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DOCTORADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES TESIS...
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DOCTORADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES TESIS DOCTORAL EL SISTEMA CARCELARIO COMO REPRODUCCIÓN DE LA ESCLAVITUD: Doctoranda: ROSÂNGELA MACHADO GONÇALVES Director: Prof. Dr. Ricardo Borinsky BUENOS AIRES – ARGENTINA 2014
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DOCTORADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
TESIS DOCTORAL
EL SISTEMA CARCELARIO COMO REPRODUCCIÓN DE LA ESCLAVITUD:
Doctoranda: ROSÂNGELA MACHADO GONÇALVES
Director: Prof. Dr. Ricardo Borinsky
BUENOS AIRES – ARGENTINA 2014
14
La responsabilidad por los hechos, ideas o doctrinas expuestas en esta tesis corresponde exclusivamente a su autora.
…………………………...……….. Rosângela Machado Gonçalves
15
Dedico este trabajo a todas las personas que de alguma forma
sumaron para la construcción del todo.
16
AGRADECIMENTOS
Son tantos y tan especiales que el orden que aquí se presenta no es, ni podría ser
jerarquizado, de todos modos me siento inmensamente agradecida por el cariño, por
el apoyo, por el incentivo, por las lecturas, por los cuidados y por las sugerencias
provenientes de amigos/as, por colegas y familiares.
A mis queridos hijos, Emilly ya Gayo, y a mi esposo Sinvaldo por haber apoyado la
ausencia, por su cuidado constante y por la presencia especial en mi vida, además de
la admiración mostrada por mi trabajo.
A mi asesor Prof. Dr. Ricardo Borinsky, que mantuvo un diálogo esclarecedor y
relevante en toda la itinerancia de la investigación.
A mis amigas Dra. Raquel Esquivel y Vera Andrade, quienes fueron amorosa y
sinceramente verdaderas incentivadoras, ayudando y creyendo en este trabajo.
A UMSA, en la persona de la Dra. Teodora Zamudio por el apoyo y amabilidad que
siempre ha demostrado.
17
Sobre sí mismo, sobre su cuerpo y sobre su mente,
el individuo es soberano...
(John Stuart Mill - Inglaterra,1806)
18
ABSTRACT
This study aims to demonstrate the perspective historical , legal and neoliberal , the actual situation of the Brazilian penitentiary system and the crisis of paradigms promoted by the modern way of being . We seek to focus on our investigations , the relationship between social economic world marked changes , policies , and especially after the intensification of the phenomenon of globalization and the rise of the national prison population , therefore , generates more expenses to the state. Discuss the lack of state resources to maintain and improve the prison system with the minimum necessary and conclude defending the hypothesis that , with the worsening economic and social crisis the Brazilian state manager will have no condition of maintaining its prison population unless massive investment in education policy through Educational and Professional Programs and projects that promote social inclusion and the court sentenced socially occurs. It is a partial analysis of public shares of the Bahia region , which, through fieldwork , documentary studies , is a look at the historical relationships that are established between the actions of the government and its interaction with social agents within the society. Thus , political power is the main focus considering its nature and characteristics as peculiarities of the Brazilian universe in the 1990s , driven by capitalism , neoliberalism and globalization .
Keywords: Prison system. Public Policy. Capitalism. Political power. Educational Projects. Social agents. African descent. Globalization.
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RESUMO
O presente estudo objetiva demonstrar, sob a ótica histórica, jurídica e neoliberal, a real situação do sistema penitenciário brasileiro frente à crise dos paradigmas fomentada pelo jeito moderno de ser. Procuramos privilegiar, em nossas investigações, as relações entre as mudanças sociais, políticas e econômicas mundiais acentuadas, sobretudo, após a intensificação do fenômeno da globalização e o aumento da população carcerária nacional que, consequentemente, gera mais gastos ao Estado. Discutimos a ausência de recursos estatais para manter e melhorar o sistema penitenciário com o mínimo necessário, apresentamos o cárcere como povoado majoritariamente por afrodescendentes e concluímos defendendo a hipótese de que, com o agravamento da crise econômica e social o Estado gestor brasileiro não terá nenhuma condição de manter sua população carcerária a não ser que ocorra um investimento maciço em Políticas Educacionais, através de Programas e Projetos Educacionais e Profissionais que promovam a inserção social dos sentenciados judicial e socialmente. É uma análise parcial das ações públicas da Região da Bahia, que, através de pesquisa de campo, de estudos documentais, apresentamos um olhar sobre as relações históricas que são estabelecidas entre as ações do poder público e sua articulação com os agentes sociais no seio da sociedade. Desta forma, o poder político é o enfoque principal considerando sua natureza e suas peculiaridades enquanto características do universo da América Latina especialmente brasileiro na década de 1990, impulsionado pelo capitalismo, neoliberalismo e globalização.
Palavras-chave: Sistema carcerário. Políticas Públicas. Capitalismo. Poder político. Projetos Educacionais. Agentes Sociais. Afrodescendentes. Globalização.
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RESUMEN
El presente estudio tiene por objetivo demostrar bajo la perspectiva histórica, jurídica y neoliberal, la situación real del sistema penitenciario brasileño frente a la crisis de los paradigmas promovida por la forma moderna de ser. Buscamos privilegiar en nuestras investigaciones las relaciones entre los cambios sociales, políticos y económicos mundiales sobre todo después de la intensificación del fenómeno de globalización y del aumento de la población carcelaria brasileña que ha generado más gastos para el Estado. Discutimos la falta de recursos del Estado para mantener y mejorar el sistema penitenciario, con el mínimo necesario, presentamos al encarcelamiento como poblado en gran parte por descendientes de africanos y concluimos defendiendo la hipótesis de que , con la crisis económica y social el Estado Administrador Brasileño no estará en condiciones para mantener a su población carcelaria menos de que provea a una inversión masiva en Políticas educativas a través de Programas Educativos y Profesionales que promuevan la integración social de los condenados judicial y socialmente. Se trata de un análisis parcial de las acciones públicas de la Región de Bahía que a través de investigación de campo, de estudios documentales, se presenta una mirada sobre las relaciones históricas que se establecen entre las acciones del poder público y de su interacción con los agentes sociales en el seno de la sociedad. Por lo tanto, el poder político es el principal objetivo teniendo en cuenta su naturaleza y características del universo de América Latina, especialmente en Brasil en la década de 1990, impulsado por el capitalismo, por el neoliberalismo y por la globalización.
Palabras-clave: Sistema carcelario. Políticas Públicas. Capitalismo. Poder político. Proyectos Educacionales. Agentes Sociales. Afrodescendientes. Globalización.
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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AD Análise do Discurso
DIREC Diretoria Regional de Ensino
EMITec Ensino Medio a distancia com intermediação tecnológica
LEP Lei de Execurções Penais
SSPBA Secretaria de Segurança Pública do Estado da Bahia
IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
ONG Organização não-governamental
SEAP Secretaria de Assistencia ao Presidiário
STF Supremo Tribunal Federal
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SUMÁRIO
INTRODUCCIÓN ..................................................................................................................................................... 23
CAPITULO I. LA CIVILIZACIÓN HUMANA. LA NORMA Y EL MEDIO SOCIAL ............................................................ 28 1.1- LOS DERECHOS HUMANOS ............................................................................................................................... 28 1.2 - EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS DERECHOS HUMANOS ............................................................................................ 31 1.3 - DIFERENCIA ENTRE DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES ................................................................... 51 1.4 - PRINCIPIOS SOCIO/JURÍDICOS ........................................................................................................................... 53
1.4.1 - Principios éticos del bioderecho ........................................................................................................ 55 1.4.2 - Principio de autonomía ..................................................................................................................... 55 1.4.3 - Principio de beneficencia .................................................................................................................. 57 1.4.4 - Principio de sacralidad de la vida y de dignidad de la persona humana .......................................... 58 1.4.5 - Principio de preservación de la especie humana .............................................................................. 61 1.4.6 - Principio de justicia ........................................................................................................................... 62 1.4.7 - Principio de ubicuidad ....................................................................................................................... 63 1.4.8 - Principio de cooperación entre los pueblos ....................................................................................... 64 1.4.9 - Principios de prevención y de precaución ......................................................................................... 65
CAPÍTULO II - SISTEMA PENITENCIARIO: ¿UTOPÍA? .............................................................................................. 71 2.1- ESTUDIO DEL CASO: BREVE ANÁLISIS HISTÓRICO DE LOS ESTABLECIMIENTOS CRIMINALES DE LA CIUDAD DE SALVADOR-BA ... 71 2.2 - ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS EN BRASIL.................................................................................................... 79 2.3 - AUTORIDADES RESPONSABLES .......................................................................................................................... 82 2.4 - EL PAPEL DE LOS JUECES .................................................................................................................................. 83 2.5 - FOLLETOS EDUCATIVOS COMO FORMA DE GARANTIZAR DERECHOS INHERENTES A LAS PERSONAS SOMETIDAS A RÉGIMEN
CARCELARIO. ......................................................................................................................................................... 84 2.6 - DEMONSTRATIVO DE LA CARTILHA ELABORARA PELA DEFESORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PIAUÍ: PRONASCI .................. 85 2.7 - ¿POR UNA POLÍTICA CRIMINAL QUE PREVENGA EL CRIMEN? .................................................................................... 89
CAPÍTULO III - POLÍTICAS EDUCACIONALES Y DESARROLLO .................................................................................. 98 ¿CUÁLES FUERON LAS POLÍTICAS EDUCACIONALES TRAZADAS EN LOS ÚLTIMOS AÑOS, A QUIENES TENÍA EN MIRAS ALCANZAR? ..... 98 3.1 - ¿GOBIERNOS Y EDUCACIÓN, UN VERDADERO INTERÉS? ........................................................................................ 104 3.2 - PENSAMIENTO PEDAGÓGICO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LO SOCIAL ....................................................................... 105
CAPITULO IV – LA TECNOLOGÍA Y EL MEDIO SOCIAL. BIOÉTICA ......................................................................... 109 ¿A QUIEN SIRVE EL PROGRESO CIENTÍFICO? ............................................................................................................... 109 4.1 – ENTENDIENDO A LA BIOÉTICA. ¿EL FUTURO DE LA HUMANIDAD ESTÁ ESCRITO EN EL ADN HUMANO? .......................... 112 4.2 - NUEVOS CAMPOS DEL DERECHO: EL ENCARCELADO. ............................................................................................ 117 4.3 - LA TEMÁTICA A LA LUZ DEL SISTEMA JURÍDICO BRASILEÑO, EL BIODERECHO .............................................................. 118 4.4 - LA LEGISLACIÓN ORDINARIA ............................................................................................................................ 121 4.5 - EL DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA ................................................................................................ 122 4.6 - PRINCIPIO DE LA VIDA HUMANA DIGNA ............................................................................................................. 129 4.7 - EL BIODERECHO Y EL DERECHO PENAL ............................................................................................................... 131 4.8 - LA BIOÉTICA Y LOS NUEVOS RUMBOS DEL DERECHO PENAL/HOMBRE, LA CIENCIA Y LA BIOÉTICA .................................... 132 4.9 - EXPERIMENTOS CON PRESIDIARIOS .................................................................................................................. 136
4.9.1 - Experimento de la Prisión de STANFORD ........................................................................................ 136 4.9.2 - Experimentos humanos nazistas ..................................................................................................... 143
4.10 - IDENTIFICACIÓN PENAL. EL USO DEL ADN COMO MEDIO .................................................................................... 144 4.11 – ¿LA BIOÉTICA PUEDE MEJORAR EL COMPORTAMIENTO HUMANO? ....................................................................... 150
CAPÍTULO V – SOBRE LA PROPUESTA .................................................................................................................. 159 5.1 - UNA PROPUESTA PARA MODIFICAR LA CONDICIÓN ACTUAL DE LOS ENCARCELADOS, BUSCANDO EN EL FUTURO UNA
RESOLUCIÓN DEL DILEMA CARCELARIO. ..................................................................................................................... 159 5.2 - UNA PROPUESTA BASADA EN NÚMEROS ............................................................................................................ 161
CONSIDERACIONES FINALES ................................................................................................................................ 165
BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................................................................... 170
APÉNDICE ............................................................................................................................................................ 174
23
INTRODUCCIÓN
Incluso antes de exponer la motivación de este trabajo, nos referimos al
conocimiento clásico de Aristóteles (384 a.C), en la siguiente premisa, "el legislador
que no da prioridad a la educación provoca daños importantes a la Constitución. 1”.
Afirmación que perdura históricamente cuyo lapso temporal es de aproximadamente
2.400 años, sin embargo, existe una clara percepción en defensa de la educación
como base para cualquier proceso metamofósico ya que, epitemológicamente há
venido há venidosiendo postulado por ella como la única posibilidad para superar
toda y cualquier diferencia, para equilibrar el medio social y en consecuencia
implementar el verdadero progreso de una Nación, como ya afirmaba Augusto
Comte (1882), y por lo tanto desanimar todo tipo de discriminación.
La discriminación social, tan latente en suelo brasileño, según investigaciones
recientes de la UNESCO, es resultado de la fragmentación de la clase, ya que
estaría relacionada con una infinidad de acontecimientos, en este caso concreto, se
há ajustado a la investigación para las variables, más el género y la etnia que
finalmente, a pesar de que el resultado es incierto, se trata de presentar un estudio
concreto sobre el tema.
A partir de esta premisa es que se optó por no llevar a cabo sólo un estudio
de las prisiones en esta tesis, se suplantó el mero diagnóstico, ya que la simple
adición del adjetivo "crítico", no hubiera transformado em nada el significado de
esclavitud o de prisión institucionalizada.
1 Aristóteles. Política (tradução: Pedro Constantin Tolens). Martin Claret. São Paulo, 2006. p.267.
24
En este sentido, el sistema penitenciario, desde su implementación, siempre
ha tenido el objetivo de retirar la libertad, lo que lleva y promueve a las personas que
se encuentran sometidas a la dirección hacia el camino de la autodestrucción.
Se tratará de averiguar si el sistema penitenciario funciona como un depósito
de los refugiados, cuya historia de vida es, en muchos puntos, común habiendo sido
marginados por todos aquellos a quienes se refería he aquí que son el resultado de
ambientes violentos, de paternidad y/o maternidad ignoradas y el desplazamiento en
el llamado mundo capitalista. Y si las cárceles fueran la figura de esconder la
suciedad debajo de la alfombra de la sociedad burguesa, funcionando como
verdadero contenedor de basura social; en consecuencia, si la lógica actual la de
esconder y racionalizar el crimen. A partir de ahí, se discutió la siguiente reflexión
sociológica: ¿cómo há venido respondiendo el Estado respondiendo a este proceso
de criminalización? ¿ cuáles políticas públicas han sido puestas en práctica con el fin
de responder a este caos social promovido por la "fiesta de los castigos"?
(FOUCAULT, 1984).
Al reportar en cuanto a la pena atribuida a un delincuente, Tobias Barreto dice
que ella sólo es la venganza del Estado, cuando éste por sus medios no consigue
armonizar el entorno social, entonces, tiene que imponerse para demostrar su fuerza .
El sesgo principiológico establece claramente elegido claramente, que el Sistema
Penitenciario tendría la obligación constitucional de resociabilizar a todos los
condenados, garantizándoles una vida digna durante el cumplimiento de su condena,
además de prepararlos para volver a la vida en sociedad, transformándolos en
productivos, en aptos para que no reincidan en prácticas delictivas. Sin embargo, se
podría anticipar que ésto no ocurre, habiéndose verificado la creciente reincidencia, es
25
decir, aquellos que cumplen sus condenas en condiciones inhumanas vuelven a
practicar delitos.
Esta cantidad exorbitante de personas que están en las cárceles brasileñas
sería sólo una pequeña muestra de un proceso histórico de exclusión social en
América Latina. Basta con mirar las tripas de cualquier centro penitenciario y ver las
células que tienen el color, el origen étnico, familiar, social y de la historia común de
educación.
De hecho, los prisioneros se encuentran en su mayoría en la ociosidad
completa, teniendo en cuenta que el trabajo tal como remisión de la pena está mal
distribuido, aunque se encuentre positivado em los ordenamientos jurídicos.
Así, es común observar disturbios, peleas, uso indiscriminado de tóxicos y,
especialmente, numerosos intentos de fuga. Esta ociosidad, contribuye a la
consolidación de las cárceles como verdaderas bombas a punto de explotar ya que
condiciona a los convictos, muchas veces, a reincidir em actividades delictivas aún
em tiempos de cumplimiento de la pena por la cual fue condenado.
El objetivo también es analizar las condiciones de vida en la prisión y las
futuras consecuencias de esta condición. Esta realidad, unida a la sobrepoblación de
las prisiones son cruciales para el resultado socio/jurídico para la incógnita de la
resociabilización carcelaria.
En el caso de Brasil, las Leyes de Ejecución Penal preveen para los
condenados un espacio mínimo para cada preso, teniendo en cuenta que este
espacio individual sería suficiente para aislarlo de cualquier enfermedad que pueda
ser transmitida por otra persona, además de asegurar su integridad física. Y, el
incumplimiento de estos parámetros conduce a la imposibilidad, en algunos casos,
26
de cumplimentar el derecho a la visita íntima, lo que termina reduciendo la
sexualidad de las personas y, a menudo fomenta la violencia sexual entre los
reclusos que tienen plena libertad de acción en contra de la víctima, siendo a
menudo el más joven, dentro de un espacio mínimo y sin ninguna posibilidad real de
defensa. La prisión debería ser un proceso de resocialización, que reconduzca al
detenido a la convivencia social como un ser recuperado por el poder punitivo. Com
ello, el efecto esperado de (re)inserción y de (re)integración social del ser humano
está condenado al fracaso y es el cuestionamiento que orientó la investigación que
sigue al pie.
La investigación se propone responder entre muchos cuestionamientos, “cuál
sería la posibilidad del magistrado para sopesar los intereses en juego, cuando se
quiera utilizar el instrumento de la ejecución penal, teniendo en cuenta la eficacia de
la ejecución y el interés del acreedor judicial, así como la necesidad de garantizar la
integridad del ser humano en una sociedad que ya ha penado al acusado a cadena
perpetua con la divulgación fantasiosa demostrada por el poder apelativo de los
medios de comunicación alienantes sensacionalistas que sobrevive a expensas de
la distribución de los principios y garantías fundamentales, donde se afirma que
todos tendrían derecho a un debido proceso legal y que no habría ninguna condena
si la decisión no transita por un tribunal. Acerca de esto, recorremos las
explicaciones de Zaffaroni, tal como se describe a continuación: "La criminología
mediática crea realidad de un mundo de personas decentes frente a una masa de
delincuentes, identificado por los estereotipos que dan forma a uno separado del
resto de la sociedad, por ser un conjunto de diferentes y malos. Los ellos de la
criminología mediática molestan, dificultan el dormir con las puertas y ventanas
abiertas, perturba los días de fiesta, amenazan a los niños, surgen por todas partes
27
y, deben ser separados de la sociedad, para dejarnos vivir tranquilos, sin temor, sin
miedos para resolver todos nuestros problemas. Para ello, es necesario que la
policía nos proteja de sus asechanzas del mal sin ningún obstáculo o límite, porque
estamos limpios, puros y sin mancha ”2.
De esta manera, se busca responder hasta el final de esta investigación a
preguntas propuestas sobre el proyecto de investigación, certifcando las hipótesis
relevadas, concluyendo con un análisis basado en el relevamiento de todos los
medios de comunicación, y, finalmente, presentar una propuesta diferenciadora.
2 Eugenio Raúl Zaffaroni. A Palavra dos mortos: Conferências de Criminologia Cautelar. Saraiva. São
Paulo, 2012. p. 307. Es traducción libre de: “A criminologia midiática cria a realidade de um mundo de pessoas decentes frente a uma massa de criminosos, identificada através de estereótipos que configuram um eles separado do resto da sociedade, por ser um conjunto de diferentes e maus. O eles da criminologia midiática incomodam, impedem de dormir com as portas e janelas abertas, perturbam as férias, ameaçam as crianças, sujam por todos os lados e por isso devem ser separados da sociedade, para deixar-nos viver tranquilos, sem medos, para resolver todos os nossos problemas. Para tanto, é necessário que a polícia nos proteja de suas ciladas perversas, sem qualquer obstáculo nem limite, porque nós somos limpos, puros e imaculados
28
CAPITULO I. LA CIVILIZACIÓN HUMANA. LA NORMA Y EL MEDIO SOCIAL
1.1- Los Derechos Humanos
Por cuestiones meramente pedagógicas, hay una necesidad urgente de
"empezar por el principio", es decir, sin ser redundantes, sólo para relevar de modo
destacado el concepto de los Derechos Humanos. En varias lecturas que
oportunamente encontramos, son diferentes los conceptos explicados,
prevaleciendo la afirmación que tiene su origen en la filosofía, esta área del
conocimiento que nace en Grecia con los sofistas. "La existencia de la ciudad y la
conciencia de que se trata de un artefacto humano, incluso si exigida naturalmente,
por la sociabilidad, son tematizadas de tal modo que hasta hoy son contemporáneos
a su debate”3.
A partir de ahí, se abstrae el ser de los Derechos Humanos, el mismo que los
derechos naturales que serían otorgados por los Dioses, ya que estamos hablando
de una Grecia politeísta. Muchos filósofos dicen que no hay diferencias entre los
derechos humanos y los derechos naturales, entre los que destacamos a John
Locke, por la importancia del mismo frente a la construcción de nuevos paradigmas
tales como los que desvirtuaban temerariamente los postulados sociales de su
tiempo.
Es Locke quien va a influenciar los movimientos civiles em la búsqueda de
Derechos, como por ejemplo, la Revolución Inglesa, la Revolución Americana y las
primeras etapas de la Revolución Francesa, ofreciéndoles una justificación para la
revolución y la forma del nuevo gobierno (John Locke. Carta Acerca de la
Tolerancia.1996. p. 15.).
3 José de Lima Lopes. O direito na História. 2ª ed. Max Limonad. São Paulo, 2002.p.37.
29
Es em esta corriente jusnaturalista, que se clasifican las obras de lomesmck a
la que adherimos. Esta misma que sirvió de pilar para la producción textual que
conmemora el 60º aniversario de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, teniendo como base las premisas del artículo primero que expresa que
"todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Dotados de razón
y conciencia y que deben actuar en relación unos con otros en un espíritu de
hermandad”4.
Es el Supremo Tribunal Federal5 (STF), sobre todo en su sitio de Noticias, que
arriesgamos su preferencia sobre el tema, que adopta la definición de los derechos
humanos realizada por el jurista italiano y politólogo Norberto Bobbio en su
Diccionario de Política, Volumen I (A-K, 1995), publicado por la Editora UnB. In
Literis Aún se lucha por estos derechos, porque después de las grandes
transformaciones sociales no se llegó a uma situación que garantice definitivamente
como fue tan soñado por el optimismo de la Ilustración ", reflexiona el jurista,
advirtiendo que las amenazas no sólo vienen desde el Estado, como en el pasado,
sino también de la sociedad de masas y de la sociedad industrial". (Bobbio, 1995)
En esta cita de Bobbio se demuestra que en el ejercicio de construcción de la
democracia todavía no impera el derecho a tener derechos, el reconocimiento de los
derechos humanos tan natural como inherente a la condición humana, ya que el ser
humano es persona y el derecho garantizado es humano, entonces nada más simple
que entender tal como definimos los Derechos humanos que son los derechos que
tenemos, simplemente por ser humanos.
4 Declaração universal dos Direitos Humanos. Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de
dezembro de 1948. Artigo I Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade. Disponible en: http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm. Consultado el 21/04/2014. 5 http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp
30
Ante esto es que Bobbio afirma el ser del constitucionalismo como hijo de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), ya que se trata de "uno de
los momentos centrales del desarrollo y de la conquista, que consagra las victorias
del ciudadano sobre el poder." Él también recuerda que los derechos humanos
pueden ser clasificados como civiles, políticos y sociales, destacando que, para ser
realmente garantizados, "deben existir en solidaridad." (Bobbio, 1995).
Queda latente que los derechos humanos constituyen un logro de la
civilización y que necesitan ser entendidos en el curso del desarrollo histórico y
social de la sociedad. Su afición por su realización se muestra tan natural como las
dificultades que encierra su implementación. Su esencia guarda la pretensión de
delinear un ideal común de carácter universal, capaz de contemplar los intereses de
todos los pueblos y naciones a partir de un sistema standard de valores.
Por lo tanto, reafirmamos que la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (1948), debe evocarse como un parámetro para apoyar las discusiones en
este área. Por lo tanto, se plantean cuestiones que corresponden a su propia
relevancia constitucional. Después de todo, ¿cuáles son esos derechos? ¿Cuáles
son sus fundamentos? ¿Cómo surgieron? ¿A dónde se dirigen?
Aunque sea consensual la existencia de los derechos humanos, responde a
estas preguntas - ante la realidad socio-cultural en la que estamos insertos- se
muestra una actividad repleta de complejidades, ya que el sentido común internalizar
conceptos que dificultan la pluralidad de conductas y la tolerancia a las nuevas
normas de conducta que se ejercen en las relaciones sociales. De este modo, el
desafío consiste en proponer una narrativa que procure conciliar la diversidad y
heterogeneidad, respetando los presupuestos de la ética y de la democracia,
dispuestos en armonía con la amplia y profunda libertad individual.
31
De este modo, el propósito de este capítulo consiste en ir más allá del mero
análisis conceptual de la noción de derechos humanos, escapando un examen
exhaustivo histórico- filosófico para encontrar su aplicación en el campo de la
"praxis" institucionalizada.
La presentación de las bases conceptuales e históricas de los Derechos
Humanos y de su inserción en el desarrollo, de la sociedad latina, especialmente la
brasileña, con el objetivo de despertar el interés em el debate y en la participación
en torno a la ciudadanía y al ejercicio pleno de los derechos.
De este modo, la esencia de los derechos humanos y las diversas posiciones
evaluativas de carácter histórico que afectan a su constitución son esencial para
una discusión que implica la formación en Derechos Humanos y em diversidad.
Discutir sobre derechos humanos siempre es un encuentro de momentos sociales
entre "el pasado, el presente y el futuro", ésto porque el diálogo es sobre la
perpetuación de la especie humana.
1.2 - Evolución histórica de los Derechos humanos
Para se examinar cada um dos períodos históricos de efetivação dos Direiros
humanos, recorreremos ao material didático pedagógico disponibilizado no curso de
capacitação em Direitos humanos oferecido pela Universidade Federal da Paraiba e
catalogado por Maria de Nazaré Tavares Zenaide (2008), ao qual fizemos parte
como aluna regular.
La ideología predominante en este aparato de pedagógico se ha descrito
anteriormente, es que el ser humano es un ser histórico, y por lo tanto la noción de
su desarrollo dinámico en el transcurso del tiempo, de este modo, es decir, en su
camino procesal, que va construyendo, re adaptando, excluyendo y transformando
32
su historia, consecuentemente el saber jurídico, éste es el fruto de esta constante
metamofosis social de respuesta a las necesidades individuales y colectivas
posteriores.
En este sentido, Norberto Bobbio6 corrobora con su magistral saber: “Os
direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou
seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizados por lutas em defesa de
novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de
uma vez e nem de uma vez por todas.” Traducción libre: "Los derechos humanos,
por mas fundamentales que sean, son derechos históricos, es decir, nacidos en
ciertas circunstancias, caracterizados por luchas en defensa de nuevas libertades
contra viejos poderes, y nacidos gradualmente, no todos a la vez, ni de una vez por
todas ".
José Joaquim Gomes Canotilho7 también comparte el entendimiento de
similar modo: “A colocação do problema – boa ou má deixa claramente intuir que o
filão do discurso subseqüente – destino da razão republicana em torno dos direitos
fundamentais – se localiza no terreno da história política, isto é, no locus
globalizante onde se procuram captar as idéias, as mentalidades, o imaginário, a
ideologia dominante a consciência coletiva, a ordem simbólica e a cultura política.”
Traducción libre: La colocación del problema - buenas o malas permite intuir que la
filiación al discurso posterior - destino de la razón republicana en torno a los
derechos fundamentales - se sitúa en los terrenos de la historia política, es decir, en
el lugar donde se globaliza, donde se procura captar ideas, mentalidades, lo
6 Norberto Bobbio. A Era dos Direitos. 1 ed. 12. tir. Campus. Rio de Janeiro, 1992. p. 5.
7 José Joaquim Gomes Canotilho. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra Editora. Coimbra,
2004. p. 9.
33
imaginario, la ideología dominante de la conciencia colectiva, el orden simbólico y la
cultura política."
Lo que surge de las citas presentadas más arriba es que todos los derechos
esenciales de la persona humana nacen de las luchas contra el poder, de las luchas
contra la opresión y de las luchas contra los excesos, de manera gradual, es decir,
“os direitos humanos, não nascem todos de uma vez, mas sim quando as condições
lhes são propícias, quando passa-se a reconhecer a sua necessidade para
assegurar a cada indivíduo e a sociedade um existência digna”. SIQUEIRA (Direitos
fundamentais: a evolução histórica dos direitos humanos, um longo caminho. In:
Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 61, fev 2009). Traducción libre: "los derechos
humanos no nacen todos de una vez, sino cuando las condiciones le son propicias ,
cuando se pasa a reconocer su necesidad para asegurar a cada individuo y a la
sociedad una existencia digna.
Para ello, partiremos de la división clásica del periodo de la historia, tal como:
antigüedad, modernidad y contemporaneidad, con el fin de facilitar el conocimiento
acerca de la evolución histórica de los derechos humanos.
Según Zenaide (Direitos Humanos: capacitação de Educadores, UFPB,
2009), si, en un sentido propio, en el que se conceptualiza como "derechos
humanos" se entiende todo derecho otorgado a los seres humanos como tales, cabe
señalar el reconocimiento de esos derechos en la Antigüedad "el cuerpo de leyes
más antiguas conocidas es la de Ur-Nammu (fundador de la tercera dinastía de Ur,
2111-2009 aC), del cual llegaron no sólo dos fragmentos de una tablilla de arcilla. En
1948, también se identificaron otras leyes en la misma región; son las leyes de
34
Eshunna”8, el Código de Hammurabi (Babilonia, siglo XVIII aC), em el pensamiento
de Amenófis IV (Egito. siglo XIV a.C), en la filosofía de Mêncio (China, siglo IV a.C),
en la República de Platón (Grecia, siglo IV a.C), en el Derecho Romano y en
numerosas civilizaciones y culturas ancestrales. Por una cuestión de entendimiento
es necesario citar:“Pré-história (autralopithecus, a cerca de 4.000.000 de anos até a
invenção da escrita, em torno de 4.000 a.c). Antiguidade (até o ano 476 da nossa
era, quando da queda do império romano do ocidente). Idade Média (até 1453 com a
tomada da Constantinopla pelos Turcos Otomanos). Idade Moderna (até 1789 com a
revolução francesa). Idade Contemporânea (dias atuais)”9. Traducción libre:
"Prehistoria (Australopithecus, cerca de 4.000,000 de años hasta la invención de la
escritura, en torno al 4000 a.C). Antigüedad (hasta el año 476 de nuestra era,
cuando la caída del Imperio Romano de Occidente). Edad Media (hasta el 1453 con
la toma de Constantinopla por los Turcos Otomanos). Edad Moderna (hasta 1789
con la Revolución Francesa). Edad Contemporánea (días actuales)."
La escritura surge entre el 4.000 al 3.500 a.C., y con ella las reglas escritas.
Corrobora con sus enseñanzas John Gilissen10, afirmando que, las leyes eran
representadas por otras maneras, muy a pesar, carecemos de comprobación
material. El derecho natural reinaba soberano y ésto se deduce: “O aparecimento da
escrita é, em consequência, dos primeiros textos jurídicos situa-se em épocas
diferentes para as diversas civilizações; assim, para os egípcios, a transição data de
cerca de 28 ou 27 séculos antes de nossa era; para os Romanos, cerca de VI ou V
antes de nossa era; para os Germanos, do século V da nossa era; para os povos da
8 Flávia Lages Castro. História do Direito geral e Brasil, 6ª ed. Lumem Juris. Rio de Janeiro, 2008. p.
11. 9 Ronaldo Leite Pedrosa. Direito e História, 6ª. ed. Lumem Juris. Rio de Janeiro, 2008. p. 5.
10 John Gilissen. Introdução Histórica ao Direito, 3 ed. (Trad. A.M. Hespanha e L. M. Macaista
Malheiros). Fundação Calouste Gulbenkian. Lisboa, 2001. p.32.
35
Austrália, da Amazônia, da Papuasia, da Africa Central, data do século XIV ou
mesmo do século XX. As origens do direito situam-se na época da pré-história, que
quer dizer que delas não se sabe quase nada.” Traducción libre: "La aparición de la
escritura, es por lo tanto, de los primeros textos jurídicos que se encuentran en
diferentes momentos para diferentes civilizaciones; por lo que, para los egipcios, la
transición data de unos 28 o 27 siglos antes de nuestra era; para los Romanos,
cerca del siglo VI o V antes de nuestra era; para los Alemanes, del siglo V de
nuestra era; para los pueblos de Australia, de Amazonas, de Papua, de África
Central, que data del siglo XIV o incluso del siglo XX. Los orígenes del derecho se
ubican en la época de la prehistoria, lo que quiere decir que de ellas no se sabe casi
nada ".
Y para regular la vida de las personas que compartían espacios territoriales,
es que surgen las normas, sin embargo, cabe señalar que no se conocía el
fenómeno de la limitación del poder del Estado. Las leyes que organizaban los
Estados no atribuían a las personas derechos individuales frente al poder del
Estado. Cuando Aristóteles definió "Constitución" tenía ante él este tipo de
concepción, es decir, un "Estado totalistarista pero capaz de regular las relaciones
interpesonales” 11
Por este motivo en las obras de Aristóteles se habla de Grecia como la cuna
de la civilización, gracias a estos importantes pensamientos políticos que hace la
escuela en Atenas. Sin embargo, llama la atención que nadie podía imaginar la
posibilidad de un estatuto de derechos exigibles al Estado mismo. La formación de la
Polis fue precedida por la formación de un territorio cultural, como ha señalado
François Polignae. Éste mantuvo los límites de la ciudad griega (DE POLIGNAC, F.
11
Aristóteles. Política (tradução: Pedro Constantin Tolens). Obra citada. p. 287.
36
1984) y trae la siguiente reflexión: “Sem garantia legal, os “direitos humanos”
padeciam de certa precariedade na estrutura política. O respeito a eles ficava na
dependência da virtude e da sabedoria dos governantes.Esta circunstância, porém,
não exclui a importante contribuição de culturas antigas na criação da idéia de
Direitos Humanos.” Traducción libre: "Sin garantía legal," los “derechos humanos"
sufrían de cierta inestabilidad en la estructura política. El respeto a ellos dependía de
la virtud y de la sabiduría de los gobernantes. Esta circunstancia, sin embargo, no
excluye la importante contribución de las culturas antiguas en la creación de la idea
de los Derechos Humanos ".
El Código de Hammurabi, “uno de los más antiguos y completos conjuntos de
leyes escritas ya encontrados." 12. Escrito deHamurabi o Hammurabi, y representa
un conjunto de leyes escritas, siendo uno de los ejemplos mejor conservados de
este tipo de texto procedente de Mesopotamia. Se cree que fue escrito por el rey
Hammurabi, aproximadamente en el año 1700 a.C. Fue encontrado por una
expedición francesa en 1901 en la antigua ciudad Mesopotámica correspondiente a
la ciudad de Susa, ahora región de Irak.
Es un monumento monolítico tallado en roca de diorita, en la que se disponen
46 columnas de escritura cuneiforme acádica, con 282 leyes en 3600 líneas. La
numeración va hasta 282, pero la cláusula 13 fue suprimida por las supersticiones
de la época. La pieza tiene 2,25 m de altura, 1,50 metros de circunferencia en la
parte superior y 1,90 en la base.
La sociedad estaba dividida em tres clases, que también pesaban em la
aplicación del código:
12
Emanuel Bouzon. O código de Hammurabi, 5ª ed. Vozes. Petrópolis, 1992. p. 16.
37
- Awilum: Hombres libres, proprietarios de tierras que no dependían del
palacio y del templo;
- uskênum: Camada intermediaria, funcionarios públicos que tenían
ciertas regalías em el uso de las tierras.
- Wardum: Esclavos, que podían ser comprados y vendidos hasta que
conseguieran comprar su libertad.
Puntos principales del código de Hamurabi:
- ley del talión (ojo por ojo, diente por diente);
- -falso testimonio;
- -robo y receptación;
- -estupro;
- -familia;
- -esclavos
- ayuda a fugitivos.
Ejemplo de una disposición contenida en el código: Art. 25 § 227 - "Si un
constructor edificó una casa para un Awilum, pero no reforzó su trabajo, y la casa
que construyó cayó y causó la muerte del dueño de la casa, este constructor será
muerto".
El objetivo de este código era homogeneizar el reino jurídicamente y
garantizar una cultura común. En su epílogo, Hamurabi afirma que elaboró el
conjunto de leyes "para que el fuerte no prejudicara al más débil, a fin de proteger a
las viudas y a los huérfanos" y "para resolver todas las disputas y sanar toda
ofensa".
38
Durante las diferentes invasiones de Babilonia, el código ha sido trasladado a
la ciudad de Susa (Irán moderno) hacia el año 1200 antes de Cristo. Fue en esta
ciudad en la que fue descubierto en diciembre de 1901 por la expedición
encabezada por Jacques de Morgan. El abad Jean-Vincent Scheil tradujo todo el
código después de regresar a París, donde puede ser admirado hoy en el Museo del
Louvre, en la Sala 3 del Departamento de Antigüedades Orientales.
Durante el imperio de Hammurabi, en el primer imperio babilónico, se
organizó uno de los sistemas más conocidos de leyes escritas de la Antigüedad: el
Código de Hammurabi. Otros códigos (Código de Ur-Nammu), habían surgido entre
los sumerios, que vivieron entre 4000 aC a 1900 a.C en Mesopotamia. Sin embargo,
el Código de Hammurabi fue el que ha llegado a nosotros más completo - los
sumerios vivían en pequeñas comunidades autónomas, lo que ha dificultado el
conocimiento de estos registros.
Hammurabi, o "Khammu-rabi" en Babilínico, fue el sexto rey de Sumeria
(región del actual Irak) alrededor del 1750 a.C. y también há sido él quien unió a los
semitas y sumerios fundando el imperio babilónico.
El Código de Hammurabi quedó inicialmente em el templo de Sippar (una de
las ciudades más antiguas de Mesopotamia), y varias copias fueron distribuidas por
el reino de Hammurabi. En la parte superior del monolito (monumento construido a
partir de un solo bloque de roca) se encuentra una representación de Hammurabi
frente al dios sumerio del sol Shamash.
El código trata de temas cotidianos y abarca cuestiones de orden civil, penal y
administrativo, como por ejemplo el derecho de la mujer de elegir otro marido si su
marido es hecho prisionero de guerra y no tuviera cómo sostener la casa, o de la
39
obligación del hombre de proporcionar manutención a los hijos aunque esté
separado de su esposa". (wikipedia, 2014).
Incluso siendo un Estado opresor, visiblemente se percibe su mano invisible
coordinando la vida de las personas, lo que se extrae de todo esto es que no
necesariamente se puede decir que la historia de los Derechos Humanos se inició
con la marca del poder del Estado por la ley. Tal airmación sería un error, por lo
tanto, decir que oscurece el legado de los pueblos que no conocían la técnica de
limitar el poder, sino que en gran medida favorecían a la persona humana en sus
costumbres e instituciones sociales.
Por lo tanto, la doctrina minoritaria, en la que se encuentra Bobbio (1.992-Era
del Derecho) la simple técnica de oponer los frenos no puede garantizar por sí a los
Derechos Humanos, la simple técnica para establecer en las constituciones y leyes
la limitación del poder, aunque es importante, no garantiza por sí los derechos a los
Derechos Humanos.
Es lo que se ha visto en el pasado, por ejemplo, durante el siglo XX en los
Estados Unidos, el movimiento a favor de los derechos humanos abogó por la
igualdad entre todas las personas, ya que se vivía un verdadero apartheid étnico. En
la sociedad americana en ese momento había una fuerte discriminación contra los
negros, que a menudo no gozan de plenos derechos fundamentales, entonces
surgió Martin Luther King Jr., negro norteamericano cuyo ideal de vida se basaba en
la defensa de los movimientos a favor de los derechos humanos (Tengo un sueño -
La autobiografía de Martin Luther king, 2011).
De hecho, reproducido en los días de hoy, la falta de respeto a los Derechos
Humanos en los países de estabilidad política y de tradición jurídica, los Derechos
40
Humanos se encuentran en diversas situaciones concretas,desgarrados y
vilipendiados.
Según Zenaide(2008), lo que hoy se percibe en esta pseudemocracia, son los
Derechos Humanos para Consumo Interno que sería: “ a idéia de Direitos Humanos
apenas para consumo interno. Observa-se nesses casos uma contradição
inexplicável: no âmbito interno, vigoram os Direitos Humanos, nas relações com os
países dependentes, vigoram os interesses econômicos e militares.Esses interesses
justificam a tolerância com as violações dos Direitos, no campo diplomático, ou o
próprio patrocínio das violações”. Traducción libre: "La idea de los Derechos
Humanos sólo para el consumo interno. Se observa en estos casos una
contradicción inexplicable: internamente, se aplican los Derechos Humanos en las
relaciones con los países dependientes, prevalecen los intereses económicos y los
intereses militares.Estos intereses justifican la tolerancia com las violaciones de los
Derechos en el campo diplomático, o en el próprio patrocinio de las violaciónes ".
Continúa el razonamiento, la noble investigadora:“Os mesmos interesses
econômicos e militares justificam também o patrocínio da guerra, sob a bandeira de
paz da ONU. Isto aconteceu, por exemplo, na Guerra do Golfo Pérsico, quando a
ONU, sob a pressão das grandes potências, esqueceu seu compromisso de
“proteger as gerações futuras contra o flagelo da guerra.Para que tais desvios não
continuem a acontecer, alguns juristas italianos (Salvatore Senese, Antonio Papisca,
Marco Mascia, Luigi Ferrajoli e outros) têm defendido que uma nova ordem mundial
se constitua, não sob o império dos interesses dominantes, mas tendo, ao contrário,
como sujeito da História a família humana presente e futura.” Traducción libre: Los
mismos intereses económicos y militares también justifican el patrocinio de la guerra
bajo la bandera de la paz de la ONU. Así ocurrió, por ejemplo, en la Guerra del Golfo
41
Pérsico, cuando la ONU, bajo la presión de las grandes potencias, olvidó su
compromiso de "proteger a las generaciones futuras del flagelo de la guerra.Para
que tales desviaciones no siguieran ocurriendo, algunos juristas italianos (Salvatore
Senese, Antonio Papisca, Marco Mascia, Luigi Ferrajoli y otros) han argumentado
que un nuevo orden mundial no se constituía por la regla de los intereses
dominantes, sino tieniendo, en cambio, como sujeto de la Historia de la familia
humana presente y futura. "
Zenaida (2008) también llama la atención sobre lo que ella denomina
Derechos Humanos para los Nacionales "Puros", que sería algo practicado dentro de
ciertas naciones poderosas: la plena vigencia de los Derechos Humanos, cuando se
trata de nacionales "puros”, la falta de respeto de los Derechos Humanos cuando
las personas involucradas son inmigrantes o clandestinos, minorías raciales y
nacionales. La idea de limitación del poder fue precedida por una larga gestación
histórica. No existe um solo modelo para la comprensión, formulación y protección
de los Derechos Humanos.
La limitación del poder del gobernante comenzó a germinar en el siglo XIII. La
esencia de los derechos a ser respetados por aquellos en el poder, tuvo uma larga
gestación en la Historia de la Humanidad.
La técnica de establecer frenos al poder en consonancia con la tradición
occidental, no es el único camino posible para la vigencia de los Derechos
Humanos.
Ni es la esencia de un régimen de Derechos Humanos la separación entre el
dominio jurídico y otros ámbitos de la existencia humana, como el religioso, la moral,
lo social, etc.
42
Todo pueblo tiene que ser respetado en la elección de su destino y de sus
estrategias de vida. "La formación del pueblo, como por ejemplo en América Latina,
su particularidad y diversidad cultural, no puede ser un paradigma negativo, sino
más bien, un punto positivo y diferenciador de las políticas socio/culturales”13.
Complementa el razonamiento, con el ejemplo de la inmigración en Brasil, cuando
era un momento histórico carente de protección de los derechos humanos, Brasil
recepcionaba numerosos inmigrantes que llegaban hacinados en barcos
procedentes de Europa, sin embargo, "la cultura particular de este pueblo es ha sido
preservada y se presenta hasta hoy como un elemento diferenciador en medio de
muchas culturas de Brasil"14.
Jean Baechler través de la investigación histórica y etnológica, há tratado de
demostrar que los valores democráticos son parte de la naturaleza humana. Estos
valores sólo han sido menospreciados donde el hombre se ha renunciado a ser él
mismo. Sin dejar de reconocer el mérito de la obra, nos parece que el hombre
naturalmente democrático que Baechlar concibió es solamente el hombre occidental.
En el pasado, em nombre supuestamente detentaba el monopolio de la
Verdad, los europeos practicaron el genocidio contra los pueblos indígenas y
pretendieron que el colonialismo fuera legítimo.
Hoy en día, los Estados Unidos y Europa no respetan la autonomía de destino
de cada pueblo al tratar de imponer "su verdad", "su economía", "su modo de vivir",
"sus derechos humanos.
En cuanto al último punto, que es el que fundamentalmente nos interesa en
este libro, tiene que haber una comprensión de las diferencias en las historias, de las
13
Claudemir Luiz Parmigiani. Uma análise sobre a cooperação em segurança regional no Mercosul contra o narcotráfico e terrorismo. Tese doutoral – UMSA 2014. 14
Claudemir Luiz Parmigiani. Vai como Pode. Edição do Autor. Guaraciaba, 2013.p. 120.
43
percepciones, de las culturas. De ahí el acierto en la posición adoptada por Selim
Abou, quien dio conferencias en el "Collège de France", en mayo de 1990.
Subordinó la idea de los Derechos Humanos a la relatividad de las culturas.
Con la eliminación de los prejuicios, con el establecimiento de puentes de
comunicación y diálogo, con los avances a ser obtenidos se pueden realizar cambios
con enriquecimiento mutuo de las culturas que podrá ocurrir.
Es justamente de este modo como Cornelius Castoriadis, a pesar de ensalzar
la ruptura con el mundo de los significados religiosos privados, reconoce que el
modelo que impuso esta ruptura también tiene una determinada raíz sociohistórica.
En la visión de Castoriadis, el mundo de las significaciones religiosas
particulares era un mundo cerrado. La superación de este bloqueo permitió el
florecimiento de la autonomía individual basada en la libertad.
En un libro escrito sobre la Revolución Iraní, Paul Vieille y Farhad
Khosrokhavar observaron que en las culturas islámicas, la esfera política, social,
religiosa y el propio imaginario popular son inseparables.
El trabajo de estos autores tiene dos grandes méritos: se dio la palabra al
pueblo, produjo un análisis perspicaz e imparcial sobre Irán. En el volumen 2 del
libro, enteramente dedicado a entrevistas, se escuchó a trabajadores, funcionarios
públicos, profesores, comerciantes ambulantes, pequeños comerciantes
establecidos, conductores, agricultores y poetas. Estas personas expresaron sus
ideas y esperanzas, con características que nos llevan a pensar.
¿Cómo pueden los poderosos del mundo trazar una caricatura falsa de un
pueblo tan espléndidamente bello? La respuesta a esta pregunta fue dada de
antemano por Paul Vieille y Farhad Khosrokhavar, en las conclusiones de su
44
importante trabajo: los musulmanes son la fuerza más irreductible de resistencia
masiva y organizada a la hegemonía europea y americana. Parmigiani15 concluye,
"el terrorismo religioso o fundamentalista es un ejemplo, cuando un pueblo o una
cultura es presionada al cambio entendida como segura." El terrorismo internacional
se produjo a partir de la creación forzada del Estado de Israel, defendida y sostenida
por los países europeos y por los EE.UU.
Y encierra su pensamiento acerca del tema, Zenaida (2008) con el siguiente
imperativo: “Es con la visión abierta que debemos tratar de comprender la historia de
los Derechos Humanos en el mundo"
Siguiendo el orden cronológico clásico de los períodos históricos para Leo
Hubermam (HUBERMAN, 2009), la "Edad Media (adj. medieval.) es un período de
la historia de Europa entre los siglos V y XV. Se inicia con la caída del Imperio
Romano de Occidente y termina durante la transición a la Edad Moderna, siendo a
menudo dividido en Alta y Baja Edad Media ". Según Huberman, ésta es la época
del surgimiento del Feudalismo, sidtema socio-político-económico cuyo centro de
funcionalidad era la agricultura, por lo general de subsistencia, ya que los
intercambios fueron primarios y todavía había valorización mercantilista.
El territorio europeo se encontraba dividido en feudos, es la cuna de los
grandes terratenientes, de los ltifundarios o simplemente de los señores feudales. La
sociedad feudal estaba dividida en clases sociales, como se demuestra en la forma
piramidal presentada a continuación:
Pirámide de la Edad Media16:
15
Claudemir Luiz Parmigiani. A evidência terrorista no Brasil. Edição do autor. Guaraciaba, 2013.p.34. 16
http://www.historiajaragua.com.br/. Consulto el 09/02/2014
45
La división en clases de la sociedad feudal también denota la separación de
poderes donde se asienta sobre el clero, siendo éste un hecho que es comúnmente
conocido como un momento histórico donde el rey gobierna, pero no manda, ya que
no había división entre la iglesia y el estado, encontrándose él mismo subordinado
al ordenamiento cristiano.
46
Con la debilidad del rey en la Edad Media, no era posible constituir un código
universal, entonces, cada feudo tenía sus propias reglas, su propio ordenamiento,
permitiendo que el señor feudal se intitulace dueño de sus siervos para que con
éstos se realizara un contrato sin fin, donde la desobediencia se conectaba con el
castigo físico hasta la pena de muerte, era la época de la esclavitud blanca europea.
Además de varias obras literarias que documentan este período de la historia
europea, los medios de comunicación cinematográficos nos traen la riqueza de los
detalles de la vida cotidiana de esa sociedad, como en la película Corazón Valiente
o Braveheart – protagonizada, dirigida y producida por Mel Gibson.
Una narrativa fílmica, pero que es la constancia del escenario europeo en la
Edad Media, con duras leyes, con el poder predominantemente economicista y de
las fuerzas particularizadas en cada feudo.
Una historiografía crítica, se refiere a este período, así como a la edad de la
oscuridad y viene a traer luz a lossometidos a ella, son las ideas de la Ilustración
tales como las de Locke, al cual nos referimos en párrafos anteriores. Es Locke, el
de su fundamentación jusnaturalista quien dio alcance universal a las
proclamaciones inglesas de derechos.
En Zenaide (2008), nos encontramos con la siguiente explicación para este
período: "a Inglaterra deu início ao constitucionalismo, como depois veio a ser
entendido, quando, em 1215, os bispos e barões impuseram ao rei João Sem Terra
a Magna Carta. Era o primeiro freio que se opunha ao poder dos reis. O
constitucionalismo inglês desencadeou conquistas liberais que vieram aproveitar a
generalidade das pessoas. Apenas o habeas-corpus bastaria para assegurar à
Inglaterra um lugar proeminente na História do Direito”.Traducción libre: “Inglaterra
comenzó el constitucionalismo, como más tarde llegó a ser entendido, cuando, en
47
1215, los obispos y barones impusieron al rey Juan Sin Tierra la Carta Magna. Fue
el primer freno que se opuso al poder de los reyes. El constitucionalismo Inglés
desencadenó logros liberales que vinieron a disfrutar la mayoría de la gente. Sólo
con el habeas corpus sería suficiente para garantizar a Inglaterra un lugar
prominente en la Historia del Derecho.
Se sabe, sin embargo, sobre el origen feudal de los grandes documentos
ingleses: no eran cartas de libertad del hombre común. Más bien por el contrario,
eran escritos eudales en los que el rey como soberano se comprometía a respetar
los derechos de sus vasallos. No afirmaban derechos "humanos", sino los derechos
de los "estamentos". En consonancia con la estructura social feudal, el patrimonio
jurídico de cada grupo se determinaba por el estamento, por el orden o por la
condición a la que pertenecía. Sin embargo, algunos de los beneficios obtenidos
beneficiaron desde el principio, no sólo a los grupos dominantes, sino tambiés a
otras categorías de súbditos. En tales declaraciones de derechos no se consideraba
su sentido universal eventual: los destinatarios de las franquicias, incluso de
aquellas más generales eran hombres libres, comerciantes y villanos ingleses.
Ya en el siglo XVIII, el habeas corpus, por ejemplo, se encontraba con nitidez
en la universalidad del derecho de todos los hombres.
Recordemos uno de los más bellos precedentes de la jurisprudencia inglesa
la decisión del juez Mansfield, quien envío poner en libertad a la persona de James
Sommersett, que estaba prisionero en un barco atracado en el Támesis. Habiendo
sido comprado como esclavo, sería llevado a Jamaica. Tras el dictamen del Juez
Mansfield, la Corte emitió la orden de liberación con el fundamento de que la ley
inglesa no toleraba la esclavitud en su territorio.
48
En la visión de Locke, "el poder político es inherente al ser humano," en el
estado de naturaleza. El ser humano transfiriere el poder a la sociedad política que
ejerce a través de los líderes elegidos. Este ejercicio debe permanecer vinculado al
ser humano, el origen y el asiento del poder delegado. En consecuencia de esta
delegación, "el poder debe ser ejercido para el bien del cuerpo político.
Paralelo a este momento inglés tenemos a Francia, en búsqueda de la
eectivización de los Derechos Humanos, es que se consagran las declaraciones de
los derechos de la Revolución Francesa, seguida a posteriori por la Revolución
Norteamericana.
En las declaraciones de derechos resultantes de estas revoluciones
americana y francesa, el sentido universal está presente, acorde con lo narrado por
Zenaide (2008). "Los derechos del hombre y del ciudadano", proclamados en esta
fase histórica, tanto en América como en Europa, tuvo, sin embargo, un contenido
más bien individualista consagrando a la llamada democracia burguesa.
Recién en la Segunda etapa de la Revolución Francesa, bajo la acción de
Roberpierre y com la fuerza del pensamiento de Rousseau, se proclaman los
derechos sociales del hombre: derechos relativos al trabajo y de los medios de
existencia, derecho a la protección contra la pobreza, el derecho a la educación.
(Constitución de 1793).
Sin embargo, la realización de estos derechos correspondía a la sociedad y
no al Estado. Se salvaguarda,por lo tanto, la idea imperante en ese momento de que
el "Estado debía abstenerse frente a tales problemas."
49
Finalmente, llegamos al siglo XX, en la era moderna con la llamada era de los
derechos sociales, los llamados derechos de segunda generación (Marshall 1967,
Vieira 1997).
En esta dimensión social del Constitucionalismo enumeramos la contribución
airmativa de la Contribución Mexicano, Rusa y Alemana.
Según Zenaide (2008), esta dimensión social del constitucionalismo fue un
momento de afirmación de la necesidad de satisfacer los derechos económicos junto
a los derechos a la libertad, al conceder al Estado la responsabilidad de
proporcionar estas aspiraciones - es un hecho histórico del siglo XX.
La Revolución Mexicana, de mayor importancia en el pensamiento político
contemporáneo, codujo a la Constitución de 1917. Proclamada como pionera en la
faz de la tierra, expresando los derechos de los trabajadores.
México intenta llevar a cabo una reforma agraria a través de la lucha de los
campesinos y con el apoyo de intelectuales brillantes como J.M. Morelos, un pionero
del agrarismo.
La Revolución Rusa lleva a la declaración de los derechos del pueblo, de los
obreros y de los explotados (1918).
La Constitución de Weimar (1917) intenta agregar los principios de la
socialdemocracia, que por entonces imponía las franquicias liberales del siglo
anterior
Ahí es donde nacen los intereses de las potencias industriales y las
reivindicaciones universales del mundo del trabajo.
Enseña Zenaide (2008) que "los intereses económicos de las grandes
potencias recomiendan el fomento de las reivindicaciones de los trabajadores, a
50
nivel universal." Era necesario evitar que los países donde las fuerzas sindicales
eran débiles compitieran industrialmente com los países donde estas fuerzas eran
más activas. Era necesario evitar la retribución vil al trabajo obrero en perjuicio de
las economías entonces dominantes.
De este modo, razones muy estrechas y egoístas generaron la contradicción
de contribuir al avance del movimiento obrero a escala mundial".
En todo el mundo, inclusive en Brasil surge la emergencia del proletariado
como fuerza política. Ésto es lo que ocurrió en São Paulo, el estado más
industrializado de Brasil, donde la fuerza de trabajo operaria domina la región ABC
paulista, con una proyección de liderazgo en el largo plazo, como por ejemplo con el
ex obrero, fundador del Partido de los Trabajadores de Brasil (PT), Luiz Inácio Lula
da Silva que se une a la lucha de clases y llega a ser la máxima autoridad en el país,
el jefe de Estado y jefe de gobierno en 2002.
Este hecho indica, una superación a los ideales del liberalismo, que inspiraron
al Estado de los propietarios, a la emergencia del proletariado como fuerza política
señaló una nueva época en la historia de los "Derechos Humanos".
Sobre ésto, escribe Zenaide (2008): Como si no fuera suficiente el “Estado de
Derechos", trata del “ Estado Social de Derecho."
Las aspiraciones del proletariado encuentran resonancia en algunos
documentos famosos. Éstos tratan de ajustar el pensamiento político a la aparición
de un nuevo actor social, además de los simples derechos individuales:
a) la Proclamación de las Cuatro Libertades, de Rossevelt – la de palabra
y expresión, la de culto, la de no pasar necesidad, la de no sentir
miedo (1941);
51
b) la Declaración de las Naciones Unidas (Washington, 1942);
c) las conclusiones de la Conferencia de Moscú (1943);
d) las conclusiones de la Conferencia de Dumbarton Oaks (1944);
e) las conclusiones de la Conferencia de San Francisco (1945);
f) y, finalmente, el documento más importante, conocido e influyente
documento de "derechos humanos" de la Historia:. Declaración
Universal de los Derechos Humanos, proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de
1948 "A la cual nos referiremos específicamente en el posterior
capítulo”.
1.3 - Diferencia entre derechos humanos y derechos fundamentales
Cuando nos pusimos hablar sobre este tema, el primer cuestionamiento que
viene a tono es si hay diferencia entre los derechos humanos y los derechos
fundamentales.
En la Carta Constitucional de 1988, las expresiones "derechos humanos" (art.
4, inc II.) y "derechos y garantías fundamentales (epígrae del Título II y el art. 5º, §
1º), son empleadas como sinónimos. Sucede que la doctrina actual, en modo
mayoritario, viene postulando una distinción entre los mismos, ya que los derechos
fundamentales surgieron gracias al desarrollo de la teoría de los derechos humanos.
Para entender mejor esta diferencia, recurrimos a Sarlet17 que confiere al
aspecto espacial de la norma el primer factor preponderante de distinción: "Es que
pese a que ambos términos ('derechos humanos' y 'derechos fundamentales')
17
Ingo Wolfgang Sarlet. A eficácia dos direitos fundamentais. 6ª ed. Livraria do Advogado. Porto Alegre, 2006. ps. 35 e 36.
52
utilizados comunmente como sinónimos, la explicación mundana, es digamos por
cierto, viene a la distinción es que se aplica el término "derechos fundamentales" que
se aplica a aquellos derechos humanos reconocidos y positivizado en el ámbito del
derecho constitucional positivo de un estado en particular, mientras que el término
"derechos humanos" mantendría relación con los documentos relacionados con el
derecho internacional al referirse a esas posiciones jurídicas que reconocen al ser
humano como tal, independientemente de su vinculación con determinado orden
constitucional, y que, por tanto, aspiran a una validez universal para todos los
pueblos y para todos los tiempos, de tal forma que revelan un claro e inequívoco
carácter supranacional (internacional)".
Sin embargo, confirma Sarlet (2006), si se considera el criterio espacial como
única distinción entre los derechos humanos y los fundamentales, se ciernen dudas
sobre el alcance de los contenidos de las dos categorías jurídicas. Esto es en
consecuencia lo que podría generar una equiparación de significados entre los
términos puestos en análisis.
De este modo, complementa Sarlet (2006): “Além disso, importa considerar a
relevante distinção quanto ao grau de efetiva aplicação e proteção das normas
consagradoras dos direitos fundamentais (direito interno) e dos direitos humanos
(direito internacional), sendo desnecessário aprofundar, aqui, a idéia de que os
primeiros que – ao menos em regra – atingem (ou, pelo menos, estão em melhores
condições para isto) o maior grau de efetivação, particularmente em face da
existência de instâncias (especialmente as judiciárias) dotadas do poder de fazer
respeitar e realizar estes direitos.Traducción libre: “Además, se debe considerar la
distinción relevante en cuanto al grado de efectiva ejecución y protección de las
normas fundamentales (derecho interno) y de los derechos humanos (derecho
53
internacional) siendo, innecesario aquí proundizar la idea de que los primeros que –
al menos como regla - llegan a (o por lo menos están en mejores condiciones para
ello) el más alto grado de eficacia, en particular en vista de la existencia de
instancias (sobre todo judicial) dotadas del poder de hacer respetar y de realizar
estos derechos.
Para sintetizar la teoría de Sarlet, tenemos que los derechos humanos son
aquellas garantías inherentes a la existencia de la persona, recepcionados como
verdaderos para todos los Estados y positivizados en los diversos instrumentos del
Derecho Internacional Público, pero que por factores instrumentales no poseen
aplicación simplificada y accesible a todas las personas. Enquanto a los derechos
fundamentales están constituidos por normas y principios, positivizados
constitucionalmente, cuyo papel no se limita a los derechos humanos que tienen em
miras garantizar la existencia digna (aunque mínimamente) de la persona teniendo
su eficacia garantizada por los tribunales internos.
1.4 - Principios socio/jurídicos
Antes de explayarnos sobre este tema es importante tener en cuenta que el
medio social siempre ha sido y seguirá siendo así en el futuro, asegurado siempre
por las enseñanzas de los principios.
Los principios son en realidad un conjunto de directrices y normas morales
formadas en las creencias sociales, en una época determinada que sirven como un
valioso subsidio sobre la interpretación de las reglas, donde conducen a los caminos
de la aplicabilidad de la ley, la mejor subsunción entre hecho y norma, supliendo por
casualidad las eventuales lagunas del ordenamiento jurídico. "Los principios son,
por lo tanto, verdades o juicios fundamentales que sirven como base o de garantía
54
de certeza para un conjunto de sentencias, ordenados en un sistema de conceptos
relativos a una determinada porción de realidad." 18.
Para Bandeira de Mello, “violar um princípio es mucho más grave que
transgredir la norma, y en este entender se refiere como: „Mandamento nuclear de
um sistema, verdadeiro alicerce deste, disposição fundamental que se irradia sobre
diferentes normas comparando-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata
compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do
sistema normativo, no que lhes confere a tônica e lhe dá sentido hamônico”19
Traducción libre: “Mandamiento nuclear de un sistema, verdadero fundamento,
disposición fundamental que irradia en las diferentes normas comparándolas en el
espíritu y que sirven como criterio para la comprensión e inteligencia precisa,
definiendo exactamente la lógica y la racionalidad del sistema normativo, lo que les
da la tónica y sentido amónico”
También en este el entender para Clara Álvarez Alonso20, “os princípios não
são apenas ponto de apoio para as varias teorias destinadas em debater a ceara
acadêmica. Mais sim, são as grandes verdades que mantém e que se inserem
gradualmente nas circunstancias especiais da sociedade, vistas os pequenos
detalhes da vida social”. Traducción libre: "los principios no sólo son el punto de
apoyo para las diversas teorías destinadas a discutir el área académico. Sino que,
son las grandes verdades que se conservan y que se insertan poco a poco en las
18
Miguel Reale. Filosofia do Direito. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 1986.p.60. 19
Celso Antônio Bandeira de Mello. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed. Malheiros Editores. São Paulo, 2000. p. 68. 20
Clara Álvarez Alonso. Lecciones de Historia del Constitucionalismo. Madri: Marcial Pons, 1999.p.233. “Los principios, no son el punto de apoyo de vanas teorías destinadas únicamente a ser debatidas únicamente en los reductos oscuros de las escuelas. Son las grandes verdades que mantienen y que penetran gradualmente hasta en las aplicaciones más circunstanciales, y hasta en los más pequeños detalles de la vida social”. (tradução da autora).
55
circunstancias especiales de la sociedad, que se ven en los pequeños detalles de la
vida social ".
La importancia de este asunto, los coloca, siempre por delante de cualquier
estudio, ya sea social o jurídico, siendo de extrema necesidad su verdadera
comprensión.
1.4.1 - Principios éticos del bioderecho
En modo general, los autores coinciden en que los principios fundamentales
de la Bioética - y por lo tanto el Bioderecho - serían los principios de autonomía – del
consentimiento informado – de beneficencia – de no maleficencia -, de justicia- de
sacralidad de la vida humana y de dignidad humana. Sin embargo, como la bioética
se divide en macro y micro-bioética, siendo esta última una restricción de aquella,
por lo que también podemos decir que el bioderecho sería una restricción del objeto
del Derecho Ambiental - aunque con esto no se debe confundir, como veremos más
adelante - de modo que existirían otros principios comúnmente aceptados en el
contexto del Derecho Ambiental, y que también deberían ser considerados como
principios vinculados al Bioderecho, tales como el principio: de ubicuidad, de
cooperación entre los pueblos, de desarrollo sustentable - de preservación de la
especie humana - de precaución y de prevención.
1.4.2 - Principio de autonomía
La doctrina mayoritaria que rige en Brasil, encabezada por autores como
Varella, et all (2012) y Rocha (1998, In: VARELLA et all, 1998), hablan del principio
de autonomía como uno de los principios que guían a la Bioética, que es más
aceptado en todo el mundo es el principio de la autonomía que: "[...] refere-se à
capacidade de autogoverno do homem, de tomar suas próprias decisões, de o
56
cientista saber ponderar, avaliar e decidir sobre qual método ou qual rumo deve dar
a suas pesquisas para atingir os fins desejados, sobre o delineamento dos valores
morais aceitos e de o paciente se sujeitar áquelas experiências, ser objeto de
estudo, utilizar uma nova droga em fase de testes, por exemplo. O centro das
decisões deve deixar de ser apenas o médico, e passar a ser o médico em conjunto
com o paciente, relativizando as relações existentes entre os sujeitos participantes
[...]" (VARELLA et all, 1998 p. 228 ). Traducción libre: "[...] Se refiere a la capacidad
de autogobierno del hombre, de tomar sus propias decisiones, del científico para
ponderar, evaluar y decidir sobre qué método o qué dirección debe dar a su
investigación para lograr los efectos deseados sobre la delimitación de los valores
morales aceptados y someter al paciente a esas experiencias, de ser objeto de
estudio, de usar un nuevo medicamento en fase de prueba, por ejemplo. El centro
de las decisiones debe dejar de ser sólo el médico y pasar a ser el médico en
conjunto con el paciente, disminuyendo las relaciones existentes entre los sujetos
participantes [...] "(VARELLA et all, 1998 p. 228).
El abordaje del término autonomía realizado por los citados autores, está bien
direccionado a un área específica del conocimiento, la Ciencia Política, a través de
las enseñanzas de Maquiavelo que dice: " [ ... ] cuando un príncipe deja todo al azar,
é se arruina tan pronto como cambia. Feliz es el príncipe ajusta su forma de
proceder con los tiempos , y es infeliz aquel cuyo proceder no se ajusta a los
tiempos" ( MAQUIAVELO, 2002, p. 264), perpetuando la autonomía del príncipe,
dando fondo a lo que sería el fundamento de la política internacional, del principio de
la autonomía de un gobierno o de una región que presupone la elaboración de sus
propias leyes y reglas sin interferencia de un gobierno central en la toma de
decisiones, o en las relaciones internacionales, de un país central, atinando al hecho
57
de que no exista jerarquía entre los países e incluso tampoco cierto grado de
superioridad cultural o de inferioridad cultural, sino más bien, y sólo, la diversidad
cultural , el pluralismo cultural, ése que también es una de las bases de la
Constitución ciudadana brasileña .
Por el principio de autonomía, el individuo tiene el derecho de decidir sobre
las actividades que implican cambios en su condición de salud física y/o mental,
imponiéndose por otro lado, para que su opinión sea adecuada, el deber de los
involucrados que participarán en toda la información relevante sobre el
tratamiento/investigación que se llevará a cabo.
1.4.3 - Principio de beneficencia
De acuerdo con lo destacado por Varella (1999), el presente principio está
íntimamente ligado al juramento Hipocrático, que afirma: [...] aplicarei os regimes
para o bem dos doentes, segundo o meu saber e a minha razão, e nunca para
prejudicar ou fazer o mal a quem quer que seja."), e significa a ponderação entre
riscos e benefícios, tanto atuais como potenciais, individuais ou coletivos,
comprometendo-se com o máximo de benefícios e o mínimo de danos e riscos [...].
(VARELLA et all. 1999, p. 228). Traducción libre:[...] aplicaré los regímenes para el
beneficio de los enfermos, según mi conocimiento y mi saber, y nunca para
perjudicar o hacer daño a nadie, sea quien fuere."), y significa ponderar entre riesgos
y beneficios, tanto actuales como potenciaesl, individuales o colectivos
comprometiéndose al máximo de beneficios y el mínimo de daños y riesgos [...].
(varella et all. 1999, p. 228).
Esta afirmación proviene de la inteligencia de la Ley nº 8974, del 5 de enero
de 1995, que regula los incisos II y V del § 1º del art. 225 de la Constitución Federal,
y establece las normas para el uso de técnicas de ingeniería genética y la liberación
58
en el medio ambiente de organismos modificados genéticamente, autoriza al Poder
Ejecutivo a crear, en el ámbito de la Presidencia de la República, la Comisión
Técnica Nacional de Bioseguridad, y otorga otras previdencias.
Este principio también se identifica con el principio de no-maleficencia, ya que
ordena a los médicos y científicos que se abstengan de toda actividad que produzca
o pueda causar daño injustificado al paciente.
Se trata, como se ve, de prohibir conductas que, si bien pueden generar un
nuevo conocimiento, o algún descubrimiento revolucionario sean igualmente
capaces de generar algún daño al paciente.
Este principio debe ser analizado en relación con el principio de autonomía,
por lo que es posible mitigar la no maleficencia en función de la autonomía del
paciente, que puede optar por ser parte de algún tipo de experimentación médico-
científica, en la búsqueda de tratamientos alternativos, ya que se le informa
previamente todos los riesgos potenciales de la actividad que se celebrará al mismo
tiempo, ya que no implica sacrificar su salud o la integridad física o psíquica,
principalmente por su propia vida, porque ésta es sagrada.
1.4.4 - Principio de sacralidad de la vida y de dignidad de la persona
humana
Sacralizar es convertir em sagrado el principio que es profano. Este principio
implica el tema de la vida humana, como un valor en sí mismo. Así que,
naturalmente, la vida humana ya tiene valor en sí misma.
Desde el estudio de Kant, el ser humano es un fin en sí mismo, y nunca um
medio, este principio se concreta después de las atrocidades nazi-fascistas
cometidas durante la Segunda Guerra Mundial.
59
Se entiende de este principio, que la vida humana siempre debe ser respetada y
protegida contra la agresión injustificada. Se trata de respetar la vida, como
consecuencia lógica del principio de la dignidad humana, que considera al ser humano
como un valor en sí mismo.
Para los juristas Varella et all (1999. P 228.), los principios de sacralidad de la
vida humana y de la dignidad humana, "[...] son los principales rectores de la
bioética, en que la medida en que consideran a la vida como sagrada e inviolable”.
En este sentido, no hay ninguna justificación para causar sufrimiento y dolor
innecesario, la asignación de una carga mayor de la que la persona puede soportar,
sin embargo incluso para la realización de investigaciones o de una actividad
científica. Así, se lucha sobre considerar al hombre como una “cosa”, a favor de la
comprensión de la vida humana como sagrada e intangible. Aunque fuera de los
aspectos teológicos que la cuestión involucra, la expresión "sagrado" no
necesariamente estará ligada a Dios, sino al carácter inviolable de su objeto [...] la
vida humana no puede ser sacrificada en aras de la ciencia y de la experimentación
[...] ". (VARELLA et all. 1999, p. 304)
Y es así que, según estos mismos autores: [...] Daniel Callahan identifica
cinco elementos essenciais para a consideração da sacralidade da vida humana: 1)
sobrevivência da espécie humana; 2) preservação das linhas familiares; 3) direito de
os seres humanos terem proteção de seus companheiros; 4) respeito por escolhas
pessoais e autodeterminação, que inclui integridade mental e emocional; 5)
inviolabilidade corporal [...]. (VARELLA et all. 1999, p. 230).Traducción libre: [...]
Daniel Callahan identifica cinco elementos esenciales para la consideración de la
sacralidad de la vida humana: 1) supervivencia de la especie humana; 2)
preservación de las líneas de familia; 3) derecho de los seres humanos que tienen
60
la protección de sus compañeros; 4) respeto a la elección personal y a la libre
determinación, que incluye la salud mental y emocional; 5) la inviolabilidad del
cuerpo [...]. (VARELLA et all. 1999, p. 230).
De este modo, por los principios de la sacralidad de la vida y de la dignidad de
la persona humana, el ser humano deja de ser un objeto y se convierte en un valor
considerable en sí mismo, lo que impide las prácticas de comercialización de
órganos, de tejidos, de sangre y de esperma, imponiéndose así la gratuidad de
donación de estos objetos y, sin embargo, por otro lado, sirviendo como base para
el principio de beneficencia y de no maleficencia.
Mediante la fusión de estos dos principios: la dignidad humana y la no
maleficencia se llega a una limitación del principio de autonomía, por lo que, incluso
si la voluntad es libre y consciente del paciente, el científico debe abstenerse de
ciertas conductas bajo pena de violación de la dignidad humana, el cual sin duda
alguna es el principio más importante bioético y jurídicode la actualidad.
En el caso del derecho inalienable e intransferible (entre otras características),
el derecho (si se considera frente al Estado, o de personalidad si se considera en
relación a las relaciones privadas) de la dignidad de la persona humana debe ser un
límite al principio (derecho) de autonomía, prohibiendo, como ya se dijo,
determinadas conductas que pueden, aún indirectamente configurar una forma de
atentar contra la dignidad del paciente.
Es necesario recordar, en este punto, que como explica Bittar (2012) cuando
se trata del derecho al cuerpo, que a pesar de ser um derecho disponible:“[...] os
limites naturais são os direitos à vida e à integridade física (portanto: um direito a
limitar outro). Daí, não se permite disposição que redunde em inviabilização de vida
ou saúde, ou importe em deformação permanente, ou, ainda, que atente contra os
61
princípios norteadores da vida em sociedade [...]" (BITTAR, 2012 p. 83). Traducción
libre: "[...] Los límites naturales son los derechos a la vida y a la integridad física (por
lo tanto, el derecho a limitar al otro). Por lo tanto, no se permite disposición que
redunde en la impracticabilidad de la vida o de la salud, o que importe en la
deformación permanente, o incluso que atente contra los principios rectores de la
vida en sociedad [...] "(BITTAR 2012 p. 83).
De este modo, cualquier conducta que termine por transformar o equiparar al
ser humano en un simple objeto ofende a la dignidad intrínseca de todos los
miembros de la familia humana, y debe ser prohibida, a pesar de que cuente con el
acuerdo de la voluntad autónoma de esta persona .
1.4.5 - Principio de preservación de la especie humana
Preservar se define como una acción de conservar lo que ya existe, y de
conservar lo existente, y tratar de tomar lo que se está conservandodel modo más
cercano a la realidad impidiendo que se destruya.. Este principio sería una
transposición en el contexto del Bioderecho del principio ambiental del desarrollo
sustentable.
En cuanto al desarrollo sustentable del Derecho Ambiental, Milarè (2004)
aclara que se trata de un doble derecho: "[...] o direito do ser humano de
desenvolver-se e realizar as suas potencialidades, quer individual quer socialmente,
e o direito de assegurar aos seus pósteros as mesmas condições favoráveis. Neste
princípio, talvez mais do que em outro, surge tão evidente a reciprocidade entre
direito e dever, porquanto o desenvolver-se e usufruir de um Planeta plenamente
habitável não é apenas direito, é dever precípuo das pessoas e da sociedade.
Direito e dever como contrapartidas inquestionáveis" (MILARÈ, 2004, p. 122).
Traducción libre: "[...] El derecho del ser humano para desarrollarse y alcanzar sus
62
potencialidades, tanto a nivel individual como social, y el derecho a asegurar para su
posteridad las mismas condiciones favorables. Este principio, tal vez más que otro
surge tán evidente en la reciprocidad entre derecho y deber, ya que el desarrollo y el
disfrute de un Planeta totalmente habitable no está sólo em el derecho, es el
principal deber de las personas y de la sociedad. Derecho y deber como
contrapartidas indiscutibles" (Milaré, 2004, p. 122) .
De este modo, en el ámbito del Bioderecho, este principio significa que el ser
humano es libre para realizar las búsquedas que considere útiles para su mejora
como especie, pero sin olvidar, nunca, su responsabilidad ante las generaciones
futuras, lo que implica el deber de preservar las características esenciales de la
especie humana, imponiéndose límites objetivos a los experimentos científicos que
sean capaces de alterar al ser humano, no sólo como individuo sino también como
especie.
Este principio sería una consecuencia lógica, necesaria de los principios de la
dignidad humana y de la sacralidad de la vida em modo de mantener la dignidad de
la persona humana y la sacralidad de la vida que no tendría sentido si no
garantizara, al mismo tiempo, la preservación de la especie humana .
1.4.6 - Principio de justicia
A menudo se dice que la idea de la justicia es subjetiva, de todos modos, aquí
se presenta una visión objetiva a los fines del análisis académico. Por lo tanto, el
principio de justicia se dividirá en tres preguntas básicas: 1) la carga del costo de la
investigación científica; 2) la aplicación de los recursos destinados a la investigación;
y 3) la asignación de los resultados prácticos obtenidos de estas investigaciones.
63
Se debe partir de que todos los miembros de la sociedad deben, em modo
igualitario, y la medida de sus fuerzas, soportar la carga de la conservación de la
investigación y la aplicación de los resultados.
Para el segundo tema, este principio implica una "[...] justa y equitativa
distribución de los recursos financieros y técnicos de la actividad científica y de los
servicios de salud" (VARELLA et all, 1999, p. 228), no sólo para la solución los
problemas del "primer mundo", sino también a la búsqueda de soluciones a los
problemas típicos de los países subdesarrollados.
Y, por último, el tercer aspecto derivado del principio de justicia, la ciencia debe
aplicarse por igual a todos los miembros de la especie humana, no debiendo existir
distinción en función de la clase social o de la capacidad económica de quien necesita
tratamiento médico.
1.4.7 - Principio de ubicuidad
Ejemplicando por medio del derecho Ambiental, tan actual, siendo que ya fue
aprobado el Código Forestal Brasileño, que tiene el principio de ubicuidad, el bien
ambiental es omnipresente, por lo que una agresión al medio ambiente en una
localidad dada es capaz de traer reflejos negativos a todo el planeta Tierra y, por
consiguiente, a todos los pueblos y a todas las personas, no sólo para los miembros
de la especie humana, sino para todas las especies habitantes del planeta.
En especial también para el naciente Bioderecho, el principio de ubicuidad
significa que el derecho al patrimonio genético de la humanidad como especie, y
también es omnipresente, em modo que debe preservar a toda costa la
conservación de las características esenciales de la especie humana.
64
Son principios que tienen aplicabilidad en el ámbito del bioderecho,
principalmente como impedimento de las experimentaciones científicas en células
madre humanas, toda vez que la alteración de las células madre humanas uma vez
alteradas podrían traer "mutaciones" indeseables para toda la especie humana, ya
que la alteración de las células madre de una persona podría iniciar un proceso de
diseminación de esta "mutación" antes los individuos de las generaciones futuras.
Por lo tanto, se observa que el principio de ubicuidad que hay que
considerar que el patrimonio genético de la especie humana debe ser preservado,
evitando la "contaminación" no deseada de los individuos de las generaciones
futuras, por lo que constituye en una de las bases del cumplimiento del siguiente
principio, el principio de la cooperación entre los pueblos.
1.4.8 - Principio de cooperación entre los pueblos
Sobre este tema, Philippi ( 2004 ) afirma que la Declaracion sobre el Ambiente
Humano elaborado por la 1ª Conferencia Mundial sobre el Medio Ambiente,
celebrada en Estocolmo, tras modificaciones considerables en el derecho
internacional, esto poque “hizo hincapié en la necesidad de que el libre intercambio
de experiencias científicas y de mutuo auxilio tecnológico y financiera entre los
países con el fin de facilitar la solución de los problemas ambientales " (PHILIPPI ,
Jr. et all, 2004, p. 124), con sujeción a poco, dice además que " la implementación
de principio no importa renuncia asunto a la soberanía del Estado o de la libre
determinación de los pueblos " (citado , pág. 125) " En esta conferencia se refleja a
la luz del postulado de Gandhi : " La pobreza es la mayor de las contaminaciones"
Fue en este contexto que los países en desarrollo airmaron que la solución para
combatir la contaminación no era detener el desarrollo, sino a guiarlo a preservar el
medio ambiente y los recursos no renovables (ANDRADE et al., 2002).
65
Vinculado a lo expuesto en el apartado anterior, es decir lo que se percibe a la
luz del Bioderecho, es que el principio de ubicuidad, el que demuestra la necesidad
de protección integral contra las experimentaciones indebidas especialmente las
relacionadas con alteraciones en las células madre humanas.
Por otro lado, se trata de un principio que también se deriva de otro principio
que también se aplica al Bioderecho, el cual es el principio de la Justicia.
Este resultado, sin embargo, resulta de la aplicación a escala internacional del
principio de Justicia, por lo que los diferentes países deben compartir la carga de los
costos de las investigaciones científica, así como deberían tener derecho a la
igualdad de acceso a los resultados de estas investigaciones.
De este modo, el principio de cooperación de los pueblos estaría en dos
frentes: la primera en la supervisión de las investigaciones y en la protección del ser
humano como especie; y la segunda en relación con los costos y beneficios de las
investigaciones científicas.
1.4.9 - Principios de prevención y de precaución
La precaución es definida como Cautela anticipada. Es un cuidado, una
prudencia. Milaré (2004), ya citado, recuerda, esta vez, que: [...] de início, convém
ressaltar que há juristas que se referem ao princípio da prevenção, enquanto outros
reportam-se ao princípio da precaução. Há, também, os que usam ambas as
expressões, supondo ou não diferença entre elas. Com efeito, há cambiantes
semânticos entre estas expressões, ao menos no que se refere á etimologia.
Prevenção é substantivo do verbo prevenir, e significa ato ou efeito de antecipar-se,
chegar antes; induz uma conotação de generalidade, simples antecipação no tempo,
é verdade, mas com intuito conhecido. Precaução é substantivo do verbo precaver-
66
se (do Latim prae=antes e cavere=tomar cuidado), e sugere cuidados antecipados,
cutela para que uma atitude ou ação não venha a resultar em efeitos indesejáveis
[...]. (MILARÈ, 2005, p. 165; 2004, p. 117/118).Traducción libre: [...] Desde el inicio,
es conveniente destacar que hay juristas que hacen referencia al principio de
prevención, mientras que otros hacen referencia al principio de precaución. También
están los que utilizan ambas expresiones, o que suponen que no hay diferencia
entre ellos. De hecho, hay matices semánticos entre estas expresiones, por lo
menos en cuanto a la etimología. Prevención es um sustantivo del verbo prevenir, y
significa el acto o efecto de anticipar, llegar antes; induce una connotación de
carácter general, la simple anticipación en el tiempo, es cierto, pero con la intención
conocida. Precaución es un sustantivo del verbo precaver (del latín prae = antes y
cavere = cuidar), y sugiere cuidados anticipados, cautela para una actitud o acción
para no dar lugar a efectos indeseables [...]. (Milare, 2005, p 165,., 2004, p
117/118.).
Incluso demostrando la diferencia existente entre ambos principios, Milaré
(2005) prefiere tratarlos como sinónimos, optando por el uso del término "principio de
prevención", por otra parte, Machado (2006) lo trata por separado y el profesor
Rodrigues (2005) diferencia a ambos, como se establece a continuación: No nosso
sentir, o princípio da precaução não é a mesma coisa que o princípio da prevenção.
Se a diferença semântica não parece ser muito clara, o mesmo não se dá quando a
comparação recai na natureza e teleologia desses princípios. Há uma diferença
fundamental entre o que se pretende por intermédio da precaução e o que se quer
pela prevenção.[...] Mais do que um jogo de palavras, a assertiva é norteada por
uma política diversa da prevenção porque privilegia a intenção de não se correr
riscos, até porque a precaução é tomada mesmo sem saber se existem os riscos. Se
67
já são conhecidos, trata-se de preveni-los. (RODRIGUES, 2005, p. 204/208).
Traducción libre: En nuestra experiencia, el principio de precaución no es lo mismo
que el principio de prevención. Si la diferencia semántica parece no ser muy clara,
no es cierto em cuanto a la comparación que recae en la naturaleza y teleología de
estos principios. Hay una diferencia fundamental entre lo que se pretende por
intermedio de la precaución, y lo que se quiere mediante la prevención. [...] Más que
un juego de palabras, el supuesto es guiado por una afirmación de uma política
dierente al de la prevención porque privilegia la intención de no correr riesgos, hasta
porque la precaución se toma incluso sin saber si hay riesgos. Si ya son conocidos,
se trata de prevenirlos. (RODRIGUES, 2005. P 204/208).
Es decir, si se pueden diferenciar los principios de modo simple con el
propósito de que cada uno sea considero. Se trata del principio de prevención
siempre que sabemo de antemano que una actividad particular causará daños al
medio ambiente, como en el caso de una actividad minera.
El principio de precaución será mencionado cuando no estuviera determinada
la actividad que causará daños al medio ambiente o no. Dada la incertidumbre
científica de los posibles daños al medio ambiente de una actividad en particular,
como en los casos de la utilización de organismos modificados genéticamente,
incide el principio de precaver en el medio ambiente los riesgos futuros.
De acordo com Derani (1997), el principio de precaución se resume en: [...]
busca do afastamento, no tempo e espaço, do perigo, na busca também da proteção
contra o próprio risco e a análise do potencial danoso oriundo do conjunto de
atividades. Sua atuação faz sentir, mais apropriadamente, na formação de políticas
públicas ambientais, onde a exigência de utilização da melhor tecnologia disponível
é necessariamente um corolário. (DERANI, 1997, p.281 ). Traducción libre: [...]
68
Busca en la distancia, en el tiempo y en el espacio, el peligro, buscando también
protegerse contra el propio riesgo y en el análisis del potencial daño provocado por
el conjunto de actividades. Su actuación se hace sentir, más propiamente en la
formación de las políticas ambientales, donde es obligación utilizar la mejor
tecnología disponible siendo ésto necesariamente un corolario. (Derani 1997, p.281).
Incluso expresa Derani (1997):Se utiliza el principio de precaución para evitar
que en el futuro, ante la ocurrencia del daño ambiental quede evidente que cierta
conducta debería haber sido prevenida. Él no admite ni siquiera la negociación de
los riesgos, es decir, en caso de duda, la opción debe ser la de defensa de la
naturaleza (in dubio pro natura).
Continuando con Derani (1997): “Essa precaução, visando à garantia de um
meio ambiente física e psiquicamente agradável ao ser humano, impõe uma série de
ações básicas pelo governo. [...] Precaução é cuidado in dúbio pro securitate. O
princípio da precaução está ligado aos conceitos de afastamento do perigo e
segurança das gerações futuras, como também de sustentabilidade ambiental das
atividades humanas. Esse princípio é a tradução da busca da proteção da existência
humana, seja pela proteção de seu ambiente como pelo asseguramento da
integridade da vida humana”. (DERANI, 1997, p.286 ). Traducción libre: Esta
precaución, con el fin de garantizar un medio ambiente físico y psicológicamente
agradable para el ser humano, impone una serie de acciones básicas por parte del
gobierno. [...] Precaución es el cuidado en in dubio pro securitate. El principio de
precaución está ligado a los conceptos de ausencia de peligro y la seguridad de las
generaciones futuras, así como la sustentabilidad ambiental de las actividades
humanas. Este principio es la traducción de la búsqueda de la protección de la
69
existencia humana, sea por la protección de su ambiente como por la garantía de la
integridad de la vida humana ". (DERANI 1997, p.286).
El Ministro Antonio Herman Benjamin airma que hubo un cambio funcional en
Derecho Ambiental, lo que indica que há pasado de un derecho de daños,
preocupado sólo en reparar o resarcir aquello que a menudo ni siquiera es
cuantificable, a ser un derecho de riesgos, buscando evitar la degradación del medio
ambiente.
Este cambio señalado por el Ministro es el resultado del surgimiento del
principio de precaución, como se ha informado aquí.
De este modo, de acuerdo con lo que nos enseña Rodrigues (2005): “O
princípio da precaução, portanto, tem uma finalidade ainda mais nobre do que a
própria prevenção, já que em última análise este último estaria contido naquele.
Enquanto a prevenção relaciona-se com a adoção de medidas que corrijam ou
evitem danos previsíveis, a precaução também age prevenindo, mas antes disso,
evita-se o próprio risco ainda imprevisto.” (RODRIGUES 2005, p. 207).Traducción
libre: Por lo tanto, el principio de precaución tiene un propósito más noble que la
propia prevención, ya que en última instancia, éste último estaría contenido em
aquél. Mientras que la prevención tiene que ver con la adopción de medidas para
corregir o evitar los daños previsibles, la precaución también actúa previniendo, pero
antes de eso, se evita el riesgo aún imprevisto."(RODRIGUES 2005, p. 207).
De lo expuest anteriormente, se concluye que los principios de precaución y
de prevención deben ser tratados con la debida distinción, ya que, en palabras de
Rodrigues (2005), el principio de precaución "es de alcance preventivo mucho mayor
que el de prevención." Y aquí queda registrada la preferencia de tal posición, ya que
70
distingue los dos principios, afirmando que el principio de precaución precedería al
principio de prevención.
También siguiendo la ideología teórica del prof. Rodrigues (2005), la
aplicación de este principio depende de la existencia de riesgos para el medio
ambiente, por lo que la forma de autorización para el ejercicio de la actividad sólo
podrá concederse en caso de que el medio ambiente sea capaz de poder soportar
los riesgos, e incluso sólo si el responsable por la actividad se comprometiera a
evitar en el máximo posible las externalidades negativas que puedan derivarse de la
actividad desarrollada.
Trayendo este principio de prevención al Bioderecho, se tendría que la
investigación científica sólo podrá llevarse a cabo si existieran medios para prevenir
su irreversibilidad, y en este caso, se requiere a los miembros de los equipos que
participan en la investigación de la que se trata que se encuentren obligados a tomar
todas las medidas posibles y necesarias para impedir que ocurran problemas
derivados de la investigación a ser realizada.
Lo que ha sucedido es que este principio es um refuerzo del principio de
precaución, por lo que es necesario que los interesados demuestren la ausencia de
riesgo para la especie humana en la investigación a realizar para sólo entonces se
poder practicar la investigación, tomando, aún así, todas las precauciones para
minimizar las consecuencias adversas de las investigaciones a ser realizadas.
71
CAPÍTULO II - SISTEMA PENITENCIARIO: ¿UTOPÍA?
2.1- Estudio del caso: Breve análisis histórico de los establecimientos
criminales de la ciudad de Salvador-BA
La ciudad de Salvador - Bahía, fue fundada en 1549 (Figura 1 - Apéndice).
Precisamente el 29 de marzo de 1549, con la llegada de la Comitiva de Tomé de
Souza, que vino con orden expresa del rey para fundar em el lugar la ciudad de
fortaleza que se llamó San Salvador. Además de la preocupación por las invasiones
extranjeras, Tomé de Souza era conocedor de la gran belicosidad de algunas tribus
indígenas de la región. Por estas razones, se decidió por la edificación de Salvador
en la parte alta, donde había paredes de hasta 80 pies de altura. Se construyó
completamente rodeada de murallas y cañones dirigidos hacia el mar, una
verdadera fortaleza para asegurar las posesiones de Portugal (Rodrigo Lopes,
1998)21.
Las primeras cárceles de Salvador datan de 1808, habiendo servido para
albergar a los presos de las diferentes revueltas y levantamientos ocurridos en el
período. Estaba aumentando de forma secuencial para la siguiente división de
cárceles: presidios, penitenciarías, manicomios y Colonias Agrícolas.
El sistema penitenciario en El Salvador se constituye en: PLB – Penitenciaría
Lemos Brito (Figura 2 - Apéndice), Presídio São Salvador - Casa de Detenção
(Figura 2 – Apéndice), PF - Penitenciária Feminina (Figura 4 – Apéndice), Hospital
de Custódia e Tratamento (Figura 5 y 6 – Apéndice), Colônia Lafayete Coutinho
(Figura 7 – Apéndice), Casa do Albergado e Egressos, Centro de Observação Penal
21
Rodrigo Lopes. Ensino de Historia em EAD. Ed. Focus. Salvador, 1998. p.30.
72
y la Unidade de Especial Disciplinar. Dado que el PLB , es el mayor centro
penitenciario de Bahía, habiéndose llamado com anterioridad Penitenciaría José
Gabriel Lemos de Brito, sin embargo, en 1939 obtiene el nombre Lemos Brito,
dependiente de la Secretária do Interior e Justiça, consistiendo en la Seção Médico
Legal e Seção industrial, formando parte, también, el Reformatório Penal Agrícola de
Pedra Preta, ahora conocido como Colonia Lafayete Coutinho y el Reformatorio para
la Mujer, originalmente ubicada en la Baixa do Fiscal, donde hoy está instalado el
Hospital de Custódia y Tratamiento, anteriormente conocido como el Manicômio
Judicial.
El Complexo Penitenciário Lemos Brito (PLB) 22, fue inaugurado en 1961, hoy
en día alberga a los presos condenados en cumplimiento de penas privativas de
libertad, en un régimen cerrado y con máxima seguridad. Se encuentra ubicado en
Rua Direta da Mata Escura, s/nº - CEP: 41225-000, Salvador – Bahia. Siendo su
director: Everaldo Jesus de Carvalho y sus Directores Adjuntos: Crispim Borges, Joel
Macio Vinhático de Souza y Valter Américo Júnior. Tiene capacidad para albergar a
1.402 reclusos, sin embargo, actualmente cuenta con 2.299 presos.
El PLB tenía há tenido su diseño original concebido bajo la influencia de las
realizaciones panópticas, esta concepción de J. Bentham, quien a finales del siglo
XVII, publicó el célebre Panoption en el que describe la figura arquitectónica ideal
para permitir la aplicación de dos nuevos modelos de "tratamiento" em modo de gran
cierre por un lado y de buena reeducación por outro.
El Panóptico despertó interés debido a que es aplicable a muchos campos
diferentes. No se trataba sólo de una prisión. El panóptico es un principio general de la
22
www.seap.ba.gov.br. Consultado el 13/01/2014.
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construcción, un dispositivo polivalente de vigilancia, una máquina óptica universal de
las concentraciones humanas.
Si reportamos a Foucault (1987) dice que: (...) Bentham não diz se se inspirou,
em seu projeto, no Zoológico que Le Vaux construirá em Verselhes: primeiro
zoológico cujos elementos não estão como tradicionalmente, espalhados em um
parque: „no centro, um pavilhão octogonal que, no primeiro andar, só comportava
uma peça, o salão do rei; todos os lados se abriam com largas janelas sobre sete
jaulas o oitavo lado estava reservado para a janela onde estavam encerrada
diversas espécies de animais. Na época de Bentham esse zoológico desaparecerá.
Mas encontramos no programa do panóptico a preocupação análoga da observação
individualizante, de caracterização e de classificação, de organização analítica da
espécie. O panóptico é um zoológico real; o animal é substituído pelo homem, a
distribuição individual pelo agrupamento especifico e o rei pela maquinaria de um
poder furtivo.‟ (FOUCAULT, 1987, p.168).Traducción libre: (...) Bentham no dice que
se inspiró en su diseño, en el Zoológico de Le Vaux que construyera en Versalles:
primer zoológico cuyos elementos ya no se encontraban como tradicionalmente
dispersos en un parque: ”en el centro, un pabellón octogonal que, en el primer piso,
sólo incluía una parte, la sala del rey; todos los lados con grandes ventanas abiertas
en siete jaulas, al octavo lado estaba reservado para la ventana donde estaban
encerradas varias especies de animales. En la época de Bentham este zoológic
desaparecerá. Pero nos encontramos en el programa del panóptico en la
preocupación análoga de una observación individualizada, y de una caracterización
y clasificación de organización analítica de la especie. El panóptico es un zoológico
real; el animal se sustituye por el hombre, la distribución individual por agrupamiento
específico y el rey por la maquinaria de un poder furtivo. "(FOUCAULT, 1987, p.168).
74
Así pues, el panoptismo consiste en una prisión celular, de represión, de
vigilancia para las personas denominadas de alta peligrosidad, por lo que aparte de
ser alejadas como animales, siendo avasalladas y esta concepción ha influenciado
en la arquitectura de todas las construcciones en estos siglos XIX y XX.
Actualmente la Penitenciaría Lemos Brito cuenta con cinco pabellones, sin
embargo, con la política de modernización del Sistema Penitenciario, estos
pabellones tendrán que ser demolidos, por ejemplo dos de estos pabellones ya
cuentan con un nuevo diseño arquitectónico construido a partir de la década del 90,
para ampliar la capacidad de la unidad y reemplazar gradualmente los pabellones
existentes. El PLB se destina a la custodia de los presos definitivos - condenados
por sentencia firme - en régimen cerrado, aplicádose a éstos una pena de más de
ocho años y condenados por reincidencia, cualquiera que sea la reclusión aplicada
según lo dispuesto en los párrafos del artículo 33 del Código Penal. De este modo
los autores de crímenes atroces, por disposición de la Ley nº 8072/90, modificada
por la Ley nº 8.930/95. Los presos en esta unidad requieren una mayor vigilancia,
como ya se ha dicho, ésta está destinanda a aquellos que poseen peligro extremo,
por reincidencia23.
Otra unidad penitenciaria en Salvador es el Hospital de Custódia y
Tratamiento (HCT), inaugurado el 20 de agosto de 1973, situado en la Baixa do
Fiscal, Rua Luís Gama llamado Pavilhão Madeireira de Pinho (con capacidad para
290 reclusos, siendo estos datos proporcionados por SJCDH - Secretaria da Justiça
e Cidadania de Direitos Humanos (Enero/2007), actualmente cuenta con 200
23
www.seap.ba.gov.br. Consultado el 13/01/2014.
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custodiados, encontrándose 12 de sexo femenino. El HCT, recibe personas bajo
régimen de internación y por determinación Judicial para pericia, custodia y
tratamiento de imputados, procesados y sentenciados sospechosos o
comprobadamente portadores de enfermedades mentales o de desarrollo mental
incompleto o de retardo en régimen cerrado y de máxima seguridad. Los
delincuentes son encerrados y sometidos a tratamientos "médicos" y en la "medida
de seguridad" con duración de tres años para aquellos que realmente puedan volver
a la convivencia social.
La Penitenciária Feminina (PF) fue inaugurada el 8 de Marzo de 1990, ubicada
en el Complexo Penitenciário em Mata Escura teniendo como finalidad la custodia de
las presas provisionales y condenadas en cumplimiento de penas privativas de libertad,
en régimen cerrado de máxima seguridad, como la Lei de Execução Penal prevista en
el artículo 89. Esta ley permite la adjudicación del ala para gestantes y parturientas,
además de la asistencia para el cuidado de niños desamparados cuya responsable es
la presa. Además del plan de recibimiento a régimen cerrado, esta unidad también
recibe de régimen semi abierto y abierto. Los requisitos básicos para esta unidad son
los mismos previstos en virtud del artículo 88 de la Lei de Execução Penal adoptada
para los presos masculinos. El PF fue creado por la Lei Delegada nº 4524, dando a la
población carcelaria femenina condiciones más dignas, ya que se cumplieron
inicialmente sus condenas en el PLB y más tarde en la Casa de Detenção. A pesar de
que la PF puede ser considerada como un modelo, se ha prestado poca atención a las
presas que viven en celdas mixtas, sin que sean observadas las categorías de las
penas y de las infracciones cometidas, por lo tanto, están expuestas a males peores
que en los que viven, lo que provoca aún más sufrimiento, inseguridad, riesgo y miedo.
24
www.seap.ba.gov.br. Consultado el 13/01/2014.
76
Actualmente la Penitenciária Feminina cuenta con 248 mujeres, entre ellas seis
extranjeras, con cárceles con una capacidad para albergar a 100 mujeres.
El sistema penitenciario de Bahía también está compuesto por la Colônia
Lafayete Coutinho, ex Pedra Preta, situada en el distrito de Castelo Branco, en la
región metropolitana de Salvador, en la actualidad custodia a 397 reclusos.
Este es un modelo de unidad que, según Mirabete (2000), se destina al
cumplimiento de la pena privativa de libertad en régimen semi-abierto, así como los
presos en transición hacia el régimen cerrado convencional para un régimen abierto
o de libertad condicional siendo así, una transición al régimen abierto, en el proceso
de reinserción del condenado.
Forma parte del Complexo Penitenciário em Mata Escura25, Casa do
Albergado e Egressos, que alberga a condenados en cumplimiento de penas
privativas de la libertad de régimen abierto y de pena de libertad en fin de semana,
actualmente con 47 presos. En este espacio de prisión la segregación es nocturna y
no hay obstáculos materiales que impliquen la fuga, se guiará por el éxito de la
responsabilidad de los condenados estando autorizado a ir a trabajar, a asistir a
cursos u otras actividades, pero la realidad es otra, muchos salen para cometer
pequeños robos u otras actividades ilícitas.
Mientras que el Centro de Observación Penal (COP), inaugurado en 1991,
situado en el Complexo Penitenciário alberga condenados de cumplimiento de pena
privativa de la libertad em régimen cerrado, custodia actualmente 106 presos, entre
ellos cuatro extranjeros, con capacidad para 48 custodiados, fue creado con el
objetivo de proporcionar al preso la individualización de la pena, ya que este Centro
realiza estudios e investigaciones sobre incidencia criminológica y sobre sus
25
www.seap.ba.gov.br. Consultado el 13/01/2014.
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orígenes, dadas las disposiciones de la Ley de Ejecución Penal, sin embargo, en la
actualidad el COP, tiene como único propósito una fragmentación segracionista
porque la verdadera propuesta para este sistema no fue alcanzada así que no
coincide com el desempeño por la LEP - Ley de Ejecución Penal, Ley n º 7210, del
11 de julio de 198426, que dice: “Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as
disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a
harmônica integração social do condenado e do internado.”
Traducción libre: El art. 1º La ejecución penal tiene por objeto llevar a cabo las
disposiciones de la sentencia o de la decisión penal y proporcionar condiciones para
la integración social armoniosa de condenado e internado ".
2.1 - El fomento de la temática: El sistema penitenciario
Con aproximadamente 180.000 reclusos agrupados en unas 512 prisiones,
miles de delegaciones y varios otros establecimientos, Brasil administra uno de los
diez mayores sistemas penales del mundo. Sin embargo, su índice de
encarcelamiento, medido por la razón preso población (fórmula sociológica) es
relativamente alta, ya que se tiene una tasa aproximada de 108 presos por 100.000
habitantes que viven en un estado de total exclusión de la ciudadanía.
A pesar de que la Constitución de 1988 ha sido pródiga en el derecho para
los presos como lo expresa la Ley de Ejecución Penal, de hecho, en Brasil los
reclusos permanecen al margen de la ciudadanía plena. Se niega incluso, lo que la
ley permite, tal como la garantía explícita constitucional de que "a los presos les está
garantizado el respeto a la integridad física y moral”. Las constituciones de algunos
estados tienen disposiciones similares. La Constitución del Estado de São Paulo
determina, por ejemplo, que: . [...] a legislação penitenciária estadual assegurará o
26
www.seap.ba.gov.br, Consultado el 13/01/2014.
78
respeito às regras mínimas da Organização das Nações Unidas para o tratamento
de reclusos, a defesa técnica nas infrações disciplinares [...] SEÇÃO IV Da Política
Penitenciária. Artigo 143 - A legislação penitenciária estadual assegurará o respeito
às regras mínimas da Organização das Nações Unidas para o tratamento de
reclusos, a defesa técnica nas infrações disciplinares e definirá a composição e
competência do Conselho Estadual de Política Penitenciária. (BRASIL.
CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO, 1999).Traducción libre: [...] la
legislación penitenciaria estadual garantizará el respeto de las normas mínimas de
la Organización de las Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos, para la
defensa técnica en las infracciones disciplinarias [...] SECCIÓN IV De la Política
Penitenciaria Artículo 143 - La legislación penitenciaría del estado garantizará el
respeto de las normas mínimas de la Organización de las Naciones Unidas para el
tratamiento de los reclusos, para la defensa técnica en infracciones disciplinarias y
definirá la composición y competencia del Conselho Estadual de Política
Penitenciária. (BRASIL. CONSTITUCIÓN DEL ESTADO DE SÃO PAULO, 1999).
Una descripción más detallada sobre las normas penitenciarias brasileñas - o
al menos de sus aspiraciones para el sistema penitenciario - se puede encontrar en
la Ley de Ejecución Penal (LEP), adoptada en 1984 El LEP es una obra muy
moderna de la legislación, reconoce el respeto saludable de los derechos humanos
de los presos, y contiene varias disposiciones, ordenando el tratamiento
individualizado, protegiendo los derechos sustantivos y procesales de los detenidos
y la garantizando la asistencia médica, jurídica, educativa, social, religiosa y
material. Visto como un todo, el foco de esta ley no es el castigo, sino más bien, la
"resociabilización de los condenados." Además de su preocupación por la
79
humanización del sistema penitenciario también alienta a los jueces a hacer uso de
penas alternativas como fianzas, servicios comunitarios y libertad condicional.
Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos en Brasil, que data
de 1994, es un documento obviamente sólo de aspiraciones. El cual consta de
sesenta y cinco artículos, las reglas cubren temas tales como: clasificación,
alimentación, atención médica, disciplina, contacto con los presos así como con el
mundo exterior, educación, trabajo y derecho al voto.
“Las reglas se basan en gran medida en el modelo de las Reglas Mínimas
para el Tratamiento de los Prisioneros de las Naciones Unidas y fueron oicialmente
descriptas como una "guía esencial para aquellos que están activos en la
administración de las prisiones."
2.2 - Establecimientos penitenciarios en Brasil
La población carcelaria de Brasil se distribuye en varios establecimientos de
diferentes categorías, incluyendo penitenciarías, cárceles, cárceles públicas,
cadeiões, centros de detención y distritos o delegaciones policiales. La Ley de
Ejecución Penal dispone que las diversas categorías de establecimientos sean
identificables por características específicas que sirvan a los tipos específicos de
presos. En la práctica, sin embargo, estas categorías son mucho más maleables, y
el intercambio de presos de diversas clasificaciones entre los diversos
establecimientos, mucho más grandes de lo que la ley sugiere.
En teoría, la ruta de un preso por el sistema penal debería seguir un curso
predecible: poco después de ser arrestado, el presunto delincuente debería ser
llevado a la comisaría de policía para el registro y detención inicial. En unos días, en
caso de no ser liberado debería ser trasladado a una cárcel o a una casa de
detención mientras espera el juicio y la sentencia. Si es declarado culpable, debería
80
ser trasladado a un establecimiento específico para presos condenados. Tal vez
pasar sus primeras semanas o meses en un centro de observación donde los
expertos estudien su comportamiento y actitudes - entrevistándolo, aplicándole
exámenes de personalidad y "criminológicos" y obteniendo informaciones personales
acerca de él- para seleccionar la penitenciaría u otro establecimiento penal mejor
equipado para reformar sus tendencias criminales.
De acuerdo con el LEP, los establecimientos para presos condenados
deberían ser divididos en tres categorías básicas: los establecimientos cerrados, es
decir los presidios; semi abiertos, incluyendo las colonias agrícolas e industriales; y
los establecimientos abiertos, es decir, las casas de alojados. Un preso condenado
sería transferido a uno de estos establecimientos según el momento de su pena,
según el tipo de delito, evaluadas las características de peligrosidad y otras
características. Sin embargo, si él iniciara el cumplimiento de su condena en un
presidio, él normalmente debería ser transferido a uno de tipo menos restrictivo
antes de cumplir toda su condena, permitiéndole de este modo que se acostumbre a
una mayor libertad - y, en un modo ideal posibilitar que adquiera nociones útiles -
antes de regresar a la sociedad.
Tal como este informe describe, la realidad en Brasil está lejos de las
descripciones de la ley. En primer lugar, el Sistema Penal del País sufre la falta de
infraestructura física necesaria para garantizar el cumplimiento de la ley. En muchos
estados, por ejemplo, las casas de alojados simplemente no existen; en otros, existe
carencia de capacidad suficiente para satisfacer al número de detenidos. Las colonias
agrícolas son igualmente raras. De hecho, como se describirá más adelante en detalle,
no hay suficientes puestos de trabajo en los presidios para soportar el número de
81
nuevos detenidos, forzando a muchos presos condenados a permanecer en comisarías
de policía durante años.
Los establecimientos penales brasileños se extienden por todo el País, pero
se concentran en torno a las zonas urbanas y a las regiones más pobladas. São
Paulo, el estado más poblado de Brasil, tiene por mucho la mayor población
carcelaria. De hecho, sólo el estado de São Paulo mantiene alrededor del 40% de
los presos del País, con la mayor población carcelaria de los países
latinoamericanos. Otros estados con poblaciones penitenciarias importantes son Río
de Janeiro, Minas Gerais, Rio Grande do Sul, Paraná y Paraíba.
Por otro lado, ocho de los veintiséis estados de Brasil, por el contrario,
mantienen cada uno menos de mil presos. Entre éstos, varios se encuentran con los
índices más bajos de encarcelamiento, en otras palabras, sus pequeñas poblaciones
carcelarias reflejan no sólo sus números más pequeños de habitantes, así como que
mantiene una proporción menor de personas. Alagoas, por ejemplo, tiene un índice
de encarcelamiento de 17,8 presos por cada 100.000 habitantes en 1995 – el menor
índice de Brasil - por lo tanto, el Estado sólo tenía 478 personas confinadas, aunque
se encuentra entre los estados brasileños de mediana población27.
El uso de un indexador de investigación del Instituto Sangari, Julio Jacobo28,
en 2010, el índice de homicidios llegó a 26,2 por cada 100 mil habitantes. En este
año 49.932 murieron víctimas de delitos en Brasil. De acuerdo con la misma fuente
en un poco más de 30 años (1980-2010) fueron contabilizadas 1.091.125 (un millón,
noventa y un mil ciento veinticinco) homicidios en Brasil, estas cifras corresponden al
27
Comissão de DH. da SEC da Bahia , 1999. 28
Julio Jacobo Waiselfisz. Mapa da Violência 2012. Os novos padrões da violência homicida no Brasil. 1ª ed. Instituto Sangari. São Paulo, 2011. Todas las referencias y señalizaciones de datos estadísticos fueron extraídos de esta investigación. Fuente: SIM/SVS/MS *2010: dados preliminares. Consultado el 05 de abril de 2014.
82
10% de todos los homicidios del mundo, y degrada a Brasil por ser el Estado más
peligroso del mundo.
¿Cómo coordinar tamaños números negativos?
2.3 - Autoridades responsables
De hecho, Brasil, no tiene un Sistema Penal, sino muchos. Al igual que en los
Estados Unidos y en otros países, aunque a diferencia de la mayoría de los países de
latinoamericanos las prisiones, las cárceles y los centros de detención en Brasil son
administrados por los gobiernos estaduales. Es decir, cada uno de los veintiséis
gobiernos estaduales, así como el gobierno del Distrito Federal, administra un conjunto
independiente de establecimientos penitenciarios con una estructura organizativa
distinta, de policías independientes y, en algunos casos con leyes de ejecución penal
suplementaria. La independencia de la cual los estados gozan al establecer la política
penal refleja en la gran variedad de ellos temas tan diversos como los niveles de
hacinamiento, el costo mensual por preso y los salarios de los agentes carcelarios.
La estructura estadual de los Sistemas Penales no sigue un modelo rígido.
Sino, a menudo, el poder ejecutivo estadual, el cual es liderado por el Gobernador,
administra el sistema penitenciario a través de su Secretaría de Justicia, en cuanto
su Secretaría de Seguridad Pública es el órgano encargado de las policías, que
generalmente administra las estaciones de policía (los denominados
establecimientos públicos o cadeias públicas o cadeiões que pueden recaer sobre
cualquiera de las secretarías). Sin embargo, son muchas las excepciones a este
modelo. En el estado de São Paulo, en particular, el sistema penitenciario tiene su
propia secretaría, según lo recomendado por la LEP. En el estado de Amazonas, por
otro lado, hasta hace poco, ambos presidios tal como las delegaciones policiales
estaban bajo el control de la Secretaría de Seguridad Pública.
83
2.4 - El papel de los jueces
De acuerdo con el LEP, las responsabilidades judiciales para con los presos no
terminan con el pronunciamiento de la sentencia. Por el contrario, los jueces tienen la
obligación de conducir a los internos a través de las diversas etapas del Sistema Penal.
Entre sus atribuciones están la evaluación y determinación de las solicitudes de traslado
de los presos a regímenes menos restrictivos (de régimen cerrado a semi-abierto) o
simplemente a otras prisiones autorizando salidas temporales, libertad condicional,
suspensión condicional y conversión de un tipo de pena en otra.
Del mismo modo en que los estados tienen autonomía para determinar las
secretarías del poder ejecutivo también gozan de un grado de libertad para
establecer sus propios sistemas judiciales de supervisión de los presos, lo que
resulta en alguna variación de estado a estado. Muchos estados han establecerán
puestos especializados denominados Juízes da Vara de Execução Penal o Juízes
de Execuções Criminais para trabajar específicamente la cuestión de los presos,
tanto en su totalidad como a tiempo parcial. São Paulo, con su enorme población
carcelaria tiene un número importante de estos jueces.
En áreas sin tales cargos, el juez que condenó a un preso sigue siendo
responsable de su caso durante todo el tiempo que él permanezca en prisión. Los
presos preventivos suelen ser supervisados por los jueces que presiden sus casos
penales, pero en al menos un estado, en São Paulo, se ha establecido el cargo de
Juez Corregidor de la policía para supervisar a los presos mantenidos reclusos en
establecimientos bajo el control de la Secretaria de Segurança Pública.
84
2.5 - Folletos educativos como forma de garantizar derechos inherentes
a las personas sometidas a régimen carcelario.
El folleto sirve para ser usado como una manera preventiva, evitando
eventuales prácticas que estén en desacuerdo con lo que es legal y que equivale a
derecho. Es una acción educativa y, como tal, tiene como objetivo educar para
alcanzar el fin deseado.
En las instituciones públicas sirve para validar una acción pública, también
permite el acceso a información educativa y cualificada sobre un tema en particular.
En la situación anterior, en referencia a los derechos de los presos, dicha acción ha
venido sido desarrollada por el Ministerio Público con el apoyo de las entidades de
asistencia a los presos.
En Río de Janeiro uno de los principales premios del Consejo Nacional do
Ministério Público fue el proyecto denominado Cartilha legal, que contenía
información y educación para los presos: El proyecto “Cartilha Legal: informação e
educação para presos".
La iniciativa surgió a partir de la constatación de una sed de conocimiento y
de la voluntad de estudiar a los detenidos, verificada por medio de la actuación del
Ministério Público dentro del Sistema Penitenciario. El objetivo principal de la
iniciativa es aclarar a los internos sobre los derechos y deberes de cada agente
implicado en la ejecución penal, así como de presentarlos al Ministério Público
como una institución completa que no se limita a la asignación de órganos
acusadores sino que es un importante instrumento a disposición de todos para hacer
efectivos los derechos fundamentales.
El proyecto también tiene como objetivo la formación educativa de los
reclusos y de las personas que trabajan dentro de las prisiones. Lo diferente de la
85
iniciativa es que la transmisión del contenido del folleto elaborado por el Ministério
Público del Estado de Río de Janeiro es realizado por los propios profesores que ya
han trabajado en la educación de los internos.
Los resultados comenzaron a surgir desde el inicio con la calificación de los
profesionales que actúan en el sistema penitenciario. Ellos han sido instruidos sobre
la importancia del Ministerio Público brasileño y sobre los temas jurídicos
involucrados en el trabajo de la institución. La medida ha venido facilitando
considerablemente la labor del Ministério Público del Estado de Río de Janeiro en la
cárcel. "La Cartilha legal se presenta, también, como un importante instrumento en la
reintegración del interno a la sociedad." (CNMP 2013)
2.6 - Demonstrativo de la Cartilha elaborara pela Defesoria Pública do
Estado do Piauí: PRONASCI
¿El preso tiene derechos? Sí. La Ley de Ejecución Penal dice que el preso,
tanto quien sigue respondiendo al proceso como el condenado, continúa teniendo
todos los derechos que no le fueron retirados por la pena o por la ley. Ésto significa
que el preso pierde su libertad, pero tiene derecho a un trato digno, siendo éste el
derecho a no sufrir violencia física y moral. La Constitución de Brasil garantiza al
preso el trato humano. No podemos olvidar que hoy en día torturar a una persona
es un crimen.
¿La mujer detenida tiene derechos especiales? Sí. La ley garantiza a las
detenidas el derecho a permanecer con sus hijos durante el período de lactancia
materna, que actualmente es de 120 (ciento veinte) días. Incluyendo que los
establecimientos deben estar equipados con espacios donde las detenidas puedan
alimentar a sus hijos (art. 83, § 2º de la LEP) 29. La ley también dice que las reclusas
29
Conselho Nacional do Ministério Publico, 2000. Disponivél em http://www.mpu.mp.br/. Acesso em 05 abril de 2014.
86
deben cumplir condena en prisiones separadas, teniendo derecho a trabajo técnico
adecuado a su condición.
¿El trabajo es un derecho del preso? Sí, el preso tiene el derecho social al
trabajo (artículo 6º de la Constitución Federal). El Estado tiene la obligación de dar
trabajo a los convictos en cumplimiento de pena privativa de libertad, o a quien se
imponga una medida de detención de seguridad. Es derecho del preso la asignación
y su remuneración (artículo 41, II, LEP).
¿Cuál es la jornada de trabajo que debe ser cumplida por el prisionero?
La jornada normal de trabajo no será inferior a seis ni superior a ocho horas (con
descanso los domingos y días festivos), según lo establecido por el artículo 33 de la
Ley de Ejecución Penal. El producto de la remuneración por el trabajo deberá
cumplir con: una indemnización por los daños causados por el crimen (siempre y
cuando esté determinada judicialmente); asistencia a la familia del preso; pequeños
gastos sociales; reembolso al Estado de los gastos ocasionados por el
mantenimiento de los condenados, en la proporción a ser fijada y con sujeción a la
destinación prevista anteriormente. La cantidad restante será depositada para formar
el peculio, la cuenta de ahorro, que será entregado al preso cuando sea puesto en
libertad.
¿El trabajo del preso es colocado bajo el Contrato de las Leyes del
Trabajo? El trabajo de los presos, según el artículo 28, párrafo 2º de la Ley de
Ejecución Penal, no está sujeto a las reglas del Contrato de las Leyes del Trabajo.
Sin embargo, se establecen Reglas Mínimas de la ONU Reglas, existiendo la
necesidad de tomar medidas para indemnizar a los presos por accidentes de trabajo
o por enfermedades profesionales en condiciones similares a las que la ley dispone
para los trabajadores libres (artículo 74, II, LC 207-79). La legislación brasileña
87
protege esta orientación para incluir entre los derechos de los presos los de
"Seguridad Social" (artículos 39 y 41 del CP, III, LEP), a saber:Código Penal
brasileiro - Decreto Lei 2848/40 Art. 39 - O trabalho do preso será sempre
remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social. (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).LEP - Lei nº 7.210 de 11 de Julho de 1984
Institui a Lei de Execução Penal .
Art. 41 - Constituem direitos do preso:
I - alimentação suficiente e vestuário;
II - atribuição de trabalho e sua remuneração;
III - Previdência Social;
IV - constituição de pecúlio;
V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e
a recreação;
VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas
anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;
VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;
VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;
IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;
X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias
determinados;
XI - chamamento nominal;
XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização
da pena;
XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento;
XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;
88
XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da
leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons
costumes.
XVI - atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da
responsabilidade da autoridade judiciária competente. (Incluído pela Lei nº 10.713,
de 2003)
Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser
suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.
¿Comete falta disciplinaria el condenado al causar un accidente de
trabajo? Sí, comete falta grave el condenado con pena privativa de la libertad que
causare accidente de trabajo (art. 50, IV, LEP) 30; así como el que retrasare
injustificadamente el cumplimiento de una obligación impuesta (artículo 51, II, de la
LEP)31.
¿Qué es la remisión? La remisión es un instituto permitido, por el trabajo, de
dar como cumplida parte de la pena, es decir, abreviar el tiempo de duración de la
sentencia. El condenado que cumple pena en régimen cerrado o semi abierto podrá
disminuir, por el trabajo parte del tiempo de ejecución de la pena. El conteo para el
final de la remisión se hará a razón de un día de pena por tres de trabajo (art. 126 de
la LEP)32; así por ejemplo, si el detenido trabaja tres días habrá anticipado el
vencimiento de su en un día.
¿La remisión podrá se contada para el final del beneficio? Sí, la remisión
disminuye la duración de la pena impuesta al condenado, debiendo ser tomada
30
VADE MECUM. Obra coletiva da editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti. 14ª ed. Saraiva. São Paulo, 2012. Artigo 74, II, da LC 207-79. 31
VADE MECUM. Obra citada.Código Penal - Decreto Lei 2848/40.Art. 39. 32
VADE MECUM. Obra citada. LEP - Lei nº 7.210 de 11 de Julho de 1984.
89
como pena cumplida a otros efectos, tales como progresión de régimen (artículo 111
de la LEP); libertad condicional e indulto (art.128 de la LEP).
Se percibe que la ley existe, pero la realización de la misma está en otro
plano social que no es el de los simples mortales. Aún hoy, en pleno siglo XXI,
existe y persiste la lógica de la reproducción de los valores sociales y jurídicos
permeados por la visión analítica oblicua de considerar y tratar al delito con los
enfoques y estrategias que trasladan el fenómeno criminal de su génesis y lo
colocan en la agenda de las colisiones formales entre el Estado y los posibles
infractores de la Ley Este enfoque reduce drásticamente la posibilidad de
movilización social y de prevención social del delito, teniendo en cuenta la
desconsideración, bajo la égide de la filosofía de la prevención social del delito,
existiendo otros actores sociales, otros objetos y otros referenciales de análisis
cuantitativo y cualitativo que conforman el elenco de protagonistas y de dinámicas
potencialmente intervinientes, concurrentes o determinantes para la ocurrencia del
fenómeno criminal.
2.7 - ¿Por una política criminal que prevenga el crimen?
Segundo Bautista (2005), es un ejemplo ilustrativo percibir la influencia del
fracaso de la pena privativa de la libertad en propuestas concretas de política
criminal. Se ha constatado, por la investigación empírica en los últimos cincuenta
años, el fracaso de la pena privativa de libertad con respecto a sus objetivos
proclamados, dando lugar a una inversión de la señal: una política criminal que
postula la reducción permanente de la incidencia del sistema penal.
La Política Criminal se define por Batista (2005), como que es: [...] um
conjunto de avanços no direito penal, nas inovações empíricas no desempenho das
instituições que integram o sistema penal, nas descobertas e propostas feitas feita
90
criminologia, tudo isso visando a reforma ou a transformação da legislação criminal e
dos órgãos encarregados de sua aplicação. (BATISTA, 2005, p.5 ) Traducción
libre:[...] Un conjunto de avances en el derecho penal, en las innovaciones empíricas
en el desempeño de las instituciones que integran el sistema penal, en los
descubrimientos y en las propuestas formuladas por la criminología, todo ésto con el
objetivo de reforma o de transformación de la legislación penal y de los órganos
encargados de su aplicación. (BATISTA, 2005, p.5)
De acuerdo con este concepto, mejorado en un momento de
encaminamientos más sólidos sobre la política penal brasileña, de los años 80, así
como los ataques sobre la función dogmática que el Derecho Penal debería asumir
es que el discurso sobresale a lo dicho por Fragoso (1991) cuando nos aporta una
visión de la política moderna, tal como: [...] uma política moderna orienta-se no
sentido da descriminalização e da desjudicialização, ou seja, no sentido de contrair
ao máximo o sistema punitivo do Estado, dele retirando todas as condutas anti-
sociais que podem ser reprimidas e controladas sem o emprego de sanções
criminais. (FRAGOSO, 1991, p. 17).Traducción libre: [...] Una política moderna se
orienta hacia la despenalización y a la desjudicialización, es decir, en el sentido de
contraer al máximo el sistema punitivo del Estado, retirando de él todas las
conductas antisociales que puedan ser reprimidas y controladas sin el uso de
sanciones penales. (FRAGOSO, 1991, p. 17).
Se percibe a un postulado de una política penal racional y fuerte, cuya fuerza
no desautorizará la actuación del Estado en áreas demostrablemente inocuas, o de
dudosa eficacia, ya que la mera prisión por prisión, como la prisión obligatoria, que
rigió en Brasil, en el agitado período conocido como la Dictadura Militar en el que
para ser arrestado no se necesita mucho, alcanzaba con no estar de acuerdo con
91
los excesos del gobierno militar. Lo peor no era el hecho de ir preso sino las torturas
y las muertes que se tenían lugar dentro de las prisiones. Sin duda fue un momento
en el que imperó la búsqueda de fines legítimos del poder del Estatal, sin embargo,
se llevó a cabo por medios ineficaces que sólo promovieron el aumento de los
costos sociales con un excedente en relación con las supuestas ventajas del uso en
demasía de la Ley Penal. La consecución del objetivo perseguido, por lo tanto, para
ser legítimo, se encuentra condicionada a la legitimidad de los medios. Si la eficacia
supera incluso mínimamente los límites del beneficios instituidos no es lícita, mucho
menos sería aquella que se impone a toda costa. El límite de la adecuación,
evidentemente, estará constituido por los principios de la condición de la dignidad
humana. No hay una norma que ofenda que pueda ser considerada idónea y mucho
menos la práctica de ella.
Incluso con todo el horror de esta era gris y vergonzosa del pasado brasileño,
todavía hay clamor por su regreso, en menor medida en comparación con aquellos
que defienden la democracia, tal vez se pueda encontrar una explicación a tamaño
disparate y tomar los escritos de Bautista (2005, p.25), donde se encuentra la
afirmación de que el Sistema Penal está presentado como igualitario, alcanzando
igualmente a las personas debido a sus conductas, por lo que, paradójicamente, la
dictadura sería la culminación de la eectivización del Derecho Penal, lo que no pasa
de un enorme equívoco, ya que, de hecho, el funcionamiento del sistema es
selectivo afectando sólo a ciertas personas que previamente hayan sido miembros
de ciertos grupos sociales, con el pretexto de su conducta. A pesar de ser
presentado como justo, en la medida en que busca prevenir el delito mediante la
restricción de sus actividades a los límites de la necesidad, de hechocon su actuar
represivo, su poder es coercitivo, ya sea por la frustración de las líneas preventivas o
92
por la incapacidad para regular las respuestas penales, legales o ilegales. Por
último, Batista (2005) dice que el Sistema Penal aparece comprometido con la
protección de la dignidad humana, pero en realidad es estigmatizante, promoviendo
la degradación permanente de la figura social de su clientela, siendo que con esto
resume las orientaciones estratégicas propuestas por Baratta (2002), por una
política criminal de las clases dominadas de la siguiente manera: [...] (i) Dentro de
uma sociedade de classes, a política criminal não pode se reduzir a uma "política
penal", limitada ao âmbito da função punitiva do estado, nem a uma "política de
substitutivos penais", vagamente reformista e humanitária, mas deve se estruturar
como política de transformação social e institucional, para garantir a igualdade,
democracia e modos de vida comunitária mais humanos; (ii) A partir da consideração
do direito penal como direito desigual, devem ser empreendidos dois movimentos: a)
instituir a tutela penal em campos que afetem interesses essenciais para a vida,
saúde e bem-estar da comunidade, no chamado uso alternativo do direito; b) reduzir
ao máximo o sistema punitivo, descriminalizando pura e simplesmente ou
substituindo por formas de controle legal não estigmatizantes, como sanções
administrativas ou civis. A esses objetivos corresponderia uma profunda
transformação no processo e na organização judiciária, bem como na instituição
policial; (iii) Considerando o fracasso histórico da prisão, em suas funções de controle
da criminalidade e ressocializção do condenado, bem como os verdadeiros fins que tem
exercido, exigir a abolição da pena privativa de liberdade, com a implantação de
substitutivos penais; ampliação das formas de suspensão condicional da execução e
livramento condicional; introdução de formas de semiliberdade; reavaliação do trabalho
carcerário e abertura da prisão para a sociedade. Dessa forma, a alternativa ao mito da
reeducação consistiria na criação de condições que resultassem na compreensão do
93
condenado sobre as contradições sociais que o conduziram ao crime, desenvolvida
nele a consciência de classe, se transformaria em participação no movimento coletivo.
(iv) Por fim, preocupado com os processos ideológicos e psicológicos que se
desenvolvem em torno da opinião pública, quanto à legitimação do direito penal
desigual, que se apresentam em campanhas "Lei e ordem", manipuladas por forças
políticas, produzindo a falsa representação de uma solidariedade social geral contra
um comum inimigo interno, propõe-se uma batalha cultural e ideológica em favor do
desenvolvimento de uma consciência alternativa no campo das condutas desviantes
da criminalidade. (BARATTA, 2002, p17). [ ... ] Traducción libre: ( I) En una sociedad
de clases, la política penal no puede reducirse a una "política penal", limitada al
ámbito de la función punitiva del Estado, ni a una "política de sustitutivos penales"
vagamente reformista y humanitaria, sino que debe estructurarse como política de
transformación social e institucional para garantizar la igualdad, la democracia y
modos de vida comunitaria más humanos ; ( Il ) A partir de la consideración del
derecho penal como derecho desigual, se deben plantear dos movimientos : a)
instituir la protección penal en los campos que afectan a los intereses esenciales
para la vida, la salud y el bienestar de la comunidad, en el llamado uso alternativo
del derecho; b) reducir al máximo el sistema punitivo, simplemente despenalizando
y/o sustituyendo por formas de control legal no estigmatizantes, tales como
sanciones administrativas o civiles. Para estos objetivos correspondería un proceso
de transformación profunda en el proceso y en la organización judicial, así como en
la institución de la policial; ( Ill ) Considerando el fracaso histórico de la prisión en
sus funciones de control del delito y para la resocialización del condenados , así
como los verdaderos propósitos que ha ejercido la demanda de la abolición de la
pena privativa de libertad con la implementación de sustitutivos penales, la
94
ampliación de las formas de suspensión condicional de ejecución y de libertad
condicional; la introducción de formas de semilibertad, la revalorización del trabajo
penitenciario y la apertura de la prisión a la sociedad. Por lo tanto, la alternativa al
mito de la rehabilitación sería la creación de condiciones que resultaran en llegar a
comprender a los condenados en las contradicciones sociales que lo llevaron a la
delincuencia, desarrollada en la conciencia de clase que se convertiría en
participación en el movimiento colectivo . ( IV ) Por último, preocupados por los
procesos ideológicos y psicológicos que se desarrollan en torno a la opinión pública,
en cuanto a la legitimación del derecho penal desigual, que se presenta en las
campañas de "Ley y Orden" manipuladas por fuerzas políticas produciendo una
representación de una solidaridad social general en contra de un enemigo común
interno , proponemos una lucha cultural e ideológica para el desarrollo de una
conciencia alternativa en el ámbito de las conductas desviadas de criminalidad . (
Baratta , 2002 p17 ) .
De ahí se abstrae la enseñanza más noble de pensar en una aplicación
humana para una Política Penal. La mera comprensión de que el Derecho Penal
debe ser la última rattio, es decir, el último recurso o el último instrumento a ser
utilizado por el Estado en situaciones de castigo por conductas reprochables,
recurríendose únicamente cuando no sea posible aplicar otro tipo de derecho, por
ejemplo, civil, laboral, administrativo, es decir, "la idea de la mínima intervención
penal como idea guía de una política penal en el corto y mediano plazo. Para
Vecchietti (2010), “O Direito Penal, por ser regido pelo princípio da
fragmentariedade, tutela apenas uma parte das condutas ocorridas no mundo dos
fatos. Somente as condutas humanas que sejam mais reprováveis e as que geram
maior repulsa social devem ser criminalizadas.” Traducción libre: "El Derecho Penal,
95
por ser regido por el principio de fragmentariedad, tutela sólo una parte de las
conductas ocurridas en el mundo de los hechos. Solamente los comportamientos
humanos que son más reprichables y que generan mayor repulsión social deben ser
criminalizadas”.
Los medios de comunicación, representados por los medios de comunicación
de masas, presentan diariamente situaciones que ponen a las personas en
descrédito con las instituciones sociales que serían capaces de prevenir la
proliferación de la violencia. Estos medios de comunicación, con intervenciones
constantes demuestran la banalización de la violencia . Hay inseguridad y
descontento social.
En este área, se plantea como solución de todos los problemas del Derecho
Penal postmoderno que crea nuevas conductas delictivas y agrava las sanciones ya
previstas . El problema es que este direccionamiento no es suficiente para resolver
los conflictos sociales creando aún más inseguridad porque no hay una reducción de
la violencia ni una sensación de seguridad o apaciguamiento. Sobre el tema, hay
posicinamientos doctrinales de que merece especial atención ya que retrata el tema
con particular importancia. He aquí el pasaje: “Incapaz de responder
satisfatoriamente aos novos problemas advindos da sociedade pós-moderna, a
legislação penal emergente revela-se destituída de qualquer eficácia social
duradoura, não logrando êxito na redução dos índices de criminalidade nem
tampouco na produção dos novéis bens jurídicos de caráter difuso. Ou seja, "o
direito penal, que parece a tudo tutelar, de fato muito pouco consegue defender".
Diante desse cenário, delineia-se o processo de deslegitimação da intervenção
jurídico-penal, com o consequente aumento da sensação coletiva de insegurança,
que, por sua vez, dá ensejo a novas demandas sociais em favor de sua expansão e
96
hipertrofia, em um verdadeiro círculo vicioso. Caracteriza-se assim a atual crise do
direito penal.” (Vecchietti (2010). Traducción libre: No se puede responder de
manera satisfactoria a los nuevos problemas creados por la sociedad posmoderna,
la legislación penal emergente resulta ser carente de cualquier eficacia social
duradera, no logrando el éxito en la reducción de las tasas de criminalidad ni en la
producción de los nobles bienes de carácter difuso legales. Es decir, "el derecho
penal, que parece proteger todo, de hecho, muy poco consigue defender. "En este
contexto, se delinea el proceso de deslegitimación de la acción penal, con el
consiguiente aumento en el sentimiento colectivo de inseguridad, lo cual, a su vez,
da lugar a nuevas demandas sociales a favor de su expansión e hipertrofia en un
verdadero círculo vicioso. Así se caracteriza la crisis actual del derecho penal. " (
Vecchietti ( 2010 ) .
Como diría Auguste Comte (Correspondencia, en 8 volúmenes (1816-2001),
nada es por casualidad, todo está diseñado pervesamente. Responder a los motivos
de las crisis, es el papel de los sociólogos, ya que estos son los profesionales
indicados para diagnosticar la situación social, lo que hace posible como una de las
bases de sustento de cualquier sociedad con las instituciones sociales que
garantizan la permanencia de patrones culturales históricamente constituidos tales
como: la familia, la religión y la escuela.
En la misma línea se complementa Altusser donde "es la escuela el principal
aparato ideológico del Estado"33. En ella se crea, recrea, se reproduce, se refuerza y
perfeccionan los patrones, los modelos culturales. Y así, dice que la crisis
experimentada en cada estado es el resultado de las prácticas escolares de ese
33
L. P. Althusser. Aparelhos Ideológicos de Estado. 7ª ed. Graal. Rio de Janeiro, 2001.
97
pueblo, es decir, es incompatible anhelar una evolución social en el respeto a los
derechos humanos en un país de analfabetos.
En base a estos principios explayados es que vamos a describir en el próximo
capítulo el andar educativo de Brasil respondiendo a la famosa frase de Darcy
Ribeiro (2004), porque Brasil dio en lo que dio.
98
CAPÍTULO III - POLÍTICAS EDUCACIONALES Y DESARROLLO
¿Cuáles fueron las políticas educacionales trazadas en los últimos años,
a quienes tenía en miras alcanzar?
Para discutir las políticas educativas de la década de 1990 es importante
tener en cuenta el contexto sociopolítico, los cambios provocados dentro del ámbito
de Argentina y de Brasil y su relación con el contexto internacional, en particular de
América Latina.
Se contextualiza el tema desde la aparición de los ideales neoliberales y del
aumento en la globalización del capital. En nuestros tiempos, lo que se ve es um
mundo articulado por las llamadas nuevas tecnologías de la comunicación y de la
información. A partir de estas reflexiones efectuadas en torno a las políticas
regionales y locales, surgieron dimensiones históricas que son incorporadas a
organizaciones e instituciones.
Estas organizaciones se cristalizan em el seno de las relaciones sociales. Las
coyunturas históricas establecidas cuando se redemocratiza el país profundizando
las discusiones sobre las relaciones del Estado y de la Sociedad. La discusión entre
el Estado y la Sociedad es la problemática, ya que va desde la separación
emblemática hasta el carácter identificatorio. Según Oliveira (citado RENOULT,
2004, p. 88) "la ruptura entre Estado y Sociedad, es necesaria para constituir como
tal la aparición del concepto de sociedad". En este sentido, no se puede pensar la
sociedad civil, sin, sin embargo asumir un carácter de oposición al Estado. Es
importante pensar en el Estado y en su función y, a partir de ahí, establecer
relaciones entre la comunidad, aquí entendida como la sociedad civil y el Estado. En
la definición de los roles y funciones de lo público y de lo privado es que se pueden
99
considerar sus realidades. Así, el Estado era entendido como: [...] Estado é a
realidade em ato da idéia moral objetiva. O espírito como vontade substancial
revelada, clara para si mesma, que se conhece e se pensa e realiza o que sabe e
porque sabe. Se o Estado é o espírito objetivo então só como membro é que o
indivíduo tem objetividade, verdade e moralidade” (HEGEL apud OLIVEIRA, 2004, p.
93). Traducción libre: [ ... ] Estado es, en realidad, un acto de idea moral objetiva. El
espíritu como voluntad sustancial revelada, clara para sí misma que se conoce y se
piensa y que realiza lo que sabe y por qué lo sabe. Si el Estado es el espíritu
objetivo entonces sólo como miembro es que el individuo tiene objetividad, verdad y
moral " (HEGEL apud OLIVEIRA, 2004, p . 93).
La sociedad civil, para Marx A sociedade civil, para Marx “[...] se transforma
numa via constitutiva de relações socioeconômicas que estão na origem dos
diferentes padrões de intervenção política”. (MARX apud OLIVEIRA, 2004, p. 101). (
Traducción libre: " [ ... ] se transforma en una vía constitutiva de relaciones socio-
económicas que están en el origen de los diferentes modelos de intervención
política." (MARX apud OLIVEIRA, 2004, p. 101). También continúa el autor que
Marx demuestra el concepto de sociedad civil, que abarca todo el intercambio
material de los individuos en una determinada fase de desarrollo de las fuerzas
productivas. Abarca toda la vida comercial e industrial de una fase y , en este
sentido, va más allá de los límites del Estado. Es por lo tanto a partir del Siglo XVIII,
que el concepto de sociedad civil surge como una realidad conceptual. Las
revoluciones burguesas promovieron en mayor o menor grado la separación del
estado de las instituciones sociales como la familia, la propiedad, las relaciones de
trabajo, extinguiendo castas, estamentos y permitiendo de este modo las sociedades
particulares.
100
Partiendo de estas reflexiones, se han de remitirse alsurgimiento del
neoliberalismo en el contexto de la Guerra Fría. Desde 1945, la doctrina neoliberal,
hegemónica en las sociedades contemporáneas surge como una reacción de la
política intervencionista del Estado y del Estado de Beneficencia. El objetivo principal
de esta doctrina es la estabilidad monetaria, la lucha contra las tasas inflacionarias y
la lucha contra el comunismo (SERRA apud ANDERSON, 1994). Surge, en
principio, como un reto teórico en los años 60 y 70 y se consolida en el espacio de
las universidades norteamericanas, en los años 70 y 80, Margaret Thatcher (1979),
en Inglaterra, Ronal Reagan (1980), Estados Unidos, Helmuth Kohl (1982),
Alemania. Se produce como una verdadera ola conservadora que se adaptó y
colocó en práctica las ideas neoliberales. Las políticas gubernamentales se basaban
en la desregulación, em la privatización y en la apertura comercial. A finales de la
década del 80 y principios de los 90, las sociedades socialistas del Este de Europa
entraron en crisis. A partir de entonces se consagra la victoria del sistema neoliberal.
En Brasil , el sistema neoliberal se adoptó en los 90, por el gobierno de
Fernando Collor de Melo , con la consolidación de Fernando Henrique Cardoso,
quien comienza su gobierno en 1995. Durante este período se da el proceso de
privatización, la desregulación, la apertura de la economía, la reducción del gasto,
entre otras medidas. Para Serra (1997, p. 47), el “[...] desenvolvimento social não
está limitado aos aspectos sociais do crescimento econômico, mas sim em uma
abordagem que procura conciliar objetivo econômico e sociais tendo como
prioridade o bem-estar de toda sociedade”.(Traducción libre: " [ ... ] el desarrollo
social no se limita a los aspectos sociales del crecimiento económico, sino en un
enfoque que trata de conciliar el objetivo económico y social teniendo como prioridad
el bienestar de toda la sociedad"). Sin embargo, Brasil no consiguió alcanzar estos
101
objetivos. Aún continúan los mismos problemas instalados desde hace años, como
el desempleo, la exclusión social, la desigualdad, la marginación, la violencia, así
como los aspectos dramáticos que se encuentran presentes en la sociedad. Para
Oliveira RENOULT, 2004) los aspectos productivos mundiales, el capital, en su
reproductivismo, propaga nuevas relaciones sociales y genera puntos de conflicto en
los diferentes espacios en los que se realiza.
Brasil llega, en los años 1990 con el reto de consolidar el proceso
democrático recién surgido después de más de veinte años de dictadura militar y de
imprimir en la sociedad las bases de la (re) estructuración del desarrollo socio-
político y cultural. Al concentrar los esfuerzos en el plano del desarrollo económico
centrándose también en la retomada credibilidad de una nación libre de la opresión
de un régimen dictatorial. La sociedad civil es, ahora, representante de un proceso.
La Constitución Federal de 1988, considerada la más democrática que la
historia de Brasil ya ha consagrado, presupone la legislación con miras a la
consolidación de un régimen persiguido por la mayoría de la sociedad brasileña.
Como se ha señalado en los Artículos 1º y 214º de la Constitución brasileña actual
donde constan los fundamentos que rigen y establecen los siguientes principios: Art.
1º. - A República Federativa do Brasil, formada pela União indissolúvel dos Estados,
Municípios e do Distrito Federal constitui-se em um estado Democrático de Direito e
têm como fundamentos, a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana,
os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e do pluralismo político. [...] Art.
214 - O Plano Nacional de Educação, de duração plurianual, visando à articulação e
ao desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis e a integração das ações do
poder público que conduzem à: I-erradicação do analfabetismo;II–universalização do
atendimento escolar;III–melhoria da qualidade de ensino;IV–formação para o
102
trabalho;V – promoção humanística, científica e tecnológica do país. (BRASIL,
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1988).
Es en este contexto, que Fernando Henrique Cardoso asume el gobierno en
los períodos 1995/1998 y 1999 /2002. El mundo está experimentando la transición a
un sistema neoliberal y con economía globalizada. Brasil, además de buscar su
inclusión en esta coyuntura, coexiste con la consolidación del proceso democrático
y, por tanto, busca estrategias que puedan contribuir a su afirmación como una
nación democrática.El éxito del Plan Real y la política de estabilidad económica
hicieron de Fernando Henrique Cardoso un presidente con credibilidad entre los
empresarios, tanto que finalizó con largas echas de herencia de getulismo, con
miras al desarrollismo. Los cambios propuestos en el contexto del neoliberalismo .
La economía se desestabilizó y se fortaleció la iniciativa privada. El Estado deja las
funciones empresariales a la empresa privada, siendo ésta la característica del
régimen neoliberal. En esta perspectiva se encuentran las finanzas del Estado: [...]
deveriam ser equilibradas e os estímulos diretos dados às empresas privadas seriam
parcimoniosos; não poderia mais sustentar privilégios para categorias de
funcionários; em lugar de funções empresariais, deveria desenvolver mais
intensamente políticas sociais; e o país teria que ampliar sua integração com o
exterior, mas com prioridade para o aprofundamento e a expansão do MERCOSUL.
(SALLUM, 1999). Traducción libre: [ ... ] deberían equilibrarse y darse los estímulos
directos a las empresas privadas serían parsimoniosos ; ya no podría sustentarse
privilegios para las categorías de uncionarios; en lugar de las funciones
empresariales debería desarrollar más intensamente las políticas sociales, y el país
tendría que ampliar su integración con el exterior, pero con prioridad para la
profundización y para la expansión del MERCOSUR. (SALLUM, 1999).
103
Con respecto a las políticas educativas en su gobierno, se aprobó el Plan
Nacional de Educación34 (PNE ) el 1 de enero de 2001, mediante la Ley 10.17235,
com uma duración de diez años. A partir de este Plan, los estados, el Distrito
Federal y los Municipios deben desarrollar sus planes decenales y para su
evaluación , que debe ser em los siguientes cuatro años; añade a la sociedad civil
como parte integrante de su implementación. Los planes plurianuales de la Unión,
de los Estados, del Distrito Federal y de los Municipios serán celebrados con el fin
de dar apoyo a los objetivos constantes del PNE y de sus respectivos planes de diez
años. Históricamente, las políticas educativas en Brasil permean los diversos
contextos y los intereses de quienes detentan el poder y, a su vez, no se consolidó
una política educativa capaz de propiciar para la sociedad brasileña una educación
orientada al desarrollo local y regional que permita definir claramente las
competencias y atribuciones, objetivos, estrategias y metas de cada ente federado.
La educación, antes colocada como un programa de gobierno y no como un
proyecto de estado como debe ser. A través de los siglos, los temas por así decirlo
compartidos no saldrían del papel y de las ideas que las habían legislado. La falta de
una política educativa con fondos participativos como por ejemplo del Fundo de
Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do
Magistério (Fundef)36, que fue implementado a través de la Ley 9.424/96, del 24 de
diciembre de 1996, poco después la creación de la Ley de Directrices y Bases de la
Educación, Nº 9.394/96, no fueron consistentes.
34
http://portal.mec.gov.br/index.php?option=com_content&id=16478&Itemid=1107. Consultado el 22/04/2014. 35
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10172.htm. Consultado el 22/04/2014. 36
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9424.htm. Consultado el 22/04/2014.
104
3.1 - ¿Gobiernos y educación, un verdadero interés?
Las actividades educativas en los niveles municipal, esdual y federal que
podrían ser articuladas y desde allí expandirse a los intereses microrregionales
permanecieron adormecidos durante mucho tiempo. Según Romanelli (2001):[...] a
educação para o desenvolvimento, numa realidade complexa como é a brasileira,
teoricamente é um conceito fácil de construir, já que se trata de pensar a educação
num contexto profundamente marcado por desníveis. E pensar a educação num
contexto é pensar esse mesmo contexto: a ação educativa processa-se de acordo
com a compreensão que se tem da realidade social e que se está imerso
(ROMANELLI, 2001, p. 23). Traducción libre: [ ... ] La educación para el desarrollo
en una realidad compleja como es la brasileña, teóricamente es un concepto fácil de
construir, ya que se trata de pensar la educación en un contexto marcado
profundamente por desniveles. Y pensar en la educación en un contexto es pensae
em este mismo contexto: la actividad educativa se lleva a cabo con el entendimiento
que se tiene de la realidad social y en la que se encuentra inmerso ( ROMANELLI ,
2001 , p 23).
El Manifiesto de los Pioneros de la Educación37 en 1932 propuso la
reconstrucción educativa a través de un plan nacional. Ante la repercusión de este
movimiento, la Constitución Federal de 1934, em su artículo 150, entró en la
elaboración de un Plan Nacional de Educación. Con excepción de la carta de 1937,
todas las Constituciones de Brasil han previsto un plan nacional de Educación, ya
sea em modo implícito o explícito. Recién en el año 1962 es que el Plan Nacional de
Educación se convirtió en ley, redactado en vigencia de la Ley de Directrices y
37
http://www.pedagogiaemfoco.pro.br/heb07a.htm. Consultado el 22/04/2014.
105
Bases de la Educación n° 4.024, de 1961. Consistió básicamente en el conjunto de
metas cuantitativas y cualitativas.
En 1988, a cincuenta años del primer intento de un plan, la Constitución
Federal contempla obligatoriamente el incluir la creación del Plan Nacional de
Educación.
3.2 - Pensamiento pedagógico para la construcción de lo social
Es Areitaga quien permite una mirada sobre la educación para un prisma
Sociológico. Según ella, todos los autores que hablan de educación se encuentran
em las siguientes afirmaciones: “A educação sempre expressa uma doutrina
pedagógica, a qual explicitamente se baseia em uma filosofia de vida, concepção de
homem e sociedade. Numa realidade social concreta, o processo educacional se dá
através de instituição (família, igreja, escola comunidade) que se tornam porta-vozes
de uma determinada doutrina pedagógica”38 Traducción libre: " La educación
siempre expresa una doctrina pedagógica, que se basa explícitamente en una
filosofía de vida, la concepción del hombre y de la sociedad.
En una realidad social concreta, el proceso educativo se da a través de una
institución (familia, iglesia, escuela , comunidad) que se convierte en portavoz de
una determinada doctrina pedagógica"
La visión que se tenía era la del papel de la educación como formadora,
cuyas individualidades no se hicieron presentes, ya que las instituciones cuya
función era educar tenían "como objeto estandarizar" conformado por el libro de la
ideología dominante, donde no cabría en modo alguno la flexibilidad pregonada por
Paulo Freire39. Después de todo, el ser humano es visto como portador de una caja
registradora llena de cajones, donde se realiza el depósito, y dando un toque a los
38
Émile Durkheim. As regras do método sociológico. Martin Claret. São Paulo, 2002.p.56. 39
Paulo Freire. Educação como prática da liberdade. Paz e terra. São Paulo, 2000.p.120.
106
pequeños cajones éstos se abren para devolver el contenido compartido. Con ésto,
tenemos a la familia como el principal responsable por la perpetuación de los valores
educativos. Corresponde muy bien la pregunta ante un acto de falta de educación:
"usted no tiene educación en su casa, su madre no le ha enseñado a comportarse
con la gente?” En este caso, la madre sería acusada directamente en forma solidaria
por la conducta desviada de los hijos, después de todo éste sería el rol acumulado
por ella, el de garantizar que sus hijos demuestren una conducta educacional normal
o, en otras palabras, dentro de los estándares sociales dictados.
En este período, la institución escolar funciona como una extensión de la
educación en el hogar, siendo esta actuación em el área pura de la transmisión de
conocimientos originados de los libros didácticos; en todos ellos estaría todo lo
necesario para el conocimiento de los estudiantes los há hecho detentadores de la
piedra filosofal, era um detentador del conocimiento en esa área, o libra la falta de
habla, afirmaban algunas profesoras de la época; ella dice todo, y nada más además
de lo que está en el libro, es necesario saber.
Mannheim40 aporta una concepción de educación em cuanto forma "aquella
que limita, que tensa al punto de imposibilitar la revelación para la dinámica". Llama
la atención para advertir que este no es el papel de la educación, pues el camino
debería ser el buscar la integración por la participación y no para la reproducción,
hasta porque la reproducción induce al proceso de aculturación, de violencia cultural.
Por varios factores, incluso por el aislamiento en que se encuentran las
instituciones estatales de educación, con las ideas innovadoras tardan en entrar en
40
Karl Mannheim. Sociologia como educação política. Saraiva. São Paulo, 1999. Dewey, em sua obra Vida e Educação, aborda essa temática, utilizando o profundo conhecimento de Mannheim.Traducción libre: Dewey, en su obra Vida e Educação, aborda esta temática, utilizando el profundo conocimiento de Mannheim.
107
vigor, lo que por estos teóricos han explicado anteriormente. Todavía existe el poder
estatal, el control social, con una educación mecánica hasta que a mediados del
siglo XX. En cuanto a la comprensión de la educación como base para una sociedad
equilibrada, sólo podría obtener una nueva imagen en los años 90, con la llegada de
la escuela para todos, y no está incluido en las disciplinas curriculares con la
Sociología que traería el tema de los debates humanitarios, tales como la pena de
muerte, la reducción de la mayoría penal, por último, lo que estuviera a la orden del
día, así como los dichos así llamados transversales como la ética, el medio ambiente
, los derechos humanos, siguen siendo temas secundarios impartidos por padres y
pastores cuyo nombre en clave era la religión, sin necesidad de expertos para
enseñar a su clase. Prueba de ello es que el Estado de Bahía sólo promueve la
competencia para el ingreso de profesores expertos en Sociología en el año 2000,
cuyas vacantes eran ínfimas, ni siquiera cubriendo ¼ (um cuarto) de la población
escolar.
De todos modos, los cambios anhelados por la LDB, con la inclusión de
temas transversales no son vistos como innovadores, no promueve uma mirada, no
entiende que la sociedad tiene una cuna, que es la escuela, y sólo ella debe
proporcionar las bases para la contemplación de la ciudadanía. No se amplía la
mirada de la comunidad acerca de las necesidades reales de los que no promueven
cambios sustanciales en todas las capas sociales. Se ve claramente una
reproducción del status quo, y con una simple investigación histórica, no sólo
buscando elementos culturales nacionales como locales, que forman la identidad, la
territorialidad así también como evidencia los problemas, es que hay una
complejidad institucional que obstruye el proceso de transformación. Y así continúa
la discusión del problema superficialmente, las temáticas surgen desplazadas,
108
generalmente instigadas por un gran acontecimiento mediático pero que no da lugar
a discusión a nivel de las bases, en la raíz, ya que ésto sería tirar la basura debajo
de la alfombra y promover el enfrentamiento del problema encontrando soluciones
adecuadas, y no inmediatistas para masajear a egos heridos, dando respuestas que
no siempre condicen con la real necesidad.
Si al inicio nos referimos al pensamiento aristotélico em cuanto a los daños,
cuando el "Estado no privilegia la educación", concluímos con el pensamiento de
Marcia Caetano Costa41, y que “ promover políticas eficientes de educação internas
e externas, não é um obstáculo, no entanto, o reflexo de um povo melhor instruido,
certamente se apresenta como intrangigente á cúpula governista”. Traducción libre:
"promover políticas internas y externas eficientes de educación, no es un obstáculo
sin embargo, el reflejo de un pueblo mejor instruido, sin duda se presenta como
intransigente para la cúpula que gobierna".
41
Márcia Caetano Costa. Integración? – O Mercosul e as Universidades. UPF editora. Passo Fundo, 2003. Nesta obra a sociólga tambem chega a conclusão que, só é possivel melhorar os níveis de educação quando se busca na cooperação (exemplo Mercosul) educacional uma verdadeira política de avanço no conhecimento. Traducción libre: En esta obra la socióloga también llega a la conclusión de que sólo es posible mejorar los niveles de educación cuando se busca la cooperación (por ejemplo el Mercosur) educacional con una verdadera política de avance en el conocimiento.
109
CAPITULO IV – LA TECNOLOGÍA Y EL MEDIO SOCIAL. BIOÉTICA
¿A quien sirve el progreso científico?
El ser humano es resultado de un proceso de revoluciones históricas, siendo
que es reconocido que las que más dieron base a la formación de la sociedad
capitalista fueron las denominadas revoluciones burguesas: la Revolución Puritana
(en Inglaterra ) en 1640, la Revolución Gloriosa (en Inglaterra ) en 1688, la Revolución
Americana (EE.UU.) en 1776 y la Revolución Francesa (1789) , cuando finalmente se
abre el mundo para pensar en los derechos civiles. Cuando finalmente se reconoce al
ser humano como portador de derechos, sin embargo, a pesar de que la Revolución
Francesa trajo como estandarte la tríada: libertad, igualdad y fraternidad, aún no ha
sido posible tal eectivación , ya que en este contexto las mujeres permanecieron sin
ningún reconocimiento de los derechos inividuais. Ya a mediados del siglo XVIII,
ocurre la llamada Revolución Industrial, cuando finalmente está la transición de los
productos manufacturados a los productos industriales. En ese momento, gran parte
de la población europea vivía en el campo, aunque incluía en el contexto de las
Revoluciones Burguesas no es igual a las primeras, por hablar del componente de
transformación político-institucional. Fase que presenta una integración física entre
ciencia y producción, también llamada revolución tecnocientífica.
Como cuestión preliminar, se optó por reconocer que el progreso científico
debe estar orientado a promover la calidad del medio ambiente de la vida individual y
colectiva , y el personal , pero también estos descubrimientos pueden causar
problemas que el derecho es llamado a resolver, elaborando estructuras jurídicas de
respuestas que legitiman el respeto de los derechos fundamentales de la persona
humana .
110
Es un modo de organización política y económica en la que el Estado es el
protector y responsable de la organización de la economía.
La Constitución brasileña garantiza, en varios artículos, la protección del ser
humano, ya sea haciendo referencia al principio de dignidad humana, ya sea en la
protección de la vida, de la salud, garantizar la igualdad, la libertad, la seguridad y las
condiciones de vida dignas de supervivencia a través de la protección de la
maternidad y de la infancia. También se extiende la protección al medio ambiente
ecológicamente equilibrado y a una calidad de vida saludable para que se encuentre
garantizada para la presente generación y para las futuras.
La inteligencia de la ley establece lo siguiente:
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
Art. 25.º (Direito à integridade pessoal) [...]
1. A integridade moral e física das pessoas é inviolável.
………………
Código Penal Brasileiro de 1942
Art. 156º (Intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos arbitrários)
1 - As pessoas indicadas no artigo 150º que, em vista as finalidades nele
apontadas, realizarem intervenções ou tratamentos sem consentimento do paciente são
punidas com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
[...]
Art. 157º (Dever de esclarecimento)
Para efeito do disposto no artigo anterior, o consentimento só é eficaz
quando o paciente tiver sido devidamente esclarecido sobre o
diagnóstico e a índole, alcance, envergadura e possíveis
consequências da intervenção ou do tratamento [...]
111
………………
Código Civil ( LEI 10.406 de 10/01/2002)
Art. 2o (Tutela geral da personalidade)
A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei
põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
[...]
Art. 340º (Consentimento do lesado)
1. O ato lesivo dos direitos de outrem é lícito, desde que este tenha
consentido na lesão.
Lei de Bases da Saúde
Base XIV (Estatuto dos utentes)
1. Os utentes têm direito a:
………………
b) Decidir receber ou recusar a prestação de cuidados que lhes é proposta,
salvo disposição especial da lei;
¿El consentimiento informado de la paciente es necesario? En todas estas
manifestaciones del llamado progreso científico, cuyo impacto se da en diversos
campos de las ciencias naturales y humanas, se plantean cuestiones éticas. En el
caso de la investigación clínica y de las experiencias con nuevos fármacos, estos
temas involucran las pruebas de testeo en voluntarios, requiriéndoles el
consentimiento informado del paciente y el respeto a la integridad física y a la salud
individual. En el caso de la biología, se destacan las cuestiones de reproducción
asistida como la inseminación artificial (homóloga y heteróloga), la fertilización in vitro,
la transferencia de embriones, el congelamiento, la manipulación y la
experimentación, involucrando el anonimato del donante y el alquiler del útero de una
112
mujer que no sea la madre, la gratuidad de la donación de óvulos y de esperma, el
destino de los embriones restantes, la transferencia del genoma, es decir el conjunto
de genes contenidos en los cromosomas, entre otros.
4.1 – Entendiendo a la bioética. ¿El futuro de la humanidad está escrito
en el ADN humano?
La Bioética surgió como un nuevo paradigma42 en medio de los avances
tecnológicos de la actualidad, donde “a ciência deves ir além do nosso
conhecimento, e chegar a “verdade” das coisas... no entanto, como é obvio, essa
verdade não soa como indicador ético e conhecido, lá é onde acontece o caus no
imaginário social43”.
A veces buscar la verdad inequívoca, o responder a las expectativas sociales
en una determinada situación de calamidad requiere una comprensión dierenciada
sobre la relación entre el hombre y la ciencia. Según el libro " El Derecho de la
personalidad y los límites de la prueba genética"44, el conocimiento proporcionado
por el uso del ADN hoy "se presenta como necesario", donde “as provas genéticas
são chamadas para responder aquilo que não é, por outros meios, acessível, e,
42
Ramiro Anzit Guerrero. Cooperación Penal Internacional.Lajouane. Buenos Aires, 2009.p.49. 43
Teodora Zamúdio.(Dir) BIOÉTICA. Herramientas de las políticas públicas y de los Derechos fundamentales em el siglo XXI. Editorial UMSA. Buenos Aires, 2012.p.639. La ciência significa ir más allá de lo que conocemos, llegar a la verdade de las cosas... pero, como es obvio, esa verdade no suena como indicador ético conocido, ahí es donde aparece el caos em el imaginário social. Tradução da autora. 44
Teodora Zamudio (Dir.) in: Rosangela Machado Gonçalves; Suzana Maria de Moraes Affonso Borges; Raquel de Andrade Esquivel. El derecho de la personalidade y los limites de la prueba genética. Editorial UMSA. Ciudad Autonoma de Buenos Aires, 2013. “Cuando la policía judicial requiera la realización de exámenes de ADN, en virtud de la presencia de fluidos corporales, cabellos, vello púbico, semen, sangre u otro vestigio que permita determinar datos como la raza, el tipo de sangre y, en especial, la huella dactilar genética, se requerirá orden expresa del fiscal que dirige la investigación. Si se requiere cotejo de los exámenes de ADN con la información genética del indiciado o imputado, mediante el acceso a bancos de esperma y de sangre, muestras de laboratorios clínicos, consultórios médicos u odontológicos, entre otros, deberá adelantarse la revisión de legalidad, ante el juez de control de garantías, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación del examen respectivo, con el fin de establecer su legalidad formal y material”. Tradução da autora.
113
serão invocadas para evidencias as futuras relações de criminalidade”45.
(Traducción libre: "las pruebas genéticas son llamadas a responder aquello que no
lo es por otros medios accesibles y serán invocadas como evidencia para las futuras
relaciones de criminalidad")
El debate propuesto por el trabajo “uma análise dos desdobramentos éticos e
práticos no uso de exames de D.N.A. na seleção de candidatos a empregos no
Brasil”46, por ejemplo plantea una cuestión importante sobre la selección de
candidatos para ocupar determinados puestos de trabajo , aunque existen normas
jurídicass para la protección individual, el paradigma de la bioética viene a mostrar
un camino en otros tiempos imaginado. La bioética se posiciona como un “meio
criticado mais necessário em tempos de corrida contras as novos desafios da
ciência e do meio social”47. Según Teodora Zamúdio, “a bioética vem dar a
segurança necessária para as novas práticas que tendem a provocar grandes
revoluções”, “diante das necessidades vitais da humanidade, mas que por vezes são
mal interpretadas48”, teniendo en cuenta la falta de comprensión del verdadeiro
45
Fernando V.Velásquez. Las pruebas genéticas predictivas y Derecho Penal, iustel.com, RGDP, n.º 8, noviembre 2007. 46
Joao Baptiste Opitz Junior (Dir) in: Sidney Bertucci; Deodoro José de Carvalho Tavares; André T.J. Fernandes; Carlos Gomes da Silva; Claudemir Luiz Parmigiani. Uma análise dos desdobramentos éticos e práticos no uso de exames de D.N.A. na seleção de candidatos a empregos no Brasil. Editorial UMSA. Ciudad Autonoma de Buenos Aires, 2014. P.30. 47
Teodora Zamúdio (Dir) in: Renata Viviane da Silva; Alessandra Panizi Souza; Elizabeth Maria de Souza Neves e Altair Balieiro. Incentivos Fiscales y Biotecnologías em el Licenciamiento ambiental. Estudo de caso. Editorial UMSA. Buenos Aires, 2013.p.23 e ss. Traducción libre: “medio criticado pero necesario en tiempos que están pasando contra los nuevos desafíos de la ciencia y del medio social” 48
Teodora Zamudio. Los conceptos de personas y propriedade, la necesidad de su revision jurídica antes las nuevas realidades genéticas em cadernos de bioética. Nº 0. Editorial Ad Hoc. Buenos Aires, 1996.Traducción libre: la bioética viene a dar la seguridad necesaria para las nuevas prácticas que tienden a provocar grandes revoluciones”, “ante las necesidades vitales de la humanidad, aunque a veces son mal interpretadas”
114
sentido de la palabra humanidad. Como ejemplo del hambre mundial, “é preferível
abastecer uma nação de combustível, do que sanar a fome do seu povo49”.
Otro ejemplo son las investigaciones con células madre. ¿Inhumano o
necesidad humana? Los investigadores señalan los avances del tema y
complementan en cuanto a la individualidad particular, ya sea individual o colectiva,
diciendo: " esto no significa que la sociedad deba aceptar en modo unánime u
obedecer una postura, así como que los científicos tendrán la posibilidad de recurrir
a la ley para tener seguridad cuando el tratamiento ofenda su convicción o
creencia”50.
De este modo podemos extraer que la bioética se presenta como un medio
"más" en la búsqueda de armonizar las numerosas fallas del medio social, dando
seguridad y no por el contrario, a veces enmarcada por misticismos sociales que
poco se aferran a las comprobaciones científicas.
La bioética se desarrolla siendo el término que designa a la ética específica
de las cuestiones biológicas, al traducir el valor de la persona humana y también la
metodología multidisciplinaria del abordaje de esta misma problemática
constituyendo para el derecho un nuevo campo de actuación, en la medida en que
esté llamado a crear normas que protejan al ser humano contra el abuso a su
integridad física, moral e intelectual, lo constituye actualmente el núcleo de la
protección universal de los derechos humanos. Urge, por lo tanto, aclarar el papel
del derecho frente a estos nuevos desafíos elaborando el instrumental jurídico
49
Raquel de Andrade Esquivel. Derecho humano a la alimentación, agricultura familiar y buenas prácticas, un vínculo posible para la seguridad alimentaria. Tesis Doctoral. UMSA. Buenos Aires, 2013. 50
Vitulia Ivone (Dir) in: Luis José de Jesus Ribeiro; Raquel de Andrade Esquivel; Nádia Hellen Gaia de Almeida; Marcio Emidio Pereira Camelo e Ana Augusta Pineiro Sá. Células Madres y el derecho a la vida: Um estúdio de derecho comparado. Editorial UMSA. Ciudad Autonoma de Buenos Aires, 2013.p.45. Es traducción libre de: “isto não quer dizer que a sociedade deve aceitar de forma unanime ou acatar uma posição, bem como os cientistas que terão a possibilidade de recorrer a lei para ter a segurança, quando esse tratamento ofenda sua convicção ou crença”
115
necesario para garantizar los valores fundamentales del orden jurídico. En esta
materia, es decir, la dignidad de la persona humana, la justicia y el bien común . Y
siguiendo a Bachelard ( 1996 ), quien reflexionó sobre el nuevo espíritu científico, se
espera del derecho y de los juristas que desarrollen un nuevo pensamiento, capaz
de elaborar el tipo de respuesta jurídica que la sociedad espera para resolver los
problemas derivados del progreso científico en las áreas de la medicina y de la
biología, a partir de un orden axiológico que tiene a la persona humana como un
valor básico del orden cultural dominante en una sociedad democrática.
Se destaca que en Brasil, a semejanza de lo que ocurre en la comunidad
internacional , se desarrolla el debate sobre las cuestiones de bioética y de
bioderecho, existiendo ya en el país, más allá de las normas de la Constitución
Federal, la Ley 11.10551, que establece normas para el uso de las técnicas de
ingeniería genética, y la Ley 943452 , que dispone la ablación de órganos, tejidos y
partes del cuerpo humano para trasplante, así como de otras disposiciones del
Código Civil, del Código Penal y de las leyes especiales que protegen los derechos
inherentes a la personalidad humana. Todas estas disposiciones legales, ordenadas
sistemáticamente pueden constituir una nueva rama del derecho, del bioderecho,
cuya función principal sería la preservación de la vida humana en la línea de defensa
establecida por la moderna concepción y por el sistema de derechos humanos.
De este modo, ante los conflictos y desorientaciones provenientes de la
ciencia conjugada a la vida, la Bioética tiende a ser el medio que reducirá los
conflictos derivados de los procesos de relación social, sin por ello dejar de tener en
cuenta a la ética y a la protección de la vida, protegiendo a los valores máximos de
51
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11105.htm. Consultado el 22/04/2014. 52
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9434.htm. Consultado el 22/04/2014.
116
la humanidad, analizando cuidadosamente los conflictos aparentes e inminentes,
direccionando los caminos correctos de la relación entre ciencia y humanidad, y
también amparando a discapacitados y, ante todo al bienestar social.
Es cierto que la Bioética alcanza ámbitos diversos tales como la filosofía, la
sociología, la ética, entre otros, y, por lo tanto merece una evaluación cuidadosa en
el estudio de la biociencia y de los valores humanos, morales y legales, delineando
las conductas de las políticas públicas, orientadas de hecho para la máxima
protección del Estado y del ciudadano, no importa lo común que ésto sea.
La Bioética necesita ser pensada no como un compendio de teorías e ideas,
sino como una práctica lógica y presente en el contexto social y en su pluralidad de
acciones y de especializaciones, sin olvidar, por supuesto, la complejidad que es la
bioética en el proceso de desarrollo social, aunque para algunos la bioética sea un
mero ensayo promovido por fuertes argumentos y leyes que elevan el derecho de
decir, sin analizar cuál efecto podrá ser alcanzado en los procesos de desarrollo del
ser y de la vida.
Por lo tanto , se puede asumir que la bioética hoy se define sólo como la
efectivización de la ética en temas pertinentes al bien mayor, en este caso la vida y
la forma en cómo la deberán ser procesadas las investigaciones con seres humanos
entendiendo que la bioética viene a tratar situaciones hasta hace poco tiempo
inimaginables, y sin olvidar el considerar el mundo globalizado y de los fantásticos
descubrimientos de la ciencia, lo que requerirá de investigadores y estudiosos del
Derecho un análisis más preciso de las situaciones y de los temas pertinentes al ser
humano que surgen y que vinieron con la llegada del futuro.
117
4.2 - Nuevos campos del derecho: El encarcelado.
Se abre un elemento para pensar sobre la evolución del derecho, de los
nuevos engranajes para comprender las relaciones derivadas del proceso de
interacción global. En este área evolutiva se destaca la bioética, siendo que ésta se
define como la disciplina que examina y discute los aspectos éticos relacionados con
el desarrollo y con las aplicaciones de la biología y de la medicina, lo que indica los
caminos y los modos para respetar el valor de la persona humana. Por la pluralidad
de su objeto, que comprende un "mosaico de problemas" , la bioética es la ciencia
multidisciplinar que tiene como límite las prescripciones contenidas en los derechos
humanos. Y realizar estos derechos, simultáneamente conla conquista de la
medicina y de la biología, es una tarea que requiere de un esfuerzo
multidisciplinario. Médicos, biólogos, filósofos, moralistas, teólogos, sociólogos y
abogados encuentran en la tarea común de estudiar esta nueva temática, lo que
lleva a la configuración de una nueva rama jurídica, el bioderecho que se estructura
sobre la base de la Constitución Federal que tiene como valores básicos la dignidad
de la persona humana y la garantía del derecho a la vida, a la integridad física y a la
salud individual y familiar. Ésto puede entenderse como el conjunto de principios,
conceptos y reglas que encarnan los valores establecidos por la ética en el campo
de las ciencias de la vida, y su razón de ser está en la insuficiencia de aquella en la
solución de los conflictos que surgen en este campo. Comprendería, analíticamente,
las normas jurídicas sobre ingeniería genética, embriogénesis humana, regulación
del aborto, mantenimiento de la vida, prohibición de la pena de muerte, tortura y
malos tratos”.
Ha sido en base a la comprensión, y atento a los problemas que surgen de la
revolución biológica que el Conselho Nacional de Saúde, aprobada el 09/10/96 las
118
nuevas directrices y normas reguladoras de investigación con seres humanos53,con
la elección, como campo de actuación de las siguientes áreas temáticas: la genética
humana; la reproducción humana; bioseguridad; nuevos fármacos, medicamentos,
vacunas y pruebas de diagnóstico; nuevos equipos e insumos para la salud;
investigaciones llevada a cabo en el extranjero e investigaciones que involucren a
indígenas.
En particular, tiene una observación sensible en proyectos de investigación
con seres humanos, en modo directo o indirecto con un potencial innegable de
daños a la integridad física, moral o intelectual de la persona, por lo que es urgente
la fijación de límites éticos y jurídicos, teniendo como orientación que los derechos
fundamentales de la persona humana, usando aquí como sinónimo de derechos de
la personalidad o de los derechos humanos.
Se reclama por límites, los cuales serían indispensables para configurar la
licitud de la experimentación humana y, en consecuencia, tipificar las situaciones en
las que se puede verificar la responsabilidad del médico/investigador, determinando
el contenido de los deberes de diligencia, prudencia y pericia que deben ser
observadas em el desempeño de su actividad, tal vez la respuesta esté en el
sistema de derechos humanos de que la tradición jurídica occidental ha venido
estableciendo como "concreción axiológica de la dignidad, de la libertad y de la
igualdad".
4.3 - La temática a la luz del sistema jurídico brasileño, el bioderecho
Al abordar el tema de los Derechos Humanos, fundamentalmente se
enumeran los principios y normas que se basan en el reconocimiento de la dignidad
e inherentes a todas las personas, que tiene el objetivo de asegurar el respeto
53
http://conselho.saude.gov.br/webeventos/index.htm. Consultado el 22/04/2014.
119
universal y efectivo a tales derechos. Pronto, los derechos humanos propiamente
dichos son los derechos subjetivos que tienen como objeto los valores
fundamentales de la persona humana, en su aspecto físico, moral e intelectual.
Insertos en el sistema de derecho positivo, tienen una eficacia absoluta rente al
Estado, de los individuos y de los grupos sociales que los deben reconocer y
respetar.
Está en la cuna de la civilización, en la mayeútica socrática y acogida por el
derecho romano y medieval. Fue con la Ilustración que se forjó su moderna
concepción, se expresa en los textos fundamentales de la Declaración de la
Independencia Americana de 177654, la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 178955 y de forma simultánea, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de las Naciones Unidas 194856. Teniendo en cuenta que esta
libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la
dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros
de la familia humana, establece en su artículo 3º que todos las personas tienen
derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
A grandes pasos la humanidad se dirigió hacia la producción de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, que aunque sólo simbolice valores
morales, sus principios habían sido incorporados a la legislación brasileña,
especialmente en materia constitucional, civil y penal, de los cuales desde siempre
Brasil há sido signatario.
54
http://pt.wikipedia.org/wiki/Declara%C3%A7%C3%A3o_da_Independ%C3%AAncia_dos_Estados_Unidos. Acesso em 22/04/2014. 55
http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao-1789.html. Consultado el 22/04/2014. 56
http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm. Consultado el 22/04/2014.
120
Por lo tanto, se ha convirtido en proteger legalmente los derechos humanos o
de la personalidad, y se han desarrollado, entonces, em el nivel constitucional, civil y
penal. Pero en modo más específico, se puede decir que esta protección es de
naturaleza constitucional , en relación con los principios fundamentales que rigen la
materia que se encuentra en la Constitución, y es de naturaleza civil, penal y
administrativa, al ser integrante de la respectiva legislación ordinaria. Esta
integración entre el derecho civil y el derecho público es uno de los aspectos más
significativos del proceso de constitucionalización de la sociedad contemporánea
compleja y variada.
Cuando se trata de asuntos constitucionales, el principio básico está
contenido en el art. 12 de la Constitución brasileña, que establece como principio
fundamental la dignidad de la persona humana en la secuencia del valor; también
fundamental de igualdad, expresada en el preámbulo como valor superior del
ordenamiento jurídico que prohíbe cualquier tipo de discriminación. Eso significa que
el respeto de la persona humana es el marco jurídico básico, el apoyo inicial que
justifica la existencia y admite la especificación de los demás derechos garantizados
a la igualdad de todos ante la ley (igualdad formal) y la igualdad de oportunidades en
el ámbito económico y social (igualdad material).
De este modo con la equiparación de la fuerza se encuentran los derechos de
naturaleza constitucional inviolables: el derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad
(CF/88, Art. 5º, caput), el derecho a réplica (V), el derecho a la inviolabilidad del la
intimidad, a la vida privada, al honor y a la imagen de las personas (X), el derecho
de autor (XXVIII ), la protección de las participación individual en obras colectivas y
la reproducción de la imagen y de la voz humana (XXVIII).
121
4.4 - La legislación ordinaria
El Código Civil, que es el instrumento básico y peculiar de los derechos de la
personalidad, en la medida en que históricamente constituye las sedes materiales y
de la personalidad, el cual contenía disposiciones sobre el derecho a la imagen em
el art. 666, X, sobre el secreto de la correspondencia (art. 671, § único, 651 § único y
658), la cesión del derecho a litigar y el nombre del autor a su obra (art. 6), tema hoy
desplazado por la Ley nº 9610 del 19 de febrero de 1998, que regula los derechos
de autor. El Proyecto de Código Civil ya incluye, sin embargo, el derecho a la
integridad física. El Código también establece expresamente en relación con el
resarcimiento por homicidio, lesiones, daños a la salud, al honor y a la libertad
personal (arts. 1537 a 1553).
El Estatuto de la Niñez y del Adolescente, Ley nº 8069 del 13 de julio de 1990,
en materia de derechos fundamentales, en el Título II, arts. 7 a 69, consagra el
derecho a la vida y a la salud, a la libertad, al respeto y a la dignidad, a la
convivencia familiar y a la comunidad, a la educación, a la cultura, al deporte y a la
recreación, a la formación profesional y a la protección en el trabajo.
El Decreto 24559, del 3 de julio de 1934, prevé sobre la profilaxis mental,
sobre la asistencia y protección de la persona y de los bienes de los psicópatas,
sobre la iscalización de los servicios psiquiátricos y sobre otras medidas.
La Ley 9.434, del 4 de enero de 1997 y el Decreto 2268 del 30 de junio de
1997, disponen sobre la ablación de órganos, tejidos y partes del cuerpo humano
com fines de trasplante y tratamiento.
La Ley 7.649, del 25 de enero de 1988, dispone sobre la transferencia de
productos biológicos tales como sangre.
122
La Ley Orgánica de Salud, la Ley 8.080 del 19/09/90, dispone sobre las
condiciones de atención para la salud, para la organización y el funcionamiento de
sus respectivos servicios.
La Resolución 1.358/92, del Consejo Federal de Medicina sobre el uso de
técnicas de reproducción asistida.
La Ley 9.610, del 19 de diciembre de 1998 (art. 21, 25, 52, § único, 28, 49,
sobre la protección a derecho moral de autor.
La ley 8.974, del 5 de enero de 1995, que establece las normas para el uso
de técnicas de ingeniería genética.
La Ley nº 8.501, del 30.11.92, que dispone sobre la utilización del cadáver.
Y el Código Penal se tiene la siguiente protección jurídica: la condena de
homicidio (art. 121), la provocación o incitación al suicidio (art. 122), el infanticidio
(art. 123), el aborto (art. 124), los delitos de peligro para la vida y la salud (art. 130 a
136), el delito de lesiones (artículo 129), delitos contra el honor (art. 138), la
difamación (art. 139), la injuria (art. 146), el secuestro y la detención ilegal (art. 142),
la inviolabilidad del domicilio (art. 150), los delitos contra la inviolabilidad de la
correspondencia (art. 151 y 152) y de los secretos (art. 153 y 154).
4.5 - El derecho a la vida y a la integridad física
Se pueden sintetizar los derechos humanos civiles, en cuanto a la integridad
física, al derecho a la integridad intelectual y en el derecho a la integridad moral,
acorde con que representen protección jurídica de estos bienes o valores. Dado que
el derecho a la integridad física para protección jurídica de la vida, para el propio
cuerpo ya sea en su totalidad o en relación con los tejidos, con los órganos y con las
partes susceptibles de separación e individualozación del cuerpo humano, ya sea
con respecto a un cuerpo sin vida, al cadáver y también el derecho y la libertad de
123
alguien que se somete o no, a examen y tratamiento médico.
En cuanto al derecho a la integridad moral, consiste en la protección que la
ley otorga a la persona en relación con su honor, libertad, intimidad, imagen y
nombre. Este derecho se extrae del derecho a la integridad intelectual, es lo que
protege al derecho moral de autor, es decir, el derecho a reivindicar la paternidad de
la obra, y el derecho patrimonial que es el derecho a disponer de la obra, a
explotarla y a disponer de ella.
El derecho a la vida y a la integridad física tienen una posición importante en
el sistema de los derechos personales. Son el punto de partida, en particular con
respecto a los límites que se establecen para el poder de las ciencias biomédicas.
Es superior a un Estado, la vida humana siendo el proceso por el cual una
persona nace, crece y muere. Es el bien jurídico fundamental, ya que se constituye
en el origen y apoyo de los otros derechos. Su extinción pone fin a la condición
humana y a todas las maniestaciones jurídicas que se apoyan en esta condición.
Los puntos clave para el derecho son los respectivos inicios desde la concepción y
su terminación final, la muerte.
Compleja y unitaria, la vida humana es una totalidad unificada de varios
aspectos, componiendo el trípode: biológico, psicológico y espiritual. Biológicamente,
es el proceso de la actividad orgánica y de transformación permanente de la persona
desde la concepción hasta la muerte. Psicológicamente, es la percepción del mundo
interno y externo al individuo. Espiritualmente, esto significa inteligencia y voluntad.
Son elecciones.
La protección jurídica de la vida humana y de la integridad física tiene como
causa final la preservación de estos bienes jurídicos, desde el comienzo hasta el
final de la vida de lo que deriva la importancia de determinar el momento en que se
124
inicia y se extingue, lo que además marca el comienzo y el final de la personalidad
jurídica. En cuanto a su término inicial, la vida comienza con la concepción, de la
fusión de los gametos. En cuanto al término final de la existencia prevalece la
opinión de que la muerte se deine en términos cerebrales.
De este modo, el valor de la vida y de la integridad física se convierte em
extremadamente importante, y su defensa contra los riesgos de destrucción o de
alteración de la estructura o del funcionamiento normal del cuerpo humano,
incluyendo la mera amenaza para la salud que se convierte en indispensable.
No muy lejos de este punto de vista de protección, siendo quizás um canal
más estrecho de comprensión de la condición valorativa de la vida, se tiene com
gran relevancia las intervenciones o manifestaciones destinadass a alterar las
condiciones normales de existencia. Que intervenções são essas? seriam as
práticas científicas próprias da chamada engenharia genética, lato sensu, as
ações¿Cuáles intervenciones son éstas? ¿serían estas prácticas científicas propias
de la llamada ingeniería genética, lato sensu, las acciones sobre el ADN humano
(análisis molecular del genoma humano y el uso de genes humanos), las acciones
sobre las células humanas o sobre embriones (procesos de fecundación in vitro y
congelación, manipulación y experimentación), y las acciones sobre los individuos
(transferencia genética, trasplante de órganos humanos, reproducción asistida,
esterilización y control de la natalidad, así como los tratamientos médico y la
eutanasia).
También se debe entender como derecho a la integridad física la salud
individual, tanto orgánica como mental, pero no se debe confundir con el derecho a
la salud (CF, Art 196).
125
Dicho esto, se debe tener respeto a los derechos y deberes en el contexto de
la tecnociencia, el derecho subjetivo que tiene la vida humana como bien jurídico,
presupone tres títulos del deber jurídico arespetar: a) el propio individuo para
consigo mismo; b) para con las otras personas; y c) para con el Estado .
El individuo mismo tiene para consigo, el derecho- deber de legítima-defensa,
que es la reacción contra la agresión injusta, actual, inevitable, sin exceder lo
necesariopara la deensa. "Para una concepción clásica también tendría el deber de
no suicidarse", teniendo em cuenta el interés social en la preservación de la vida
humana. En relación a terceros, éstos tienen el deber de no matar, de no contribuir o
ayudar a la muerte voluntaria de alguien. En relación a la investigación, deben
respetar los principios generales de la bioética, es decir, el de autonomía,
beneficencia, el de no perjuicio y el de justicia y la equidad. En cuanto al Estado,
éste tiene el deber de respetar la vida de los ciudadanos (CF, art. 5), y el deber de
proteger sus vidas con el uso de todos los medios jurídicos necesarios, así como el
deber de castigar a los autores contra cualquier ataque a la vida humana, siendo la
función típica de derecho penal. Con esta cuestión se relaciona el derecho a una
muerte de otra persona por razones humanitarias a pedido del interesado que sufre
de una enfermedad terminal incurable.
De la Carta Magna se extrae que el derecho al cuerpo, incluyendo sus tejidos,
órganos y partes separables, y el derecho al cadáver, son proyecciones del principio
de la dignidad humana (CF, art. 1º, III) y el derecho a la integridad física.
Por ella se encuentra perpetuado que el cuerpo humano es un bien jurídico,
“una realidad biológica que el derecho reconoce y protege a sí misma", sea que el
cuerpo humano haya nacido, sea que sólo se encuentre concebido. El cuerpo
126
humano sin vida es cadaver, lo que plantea el problema de la personalidad humana
post-mortem, lo que se discutirá a continuación.
Entonces se entiende que la personalidad humana es un todo complejo y
unificado, integrado y dinámico, constituido de bienes o elementos constitutivos
(vida, cuerpo y espíritu), de funciones (función circulatoria, inteligencia), de estados
(salud, placer, tranquilidad) y por fuerza potencialidad y capacidad (instintos,
sentimientos, voluntad, capacidad creadora y de trabajo, poder de iniciativa, etc.).
Más adelante esta definición se reanudará con mayor especificidad.
Con esta visión de la Personalidad como bien jurídico es que se afirma que
son elementos constitutivos del cuerpo humano, que es, en sí mismo un objeto de
protección jurídica que se traduce en los dispositivos penales de las lesiones
corporales (CP, art. 129) y de los delitos de peligro para la vida y la salud (CP, art.
30), y también en el poder de decisión personal sobre el tratamiento médico-
quirúrgico, sobre los exámenes médicos y sobre investigaciones médicas. La tutela
sobre el cadaver se manifiesta en la prohibición de destruir, eliminar, ocultar o
vilipendiar al cadáver (CP, arts. 211 y 212), como en la posibilidad de disposición
gratuita del propio cuerpo o de parte del mismo con el objetivo altruista o científico
para después de la muerte.
Es bueno especificar que el derecho al cuerpo se refiere tanto a éste, en su
totalidad como a las partes que de él se puedan apartar e individualizar, y sobre las
cuales la persona ejerce su derecho de disposición.
Por lo tanto, se consideran cosas res), de propiedad del titular del respectivo
cuerpo cuando los elementos separados del cuerpo dejan de integrarlo y, en
consecuencia, dejan de ser un objeto de derechos de la personalidad. En sentido
127
contrario, pasan a integrarlo los "elementos o productos, orgánicos o inorgánicos
que se asimilan en él o que se incorporan a él. "De este modo, los injertos y prótesis,
implantados y no rechazados por el cuerpo, y no separables del cuerpo sin causar
un daño simultáneo son objeto de derechos de la personalidad y no de derechos
reales. La separación se realiza para salvar la vida o para preservar la salud del
titular o de terceros, en este caso, por medio del trasplante.
A causa de ésto es que a la persona jurídicamente capaz, se le permite
disponer gratuitamente de tejidos, órganos y partes del próprio cuerpo vivo, con fines
terapéuticos o de trasplantes (Ley 9.434, del 04.02.97, art. 9º). Sólo se permite la
donación de órganos dobles, de partes de órganos, tejidos o partes del cuerpo cuya
ablación no perjudique al organismo del donante, y que satisfaga la necesidad
terapéutica esencial para la persona receptora. La disposición de este material
también puede ser post- mortem, es decir, ser eficaz después de la muerte del
donante. En este caso, la ablación de tejidos, órganos o partes del cuerpo humano
para trasplante o tratamiento deberá ir precedido de un diagnóstico de muerte
cerebral, verificada y registrada a norma de ley por dos médicos no participantes de
los equipos de extracción y trasplante usando criterios clínicos y tecnológicos
definidos por el Consejo Nacional de Medicina. En cuanto al cumplimiento de estos
criterios, es um área que no se discutirá sólo en conceptos temáticos superficiales
necesarios para el desarrollo del trabajo.
El concepto de trasplante se produce como ablación de un órgano, tejido o
parte del cuerpo humano vivo o muerto, y su uso para fines terapéuticos en un ser
humano. Difiere de la prótesis en que es un proceso económico que utiliza material
inerte (válvula) para reemplazar partes anatómicas.
128
Este acto está subordinado a dos principios básicos, con finalidad terapéutica
o científica, y la gratuidad del acto de disposición, siendo estos principios que
informan las normas de organización que rigen su respectiva práctica.
Con respecto a los trasplantes se pueden destacar dos intereses
fundamentales y opuestos: el primero es el interés colectivo en el progreso de la
ciencia médica, lo que justifica el uso del cuerpo humano, vivo o muerto en
investigación científica o el tratamiento médico, y el interés individual en relación con
el derecho subjetivo de protección a la integridad física y a la vida humana. Estos
intereses pueden entrar en conflicto generando problemas de naturaleza ética,
filosófica y psicológica, que requieren respuestas jurídicas apropiadas. Estas
respuestas deben combinar, a su vez, el problema del consentimiento personal en el
uso de su propio cuerpo, observando los principios de no disponibilidad de la vida y
de la salud, de la dignidad humana, del consentimiento del sujeto, y de la igualdad y
de la libertad.
La inteligencia de la Ley (9434 del 04.02.97), el art. 4º, según el cual "salvo
manifestação em contrário, nos termos desta lei, presume-se autorizada a doação
de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano, para finalidade de transplantes ou
terapêutica pos-mortem". (Traducción libre: "a menos maniestación em contrario, en
virtud de esta ley, se presume autorizada la donación de tejidos, órganos o partes
del cuerpo, para finalidad de trasplantes o de terapia post- mortem”). Sólo serán
donantes, por lo tanto, los que em vida manifiesten su oposición a la toma de
elementos orgánicos de su cuerpo, grabando las palabras "no-donante" en su tarjeta
de identificación o de habilitación.
En consecuencia, en los muertos no identificados, no se podrá realizar la
toma o ablación de elementos para trasplante.
129
Queda implícito que para el uso de tejidos, órganos o partes del cadaver
humano son esenciales el consentimiento para la práctica del acto y para la
incontestabilidad de la muerte, así como la finalidad terapéutica y la gratuidad de la
disposición.
Siendo que, en caso de ablación post- mortem de tejidos, órganos o partes
del cuerpo humano, la persona legítimada para estar de acuerdo o en desacuerdo
es el cónyuge sobreviviente o el pariente consanguíneo más próximo, el titular de los
derechos de la personalidad del de cujus sobre su cuerpo que ahora es cadáver.
Entonces, la ley podrá establecer una presunción de autorización de éstos (cónyuge
o herederos), de no haber manifestación em contrario de ellos en un muy corto plazo
a establecer.
No debe prevalecer, por lo tanto en la óptica de esta investigadora, la
presunción legal establecida en el art. 42 de la Ley nº 9.434/97, de considerar
donante al fallecido, sobre la eventual manifestación en contrario expresada por su
familia. No prevalece una simple presunción jurídica de voluntad ya existente en
relación a una voluntad existente que es contraria. Además, el sistema jurídico
brasileño dispone de medios técnicos adecuados para la manifestación de última
voluntad, el testamento y el codicilo utilizables por personas que no quieren donar
órganos para trasplante .
4.6 - Principio de la vida humana digna
Muchos son los autores que defienden el principio Bioético o de la vida
humana digna. Dignidad, conceptualizada esencialmente como un atributo de la
persona humana: por el simple hecho de "ser" humano, la persona merece todo el
respeto, independientemente de su origen, raza, sexo, edad, estado civil o condición
social y económica.
130
Por lo tanto, sólo sería merecedora de protección la vida humana que confiera
dignidad al ser humano que la posee. Los argumentos presentados por estos
estudiosos son con el fin de permitir conductas tales como el aborto y la eutanasia.
Una vez más se recurre a Varella et all (1999, 230 /231), dando credibilidad a
este tipo de postulado, "[...] muitos teóricos consideram admissível o sacrifício de
vidas humanas, quando não possam viver em iguais condições ás dos demais
homens, como no caso dos excepcionais e idosos inconscientes. O debate renasce
a cada fórum de discussões [...]".(Traducción libre: "[ ... ] muchos teóricos consideran
admisible el sacrificio de vidas humanas cuando no pueden vivir en iguales
condiciones que los demás hombres, como en ciertos casos excepcionales y con
ancianos inconscientes. El debate renace em cada fórum de debate [ ... ] " .
Es correcto considerar que toda vida humana en sí misma, por sí sola es un
componente que da dignidad a quien la posee, incluso porque " ¿qué sería la vida
sin calidad?" ( VARELLA et all, 1999, p. 231).
La vida, sobretodo la de los miembros de la especie humana, es sagrada.
Este principio, absolutamente universal no se ajusta a la concepción según la cual
sólo la vida humana digna es merecedora de protección, principalmente debido a
que: “[...] se entende, universalmente, que o homem não vive apenas para si, mas para
cumprir missão própria da sociedade. Cabe-lhe, assim, perseguir o seu
aperfeiçoamento pessoal, mas também contribuir para o progresso geral da
coletividade, objetivos esses alcançáveis ante o pressuposto da vida." (BITTAR, 2004,
p. 71). Traducción libre: " [ ... ] Se entiende universalmente, que el hombre no vive
sólo para sí, sino para cumplir una misión propia de la sociedad. Por lo tanto, deberá
perseguir su perfeccionamiento personal, así como también contribuir al progreso
general de la comunidad, siendo estas metas alcanzables ante el presupuesto de la
131
vida." (Bittar, 2004, p. 71).
Se observa que al admitir la hipotésis de la posibilidad del sacrificio devidas
"sin calidad" sería autorizar conductas como las practicadas durante la Segunda
Guerra Mundial por las fuerzas nazi-fascistas, cuando los minusválidos físicos, los
ancianos, los homosexuales y hasta los judíos jóvenes físicamente perfectos y
heterosexuales eran considerados objetos absolutamente descartables, sirviendo
como mucho como conejillos de indias humanos para experimentos científicos de
todo tipo.
4.7 - El bioderecho y el derecho penal
Como se ha afirmado anteriormente, el Derecho Penal es otra rama jurídica
conectada al Bioderecho, principalmente cuando se establece la tipificación de
conductas condenadas por el Bioderecho.
Tal es el caso de la tipiicación del aborto - con exclusión de la tipificación del
aborto terapéutico o necesario, y del aborto por malformación feto-encefálica-
además de conductas tales como el ejercicio ilegal de la profesión médica, las
lesiones corporales resultantes de actividad médico científica, dela falta de respeto
a los límites impuestos a la modificación genética de las especies o de la
investigación sobre células-madre humanas, entre otras muchas posibilidades.
También el Derecho Penal se diferencia del Bioderecho en el tema de la
generalidad y de la especificidad de la tipiicación de conductas ya que mientras
aquél se preocupa por todas las conductas que puedan interferir directa o
indirectamente en la vida del ser humano, el Bioderecho sólo se preocupa en
sancionar las conductas en relación con la actividad médico-científica o comercial
(con respecto, por ejemplo, a la producción y comercialización de alimentos
transgénicos no autorizados).
132
4.8 - La bioética y los nuevos rumbos del derecho penal/hombre, la
ciencia y la bioética
Siendo la Bioética el medio que investiga las condiciones necesarias para una
administración responsable de la vida humana, corresponde transpolarla hacia
donde la vida humana pierde su valor, en las cárceles donde se encuentra la
variación de las penas Dado que las penas privativas de Libertad traen en su fin el
ideal de transformar al delincuentente en personas socialmente aceptables, sin
embargo, se percibe que éste es un objetivo utópico y que, a diferencia de lo que se
ha propagado, lo que efectivamente se tiene es la comisión de faltas administrativas
flagrantes porque la persona sometida a prisión experimenta una conducta de
perfeccionamiento del delito, al punto de que en caso de ser colocado en libertad
demuestra un comportamiento empeorado comprobado por los numerosos casos
de reincidencia. Rehabilitación La famosa readaptación del preso se ha convertido
en algo quieto. Se percibe la necesidad de una reforma en el sistema penal
brasileño, con el fin de estimular al delincuente y a su readaptación social, lo cual es
primordial, debiendo obtenerse a través de diversos matices, por ejemplo por un
tratamiento resocializador por vía del empleo/ ingreso, de la educación y de la
formación social.
En cuanto al Sistema Penal se observan frecuentemente varias paradojas,
una de ellas parte de la premisa de que no sóloel preso tendría la necesidad de ser
resociabilizado, sino también la sociedad que lo excluye, y ésto estaría vinculado al
posible éxito a ser obtenido después de haber permanecido en la carcel, es decir:
¿es posible resocializar a quien nunca se ha socializado? ¿Reeducar a quien no fue
educado? ¿Puede alguien ser reeducado para la vida en libertad en condiciones de
privación de la libertad?
133
No estando em condiciones de responder a estas preguntas, esta
investigadora optó por realizar una investigación de campo (in loco), para superar el
riesgo de establecer outro tipo de prejuicio, tán común a quien da una opinión sobre
el Sistema Penitenciario o quien se encuentra sometido a él.
La metodología de investigación utilizada para llevar a cabo este estudio há
sido la visita de campo y entrevistar a los sujetos involucrados en el sistema
penitenciario. En total ueron visitados cinco complejos penitenciarios, cuatro en
Brasil y uno en Argentina.
En Brasil se encuestaron los siguientes lugares: Penitenciária José Parada
Neto, en Guarulhos/SP; Complexo Penitenciário Advogado Jacinto Filho, en
Aracaju/SE; Penitenciária Alfredo Tranjan, en Rio de Janeiro/RJ, y el Complexo
Penitenciário Lemos Brito, en Salvador/BA.. En todas estas visitas el foco de la
investigación consistió en trazar un tipo ideal para identificar la similitud de los
individuos sometidos a prisión, así como conocer las políticas estatales de
recuperación de los penados y la perspectiva personal en la cárcel y después de la
cárcel. Con el fin de responder al por qué de la existencia de la prisión en la
denominada Era del Derecho.
Las visitas a todas estas penitenciarias han sido en el día reduciéndose la
entrevista a cuatro cuestionarios en cada sector, excepto en el complejo de Salvador
donde las visitas fueron numerosas, sólo con el in de observación. La primera visita
se llevó a cabo por el Dr. Emanuel (Profesor en Derecho Penal y Abogado Penalista)
cuya dirección del presidio en epígrafe, se ha dado por 30 años. Además, se trata de
una referencia positiva por ser gran conocedor del Sistema Penal al haber ejercido
dierentes cargos en el poder judicial. El acceso absoluto está disponible incluyendo
al personal que compone toda la institución (funcionarios y presidiarios) .
134
En un segundo momento, sin acompañamiento pero con libre acceso ha sido
posible un contacto más estrecho con el espacio y con las personas responsables a
nivel administrativo. Además de la mediación hecha previamente por el profesor,
donde se acordó que esta investigadora realizaría un trabajo de voluntariado de
revisión de cada caso.
Quedó claro que la cárcel es un lugar donde la Justicia se ausenta y donde se
encuentra dirigido por su propia dinámica, lejos de cualquier concepción de
Derechos Humanos. Es un ambiente donde las personas se amontonan como
paquetes, compartiendo directivas de supervivencia, donde la vigilia es constante y
donde la regla máxima es tratar de sobrevivir. En esta búsqueda por mantenerse
vivo vale cualquier apuesta, incluso ser de una religión nunca frecuentada, seguir
cualquier libreto, no importa quien lo escriba, si fuera religioso, si fuera líder de una
orden o si se tratara de una determinación externa, lo importante es agruparse, es
seguir los instintos primarios sociales para sobrevivir. Paradójicamente, nuestros
antepasados utilizaron esta manera estratégica para garantizar la supervivencia ante
lo desconocido que les asustaba, tales como la naturaleza salvaje de los truenos y
las diversas especies de animales.
Se hacee necesario hacer referencia a un gigante, a un proundo conocedor
de la naturaleza social, Rousseau, quien ha dejado el legado de los principios
epistemológicos que propiciaron la mutación del hombre de la caverna al hombre
gregario. Ésto ha venido acompañado de acuerdos, ponderaciones, camuflajes y
representaciones que son los roles sociales que cada ser social representa. La
sociedad es un gran escenario y todos somos actores sociales, representando
siempre un papel social, tratando de responder a la satisfacción de las demandas
sociales, ya que siempre están enmarcadas sin correr riesgo de estigmatización o
135
marginación. Cada uno en su marco y esta expresión determina las normas
jerarquizantes de la sociedad capitalista que a pesar de tener sus normas reveladas
desde su nacimiento, no asusta a nadie, sólo causa el deseo Freudiano de
superación, de competencia, innato a cada ser humano. Es el hombre lobo del
Hombre tal como lo ha definido Locke.
No es necesario recordar, sólo constatar que los científicos sociales como
Rousseau, Locke, Freud son referencias atualísimas para componer un análisis del
Sistema Penal Brasileño responsable de penar, pero no responde a los
cuetionamientos que vienen justo después de la restricción de la libertad "¿qué
hacer con los presos?"
Éste es el resultado, la constatación de la falla total del Sistema Penitenciario,
es un problema grave pero aún no totalmente conocido por la sociedad. La
preocupación social se restringe a penar al infractor de manera justa y rápida, sin
importar si este infractor está yendo a una escuela del crimen, y que esta escuela es
el resultado de la ausencia del poder institucionalizado del Estado de cumplir con su
obligación de prevención y de reparación.
Además de las penas equivocadas no existen alternativas que capaciten y
recuperen a todos aquellos que demuestran un conductas desviadas. El interno no
es visto como un ser humano que ha cometido un error y que pueda retomar una
vida digna, sus actos son resaltados como una herradura que siempre lo identificará
con la señal de alerta imposibilitando su convivencia social. Lejos, muy lejos de la
posibilidad de que el penado sea tratados con dignidad y respeto, de este modo, las
prácticas abisivasse hacen presentes.
136
También se formula la idea de que cualquier práctica es permisiva, sobre todo
si la misma lleva a una conducta cientificista justificándola , ya que la ciencia en
estos casos es aún más importante que el hombre.
4.9 - Experimentos con presidiarios
En nombre de la ciencia, con la intención de aprender sobre el proceso del
pensamiento y del comportamiento humano, muchos psiquiatras han ido demasiado
lejos en sus experimentos, lo que dio lugar a la mejora de los códigos y padrones de
ética disponibles en la actualidad. Hasta que esto ocurriera se cometieron
atrocidades, algunas de las cuales se describirán a continuación:
4.9.1 - Experimento de la Prisión de STANFORD
En 1971, el experimento de encarcelamiento en la Universidad de Stanford
(EE.UU.) fue un hito en el estudio psicológico de las relaciones humanas para con el
cautiverio, en particular en las circunstancias reales de la vida en prisión. Un equipo
de investigadores liderado por Philip Zimbardo57, de la Universidad de Stanford
quienes fueron los responsables de dichos experimentos.
Este estudio no fue necesariamente antiético pero los resultados fueron
desastrosos y su tergiversación le hizo merecedor de un lugar en esta lista. El
famoso psicólogo Philip Zimbardo coordinó este experimento para examinar el
comportamiento de las personas que son colocados en posición de prisioneros o
guardias y las normas que se esperaba que estos individuos exhibieran.
Los prisioneros fueron colocados en una situación que causara su
desorientación, degradación y despersonalización. No habían sido dadas
instrucciones o entrenamiento especíicos para los guardias a fin de que llevaran a
cabo sus funciones específicas. Inicialmente, los estudiantes no estaban seguros de
57
Disponible en: http://hypescience.com/experimentos-antieticos/. Consultado el 29 /06/2012.
137
cómo representar sus papeles en el primer día, pero no hubo disturbios. En el
segundo día del experimento los reclusos fueron invitados a realizar una rebelión, lo
que llevó a una respuesta severa por parte de los guardias. A partir de ese momento
las cosas comenzaron a desmoronarse.
Los guardias implementaron un sistema de privilegios para poner fin a la
solidaridad entre los prisioneros y para provocar desconfianza entre ellos. Los
guardias se volvieron paranoicos com respecto a los prisioneros creyendo que los
estaban persiguiendo. Ésto hizo al sistema de privilegios muy limitado, controlando
hasta las funciones fisiológicas de los prisioneros que comenzaron a demostrar
trastornos emocionales, depresión y desamparo condicionado.
En este punto, los prisioneros fueron presentados ante un capellán. Eran
identificados por sus números en lugar de sus nombres y cuando se le preguntaba
sobre cómo planeaban salir de la prisión se mostraban confundidos. Habían sido
completamente asimilados por sus roles.
El Dr. Philip dio por terminado el experimento después de cinco días, cuando
se dio cuenta cuán real la prisión se había convertido para los voluntarios. A pesar
de la corta duración del experimento los resultados son esclarecedores. La rapidez
con que alguien puede abusar de su control cuando es colocado en las
circunstancias correctas. El escándalo de Abu Ghraib que conmocionó al mundo en
2004, es un ejemplo de los descubrimientos de Phillip.
A continuación se transcriben los estudios realizados por Hossne (1998)
presenta em forma de texto compilado por el Ministerio de Salud, presentado en el
Congreso sobre Bioética realizado por la Universidad Federal de Rio Grande do Sul.
Es extremadamente controversial, principalmente en el tema relacionado con la
autonomía, es decir, la capacidad de poder decidir libre de presiones.
138
Históricamente los presos han sido utilizados en proyectos de investigación,
en particular los de elevados riesgos, incluyendo la muerte de los participantes. Lady
Wirthley-Montague, en 1721, probó en seis prisioneros "el método griego" para
prevenir la viruela. Este método consistía en realizar diseños en forma de cruz en las
mejillas y en el mentón de ellos con una aguja mojada en líquido de las lesiones de
una persona infectada. Recién después de esta prueba lo aplicó en sus hijos y en
los hijos de la Princesa de Gales.
Otro ejemplo fue protagonizado por Louis Pasteur y por el emperador Don
Pedro II, de Brasil, en 1884. Hasta esa fecha, la vacuna antirábica aún no había sido
probada en seres humanos, sólo en perros. En una carta al emperador, Pasteur le
propuso realizar el experimento de la vacuna en los presos brasileños condenados
a muerte. La propuesta era establecer un " contrato de riesgo", es decir, si el preso
sobrevivía al experimento su vida sería salva. Su argumento era que "el condenado
a muerte sólo le temía a la muerte". El Emperador Don Pedro II rechazó la solicitud
alegando "¿quién consintiría a un probable suicidio?", se hizo una contrapropuesta,
no aceptada, ue la de realizar un experimento con la vacuna contra la fiebre amarilla,
con el argumento de que tenía un riesgo similar pero con un beneficio social mucho
mayor. La vacuna antirrábica fue probada en un niño en 1885.
La cuestión de la utilización de los presos tendría algunas propuestas aún
más osadas. William B. Fletcher, del Central Indiana Hospital for the Insane, en
1903, propuso que se compraran presos chinos condenados a muerte para ser
utilizados en proyectos de investigación.
La cuestión más traumática que ha involucrado el uso de presos en los
proyectos de investigación se verificó durante la Segunda Guerra Mundial. En este
conflicto se llevaron a cabo experimentos inimaginables en varios países, no sólo
139
por los nazis en Alemania como habitualmente se difunde. Japón también utilizó
prisioneros para las pruebas de drogas, principalmente para comprobar la toxicidad.
Estados Unidos llevó a cabo investigaciones en los centros penitenciarios con el
objetivo de estudiar enfermedades tropicales y nuevos medicamentos.
Alemania ya contaba con legislación en materia de investigación en seres
humanos desde comienzo de siglo. Prusia, en 1901, publicó una declaración que
limitaba las acciones médicas que no tuvieran objetivos de diagnóstico médico,
terapeútico o inmunológico. En 1931, Alemania estableció una ley donde los
experimentos en seres humanos eran estrictamente controlados. Éste fue el primer
instrumento jurídico que obligaba el uso del consentimiento informado. En 1933, con
la llegada del Nazismo al gobierno alemán esta ley permaneció vigente. Las
atrocidades cometidas contra los gitanos, Judios, polacos y rusos en los campos de
concentración no fueron encuadrados en esta ley, ya que estas personas no tenían
la condición de seres humanos reconocidos por la ideología nazi. Ejemplo de ello fue
el enrutamiento de Judios de Rusia al Museo de la Universidad de Estrasburgo en
Francia, a petición de su director, que era francés, para completar la colección de
esqueletos que ejemplificaba la evolución de la especie humana. Sólo em este
episodio se sacrificaron 123 personas. La legislación alemana no especificaba
ningún artículo com respecto al el uso de prisioneros .
Estados Unidos, a través de la Asociación Médica Americana (AMA) publicó,
el 11 de diciembre de 1946, las primeras normas para la investigación en seres
humanos. Esta legislación incluía la necesidad de obtener el consentimiento
voluntario, la investigación previa en animales y que el experimento debía ser
realizado bajo supervisión y protección médica. Este documento sirvió de base para
la realización del Tribunal de Nuremberg en el juicio a médicos y otros profesionales
140
involucrados en experimentos en los campos de concentración. Es de destacar que
las normas fueron publicadas después del inicio de este juicio.
El Código de Nuremberg58 elaborado en 1947 como resultado de estas
atrocidades, fue negligente para con la cuestión de los prisioneros. Esta cuestión
estaba implícita en la exigencia del consentimiento y del posible beneficio para las
personas participantes de la investigación.
La Asociación Médica Americana, en 1952, redactó una resolución contra la
participación de reclusos en proyectos de investigación. El propósito de este
documento no era proteger a los presos contra eventuales abusos, sino evitar que
los condenados tuvieran acceso a la libertad condicional por haber participado en
proyectos de investigación. La Delegación del Estado de Illinois fue la que propuso
la resolución, estaban impresionados por la posibilidad de que un secuestrador y
asesino que había participado en los experimentos sobre enfermedades tropicales
en la época de la Segunda Guerra Mundial, pudiera llegar a ser liberado por esa
razón.
Las distintas ediciones de la Declaración de Helsinki, de 1964 a 1996,
tampoco aborda directamente la cuestión de la utilización de los presos .
Manteniendo así la misma postura del Código de Nuremberg.
Un estudio realizado en 1972, informó que más del 90 % de las
investigaciones farmacológicas en Fase I, es decir, del uso de drogas
experimentales se llevaron a cabo en presos, lo que demuestra claramente una
selección no equitativa de los individuos.
En 1973, Jessica Mitford, periodista, activista de derechos humanos y
activista política Inglesa, publicó el libro "The Trial of Dr. Spock”, criticando la
58
http://www.ufrgs.br/bioetica/nuremcod.htm. Consultado el 22/04/2014.
141
realización de investigaciones en los prisioneros. En este libro la autora utilizó la
excusa dada por algunos investigadores de que "los presos eran más baratos que
los chimpancés", y por esta razón eran utilizados. Esta publicación causó gran
impacto en la población norteamericana. Generando una reducción de este tipo de
investigaciones.
Otros grupos, sin embargo, pasaron a ser objeto de experimentos de alto
riesgo: los estudiantes y los pobres. Por un lado, por la restricción impuesta por el
poder jerárquico al que están sometidos y por el otro por la posibilidad de obtener
algún ingreso .
La primera edición de las Directrices Internacionales propuestas para la
investigación biomédica en seres humanos elaboradas por el Consejo de
Organizaciones Internacionales de Ciencias Médicas (CIOMS) 59 en 1983, abordaba
la cuestión de la utilización de presos en uno de sus artículos. No se estableció una
directriz específica para este caso, constatado que existían países que permitían
esta situación. Propusieron que se debía constituir un grupo de seguimiento de estas
investigaciones en personas independientes de los investigadores.
En el mismo año la Asociación Médica Mundial propuso las Reglas em Época
de Conflicto Armado, elaboradas en Venecia (1983). El artículo 3º, prohíbe la
investigación em prisioneros civiles y militares, así como en las poblaciones de los
territorios ocupados. Éste es el único documento internacional que establece
específica y directamente esta prohibición.
La segunda edición de las Directrices Internacionales para la Investigación en
Seres Humanos, propuestas por el CIOMS en 1993, dedicó a la Directriz 7,
íntegramente al tema de los presidiarios. Se utilizó el argumento de que no se puede
59
http://portalsaude.saude.gov.br/CIOMS. Diretrizes internacionais propostas para a pesquisa em seres humanos. Brasília: Ministério da Saúde, 1985:11-2. Acesso em 22/04/2014.
142
equiparar la investigación en presidiarios para las realizadas con niños o enfermos
mentales, porque estos dos grupos tienen características propias y específicas en
relación con las enfermedades. Esta guía tenía el objetivo de prevenir la
discriminación contra los reclusos así como el acceso a nuevos recursos
terapéuticos. A menudo, los investigadores excluyeron a los condenados, por
definición de sus estudios pero éstos podrían tener beneficios. Citaban el caso del
SIDA y de la hepatitis como ejemplos de que los reclusos podrían ser incluidos, no
porque están privados de su libertad sino por estar enfermos.
La Comisión creada por la Presidencia de los Estados Unidos para evaluar los
experimentos que utilizan la radiación desde la década de 1940, dedicó todo un
capítulo de su informe a la investigación llevada a cabo en las cárceles
norteamericanas. Las Directrices y Normas para la Investigación en Seres Humanos
( Resolución 196/96), vigentes en Brasil desde 1996, abordan específicamente este
tema. Situado en su artículo IV.3.b, que todos los participantes deberían tener
garantizada la garantía de la libertad de dar su consentimiento. El hecho de estar en
prisión puede interferir en esta característica influenciando la voluntad, debido a la
característica de pertenencia, en este momento a un grupo vulnerable.
Las personas privadas de su libertad merecen la misma consideración que
todos los demás ciudadanos. La dignidad de la persona humana es una
característica que se preserva en todas las situaciones de la vida. De este modo, los
detenidos, los presos o los prisioneros deben recibir la misma consideración que los
otros participantes al ser incluidos en una investigación. Todos los requisitos
deberán ser atendidos y deberán ser especialmente verificados los aspectos que
restringen su consentimiento voluntario, reconociendo que son parte de un grupo
vulnerable. A menudo, la persona que ha sido condenada por algún motivo que la
143
ley establece, podrá nuevamente estar expuesto a riesgos, a menudo elevados sólo
por estar encarcelado.
La propuesta para proteger a un grupo conocidamente vulnerable por la
exclusión de su participación en proyectos de investigación es una reacción que a
primera vista puede parecer buena. Sin embargo, esta exclusión también puede ser
una forma de protección discriminatoria. Al impedir la posibilidad de cualquier abuso
también se le está negando el acceso a un beneficio potencial. Lo undamental es
permitir que en las investigaciones clínicas, donde el participante también tiene
beneficios personales y derechos para com el estudio, los presos también puedan
ser invitados a participar, con algunas medidas de seguridad que garanticen su
voluntariedad.
El 7 de octubre de 2002, el órgano encargado de proteger a los participantes
de la investigación en los Estados Unidos, la OHRP, dio a conocer un documento
indicando la posibilidad de aprobar investigaciones epidemiológicas llevada a cabo
en la población carcelaria. Estos datos aún no están disponibles pero posibilitarían
una mayor comprensión de la realidad de este grupo particular de personas,
permitiendo establecer políticas adecuadas a sus características.
4.9.2 - Experimentos humanos nazistas
Consta en los anales de la historia un hecho vergonzoso para toda la
humanidad, fueron los Experimentos Humanos Nazistas. Una serie de experimentos
científicos controvertidos llevados a cabo en un gran número de cobayos humanos
que estaban detenidos en los campos de concentración del régimen nazi durante la
Segunda Guerra Mundial.
Los prisioneros eran obligados a participar: no eran voluntarios de buena
gana. Por lo general, los experimentos resultaban en muerte, desfiguración o
144
incapacidad permanente. En Auschwitz y em otros campos, bajo la dirección del Dr.
Eduard Wirths, los detenidos eran sometidos a diversos experimentos que
supuestamente ayudarían en la guerra, desarrollando nuevas armas, ayudando en la
recuperación de los militares que habían sido heridos, y para avanzar en la ideología
racial respaldada por el Tercer Reich.
Los experimentos con niños, y en particular con gemelos, fueron los
principales siendo el responsable el doctor Josef Mengele, quien realizó
experiencias con más de 1.500 gemelos, de los cuales sólo 200 sobrevivieron a los
experimentos. Después de la guerra, los crímenes fueron juzgados en lo que se
conoció como el Juicio de los Médicos. La revolución de los abusos perpetrados
condujo a la elaboración del Código de Ética Médica en Nuremberg.
4.10 - Identificación penal. El uso del ADN como medio
Una vez más se presentan los anales de la historia en un intento de recorrer
los caminos trazados por los seres humanos para tratar de aprehender, de controlar
la mente y el cuerpo de su semejante. En el inicio de los tiempos, se denominó era
primitiva, donde la fuerza física definía el dominio de uno sobre el otro en las
comunidades tribales, canibalistas, la seguridad del dominio del rival sólo se
producía después de devorar, después de literalmente comer a los guerreros
derrotados, creyendo que así se absorbía su fuerza física.
Con el paso del tiempo y con los cambios en la civilización, se cree que la
forma de dominio de los vencidos se completa con su muerte. Momento en que
impera la pena de muerte, fortalecidos por la Santa Inquisición donde la hoguera era
el principal vehículo para promover esta práctica.
En este orden de ideas, de hecho, entre todos los mecanismos de mejora
tecnológica en la vida de la especie humana, para obtener éxito en el dominio sobre
145
el poseedor de la conducta desviada, sobre el anormal, sobre la patología social es,
sin lugar a dudas, la tecnología de control del ADN dentro de la identificación
criminal, que ha promovido con éxito a través de esta recolección del perfil genético
frente al biopoder y a la biotecnología que se viene cristalizando en una nueva era
de control social.
A partir de ahora, se clasifica como la era de la antropotécnica, donde las
máquinas, los equipos, los sistemas por medio de las funciones de hardware,
software y telecomunicaciones forman un conjunto de recursos que permiten el
desarrollo técnico-científico, la enseñanza y el aprendizaje . De este modo, en la
configuración del avance científico, la tecnociencia ha mapeado el genoma humano,
revelando las moléculas de ADN, facilitando de este modo la identificación humana
exclusiva, individual e inconfundible. En este momento, no nos corresponde evaluar
el grado de variabilidad que este ciberespacio, como diría Lewi ( 2007), está
afectando a la vida de cada uno.
Lo que no puede ser pasado por alto, es el hecho de que según los datos
historiográficos, el hombre siempre ha tratado de ampliar las técnicas que
permitieran individualizar al criminal en la sociedad. Vale la pena decir que el
fetichismo jurídico por métodos que permitieran la identificación individual de
personas en el contexto penal, el embrión se encuentra en las leyes de Manu y
Remia que establecían normas para la identificación de los delincuentes a través de
símbolos dibujados en la cabeza de los acusados. Ampliado en el grado de similitud
en Francia en el periodo comprendido entre los siglos VII y XVI, cuando se engendró
un procedimiento inhumano, humillante y vergonzoso para los acusados de haber
cometido un delito, que era tatuarles a fuego con un signo de una flor de lis,
considerado símbolo real en ese tiempo real, en la cara o en el hombro de los
146
acusados. Hay que subrayar que este procedimiento fue sustituido por señales
hechas con las letras como un estigma, es decir, la letra " V " para distinguir al ladrón
primario de contumaz, que era marcado con la letra " W "; el falsificador era marcado
con la letra "F" y los acusados que eran remitidos a Gales eran marcados por la
señal "GAL".
Además, quedó universalmente conocida la teoría lombrosiana (Cesare
Lombroso, 1835/1909), que fue por lo menos prejuiciosa ya que trazaba el perfil
discriminador de uma persona com tendencia al delito.
Con ésto, se percibe la problemática de identificación individual, la
estigmatización y el rótulo de las personas acusadas y condenadas por la comisión
de un acto delictivo en la sociedad contemporánea remontándose a las antiguas
costumbres. En esta línea de razonamiento, coadunando los argumentos expuestos
sobre el marcar a las personas con signos o símbolos como una manera de
identificarlas de forma individual cuando se le acusa de haber cometido un delito en
la sociedad, en 1941, Hitler ordenó que los Judios alemanes utilizaran un símbolo
con dos triángulos superpuestos que formaban una estrella de David de color
amarillo. Sólo, a modo de aclarar sobre las personas a las que el régimen de la
Alemania nazi liquidó, en millones a quienes eran totalmente inocentes. Arendt
(1998) los denominaría como los objetivos "enemigos" o criminales sin delito.
Pero fue recién com la llegada de la Segunda Revolución Industrial,
precisamente en el año 1879 que llegó el primer método científico de identificación
individual, que se hizo mediante la técnica de la antropometría, es decir, por el
procedimiento antropométrico que permitía una identificación personal por medio de
la descripción antropofísica y de señales individuales. Desde entonces se ha
147
desarrollado el método de identificación mediante huellas dactilares, lo que ayudó a
identificar a los presuntos criminales.
Aquí es importante hacer hincapié en que fue en 1880 que Henry Faulds, un
médico y datiloscopista británico , que trabajaba como cirujano superintendente en el
hospital Tsukiji en Tokio, Japón, quien sugirió la identificación individual por medio
del análisis de las huellas dactilares que debían ser utilizadas en el proceso de
identificación personal en el ámbito penal, teniendo en cuenta que este método ya
era conocido en la India por W.J. Herschel, desde hacía unos 20 años. Herschel se
convirtió en miembro del Servicio Civil de India, y fue enviado a Jungipoor. En julio
de 1858, elaboró un contrato con un hombre local, el Sr. Konai para el suministro de
materias primas para las carreteras. Para evitar que Konai negara su firma en una
fecha posterior Herschel colocó una mano de impresión en el documento.
Herschel continuó experimentando con la impresión de mano, dándose
cuenta de que sólo se necesitaban los dedos para ser utilizados. Él recogió las
impresiones de amigos y familiares, y concluyó que las huellas dactilares de una
persona no cambian con el tiempo. Sugirió al gobernador de Bengala que las huellas
dactilares debían ser utilizadas en los documentos legales con el fin de evitar la
suplantación y el repudio de contratos, pero esta sugerencia no fue puesta en
práctica.
En 1877, Herschel fue nombrado magistrado de Hooghly. Instituyó la toma de
huellas dactilares de los pensionistas, para que sus pensiones no pudieran ser
tomadas por un impostor. También recogió las huellas dactilares de los delincuentes
para que sus penas de prisión no pudieran ser ejecutadas por un impostor
contratado.
148
Herschel volvió a Inglaterra en 1878, y en 1880 publicó una carta en 'Nature ',
explicando sus experiencias con las huellas dactilares. En 1916 , un año antes de su
muerte, publicó un relato de su trabajo titulado "El origen de las huellas dactilares".
Aunque haya desarrollado la técnica de toma de huellas dactilares, Herschel
sólo la utilizó como una herramienta administrativa. No sabía que se podía utilizar
para atrapar a los criminales. Francis Galton y Edward Henry, em base a los
fundamentos de Herschel perfeccionaron esta herramienta administrativa y la
transformaron em la fingerprinting, para ser utilizada em la lucha contra el crimen.
Sin embargo, es Faulds quien se hace famoso por presentar oficialmente un método
de papiloscopía para reconocer las huellas dactilares. En su caso, él comenzó a
estudiarlas en cerámicas prehistóricas.
El hecho es que la sociedad no es tácita, el vivir social implica dinamismo, en
conflicto, en enfrentamientos, en un constante ir y venir que promueve la
metamofosis humana. Es en la interacción del hombre en sociedad con sus
semejantes que van surgiendo conflictos en el espacio social, y las técnicas de
construcción y pacificación de estas luchas que van mejorando y es por ese motivo
que en el siglo XX, surgió el método de identificación individual por medio del
descubrimiento de la tipificación de grupos sanguíneos y luego por el mapeo de
ADN.
Se crea el estudio y pradronización de identificación de la persona por el
mapeo de ADN, proporcionado por la ingeniería genética que ocurrió por primera
vez en 1984 por intermedio del profesor Allec Jeffreys, de la Universidad de
Leicester, siendo un momento crucial para el desarrollo del derecho penal genético.
Y en esta línea de intelección, sólo a título de ejemplo, la tecnología del ADN
en la década de 1980 en Inglaterra, reveló la identidad del agente que cometió el
149
delito de violación y asesinato de dos jóvenes inglesas, Lynda Mann y Dawn
Ashworth, convirtiéndose em el primer caso de identificación personal en el contexto
penal a través de pruebas de ADN.
Sería ingenuo no admitir que es incontroversial el avance del conocimiento
del conjunto de toda la información genética de un individuo, porque por um lado
trajo seria y reconocidos beneficios en el contexto del ámbito criminológico en lo que
respecta a la identificación personal, a la vinculación del imputado al crimen, y del
esclarecimiento de las pruebas del delito, ya que el mapeo de ADN llega fácilmente
al presunto agente delictivo en una involucración criminal debido a la toma de
material genético descartado en la escena del crimen, tal como sangre, pelo, un
pedazo de uña, saliva, orina, semen, pelo, entre otros. Sin embargo, el uso
indiscriminado de esta práctica sin la debida autorización jurídica ha promovido
controversias.
Es necesario agregar a este texto el informe de que, también en el campo del
Derecho Civil, la tecnología del ADN há hecho algunas contribuciones, por ejemplo
en la prueba de ADN en proceso de investigación de paternidad o maternidad, sin
embargo, no existe precedente de que alguien pueda ser obligado a realizarse el
exámen de ADN. El Supremo Tribunal Federal (STF) otorgó por mayoría de votos, el
pedido de habeas corpus, frente a una decisión judicial que obligaba al acusado a
someterse a una prueba de ADN "bajo el Tribunal" Por existir otros medios en el
ámbiro jurídico- instrumental para esclarecer el caso, como por ejemplo, si el
demandado se abstiene en suministrar el material biológico para la investigación
genética la paternidad puede ser admitida por presunción.
Se une a este informe, un reciente recuerdo relacionado con el derecho
internacional, en Brasil en el 2002, el Supremo Tribunal Federal autorizó la toma de
150
material genético procedente de la placenta de "Gloria Trevi" para pruebas de ADN
con el fin instruir investigación policial para la determinación del embarazo por
supuesta violación cometida por la Policías Federales, mientras la extraditada se
encontraba en prisión.
Sin embargo, se hace constar que el gran problema actual sobre la toma de
perfil genético como forma de identificación criminal, autorizada por la Ley nº
12.654/2012, es la colisión entre principios y garantías fundamentales del ciudadano,
por ejemplo, elprincipio de no autoincriminación (nemo tenetur si detegere) dispuesto
en el artículo 5º, inciso LXIII, de la Constitución Federal de 1988 y em la Convención
Americana de Derechos Humanos (Decreto nº 678 /92 , Art. 8º, nº 2, "g"), que se
discutirá más apropiadamente en la sección siguiente.
4.11 – ¿La bioética puede mejorar el comportamiento humano?
Es parte del ordenamiento jurídico brasileño, desde el 29 de mayo del 2012,
la Ley n° 12.654/201260 que prevé la posibilidad de que se utilice una nueva especie
de identificación criminal, es decir, la toma de material biológico para obtener el perfil
genético. De este modo, se hace posible en Brasil, las siguientes identiicaciones61:
Especies de identificación
1) Identificación civil Es la persona que posee uno de los documentos de identificación civil previstos en el art. 2º de la Ley n.°12.037/2009 (ej: carta de identidad, de trabajo, pasaporte etc.).
2) Identificación criminal Existen tres especies: a) Identificación fotográfica b) Identificación dactiloscópica (digitales) c) Toma de material biológico para la obtención del perfil genético. Obs: esta última fue agregada por la Ley n.°12.654/2012.
La regla constitucional es que la persona que sea civilmente identificada no será sometida a identificación criminal, salvo en las hipótesis previstas en ley (art. 5º, LVIII). La Ley que trae estas hipótesis es la Ley n.° 12.037/2009.
Cuadro 1 - Identificación criminal (Brasil)
60
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12654.htm. Consultado el 22/04/2014. 61
www.cers.com.br. Consultado el 25/12/2013
151
Lo que se entiende de la Ley nº 12.654/2012 es que la creación de la base de
datos de perfiles genéticos recogido de los condenados investigados tienen
diferentes propósitos tales como: existiendo numerosos crímenes cuya ejecución
deja rastros de material genético, existe la posibilidad de: Ej.1: el semen del autor en
el caso de una violación; Ej. 2: gotas de sangre del agresor en el caso de un
homicidio consumado, cuando la víctima trató de defenderse; Ej.3: cabellos del
agente en caso de un robo. En tales situaciones será posible comparar las huellas
dejadas con la información contenida en esta base de datos para que pueda
encontrar al verdadero perpetrador
Sin embargo, es de destacar que sólo está prevista tal toma en dos
situaciones: durante las investigaciones para determinar la autoría de un delito; y
cuando el acusado ya ha sido condenado por la práctica de ciertos delitos. Y sólo se
determinará la toma de material biológico del investigado para la obtención de su
perfil genético si esta prueba fuera esencial para las investigaciones policiales.
Esta toma de perfil genético deberá ser almacenada en la base de datos de
perfiles genéticos administrado por la unidad oficial de pericia criminal, donde las
informaciones genética contenidas en las bases de datos de perfiles genéticos no
podrán revelar los rasgos somáticos o conductuales de las personas salvo
determinación genética de género, de acuerdo con las normas constitucionales e
internacionales de derechos humanos, de genoma humano y de datos genéticos.
La ley también establece que los datos contenidos en las bases de datos de
perfiles genéticos tendrán carácter secreto respondiendo civil, penal y
administrativamente quien permitiera o promoviera su utilización para fines distintos
de los previstos en esta Ley o decisión judicial. La información obtenida a partir de
152
la coincidencia de perfiles genéticos deberá ser registrada en el informe pericial
firmado por un perito oficial debidamente autorizado.
Cuando anteriormente se ha mencionado la Ley 12.654/12, que modificó a la
LEP (Lei de Execuções Penais), se percibe en tal modificación la adición de un
artículo en el texto de esta ley, que prevé lo siguiente:
Art. 9º-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de
natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1º da Lei
no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à
identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido
desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.
§ 1º A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados
sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.
§ 2º A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz
competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de
identificação de perfil genético.
De hecho, permanece la falla y se encuentra ausente la previsión en la Ley de
la previsión expresa de que haya habido sentencia firme, sin embargo, esta
exigencia se deriva del principio constitucional de presunción de inocencia (art. 5,
LVII). A continuación se destaca un cuadro comparativo entre las dos hipótesis de
toma de material biológico62:
Situaciones en que es posible la toma de material biológico de la persona para la obtención de su perfil genético
1ª Hipótesis: 2ª Hipótesis
La toma sólo puede ocurrir durante las investigaciones (antes de presentada la acción penal)
La toma sólo puede ocurrir luego de la condena del imputado.
No importa el delito por el cual la persona esté siendo investigada.
La toma sólo es permitida si el acusado estuviera condenado: por delito doloso practicado con violencia de naturaleza
62
www.cers.com.br. Consultado el 12/12/2013
153
grave contra persona; o por cualquier delito hediondo.
Sólo se da, si esta prueba fuera esencial para las investigaciones policiales. El objetivo es elucidar el delito específico que está siendo investigado.
Es obligatorio por fuerza de ley. El objetivo es el de almacenar la identificación del perfil genético del condenado en un banco de datos secreto..
La toma es determinada por decisión judicial fundada, proferida de oficio, o mediante representación de la autoridad policial, del MP o de la defensa.
No necesita autorización judicial. La toma se realiza como providencia automática derivada de la condena.
Prevista en el § único del art. 5º de la Ley 12.037/2009 (inserto por la Ley n.°12.654/2012).
Prevista en el art. 9º-A de la LEP (inserta por la Ley n.° 12.654/2012).
Quadro 2 - Toma de Material Biológico (perfil genético)
Lo que tiene de actual la Ley nº 12.654/2012 es que ésta ya es una realidad
en el universo jurídico- penal brasileño, y que , en esencia, no demuestra ser nada
técnico, o al menos eso es lo que se percibe. Por lo tanto, surgió la necesidad de
explayarse sobre la actuación del poder sobre el cuerpo, para más adelante discutir
el modus operandi de la identificación criminal mediante la toma del perfil genético
en la actualidad.
Elencando el caso de los avances tecnológicos, la ingeniería genética ha
dado la posibilidad de proceder a la lectura de la identidad genética de la persona
proporcionando así la comprensión de Foucault, en una especie de conocimiento
tecnológico político del cuerpo. De este modo, en la actualidad prevalece un tipo de
control sobre el cuerpo diferente del control ejercido en el medioevo hasta finales del
siglo XVII. No es más que el ejercicio del poder, sea éste político, científico,
económico, religioso o jurídico en el caminar humano.
En palabras de Foucault (1987), lo que se tiene es que a partir de finales del
siglo XVII, es cuando se descubre al cuerpo como objeto y propósito del poder. Así,
el desarrollo del cuerpo estaba limitado al sistema de acondicionamiento,
manipulación, capacitación y dominación, es decir, se percibió que el cuerpo
domesticado es obediente, sumiso y dócil.
154
Sobre la base de estas ideas foucoutianas es que se puede afirmar que el
poder, como sistema de jurídico penal, el ejército y los conventos utilizaban
prácticas y discursos coercitivos como método de sumisión del cuerpo. Por otra
parte, las creencias dominantes del modelo de disciplina del cuerpo, recorrieron los
siglos conforme la ideología que la disciplina construyó en cuerpos útiles, hábiles y
dóciles. De este modo, las técnicas de procedimientos disciplinarios se
instrumentalizaron y se irradiaron hacia todos los sectores convirtiéndose en una
técnica de poder y de dominación.
En consonancia con las declaraciones descriptas anteriormente, se refuerza
que fue a partir de los siglos XVIII y XIX, que surgieron los discursos del biopoder y
de la biopolítica como fuentes de disciplinamiento y de normalizaciónpara controlar
la vida y la población. El Estado se dio cuenta de que ya no era interesante
mantener el control del cuerpo individual o sólo de un grupo, sino que era necesario
forjar una nueva estructura de adiestramiento que pudiera cubrir toda la vida y a todo
el cuerpo social a través de mecanismos biotecnológicos.
En este orden de ideas es que en el mundo contemporáneo no sólo se
encuentra presente el poder disciplinario de formación y disciplina del cuerpo para
transformarlos en dóciles y útiles, sino que también se encuentra presente el poder
sobre la vida social de las personas en el régimen de la bio- política guiada por la
antropotécnica teniendo, por excelencia, el modelo de la prueba, con más precisión,
la descifración del código genético humano mediante el mapeo del ADN.
De este modo, el Estado es partícipe de los últimos descubrimientos
biotecnológicos y pasa a ejercer el control sobre las personas, no sólo por la
conciencia ni por la ideología, sino ante todo por el dominio genético del cuerpo,
155
pasando esto a ser una realidad biopolítica. De este modo, la actuación del ejercicio
del poder biológico sobre el cuerpo se denomina biopoder.
Corroborando con el nuevo paradigma Jurídico/social entre comportamiento
humano y ADN, se concluye con la temática de señalamientos de la tesis post-
doctoral, que también confirma este nuevo descubrimiento.
Sin embargo, ¿la bioética puede mejorar el comportamiento humano? Una
investigación realizada en Canadá, demuestra que esto será posible. "Los científicos
encuentran una variante genética que predispone a las personas a ser más
pesimistas". El estudio publicado por Paloma Oliveto en octubre de 2013 en la
página brasileña, esta investigación fue realizada por la universidad canadiense y
fue publicada en el diario " Psychological Science" 63: “Comprovou-se na pesquisa
que indivíduos que tem mutação no gene (ADRA2B), acabam por provocar uma
alteração, causando a falta de aminoácidos na cadeia proteica, influenciando as
atividades do neurotransmissor norepinefrina, este, libera uma substancia química
que forma as memórias afetivas do ser humano. Segundo a neurocientista que
conduziu a pesquisa Rebecca Todd, pós-doutora da Universidade de Toronto, “pela
primeira vez, conseguimos relacionar genética e percepção subjetiva. Isso significa
que algumas pessoas são predispostas fisiologicamente a ver o mundo de forma
mais sombria”, quando se tem essa mutação genética. As causas desta mutação se
reproduzem em pessoas que veem tudo pelo lado mais dificultoso, penoso, e
exaltam extrema negatividade em suas condutas, e passam a enxergar o mundo de
uma forma muito pessimista, “é como se usassem um par de óculos que mostram
uma realidade diferente da que conhecemos”, diz a pesquisadora Rebecca. Essa
mutação também causa a depressão, a ansiedade demasiada e estresse.
63
http://www.psychologicalscience.org/index.php/publications. Acesso em 6 de dezembro de 2013.
156
Traducción libre: “Se ha comprobado en la investigación que los individuos que
tienen mutaciones en el gen (ADRA2B), terminan causando un cambio en el gen
(ADRA2B), terminando por provocar un cambio causando la falta de aminoácidos en
la cadena proteica, influenciando en la actividad del neurotransmisor norepinefrina,
que libera una sustancia química que forma las memorias emocionales humanas.
Según la neurocientífica que dirigió la investigación, Rebecca Todd, post-doctoranda
en la Universidad de Toronto, "por primera vez, podríamos relacionar la genética y
la percepción subjetiva. Ésto significa que algunas personas están predispuestas
fisiológicamente para ver el mundo más sombrío", cuando se tiene esta mutación
genética. Las causas de esta mutación se reproducen en las personas que ven todo
por la aceta más dificultosa, dolorosa y que exaltan la extrema negatividad de sus
comportamientos y que pasan a ver el mundo de una manera muy pesimista", es
como si usaran un par de gafas que muestra una realidad diferente a la que
conocemos", dice la investigadora Rebecca. Esta mutación también causa
depresión, ansiedad y demasiado estrés.
El terapeuta brasileño Carlos Florencio afirma que un ser humano equilibrado
consigue superar las inclinaciones pesimistas y dice que “ser negativo está no DNA,
mas, se existe a predisposição, não necessariamente a pessoa vai desenvolver essa
característica. Cabe a cada um de nós, por meio do autoconhecimento, neutralizar
esse padrão genético”, (Traducción libre: "ser negativo está en el ADN, pero si existe
una predisposición, no necesariamente la persona va a desarrollar esta
característica. Corresponde a cada uno de nosotros, a través del auto-conocimiento
neutralizar este patrón genético"), también destaca la docta Rebecca Todd, “a
genética e a neurociência têm contribuído muito para avançar o entendimento sobre
o comportamento humano, mas elas não encerram a questão. Os genes são um
157
componente a mais, que, combinados á eles, temos a forma como essas pessoas
são criadas, a cultura na qual estão inseridas, a educação que recebem; enfim, os
fatores ambientais”. (Traducción libre: “la genética y la neurociencia han contribuido
mucho para avanzar en la comprensión de la conducta humana, pero no agotan la
cuestión. Los genes son un componente más, que combinados a ellos tenemos la
forma en cómo las personas son criadas en la cultura en la que se encuentran
insertas y con la educación que reciben, y por último con los factores ambientales".)
Estas señalizaciones citadas demuestran que a través de pruebas de ADN ,
se puede encontrar el motivo de la causa de la situación específica. La ciencia ha
identificado una deficiencia en el cuerpo humano que provocaba en el ser humano
una extrema negatividad. En esa situación particular, sería lógico concluir que un ser
humano cuando piensa de esta manera, actúa con um pesimismo anormal,
tendiendo a tener un comportamiento a veces impredecible e irracional. Según
Frederico Graeff, post- doctorando en la Universidad de Harvard y ex profesor
visitante en la Universidad de Oxford, la predisposición puede estar relacionada con
un factor genético y hereditario o con la experiencia a lo largo de la vida. "Ésto
provoca una mayor o menor vulnerabilidad."
Según las dos señalizaciones anteriores, existe la predisposición a tener un
comportamiento agresivo, pesimista rodeado de negatividad causado por un factor
genético que puede descubrirse a través del ADN. La outra señalización es
expresada por Frederico Graeff, donde está directamente conectado al entorno
social del individuo64 .
De este modo, para concluir, se utilizan los conocimientos de Velásquez,
quien expresa que "las pruebas genéticas son llamadas para responder por lo que
64
Claudemir Luiz Parmigiani. Problemas sociais, tecnologia e futuridade: Os avanços da bioética como novo paradigma de uma melhor formação social futura. O uso do dna no melhoramento social. Tese Pós Doutoral – UMSA 2014.
158
no es, por otros medios accesible, y que serán evidenciadas para las futuras
relaciones de criminalidad"65. La brecha entre tecnología y realidad social, es sin
duda cada vez menor.
65
Fernando V.Velásquez. Las pruebas genéticas predictivas y Derecho Penal, iustel.com, RGDP, n.º 8, noviembre 2007. Es traducción libre de: “as provas genéticas são chamadas para responder aquilo que não é, por outros meios, acessível, e, serão invocadas para evidencias as futuras relações de criminalidade
159
CAPÍTULO V – SOBRE LA PROPUESTA
5.1 - Una propuesta para modificar la condición actual de los
encarcelados, buscando en el futuro una resolución del dilema carcelario.
Los barracones en los tiempos de esclavitud en Brasil representaban la
carcel. Los esclavos después de trabajar para sus "señores" eran encarcelados en
los barracones, siendo ellos un lugar sobrio, triste y sin ningún tipo de condición
humana. Condición ésta, muy similar al sistema penitenciario actual.
Zaffaroni informa sobre la importación del derecho penal de otros países, y
afirma diciendo que la mayoría de las veces el sistema penal adoptado por países
como Argentina, Brasil y otros países latinoamericanos es un sistema con aplicación
para "otra realidad del medio social". "Precisamos sin construir un nuevo derecho
penal sobre la base de nuestra única y verdadera realidad, y ésta sin dudas es
diferente del entorno social alemán u holandés, por ejemplo. 66”
Pero para crear esta nueva situación, el docto Zaffaroni afirma que primero es
necesario comprender el verdadero significado de la "pena". Para citar al jurista
brasileño Tobias Barreto (provincia de Sergipe- Brasil), en su modo de ver. Para
Tobias Barreto la pena significa "la venganza del Estado"67, cuando, a través de sus
políticas no consigue armonizar el entorno social bajo su jurisdicción, entonces,
después de darse cuenta de este fracaso surge la necesidad de imponerse. La pena
es, la mayoría de las veces una demostración de fuerza del poder del Estado.
66
Raúl Eugenio Zaffaroni. “La palavra de los muertos”. Conferencia Magistral realizada em 22 de julio de 2013, auditório da UMSA. Buenos Aires. Es traducción libre de: Precisamos sim construir um novo direito penal tendo por base a nossa única e verdadeira realidade, e esta, certamente se diferencia do meio social alemão ou holandês por exemplo. 67
Tobias Barreto. Crítica política e social. Editora Diário Oficial. Aracaju, 2012.p.55 – 72.
160
Después de utilizar y de comprobar el pensamiento avanzado del jurista del
siglo XIX, Zaffaroni afirma que: " Hoy en día, el mayor desafío del derecho penal
está en entender, lo que es más importante, ¿sancionar o reparar el daño?"
Ciertamente no es tarea fácil de aplicar, sin embargo el sabio jurista y académico de
América Latina nos coloca en la siguiente línea de pensamiento, el cambio se
presenta como urgente y necesario.
Si la pena se demuestra ineficaz a la vista de nuestra realidad. La
resociabilización está lejos de producirse, teniendo en cuenta el fracaso de los
programas y de la estructura del Estado.
Ramiro Guerrero Anzit al referirse a la teoría del control social señala que "el
ciudadano de acuerdo con su cultura de valores y de acuerdo con la creencia de su
entorno, tiene determinantes para um individuo no delincuente". Completa su
pensamiento con respecto a " corresponde a los estudiosos defender el entorno
social con la visión del mundo actual y del derecho, priorizando la superación del ser
humano"68.
El cambio que necesitamos es sobre todo en la forma de pensar, sobre todo
cuando nos referimos a drogas psicoactivas. "Cada vez menos los límites de un
estado producen efectos jurícos ". (Granillo Ocampo, 2007).
Uruguay, Estado fundador del Mercosur a finales del año 2013 legalizó el
cultivo, el comercio, uso de marihuana dentro de sus fronteras. Para muchos ésto es
um retroceso, para otros es un avance. .
68
Derecho penal y paradigma criminológico en America Latina. Cathedra Juridica. Buenos Aires, 2011.p.262. “sólo cabe intensificar nuestros esfuerzos para que la legítima aspiración de defensa social se compadezca con una visión del mundo y del derecho que priorice el mejoramiento del ser humano, y la defensa de su dignidad, mediante la comprensión de la complejidad del tema y de la necessidade de un tratamento integral de la problemática del delito, sus causas y sus consequências. Tradução da autora. Es traducción libre de: “cabe aos estudiosos defender o meio social com a visão do mundo atual e do direito, priorizando o melhoramento do ser humano”
161
Un documental brasileño llamado “Quebrando o tabu”, donde el “ex-
presidente de Brasil, Fernando Henrique Cardoso y los ex-presidentes Bill Clinton y
Jimmy Carter, de los Estados Unidos; César Gaviria, de Colômbia, Ernesto Zedillo,
de México, donde reconocieron que hablaban en sus políticas de lucha contra las
drogas”69. En un período de más de 30 años, donde todos los esfuerzos para luchar
contra las drogas se resumen en una sola conclusión, la cual es perdemos la
"guerra", no progresamos, eso es lo que afirma el documental.
Si el método de lucha utilizado es defectuoso, ¿por qué insistir ?. Si el modelo
penal adoptado por Argentina y Brasil tampoco logra alcanzar la verdadera justicia,
según Zaffaroni , ¿por qué continuar?. Si la cárcel no rehabilita al delincuente, ¿para
qué debe permanecer en la cárcel?
5.2 - Una propuesta basada en números
Luego de llegar a varias conclusiones dividimos la propuesta en dos fases:
- La primera consiste en despenalizar las drogas psicoactivas :
La ONU70, después de muchos años ha adoptado una posición conservadora
y contraria a este proceso a principios del año 2014, se mostró favorable a esta
posición en vista de su histórico pasado y las ciras aterradoras.
Según el Departamento Penitenciario Nacional71 brasileño, en 2011 la
población carcelaria en Brasil superó los 514 mil presos, siendo que el 24% del
tráfico de drogas. En 201372 superó los 550 mil presos.
69
http://noticias.terra.com.br/brasil/comissao-convida-fhc-para-discutir-regulamentacao-da-maconha,0c09cc00a90ea310VgnCLD200000bbcceb0aRCRD.html. Acesso em 24/04/2014. 70
http://www.un.org/es/ “A descriminalização do consumo de drogas, pode ser uma forma eficaz de diminuir a população carcerária, redistribuir recursos para atribuí-los ao tratamento e facilitar a reabilitação”. UNODC, relatório com 22 páginas. Consultado el 30/03 2014.http://www1.folha.uol.com.br/mundo/2014/03/1422615-onu-sugere-descriminalizacao-do-consumo-de-drogas-pela-primeira-vez.shtml. Consultado el 24/04/2014. 71
http://portal.mj.gov.br/main.asp?View={32448761-0608-4170-B057-D29F8F0A5EB9}&BrowserType=IE&LangID=pt-br¶ms=itemID%3D{50713673-B78F-49FF-B53C-75EABEDAE1D4}%3B&UIPartUID={2868BA3C-1C72-4347-BE11-A26F70F4CB26}.
162
En comparación con los EE.UU., éste " tiene 2,3 millones de delincuentes tras
las rejas, un número mucho más alto que cualquier otra nación de acuerdo con
datos del Centro Internacional de Estudios Penitenciarios, del King’s College, en
Londres"73, sin embargo, los porcentuales asociados a las drogas corresponden por
lo menos al doble de los presos por tráfico de drogas.
Sin duda, más del 24 % es lo que han aumentado los homicidios, los robos y
otros delitos que tienen conexión directa con las drogas.
Entiendo que despenalizar las drogas es una medida de urgencia, donde el
Estado pasaría a no tener control de los medios de producción, de comercialización
y de consumo.
Sin duda, el foco de ataque de una verdadera lucha contra las drogas no se
afirmaría en la reprensión, sino en la conciencia individual y social, con políticas
semejantes a las destinadas para el uso de bebidas alcohólicas.
Las ciras de lucha contra las drogas son totalmente negativas, como se ha
demostrado, así como las políticas de rehabilitación de las cárceles. El único medio
eficaz en este momento, al alcance del Estado consiste em asumir el control de las
drogas, y despenalizar, éste es el primer paso .
- La segunda propuesta es aumentar la pena por reincidencia :
Se ha comprobado que, mediante el uso del ADN, en un futuro no muy lejano,
será posible mapear y mejorar el comportamiento humano en el entorno social a
través de la información genética en particular. Sin duda, tal medio podrá posibilitar
http://www.meionorte.com/noticias/geral/br-24-de-todos-os-presos-sao-condenados-por-trafico-de-drogas-165979.html . Acesso em 24/04/2014. 72
http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/radio/materias/com-a-palavra/439520-brasil-tem-4-maior-populacao-carceraria-do-mundo.-confira-entrevista-com-o-juiz-losekann.html 73
http://noticias.terra.com.br/mundo/noticias/0,,OI2800372-EI8141,00-Com+da+populacao+mundial+EUA+tem+dos+presos.html. Acesso em 24/04/2014. Es traducción libre de: “tem 2,3 milhões de criminosos atrás das grades, número muito superior ao de qualquer outra nação, de acordo com dados do Centro Internacional de Estudos Penitenciários, do King's College, em Londres
163
la prevención en ciertos casos, en un determinado entorno social. Sin embargo,
necesitamos una medida efectiva para el momento presente.
Evitar que el hombre llegue a la cárcel es sin duda la meta. Zaffaroni
pregunta, " ¿qué hacer con el terrorismo?", cuando se le provoca a este tema. “Em
tempos de crise a única possível garantia de eficácia que pode ser solicitado ao
direito penal e o poder punitivo”74, señala que la medida más eficaz a corto plazo es
el endurecimiento de la pena"
El académico argentino deja claro que como alternatima inmediata, está la
búsqueda de la coerción, el intento de inhibir delitos de esta proporción. También en
esta línea de pensamiento se defiende la idea de que es necesario proceder a un
aumento significativo de la pena para los reincidentes, toda vez que cualquiera
puede comer un delito, siendo condenado a cumplir su pena de manera digna, sin
embargo, responde por las mismas causas y circunstancias lo que sería un prejuicio
sin precedentes para el entorno social y para el Estado. Una vez endurecida la pena
por reincidencia, la coerción sería alcanzada.
Por ejemplo en Brasil, en la actualidad el 70 % de los presos son reincidentes,
según el Consejo Nacional de Justicia75. Estos porcentajes también demuestran el
objetivo de la presente propuesta.
74
Eugenio Raul Zaffaroni. El Enemigo em el Derecho Penal. EDIAR. 3ª edición. Buenos Aires, 2009. p. 184. Que haces con el terrorismo?”. “En los tiempos de crisis es la única garantia posible de la eficácia que puede pedirsele al derecho penal y al poder punitivo.(tradução livre do autor). 75
http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/noticias/53005/indice+de+reincidencia+no+brasil+e+um+dos+maiores+do+mundo+diz+peluso.shtml. No Brasil, sete em cada dez presos que deixam o sistema penitenciário voltam ao crime, uma das maiores taxas de reincidência do mundo, disse nesta segunda-feira (5/9) o presidente do STF (Supremo Tribunal Federal) e do CNJ (Conselho Nacional de Justiça), ministro Cezar Peluso. Segundo ele, atualmente cerca de 500 mil pessoas cumprem pena privativa de liberdade no Brasil. “A taxa de reincidência no nosso país chega a 70%. Isto quer dizer que sete em cada dez libertados voltam ao crime. É um dos maiores índices do mundo”. http://www.cnj.jus.br/. Consultado el 24/04/2014.
164
Sí lo que necesitamos es desahogar las prisiones podemos buscar los medios
para promover la rehabilitación, siempre que los prisioneros llegan a esta condición
cuando no se han obtenido los medios para compensar sus delitos.
Despenalizar las drogas y endurecer las penas por reincidencia en el contexto
actual, es un asunto de extrema urgencia por la condición de urgencia. El actual
modelo penal y carcelario no permite la re-socialización, así como que tampoco
impide el avance social en Aregntina y en Brasil.
165
CONSIDERACIONES FINALES
El número de presos de origen étnico afrodescendiente es proporcionalmente
más alto que el de los blancos, no porque el color de la piel venga a influenciar en el
carácter de las personas, sino debido a las condiciones históricas a las que fueron
sometidos desde África, dado que se los arrancó de su hábitat original, se los
trasladó como animales de un continente a otro hacia suelo brasileño, siendo
vendidos como mercancía para ser desollados en la servidumbre señorial.
Según Karl Marx, en el libro 18 Brumario de Luis Bonaparte : “Os homens
fazem sua própria história, mas não a fazem como querem; não a fazem sob
circunstâncias de sua escolha e sim sob aquelas com que se defrontam diretamente,
ligadas e transmitidas pelo passado” (Traducción libre: "Los hombres hacen su
propia historia pero no la hacen como quieren; no lo hacen en circunstancias de su
elección, pero sí en las que se enfrentan directamente, vinculada y transmitidas por
el pasado"). Los males cometidos contra las poblaciones no blancas en estos 500
años de construcción de la Nación Brasileña, y en el trato penal de éstos
dispensado, se crearon vergüenzas cuyas consecuencias permanecen hasta el
presente causando aún enormes prejuicios. Tal como si no bastaran 350 años de
trabajo forzado después de la abolición de la servidumbre, se les retiró toda
oportunidad a los antiguos esclavos de obtener legalmente tierras para cultivar,
siendo el único tema abundante de producción de la época, capaz de incluirlos en su
totalidad sin el apoyo legal para integrarse a la nación, resultando relegados a su
propia suerte deambulando como pudieran. En el campo, ocupando pequeñas
parcelas de tierra vacante, cuando no encontraban resistencia fijaban su vivienda y
desarrollaban la producción agropecuaria de subsistencia, generalmente sólo
166
encontraban suelos de menor calidad sin acceso a agua, precarizando su
supervivencia. En las pocas ciudades que existían en esa época tampoco fue
diferente, se dirigieron a residir en las zonas más complejas de la zona urbana, en
las colinas y en las periferias en condiciones inhóspitas.
Con la industrialización del país, cuya aceleración se presentó más
pronunciada en la llamada era "Vargas" a partir de la década del 30 del siglo XX,
con la consiguiente urbanización, donde la población de las ciudades creció
vertiginosamente, en este contexto, una vez más,los negros se insertaron los negros
en condiciones desfavorables, pese a la situación de las viviendas, al saneamiento,
a la escolaridad, a la división social del trabajo, con el trabajo más duro y con
salarios más bajos.
Se demostró que el sistema penal brasileño es predominantemente selectivo,
represivo y estigmatizante, pero esta característica es común a muchos países del
mundo y en forma similar en los países de latino-americanos.
Parece una buena alternativa las propuestas presentadas por Baratta, que
son plausibles, y si se aplican acertadamente, resultarían en una mejora significativa
del sistema penal y con una mayor aproximación a los objetivos formales de garantía
de la armonía social y de respeto para con la dignidad de la persona humana sin
perpetuar los procesos de estigmatización y de mantenimiento de los prejuicios.
Incluso con un escenario caótico, sin el mínimo aceptable para garantizar la
integridad física y psicológica de los internos, el sistema penitenciario exige una
perspectiva de cambio, después de todo, como diría Norberto Bobbio, estamos en la
Era del Derecho, y pensando de este modo han venido produciéndose avances,
principalmente en lo que respecta a la apertura de la cárcel a la sociedad. En este
papel se destacan los documentales tales como "Justicia" y "Juicio", entre otros, que
167
permiten a los espectadores observar las precarias condiciones en que son
mantenidos los condenados, la selectividad penal y el "devolver" a la humanidad a
los que, para los penalistas más radicales no merecen ser tratados como seres
humanos.
Esta apertura amplía las oportunidades de la sociedad para hacer una
evaluación crítica del modelo penal vigente, que somete a las personas que han
cometido delitos menores y generalmente sin que haya sentencia firme penal,
siendo las penas desproporcionadas marcándolos para el resto de la vida.
También se han señalado, en la secuencia como un punto de reflexión para el
debate, la educación y las prácticas jurídicas construidas por los implicados en la
situación de las cárceles, inclusive por los encarcelados como una forma de
supervivencia en el espacio-tiempo de la prisión.
La cadena se encuentra descripta con un verdadero "Valle de los suicidas",
donde los presos son olvidados por la sociedad, sus derechos no se cumplen, tienen
estigmas y sufrimientos de todo orden, físico, emocional , moral , etc
El mapeo de la cárcel también reveló que las reglas elaboradas para una
mejor convivencia y para establecer disciplina y orden son acordadas por todos los
hombres y mujeres encarcelados ⎯ y que el incumplimiento de algunas de esas
normas implica sanciones.
La encuesta también reveló que el mayor índice de delitos que dan entrada a
las delegaciones de la policía es el tráfico de drogas, seguido por el homicidio y
asalto.
Se sabe que la educación por sí sola no sería capaz de realizar los cambios
que queremos ver implementados en la cárcel, pero si ellos mismos fueran utilizados
en las prácticas educativas informales, a favor de una educación que considere la
168
condición humana como primordial en los procesos educativos plurales, tendríamos
un inicio de cambios nuevos y emocionantes. Ciertamente, estaríamos propiciando
las condiciones para atribuir nuevos significados a la propia existencia, sobre la base
de las reglas que son producidas cotidianamente por ellos/as, en una invitación a la
apertura a lo nuevo y al desafío de educar en la incertidumbre y en un lugar tán
insólito como estigmatizante como lo es el ambiente de la cárcel.
El gran secreto es evitar que los hombres y las mujeres necesiten
encarcelamiento como una forma de pena, pero para los que no tienen una opción,
es el Estado el que debe reparar al delincuente, el medio social y los que han sufrido
por el acto delictivo.
De este modo, al final de esta consideración, invocamos la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, de la cual Argentina, Brasil y todos los países
que componen el MERCOSUR, ya sea como Estado Parte o como asociado, son
signatarios de este acto. Esta declaración, en palabras simplificadas obliga a los
Estados, por encima de cualquier otro interés a viabiliazar condiciones dignas para
su pueblo. Cuando se hace hincapié en las personas no puede hacerse ninguna
distinción.
Finalmente, por desgracia la prisión tanto de Argentina como de Brasil, y no
sólo de ellos, representa al antiguo barracón, donde los esclavos eran arrojados sin
ninguna perspectiva. Ciertamente, también se propone como respuesta a las
preguntas presentadas, la prueba genética que en un futuro próximo servirá como
una "última opción" en el intento de esclarecimiento, sin más, sería exactamente ella,
como un medio indispensable para prevenir y corregir las expectativas sociales de
los ya existentes y los futuros fenómenos que puedan existir en el entorno social. La
Bioética tendría una alta contribución social. Corresponde al hombre y a su entorno
169
social entender que debemos buscar la mejor adecuación entre los medios
tecnológicos, las reglas humanas y la espiritualidad, para poder, de este modo,
mejorar nuestro entorno social.
170
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APÉNDICE
FIGURAS – Pólo carcerário Baiano
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Figura 2 - Penitenciaria Lemos Brito - Salvador/BA Fonte: Disponible en: http://maisregiao.com.br/wp-
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Figura 3 - Presídio de Salvador/BA.
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Figura 4 - Penitenciaria Feminina (Complexo Penitenciário em Mata Escura)
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176
Figura 5 - Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico do Estado da Bahia
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Figura 6 – Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico do Estado da Bahia
Fonte: Disponible en: http://imgsapp2.correiobraziliense.com.br/app/foto_127989356258/2012/ 12/16/4085/2012
1216200957821562o.jpg. Consultado el 15/03/2014.
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Figura 7 - Colônia Lafayete (antiga Pedra Preta)
Fonte: Disponible en: http://varelanoticias.com.br/wp-content/uploads/2013/02/lafayete.jpg. Consultado el 15/03/2014.
