durante o período medie-

val e o período moderno. “Em parale-

lo ao direito criado pelos aparelhos

centrais dos Impérios e dos Reinos

(direito real), vigoravam o sistema ju-

rídico da Igreja e uma multiplicidade

de direitos locais consuetudinários

(fundamentados nos costumes e em

antigas tradições jurídicas) e de direi-

tos de várias corporações (Universi-

dades, membros de determinadas pro-

fissões, “irmandades”). O direito ro-

mano era reconhecido como fonte do

direito; as opiniões dos grandes

“doutores” (jurisconsultos) eram

consideradas como legalmente váli-

das. Além disso, os diferentes grupos

étnicos (tais como os mouros, judeus

e ciganos) também mantinham o seu

próprio direito, independentemente do

lugar em que moravam”. (SABA-

DELL, 2000, p. 104-105).

En el período colonial era común la existencia del

derecho vigente en la metrópolis para la elite cultural de la

colonia y para la población ya integrada al sistema colo-

nial, mientras que para los nativos no integrados tenia vi-

gencia el sistema jurídico propio de cada sociedad antes de

la llegada de los europeos.

53

Mismo en la Europa medieval había un sistema ju-

rídico de imperios y reinos simultáneamente con el dere-

cho eclesiástico y derechos locales consuetudinarios.

Nunes Junior (2003) informa que Norbert Rouland

citado por Antonio Carlos Wolkmer (1999) destaca cuatro

manifestaciones jurídicas en la Edad Media: un Derecho

“señorial”, basado en el militarismo; un Derecho “canóni-

co”, informado por principios cristianos; un Derecho

“burgués”, fundado en la actividad económica; y final-

mente un Derecho “real”, con la pretensión de incorporar

los demás en nombre de la centralización del poder políti-

co, resultante de la expansión del sistema capitalista.

Esa multiplicidad de formas y de contenidos jurídi-

cos fue denunciada por filósofos racionalistas e iluminis-

tas, que llegaban a considerar el Derecho medieval caótico

y monstruoso.

La desproporcionalidad y el autoritarismo en la

aplicación de las penas sin el derecho de los acusados a la

justa defensa y al contradictorio, propiciaban una sociedad

sumisa en la que los excluidos del círculo de poder domi-

nante (esto es: la nobleza, la realeza y el clero) no tenían

representación alguna. (NUNES JR, 2003).

Ya Maliska (2000, p. 23) entreteje que:

Com o fim da Idade Média e

com o advento da Idade Moderna, a

questão do pluralismo jurídico abre

espaço para uma nova proposta, fun-

dada no liberalismo e no individua-

lismo. “A consolidação de uma nova

forma de sociedade, capitalista, im-

põe uma nova concepção do político e

do jurídico e uma crescente autono-


mia das ciências livres do domínio re-

ligioso”. (MALISKA, 2000, p. 23).

Ya en el final del siglo XIX el pluralismo jurídico

toma como base la obra de Otto von Gierke quien examinó

el Derecho de las “corporaciones”, en Alemania.

En la misma línea de lectura sociológica de los sis-

temas jurídicos, se citan Eugen Ehrlich quien analizó las

manifestaciones del Derecho “vivo” en las comunidades

campesinas de la región de Bukowina (Europa central), en

detrimento del Código Civil del Imperio Austro-Húngaro,

y Karl Liewllyn, que analizó el ordenamiento jurídico

desenvuelto por los indígenas Cheyenne, en los EE.UU

(NUNES JUNIOR, 2003).

Sabadell (2000) dice que en las primeras décadas

del siglo XX surgen los abordajes pluralistas de Santi Ro-

mano, sustentando que todo cuerpo social (partido políti-

co, religión, empresa) es una institución, que desenvuelve

su propio ordenamiento jurídico, y de Widas Cesarini

Sforza, defendiendo la existencia de las relaciones jurídi-

cas reguladas por normas consuetudinarias o por acuerdos

y decisiones entre particulares, independiente del Derecho

estatal.

2.1.2 Concepciones Actuales

En las últimas décadas la cuestión del pluralismo

jurídico ha sido objeto de diversos estudios, tanto del pun-

to de vista teórico como del punto de vista empírico, dan-

do origen a tres concepciones actuales retratadas por Ana

Lúcia Sabadell (2000) como se verá a continuación.

Se pueden destacar tres concepciones actuales del

pluralismo jurídico. La primera concepción se sitúa en los

análisis teóricos sobre la “interlegalidad”. Los adeptos de

esta concepción “identifican la existencia de varios siste-

55

mas de normas jurídicas que interactúan entre si creando

redes de relaciones jurídicas continuamente mutantes”.

Esta es la posición nuclear del pós-positivismo jurídico

que considera el monopolio estatal de la elaboración y

aplicación del Derecho como una construcción histórica-

mente superada.

La segunda concepción se refiere a los cambios

ocurridos en el escenario internacional que propiciaron el

surgimiento de organizaciones internacionales (ONU,

OMC) y supranacionales de carácter regional (Unión Eu-

ropea, NAFTA, MERCOSUR), que pasarán a reclamar de

modo creciente, espacio de normatividad, a veces en de-

trimento de los ordenamientos jurídicos internos.

La coexistencia de normas jurídicas nacionales, in-

ternacionales y supranacionales creó una nueva forma de

pluralismo jurídico que los estudiosos e investigadores

pasaron a analizar en los últimos años (SABADELL,

2000).

En la tercera concepción se encuentran las investi-

gaciones empíricas sobre el Derecho “informal” extranjero

al Derecho “oficial” y en el seno de diversas instituciones

sociales como iglesias, sindicatos, asociaciones civiles y

empresas. Entre las concepciones actuales del pluralismo

jurídico nos interesa directamente la segunda en función

del tema del presente trabajo.

Así analizándose el cambio paradigmático operado

en la mudanza del monismo jurídico por medio del reco-

nocimiento de un Estado plural como fuente de las posibi-

lidades emancipadoras de los pueblos indígenas, se inves-

tiga acerca de la trayectoria del reconocimiento de los de-

rechos indígenas pasando por la faz de la crueldad e indi-

ferencia expresada en la colonización.


Así se atraviesa la garantía de derechos colectivos

y la percepción de nuevos derechos ya no vinculados a la

individualidad, hasta llegar a la propuesta de un pluralis-

mo jurídico estatal que reconozca y conviva en pie de

igualdad tanto con el ordenamiento positivo del Estado

como con el ordenamiento jurídico de los pueblos indíge-

nas.

En esta lógica se sustentó que el reconocimiento

del pluralismo jurídico importaría una mayor emancipa-

ción y liberación de los pueblos indígenas, pudiendo ac-

tuar con mayor autonomía más allá de prever un Estado

más democrático, fomentado también el principio de la

autodeterminación de los pueblos así como por la inapli-

cabilidad de un sistema positivo estatal a esos pueblos que

poseen valores y reglamentos propios aunque muchos aún

no estén escritosxxix

.

Con eso surge el problema sobre que derecho fun-

damental debe ser garantizado, pues culturalmente esos

pueblos originarios pueden ser afectados en sus culturas y

en la paz social de sus grupos étnicos.

En ese sentido Fajardo (2010, p. 11) informa que

cabe entender el constitucionalismo como una técnica de

organización y distribución de poder tanto en forma de

derechos como de soberanía, pues las constituciones tie-

nen importancia no solamente simbólica sino también ma-

terial.

Las constituciones han expresado históricamente

relaciones que los Estados, sus clases y sectores dominan-

tes, buscan establecer con los pueblos indígenas, mediante

distintos proyectos políticos.

Así en las últimas décadas con la conquista de

componentes espaciales de los pueblos indígenas y las

57

constituciones, no son solo vestimentas de la fase de defi-

nición de los Estados, relación de entidades y pueblos in-

dígenas a partir de una fuerza extraña sino se convirtieron

así incluso en la escena de la refundación de tales relacio-

nes y de los propios estados.

La autora diserta aún que en el primer ciclo del ho-

rizonte pluralista se encuentran las constituciones que

reconocen el multiculturalismo y derechos indígenas antes

de la adopción de la Convención 169 de la Organización

Internacional del Trabajo (OIT), o sea Guatemala (1985),

Nicaragua (1987) que introduce un sistema de autonomía

y Brasil (1988).

El segundo ciclo fue dado luego de la aprobación

de la Convención 169 de la OIT y aquí se encuentran los

países andinos de Colombia (1991), Perú (1993), Bolivia

(1994), Ecuador (1998) y Venezuela (1999) también de

México (varias alteraciones), Argentina (1994) y Para-

guay.

Estas reformas reafirman el multiculturalismo y to-

dos los países andinos con excepción de Chile, reconocen

el pluralismo jurídico. (FAJARDO, 2010, p. 12).

La autora esclarece que el tercer ciclo se encuentra

en el contexto de la adopción de la declaración de la ONU

sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2006), con-

siste en dos procesos constituyentes de Bolivia (2006-

2009) y Ecuador (2008).

Estos procesos ponen en el escenario de los debates

nuevos conceptos y desafíos para una reconfiguración de

la relación entre pueblos indígenas y Estados, así como los

propios Estados, ordenando dejar el modelo monocultural,

monista y etnocéntrico, así como el legado del dominio

colonial.


En Brasil las investigaciones más conocidas sobre

el pluralismo jurídico son las desenvueltas por el sociólo-

go portugués Boaventura de Sousa Santos en una favela de

Rio de Janeiro en los años 70, a la cual dio el nombre de

"Pasárgada".

Tales investigaciones demostraron la existencia de

un Derecho "informal" reconocido por sus habitantes que

resolvía conflictos de vivienda y de propiedad, empleando

normas diferentes de las elaboradas por el Derecho esta-

talxxx

.

Por lo tanto esos procesos y los conceptos que apa-

recen en este ciclo direccionan en la búsqueda de una au-

tonomía de libre determinación, derechos de naturaleza,

descolonización, pluralismo jurídico igualitario, institu-

ciones mixtas plurinacionales.

O sea la persistencia de autonomías y el reconoci-

miento de nuevos derechos para Pueblos Indígenas de

América del Sur. Que serán recepcionados y mejor presen-

tados en el próximo capítulo luego de la presentación del

siguiente sub ítem que retrata sobre la jurisdicción civil y

especial.

2.2 Jurisdicción Especial y cuestiones indígenas:

reconocimiento constitucional de sus derechos

2.2.1 Concepto y Definición

Jurisdicción es el poder del Estado en la aplicación

del “derecho” al hecho concreto y con autoridad de cosa

juzgada. En las palabras de Wambier, Almeida y Talamini

(2001), jurisdicción en el ámbito del proceso civil es la

función de resolver los “conflictos” que a ella sean dirigi-

dos sea por personas naturales, jurídicas o entes desperso-

nalizados (por Ej: bienes), en sustitución a estos según las

posibilidades normalizadoras del Derecho.

59

Ya en las palabras de Galeno Lacerda, presentadas

por Carneiro (2001), jurisdicción es la actividad por la

cual el Estado, con eficacia vinculante plena, aborda el

liderazgo declarando o realizando el derecho en concreto.

Se trata entonces de la actividad por la cual el Es-

tado-Juez en sustitución de las partes y con desinterés en

la litis decide a quien se adapta el derecho declarándolo o

haciéndolo ser concretizado, poseyendo poderes coerciti-

vos para ello. Este mister o Estado-Juez emplea la legisla-

ción producto del Poder Legislativo como fuente para la

actividad jurisdiccional.

Cintra (1986) enseña que “jurisdicción” es una de

las funciones del Estado mediante la cual este sustituye a

los titulares de los intereses en conflicto para imparcial-

mente aplicar el derecho objetivo que rige el acuerdo que

le es presentado en concreto para ser solucionado. Tal fun-

ción es desempeñada por el Estado por medio del proceso.

Vitale (2010, p. 5) enseña que:

Provienen casi directamente

de los argumentos del multicultura-

lismo y del diferencialismo, los cuales

a su vez se encuentran en el trasfondo

de la reivindicación de los derechos

de autonomía político-jurídica - por-

que de este es de lo que se trata real-

mente, y no de la posibilidad de utili-

zar vestidos tradicionales - de las

"culturas", en el marco específico de

las múltiples, comunidades indígenas

existentes en América Latina.

El autor dice que los argumentos vienen casi direc-

tamente del “multiculturalismo” y de la “diferenciación”,

que a su vez están en el trasfondo de la reivindicación de


los derechos de autonomía jurídica y política – porque es

eso lo que realmente es, no la posibilidad usando vestidos

tradicionales – las “culturas” en el contexto específico de

las diversas comunidades indígenas existentes en América

Latina.

El autor se limita a discutir de manera sintética los

siguientes tres puntos que considera esenciales: i) la idea

de “cosmovisión” y la peculiar idea de “pluralismo” que

de ella deriva; ii) la administración de la justicia por parte

de la jurisdicción especial; iii) la crítica del universalismo

de los derechos fundamentales en cuanto a una forma de

“occidentalismo” disfrazado.

Vitale (2010) explica:

Las jurisdicciones especiales

expresan muy bien la concepción del

pluralismo y de la tolerancia propia

de las perspectivas multiculturalistas,

esto es, aquellas referidas y centradas

en el macro-sujeto "comunidad", y

fundadas sobre sus usos y costumbres.

El autor dice que los tribunales especiales expresan

muy bien el concepto de pluralismo y tolerancia propia de

las perspectivas multiculturalistas, a saber que están rela-

cionados, enfocados y sujetos en la “comunidad” y con

base en sus hábitos y costumbres.

Todavía pregunta ¿Cuál es la conclusión provisio-

nal que podemos obtener de las cuestiones del universa-

lismo entendido como occidentalismo disfrazado? Pues

cree que el llamado occidente, junto con las muchas cosas

de las que debería avergonzarse, debería también reclamar

el mérito de haber elaborado la doctrina que “simplifica-

da” podemos identificar con el constitucionalismo mo-

61

derno, el constitucionalismo de los derechos fundamenta-

les “individuales”.

Pero el hecho de que esa construcción haya surgido

históricamente sobre todo en Europa y en los Estados

Unidos no implica que tales doctrinas no puedan tener un

carácter universalista. Cree también en América Latina y

dice que todas las personas latino americanas como tales

con independencia en la adhesión o no a las comunidades

indígenas deben tener esa libertad de elección.

Acerca de la constitucionalización y funcionamien-

to de la justicia indígena, Gimenez (2010, p. 281) orienta

que la comprensión de lo que se llama justicia indígena

viene inevitablemente precedida en los últimos años de un

doble trabajo de “construcción” y “destrucción”.

La primera de esas tareas nos está revelando desde

mucho tiempo y poco a poco a través de los trabajos cien-

tíficos, sociales y de las propias comunidades, los elemen-

tos que componen un modelo absolutamente alienígena de

los parámetros culturales de “occidente”.

Modelo alienígena, pero no tanto, en la medida en

que las constituciones contemporáneas lo elevan al primer

nivel de la alianza en lo colectivo, compartido, en aquello

que se quiere decir.

La segunda tarea vinculada directamente a la pri-

mera como el reverso de la moneda consiste en revelar el

conjunto de preconceptos mal entendidos y errores comu-

nes que ocurren, tanto en el ámbito de lo Estatal como del

Indígena.

El tiempo para aprender, comprender y valorizar y

apreciar la realidad y la extensión de la ley y de la juris-

dicción indígena. Los conocimientos a seguir buscan apo-

yar este trabajo en dos direcciones. Señala el autor.


Que continua para formular comentarios que tam-

bién ante todo tiene como punto de partida los textos y los

argumentos de dos especialistas admirados del área, el Dr.

Julio César Trujillo, de Ecuador y Dr. Laureano del Cas-

tilho, de Perú.

En base a sus contribuciones brevemente se desen-

vuelven algunas ideas sobre algunos conceptos básicos

para la comprensión de lo que está ahora construido como

“jurisdicción indígena”: los actores constitucionales y le-

gales involucrados en la realización de lo que es la justicia

y específicamente su funcionamiento.

Giménez (2008) indaga ¿Qué significado y alcance

tiene para la administración de la justicia en los diversos

países de América Latina, como: de Ecuador, de Bolivia,

de Colombia, de Venezuela, de Perú, de México, de Gua-

temala, etc., el reconocimiento constitucional de sus Esta-

dos pluriculturales y multiétnicos? ¿Debe representar un

verdadero cambio en el funcionamiento de las institucio-

nes y en los contenidos de las leyes o responde exclusiva-

mente a un deseo programático sin mayores consecuencias

jurídicas?

Gimenez (2010) esclarece que en primer lugar se

encuentra el reconocimiento constitucional de un derecho,

de una institución, de una forma de organización significa

su inclusión, su integración en el ordenamiento jurídico y

social del Estado.

La Constitución representa el pacto social, la con-

vergencia de todo un país, de una comunidad política, en

torno de unos principios básicos de convivencia, el con-

senso en torno a un núcleo duro de certezas sobre la orga-

nización y funcionamiento de las instituciones que gobier-

nan.

63

El autor también informa que el reconocimiento de

la diversidad étnica y cultural en las Constituciones latino-

americanas por consiguiente incluye entre esos principios

la aceptación en el seno de estas comunidades de la alteri-

dad, ligado a la aceptación de múltiples formas de vida y

comprensión de los sistemas mundiales diferente de la

cultura occidental. Así con las consecuencias que acarrea

la incorporación.

En segundo lugar, Giménez (2008) dice que el

elemento simbólico que significa “estar en la Constitu-

ción” se une a los efectos prácticos realmente importantes,

fundamentalmente en los derivados de la fuerza vinculante

que tiene como norma jurídica.

De este modo junto al carácter pedagógico que ca-

racteriza a toda norma constitucional, tenemos su posición

más alta en el sistema de las fuentes del Derecho. Por lo

tanto la inclusión del Derecho indígena como contenido de

la ley más importante se torna inevitable para la aplicación

directa en los informes estándar y en las decisiones públi-

cas.

El autor teje que normalmente el reconocimiento

constitucional de las autoridades indígenas por la realiza-

ción de su propia ley y debajo de ella el poder de ejercer

funciones judiciales, aplicar reglas únicas y procedimien-

tos para la resolución de conflictos internos de acuerdo

con sus costumbres o su derecho, el derecho consuetudina-

rio.

Esto significa que la justicia indígena está incorpo-

rada al gran pacto y supone que más allá de enseñar y sen-

sibilizar los efectos que predispone esa incorporación, tal

inclusión exige que las instituciones y los ciudadanos la

cumplan.

65

3. PROPRIEDAD INTELECTUAL

Con la evolución del hombre y de la cienciaxxxi

la

sociedad conquistó el conocimiento inconmensurable para

la supervivencia de la humanidad. Se reconoce que la

ciencia es un factor cultural producto de la relación del

hombre con el medio que lo rodea.

Pero partiendo de la idea de que el hombre ya nace

inteligente y que esta inteligencia es fortalecida en la ca-

pacidad de producir y/o absorber informaciones que tam-

bién son inherentes al hombre ¿como explicar el olvido de

la riqueza de los conocimientos de los pueblos tradiciona-

les? ¿A quién interesa este olvido colectivo? ¿Cuáles son

los maleficios de este exterminio histórico de relevancia

del conocimiento, de la cultura, de años costumbres, de los

credos, de la lengua, de las leyes, en fin de todo el cono-

cimiento tradicional de los pueblos antiguos para la socie-

dad contemporánea?

Este olvido colectivo está dentro del contexto y de

los principios de la democracia neoliberales que recons-

truyen la historia conforme a sus intereses económicos y

políticos con una forma eficiente de dominación. Hasta

hoy no es posible dentro de la estructura de los Estados

Latinoamericanos la aceptación del exterminio del cono-

cimiento y de la propia vida indígena, inexistiendo la

preocupación de su incorporación y valorización como

pueblo que es. (SIMBAÑA, 2005).

Para Vandana Shiva (2001) el conocimiento fruto

de la creatividad humana que a su vez tiene diversas ex-

presiones donde considera a la ciencia como una iniciativa

pluralista que engloba diferentes “maneras de conocer”.

Que no se restringe a la ciencia occidental moderna pero


incluye los sistemas de conocimiento de diversas culturas

en diferentes períodos de la historia.

Vandana Shiva (2001) informa que el reconoci-

miento de las diversas tradiciones de creatividad es un

componente esencial para mantener vivos diferentes sis-

temas de conocimiento. Y que la creatividad en las cien-

cias de la vida tienen que incluir tres niveles:

Primeiro: a criatividade ine-

rente aos seres vivos, que lhes permite

evoluir, recriar-se e regenerar-se. Se-

gundo: a criatividade de comunidades

indígenas que desenvolveram siste-

mas de conhecimento para conservar

e utilizar a rica diversidade biológica

do nosso planeta. E terceiro: a criati-

vidade dos cientistas modernos nos

laboratórios de universidades ou

grandes empresas, que descobrem

maneiras de usar os seres vivos para

gerar lucros. (VANDANA SHIVA,

2001, p. 30).

La autora aclara además que el reconocimiento de

estas diferentes “creatividades” es esencial para la con-

servación tanto de la biodiversidad como de la diversidad

intelectual – a través de culturas y dentro del mundo uni-

versitario.

En este sentido procuramos conocer y entender la

evolución histórica el concepto y las características de

propiedad intelectual y sus aspectos.

3.1 Concepto y Características

Antes de conceptualizar lo que es Propiedad Inte-

lectual es necesario informar la evolución histórica como

67

órgano autónomo dentro del sistema de la Organización

Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)xxxii

.

A partir de 1967 se constituyó como órgano autó-

nomo dentro del sistema de las Naciones Unidas la Orga-

nización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPIxxxiii

o

en la versión inglesa, WIPO), incluyendo las Uniones de

París y de Berna además de constituir una articulación

con la reciente Unión para la Protección de las Obtencio-

nes Vegetales y la administración de una serie de otros

tratados.

La Convención de la OMPI define como “Propie-

dad intelectual” a la suma de los derechos relativos a las

obras literarias, artísticas y científicas, a las interpretacio-

nes de los artistas intérpretes y a las ejecuciones de los

artistas ejecutantes, a los fonogramas, a las emisiones de

radiodifusión, a las invenciones en todos los dominios de

la actividad humana, a los descubrimientos científicos, a

los diseños y modelos industriales, a las marcas industria-

les, comerciales y de servicio así como a las firmas co-

merciales y denominaciones comerciales, a la protección

contra la competencia desleal y a todos los otros derechos

inherentes a la actividad intelectual en los dominios: in-

dustrial, científico, literario y artístico.

Antes de la definición convencional la expresión

“Propiedad intelectual” se aplicaba en forma más restric-

tiva, a los derechos autorales; en esta acepción encontra-

mos el extenso empleo en la doctrina anterior. Pero en su

origen concebido por Josef Kohler y Edmond Picard a

fines del Siglo XIX el concepto correspondía a la expre-

sión en la Convención de la OMPIxxxiv

.

Así se tiene corrientemente la noción de “Propie-

dad intelectual” como la de un capítulo del Derecho altí-

simamente internacionalizado comprendiendo el campo de


la Propiedad Industrial los derechos autorales y otros dere-

chos sobre bienes inmateriales de varios géneros.

Pero ni en la Convención de la OMPIxxxv

, mera-

mente adjetiva, ni siquiera en el más reciente Acuerdo con

el Trade Related Intelectual Property Rights (TRIPs) de la

Organización Mundial de Comercio (OMC) se intenta una

estructuración de las normas jurídicas comunes a cada uno

y a todos los capítulos de la Enciclopedia Jurídica.

Los propósitos de este último documento interna-

cional no son, por otra parte, la construcción de algún sis-

tema jurídico sino el derrocamiento de la individualidad

jurídica nacional lo que puede llevar seguramente a una

armonización pero no necesariamente a una elaboración

lógica de un sustrato común al menos ser inductivamente.

El Código de Propiedad Intelectual francés de

1992, tentativa inaugural de un cuerpo nacional integrado

por normas sobre el tema no fue aún un parámetro de ra-

cionalidad y sistematización comparable al Código Civil

de Pothierxxxvi

.

Código en nombre, en verdad consolidación de

normas prexistentes sin evidenciarles al sistema común, la

norma francesa será posiblemente una prueba para el desa-

rrollo de un Derecho en lo que hoy persiste siendo apenas

un campo de práctica profesional y el objeto de institucio-

nes administrativas nacionales o supranacionales.

El tratamiento integrado de las cuestiones de pro-

piedad intelectual como un todo sin división entre paten-

tes, variedades y derechos autorales – temas sujetos a di-

versos ministerios en la Administración Pública Brasilera

-, viene a ser distinguido por lo dispuesto en el decreto del

21 de agosto de 2001 que Crea e el ámbito de la Cámara

69

de Comercio Exterior (CAMEX) el Grupo Interministerial

de Propiedad Intelectual (GIPI).

En este aspecto Zamudio (1998) explícita bien en

informarnos que:

En 1999 y 2000, la Or-

ganización Mundial de la Pro-

piedad Intelectual (OMPI) cele-

bro consultas con los "nuevos

beneficiarios" de la propiedad in-

telectual (los pueblos indígenas y

locales) con el objetivo de "de-

terminar y explorar las necesida-

des, los derechos y las expectati-

vas en materia de propiedad inte-

lectual de los poseedores de co-

nocimientos e innovaciones au-

tóctonos, para promover la con-

tribución del sistema de propie-

dad intelectual al desarrollo so-

cial, cultural y económicos de és-

tos". Estas consultas dejaron va-

liosas enseñanzas acerca de los

problemas y conflictos a enfren-

tar.

La autora dice que en 1999 y 2000 la OMPI realizó

consultas con los “nuevos beneficiarios” de propiedad

intelectual, en el caso, los pueblos indígenas y locales, a

fin de identificar y explorar las necesidades, sus derechos

y las expectativas sobre propiedad intelectual y de los

poseedores de conocimientos e innovaciones autónomas

para promover la contribución del sistema de propiedad

intelectual para los medios sociales, culturales y económi-

cos.


estas consultas permitirán valiosas lecciones sobre

los problemas y conflictos enfrentados.

Zamudio aclara que:

Algunos líderes indígenas

han instado a la Organización

Mundial de la Propiedad Intelec-

tual (OMPI) a que realice más

investigaciones para comprender

la complejidad que tienen los

conceptos jurídicos en las cultu-

ras de los pueblos indígenas.

Como señalara Lars Baer, del

Consejo Saami de Escandinavia,

"el hecho de que los conceptos

indígenas, en especial la noción

de derechos colectivos, puedan

ser difíciles de entender para los

regímenes jurídicos existentes no

justifica que los gobiernos y las

organizaciones intergubernamen-

tales como la OMPI los pasen

por alto".

Zamudio informa que algunos líderes indígenas pi-

dieron a la OMPI que realizara más investigaciones para

comprender las complejidades que tienen los conceptos

jurídicos en las culturas de los pueblos indígenas. Como es

observado por Lars Baer del Consejo Saami de Escandi-

navia, “o fato de que os conceitos indígenas, especialmen-

te a noção de direitos coletivos, pode ser difícil de enten-

der para os regimes legais existentes não justifica os go-

vernos e organizações intergovernamentais, como a OMPI

para contorná-los”.

Zamudio (1998) advierte lo siguiente, que cuando

se comienza a estudiar esta cuestión surge el desafío de

71

compatibilizar la diversidad de conceptos establecidos

referentes a la propiedad privada existentes en el ordena-

miento jurídico vigente y la propiedad colectiva común

propia de los pueblos indígenas.

O sea, la autora orienta que para destruir los orde-

namientos y costumbres locales deberá entonces prever la

inclusión de estas codificaciones tradicionales en los sis-

temas legales vigentes.

Así, para el aprovechamiento de este potencial se

identifica la necesidad de la implementación de instru-

mentos adecuados para la protección de este conocimien-

to en forma de garantizar a estos pueblos y comunidades la

participación en los beneficios generados con el uso de sus

conocimientos. (AZEVEDO, 2003).

Ya Vandana Shiva (2001, p. 31) presenta críticas al

respecto de los Derechos de propiedad Intelectual (DIP) y

la destrucción de la diversidad intelectual que como justi-

ficación para los DPI se alega que ellos estimulan y re-

compensan la creatividad intelectual. Conocimiento y

creatividad fueron todavía definidos de forma tan estrecha

en el contexto de los DPIxxxvii que la creatividad de la

naturaleza y de los sistemas de conocimientos no occiden-

tales es totalmente ignorada.

La autora anoticia que en la norma en que son dis-

cutidos actualmente en plataformas globales como el

Acuerdo General sobre Tarifas y Comercio (GATT) y la

Convención sobre Biodiversidad o como son impuestos

unilateralmente por la cláusula especial 301 del U.S. Trade

Act (Ley de Comercio de los Estados Unidos), los DPI

son:

A prescrição para a monocul-

tura do conhecimento. Esses instru-

mentos são usados para universalizar


o regime de patentes norte-americano

por todo o mundo, o que inevitavel-

mente levaria a um empobrecimento

intelectual e cultural, ao sufocar ou-

tras maneiras de saber, outros objeti-

vos para a criação do conhecimento e

outros modos de compartilhá-los.

(VANDANA SHIVA, 2001, p.

31).

El acuerdo sobre los TRIPs del Acta Final del

GATT se basa en un concepto de innovación extremada-

mente limitado que por definición tiende a favorecer a las

corporaciones transnacionales en detrimento de los cam-

pesinos y pueblos de as bosques del Tercer Mundo en par-

ticular.

En este sentido la primera restricción es el cambio

de derechos colectivos a derechos privadosxxxviii

o sea, la

mente se torna un monopolio de las grandes empresas. La

segunda restricción de los DPI es que ellos son reconoci-

dos solo cuando el conocimiento y la innovación generan

lucro y no cuando satisfacen necesidades sociales.

Esto implica la negación de la creatividad de la na-

turaleza y de otras culturas así mismo cuando esta creati-

vidad es explorada para obtener una ganancia comercial,

los DPI pasan a ser otro nombre para el robo intelectual y

la biopiratería. Al mismo tiempo la reivindicación por

parte del pueblo de sus derechos habituales y colectivos al

conocimiento y a los recursos transformándose en “pirate-

ría” y “robo” (VANDANA SHIVA, 2001).

Es muy preocupante cuando Vandana Shiva infor-

ma que la industria norteamericanaxxxix

está perdiendo

millones de dólares por año debido a la frágil protección

73

de la propiedad intelectual en los países considerados del

Tercer Mundo.

Donde el valor de la biodiversidad y de las tradi-

ciones intelectuales utilizadas libremente por intereses

comerciales en los Estados Unidos que se dedican a la

piratería e incluyendo que muchas de sus patentes estén

basadas en la biodiversidad y en el conocimiento del Ter-

cer Mundo finaliza asumiendo la ausencia de protección

de los DPI y que la creatividad permanece enterrada.

Ya como bien afirma Robert Sherwood:

A criatividade humana é um

vasto recurso nacional para qualquer

país. Como o ouro nas montanhas,

permanecerá enterrado, se não hou-

ver estímulo à extração. A proteção

da propriedade intelectual é a ferra-

menta que libera esse recurso. xl

Así, Vandana Shiva es taxativa en el decir que en

el momento en que ignoramos lo útil y lo necesario y nos

concentramos apenas en lo lucrativo estamos destruyendo

las condiciones sociales para la creación de la diversidad

intelectual. Pues el árbol del conocimiento también lan-

guidece cuando tiene lugar el cierre de los dominios co-

munes intelectuales.

Es necesaria la innovación del dominio público pa-

ra la innovación que es privatizada por los DPIxli

, entre

tanto, deja para restaurar el apoyo público al dominio pú-

blico.

La crítica es que los resultados son con frecuencia

empleados en investigación aplicada orientada a descu-

brimientos patentables cuyo retorno es objeto de apropia-

ción privada. Y que los movimientos contra los TRIPs y


patentes sobre la vida son movimientos para proteger la

creatividad de la naturaleza y de otros sistemas de cono-

cimiento. Pues es de la conservación de esta creatividad

que depende nuestro futuro.

Grethel Aguilar R. (2001) informa:

Los sistemas de derechos de

Propiedad Intelectual y de patentes

son discutidos a luz de transacciones

comerciales con posibilidades de ex-

plotación a nivel comercial. Es decir

el sistema no nació para proteger por

proteger sino dentro del ámbito eco-

nómico. El DPI y el de patentes no

son aptos por el momento para prote-

ger el conocimiento tradicional.

El autor es enfático al decir que los sistemas de

DPI y de patentes son discutidos a la luz de transacciones

comerciales con posibilidades de exportación a nivel co-

mercial. Ésto es, el sistema no nació para proteger por

proteger sino dentro de la esfera económica. El DPI y la

patente no son aptos en el momento para proteger el cono-

cimiento tradicionalxlii

.

3.2 Tipos y Categorías

La propiedad intelectual puede ser dividida en dos

categorías: “derecho autoralxliii

” y “propiedad indus-

trialxliv

”, siendo que pertenecen a la primera las obras lite-

rarias y artísticas tales como: programas de computadoras,

dominios en internet y cultura inmaterial y a la segunda las

patentes, marcas, diseño industrial, indicaciones geográfi-

cas y protección de cultivos.

En lo que referente a los llamados “conocimientos

tradicionales” existen varias discusiones entre los juristas,

comunidades locales y organizaciones mundiales de pro-

75

tección de la Propiedad Intelectual acerca de la adecuación

de este tema al sistema de patentes actual. La Organiza-

ción Mundial de la Propiedad Intelectualxlv

(OMPI) trata

“conocimientos tradicionales” como un nuevo tema a de-

finirse, instituyendo el “Comité Intergubernamental sobre

Propiedad Intelectual, Recursos Genéticos, Conocimiento

Tradicional y Folclore”, para estudiar formas de reglamen-

tar el asunto.

En Brasil está disciplinada principalmente por las

leyes n. 9.279/96xlvi

(Marcas y Patentes), n. 9.456/97xlvii

(Cultivares), n. 9.609/98xlviii

(Software) y n. 9.610/98xlix

(Derechos Autorales) además de tratados internacionales

como las Convenciones de Berna sobre Derechos Autora-

les y de París sobre Propiedad Industrial y otros acuerdos

como el TRIPsl (Trade Related Intelectual Property

Rightsli).

Es también precepto Constitucional estando ins-

cripto entre los Derechos y Garantías Fundamentales con

previsión en los incisos XXVIII y XXIX en consonancia

con los incisos XXII y XXIII del artículo 5º de la Carta

Magna/1988.

El Instituto Nacional de la Propiedad Industrial

(INPI) es el órgano brasilero responsable por las “marcas”,

“patentes”, “diseño industrial”, “transferencia de tecnolo-

gía”, “indicación geográfica”, “programa de computadora”

y topografía de “circuito integrado”. Los registros son

hechos por la Biblioteca Nacionallii

localizada en el Estado

de Río de Janeiro y sus puestos estaduales de Oficinas de

Derecho de Autor son responsables del registro e inscrip-

ción de las obras artísticas e intelectuales.

3.2.1 Aspectos relacionados al MERCOSUR


El MERCOSUR fue creado en 1991 con la firma

del Tratado de Asunción. El tratado procuró revertir una

situación económica – caracterizada por deudas externas

sofocantes, falta de inversiones y estancamiento de comer-

cio internacional – que llevó a la que fue llamada como “la

década perdida” en América Latina (MARIÑO FAGES,

1999).

Los cuatro países del sur de América Latina – Ar-

gentina, Brasil, Paraguay y Uruguay – eran los miembros

componentes del MERCOSUR. Posteriormente, Bolivia y

Chile se convirtieron en miembros asociados.

La historia de los países del MERCOSUR fue mol-

deada por la concepción errónea de lo que constituyó el

progreso. Esta concepción errónea basada en modelos y

estilos de desarrollo característicos de una civilización

ecológicamente inadecuada, socialmente injusta y econó-

micamente insustentable (CORIA et al., 1997).

El grupo fue formado para asegurar la libre circu-

lación de productos, servicios y factores de producción,

mediante una tarifa externa y una política comercial co-

mún.

El acuerdo que estableció el MERCOSUR también

prevé la coordinación de las políticas macroeconómicas y

la armonización de las legislaciones de los Estados

miembros. Luego de una etapa inicial el MERCOSUR

evoluciono hacia un acuerdo aduanero en 1994 y aún está

intentando tornarse, para hacer justicia a su nombre, un

verdadero mercado común (LEICHENER, 200b).

Los países miembros del MERCOSUR son tam-

bién miembros de la Organización Mundial de Comercio

(OMC). La compatibilidad de los acuerdos comerciales

77

regionales con el sistema multilateral de comercio es una

cuestión fundamental para la OMC.

La principal exigencia es la de que el acuerdo re-

gional facilite el comercio entre los países miembros sin

crear barreras comerciales para otros miembros de la

OMC que no integren el pacto regional. Esta exigencia es

fundamental teniendo en cuenta que el artículo XXIV del

Acuerdo General sobre Tarifas y Comercio (GATT) de

1994 establece que si fuera creada una zona de libre co-

mercio o de unión aduanera los impuestos y otras barreras

al comercio deben ser reducidos o removidos.

Seitenfus (1992, p. 33) dice que creemos que no se

debe tener una actitud de oposición al MERCOSUR o

ignorarlo simplemente con el argumento de que él sólo

interesa a los “empresarios” y a las “multinacionales”.

Las centrales de “trabajadores” están acompañando con

mucho interés al desarrollo de este proceso porque saben

que el MERCOSUR puede beneficiar a los “empresarios”

y ciertamente perjudicará a muchos “trabajadores” pero

saben también que un proceso de integración como el del

MERCOSUR ciertamente perjudicará a algunos “empresa-

rios” y puede venir a beneficiar también a los “trabajado-

res”. (Apud GADOTTI, 2007, p. 08).

3.2.1.1 Propiedad Intelectual

Como vimos anteriormente Argentina, Brasil,

Uruguay, Paraguay son miembros del MERCOSURliii

.

Chile y Bolivia participaron del bloque como miembros

asociados. En verdad, estos países no son miembros pues-

to que su participación en el MERCOSUR se dé en fun-

ción de acuerdos aduaneros. Conforme informa Borda

(2003).


La autora dice que los Estados miembros no están

obligados a promover una armonización en materia de

“propiedad intelectual”. En razón de los compromisos

asumidos los miembros del MERCOSUR deben esforzarse

en el sentido de promover una aproximación de sus legis-

laciones vigentes.

Entretanto existe el Protocolo de Armonización de

Normas sobre Propiedad Intelectual que incluye marcas,

indicaciones de procedencia y denominaciones de origen,

aprobado en 05/08/1995. Las determinaciones sobre las

indicaciones geográficas están contenidas en los artículos

19 y 20 del referido Protocololiv

.

En este contexto se debe considerar la relevancia

de la Integración Económica del MERCOSUR (Mercado

Común del Sur) compuesto por los países signatarios co-

mo: Paraguay, Uruguay, Brasil y Argentina para la divul-

gación y el fortalecimiento del respeto a los derechos hu-

manos de los pueblos indígenas. Entre estos países o Bra-

sil acumula una gran cantidad de legislaciones direcciona-

das a estas poblaciones.

Así Pinard (1998) dice que existe una búsqueda por

la democracia y derechos humanos en el MERCOSUR por

los países integrantes como tal previsión de acuerdo con lo

exigido por la Constitución de Brasil y la reciente reforma

de la Constitución de Paraguay. Dice primero: “A Repú-

blica Federativa do Brasil rege-se en suas relações interna-

cionais pelos seguintes princípios: [...] II. Prevalência dos

direitos humanos...”. Bajo tales condiciones de buscar la

integración económica, política, social y cultural de los

pueblos de América Latina teniendo por objetivo la for-

mación de una comunidad latino americana de las nacio-

nes (art. 4º. Párrafo único).

79

Pinard (1998) informa aún que la Constitución de

Paraguay se dedica a las relaciones internacionales en el

Capítulo II del Título I de su segunda parte.

Es así que trae la jerarquía de los tratados interna-

cionales inmediatamente en base a la Constitución donde

establece como uno de los principios de sus lazos interna-

cionales la protección de los derechos humanos puesto que

ésto es patrimonio de la humanidadlv

·, admitiendo un or-

den jurídico supranacional fundado en la solidaridad del

hombre y de la humanidad y que consecuentemente admi-

te dejar de lado los racionalismos siempre que se garantice

la vigencia de los derechos fundamentales (arts. 143 y

145).

El autor dice que, a continuación, la Constitución

de Argentina reformada en 1994 al referirse en su art. 75,

inciso 24 a la ratificación por el Congreso de los tratados

de integración exige que ellos aseguren el “respeto al or-

den democrático y los derechos humanos”. Las constitu-

ciones “chilena” y “uruguaya” no contienen disposiciones

al respecto.

Igualmente, Bello (2005) informa que a pesar de

que Venezuela aún no participó de la integración econó-

mica del Mercosur ésta promovió un salto cualitativo im-

portante durante la reforma de la Constitución en 1999

donde amplió bastante el rango de los derechos indígenas.

Su definición de tierra indígena es una de las más avanza-

das de América Latina.

También reconoce los idiomas indígenas como ofi-

ciales garante de la educación bilingüe y la preservación

de los lugares sagrados ejemplo que debería ser seguido

por los países de este continente principalmente Argenti-

na y Brasil.


3.2.1.2 Medio Ambiente Sustentable

El MERCOSUR podría, potencialmente, elaborar

leyes ambientales en forma dinámica, con la ayuda de va-

rias instituciones legales comunitarias que realizaron pro-

gresos hacia el “desarrollo sustentable”.

El proceso de integraciónlvi

trajo a flote una varie-

dad de problemas que estaban ocultos detrás de barreras

comerciales formales e informales. Al mismo tiempo en

cuanto al acuerdo comercial estaban siendo negociados a

nivel regional los problemas ambientales estaban reci-

biendo creciente atención en el ámbito internacional cul-

minando en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre

Medio Ambiente y Desarrollo (Eco-92) realizada en Río

de Janeiro en 1992.

Además de ésto acuerdos ambientales multilatera-

les proliferaron los que vinculan el comercio al medio am-

biente. Más importante aún es que los análisis ambienta-

les en el contexto de los acuerdos comerciales se tornaron

más efectivos. (LEICHNER, 2005).

El comercio internacional y la globalización no

constituyen un fin. Más bien son medios para alcanzar un

sistema de comercio multilateral verdaderamente justo. El

libre comercio también puede aportar inmensos beneficios

para el medio ambiente y para el desarrollo sustentable

(BRAÑES et al., 2000). Incuestionablemente el objetivo

final de la integraciónlvii

regional es el bienestar de los

ciudadanos de la región. Para alcanzar este objetivo es

esencial que exista una estructura que asegure el desarro-

llo sustentable.

La interdependencia económica tuvo impacto en el

tratamiento de las cuestiones ambientales. La creciente

competencia económica a nivel internacional transformó

81

problemas ambientales locales en preocupaciones globales

(ESTY, 2001). Los países miembros del MERCOSUR

tienen características sociales, políticas y económicas rela-

tivamente similares.

La región se caracteriza por la gran disparidad en

la tasa de desigualdad de la renta y por la falta de credibi-

lidad de las políticas económicas y de las estructuras gu-

bernamentales. Estas características son las causas inme-

diatas de la degradación ambiental de la región que está

aumentando a un ritmo alarmante (LEICHNER, 2000b).

Los países del MERCOSUR participan de la mayo-

ría de los principales acuerdos ambientales como el Pro-

grama de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente

(PNUMA, 2000). Las disposiciones contenidas en instru-

mentos regionales fueron incorporadas en las estructuras

reguladoras existentes lo que infelizmente no llevó a nin-

guna modificación sustancial en las estructuras institucio-

nales.

Como máximo estos cuadros facilitaron la creación

de unidades administrativas dentro de las instituciones

existentes. Los instrumentos económicos en general no

han sido utilizados para implantar los Acuerdos Ambienta-

les Multilaterales Regionales, lo cual es una clara necesi-

dad en la región.

El Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB)

es un resultado directo de la Eco-92 llevó a progresos en la

esfera institucional (formación de comisiones nacionales

de biodiversidad), en los cuadros reguladores y políticos

(estrategias nacionales de biodiversidad y plan de acción)

y en el conocimiento y evaluación de la biodiversidad (in-

formes de los países, inventarios) y así mismo hasta la

negociación del protocolo sobre los riesgos de la biotec-


nología moderna (Protocolo de Cartagena sobre Biosegu-

ridad).

Así, el problema de la biodiversidad comenzó a

adquirir nuevas implicancias políticas en 1992, cuando la

firma de la CDB lanzó un movimiento para reducir la

pérdida de la biodiversidad.

El nuevo foco está fundamentado en una concep-

ción mucho más amplia: la necesidad del uso sustentable

de los recursos naturales y de la distribución justa y equi-

tativa de los beneficios derivados de su uso.

Este concepto amplio incluye otros problemas ta-

les como la biotecnología, la bioseguridad, los derechos

de “propiedad intelectual”, la protección del conocimiento

y de las innovaciones y el perfeccionamiento de la rela-

ción de las comunidades locales con las de los bosques.

Algunos progresos concretos se realizaron en

cooperación multinacionales por medio de Estrategias

Nacionales de Biodiversidad, entre otros instrumentos que

facilitan la conservación de los recursos biológicos.

Hubo un aumento del número de áreas protegidas

nacionales, estaduales y privadas aunque este aumento no

tenga necesariamente como significado la protección

completa de los ecosistemas.

El MERCOSUR debería tornarse una organización

supranacional. En este caso las disposiciones elaboradas

por sus órganos serían adoptadas automáticamente por los

países miembros y reales estrategias regionales podrían ser

desarrolladas. Como enfatiza Leichner (2005).

Además de los esfuerzos que tuvo la “Rio+10” que

fue realizada en África del Sur en el 2002 la cual represen-

tó un avance en las discusiones e un esfuerzo genuino

83

para que se alcanzara el desarrollo sustentable, aún no há

sido suficiente su “utopía”.

Tal vez en el próximo encuentro de “Eco+20” que

será realizada en Rio de Janeiro, Brasil, en el 2012 surjan

decisiones vigorosas a ser implementadas por los gober-

nantes y por la sociedad civil en miras a la creación de un

nuevo orden mundial en el cual el “respeto” al “medio

ambiente” será soberano y solo un tipo de desarrollo será

considerado, el “desarrollo para las futuras generaciones”.

3.2.1.3 Educación en el Mercosur

La educación deberá ser uno de los ejes fundamen-

tales de la transformación de la economía y del perfil pro-

ductivo de nuestra región ante las actuales circunstancias

y desafíos.

Sin embargo, no se trata de cualquier educación

como señala José Eustáquio Romão (1993) sino de una

“educación descentralizada” a partir de la cual la integra-

ción de América Latina ya se está dando. La educación y

la cultura han representado históricamente como apenas

un apéndice en los mercados nacionales y extranjeros.

En el caso del MERCOSUR la educación entró en

pauta de discusión desde su inicio y esta es una buena se-

ñallviii

. (Apud GADOTTI, 2007, p.11).

En Brasil el Ministerio de Educación y Cultura

(MEC) desde 1992 viene realizando esfuerzos para formar

profesores de español en las zonas de frontera.

El acuerdo firmado en aquel año por los ministros

de Educación prevé la plena equivalencia de todos los cur-

sos y diplomas desde la enseñanza fundamental a la fa-

cultad. El acuerdo prevé también que las currículas esco-

lares incluyan la enseñanza común de historia, geografía y


literatura. Sin embargo, como observa el educador Célio

da Cunha de la UNESCO el proceso es lento y desigual.

“Tradicionalmente”, é dice,

[...] a cooperação entre os

países, em matéria de educação, ciên-

cia e tecnologia e cultura, tem ocorri-

do predominantemente no ensino su-

perior de graduação e na pós-

graduação. As universidades, sobre-

tudo, são as instituições que mais se

tem beneficiado da cooperação inter-

nacional. No que se refere à educação

básica, a cooperação entre os países

da América Latina tem sido inexpres-

siva ou até mesmo inexistente. A pro-

ximidade geográfica e as fronteiras

comuns não tem sido suficientes para

o desenvolvimento da integração de-

sejada. Os nossos estudantes do ensi-

no fundamental e médio chegam a co-

nhecer mais a geografia, a história, a

literatura e as artes de outros conti-

nentes e culturas, como a Europa e os

Estados Unidos, do que as da Améri-

ca Latina (INEP, 1995, p. 10).

Gadotti (2007) informa que la cooperación inter-

universitaria ya se da principalmente por medio de acuer-

dos interinstitucionales bilaterales o multilaterales y redes.

Un ejemplo de red es la Asociación de Universida-

des Grupo Montevideano (AUGM), una asociación civil

no gubernamental que tiene por finalidad impulsar la inte-

gración académica por medio de la cooperación científica,

tecnológica, educativa y cultural entre sus miembros.

85

En su fundación en 1991 ya contaba con 12 uni-

versidades. Otras redes importantes ya actúan en la región

en el campo educacional hace mas tiempo con la Red La-

tinoamericana de Información y Documentación en Edu-

cación (REDUC) con sede en Santiago de Chile, el Conse-

jo de Educación de Adultos de América latina (CEAAL)

con sede en la Ciudad de México y el Consejo Latino-

Americano de Ciencias Sociales (CLACSO) con sede en

Buenos Aires.

Según D´Ambrósio (2010) en un escenario futuro

en el que todos se beneficiarán de los progresos científicos

y tecnológicos con justicia social, plena dignidad y respeto

por las raíces culturales y tradiciones se viene mostrando

como un ideal posible. Creer en esta posibilidad que puede

parecer una utopía es el acto que debe orientar a la educa-

ciónlix

.

D´Ambrósio enfatiza que la adopción de una nueva

postura educacional es en verdad la búsqueda de un nuevo

paradigma en la educación que substituya la ya desgastada

enseñanza-aprendizaje el cual está basado en una obsoleta

relación de causa-efecto.

Se procura una educación que estimule el desarro-

llo de la creatividad desinhibida conduciendo a nuevas

formas de relaciones interculturales.

Y estas relaciones caracterizan a la educación de

masa y proporcionan el espacio adecuado para preservar la

diversidad y eliminar la desigualdad discriminatoria dando

origen a una nueva organización de la sociedad.

En este sentido son referenciales teóricos relevan-

tes para justificar las reivindicaciones de la comunidad

indígena y de los profesores indígenas en torno a las cuali-

ficaciones de enseñanza superior así como el reconocer las


costumbres y las leyes existentes en las comunidades indí-

genas que no son consideradas por el Estado y por la So-

ciedad como informa Lima (2009).

Victoriano (2006, p.143) argumenta que en este

proceso el Estado debe crear condiciones de acceso igua-

litario a la educación y cultura para todos los individuos y

grupos étnicos.

En una democracia participativa la cultura debe ser

encarada como una de las expresiones de ciudadanía; uno

de los objetivos del Gobierno debe ser entonces la promo-

ción de las formas educacionales y culturales de todos los

grupos sociales según las necesidades y deseos de cada

uno.

En la búsqueda de incentivar la participación de la

población étnica en el proceso de creación educacional y

promover modos de autogestión de las iniciativas cultura-

les. (VICTORIANO, 2006).

Paulo Freire (1982) defiende una “educación” co-

mo sanción en situación de alimentación recíproca de de-

velamiento crítico de la realidad y acción transformadora

sobre ella en el sentido de la construcción de una comuni-

dad humana sin opresores ni oprimidos.

Él entreteje notas sobre la concientización, hoy

cuando se habla de Educación Ambiental en vez de esta

“comunidad humana” se habla de un “orden socio ambien-

tal sustentable” en las relaciones inter-humanas y entre los

seres humanos y el resto de la naturaleza.

Es bueno recordar otro principio de Freire (1970)

en el que afirma que nadie educa a nadie y que nadie se

educa solo: los hombres se educan recíprocamente en co-

munión, mediatizados por el mundo.

87

Pero, educarse es concientizarse en diálogo con los

otros en el contexto de una acción transformadora sobre la

realidad eco social rumbo a un orden socio ambiental sus-

tentable. O sea, la educación no transforma al mundo. La

educación cambia a las personas. Las personas transfor-

man al mundo.

3.3 Conocimiento Tradicional

En un “paisaje inolvidable”, surge Feliciana da

Cruz Silva conocida cariñosamente como “Fili”, mi ma-

dre, del pantanal que nació en las márgenes del río Jauru,

afluente del río Paraguay.

Conocedora de la cultura local y que nunca fre-

cuentó la escuela pero que con su sabiduría siempre me

proporciono el contacto con los conocimientos tradiciona-

les del Pantanal principalmente como respetar la naturale-

za, al río y sus secretos: andar en canoa, apreciar la pesca,

disfrutar de los baños, temer sus rebojoslx

, sus peligros,

encantos, en fin, innumerables aventuras desde niño.

Lo que más me fascinaba era poder deslizarme por

las aguas mágicas del río Paraguay y del rio Sepotuba

principalmente cuando en el período de vacaciones esco-

lares navegaba sin compromiso con mi nostálgico tío Iri-

neu Penha Mendeslxi

, quedaba maravillado con la belleza

de los paisajes que iba atravesando. No me faltaba admirar

las márgenes del río, la calma de la superficie de las aguas,

los cánticos de los diversos pájaros, todo colaboraba para

zambullir mi alma en dulce alegría.

Cuando el sol se despedía en el más bello cre-

púsculo en los matices carmín el espectáculo de la natura-

liza cambiaba: noche serena y bella en la cual los frondo-

sos árboles entrelazaban las ramas y formaban escenarios

encantadores a todo viajante.

Fo

to:

VIC

TO

RIA

NO

, C

, 200

5.


En este escenario, Felicianalxii

o “Fili” como es co-

nocida y llamada con cariño por todos los que la rodean

no se cansaba de acunarme con sus conocimientos panta-

neros, sus peripecias de cuando era niña, en fin, sus triste-

zas y sus alegrías.

En el suave deslizar de la canoa yo podía imaginar

en mi mente sus sabias enseñanzas y conocimientos de las

criaturas encantadas del Pantanal como: el “negrinho

d’águalxiii

” que acostumbra aparecer para tomar un baño de

sol al medio día en el rebojo entre las piedras con una son-

risa para seducir y atraer a los niños hacia el fondo del río

con él, para siempre.

También tenía la historia de “Minhocão” quien

atraía a las personas con las sombras de ellas proyectadas

en el agua hacia el fondo del río y también acostumbraba

a dar vuelta las canoas de los pescadores llevándolos ha-

cia el fondo para servirles de alimento. Yo sentía el mayor

temor hacia estas “criaturas” y en la noche no dormía.

O aún, sobre los diversos medicamentos existentes

en el Pantanal, como la “poaialxiv

”, raíz medicinal muy

valiosa y explotada en la región en el pasado para ser ex-

portada a Europalxv

.

Estaban también los curanderos, conocedores de

las hierbas medicinales como mi Abuela biológica mater-

na Ângela Ferreira da Cruzlxvi

conocedora de las hierbas

medicinales que cuando niño, a su invitación, innumera-

bles veces ella y yo nos adentramos en el bosque para

recolectar remedios, o sea, “hierbas” para los preparados

de los medicamentos para familia y amigos que los nece-

sitaban.

Y los conocimientos de la cocina pantanera: caldo

de piraña, mojica de pintado y ventrecha de pacu, de la

89

paçoca de pilão, de las gallinadas, todos hechos en el “ta-

curulxvii

” de rica artesanía como: las jarraslxviii

, los poteslxix

,

las sartenes, todos hechos en barro tomado del río, de las

cestas, de las sandías, de las chozaslxx

, de las literasaslxxi

,

de los apáslxxii

, etc.

Desde la artesanía de las maderas pantaneras, como

de los recipienteslxxiii

, los piloneslxxiv

, las resorteraslxxv

, las

lanzaslxxvi

, las canoas, los remos y las barcazaslxxvii

.

Antiguamente en el pantanal no había fábricas se

utilizaba la moliendalxxviii

de la caña o el producto de sus

derivados como el aguardiente o el ron.

Como también ella habla de los animales que eran

utilizados en la alimentación por los ribereños tales como:

el tatu liso, la paca, el tapir, el carpincho, el coatí, el vena-

do, la guatusa, los monos aulladores, el yacaré eran apre-

ciadas también las aves como el pavón, arancuã, el juruti,

anhuma, ema entre otros.

Existían en este rebojo los curanderos que curaban

a las personas con a hierbas, hojas, raíces, cáscaras como:

caju, guayaba, mimosa, lentisco, jatobá, faveiro, lixeira,

novateiro, candiru, paratodo, cedro, higuera, jenipapo,

ximbuva, canela, terramicina y otras.

Explica Feliciana que en la época no se encontraba

fácilmente médico en el Pantanal para medicar a las per-

sonas y por ésto en la comunidad existían personas po-

seedoras de “sabidurías” inexplicables como los “curan-

deroslxxix

” tanto hombres como mujeres como mi abuelo

Alexandre Rondonlxxx

.

Él era un gran curador, o sea, curandero, él curaba

la asfixia por espina de pescado, curaba quebraduras o

astillamientos, dolor de dientes, picadura de cobras, arco

caído, pecho abierto, o sea, de todo lo que se presentaba


en la realidad local de la época inclusive él también conju-

raba al temporal para calmar el viento, sólo no vencía a la

lluvia porque no tenía este poder.

Aparecen también las famosas “parteraslxxxi

” quie-

nes inclusive toman el lugar de su madre adoptivalxxxii

mi

abuela era especialista en este área. Era famosa en la co-

munidad y recibió centenas de niños en sus manos.

Además del poder curar algún tipo de dolencia co-

mo: ombligo caído.

Feliciana a su manera comenzaba por decirme que

cuando yo diera en encontrarme con esa realidad vivida

por niños con ese tipo de problema que no me olvidara de

lo que debería ser hecho de este modo:

Na lua minguante pega um

molde de papel do tamanho do umbigo,

e aí vai numa figueira e faz um buraco

na casca da árvore do tamanho da me-

dida, não pode ser mais e nem menos,

faz um buraco na profundidade do um-

bigo, do tamanho do rendimento, este

buraco tem que ser do lado que o sol de

põe, coloca a medida dentro do buraco

bem fixo e deixa, e nunca mais passa

por lá, no caso a criança, que nunca

poderá saber, que quando esse buraco

estiver cicatrizado e tampado totalmen-

te, o umbigo da criança estará curado,

perfeito, bem feitinho (Informação

Verbal).

Feliciana añade ya haber hecho dicha curación en

tres niños y que todos quedaron perfectos en la cicatriza-

ción de los ombligos.

91

Feliciana recuerda que para los testículos caídos

también se puede hacer en un árbol de higo o en la piel de

un árbol de mamón dado que el niño tiene dos testículos

tiene que hacerlo del lado del testículo que está caído y en

caso de tener los dos tomados tendrá que hacer las medi-

das de los dos.

Entonces procede así:

“toma un papel en blanco, hace

un molde del tamaño del piecito del ni-

ño del lado que estuviese el testículo

enfermolxxxiii

, recorta el papel del ta-

maño del piecito y aquí está en la mis-

ma luna, en este caso menguante, del

lado que el sol entra, raspa este molde

contra la corteza de la higuera o al pie

del jenipapo hasta llegar al duramen

del tronco, tira las cáscaras y coloca el

molde dentro de este agujero de la

misma forma, cuando esté cicatrizado

el agujero hecho en el árbol el testícu-

lo estará totalmente curado”.

Feliciana además alerta que la piel de Jenipapo ci-

catriza más rápido que el de la higuera. Es que el Jenipapo

también sirve para el ombligo, en caso no encontrarse una

higuera. Porque son los dos árboles que curan las her-

niaslxxxiv

.

Que también lo hizo una vez con el testículo del

nieto de una amiga suya y también sanó para siempre pues

el niño iba a ser operado y ya no lo precisó.

A raíz de esta canción, Feliciana todavía informa

que sabe otras curas pero que no las va a revelar aún por-

que son muy serias y peligrosas.


Que ella un día podrá revelarme cuando esté cerca

de morir pues existen “secretos” que no pueden ser reve-

lados antes de tiempo.

Estas creencias son notorias en la región del Panta-

nal, el misticismo rodea a los conocimientos tradicionales

en los cánticos sagrados que personajes como “Fili”, como

los curanderos, las parteras, los conocedores del asunto

dominan y preservan hasta hoy día.

Y que se preocupan en transmitir para que se per-

petúe en las futuras generaciones.

Como es notable en mi familia la presencia de es-

tos actores poseedores de conocimientos inconmensura-

bles en respeto de la madre naturaleza, de sus secretos,

encantos, misterios y en la permanencia e impregnación

de estos cánticos sagrados que sin duda deben ser preser-

vados.

Ahora, a través de esta tesis aprendemos a valori-

zar y tenemos otro mirar.

Sin embargo continúo hasta el presente recibiendo

estas valiosas enseñanzas muy bien transmitidas por Feli-

ciana con los conocimientos étnicos de su intelecto privi-

legiado.

Pues tuve oportunidad de recibir estas enseñanzas

que sin duda enriquecieron mucho mi conocimiento al

respecto de la cultura local.

Entretanto Feliciano aún preserva en su buena

memoria una amplia información relevante que contribuye

para la perpetuación del conocimiento tradicional de los

pueblos del alto Pantanal.

93

Y con admiración y respeto inconmensurable no

me canso de escuchar, de almacenar y de poder registrar-

los en esta oportunidad. Es una satisfacción impar.

Que en esta oportunidad podamos recolectar y re-

gistrar estos conocimientos inmemorables y tradicionales.

Por lo tanto el conocimiento tradicional permitió

hasta ahora la supervivencia de los pueblos Indígenas y al

son de sus cánticos, hace eco una melodía recomendando

que sus sabidurías sean apoyadas y reconocidas. Que su

conocimiento tradicional con respecto a las plantas e hier-

bas sean protegidas y transmitidas a futuras generaciones.

Que sus tradiciones no se separen de la Madre Tie-

rralxxxv

, de sus territorios y de las ciencias. Claman que

cuando haya usurpación y apropiación indebida de las

medicinas tradicionales y de sus conocimientos sea consi-

derado crimen contra sus pueblos y a la humanidad.

Que la cultura materialista de los no indígenas sea

evitada para que no ocurra destrucción de su cultura tradi-

cional y para que no sea explotada indebidamente por los

medios inescrupulosos.

Al son de sus cánticos continúan a hacer eco como

criaturas humanas y conductores de civilizaciones en la

perpetuación de sus valores y conocimientos. También en

este cántico hace eco la exigencia de sus derechos a la

propiedad intelectual y cultural garantizándolos en favor

de su pueblo tales como: los recursos genéticos, banco de

genes, biotecnología y conocimiento de programas de bio-

diversidadlxxxvi

.

Las cuestiones relacionadas a las minorías étnicas,

principalmente aquellas formadas por los pueblos indíge-

nas, ganaron gran relevancia en los medios nacionales e

internacionales con un enfoque en las movilizaciones de


entidades que defendían los recursos naturales existentes

en las tierras por ellos habitadas.

Es bueno considerar además que la gran mayoría

de estos pueblos tradicionales además no han sido reco-

nocidos como sujeto de derecho por los conquistadores

europeos encontrándose en pleno umbral del siglo XXI,

sin acceso a sus derechos fundamentales y aún bajo ame-

naza de extinción.

Estos pueblos tienen un impacto directo en el desa-

rrollo de su sociedad generando inclusive renta y movili-

zando la economía y el turismo atrayendo forasteros ne-

cesitados de este conocimiento para la mejoría de su vida.

Por este motivo todas las cosas están interrelacionadas y

esta generación de riqueza promueve la realización de otra

sociedad no tradicional.

Es muy común el recibimiento de estas otras socie-

dades en los beneficios culinarios, en la medicina, en la

religiosidad y creencias promoviendo la resolución de los

conflictos de esta sociedad no tradicional necesitada de

recursos eficientes, probados positivamente para la resolu-

ción de sus demandas con la finalidad de mejorar su cali-

dad de vida y manifestándolo en un todo. Esta riqueza es

indiscutible, innegable tanto que hasta hoy subsiste.

Sistémicamente es posible afirmar que tanto la so-

ciedad indígena como la sociedad forastera son polos de

una misma manifestación de vida no antagónicos sino

complementarios.

En este sentido Albagli (2005) ensaña que estas

poblaciones poseen conocimientos, prácticas agrícolas y

de subsistencia adecuadas al medio en que viven y poseen

la función de “guardianes del patrimonio biogenético del

planeta” (además de la cultura, de los valores, de las

95

creencias y de la sabiduría popular) pero las constantes

agresiones al ecosistema en que viven han conducido

también a la pérdida de su diversidad sociocultural.

Proteger en este estudio el patrimonio cultural ya

sea material o inmaterial de los pueblos tradicionales, el

indígena implica la participación de sus representantes así

como su cultura y el contexto social en que viven para

que la transmisión del saber sea promovida a las nuevas

generaciones.

Esta discusión sobre la creatividad intelectual de

los pueblos indígenas y comunidades tradicionales en las

Naciones Unidas fueron percibidas hace algunos años

atrás como folklore. Con las críticas surgidas en aquel

tiempo en que el término era un arcaísmo que reproducía

una visión eurocéntrica donde eran consideradas solo al-

gunas manifestaciones culturales y que no era capaz de

englobar otros aspectos de la herencia cultural de comuni-

dades indígenas y locales tales como el conocimiento

acerca del uso de las plantas medicinales y otros conoci-

mientos.

Así por ejemplo de los conocimientos tradiciona-

les de los indios del Pantanal Mato-grossenselxxxvii

y de

otros indios de este continente como de Argentina, Perú,

Chile, Uruguay, Bolivia entre otros es que fue acuñado el

término conocimiento tradicional. Que deberá ser preser-

vado y protegido. (BLAKENEY, 1999, y VICTORIANO,

2006).

3.3.1 Definiciones y Características

Se entiende al conocimiento tradicional como un

proceso acumulativo, informal resultante de la formación,

de prácticas, transmisiones de costumbres de generación

en generación, del saber popular y de creencias de las


poblaciones tradicionales que viven y sobreviven junto y

con la naturaleza. Éste es un patrimonio común del grupo

social perteneciente a toda la comunidad y no solamente a

un individuo. (ANDRADE, 2006).

De este modo es importante definir lo que se en-

tiende por conocimiento tradicional, conforme Tobon

(2003) quien amplía y deja bien en claro tal como define:

Conocimientos tradicionales.

En general, se puede decir que son

“todos aquellos conocimientos, cos-

tumbres y creencias (materiales y es-

pirituales) que son transmitidos ver-

balmente, de generación en genera-

ción, en el seno de un pueblo o una

comunidad”lxxxviii (TOBON, 2003).

Natalia Tobon (2003) define que en general se

puede decir que son todos aquellos conocimientos, cos-

tumbres y creencias (materiales y espirituales) que son

transmitidos verbalmente de generación en generación

siendo de un pueblo o de una comunidad.

La autora resalta las siguientes características de

los “conocimientos tradicionales”: a) son conocimientos

enriquecidos en cada generación; b) han sido adquiridos y

probados en la práctica; se relacionan principalmente con

el territorio, el uso de sus recursos naturales y el ambiente

“donde existe la relación de los conocimientos tradiciona-

les con los recursos genéticos”; d) se expresan en la forma

de trabajar la tierra o la agricultura, la organización, la

cosmovisión, la práctica espiritual, la medicina tradicional

y las relaciones entre la especie animal y vegetal y e) se

reflejan en la cultura, religión, educación, salud y en el

medio ambiente. (TOBON, 2003, p. 136).

97

Podemos resaltar que “Conocimientos Tradiciona-

les” como enseñan Andrade (2006) y Tobon (2003) se

configura como un patrimonio común del grupo social no

perteneciente solo a un individuo y sí perteneciente a toda

la comunidad involucrada en el escenario cultural. Se con-

solida como propiedad colectiva.

En este sentido Tobon (2003) indaga si existen ra-

zones para proteger los conocimientos tradicionales.

Donde advierte la necesidad de terminar con la sensación

de injusticia que se percibe pues la pérdida de los conoci-

mientos tradicionales implica pérdida de nuestras identi-

dades, culturas y tradiciones como pueblos indígenas y

comunidades étnicas así como la expropiación de sus re-

cursoslxxxix

.

Así como en el malestar de los mismos grupos ét-

nicos que notaron que “el conocimiento tradicional está

siendo violado por medio de la violación individual por

personas ambiciosas y/o con intereses lucrativos, enrique-

ciendo sólo a una minoría y sin tomar en cuenta los dere-

chos de los pueblos y de la comunidad”xc

.

Tobon informa de la pérdida de la diversidad cultu-

ral por imposición de patrones culturales homogéneos. De

la urgencia en regular la materia. En el específico caso

colombiano, por ejemplo, a pesar de que la decisión 486

de 2000 de la Comunidad Andina determina que los países

miembros (Colombia, Venezuela, Ecuador, Perú y Boli-

via) deberán proteger los conocimientos tradicionales de

sus comunidades indígenas todavía “no existen normas

para determinar la participación de éstas en las regalías

obtenidas”xci

.

Sin embargo según la Cámara Internacional de

Comercio (ICC)xcii

proteger los conocimientos tradiciona-


les puede implicar para la humanidad el riesgo de que se

impida la divulgación y uso de conocimientos valiosos.

No compartimos esta posición porque se trata de

un riesgo que se corre en todo el sistema de propiedad

intelectual. En otras palabras no vemos porqué se asumen

riesgos en los temas de patentes y derechos de autor pero

no con los conocimientos tradicionales. Advierte Tobon

(2003).

La autora también resalta las dificultades para le-

gislar sobre los conocimientos tradicionales teniendo en

cuenta que al ser de dominio público ¿podrían ser protegi-

dos mediante conceptos propios de la propiedad privada?

Pues por mucho tiempo se pensó que los conoci-

mientos tradicionales eran de dominio público, concepción

por la cual son responsabilidades de las mismas comuni-

dades que en repetidas ocasiones han dictado que “el co-

nocimiento tradicional es compartido, perteneciente a un

colectivo, es solidario y no se vende” y que “el conoci-

miento tradicional se adquiere por la voz de la naturale-

za”xciii

.

De ahí uno de los problemas para proteger el cono-

cimiento tradicional está en el propio concepto del que se

constituye “propiedad” sobre ellos. Para los pueblos indí-

genas es una propiedad colectiva, e cuanto la civilización

occidental fundó toda su teoría de la propiedad intelectual

en el concepto de propiedad privada.

No obstante lo anteriormente expuesto, como es

observado por Lars Baer del Consejo Saami de Escandi-

navia, “el hecho de que los conceptos indígenas en espe-

cial la noción de derechos colectivos pueden ser difíciles

de entender para los regímenes jurídicos existentes no

justifica que los gobiernos y las organizaciones intergu-

99

bernamentales como la Organización Mundial de la Pro-

piedad Intelectual (OMPI) los ignoranxciv

.

Entretanto Zamudioxcv

(2010) orienta que el cono-

cimiento tradicional como categoría jurídica y por lo tanto

para la política económica y consideración vinculante vie-

ne sucediendo simultáneamente en diferentes estadios y

niveles.

La autora hace saber que:

Las discusiones que intentan

superar las llamadas “desigualdades

fundamentales” entre los actores de

las transacciones de acceso a los co-

nocimientos tradicionales, puntuali-

zan que un régimen socialmente res-

ponsable para implementar un proce-

so de construcción de definiciones so-

bre los derechos de propiedad sobre

tales conocimientos, de diseño, desa-

rrollo y puesta en práctica, sólo po-

drá darse con la amplia participación

de los grupos y comunidades indíge-

nas y locales.

Teodora Zamudio esclarece que las discusiones tra-

tando de superar las llamadas “desigualdades fundamenta-

les” entre los actores de las transacciones de acceso al

conocimiento tradicional puntualizan un régimen social-

mente responsable para la implementación de un proceso

de definiciones de derechos de propiedad sobre tales co-

nocimientos de design, desarrollo e implementación, sólo

puede suceder con la amplia participación de grupos y

comunidades indígenas y localesxcvi

.

La autora enseña que:


Reconociendo la estrecha y

tradicional dependencia de muchas

comunidades locales y poblaciones

indígenas que tienen sistemas de vida

tradicionales basados en los recursos

biológicos y la conveniencia de com-

partir equitativamente los beneficios

que se derivan de la utilización de los

conocimientos tradicionales, las inno-

vaciones y las prácticas pertinentes

para la conservación de la diversidad

biológica y la utilización sostenible de

sus componentes. Convenio sobre la

Diversidad Biológicaxcvii

.

Zamudio (2010) dice que reconociendo la estrecha

y tradicional dependencia de muchas comunidades locales

y poblaciones indígenas que tienen estilos de vida tradi-

cionales sobre los recursos biológicos y la conveniencia

en compartir equitativamente los beneficios provenientes

de la utilización de conocimientos tradicionales, innova-

ciones y prácticas relevantes para la conservación de la

biodiversidad y uso sustentable de sus componentes.

O sea, los conocimientos tradicionales hace mu-

chas décadas ha tenido una atención creciente, como con

discusiones y reflexiones que han sido ampliada y con

objetivos de buscar protección como también para esclare-

cer la importancia y el papel de la propiedad intelectual en

relación a la diversidad del conocimiento tradicional co-

mo: la medicina tradicionalxcviii

, expresión culturalxcix

, pa-

trimonio culturalc, etc., de los pueblos originarios. Para

fortalecer la lucha de muchos años en la concreción de

estos derechos. Y garantizar la perpetuación de estos co-

nocimientos a ésta y a las futuras generaciones.

101

3.3.2 Reglamentos Internacionales

En las últimas décadas cuatro instrumentos inter-

nacionales han marcado el desarrollo de las políticas y de

los derechos indígenas. Son estos instrumentos internacio-

nales: la Convención sobre el Instituto Indigenista Inter-

americano (III) de 1940; el Convenio 107 de la Organiza-

ción Internacional del Trabajo (OIT) sobre Poblaciones

Indígenas y Tribales en Países Independientes de (1957);

el Convenio 169 de la OIT sobre los Pueblos Indígenas y

Tribales en Países Independientes de (1980) y la Declara-

ción de las Naciones Unidas (ONU) sobre los derechos de

los pueblos indígenas de (2007).

Fajardo (2010, p. 20) informa que los tres primeros

instrumentos son tratados internacionales vinculantes para

los Estados que los ratifican. El último instrumento es una

declaración y por lo tanto no está sujeta a ratificación

pues tiene una cláusula que vincula a los Estados a fin de

garantizar su eficacia por las medidasci.

La autora informa:

Tales instrumentos responden

a épocas y políticas indigenistas dis-

tintas. Los dos primeros, que fueron

adoptados hacia mediados del siglo

XX, se dan en el marco del indigenis-

mo integracionista, bajo el supuesto

de una suerte de minoridad indígena y

de tutela estatal, y tienen como objeto

lograr el desarrollo y la integración

indígena al Estado y el mercado. El

primero, la Convención sobre el Insti-

tuto Indigenista Interamericano, bus-

ca institucionalizar y coordinar las

políticas indigenistas en la región. El

segundo, el Convenio 107, incorpora


un marco de derechos. (FAJARDO,

2010, p. 20).

Fajardo esclarece que tales instrumentos responden

a diferentes épocas y políticas indigenistas. Los dos prime-

ros que fueron aprobados a mediados del siglo XX son

dados en el cuadro de la integración indigenista, asumien-

do una especie de supervisión sobre la minoría indígena y

estadual y se destinan para alcanzar el desarrollo e inte-

gración indígena al Estado y al mercado. En primer lugar

la Convención sobre el Instituto Indigenista Interameri-

cano (I.I.I.) procura institucionalizar y coordinar las políti-

cas indígenas en la región. En segundo lugar la Conven-

ción 107 incorpora un cuadro de derechos.

La autora también informa que el tercer instrumen-

to, el Convenio 169 rompe explícitamente con el integra-

cionismo y establece las bases de un modelo plural basado

en el control indígena de sus propias instituciones y su

modelo de desarrollo y en su participación en las políticas

estatales.

Este modelo es profundizado y desarrollado por el

último instrumento. Que aprobado en el 2007, después de

más de 20 (veinte) años de discusión, la Declaración reco-

noce la igual dignidad de todos los pueblos y el derecho de

los pueblos indígenas a definir libremente su condición

política y su modelo de desarrollo así como la de partici-

par en la decisión del Estado en caso de desearlo.

Complementa la autora que los desafíos del tiempo

actual son: implementación de los cuatro derechos exis-

tentes y el desarrollo de políticas públicas coordenadas, en

forma sistemática y participativa con base en tales dere-

chos que permitan a las personas retomar el control de su

destino y participar con otras naciones para la construc-

ción del estado democrático y pluralista.

103

O sea en el umbral de este siglo XXI, en el año

2011 donde se conmemoraron veinte años de la Conven-

ción número 169 de la Organización Internacional del tra-

bajo (OIT, 1989) sobre pueblos indígenas y tribus en paí-

ses independientes. Fajardo (2010, p. 15) explicita que:

El Convenio 169 de la OIT hi-

zo un abandono explícito de las polí-

ticas asimilacionistas anteriores y

marcó un punto de quiebre respecto

del indigenismo integracionista ini-

ciado hace medio siglo. En efecto, el

año 2010 se cumple el cincuentenario

de la Convención que dió lugar a la

creación de institutos indigenistas en

toda la región, en el marco del indi-

genismo integracionista y bajo el mo-

delo de tutela estatal de los procesos

de desarrollo e "integración" indíge-

na.

Fajardo dice que la Convención 169 de la OIT hizo

un abandono explícito de anteriores políticas asimilacio-

nistas y marcó un punto de inflexión en relación a la inte-

gración del indigenismo que comenzó hacía ya medio si-

glo. En verdad el año 2010 marca el cincuentenario de la

Convención sobre el Instituto Indigenista Interamericano

(III) de 1940. Esta Convención llevó a la creación de ins-

titutos indigenistas en toda la región como parte de la

integración del indianismo y bajo el modelo de supervi-

sión estatal de los procesos de desarrollo e “integración”

indígena. Dice así:

Superando dicho modelo, el

Convenio 169 reconoce las aspira-

ciones de los pueblos indígenas al

control de sus propias instituciones,

formas de vida y desarrollo. En un


avance de esta perspectiva, la Decla-

ración de las Naciones Unidas sobre

los pueblos indígenas (2007) afirma

la igual dignidad de tales pueblos y su

derecho a determinar libremente su

destino, enterrando definitivamente el

modelo de tutela/incapacidad indíge-

na, a casi 50 años del primer instru-

mento internacional indigenista.

(2010, p. 15).

Fajardo (2010, p. 16) explica que es la superación

de este modelo, la Convenção 169 reconoce las aspiracio-

nes de los pueblos indígenas para controlar sus propias

instituciones, forma de vida y desarrollo. En una previa de

esta perspectiva la Declaración de las Naciones Unidas

sobre los Pueblos Indígenas (2007) afirma la igual digni-

dad de estos pueblos y su derecho de determinar libre-

mente su destino, finalmente enterrar el modelo de tute-

la/incapacidad indígenas, a casi 50 años el indígena tiene

el primer instrumento internacional.

Que a pesar de ellas, el Estado sigue siendo re-

nuente en abandonar la ideología y las políticas de la tutela

indígena que es un desafío.

En este sentido la autora orienta que como la ley

constitucional, ya son casi tres décadas de lo que llama-

mos de “horizonte del constitucionalismo pluralista”, con

tres ciclos distintos: el surgimiento del multiculturalismo

en la década del ochenta del siglo XX, el reconocimiento

del estado multicultural y el pluralismo jurídico en la dé-

cada del noventa del siglo XX y la multinacionalidad en el

siglo XXI. El gran desafío continúa a ser la efectiva im-

plementación de estas reformas.

Así, queda bien claro que el primer ciclo del plura-

lismo del constitucionalismo entre 1982 y 1988 está mar-

105

cado por el surgimiento del discurso del multiculturalismo

así como una nueva recepción de los derechos indígenas.

Este ciclo está inaugurado por la Constitución de 1982 de

Canadá que reconoce la “herencia multicultural” y nuevos

derechos indígenas. En la región otras Constituciones

también aprecian y reconocen el derecho a la identidad y

diversidad cultural e incorporan algunos derechos indíge-

nas.

Ya en el segundo ciclo reconoce el carácter multi-

cultural de la nación y avanza hacia el reconocimiento del

Estado multicultural. Incluye una lista de importantes de-

rechos indígenas y reconoce el pluralismo jurídico. Ella

ocurre en un contexto complejo de políticas estatales de

desregulación y negligencia de los derechos sociales lle-

vando a un resultado contraproducente sobre los derechos

indígenas tal como neutralizarlos.

Y en el tercer ciclo de reformas constitucionales

aparece con la aprobación de la Declaración de la ONU

sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007). Este

ciclo comenzó con los procesos constitucionales de Boli-

via (2006-2009) y Ecuador (2008) que incorporaron el

concepto de Estado multinacional, recuperar el papel so-

cial del Estado y reconocer nuevos derechos como “buena

vida”, los derechos de la naturaleza, etc.

En este sentido la protección a los derechos indíge-

nas en el escenario internacional se encuentra concentrado

a partir de un abordaje sistemático donde se puede consta-

tar que los instrumentos legales que establecen algún tipo

de protección al patrimonio cultural de los Pueblos Indí-

genas en sus varios aspectos son de naturaleza diversa y

están situados en diferentes niveles.

En el escenario internacional podemos citar la De-

claración Universal de los Derechos Humanos; la Organi-


zación de las Naciones Unidas para la Educación, la Cien-

cia y la Cultura (UNESCO); la Convención 169 de la Or-

ganización Internacional del Trabajo (OIT); la Convención

de la Diversidad Biológica (CDB); la Organización Mun-

dial de la Propiedad Intelectual (OMPI o WIPO); la Orga-

nización de las Naciones Unidas para Alimentación y

Agricultura (FAO); la Conferencia de las Naciones Unidas

sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD); el Alto Comi-

sionado sobre Derechos Humanos de las Naciones Unidas

(UNHCHR) y la Organización Mundial de Comercio

(OMC ou WTO)cii

.

Raul di Sergi Baylão y Nurit Bensusan enseñan

que “los enfoques son muy diferentes y el tratamiento da-

do a la cuestión varía principalmente con el foco de la ins-

titución” (Baylão, 2003:17).

La Declaración Universal de los Derechos Huma-

nos aprobada por la Asamblea General de la ONU el 10 de

diciembre de 1948 disciplina la protección a la cultura y a

los derechos intelectuales en su artículo XXVII:

Toda pessoa tem o direito de

participar livremente da vida cultural

da comunidade, de fruir das artes e de

participar do progresso científico e de

seus benefícios. Toda pessoa tem di-

reito à proteção dos interesses morais

e materiais decorrentes de qualquer

produção científica, literária ou artís-

tica da qual seja o autor. (Artigo

XXVII, ONU).

También la Organización de las Naciones Unidas

para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCOciii

)

trata el tema en forma más específica en la Declaración

Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural

107

aprobada por unanimidad después de los acontecimientos

del 11 de septiembre de 2001.

La Declaración tiene como objeto la preservación

de la diversidad cultural entendida como proceso que ga-

rantice la sobrevivencia de la humanidad y no como pa-

trimonio estático. La Declaración eleva la diversidad cul-

tural a categoría de “patrimonio común de la humanidad”

y prescribe directrices que puedan orientar en líneas gene-

rales a los Estados-miembros en la elaboración de políticas

innovadoras en sus contextos específicos con vistas a la

conservación de la diversidad cultural, resaltando que:

“[...] que cada indivíduo de-

ve reconhecer não apenas a alterida-

de em todas as suas formas, mas tam-

bém o caráter plural de sua própria

identidade dentro de sociedades

igualmente plurais. Somente dessa

forma é possível conservar a diversi-

dade cultural em sua dupla dimensão

de processo evolutivo e fonte de ex-

pressão, criação e inovação”

(UNESCO, 2006).

Aún así la UNESCO establece como concepto de

Patrimonio Cultural Inmaterial “las prácticas, representa-

ciones, expresiones, conocimientos e técnicas y también

los instrumentos, objetos, artefactos y lugares que le son

asociados y las comunidades, los grupos y en algunos ca-

sos, los individuos que se reconocen como parte integrante

de su patrimonio cultural” (IPHAN, 2006).

El 17 de octubre de 2003 la Convención General

de la UNESCO realizada en París aprobó la Convención

para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial

que reconociendo que las comunidades en especial las

indígenas, los grupos y en algunos casos los individuos


desempeñan un importante papel en la producción, salva-

guarda, mantenimiento y recreación del patrimonio cultu-

ral inmaterial contribuyendo así para enriquecer la diver-

sidad cultural y la creatividad humana.

La Convención establece directrices para la preser-

vación del patrimonio inmaterial ya sea como expresiones

sociales, culturales y artísticas y su texto fue recientemen-

te ratificado por el Congreso Nacional por medio del De-

creto Legislativo 22 de 2006.

La Convención de la Diversidad Biológica (CDB)

ratificada por Brasil en 1994, “fue el primer acuerdo

mundial sobre la conservación y el uso sustentable de to-

dos los componentes de la biodiversidad” (GROSS,

2005:10).

La CDB posee tres grandes objetivos: la conserva-

ción de la diversidad biológica, el uso sustentable de sus

componentes y el reparto justo e equitativo de los benefi-

cios resultantes del uso de los recursos genéticos. Ella

trata de la cuestión de la protección de los “conocimientos

tradicionales”, las innovaciones y las prácticas asociadas a

los recursos genéticos en su artículo 8º, “j” y del acceso a

los recursos genéticos y al reparto de los beneficios deri-

vados de su utilización en el artículo 15.

Que su mayor avance consiste en el intento de

equiparar países detentores de biodiversidad y países de-

tentores de biotecnología (SANTILLI, 2005).

La CDB inaugura una nueva visión acerca de las

discusiones sobre biodiversidad al reconocer la importan-

cia de los conocimientos tradicionales, de las prácticas

cotidianas y de las innovaciones presentes en la rutina de

los Pueblos Indígenas y Comunidades Locales en la pre-

servación y en la conservación del medio ambiente. En su

109

artículo 22, la Convención establece una directriz de

“transdisciplinariedadciv

” en el tratamiento de esta temáti-

ca al determinar el respeto a los derechos derivados de

instrumentos internacionales ya existentes.

Sin embargo, en virtud de este dispositivo, han su-

cedido embates entre instrumentos multilaterales conflic-

tivos como es el caso por un lado del Acuerdo sobre As-

pectos de la Propiedad Intelectual para el Comercio

(TRIPS) en el ámbito de la Organización Mundial del

Comercio (OMC) del cual Brasil es signatario con reper-

cusión dañosa para el Patrimonio Cultural de los Pueblos

Indígenas, especialmente en el ámbito del derecho patenta-

rio y por otro lado la Convención 169 de la (OIT), Relati-

va a los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Indepen-

dientes ratificada por Brasil por medio del Decreto Legis-

lativo 143 de 2002 que se constituye en el principal ins-

trumento internacional vinculante de defensa de derechos

indígenas en la actualidadcv

.

La Convención 169 de la (OIT) reconoce las aspi-

raciones de los Pueblos Indígenas a su libre determina-

ción, al autocontrol de sus instituciones y formas de vida,

a la gestión de formas adecuadas de generación de renta

que propicien el desarrollo económico con el mínimo de

erosión cultural, de perjuicio propio y del mantenimiento y

para el fortalecimiento de sus identidades, creencias, ritos,

mitos, lenguas y religiones en ámbito de los Estados en

que viven.

La Convención establece preceptos claros y obliga-

torios para la preservación del patrimonio cultural de los

Pueblos Indígenas como también la necesidad de protago-

nismo y de su participación como sujetos pertinentes a

tales procesos.


En su preámbulo, la Convención 169 enfatiza “la

particular contribución de los pueblos indígenas y tribales

a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de

la humanidad y a la cooperación y a la comprensión inter-

nacionales”.

En su artículo 2º, I, establece “el deber de los Esta-

dos-miembros para involucrar con la participación de los

pueblos interesados una acción coordenada y sistemática

con vistas a proteger los derechos de estos pueblos y ga-

rantizar el respeto por su integridad”.

El artículo 4º, I, impone “la adopción de medidas

especiales necesarias para la salvaguarda de personas,

instituciones, bienes, culturas y del medio ambiente de los

pueblos interesados” y en el inciso II, reitera que “tales

medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos

expresados libremente por los pueblos interesados”.

Reza el artículo 6º la determinación de la creación

y la implementación de mecanismos participativos y de

consulta previos a la creación de medidas legales o admi-

nistrativas que puedan afectarlos directamente.

Queda bien claro en el artículo 7º que otorga a los

Pueblos Interesados “el derecho a escoger sus propias

prioridades en lo respectivo al proceso de desarrollo en la

medida en que él afecte sus vidas, creencias, instituciones

y bienestar espiritual, así como las tierras que ocupan o

utilizan en alguna forma y de controlar en la medida de lo

posible o su propio desarrollo económico, social y cultu-

ral”.

Y en el artículo 13 trata con respecto a la “impor-

tancia especial que tienen hacia las culturas y los valores

espirituales de los pueblos interesados en el poseer su

relación con las tierras o territorios [...]”. Finalmente en el

111

artículo 15 estipula protección especial a los derechos de

los Pueblos Indígenas a los recursos naturales existentes

en sus tierras lo que está en absoluta consonancia con lo

que establece el artículo 231 de la Ley Mayor brasilera en

su párrafo 2º.

Entre los instrumentos multilaterales que tratan el

asunto es relevante destacar la creación por la OMPI en el

2000 del Comité Intergubernamental sobre Propiedad Inte-

lectual y Conocimiento Tradicional, Recursos Genéticos y

Folklore que aborda diversos aspectos relativos a los “Co-

nocimientos Tradicionales” y a las preocupaciones de sus

detentores.

El concepto de “Conocimiento Tradicional” adop-

tado por la OMPI ha sido enfatizado como un reflejo de

las tradiciones de las comunidades indígenas. El Comitéha

adoptado la posición de insertar el “tratamiento jurídico”

dispensado a los “Saberes Tradicionales” en el ámbito del

régimen vigente de protección a los derechos de “propie-

dad intelectual”cvi

.

Existen organizaciones indígenas brasileras acredi-

tadas para participar de los fórums realizados por el Comi-

té Intergubernamental de la OMPI.

La primera de ellas, el Instituto Indígena Brasilero

para Propiedad Intelectual (INBRAPI) es una asociación

sin fines lucrativos compuesta por líderes tradicionales,

espirituales y profesionales indígenas, creada con la mi-

sión de promover la articulación de los pueblos indígenas

brasileros para la protección del patrimonio cultural inclu-

sive mediante la discusión de la temática de la propiedad

intelectual en miras a la defensa de los conocimientos tra-

dicionales asociados o no a la biodiversidad.


El TRIPS situado en la OMC tiene reflejos sobre la

protección de los Conocimientos Tradicionales princi-

palmente en lo que se refiere a al revisión del artículo 27.3

(b) que establece los casos de exclusión de patentamiento

y por medio del cual países como Brasil defienden la

inclusión de nuevos requisitos para la concesión de paten-

tes, por ejemplo la identificación del origen del material

genético, de la declaración de existencia de la utilización

de conocimientos tradicionales utilizados para la obten-

ción del material y la evidencia de consentimiento previo

informado para el registro de la patente además de la justa

y equitativa repartición de los beneficios de ella decurren-

tes. Inexiste participación de Pueblos Indígenas y Comu-

nidades Locales en el Consejo del (TRIPS)cvii

.

En la Organización de las Naciones Unidas para

Agricultura y Alimentación (FAOcviii

) el tratamiento de la

materia se restringe a la protección de los conocimientos

tradicionales relevantes para la alimentación y la agricul-

tura disciplinándolo en el Tratado Internacional de Recur-

sos Fitogenéticos para la Alimentación y Agricultura.

La Conferencia de las Naciones Unidas para el

Comercio y Desarrollo (UNCTADcix

) presentado en el

2000 como resultado de un Encuentro de Especialistas

sobre Sistemas y Experiencias Nacionales para la “Protec-

ción del Conocimiento Tradicional” las siguientes reco-

mendaciones: “a) aumentar la conciencia sobre la impor-

tancia en la protección del conocimiento tradicional; b)

apoyar el potencial de innovación de las comunidades in-

dígenas y locales y c) promover la comercialización de

productos basados en el conocimiento tradicional” (LIMA,

2003:20).

En el ámbito del Alto Comisariado de las Naciones

Unidas para los Refugiados (ACNUR/UNHCHRcx

) se

113

destaca el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas

de las Naciones Unidas cuyo mandato incluye el desarro-

llo de directrices internacionales para los derechos de los

Pueblos Indígenas inclusive en lo que concierne a los co-

nocimientos tradicionales y a la integridad cultural, trata-

dos en esta instancia como parte de derechos más amplios

de ejercer y revitalizar las culturas indígenas.

El Alto Comisariado ha enfatizado las tensiones

entre la “propiedad intelectual” y la “protección de cono-

cimientos tradicionales” en virtud de la violación a los

principios del consentimiento libre, previo e informado y

del justo y equitativo reparto de los beneficios (LIMA,

2003).

También se encuentra en la Declaración de la ONU

en su art. 3º el reconocimiento del derecho a la autodeter-

minación de los pueblos avenida del Artículo Primero,

norma de los Pactos de Derechos Humanos de la ONU. Ya

en el artículo 4º de la misma Declaración esclarece que el

derecho a la Autodeterminacióncxi

está relacionado al de-

recho de los pueblos indígenas al autogobierno y a la au-

tonomía en lo que dice al respeto a sus asuntos internos y

locales. (DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNI-

DAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS IN-

DÍGENAS, 2007).

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los

Derechos de los Pueblos Indígenas (2007) vino al encuen-

tro con las ansias de los pueblos indígenas consolidando

sus derechos como bien reza en su artículo 11:

Art. 11: 1. Os povos indígenas

têm o direito de praticar e revitalizar

suas tradições e costumes culturais.

Isso inclui o Direito de manter, prote-

ger e desenvolver as manifestações


passadas, presentes e futuras de suas

culturas, tais como sítios arqueológi-

cos e históricos, utensílios, desenhos,

cerimônias, tecnologias, artes visuais

e interpretativas e literaturas. (DE-

CLARÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS

SOBRE OS DIREITOS DOS POVOS

INDÍGENAS, 2007).

La misma orienta con respecto a la importancia de

los conocimientos tradicionales como patrimonio cultural

así como a la relevancia del desarrollo por los pueblos

indígenas de su propiedad intelectual:

Art. 31; Os povos indígenas

tem o direito de manter, controlar,

proteger e desenvolver seu patrimônio

cultural, seus conhecimentos tradici-

onais, suas expressões culturais tra-

dicionais e as manifestações de suas

ciências, tecnologias e cultura, com-

preendidos os recursos humanos e

genéticos, as sementes, os medica-

mentos, o conhecimento das proprie-

dades da fauna e da flora, as tradi-

ções orais, as literaturas, os dese-

nhos, os esportes e jogos tradicionais

e as artes visuais e interpretativa.

Também tem o direito de manter, con-

trolar, proteger e desenvolver sua

propriedade intelectual sobre o men-

cionado patrimônio cultural, seus co-

nhecimentos tradicionais e suas ex-

pressões culturais tradicionais. (DE-

CLARAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS

SOBRE OS DIREITOS DOS POVOS

INDÍGENAS, 2007).

115

En América Latina se deben destacar Venezuela,

Colombia, Bolivia, Perú y Ecuador que poseen Constitu-

ciones bien avanzadas en términos de defensa de los pue-

blos indígenas (FAJARDO, 2010).

Ya Maldonado (2008) informa que en América La-

tina se ha vivido durante los últimos treinta años el surgi-

miento y consolidación de grandes reformas constituciona-

les en favor de la diversidad cultural. En este período un

número importante de países de la región transformó sus

Cartas Políticas teniendo como objetivo fundamenta, la

promoción y protección de la diferencia cultural.

Así por ejemplo la Constitución Brasilera de 1988,

la Colombiana de 1991, la Paraguaya de 1992, la Peruana

de 1993 y la Boliviana de 1994 establecieron una serie de

principios donde se reconoce y se valoriza positivamente

el carácter multicultural de los países que son normas su-

premas.

De igual modo estas Constituciones concedieron a

las minorías culturales en particular a las comunidades

indígenas un conjunto de derechos que les permitieron

defender sus tradiciones morales y políticas de la interfe-

rencia indebida de la cultura mayoritaria, así como deci-

dieron autónomamente cuál debe ser la estructura básica

de sus sociedades y los proyectos de vida que merecen su

apoyo o repudio.

El autor arriba citado esclarece que la reforma

constitucional aprobada recientemente en Bolivia y el pro-

ceso de reforma que se está llevando a cabo actualmente

en Ecuador tienen como uno de sus principales componen-

tes el adecuado reconocimiento e inclusión de las minorías

culturales.


Y, en diciembre de 2007 se aprobó la constitución

Boliviana por la Asamblea Constituyente elaborada en el

gobierno del Presidente Evo Morales. En Ecuador se está

trabajando en la redacción de una nueva Constitución. Que

el 15 de abril de 2007 el Presidente Correa convocó una

consulta popular en la cual el 82% (ochenta y dos) por

ciento de la población votó a favor de una nueva Constitu-

ción. (MALDONADO, 2008, p. 17-18).

Esta ola de reformas constitucionales también ha

creado consolidación o han cambiado las dinámicas de una

serie de movimientos sociales o políticos que tienen como

uso de sus principales objetivos la defensa de la “diversi-

dad cultural”. Para estos movimientos las reformas consti-

tucionales crearon un clima político propicio para alcanzar

sus objetivos, concedieron instrumentos legales concretos

para ampliar o abrir las puertas para sustentar un trabajo

que venían realizando desde muchos años atrás.

Según Bello (2005, p. 81) la necesidad de recono-

cimiento de los derechos de los pueblos indígenas implica:

[...] un profundo cambio de

perspectiva política y cultural que

oriente la conducción de los Estados

nacionales; reconocimiento que se

expresa en lo que algunos autores han

llamado el orden jurídico de la diver-

sidad, según el cual los Estados na-

cionales afirman su carácter multiét-

nico, pluricultural y plurilingüe. Tra-

ta-se entonces de pasar de modelo Es-

tado homogéneo y unitario (Estado-

Nación), que era visto como la hege-

monía de un grupo dominante nacio-

nal, que utilizaba al Estado para pri-

vilegiar su identidad, cultura, lengua-

117

je, historia, religión y que considera-

ba al Estado como expresión de su

nacionalidad. (BELLO, 2005, p. 81).

En este sentido el autor también entreteje que mu-

chos Estados latino americanos comenzaron a reconocer

derechos específicos de los pueblos indígenas y la diversi-

dad étnica y cultural dentro de sus sociedades.

La expresión más concreta de esta realidad y la de-

finición constitucional de sus naciones y sociedades como

multiétnicas y pluriculturales; es decir sociedades donde

se reconoce la diferencia, la alteridad, la multiculturalidad

y los derechos de grupos específicos; Estados y sociedades

que reconocen su diversidad y que en consecuencia privi-

legian relaciones de respeto y de interculturalidad.

Para Ramires (2010, p. 273) el reconocimiento

marcado por Bello y otros autores apunta a la elaboración

de un nuevo modelo de constitucionalismo indigenista en

miras a construir una nueva matriz constitucional que su-

pere la noción de reconocimiento y participación de los

pueblos indígenas en la toma de decisión de sus intereses

y derechos fundamentales entre otros.

El autor aún enfatiza que no quedan dudas de que

los textos constitucionales de América Latina han avanza-

do en el proceso de construcción de los Estados multina-

cionales colocando como prioridad en las agendas públi-

cas los debates sobre los derechos, específicamente son los

derechos de los pueblos indígenas.

Pero el autor deja claro que [...] existe una distan-

cia entre la Constitución como ideal y aquella que está

concebida como una herramienta que provoca cambios a

partir de sus regulaciones. Es en este punto en el que surge

la motivación para la creación de un anteproyecto de ley

que contemple la nación indígena, su pueblo, su identidad,


su cultura, su religión, su creencia, su lenguaje, sus cos-

tumbres, juntamente con su tierra.

Se incluye aún a los Pueblos Indígenas: Constitu-

ciones y Reformas Políticas en América Latina, (org.) por

Raquel Z. Yrigoyen Fajardo (2010). En su artículo presen-

ta el corpus de derechos indígenas y su eficacia:

Respondiendo a las luchas y

demandas indígenas, el derecho in-

ternacional y los sistemas jurídicos

nacionales han ido desarrollando un

corpus de derechos de los Pueblos in-

dígenas destinado, por un lado, a re-

parar en parte las injusticias históri-

cas y, por otro, a brindar condiciones

para un nuevo entendimiento entre los

estados, los Pueblos indígenas y la

sociedad en su conjunto. A partir del

Convenio 169 de la OIT y la Declara-

ción de Naciones Unidas sobre los

derechos de los Pueblos indígenas, el

corpus de Derechos indígenas tiene

como horizonte la construcción de so-

ciedades más democráticas y un mun-

do global más justo sobre la base del

reconocimiento de la igual dignidad y

Derechos de los Pueblos indígenas.

(FAJARDO, 2010, p.18-19).

Fajardo (2010) esclarece que en las últimas déca-

das los movimientos indígenas de América Latina han

aumentado, articulado y fortalecido sus identidades y dis-

cursos. Convirtiéndose en fuertes actores políticos quienes

a su vez demandan mayores niveles de participación.

Los movimientos indígenas reivindican su auto-

nomía, sus derechos territoriales con respecto a sus valores

119

culturales, idiomas, instituciones, normas y sistemas de

justicia propia, así como el derecho a decidir sus formas y

prioridades de desarrollo.

Así, la autora informa que:

Hay importantes decisiones

de la Corte Interamericana de Dere-

chos Humanos que desarrollan los

derechos indígenas integrando el

Convenio 169 de la OIT, la Declara-

ción de Naciones Unidas sobre los

derechos de los pueblos indígenas de

2007, su propia jurisprudencia e in-

cluso recomendaciones del Relator

Especial sobre las libertades y dere-

chos fundamentales de los indígenas.

(2010, p. 65).

Debido a este escenario de evidencias de exclusión

y/o exterminio de las poblaciones indígenas y sus rique-

zas, indica la existencia de los conocimientos necesarios

para el soporte teórico sobre el tema que será abordado en

este estudio científico, lleva a recurrir a algunos teóricos

quienes fundamentan y reconoce la necesidad de seguir

investigando sobre la protección de la propiedad intelec-

tual de las etnias del sur de los pueblos americanos.

En el contexto de la Ley 27811/2002 que regula la

protección de los conocimientos colectivos de los pueblos

indígenas vinculados a los recursos biológicos la propie-

dad intelectual está conceptuada como:

Sistema de normas legales (in-

ternacionales y nacionales) que buscan

proteger y recompensar al ser humano

por sus actividades creativas y de in-

novación en las artes, ciencias y los

distintos campos intelectuales. Se


compone de una serie de derechos y

obligaciones. (PERU - LEY N.

27811/2002).

En la actualidad con los avances de la biotecnolo-

gía, de la biociencia, de la bioinformática entre otras, se

observa el gran interés de la “economía” por estos cono-

cimientos tradicionales. Según una investigación hecha en

los EEUU el uso del conocimiento tradicional genera a la

economía en torno a un 400 % de tiempo de investigación

con tests, materias primas, equipamientos y salarios de

profesionales involucrados. Estos conocimientos también

agregan valor a los productos cuando éstos son asociados

a la imagen cultural de los pueblos indígenas tradicionales

(SOCIOAMBIENTAL 2007).

3.3.3 Situación en Argentina y en Brasil

La población indígena en Argentina según Moreira

(2009) y conforme a datos oficiales del Instituto Nacional

de Estadística y Censos de Argentina (INDEC) y extraofi-

ciales de las Organizaciones no Gubernamentales (ONG),

en Argentina viven entre seiscientos mil y más de un mi-

llón de indígenas, todos descendientes de los antiguos ha-

bitantes del territorio que se encuentran asentados en dis-

tintas regiones, dispersos en 32 grupos étnicamente dife-

renciadoscxii

.

El autor explica que estos números arriba citados

anuncian con significativa incerteza y que también relatan

la “cortina de hierro cultural” que paradójicamente llama-

da de “invisibilidad” y trágicamente es equiparado con

“desaparecidos”, categorías que eufemísticamente escon-

den por detrás la historia retórica amenazadora y en lo

abominable de un holocausto.

121

Para el indígena la invasión, la desapropiación y el

etnocidio han sido repetidos por muchas formas y progra-

mas en todo el espacio territorial argentino.

Que esta opresión y exterminio se reconfigura en

los nuevos actores que son los pueblos indígenas en proce-

so de emancipación, que no lo es solamente en el pasado

asombrosamente momificado sino también en el presente

está siendo contemplado a partir de las estadísticas como

una respuesta paradojal al genocidio: la configuración de

una nueva sociedad indígena que rescató y protegió su

identidad mediante una prolongada y obstinada resistencia

étnica. Continúa explicando el autor.

La idea de “configuración étnica” resulta de enten-

der un proceso de luchas, violencia simbólica y desigual-

dad económica dentro de un espacio común saturado y

lleno de contradicciones y negaciones ideológicas median-

te prácticas culturales que articulan y desarticulan la mis-

ma realidad con una dinámica vorazcxiii

.

Prácticas que Vázquez (2000) explica como res-

puestas conscientes e inconscientes de los grupos indíge-

nas a la coerción que fueron sometidos por el grupo domi-

nante dentro de un campo de interacción socioétnicocxiv

.

Moreira (2009, p. 30) destaca:

El número de habitantes de

origen indígena en nuestro país nunca

fue establecido con exactitud, no obs-

tante la importante cantidad de políti-

cas implementadas y los propios cen-

sos nacionales. Mientras Sarasola se-

ñala que el AIRA (Asociación Indíge-

na de la República Argentina) esti-

maba la población, en cierto momen-

to, en un millón y medio, el Equipo de


Pastoral Aborigen (ENDEPA) esta-

bleció la cantidad de 418.000 para la

misma fecha y 1.500.000 en su Infor-

me Alternativo. Otros estudios sugie-

ren 342.000 (Hernández, 1985) o

398.000 (Mayer y Masferrer, 1978).

Moreira (2009) dice que la población de origen in-

dígena en la Argentina nunca fue establecida con preci-

sión, a pesar del número significativo de políticas imple-

mentadas y censos individuales.

En cuanto a Sarasola, dice que la Asociación Indí-

gena de la República Argentina (AIRA) estimó la pobla-

ción en algún momento en un millón y medio, el Equipo

Pastoral Aborigen (ENDEPA) define la cantidad de

418.000 para la misma fecha y 1.500.000 en su Informe

Alternativocxv

. Otros estudios sugiere 342.000 (HER-

NÁNDEZ, 1985) o 398.000 (MAYER e MASFERRER,

1978)cxvi

.

Carrasco (2000) explica al respecto que: “Argenti-

na no conhece a quantidade da população indígena que

habita em seus territórios”. Este hecho no es un mero dato

de la realidad. Por el contrario es una muestra del relativo

éxito alcanzado por el esfuerzo que los dirigentes políticos

realizaron para demostrar al mundo que Argentina es un

país blanco y culturalmente homogéneocxvii

.

Ya en Brasil, según el Instituto de Investigación

Económica Aplicada (IPEA) en el mapeo de la población

indígena se la encuentra distribuida en todas las regiones

brasileras: 29% en la región Norte, 23% en la región Nor-

deste, 22% en la Sudeste, 11,5% en la región sur y 14% en

el Centro-Oeste.

La población indígena se concentra en forma pro-

porcional en algunos estados. El estado de Amazonas

123

reúne el 15% de la población indígena; Bahía, 8,7%; San

Pablo, 8,6%; y el Mato Grosso del Sur, 7,3%. Los cuatro

estados reúnen el 40% de la población indígena.

A pesar de la riqueza inconmensurable de las di-

versas naciones indígenas que aún sobreviven a las masa-

cres reveladas por la historia y por la media como se ha

citado en Brasil por los datos del IPEA no siendo diferen-

te el escenario en los diversos países de América Latina.

Hay que reconocer que la “igualdad” formal expresada en

las Constituciones de los países de América Latina en-

cuentra grandes obstáculos para que sea materializada en

lo cotidiano de la vida de los pueblos indígenas.

Fajardo (2010, p. 34) informa que “las reformas

constitucionales más importantes que se dieron en las úl-

timas tres décadas demuestran una relación jurídica entre

los Estados y los pueblos indígenas y que tienen como

efecto el haber impactado en la definición del modelo de

Estado”.

Fajardo informa que estas reformas de los años no-

venta ya fueron realizadas al menos en base a los postula-

dos del Convenio 169 de la OIT dando como ejemplo: [...]

todos los países andinos, excepto Chile, han cambiado la

Constitución, Colombia (1991), Perú (1993), Bolivia

(1994/2009), Ecuador en (1998 y 2008) y Venezuela en

(1999) y han incorporado algunos elementos del Convenio

169.

No se puede olvidar que la reforma constitucional

de Brasil de (1988) y la de Argentina en (1994) también

acataron los principios establecidos en el Convenio 169 de

la OIT.

En la Constitución Nacional de Argentina existe

más claramente el art. 75, inc. 17 que reconoce el derecho


de los pueblos indígenas de participar en las- reivindica-

ciones de sus intereses y necesidades. También existe la

Ley Nacional Indígena n. 23.302. Y las leyes dispersas

como: la Ley n. 9.610/1998 – Derechos Autorales. La Ley

26.160/2006 – Demarcación de la Tierra y el Decreto n.

1122/2007 – para reglamentar la Ley n. 26.160/2006.

Ésto quiere decir, si existe en la Constitución la ga-

rantía de los derechos específicos de los pueblos indígenas

no habría necesidad de Legislaciones posteriores, a no ser

para ampliar las concepciones doctrinarias y filosóficas

incluidas y recepcionadas en la Constitución.

Es bueno resaltar que la Constitución de Argentina

no incluye un capítulo exclusivo y dedicado a los pueblos

indígenas como lo previsto en la Constitución de Brasil de

(1988).

Según Moreira (2009, p. 30), datos oficiales del

Instituto Nacional de Estadística y Censos de Argentina

(INDEC), en Argentina viven aproximadamente de 600

mil a un millón de indígenas, todos descendientes de los

antiguos habitantes del territorio, dispersos en 32 grupos

étnicamente diferenciados (Censo realizado entre 2004 y

2005).

El mismo autor aclara que esta indeterminación de

la cantidad de población indígena denuncia lo que él llama

como “é o fim da cortina de ferro cultural” que así mismo

representa contrariamente la invisibilidad y que se puede

asemejar o equiparar “desaparecidos”, un pueblo y su

cultura que fue ocultado por una retórica [...] “ominosa la

historia abominable de um holocastro”.

Paradójicamente, aún no siendo determinado el

número de habitantes de origen indígena en la Argentina

existe una gran cantidad de políticas incrementadas y en

125

los propios censos nacionales. En este sentido, Carrasco

Morita señala que:

Argentina no conoce la canti-

dad de población indígena que habita

en sus territorios. Este hecho no es un

mero dato de la realidad. Por el con-

trario es una muestra del relativo éxi-

to alcanzado por el esforzo que los di-

rigentes políticos realizaron para de-

mostrarle al mundo que Argentina es

un país blanco e culturalmente homo-

géneo. (CARRASCO, 2000, p. 07).

Entretanto, se debe enfatizar que muchos países

Latino Americanos comenzaron a reconocer los derechos

específicos de los pueblos indígenas, de la diversidad étni-

ca y cultural de sus sociedades. En este sentido Lee Van

Cott relata en sus estudios sobre las políticas de reconoci-

miento de la diversidad en América Latina dice que:

[...] há evidenciado a emer-

gência de um modelo multicultural e

que a maioria das Constituições da

América Latina incluem elementos

comuns os quais denomina o “modelo

multicultural”, determinado pelo re-

conhecimento multicultural de suas

sociedades, o reconhecimento consti-

tucional dos povos indígenas, a con-

sagração do direito consuetudinário

indígena como oficial, o estabeleci-

mento dos direitos de propriedade co-

letiva, o status oficial dos idiomas in-

dígenas e a garantia da educação bi-

língue. (COTT, 2000, p. 265)

Moreira (2009) señala que en la implementación

del censo del 2001 no hubo participación de las comuni-


dades indígenas atentando así contra su identidad, sus de-

rechos y violando leyes, ya que fue realizado por el hom-

bre no indio, desconocedor de sus características culturales

dando así significado según el mirar del hombre no indio.

También incluye la violación de la Ley n. 23.302 y de la

Ley n. 23.592 “Represión de actos y omisiones discrimi-

natorias”.

En este sentido existió violación del artículo 6º del

Convenio 169 de la Organización Internacional del trabajo

– OIT que describe el significado de consultar a los pue-

blos indígenas y de tomarlos en cuenta y además no han

tenido en cuenta el derecho a la participación reconocida

por la Constitución Nacional de Argentina en su clausula

incorporada por el artículo75, inc. 17 y la Ley Nacional

Indígena n. 23.302. (MOREIRA, 2009).

Ya en Brasil, la Constitución Federal de 1988 des-

tinó un capítulo específico a la población indígena recono-

ciendo el derecho a la diferencia, además de incluir en su

estructura orgánica varios artículos que focalizan el dere-

cho indígena.

Además de que la Constitución Federal de 1988

aún asegura los derechos a los indios como bien rezan los

artículos 1º. La República Federativa del Brasil formada

por la unión indisoluble de los Estados y Municipios y del

Distrito Federal, se constituye en Estado democrático de

derecho y tiene como fundamentos: I - la soberanía. El art.

3º. Inc. IV - promover el bien de todos sin preconceptos de

origen, raza, sexo, color, edad y cualquier otra forma de

discriminación.

Ya el art. 4º de la CF rige sus relaciones interna-

cionales por los siguientes principios:

127

Inc. III – autodeterminação

dos povos; Parágrafo único: A Repú-

blica Federativa do Brasil buscará a

integração econômica, política, social

e cultural dos povos da América Lati-

na, visando à formação de uma co-

munidade latino-americana de na-

ções. No art. 5º. Todos são iguais pe-

rante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasilei-

ros e aos estrangeiros residentes no

País a inviolabilidade do direito à vi-

da, à liberdade, à igualdade, à segu-

rança e à propriedade, nos termos se-

guintes: Inc. IV - aos litigantes, em

processo judicial ou administrativo, e

aos acusados em geral são assegura-

dos o contraditório e a ampla defesa,

com os meios e recursos a ela ineren-

tes.

El art. 20. Son bienes de la Unión: Inc. XI – las tie-

rras tradicionalmente ocupadas por los indios. Párrafo 2º.

La franja de hasta ciento cincuenta kilómetros de largo, a

lo largo de las fronteras terrestres designada como franja

fronteriza es considerada fundamental para la defensa del

territorio nacional y su ocupación y utilización serán regu-

ladas por ley.

En el art. 22. Compete privativamente a la Unión

legislar sobre: Inc. XIV – poblaciones indígenas. El art.

49. Es de competencia exclusiva del Congreso Nacional:

Inc. XVI – autorizar en tierras indígenas la exploración y

el aprovechamiento de recursos hídricos y la investigación

y minería de riquezas minerales.

Se percibe en el art. 109. A los jueces federales

compete procesar y juzgar: Inc. XI – la disputa sobre dere-


chos indígenas. Y en el art. 129. Son funciones institucio-

nales del Ministerio Público: Inc. V – defender judicial-

mente los derechos e intereses de las poblaciones indíge-

nas.

El art. 174. Como agente normativo y regulador de

la actividad económica, el Estado ejercerá a norma de ley

las funciones de fiscalización, incentivo y planeamiento

siendo esto determinante para el sector público e indicati-

vo para el sector privado. Párrafo 3º. El Estado favorecerá

la organización de la actividad de prospección en coopera-

tivas tomando en cuenta la protección del medio ambiente

y la promoción económico-social de los mineros.

El párrafo 4º. Las cooperativas a las que se refiere

el párrafo anterior tendrán prioridad en la autorización o

concesión para investigación y explotación de recursos

minerales y minas filtradas en las zonas donde operan y

los establecidos en conformidad con el art. 21, XXV, se-

gún lo dispuesto por la ley.

En el art. 176. Reza que los depósitos, en explota-

ción o no y otros recursos minerales y el potencial de

energía hidroeléctrica constituyen propiedad separada de

la tierra para fines de exploración o explotación y pertene-

cen a la Unión, garantiza al concesionario la propiedad del

producto extraído.

El párrafo 1º. Reza que:

A pesquisa e a lavra de recur-

sos minerais e o aproveitamento dos

potenciais a que se refere o caput des-

te artigo somente poderão ser efetua-

dos mediante autorização ou conces-

são da União, no interesse nacional,

por brasileiros ou empresa brasileira

de capital nacional, na forma da lei,

129

que estabelecerá as condições especí-

ficas quando essas atividades se de-

senvolverem em faixa de fronteira ou

terras indígenas.

Conforme al art. 210 queda bien claro donde serán

fijados los contenidos mínimos para la enseñanza funda-

mental, en manera de asegurar la formación básica común

y el respeto a los valores culturales y artísticos, nacionales

y regionales.

En el párrafo 2º. Dice que “o ensino fundamental

regular será ministrado em língua portuguesa, assegurada

a comunidade indígena também a utilização de suas lín-

guas maternas e processos próprios de aprendizagem”.

Todavía aún el Estado garantizará a todos el pleno

ejercicio de los derechos culturales y el acceso a las fuen-

tes de la cultura nacional y apoyará e incentivará la valori-

zación y difusión de las manifestaciones culturales como

bien orienta el art. 215. Seguido del párrafo 1º. El cual

dice que “o Estado protegerá as manifestações das culturas

populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros

grupos participantes do processo civilizatório nacional”.

Además, constituyen patrimonio cultural brasilero

los bienes de naturaleza material e inmaterial, tomados

individualmente o en su conjunto, portadores de referencia

a la identidad, a la acción, a la memoria de los diferentes

grupos formadores de la sociedad brasilera, en los cuales

se incluyen:

Inc. I – las formas de expresión; II – los modos de

crear, hacer y vivir; III – las creaciones científicas y tecno-

lógicas; IV – las obras, objetos, documentos, edificaciones

y demás espacios destinados a las manifestaciones artísti-

co-culturales; V – los conjuntos urbanos y sitios de valor


histórico, paisajístico, artístico, arqueológico, paleontoló-

gico, ecológico y científico.

Y en su párrafo 1º. Reza que “o poder público, com

a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o

patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários,

registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de

outras formas de acautelamento e preservação”.

En el parrafo 2º. Trae lo siguiente: “cabem à ad-

ministração pública, na forma da lei, a gestão da documen-

tação governamental e as providências para franquear sua

consulta os quantos dela necessitem”.

En el capítulo VIII de la Constitución Federal de

Brasil trae el tema De los Indios, donde en su art. 231

reza que son reconocidos a los indios su organización so-

cial, costumbres, lenguas, creencias y tradiciones y los

derechos originarios sobre las tierras que tradicionalmente

ocupan, compitiendo a la Unión demarcarlas, proteger y

hacer respetar todos sus bienes. Seguido por los párrafos

siguientes, como:

Párrafo 1º. Son tierras tradicionalmente ocupadas

por los indios las por ellos habitadas con carácter perma-

nente, las utilizadas para sus actividades productivas, las

imprescindibles para la preservación de los recursos am-

bientales necesarios a su bienestar y a las necesidades para

su reproducción física y cultural, según sus usos, costum-

bres y tradiciones.

Y en el 2º. Dice que “as terras tradicionalmente

ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanen-

te, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo,

dos rios e dos lagos nelas existentes”.

Em el párrafo 3º. – “o aproveitamento dos recursos

hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e

131

a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só po-

dem ser efetivadas com autorização do Congresso Nacio-

nal, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes asse-

gurada a participação nos resultados da lavra, na forma da

lei”.

El párrafo 4º. Afirma que las tierras de las que trata

este artículo son inalienables e indisponibles y los dere-

chos sobre ellas, imprescriptibles.

El párrafo 5º. Reza que “é vedada a remoção dos

grupos indígenas de suas terras, salvo, ad referendum do

Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia

que ponha em risco sua população, ou no interesse da so-

berania do País, após deliberação do Congresso Nacional,

garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo

que cesse o risco”.

Ya el párrafo 6º. Dice que:

São nulos e extintos, não pro-

duzindo efeitos jurídicos, os atos que

tentam por objeto a ocupação, o do-

mínio e a posse das terras a que se re-

fere este artigo, ou a exploração das

riquezas naturais do solo, dos rios e

dos lagos nelas existentes, ressalvado

relevante interesse público da União,

segundo o que dispuser lei comple-

mentar, não gerando a nulidade e a

extinção direito a indenização ou a

ações contra a União, salvo, na forma

da lei, quanto às benfeitorias deriva-

das da ocupação de boa fé.

Cerrando con el párrafo 7º. Orienta que se aplica a

las tierras indígenas lo dispuesto en el art. 174, §§ 3º. Y 4º.

De esta Constitución, supracitados.


Finalizando con el art. 232 que expresa: “os ín-

dios, suas comunidades e organizações são partes legiti-

mas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e

interesses, intervindo o Ministério Público em todos os

atos do processo”. Y el art. 67 que dice “a União concluirá

a demarcação das terras indígenas no prazo de cinco anos

a partir da promulgação da Constituição”.

Es notable para la presentación de los artículos que

la Constitución Federativa de Brasil disciplina los dere-

chos de los pueblos indígenas con el amparo legal de sus

derechos constitucionales.

Igual como lo sucedido en otros países de América

Latina donde los movimientos indígenas se movilizaron y

presionaron a las estructuras del poder de los Estados vis-

lumbrando conquistar voz y poder de voto en la Asamblea

Constituyente y en los parlamentos nacionales, como por

ejemplo en Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela.

En Brasil a mediados de los años 1980 en ocasión

del proceso político que resultó en el actual texto de la

Constitución Federal de 1988 también hubo esfuerzos se-

mejantes.

En varios estados de la federación hubo indígenas

ingresantes en partidos políticos donde enfrentaron dispu-

tas internas por espacios políticos y financiamiento de

campaña y por lo menos una decena participó en 1986 en

la disputa electoral para Diputado constituyente. (VER-

DUM apud FAJARDO, 2010).

Así mismo aunque la Constitución Brasilera incor-

poró los derechos de las poblaciones indígenas en varios

de sus dispositivos no se puede dejar en omisión el hecho

constante del art. 13 que establece que:

133

A língua portuguesa como

idioma oficial da Republica Federati-

va do Brasil, ficando assim evidenci-

ado que ainda persiste a concepção

da elite dominante e do conceito de

Estado único em que admite uma só

língua, quando no teor da questão in-

dígena sabe-se que eles possuem a

língua Tupy Guarany e outras lingua-

gens.

Luego los constituyentes de 1988 dejaron de reco-

nocer el multiculturalismo existente de los pueblos que

componen la nación brasilera, entre éstos blancos, negros,

mestizos, cafuso, mamelucos y los indígenas. Estos pue-

blos son los verdaderos constructores de nuestra riqueza

cultural, de identidad, de religiones, de lenguas, de credo,

de valores, de costumbres, en fin, hacen de Brasil una na-

ción multicultural.

Si la población no entiende sus derechos, cuál es la

regla del juego, quién administra, no habrá garantía Pa-

trimonial Ambiental Cultural. Realmente, tenemos que

transformar la situación, llevar hasta la población el saber

de que todo bien tiene valor cultural y al entendimiento de

cuales son sus derechos. Es necesario que las varias co-

munidades entiendan que está garantizado por la ley ma-

yor, o sea, la Constitución Federal (1988) el derecho a la

cultura y a la preservación de esta cultura para que se per-

petúe a las futuras generaciones. (VICTORIANO, 2006).

Partiendo de la concepción de la relación intrínseca

entre hombre, la naturaleza y la cultura, se comprende que

el hombre indígena en su existencia, en su desarrollo en la

comunidad a la que pertenece y en la interacción con el

ecosistema debe ser concebido en la dimensión holística

del ser y así debe caminar hacia la protección del Estado.


Dentro del enfoque plural del concepto de medio

ambiente presente en la Ley. n. 6.938/1981 de Brasil, se

debe tener en cuenta el momento histórico y las demandas

sociales que impulsaron la evolución conceptual en el sen-

tido de comprendernos dentro de la actual globalización

económica y que reflejan las necesidades de calidad de

vida del hombre contemporáneo, siendo su patrimonio

cultural indisociable a esta dinámica, condicionándole la

existencia y desarrollo de la “vida”.

De este modo, afirma Derani (2001) que la historia

del hombre es también la historia de la relación con la

“naturaleza”.

A continuación, se entiende que el patrimonio cul-

tural inmaterial representa la parte intangible de la produc-

ción cultural de los pueblos, encontrada en las tradiciones,

en los saberes, en el folklor, en las lenguas, en las fiestas y

en las demás manifestaciones que son transmitidas de

padres a hijos, recordando que debe ser protegido por

varios mecanismos del “Estado” en asociación con los

órganos no gubernamentales y toda la sociedad civil.

Como forma de valorización del patrimonio cultu-

ral de una nación y sensibilizar al “ciudadano” para el sen-

timiento de que pertenece a un lugar, a un pueblo, a una

historia, a una diversidad cultural y que no puede ser olvi-

dada.

La Constitución Argentina (1994) trata la cuestión

indígena en el art.75, inc. 17º. Que preceptúa:

“Reconocer la prexistencia

étnica y cultural de los pueblos indí-

genas argentinos. Garantizar el res-

peto a su identidad y el derecho a una

educación bilingüe e intercultural;

reconocer la personería jurídica de

135

sus comunidades, y la posesión y pro-

piedad comunitarias de las tierras

que tradicionalmente ocupan; y regu-

lar la entrega de otras aptas y sufi-

cientes para El desarrollo humano;

ninguna de ellas será enajenable,

transmisible, ni susceptible de gravá-

menes o embargos. Asegurar su parti-

cipación en la gestión referida a sus

recursos naturales y a los demás in-

tereses que los afectan. Las provin-

cias pueden ejercer concurrentemente

estas atribuciones”.

El autor Barié (2000) comenta en lo referente al ar-

tículo arriba mencionado que trae también un concepto

multicultural de una “argentinidad” ya que se refiere al

apoyo a la identidad y pluralidad cultural.

Por otra parte, el indígena argentino tiene impor-

tantes derechos sobre sus tierras, admiten la propiedad

comunitaria y la participación en las gestiones de los re-

cursos naturales, estas posiciones que deberían ir aumen-

tando porque el Estado les entregará otras habilidades y

serán las suficientes para el desarrollo humano, además de

que no puede sufrir negociación ni ser transmitidas a ter-

ceros. El autor es bien claro en afirmar que aún descriptos

estos derechos en el referido artículo, cuestiona, ¿quién

garantizará estos derechos?

Pues la Constitución es garante pero no en el Con-

greso donde no tienen representantes indígenas aunque

reconociendo este “derecho”. Donde esta solución atribu-

ye ciertas garantías al Poder Legislativo, una práctica que

en Argentina viene desde el siglo pasado, donde se dificul-

tan enormemente sus reclamos y eficacia. Donde la Ley


atribuye también estas competencias a las Provincias y a

los Gobiernos locales.

De este modo, el desconocimiento y la incompren-

sión de la sociedad mayoritaria de la existencia y del co-

nocimiento de la Argentina Indígena contribuye para la

implementación de políticas de protección inmaterial a la

propiedad intelectual del patrimonio de estos pueblos, in-

clusive al desarrollo de estudios antropológicos y censos

actualizados sobre la población indígena, también ciuda-

danos argentinos. (art. 75, Inc. 17).

En Brasil, a partir de la Constitución de 1988, se

establece una nueva forma de pensar en relación a los

pueblos indígenas siendo reconocidos los mismos como

colectividad culturalmente distinta, propietarios de dere-

chos especiales.

Esta Constitución quebró el paradigma de la “inte-

gración” y de la “asimilación” hasta entonces dominante

en el ordenamiento jurídico brasilero, asegurando los de-

rechos colectivos y permanentes, como la sociedad pluri-

étnica y multicultural.

Lima (2009, p. 21) dice que al establecer un carác-

ter basado en el multiculturalismo y no en el intercultura-

lismo la Constitución Federal de 1988 estableció el respeto

y la protección de la cultura y de las manifestaciones cul-

turales de todos los pueblos insertos en el contexto nacio-

nal.

Juliana Santilli (2005, p. 75) nos advierte que la

carta magna depende de una “lectura e interpretación ho-

lística”, pues en el texto constitucional está “la valoriza-

ción de la rica sociodiversidad brasilera y el reconocimien-

to del papel de las expresiones culturales de diferentes

137

grupos sociales en la formación de la identidad cultural

brasilera” (Apud LIMA, 2009, p.21).

Ya Santos y Nunes (2005) entienden al multicultu-

ralismo o pluralismo cultural como:

[...] o resultado das reivin-dicações e conquistas das chamadas

minorias, baseadas na luta pela satis-

fação das suas necessidades funda-

mentais, situadas no plano existen-

cial, material e cultural, não se res-

tringindo a efetividade dos direitos

positivos, mas ao reconhecimento e

garantia de novos direitos.

En este sentido, la Constitución Federal en su ar-

tículo 215 trata la protección y la garantía del derecho a

todos los indígenas al ejercicio de su cultura, acceso a las

fuentes de la cultural nacional y determinando el deber

del Estado por la garantía, valorización y difusión de las

manifestaciones culturales.

Ya en el artículo 216, está presentada la definición

de patrimonio cultural como los bienes de naturaleza ma-

terial e inmaterial tomados tanto individualmente como

colectivamente. Teniendo como base la identidad a la ac-

ción, a la memoria de los diferentes grupos formadores de

la sociedad brasilera en los cuales se incluye entre otros a

las formas de expresión, creación, hacer y vivir, a las crea-

ciones científicas, artísticas y tecnológicas, obras, objetos,

documentos, etc.

Este mismo artículo en su párrafo primero estable-

ce que el poder público promoverá y protegerá el Patrimo-

nio Cultural Brasilero con la colaboración de la comuni-

dad teniendo como medios los Inventarios, Registros,


Vigilancia, Caída y desapropiación y otras formas de pre-

caución y prevención. (Párrafo 2º.)

Entretanto, la Constitución de 1988 estableció una

nueva forma de pensar en relación a los pueblos indígenas

en nuestro territorio, reconociéndoles el ser colectividades

culturalmente distintas, los habitantes originales de esta

tierra llamada Brasil, por ésto mismo, detentadores de de-

rechos especiales.

Al afirmar el derecho de los indios la diferencia

apuntalada en la existencia de diferencias culturales, el

instrumento constitucional quebró el paradigma de la inte-

gración y de la asimilación que hasta entonces dominaba

nuestro ordenamiento jurídico, determinándole un nuevo

rumbo que garantiza a los pueblos indígenas su permanen-

cia como tales, si así lo desearan, debiendo el Estado ase-

gurarles las condiciones para que esto ocurra.

La verdad es que al reconocer a los pueblos indí-

genas derechos colectivos y permanentes la Constitución

abrió un nuevo horizonte para el país como un todo,

creando las bases para el establecimiento del derecho de

una sociedad pluriétnica y multicultural en la que los pue-

blos continúen a existir como pueblos que son, indepen-

dientemente del grado de contacto o de interacción que

ejerzan con los demás sectores de la sociedad que los in-

cluyecxviii

.

En este conjunto es saludable informar la “revisión

del Estatuto del Indio” para producir una nueva ley que

pudiese sustituir al antiguo Estatuto del Indio ya que en

(1991) fueron presentados al Congreso Nacional tres pro-

yectos de ley, analizados en el ámbito de una Comisión

Especial creada por la Cámara de Diputados que en (1994)

aprobó un texto sustitutivo que pretendía conciliar el con-

tenido de los diversos proyectos, adoptando un perfil

139

avanzado en el tratamiento de temas como capacidad civil

de los indios, protección a los conocimientos tradicionales

y demarcación de tierras.

Pero, desde (1995) el análisis sustitutivo de los

proyectos está bloqueado en la Cámara de Diputados. Pa-

sados más de diez años ningún esfuerzo ha sido suficiente

para garantizar el empeño del Gobierno en la aprobación

de una nueva leycxix

.

Durante estos más de diez años las organizaciones

indígenas y la sociedad civil no dejaron de hacer respon-

sables al Gobierno y al Congreso la aprobación de una

nueva ley. Registrándose que a lo largo de este período las

organizaciones indígenas desarrollaron una enorme capa-

cidad de intervención en los debates sobre la revisión del

Estatuto y que sus participaciones han sido fundamentales

para perfeccionar el contenido de las propuestas elabora-

das.

Pero, a pesar de estos esfuerzos no se logró alterar

la situación, siendo probable que la discusión y la aproba-

ción de un nuevo Estatuto se prolongue aún en otras Le-

gislaturas.

En este diapasón, Antunes (2002, p. 17) informa

que la conservación de la Diversidad Biológica es una

aspiración de todos. Sin embargo, desde la elaboración de

la CDB la diversidad biológica viene disminuyendo pues

su conservación no es meramente una cuestión de deseo.

Es sobretodo una cuestión de recursos financieros.

Antunes dice que la transferencia adecuada de tec-

nología es otro punto sensible pues es totalmente onírico

acreditar que ella pueda ser hecha en forma eficiente de no

existir un sistema de patentes muy bien consolidado e

implementado.


La CDB en Brasil: la protección de conocimientos

tradicionales asociados a la biodiversidad en la legislación

brasilera procura la implementación de la CDB en el orde-

namiento jurídico patrio es incumbencia del Consejo de

Gestión del Patrimonio Genético – (CGEN) y enfrenta,

por fuerza de su artículo 22 el desafío de conciliar el res-

peto a los derechos de propiedad intelectual y los derechos

asegurados a los Pueblos Indígenas por la Convención 169

de la (OIT).

El análisis más superficial del CGEN torna percep-

tible la divergencia entre intereses representados por la

industria y el comercio, desarrollo, ciencia y tecnología,

agricultura, ganadería y abastecimiento y los derechos y

los intereses de los Pueblos Indígenas, de las Comunida-

des Locales y de las organizaciones socioambientales.

Estos reivindican la protección especial para el ac-

ceso a los conocimientos tradicionales que integran la

esencia de las culturas indígenas y para el establecimiento

de procedimientos claros para la obtención del consenti-

miento previo fundamentado y para el justo y equitativo

reparto de beneficios con base en el artículo 8o “j” en el

artículo 15 y en consonancia con los objetivos que orien-

tan a la CDB.

En este escenario polarizado, ha prevalecido la po-

sición de los representantes gubernamentales, portadores

del derecho de manifestación y deliberación en perjuicio

de los representantes de los detentadores de conocimientos

tradicionales quienes se hacen presentes como los “invita-

dos permanentes”, apenas con derecho a vozcxx

.

A semejanza de la CDB, la Medida Provisoria

2186 de 2001, establece en forma expresa el respeto a los

derechos de propiedad intelectual derivados del registro de

productos o de procesos y cría, en su artículo 31, la exi-

141

gencia de un certificado de procedencia legal lo que se

traduce en la obligatoriedad del interesado al hacer el pe-

dido de patente de declarar al Instituto Nacional de Pro-

piedad Industrial (INPI), el origen del material genético y

del conocimiento tradicional al que se accede.

Además de ésto, el interesado está obligado a pre-

sentar al INPI la comprobación de la procedencia legal

del acceso, o sea, el documento de Autorización de Acce-

so proporcionado por el CGEN. Sucede pues que el INPI

no ha cumplimentado esta exigencia dejando de imple-

mentar los ya tímidos aspectos de protección contenidos

en la Medida Provisoria.

Entre los problemas de la MP está la interpretación

equivocada de que algunos sectores del gobierno brasilero

han hecho de su artículo 8º, § 2º, que establece que el co-

nocimiento tradicional asociado al patrimonio genético

integra el patrimonio cultural brasilero y podrá ser objeto

de catastro conforme dispuso el CGEN.

Algunos órganos distorsionan el artículo al afirmar

que los conocimientos tradicionales serían de titularidad

del Estado brasilero, distorsionando visiblemente el obje-

tivo declarado en el preámbulo del artículo 8º que enfoca-

ría la protección de estos conocimientos y no su apropia-

ción. Tal interpretación es también contraria al § 1º, que

reconoce a los Pueblos Indígenas el derecho de decidir

sobre el uso de sus saberes tradicionales.

Entretanto, el texto del artículo 8º, § 2º, ha dado

margen a tentativas de creación de bancos de datos sobre

conocimientos tradicionales, desprovistos de cualquier

proceso de consulta previa a los detentores de conocimien-

tos tradicionales objeto del catastro, como propone el Mi-

nisterio de Salud en flagrante desprecio a la política inclu-

siva y participativa que orientara a la CDB, a la Conven-


ción 169 y a la propia Medida Provisoria que disciplina el

temacxxi

.

143

4. DERECHO INTELECTUAL DE LOS PUE-

BLOS INDÍGENAS

A partir de la llegada de los europeos a las tierras

americanas en el siglo XV, siguiendo los pasos de Cristó-

bal Colón encontraron para su sorpresa grupos de pobla-

ciones Aborígenes organizados en comunidades. (ALTE-

RINI, 2005). El autor explica además que estos pueblos

compartían ciertas pautas socioculturales mostrando tam-

bién peculiaridades destacables según las distintas zonas

en que estaban asentados y los diversos grados de desa-

rrollo alcanzados.

Alterini (2005) informa que o propio Cristóbal Co-

lón afirmó que no encontró villas y lugares en la costa del

mar, salvo pequeñas poblaciones que no podían comuni-

carse con ellos porque todos huían y que él estaba con-

vencido de que para dominarlos era mejor hacerlo con

amor que por la fuerza.

Porque, conforme Gabriela Meroni, él dijo que:

Les di a algunos de ellos unos

bonetes colorados y unas cuentas de

vidrios, que se ponían al pescuezo y

otras cosas muchas de poco valor,

con que hubieron mucho placer y

quedaron tanto nuestros que era ma-

ravilla. Los cuales después venían a

las barcas de los navíos adonde nos

estábamos nadando y nos traían pa-

pagayos e hilos de algodón en ovillos,

y azagayas y otras cosas muchas, y

nos las trocaban por otras cosas que

no les dábamos, como cuentecillas de

vidrio y cascabeles. En fin, todo to-

maban y daban de aquello que tenían

de buena voluntad […] Ellos no traen


armas ni las conocen porque les

amostré espadas y las tomaban por el

filo; y se cortaban, con ignorancia

[…] todos creen que las fuerzas y el

bien es en el cielo, y creían muy firme

que yo con otros navíos y gente venía

del cielo, y en tal acatamiento me re-

ciben en todo cabo después de haber

perdido el miedo.(apud ALTERINI,

(2005), págs. 08, 13 y 14).

Herren (1991, p. 26) informa también que Colón

dijo en una carta a los Reyes Católicos: “son gente de

amor y sin codicia en el mundo creo que no haya mejor

gente ni mejor tierra: ellos aman a su prójimo como a si

mismos y tienen un lenguaje más dulce del mundo, y man-

so, y siempre con una sonrisa”.

Según Hilsenbeck Filho (2004) [...] la mayor parte

de los Estados latino americanos:

[...] se tornou excludente e

homogeneizador, exatamente por não

corresponder a uma realidade social

complexa e heterogênea por reconhe-

cer uma só identidade e nacionalida-

de – e assim tentar esconder uma ra-

dical fragmentação e divisão socio-

cultural e econômica – acarretando a

luta dos povos indígenas, luta essa

que para setores indígenas mais

avançados politicamente se apresenta

o campo político como crítica direta à

democracia do modelo representativo

burguês e ao Estado excludente e hie-

rárquico através da reivindicação de

um Estado plurinacional. Desta for-

ma, a busca para a “solução” do

145

“problema étnico” se traduz em um

complexo desafio sociopolítico. (HILSENBECH FILHO, 2004).

(grifos do autor).

De esta manera, el autor enfatiza la exclusión de

los pueblos indígenas y su cultura dentro de la ideología

de la negación de la heterogeneidad, de la fragmentación y

división sociocultural y económica existente aún hoy en la

sociedad contemporánea cuando en realidad debería ser

concebido y practicado en el ordenamiento jurídico, en

especial, un ESTADO de multinaciones. Luego, formado

por varios pueblos, cada uno con sus características y entre

éstos el pueblo indígena.

Reforzando las palabras retro citadas del autor de

arriba, Simbaña (2005) entreteje críticas a la no aceptación

de la diferenciación cultural cuando señala:

[...] ha radicado en el rechazo

a la diferenciación cultural y lingüís-

tica, propio de un proyecto político

centralista y exclusionista que reco-

noce la cultura e ideología de la clase

dominante y ve al otro como inferior,

no civilizado, rezago del atraso y

subdesarrollo que hay que superar, y

como obstáculo para la unidad na-

cional (SIMBAÑA, 2005).

En la intención de homogeneización cultural, así

como el proceso de asimilación de los pueblos indígenas

han originado gravísimos ataques a la supervivencia de la

población indígena, objeto de preocupación de este estu-

dio.

Uno de los efectos de la concepción de Estado mo-

nocultural sobre las poblaciones indígenas fue la sistemá-


tica imposición de los principios y formas de organización

de su vida social y el control de sus formas de solución de

conflictos. Muchos pueblos fueron diezmados, pero mu-

chos resistieron a estas imposiciones luchando por el man-

tenimiento de su identidad cultural. Por esto, [...] “el lla-

mado "nuevo multiculturalismo" n América Latina consis-

te en procesos de reformas constitucionales que buscan

reconstituir los Estados como pluriculturales y multiétni-

cos reconociendo en especial el derecho consuetudinario

indígena”. (SIEDER, 2002).

En este sentido, Casaldáligacxxii

(2011) critica el

abandono del Araguaia, el genocidio de los indígenas y la

agresión al medio ambiente. Con respecto a la salud indí-

gena, Casaldáliga denuncia al respecto el alto índice de

mortalidad infantil.

Don Pedro Casaldáliga lamenta que en todos los

países de América Latina no se consideren los derechos

fundamentales, las necesidades básicas de los pueblos in-

dígenas, como sus tierras, salud, cultura y educación y que

esto sería una consecuencia del descrédito en relación a las

raíces y al futuro de estas naciones.

Él afirma categóricamente: “los pueblos indígenas

no son tolerados”. Otro agravante sería el hecho de Funa-

sacxxiii

, en el caso de Brasil, al ser desechada. Fue creada

una nueva Secretaría de Educación Indígena, pero los pro-

pios funcionarios no tienen la garantía de permanencia en

el empleo. “La salud toda en el país está precarísima. La

gente ve, en todas las capitales enfermos en los pasillos.

No sólo los pueblos indígenas son mal atendidos sino toda

la población que depende del Sistema Único de Salud

(SUS)”.

Debido a estas situaciones, el proceso de “hibrida-

ción cultural” está presente y nuevos aspectos son incorpo-

147

rados a la cultura indígena. Escuelas en aldeas, manifesta-

ciones que piden por mejores condiciones de salud y la

llegada de medios de comunicación dentro de las tribus

son apenas algunos ejemplos de la necesidad de que aún

se preserve al máximo la tradición, de que se incorporen al

nuevo contexto posmoderno. (MONTEIRO, QUEIROZ,

CAROLINE, 2010).

Así, los pueblos indígenas como todo grupo hu-

mano son detentadores de cultura que resulta de relaciones

entre los indígenas y no indígenas y el medio ambiente.

Esta historia del pueblo indígena que para muchos no es

reconocida fue drásticamente alterada por el proceso de

colonización y hoy mucho más por la ideología neocapita-

lista. En la que sus representantes se encuentran en los

espacios de “poder”.

Por ésto, se debe buscar una solución para la reso-

lución de estos problemas de los pueblos indígenas en el

contexto de América Latina que “vergonzosamente” estas

actitudes nefastas e hipócritas aún se enfrentan en la reali-

dad actual de estos respetables pueblos originarios.

El gran absurdo es que en pleno siglo XXI los in-

dios todavía sean vistos como ciudadanos no plenamente

capaces de determinar sus propias voluntades, un órgano

del Estado siendo su tutor y encargado de intermediar

(autorizando y desautorizando) las innumerables relacio-

nes de contacto en que ya se encuentran efectivamente

involucrados.

La condición de tutelados cercena su libre expre-

sión política, la administración directa de sus territorios, su

acceso a los servicios públicos, al mercado de trabajo, a

las líneas oficiales de crédito, etc. Además de reducir la

capacidad civil de los indios, la tutela es un obstáculo a la


autogestión de las tierras y de los proyectos para el futuro

de los pueblos indígenascxxiv

.

Según Antunes (2002, p. 137) América Latina es

uno de los más importantes actores en todos los aspectos

relacionados a la protección de los conocimientos tradi-

cionales asociados a la diversidad biológica; dentro de la

región merecen mucha atención los países andinos y

América Central, así como México en función de la gran

cantidad de población indígena que habita tales países.

Antunes informa que Costa Rica es uno de los paí-

ses que más se ha destacado en todas las materias que di-

cen al respecto de las diferentes formas de protección de la

diversidad biológica y en consecuencia de los conocimien-

tos tradicionales asociados. La Ley de Biodiversidad,cxxv

por ser bastante amplia no dejó de enfrentar el tema y so-

bre él dispone específicamente.

El Estado Costarriqueño expresamente reconoce la

existencia y validez de las formas de conocimiento e in-

novación así como la necesidad de protegerlas por el uso

de instrumentos legales apropiados para cada caso especí-

fico.

Así, como la legislación de propiedad intelectual es

utilizable para la protección de la diversidad biológica,

aunque las resoluciones que sean tomadas en materia de

protección de la propiedad intelectual relacionada con la

diversidad deban ser congruentes con los objetivos de la

ley de diversidad biológica aplicándose el principio de la

integración.

Antunes hace saber que Panamá es uno de los paí-

ses que estableció por ley un mecanismo sui generis de

protección a los conocimientos tradicionales de los indí-

149

genas, o sea, definió normas de protección a la propiedad

intelectual.

Tal medida fue adoptada por la promulgación de la

Ley n. 20, del 26 de junio de 2000 que trata del régimen

especial de propiedad intelectual sobre los derechos co-

lectivos de los pueblos indígenas para la protección y de-

fensa de su identidad cultural y de sus reconocimientos

tradicionales.

Antunes informa que la Comunidad de Países An-

dinos formada por Bolivia, Perú, Ecuador, Colombia y

Venezuela es un bloque de países que dentro de América

Latina se destaca por la inmensa participación de la pobla-

ción indígena en todo su contingente poblacional. En

verdad, muchos de estos países han explícitamente reco-

nocido el carácter multiético de sus pueblos.

Así, Antunes enseña que Bolivia conforme al ar-

tículo 1ºcxxvi

de su Constitución Política es un Estado que

reconoce el carácter multiético y multicultural de su pue-

blo.

Las comunidades indígenas y locales pueden hacer

el registro de su personería jurídica y de esta forma hacer-

se titulares de derechos y obligaciones según el orden jurí-

dico boliviano. El artículo 171 de su Constitución recono-

ce, respeta y protege los derechos sociales, económicos y

culturales de los pueblos indígenas que habitan Bolivia.

Ya Colombia, informa Antunes que su Constitu-

ción de 1991 reconoce ampliamente los derechos indíge-

nas, en primer lugar, hay que considerar que el artículo 7

de su Ley Fundamental reconoce y protege la diversidad

cultural y étnica de la nación colombiana.

Reconoce, también, que las diversas culturas exis-

tentes en el país son parte fundamental del patrimonio


nacional. Por el artículo 72, el patrimonio cultural está

incluido dentro del patrimonio nacional.

En el mismo diapasón de los demás países inte-

grantes de la Comunidad Andina de Naciones, Antunes

aclara que Ecuador se reconoce como una sociedad multi-

étnica y multirracial conforme está expresado en el artícu-

lo 1º de su Carta Política.

Los conocimientos tradicionales, en aquel país en-

cuentran en la Constitución su fuente inmediata de pro-

tección, pues, conforme está definido en el artículo 62, el

Estado debe promover políticas permanentes para la con-

servación, restauración, protección y respeto del patrimo-

nio cultural tangible e intangible.

Ya en Perú, Antunes orienta que los conocimientos

tradicionales están reconocidos por la Ley n. 26.839 de

julio de 1997, en su artículo 23. Por el artículo 24 de la

misma ley se determinó que los conocimientos tradiciona-

les asociados a la diversidad biológica constituyen patri-

monio de las comunidades campesinas, nativas y locales

que sobre ellos tiene derechos y la facultad de decidir so-

bre su utilización.

Actualmente, está en discusión una propuesta de

protección a los conocimientos tradicionales que fue for-

mulada por el INDECOPI que es el órgano peruano res-

ponsable del registro de propiedad intelectual.

Así como Venezuela, Antunes explica que la

Constitución Bolivariana de Venezuela de 1999, así como

otras Cartas Políticas andinas reconoce el carácter multiét-

nico de aquel país. El artículo 9º de la Ley Fundamental de

la República Venezolana, por ejemplo, determina que los

idiomas indígenas son de uso oficial para ellos y deben ser

respetados en todo el territorio de Venezuela.

151

Por otro lado, las Asociaciones indígenas brasileras

denunciaron violación de derechos y violencia que sufren

en Brasil en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre

Desarrollo Sustentable, Rio+20 prevista para junio de

2012 en Rio de Janeiro a fin de denunciar los problemas

vividos por los indígenas en el país.

Según Sonia Guajajaracxxvii

“la gente está pensando

en utilizar la Cúpula de los Pueblos, evento paralelo a

Rio+20 para dar visibilidad a los grandes problemas de

violación de derechos y de violencia que los pueblos indí-

genas viven hoy en Brasil”. Ella participa en Río del se-

minario internacional para la definición de la metodología

de la Cúpula de los Pueblos.

Sonia exteriorizó la preocupación de los indígenas

en relación a leyes que calificó de retroceso. Entre ellas,

la Propuesta de Enmienda a la Constitución (PEC) 215

que transfiere el Poder Ejecutivo al Congreso Nacional a

la demarcación y homologación de tierras indígenas y ci-

marrones y el Código Forestalcxxviii

.

Se refirió también a los grandes emprendimientos

como los hidroeléctricos que según ella traen “constantes

presiones” sobre los territorios indígenas.

Es una serie de problemas que violan todos los días

los derechos que nosotros tenemos garantidos. Y la parti-

cipación de los indígenas en la Cúpula de los Pueblos pre-

tende denunciar al gobierno brasilero por omisión y nega-

ción de estos derechos, destacó Sonia Guajajara.

153

5. CONSIDERACIONES FINALES

Los pueblos indígenas se han preocupado incansa-

blemente día a día por su autonomía frente a sus derechos

constitucionales. Ésto no significa que sean inferiores en

relación a los demás segmentos de la sociedad latino-

americana aunque existan mecanismos y estructuras que

insisten en operar en el sentido de exclusión y de mantener

a los pueblos indígenas al margen de los procesos decisi-

vos de los países, lo que desafortunadamente aún ocurre, a

pesar de se que se hayan hechos extensivos a los indígenas

los derechos y las garantías fundamentales asegurados a

todos los pueblos no indígenas. No pretendemos negar

ésto.

La lucha por el reconocimiento de derechos es in-

cesante. Ya hace tiempo que los derechos originarios so-

bre las tierras tradicionales indígenas estaban lejos del

texto constitucional, así como también se preveía que no

existieran más “indígenas”, que todos fueran un “único

pueblo”, hablaran una “misma lengua” y que no existiera

diferencia cultural. Era una falacia.

Entretanto, ésto es pretérito. Pero tenemos que

aprender del c pasado para saber a donde iremos con nues-

tras reivindicaciones, sueños, pensamientos y acciones. El

hecho de que haya existido un avance en las normas cons-

titucionales no significa que no tengamos nada más que

conquistar en la práctica, un mayor reconocimiento de los

derechos. Es preciso resguardar, proteger e implementar

las conquistas obtenidas. El camino aún no acabó y los

pasos dados hoy van a ser vistos por los futuros descen-

dientes.


Así, la vulnerabilidad del indígena no debe propor-

cionar una legislación paternalista a tal punto que, sin exa-

geración, se pueda cuestionar la necesidad de ratificar la

“dignidad de la persona humana del indígena” o cuestio-

narse la existencia de grados de derechos dentro del siste-

ma de derechos humanos. Ahora, la condición humana es

una sola, para todos. Y todos son “humanos”.

También es interesante observar que las legislacio-

nes de las ultimas décadas que disponen el respeto de los

derechos de la población indígena han resaltado la impor-

tancia de la participación de estos pueblos en las discu-

siones de los temas que le interesan y le pertenecen, como

por ejemplo la consulta previa a los indígenas en todos los

emprendimientos que afecten sus usos y costumbres así

como su territorio.

Sucede que al resaltar la necesidad de participa-

ción, la legislación reconoce tácitamente que el indígena

no forma parte del sistema integralmente, así como, asegu-

rar el acto de participar también implica el afirmar que los

procesos de decisión no les pertenecen exclusivamente,

aunque sean oídos. Cerniéndose a la incoherencia y a la

hipocresía del sistema dominante.

Sin embargo, inferir en temas indígenas sin real-

mente reconocer en una forma integral la autonomía de

estas poblaciones tal vez ¿no sea sólo discriminarlos posi-

tivamente para intentar reparar equívocos históricos de los

colonizadores?

Sin embargo, en estos largos años, el Derecho co-

mo Ciencia ya sea en la Argentina, en Brasil y en los de-

más países de América del Sur, siempre tuvieron una pos-

tura legal de tutelar al indígena como un ser “relativamen-

te incapaz”. En esta perspectiva equivocada, se vienen

promoviendo políticas asimilacionistas e integracionistas

155

que tienen en miras el contextualizarlos y socializarlos en

los valores de la cultura de los no indígenas.

Ésto afrenta su cultura, rica por la diversidad étni-

ca, llevando-los forzosamente a un proceso de “acultura-

ción” y al mismo tiempo “confinándolos” y excluyéndolos

de su tierra, de la pesca, de la caza, de sus sueños, en fin,

de su supervivencia. Estas acciones son ejercidas por la

codicia del hombre, observada aún hoy, principalmente en

Argentina y en Brasil así como en otros países de este

Continente.

La población indígena en Argentina, segundo teó-

ricos e dados oficias e extraoficiais estão entre seiscentos

mil e mais de um milhão de indígenas, todos descendentes

dos antigos habitantes do território que se encontram as-

sentados em distintas regiões, dispersos em 32 (trinta e

dois) grupos etnicamente diferenciados.

La Constitución Nacional de Argentina aclara en el

art. 75, inc. 17 el reconocimiento del derecho de los pue-

blos indígenas a participar en las reivindicaciones de sus

intereses y necesidades. También existe la Ley Nacional

Indígena n. 23.302 así como las leyes dispersas: la Ley n.

9.610/1998 – Derechos Autorales. La Ley 26.160/2006 –

Demarcación de la Tierra y el Decreto n. 1122/2007 para

la reglamentación de la Ley n. 26.160/2006.

Todavía, si existiese en la Constitución la garantía

de los derechos específicos de los pueblos indígenas no

habría necesidad de Legislación posterior, a no ser para

ampliar las concepciones doctrinarias y filosóficas inclui-

das y recepcionadas en la Constitución.

Sin embargo, se debe resaltar que la Constitución

Argentina no incluye un capítulo exclusivo y dedicado a


los pueblos indígenas como lo asegurado en la Constitu-

ción de Brasil de 1988.

La Constitución Brasilera trajo una serie de inno-

vaciones en el tratamiento de la cuestión indígena, incor-

porando la moderna concepción de igualdad e indicando

nuevos parámetros para la relación del Estado y de la so-

ciedad brasilera con los indios. Desde allá hacia acá, exis-

tió un avance significativo en la protección y reconoci-

miento de los derechos de los pueblos indígenas en el país,

haciendo de esta Carta una especie de marco divisorio

para la validación de la situación de los indígenas en Bra-

sil actualmente.

Los Constituyentes de 1988 no solo consagraron

por primera vez e nuestra historia un capítulo específico

de protección de los derechos indígenas sino que alejaron

definitivamente la perspectiva asimilacionista asegurando

a los indios el derecho a la diferencia.

La Constitución y el Código Civil Brasilero tam-

bién reconocieron a los pueblos indígenas derechos per-

manentes y colectivos innovando también al reconocer la

capacidad civil y procesal de los indígenas, de sus comu-

nidades y organizaciones para la defensa de sus propios

derechos e intereses. Además de esto, la Constitución atri-

buyó al Ministerio Público el deber de garantizar los de-

rechos indígenas y de intervenir en todos los procesos ju-

diciales que refieran respeto a tales derechos e intereses,

fijando, finalmente, la competencia de la Justicia Federal

para juzgar las disputas sobre derechos indígenas.

La Constitución Federativa de Brasil establece los

fundamentos de los derechos indígenas y funciona tam-

bién como una especie de guía para la implementación de

estos derechos, instituyendo directrices para su implanta-

ción.

157

Entre los derechos reconocidos a los indígenas por

la Constitución Federal encontramos: Derecho a su orga-

nización social, costumbres, lenguas, creencias y tradicio-

nes. Derechos originarios e imprescriptibles sobre las tie-

rras que tradicionalmente ocupadas eran consideradas

inalienables e indisponibles. Obligación de la Unión de

demarcar las Tierras Indígenas, proteger y hacer respetar

todos los bienes en ellas existentes.

También retrata el derecho a posesión permanente

sobre estas tierras. Prohibición de remoción de los pueblos

indígenas de sus tierras, salvo en caso de catástrofe o epi-

demia que ponga a riesgo a su población o en interés de la

soberanía del país, después de la deliberación del Congre-

so Nacional, garantizando el derecho a retorno tán pronto

como cese el riesgo.

El usufructo exclusivo de las riquezas del suelo, de

los ríos y de los lagos en las existentes. Uso de sus lenguas

maternas y de los procesos propios de aprendizaje; esta-

blece la protección y la mejora de las manifestaciones cul-

turales indígenas que pasan a integrar el patrimonio cultu-

ral brasileño.

El advenimiento de la nueva Carta Constitucional

propició como consecuencia el debate sobre la necesidad

de reformulación del Estatuto del Indio de 1973 cuyas

bases, como ya dicho, estaban asentadas en el concepto

superado de la necesidad de integración y de asimilación

de los indígenas a la comunidad nacional y en la noción de

la tutela a ser ejercida por el órgano oficial en cuanto

aquel objetivo no fuese alcanzado.

Además de ésto, también era preciso reglamentar

nuevos temas que presentes en el texto constitucional re-

clamaban ser detallados en leyes específicas para que pu-

diesen ser plenamente ejecutados. La protección a los


recursos hídricos existentes en Tierras Indígenas y el es-

tablecimiento de garantías de supervivencia material e

inmaterial para los indígenas en caso de realización de

actividades mineras en sus territorios son buenos ejemplos

de ello.

Desde 1990 tramitan en el Congreso Nacional va-

rios Proyectos de Ley proponiendo la revisión del Estatuto

del Indio y la reglamentación de diversos aspectos de la

Constitución relacionados a los derechos indígenas.

En este sentido, indagábamos cuáles eran los pue-

blos indígenas existentes, su historia, su vida y sus rela-

ciones comerciales en América Latina.

Podemos responder luego este estudio que aún

existen muchos pueblos en este rico Continente a pesar del

exterminio inconmensurable que hubo desde la conquista

de estas tierras por los europeos.

Las poblaciones primitivas de América del Sur,

como son conocidos los amerindios, de caracteres antropo-

lógicos “mongoloides”, se distribuían en el período colo-

nial en grupos entre los cuales se destacaban los Chibcha

en Colômbia; Jê, Tupi, Aruaque, Caraíba, Tucano y

Nhambiquara en Brasil; Quíchua y Aimará, de civiliza-

ción bastante avanzada, en las regiones andinas de Perú y

Bolivia; Araucano en Chile y Argentina; Chaqueño, Pata-

gónico y Fueguino en Argentina.

¿Cuál es la protección y las garantías efectivas de

los Derechos Constitucionales existentes en los Convenios

y Tratados Internacionales de los Pueblos Indígenas?

Es notable en el descorrer de esta tesis que las ga-

rantías de los derechos constitucionales de los pueblos

indígenas están elencadas en las Cartas Políticas de los

países latinoamericanos, así como en las Convenciones, en

159

los Tratados y Declaraciones nacionales e internacionales.

Lo que es necesario es que sean implementados y efectivi-

zados los preceptos ya determinados y ya consolidados.

¿Será posible la creación de una Jurisdicción Espe-

cial específica del Etnoderecho capaz de proteger los Co-

nocimientos Tradicionales de los grupos étnicos de Amé-

rica del Sur?

Sí, pues el rico continente sudamericano necesita

de una mayor y eficaz protección que garantice los dere-

chos inconmensurables de los pueblos originarios y es

preciso que las disposiciones contenidas en las legislacio-

nes sean implementadas para que estos derechos se trans-

formen en realidad, saliendo de la esfera virtual y materia-

lizándose en la vivencia indígena en el respeto a los cono-

cimientos tradicionales. Por ello recomendamos.

Es así que se sugiere una recomendación (jurisdic-

ción especial) protectora direccionada a los conocimientos

tradicionales de los pueblos originarios de América del

Sur. Que sea encaminada esta propuesta en forma de Re-

comendación Especial donde demuestra su importancia y

sugestión de que sea elaborado un Proyecto de Ley que

viabilice una jurisdicción especial, sui generis, en atención

a las cuestiones indígenas en todos sus aspectos.

Que retrate los aspectos inherentes a los derechos

indígenas donde es importante considerar los siguientes

puntos: toda la necesidad actual y futura para los pueblos

indígenas y/o otros grupos culturales. Que deberá estar

explícita la relevancia, la realidad de hoy, lo que existe, lo

que funciona, lo que no funciona dentro de las ansias de

los grupos étnicos.

También se debe pensar en la base conceptual, en

las cuestiones indígenas amparadas por la jurisdicción


especial pues ésta se transformará en un instrumento más

rápido de administrar Justicia (Derecho), que no sea una

justicia de “lugar común”, o sea, que los principios consti-

tucionales indígenas sean valorizados en sus aspectos dife-

renciados y también contemplen derechos igualitarios y

proporcionales referentes a los no indígenas.

Es preciso que el DERECHO acompañe estos nue-

vos cambios, o sea, que su dinámica incluya la diversidad,

lo diferente, lo excluido, o sea, lo propio indígena. Y ésto

e POSIBLE.

161

6. RECOMENDACIONES

En este capítulo, se sugiere la recomendación de

una “jurisdicción especial” direccionada a la protección de

los “conocimientos tradicionales de los pueblos origina-

rios de América del Sur” para que en el futuro contribuya

a la elaboración de una Propuesta de Ley que deberá con-

figurar su relevancia y la necesaria “urgencia” de viabili-

zar una jurisdicción especialcxxix

en atención “a las cues-

tiones indígenas” y que retrate los principios de los dere-

chos humanos y de todos los ordenamientos jurídicos vali-

dados con ámbito nacional e internacional.

Es importante considerar los siguientes aspectos: el

social, el económico, el artístico, el cultural, el religioso,

basados en la dignidad humana, respeto mutuo en la diver-

sidad social, de la sustentabilidad y de la inclusión social;

donde también retrate la necesaria garantía de un instru-

mento jurídico, común, propio, eficaz, rápida para realizar

“justicia”, o sea, una “jurisdicción especial colectiva” de

protección a todos los derechos inherentes a los grupos

étnicos de América del Sur. ¿Es posible?

En este diapasón, presentamos la siguiente Reco-

mendación

Yo, CELSO FERREIRA DA CRUZ VICTO-

RIANO, Brasilero, Soltero, Funcionario Público Estatal y

Profesor, portador del RG n. 0284.222-0 SSP/MT, expedi-

do el 26/12/2001, y del CPF n. 241.611.361-53, residente

en la calle General Osório, n. 1392, Centro, CEP 78.200-

000 - Cáceres-MT, y domiciliado en la calle “G”, n. 80,

apartamento. 31, Bloque 05, Residencial Água Marinha,

Bairro Terra Nova – CEP 78.050.407 - Cuiabá-MT,

alumno regular de la Universidad del Museo Social Argen-

tino (UMSAcxxx

) doctorado en Ciencias Jurídicas y Socia-

les DECLARO PARA TODOS LOS FINES DEL DE-


RECHO que es de mi autoría la Tesis DERECHOS DE

LOS GRUPOS ÉTNICOS EN SUDAMERICAcxxxi

, bajo

la orientación de la Profᵃ Drᵃ Dominga Teodora Zamudio,

idealizado y presentado al Departamento de Posgrado –

Cód. SA2614-09: Doctorado en Ciencias Jurídicas y So-

ciales, se describe en el siguiente contenido:

CONSIDERANDO que los pueblos indígenas

construyen colectivamente, a lo largo del tiempo, sus mo-

dos de ser, hacer y vivir, según usos, costumbres, creen-

cias y tradiciones. Todos estos aspectos socioculturales de

la vida indígena, en América Latina encuentran protección

jurídica constitucional como se deprende de lo dispuesto

en las Constituciones de los diversos países de América

del Sur;

CONSIDERANDO que reconocen el conjunto in-

tegrado de derechos culturales y de las identidades étnicas,

los derechos territoriales y las personas, las comunidades y

organizaciones indígenas como sujetos de derechos lo que

en su conjunto configuran la nueva subjetividad indígena

colectiva y diferenciada;

CONSIDERANDO que además de todas las cues-

tiones indígenas existentes y deseadas se quiere el “reco-

nocimiento como ciudadano de derecho y de hecho, pro-

tección de sus conocimientos tradicionales y de un medio

ambiente sustentable”, por esto, la inviolabilidad del do-

micilio es uno más de los principios constitucionales que

deben ser también aplicados en relación a las tierras indí-

genas;

CONSIDERANDO que el territorio es su hogar y

de él emanan otros derechos consiguientes y posibilita la

perpetuación de la construcción e transmisión de sus co-

nocimientos a sus descendientes. En este proceso, la con-

163

ciliación de los principios constitucionales construye nue-

vas relaciones de Estado con los pueblos indígenas;

CONSIDERANDO que a pesar de estos largos

años, el Derecho como Ciencia tanto en Argentina, en

Brasil como en el resto de los países de América del Sur,

siempre tuvieron la postura legal de tutelar al indígena por

percibirlo como un ser “relativamente incapaz”;

CONSIDERANDO que esta percepción equivoca-

da viene promoviendo políticas asimilacionistas que visan

a socializar estos ciudadanos basadas en los valores de la

cultura de los “blancos”, o sea, de los no indígenas;

CONSIDERANDO que afrontando su cultura, rica

por la diversidad étnica, cultural y de sus actos, llevándo-

los forzosamente a un proceso de aculturación y al mismo

tiempo confinándolos, siendo excluidos de su tierra, de su

pesca, de su caza, de sus sueños, en fin, de su sobreviven-

cia, por la codicia del hombre que aún hoy se observa

principalmente en Argentina y en Brasil, como la falta de

demarcación de las tierras indígenas, aún existiendo Le-

yes y Decretos que determinan esta delimitación;

CONSIDERANDO las normas constitucionales

existentes, tanto nacionales, como internacionales, como

rezan en sus preceptos legales los derechos al territorio

tales como: la Convención sobre el Instituto Indigenista

Interamericano (1940); la Organización de las Naciones

Unidas para la Alimentación y Agricultura (1945); la De-

claración Universal de los Derechos Humanos (1948); el

Convenio 107 de la Organización Internacional del Traba-

jo sobre Poblaciones Indígenas y Tribales en Países Inde-

pendientes de (1957); la Conferencia de las Naciones Uni-

das sobre Comercio y Desarrollo (1964); la Organización

Mundial de la Propiedad Intelectual (1967);


CONSIDERANDO también: el Convenio 169 de la

Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos

Indígenas y Tribales en Países Independientes (1989); la

Convención de la Diversidad Biológica (1992); el Alto

Comisionado sobre Derechos Humanos de las Naciones

Unidas (1993); la Organización Mundial de Comercio

(1995); la Declaración de las Naciones Unidas sobre los

derechos de los Pueblos Indígenas (2007) y de la Unión

de Naciones Sudamericanas (2008);

CONSIDERANDO las Constituciones de: Argen-

tina (1994); Brasil (1988), Bolivia (2009), Perú (1993),

Venezuela (1999), Colombia (1991), Ecuador (2008), Pa-

raguay (1992), Uruguay (1967), Guyana (1961), Surinam

(1987), Panamá (1983), Nicaragua (1987), Guatemala

(1985) y México (1917) y la ley de Chile (1980), que re-

zan en sus artículos los derechos indígenas ha de insertarse

el tema “Jurisdicción Especial” en protección de los cono-

cimientos tradicionales de los pueblos originarios de

América del Sur;

CONSIDERANDO que en este base teórica y

normas constitucionales conquistadas surge la necesidad

de una propuesta especial de desarrollo de una cultura

preventiva de protección y que venga a amparar y recono-

cer los derechos de los grupos étnicos de América del Sur

y que promuevan a la comprensión de conceptos y valores

fundamentales hacia la democracia y la ciudadanía;

CONSIDERANDO que la Recomendación de una

“Jurisdicción Especial” tiene fundamento en las legisla-

ciones vigentes arriba citadas, así como, contribuir al fo-

mento a la inclusión de estos derechos reivindicados es

urgente la necesidad de una legislación “propia” y “co-

mún” protectora de los conocimientos tradicionales que

165

vienen siendo transmitidos de generación en generación

desde hace siglos en nuestro Continente;

CONSIDERANDO que para convertirse en un le-

gado, que no es tan sólo de cuño histórico, social, artístico,

cultural, económico, etc., pero también que se consagre en

un “legado jurídico” de “hecho y de derecho” direcciona-

do a todos los grupos étnicos de América Latina.

RECOMIENDA:

Que sea creada una

legislación común protectora de toda

propiedad intelectual de los pueblos

originarios de América del Sur para

que se garantice la perpetuación, la in-

teracción de estos conocimientos tradi-

cionales y también para el mejor

aprovechamiento en beneficio de toda

la humanidad;

Que sea dado efec-

tivo cumplimiento a las diversas legis-

laciones existentes en los países latino

americanos, así como aquellas de or-

den general que vengan a ser elabora-

das con el in de preservar la propiedad

intelectual con el objetivo de prohibir y

castigar los actuales hechos de viola-

ciones tales como: biopiratería, degra-

dación ambiental, aculturación de los

pueblos nativos, entre otras;

Y, como sugestión,

recomienda aún que se cree un Forum

Especial por la Asamblea General de

la Organización de los Estados Ameri-


canos (OEA)cxxxii

; a ser acompañado

por los diversos Organismos ya conso-

lidados en varios países latinoameri-

canos, inclusive, en un futuro próximo

por el MERCOSUR.

En este sentido, considerar todos los aspectos di-

sertados y recomendados en esta tesis para que sean reali-

zadas “políticas públicas” e “implementaciones” de lo que

ya consta en los documentos (Leyes, Convenciones, Tra-

tados, Declaraciones, etc.) y que la función fiscalizadora

sea apropiada para contener la ausencia de aquello que es

recomendado.

Y que sean “respetados” y “referenciados” los “ar-

tículos violados” y que sea realmente realizado en debido

cumplimiento. ES NUESTRA RECOMENDACIÓN.


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i HIRAM BINGHAM (s/d), informa que: “Estrictamente hablando, el

primer Inca fue una especie de caudillo guerrero de la tribu quichua de

los indios que gobernó el Cuzco, aproximadamente em el año 1200

después de Cristo, adorado como un semidiós, hijo del Sol. Es posible

que sólo cien años antes de la llegada de Pizarro y los conquistadores,

el noveno Inca llamado propiamente tal extendió el Imperio hacia el

Norte hasta el ecuador y hacia el Sur hasta la Argentina. ii BINGHAM, Hiram. Machu Picchu: la Ciudad perdida de los Incas.

ABC, (s/d).


iii

A América do Sul está localizada em grande parte no hemisfério sul,

na zona intertropical ocidental. Abrange um território de 18 milhões

de quilômetros quadrados e é banhada a leste pelo oceano Atlântico, a

oeste pelo oceano Pacífico e ao norte pelo mar das Antilhas, conheci-

do como do Caribe. O subcontinente abordado é privilegiado em área

costeira, ao longo do litoral sul-americano são identificados diversos

acidentes geográficos, um exemplo desse tipo de configuração é o

Estreito de Magalhães, que liga o oceano Pacífico ao Atlântico, além

das Malvinas (arquipélago com mais de duzentas ilhas, localizadas na

costa Argentina), Fernando de Noronha (vinte ilhas de origem vulcâ-

nica, localizadas na costa nordeste do Brasil); e na costa do Equador,

as ilhas Galápagos, instituídas pela ONU (Organização das Nações

Unidas) como Patrimônio Natural da Humanidade. (FREITAS, Edu-

ardo. América do Sul. In site:

www.brasilescola.com/geografia/america-sul.htm, acessado em mar-

ço/2012). Copyright © 2002-2012 BrasilEscola.com. iv Luiz Alberto de Vianna Moniz Bandeira é professor universitário,

cientista político e historiador luso-brasileiro, especialista em política

exterior do Brasil e suas relações internacionais, principalmente com a

Argentina e os Estados Unidos, autor de várias obras, publicadas no

Brasil e na Argentina, bem como em outros países. v GANDIA, Enrique De. Nueva Historia del Descubrimiento de Ame-

rica. Buenos Aires: UMSA, 1989. vi SORIANO, Waldemar Espinoza. Los Incas: economía sociedad y

estado em la era del Tahuantinsuyo. Lima: Amaru Editores, 1997. vii

Simón Bolívar (1783-1830), que propõe “uma progressiva integra-

ção latino-americana a partir de dentro de cada sociedade, liderada

pelos diferentes setores sociais que a compõem”, (IANNI, 1992, p. 7

apud GADOTTI, 2004). [...] Principal articulador das independências

na América do Sul (GADOTTI, 2004). viii

A definição de áreas de proteção às comunidades indígenas foi

liderada por Orlando Villas Boas que em 1941 lançou a expedição

chamada Roncador-Xingu. Em 1961 foi criada a primeira reserva,

o Parque Indígena do Xingu com forte atuação de Villas Boas, seus

irmãos Leonardo, Cláudio, Marechal Rondon, Darcy Ribeiro, entre

outros, para que a natureza, os povos nativos da região, suas culturas e

costumes fossem preservados. O modelo de criação das reservas indí-

genas mostrou-se como um dos únicos meios para que a cultura, os

povos pré-coloniais remanescentes e mesmo a natureza sejam preser-

http://pt.wikipedia.org/wiki/Orlando_Villas_B%C3%B4as



http://pt.wikipedia.org/wiki/Parque_Ind%C3%ADgena_do_Xingu

http://pt.wikipedia.org/wiki/Marechal_Rondon

http://pt.wikipedia.org/wiki/Darcy_Ribeiro

179

vados nessas reservas. Em 1967 foi criada a Fundação Nacional do

Índio (FUNAI), que passou a definir políticas de proteção às comuni-

dades indígenas brasileiras. ix

A Unasul (União das Nações Sul-Americanas) é uma comunidade

formada por doze países sul-americanos. Fazem parte da Unasul os

seguintes países: Argentina, Brasil, Uruguai, Paraguai, Bolívia, Co-

lômbia, Equador, Peru, Chile, Guiana, Suriname e Venezuela. Panamá

e México participam como membros observadores e poderão, futura-

mente, integrar a comunidade. Fonte:

http://www.suapesquisa.com/geografia/unasul.htm. x Tratado de Criação - em 23 de maio de 2008, em Brasília, represen-

tantes dos doze países assinaram um tratado para a criação da Unasul.

Com este tratado, a Unasul passa a ser um organismo internacional,

deixando a fase de debates para entrar na criação prática de medidas.

Este tratado ainda precisa ser ratificado pelos congressos dos países

membros. O objetivo principal da Unasul é propiciar a integração

entre os países da América do Sul. Esta integração ocorrerá nas áreas

econômica, social e política. Dentro deste objetivo, espera-se uma

coordenação e cooperação maior nos segmentos de educação, cultura,

infraestrutura, energia, ciências e finanças. Fonte:

http://www.suapesquisa.com/geografia/unasul.htm. xi

LIMA, Sandra M. S. Mosaico Intercultural: direitos, sociodiversida-

de e multiculturalismo no ensino superior indígena. In IV Congresso

Internacional de Direito Agroambiental. Cuiabá-MT: UFMT, 2010. xii

Disponível In site: www.translate.google.com.br. xiii

Idem. xiv

Idem. xv

Idem. xvi

Idem. xvii

Idem. xviii

Idem. xix

Cfe. LEGA, Carlos, citado por COSTA, José Rubens, profissões

Liberais: autonomia. Rio de Janeiro, Forense, 1987, pp. 24/25. xx

JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO. Enciclopédia Saraiva de Direi-

to, n. 54, s/d, pp.95/96. xxi

Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012)

na Obra, Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral. xxii

Ver Santos, 2009b: pp. 29-51.


http://pt.wikipedia.org/wiki/Funda%C3%A7%C3%A3o_Nacional_do_%C3%8Dndio

http://pt.wikipedia.org/wiki/Funda%C3%A7%C3%A3o_Nacional_do_%C3%8Dndio

http://www.suapesquisa.com/paises/suriname


xxiii

Artigo 2º. Da Constituição Política do Estado Plurinacional da

Bolivia: “Dada la existencia precolonial de las Naciones y pueblos

indígenas originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus

territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la uni-

dad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogo-

bierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la con-

solidación de sus entidades territoriales.” xxiv

Estarán en presencia y en conflicto dos tipos de legalidad que en

otro lugar llamé la legalidad demoliberal y la legalidad cosmopolita

(SANTOS, 2009b: 542-611). xxv

La violencia es el tipo de encuentro en el que la cultura dominante

reivindica un control total sobre la zona de contacto y, como tal, se

siente legitimada para suprimir, marginar o incluso destruir la cultura

subalterna y su derecho. (SANTOS, 2010, p. 90). xxvi

La coexistencia es la sociabilidad típica del apartheid cultural, en

la que se permite que las diferentes culturas jurídicas se desarrollen

por separado y según una jerarquía muy rígida y en la que los contac-

tos, entremezclas o las hibridaciones, se evitan firmemente o se prohí-

ben por completo. En este caso se admiten derechos paralelos, pero

con estatutos totalmente asimétricos que garantizan simultáneamente

la jerarquía y la incomunicabilidad. (SANTOS, 2010, p. 90). xxvii

La reconciliación es la clase de sociabilidad que se fundamenta en

la justicia restaurativa, en sanar los agravios del pasado. Es esta razón,

los desequilibrios de poder del pasado con frecuencia se permite que

continúen reproduciéndose a sí mismos bajo nuevas apariencias. Los

sistemas de derecho en presencia se comunican según reglas que con-

ciben, por ejemplo, el derecho comunitario o indígena como supervi-

vencia residual de un pasado en vías de superación. (SANTOS, 2010,

p. 90). xxviii

La convivialidade es, em certo modo, uma reconciliación orienta-

da al futuro. Los agravios del passado se han saldado de tal forma que

se facilitan las sociabilidades que se fundamentan em intercâmbios

tendencialmente iguales y em la autoridade compartida. Los diferentes

universos jurídicos son tratados como visiones alternativas de futuro

que, cuando entran em conflicto, aceptan um moduns vivendi definido

segun reglas constitucionales consensuadas. (SANTOS, 2010, p. 91). xxix

Revista Direitos Culturais, vinculada ao Programa de Pós-

Graduação – Mestrado em Direito da URI - Campus de Santo Ângelo

- RS. (s/d).

181

xxx

SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder: ensaio

sobre a sociologia da retórica jurídica. Porto Alegre: Fabris, 1988. xxxi

A ciência é uma expressão da criatividade humana, tanto a indivi-

dual como a coletiva. (VANDANA SHIVA, 2001, p. 29). xxxii

Convenção para o estabelecimento da Organização Mundial da

Propriedade Intelectual é um tratado internacional que rege o funcio-

namento da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI).

Foi assinado em 14 de julho de 1967 e entrou em vigor em 26 de abril

de 1970. xxxiii

A Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI) é uma

organização intergovernamental com matriz na cidade de Genebra,

Suíça. Ela é uma das agências especializadas das Organizações das

Nações Unidas (ONU). xxxiv

Stephen P. Ladas, The International Protection of Literary and

Artistic Property 9-10 (1938), Arpad Bogsch, The First Hundred

Years of the Paris Convention for the Protection of Industrial Proper-

ty, 19 Indus. . Prop. . 191 (1983); Arpad Bogsch, The First Hundred

Years of the Berne, Convention for the Protection of Literary and

Artistic Works, 22 Copyright (W. I. P. O.) 291 (1986). xxxv

A OMPI é composta por 180 países membros e, além da proteção

da propriedade intelectual, é responsável pela administração dos vá-

rios tratados multilaterais que versam sobre aspectos legais e adminis-

trativos da propriedade intelectual. xxxvi

Robert-Joseph Pothier – (1699-1772) – O pai do Código Civil

francês – Codificação (1804). xxxvii

DPI teoricamente são direitos de propriedade de produção da

mente. Por toda parte, pessoas inovam e criam. Se os regimes de DPI

refletissem a diversidade das tradições de conhecimento que respon-

dem pela criatividade e inovação nas diferentes sociedades, seriam

necessariamente pluralistas – refletindo também os estilos intelectuais

de outros sistemas de propriedade e de direitos – levando a uma incrí-

vel riqueza de permutações e combinações (VANDANA SHIVA,

2001). xxxviii

Conforme declara o preâmbulo do acordo, os DPI são reconheci-

dos apenas como direitos privados. Isso exclui todos os tipos de co-

nhecimento, ideias e inovações que acontecem nas terras comunitárias

intelectuais – nos povoados entre os lavradores, nas florestas entre os

povos tribais, e até mesmo nas universidades entre os cientistas. O

acordo sobre os TRIPs é, portanto, um mecanismo para a privatização


das “terras comunitárias intelectuais” e a desintelectualização da soci-

edade civil (VANDANA SHIVA, 2001). xxxix

AU.S. trade Commission (Comissão Internacional do Comércio

dos Estados Unidos). Vandana Shiva, Monocultures of the Mind

(Londres: Zed Books, 1993). xl

Robert Sherwood, Intellectual Property and Economic Development

(Boulder, San Francisco, e Oxford: Westview Press). xli

Os DIP de variedades de culturas que estão causando um dano eco-

lógico são um sistema injusto de total privatização dos benefícios e

total socialização dos custos. (VANDANA SHIVA, 2001). xlii

Grethel Aguilar R. Acesso aos Recursos Genéticos e Proteção do

Conhecimento Tradicional em Territórios Indígenas. Documento

apresentado na Conferencia Internacional sobre Comercio. Ambiente

e Desenvolvimento Sustentável: Perspectivas da América Latina e o

Caribe. Cidade do México, 19-21 de fevereiro de 2001. xliii

Direito autoral, direitos autorais ou direitos de autor são as deno-

minações utilizadas em referencia ao rol de direitos aos autores de

suas obras intelectuais que pode ser literária, artísticas ou científicas.

A doutrina jurídica clássica coube por dividir estes direitos entre os

chamados direitos morais os direitos patrimoniais. xliv

Propriedade industrial, de acordo com a definição da Convenção de

Paris de 1883 (art.1º, 2º), é o conjunto de direitos que compreende as

patentes de invenção, os modelos de utilidade, os desenhos ou mode-

los industriais, as marcas de fábrica ou de comércio, as marcas de

serviço, o nome comercial e as indicações de proveniência ou deno-

minações de origem, bem como a repressão da concorrência desleal. xlv

A Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI) é uma

organização internacional cujo objetivo é zelar pela proteção dos direi-

tos dos criadores e titulares da propriedade intelectual em âmbito

mundial e, consequentemente, contribuir para que se reconheça e

recompense o talento dos inventores, autores e artistas. xlvi

Publicada em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. xlvii

Publicada em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9456.htm. xlviii

Publicada em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9609.htm. xlix

Publicada em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9610.htm.

183

l O TRIPS é o acordo mais amplo já celebrado no âmbito do sistema

de propriedade intelectual e baliza o desenvolvimento do direito inter-

nacional nessa área, elevando os padrões de proteção para os sete

principais tipos de propriedade intelectual: direitos autorais, direitos

conexos, marcas, indicações geográficas, desenho industrial, patentes,

proteção de circuitos integrados e segredo de negócio. li Alguns temas abrangidos no TRIPS não eram objeto de regulação na

maior parte dos países em desenvolvimento, como o patenteamento de

sementes, medicamentos e micro-organismos. O TRIPS “sem dúvida

irá fortalecer a proteção à propriedade intelectual no mundo inteiro,

algo que não foi atingido por nenhum tratado antes dele. Particular-

mente, o tratado trará os standards de proteção nos países em desen-

volvimento membros da OMC para um patamar de proteção mais

próximo daquele existente nos países desenvolvidos”. WATAL. Intel-

lectual property rights in the WTO and developing countries. Londres:

Kluwer Law International, 2001, p. 2. http://academico.direito-

rio.fgv.br/ccmw/images/2/25/Propriedade_Intelectual.pdf. lii

VICTORIANO, C.F.C. Manaã – Etnomatemática e o saber cultural

do Pantaneiro Construtor de Canoas – Obra de cunho histórico – 113

páginas – Obra não Publicada - Requerente Celso Ferreira da Cruz

Victoriano – Lavrado o termo na cidade do Rio de Janeiro em 11 de

maio de 2011, e registrado pela Fundação Biblioteca Nacional – Mi-

nistério da Cultura: Escritório de Direitos Autorais – Certificado de

Registro ou Averbação n. Registro: 527.734, Livro: 1002, Folha 293.

Obra de VICTORIANO, Celso Ferreira da Cruz. (Manaã) – Canoa

Pantaneira do rio Paraguai: manifestação cultural na Comunidade

Potreiro, Cáceres, Pantanal Mato-grossense. 166p. Dissertação de

Mestrado em Educação. Universidade Federal de Mato Grosso

(UFMT), 2006. “Registros do fazimento da canoa de um pau só, cultu-

ra da etnia Guató, os primeiros indígenas a domarem as águas encan-

tadas do Pantanal”. Outros exemplos de registros como: DECLARO

PARA TODOS OS FINS DE DIREITO que é de minha autoria o

seguinte Projeto VITRINE MULTICULTURAL E MULTIÉTNICA

DOS POVOS DO ALTO PANTANAL DA AMÉRICA DO SUL que

fora idealizado para ser apresentado na 31ª. Edição do Festival Inter-

nacional de Pesca Esportiva (FIPe, 2011); 32ª. Edição do Festival

Internacional de Pesca Esportiva – (FIPe 2012) e noutras edições

futuras, Registrado no Registro de Títulos e Documentos – O.S. 21370

Protocolado em: 14/06/2011 sob o n. 13812 Pasta B-32, Código do


Ato: 127 – ABC13323. No 2º. Serviço Notarial e Registral de Cáceres

/ MT. Desfile ao vivo a cores da formação étnica dos povos formado-

res do alto Pantanal da América do Sul, com ênfase na matriz tupi,

lusa (hispânica) e afro, conforme Darcy Ribeiro (2000). DECLARO

PARA TODOS OS FINS DE DIREITO que é de minha autoria o

seguinte Projeto de Tese de Doutorado em Ciências Jurídicas e Soci-

ais: DERECHOS DE LOS GRUPOS ÉTNICOS EN SUDAMÉRICA:

Etnodireito: proteção da propriedade intelectual dos povos indígenas

da América do Sul, que fora idealizado para ser apresentado na Uni-

versidad Museo Social Del Argentino - UMSA, na Cidade Autônoma

de Buenos Aires – Argentina, tendo como orientadora a Profa. Dra.

Teodora Zamudio. Registrado no Registro de Títulos e Documentos –

O.S. 22816 Protocolado em: 31/08/2011 sob n. 13917 Pasta B-32,

Código do Ato: 127 – ABD36480. Serviço Notarial e Registral de

Cáceres / MT. (Texto na íntegra conforme documentos registrados em

Cartório). liii

El Mercosur fue creado por medio del Tratado de Asunción en 1991

y, desde su implementación en 1995, viene desempeñando un impor-

tante papel en lo tocante a la integración económica entre sus miem-

bros. (BORDA, Ana Lucia S. Estudio de las indicaciones geográficas,

marcas de certificación y las marcas colectivas. Su protección en Bra-

sil e importancia en el contexto internacional. In Derechos intelectua-

les. Asociación de Derechos Intelectuales (ASDIN), Ciudad de Bue-

nos Aires: Editorial Astrea, 2003. liv

El art. 19 dispone: “obligación de protección y definiciones: 1) Los

Estados miembros se comprometen a proteger recíprocamente sus

indicaciones de procedencia y sus denominaciones de origen”. lv Plano de Egea, José M., La Constitución de la República del Para-

guay, editorial LD, Asunción, 1992, p. 144. lvi

[...] A América Latina também caminha nessa direção, buscando

alianças com todos os países de língua espanhola e portuguesa, em

particular com Portugal e Espanha. Por isso, o Mercosul já faz parte

da nossa realidade e seus efeitos já incidem diretamente sobre nossas

vidas. A integração já não é apenas uma aspiração, mas uma realidade

em processo e uma necessidade vital para o desenvolvimento de nos-

sos povos e nações, na qual a “educação” deverá jogar um papel es-

sencial. (Primer Taller, 1992, p.2 Apud GADOTTI, 2007, p. 7). [...] A

inter-relação e interdependência das economias, mercados, tecnologi-

as, comunicações, problemas ecológicos, etc., arrastam o mundo intei-

185

ro para a “integração”. Precisamos, pois entender o MERCOSUL na

lógica de inserção de nossos países na economia global. O que isso

significa é que o MERCOSUL é fruto também do novo contexto pro-

vocado pelas recentes mudanças nas relações econômicas internacio-

nais. (GADOTTI, 2007, p. 08). lvii

A integração é uma antiga aspiração que sempre esteve presente na

história da América Latina e hoje não é mais um sonho, mas também

não é uma realidade. “La Pátria es América”: antes da economia, a

unidade latino-americana foi cantada em prosa e verso por muitos

poetas e cantores. É um processo em marcha. Como demonstra o

caso-símbolo de integração que é a Comunidade Europeia, convertida

no que hoje é chamado de “União Europeia”, ou simplesmente “Euro-

pa”, o processo de integração é lento e enfrenta muitas dificuldades e

muita oposição (DESEP, 1993, p. 158 Apud GADOTTI, 2007). “Po-

der-se-ia dizer que, até a chegada dos europeus”, afirma Paulo Schil-

ling (1992, p. 11), [...] o território que depois viria a chamar-se Amé-

rica era uno e indiviso. Não existiam fronteiras geográfico-políticas

fixas, permanentes. Centenas de povos indígenas – em sua maioria

nômades – povoavam precariamente o continente, mudando-se em

função de suas necessidades primárias – caça e pesca – ou em conse-

quência dos resultados das guerras entre as tribos... A divisão geográ-

fica efetiva da América começou com a chegada dos europeus e teve

como protagonistas oficiais os Sumos Pontífices do fim do século XV.

(Apud GADOTTI, 2007, p. 9). lviii

A primeira programação desse setor foi criada no “Plan Trienal

para la Educación em el Mercosur”. O acordo de 27 de novembro de

1992, assinado em Brasília, na Reunião de Ministros de Educação dos

países signatários do tratado do MERCOSUL, analisa (art. 1º.) o “pa-

pel estratégico desempenhado pela educação no processo de integra-

ção, para alcançar o desenvolvimento econômico, social, científico-

tecnológico e cultural da região” e estabelece “os mecanismos neces-

sários para viabilizar o sistema comum de reconhecimento e equiva-

lência dos estudos primários e médios, cursados em qualquer dos

quatro países”. O Plano Trienal busca ainda “incrementar o intercâm-

bio acadêmico-técnico-científico, em nível de ensino superior, possi-

bilitando uma maior mobilidade de docentes, alunos, pesquisadores e

técnicos”. (GADOTTI, 2007, p. 11). lix

Prefácio por Ubiratan D´Ambrósio In: VICTORIANO, C.F.C. Ma-

naã – Etnomatemática e o saber cultural do Pantaneiro Construtor de


Canoas – Obra de cunho histórico – 113 páginas – Obra não Publica-

da. lx

Redemoinhos formados pelas águas do rio que se aprofundam para o

fundo de um poço e onde se escondem animais temíveis e sedentos de

alimentos, tipo o Jaú, a Sucuri, dentre outros. lxi

Esposo de titia Adélia, irmã de Feliciana, que muito me ensinou e

me sensibilizou pelas maravilhas e riqueza do nosso Pantanal, pois ele

era apaixonado pelo mesmo, residia às margens do rio Sepotuba, outro

afluente do majestoso rio Paraguai. E quando viajava naquela clarida-

de condizente com o silêncio, que só o bater dos remos, ele na popa da

canoa e eu na proa, e a canoa cheia de mantimentos no equilíbrio de

uma polegada na sua borda para a entrada da água trazendo alimentos

diversos para serem comercializados na cidade, e sob a orquestra das

aves noturnas: marreca, quero-quero, coruja e outras, colaboravam

com a nossa feliz viagem, que no amanhecer éramos surpreendidos

pelos escandalosos pássaros cantores do amanhecer como o aracuã e a

anhuma, que saudades! lxii

Todas as informações verbais descritas foram fornecidas por Felici-

ana da Cruz Silva ou Fili. lxiii

“Negrinho D´Agua”. Um menino peixe encantado que é muito

sorridente e que costuma seduzir e encantar as crianças que se banham

e as levam para o fundo do rio e para nunca mais voltar. lxiv

Cephaelis ipecacuanha - chamada popularmente de poaia ou ipeca,

é uma erva que cresce na sombra de matas úmidas. Sua raiz é utilizada

para fazer chás e remédios. Já foi abundante no Estado brasileiro

do Mato Grosso, pincipalmente no rio Paraguai e seus afluentes, no

Pantanal matogrossense.

lxv MENDES, Natalino Ferreira. História da administração municipal.

Cuiabá-MT: IHMT, Academia Mato-grossense de Letras, 1973. lxvi

Possuidora de vastíssimos conhecimentos das ervas medicinais do

pantanal. lxvii

Tipo de fogão feito de pedras ou de cupinzeiro. Muito utilizado

pelos indígenas e ribeirinhos pantaneiros. lxviii

Vasilhame de barro para colocar água para conservar fresca para

beber, de porte pequeno, aproximadamente 2 a 3 litros. lxix

Vasilhame de barro para colocar água para conservar fresca para

beber, de porte grande, aproximadamente de 10 a 30 litros. lxx

Tipo de armadilha para pegar passarinhos na roça. lxxi

Tipo de tapete para dormir.

http://pt.wikipedia.org/wiki/Mato_Grosso

187

lxxii

Tipo de peneira grande para abanar arroz socado em pilão. lxxiii

Tipo de banheira para lavar alimentos e preparação dos mesmos. lxxiv

Utensilio da cozinha africana, feito de tronco de madeira para

socar arroz, milho, paçoca, dentre outros, muito utilizado na culinária

pantaneira. lxxv

Tipo de Estilingue para caçar passarinhos pelas crianças, onde,

utilizava-se pelotes de barros. lxxvi

Tipo de Arpão com ponta de osso ou ferro para caçar a temida

onça pintada. lxxvii

Tipo de embarcação, como a canoa, com capacidade para trans-

portar alimentos e pessoas, em grande quantidade. lxxviii

Tipo de engenho que era moída a cana para fazer o açúcar, a

rapadura, o melado ou melaço. lxxix

Personagens importantes conhecedoras de rezas antigas que con-

seguiam curar inúmeras doenças existentes nas comunidades locais. lxxx

Meu bisavô Alexandre Rondon. lxxxi

Personagens tradicionais que acompanhavam nas gestações e

atendiam as mulheres em seus partos na realidade nua e crua local. lxxxii

Vó Joana da Silva parteira na região cuidava das próprias filhas,

ou seja, aparava os seus netos, como era falado na época. Cortava

umbigo, torrava as ervas para o curativo, purgante para limpeza do

intestino do bebe, tudo ela fazia, inclusive hoje os médicos não fazem,

porque não têm esse conhecimento. lxxxiii

Hérnia de testículo. lxxxiv

Que são doenças de resultado da gestação onde as mães fazem

excesso de peso quando estão gestantes. No caso seria a hérnia de

umbigo (Informação verbal). lxxxv

Nas mais diversas tradições indígenas ao redor do mundo, a Terra

é vista como um ser vivo que proporciona a existência aos povos da

floresta e a todas as demais criaturas; é a matriz, a origem a partir da

qual tudo nasce, a Mãe Primeira. (THAYS PRADO, Terra ou Mãe-

Terra...qual a diferença?, 2011). In

http://hernehunter.blogspot.com.br/2011_04_01_archive.html. lxxxvi

A Carta dos Povos Indígenas das Américas, Ásia, África, Austrá-

lia, Europa e Pacífico, Aldeia Kari-Oka, 1992. (Arts. 95 a 102): Art.

95. Sabedorias indígenas devem ser reconhecidas e apoiadas. Art. 96.

O conhecimento tradicional das plantas e ervas deve ser protegido e

transmitido às gerações futuras. Art. 97. As tradições não devem ser

separadas da Terra, dos territórios e das ciências. Art. 98. O conheci-


mento tradicional permitiu até agora a sobrevivência dos Povos Indí-

genas. art. 99. Quando houver usurpação e apropriação indevida das

medicinais tradicionais e dos conhecimentos indígenas, será conside-

rado crime contra os povos e a humanidade. Art. 100. A cultura mate-

rial está sendo usada pelas pessoas não indígenas para conseguir aces-

so às nossas terras e reservas, assim destruindo a nossa cultura tradici-

onal. Art. 101. A maioria da imprensa inconsequente, nesta conferên-

cia, somente estava interessada em fotos, que serão vendidas com

lucro. Este é outro caso de exploração indígena que não ajuda a causa

índia. Art. 102. Como criaturas e condutores de civilizações, que de-

ram e continuam a repartir conhecimento e valores com a humanidade,

nós requisitamos que os nossos direitos à propriedade intelectual e

cultural seja garantido e que o mecanismo de cada implantação seja

em favor do nosso povo. A esse respeito, deve incluir o direito sobre

recursos genéticos, banco de genes, biotecnologia e conhecimento de

programas da biodiversidade. lxxxvii

Como os Guató: constituem um grupo étnico diretamente filiado

ao grande tronco linguístico Macro-Jê, do qual fazem parte muitos

grupos que se estabeleceram na América Tropical (OLIVEIRA, 1998,

p.127). As primeiras menções aos Guató foram feitas nos comentários

de CABEZA DE VACA (1984), apud Oliveira (1996, p. 51), que

esteve em uma expedição no Pantanal em 1543. SCHIMIDT, em

1928, citado por (Oliveira 1996, p. 64), define o território dos Guató,

desde a localidade de Descalvado até abaixo da lagoa Gaíva, no Rio

Alegre e no Canal D. Pedro II, (na Ilha Ínsua). Define o território

Guató entre os paralelos de 16º 30’ a 18º 15’ de latitude sul e os para-

lelos de 57º 00’ a 58º 00’ de longitude oeste de Greenwich. Conhece-

dores de uma vasta cultura, como: construção de canoa, remo, arco,

flecha, bodoque, zagaia, cestaria, cerâmica, dentre outros. (VICTO-

RIANO, 2006). lxxxviii

“Recomendaciones generales”. Seminario Internacional sobre la

Biodiversidad, propiedad Intelectual y Derechos Indígenas, celebrado

en el Recinto Universitario de URACCAN en Siuna (región Autóno-

ma del Atlántico Norte de Nicaragua), del 20 al 24 de enero de 1999. lxxxix

“Recomendaciones generales”: Seminario Internacional sobre la

Biodiversidad, Propiedad Intelectual y derechos Indígenas, celebrado

en el Recinto Universitario de URACCAN en Siuna (Región Autó-

noma del Atlántico Norte de Nicaragua), del 20 al 24 de enero de

1999.

189

xc

“Recomendaciones generales”. xci

“Recomendaciones generales”. xcii

Internat ional Chamber of Commerce (ICC), 08/10/2001,

Ginebra, Suíza. Comisión sobre Propiedad Intelectual e Industrial. xciii

“Recomendaciones generales”. xciv

Zamudio, Teodora. El Convenio sobre la Diversidad Biológica en

América Latina, Etnobioprospección y propiedad industrial. Notas

desde una cosmovisión económico-jurídica. xcv

Zamudio, T., Los Conocimientos Tradicionales Asociados a los

Recursos Genéticos en el contexto del Régimen de Acceso y Partici-

pación en los Beneficios. En el libro: Biodiversidad, Biotecnologías y

Derecho. Un crisol para la sustentabilidad. Coordinado por Vitulia

Ivone. Ed. Aracne, Roma, Italia I.S.B.N. 978-88-548-3590-0, 2010, p.

386. xcvi

Conclusiones extraídas del Informe del Multistakeholder Dialogue

on Trade, Intellectual Property and Biological and Genetic Resources

in Latin America, Cusco, Peru, 22-24, 2001. Fuente:

www.ictsd.org/dialoqueweb/texts/report2.htm. xcvii

Considerando 12º. Del Preámbulo del Convenio sobre la Diversi-

dad Biológica. Firmado en Rio de Janeiro Brasil, el 5 de junio de

1992. xcviii

“se entenderá por “medicina tradicional” el conjunto de conoci-

mientos, habilidades y prácticas basadas en teorías, creencias y expe-

riencias indígenas de distintas culturas, que, pudiendo explicarse o no,

se utilizan para preservar la salud, y para la prevención, el diagnóstico,

el mejoramiento o el tratamiento de las enfermedades físicas y menta-

les. En algunos países, las expresiones medicina complementaria /

alternativa) no convencional se utilizan en forma indistinta con la de

medicina tradicional” WHO/EDM/TRM/2000. Reproducido en

WIPO/GRTKF/IC/3/9§18. xcix

“[...] la cultura tradicional y popular es el conjunto de creaciones

que emanan de una comunidad cultural fundada en la tradición, expre-

sadas por un grupo o por individuos y que reconocidamente responden

a las expectativas de la comunidad en cuanto expresión de su identi-

dad cultural y social; las normas y los valores se transmiten oralmente,

por imitación o de otras maneras. Sus formas comprenden, entre otras,

la lengua, la literatura, la música, la danza, los juegos, la mitología, los

ritos, las costumbres, la artesanía, la arquitectura y otras artes” Reco-


mendación de la UNESCO sobre la Salvaguardia de la Cultura Tradi-

cional y Popular, 1989. Reproducido en WIPO/GRTKF/IC/3/9 § 18. c “[...] el patrimonio de los pueblos indígenas incluye […] todo tipo de

trabajos literarios y artísticos, tales como danzas, canciones, ceremo-

nias, símbolos y diseños, narraciones y poesía y todas las formas de

documentación sobre los pueblos indígenas; todo tipo de conocimien-

tos científicos, agrícola, técnico, medicinal, relacionado con la diver-

sidad biológica y ecológico, incluyendo innovaciones basadas en

dichos conocimientos, cultivos, remedios, medicinas y el uso racional

de flora y fauna; restos humanos; propiedades culturales inmuebles,

tales como lugares sagrados, sitios de significación cultural, natural e

histórica y sitios funerarios” Daes Irene-Erica, Principios y Directrices

para la Protección del Patrimonio de los Pueblos Indígenas, Subcomi-

sión de Prevención de Discriminaciones y protección a las Minorías

E/CN.4/Sub.2/2000/26, §13. Reproducido en WIPO/GRTKF/IC/3/9

§18. ci Declaração das Nações Unidas sobre os direitos dos povos indíge-

nas, Art. 42: “As Nações Unidas, seus órgãos, incluindo o Foro per-

manente para as Questões Indígenas, e os organismos especializados,

em particular a nível local, assim como os Estados, promoverão o

respeito e a plena aplicação das disposições da presente Declaração e

garantirão pela eficácia da presente Declaração”. (ONU, 2007). cii

ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Bran-

cos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Mi-

nistério da Educação, Secretaria de Educação Continuada, Alfabetiza-

ção e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006. ciii

A UNESCO nasceu no dia 16 de novembro de 1945. Trabalha com

o objetivo de criar condições para um genuíno diálogo fundamentado

no respeito pelos valores compartilhados entre as civilizações, culturas

e pessoas. Este papel é primordial, particularmente em face do terro-

rismo, que constitui a negação dos princípios e valores da Carta das

Nações Unidas e um ataque contra a humanidade. O mundo requer

urgentemente visões globais de desenvolvimento sustentável com base

na observância dos direitos humanos, no respeito mútuo e na erradica-

ção da pobreza. Temas esses que estão no cerne da missão da UNES-

CO e em suas atividades. UNESCO:

http://unesdoc.unesco.org/images/0014/001473/147330por.pdf. civ

A transdisciplinariedade é uma nova abordagem científica e cultu-

ral, uma nova forma de ver e entender a natureza, a vida e a humani-

191

dade. Ela busca a unidade do conhecimento para encontrar um sentido

para a existência do Universo, da vida e da espécie humana. Se a Ci-

ência Moderna significou uma mudança radical no MODO DE PEN-

SAR dos homens medievais, a transdisciplinariedade, hoje, sugere a

superação da mentalidade fragmentária, incentivando conexões e

criando uma visão contextualizada do conhecimento, da vida e do

mundo. (Cfr. NICOLESCU, B. O manifesto da transdisciplinarieda-

de. São Paulo: Triom, 1999). cv



nistério da Educação, Secretaria de Educação ontinuada, Alfabetiza-

ção e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006. cvi




ção e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006. cvii




ção e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006. cviii

Food and Agriculture Organization of the United Nations. cix

A UNCTAD é o órgão do sistema das Nações Unidas que busca

discutir e promover o desenvolvimento econômico por meio do in-

cremento ao comércio mundial. Trata-se de um foro intergovernamen-

tal estabelecido em 1964, com o objetivo de dar auxílio técnico aos

países em desenvolvimento para integrarem-se ao sistema de comércio

internacional. cx

Com a sigla em português ACNUR e UNHCR em inglês, é um

órgão das Nações Unidas. Criado pela Resolução n.º 428 da Assem-

bleia das Nações Unidas, em 14 de dezembro de 1950, tem como

missão dar apoio e proteção a refugiados de todo o mundo. Sua sede é

em Genebra, Suíça. cxi

Autodeterminação: quer dizer, podem escolher livremente como se

organizar e buscar desenvolvimento econômico, social e cultural. Os

indígenas tem o direito de manter e fortalecer suas próprias institui-

ções políticas, jurídicas, econômicas, sociais e culturais, conservando

ainda o direito de participar plenamente, se assim o decidirem, nas

áreas política, econômica, social e cultural do ESTADO.


cxii

Algunas fuentes indican que son 19 grupos y otras 32, teniendo

presente el origen común de algunas etnias. El censo realizado entre

los años 2004-2005 establece según los datos del INDEC la cantidad

de 32 etnias, pero muchas de ellas pertenecen al lingüístico. (MO-

REIRA, 2009). cxiii

Explica Bartolomé, Miguel: “Las configuraciones étnicas son el

resultado contemporáneo del proceso histórico y cultural seguido por

las colectividades étnicas en América Latina, cuyo rostro actual mu-

chas veces no recuerda a su fisionomía prehispánica, aunque ello no

les quita legitimidad ya que nunca existió una configuración prístina o

esencial, sino sucesivas configuraciones una de las cuales es la que se

manifiesta en el presente” (Cfr. Procesos Interculturales. Antropología

política del pluralismo cultural en América Latina. México, Siglo

XXI, editores, 2006, p. 105). cxiv

Cfr. Vázquez, Héctor: Procesos identitarios y exclusión sociocultu-

ral. La cuestión indígena en la Argentina. Buenos Aires, Editorial

Biblos, 2000, p. 125. cxv

Cfr. Informe Alternativo sobre el estado de cumplimiento del Con-

venio 169 de la OIT em Argentina. ENDEPA-MIEDH, Julio de 2003. cxvi

Ver Sarasola, Carlos Martínez: Los hijos de la tierra. Historia de

los indígenas argentinos. Buenos Aires, Emecé, 1998, p. 210. cxvii

Cfr. Carrasco, Morita: Los derechos de los pueblos indígenas en

Argentina. Buenos Aires, Vinciguerra, Testimonios, 2000, p. 7. cxviii




ção e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006. cxix




ção e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006. cxx




ção e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006. cxxi




ção e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006.

193

cxxii

O bispo emérito de São Félix do Araguaia-MT, Dom Pedro Casal-

dáliga, com saúde um pouco fragilizada, mas totalmente lúcido e atua-

lizado, fala com exclusividade sobre a situação de abandono da região

do Araguaia, da falta de compromisso das lideranças políticas do

Estado, diz que há mais genocídio que assistência aos povos indígenas

e que a Hidrovia Araguaia/Tocantins representa um desastre e não

uma solução. Conhecido mundialmente por suas severas críticas a má

gestão pública, Dom Pedro Casaldáliga já está praticamente recupera-

do da intervenção cirúrgica que sofreu no final do ano passado e re-

pousa na Prelazia de São Félix do Araguaia, onde vive há muitos anos.

Fonte: www.paginadoe.com.br/, 08/02/2001. cxxiii

Fundação Nacional da Saúde. cxxiv




ção e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006. cxxv

Lei n. 7.788, de 23/04/1998.: o art. 9º., 3, estabelece que um dos

princípios de aplicação da Lei é o respeito à diversidade cultural, de-

terminando que as diferentes práticas culturais e conhecimentos asso-

ciados à diversidade biológica devem ser respeitados e incentivados,

na forma da legislação nacional e internacional, particularmente no

caso das comunidades camponesas, indígenas e outros grupos cultu-

rais. Um dos objetivos da Lei, conforme definido pelo artigo 10, 6, é

reconhecer e recompensar os conhecimentos, as práticas e as inova-

ções dos povos indígenas das comunidades locais para a conservação

e o uso ecologicamente sustentável dos elementos da biodiversidade.

Fonte: http://www.biodiversidadla.org/documentos/7788.html. cxxvi

Constituição da Bolívia, art. 1º.: Bolívia, livre, independente,

soberana, multiétnica e pluricultural, constituída em República unitá-

ria, adota para seu governo a forma democrática representativa, fun-

dada na unidade e na solidariedade de todos os bolivianos. Fonte:

http://www.georgetown.edu/pdba/constitutions/bolivia/bol95.html. cxxvii

Coordenação das Organizações Indígenas da Amazônia Brasileira

(COIAB) e integrante da direção nacional da Articulação dos Povos

Indígenas do Brasil (APIB). cxxviii

A GAZETA – 3C, Cuiabá-MT, 19 de março de 2012. Disponível

em: www.gazetadigital.com.br. cxxix

Jurisdição: Comum, Plural, Coletiva, Própria, Sui Generis, etc.


cxxx

Universidad del Museo Social Argentino. Fundada en 1956. Auto-

rización Definitiva Decreto PEN N. 5799/61. Sede Central: Av. Co-

rrientes, 1723 (C1042AAD) Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Tel.

(54-11) 5530.7600 – Fax (54-11) 5530.7614. E-mail: infor-

[email protected] – site: www.umsa.edu.ar. cxxxi

Projeto de Tese Protocolado em: 31/08/2011 sob n. 15457 e Re-

gistrado em: 31/08/2011 sob o n. 13917 Pasta B-32. Registro de Títu-

los e Documentos – O.S. 22815. No 2º. Serviço Notarial e Registral de

Cáceres / MT.

cxxxii A Organização dos Estados Americanos é o mais antigo orga-

nismo regional do mundo. A sua origem remonta à Primeira Confe-

rência Internacional Americana, realizada em Washington, D.C., de

outubro de 1889 a abril de 1890. Esta reunião resultou na criação da

União Internacional das Repúblicas Americanas, e começou a se tecer

uma rede de disposições e instituições, dando início ao que ficará

conhecido como “Sistema Interamericano”, o mais antigo sistema

institucional internacional. A OEA foi fundada em 1948 com a assina-

tura, em Bogotá, Colômbia, da Carta da OEA que entrou em vigor em

dezembro de 1951. Posteriormente, a Carta foi emendada pe-

lo Protocolo de Buenos Aires, assinado em 1967 e que entrou em

vigor em fevereiro de 1970; pelo Protocolo de Cartagena das Índias,

assinado em 1985 e que entrou em vigor em 1988; pelo Protocolo de

Manágua, assinado em 1993 e que entrou em vigor em janeiro de

1996; e pelo Protocolo de Washington, assinado em 1992 e que entrou

em vigor em setembro de 1997. A Organização foi criada para alcan-

çar nos Estados membros, como estipula o Artigo 1º da Carta, “uma

ordem de paz e de justiça, para promover sua solidariedade, intensifi-

car sua colaboração e defender sua soberania, sua integridade territori-

al e sua independência”. Hoje, a OEA congrega os 35 Estados inde-

pendentes das Américas e constitui o principal fórum governamental

político, jurídico e social do Hemisfério. Além disso, a Organização

concedeu o estatuto de observador permanente a 67 Estados e à União

Europeia (EU). Para atingir seus objetivos mais importantes, a OEA

baseia-se em seus principais pilares que são a democracia, os direitos

humanos, a segurança e o desenvolvimento. In site:

http://www.oas.org/pt/sobre/quem_somos.asp - © Copyright 2012

OEA - (acessado em 09/04/2012, às 21h).

http://www.oas.org/juridico/portuguese/carta.htm

http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-31.html

http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/a-50.html

http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-58.html



http://www.oas.org/pt/estados_membros/default.asp

http://www.oas.org/pt/estados_membros/default.asp

http://www.oas.org/en/ser/dia/perm_observers/countries.asp

http://europa.eu/index_pt.htm

http://europa.eu/index_pt.htm

Etnoderecho: Protección de la Propiedad Intelectual de...

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