Existen Los Derechos Sociales Fernando Atria

8/10/2019 Existen Los Derechos Sociales Fernando Atria

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Existen derechos sociales?

Fernando Atria *

Si un len pudiera hablar, no lo entenderamosL. WITTGENSTEIN, Investigaciones Filosficas (1953)

No hay razn para mantener en suspenso la respuesta a la pregunta queda ttulo a este artculo. Sostendr que si la nocin de derecho es entendida

por referencia a la idea de derecho subjetivo en el sentido jurdico del trmino,la nocin de derechos sociales es una contradiccin en los trminos. Siqueremos evitar esta conclusin debemos rescatar una forma alternativa deentender el concepto poltico de derechos. Las lneas que siguen deben serentendidas como (el inicio de) una contribucin a ese respecto.1. La historia con la que quiero empezar es suficientemente conocida. Duranteel siglo XVII, culminando en el siglo XVIII, la burguesa empez a demandarde modo cada vez ms categrico el reconocimiento de ciertos bienes que eran

para ella especialmente importantes1. El modo en que esa demanda fueformulada fue a travs de una exigencia de que ciertos derechos fueran

reconocidos. Esos derechos aseguraban a la burguesa proteccin frente a

la arbitrariedad de lo poltico, ante la voracidad del Leviathan2. El

reconocimiento de estos derechos fue paulatino, pero hacia fines del siglo

* Profesor Asociado de Derecho, Universidad Adolfo Ibez. Gracias al profesor Rodrigo Soto por sudisponibilidad a examinar una y otra vez muchas de las cuestiones discutidas en este artculo. La versinoriginal de este texto fue presentada como ponencia plenaria en las XVI Jornadas Argentinas de FilosofaJurdica y Social (Azul, 2002). Versiones posteriores de la misma fueron discutidas en el Seminarioorganizado por la ctedra del Profesor Marcelo Alegre en la Universidad de Palermo (Buenos Aires,2003), y en el Congreso de la Asociacin Mundial de Filosofa Jurdica y Social (Lund, 2003), en eltaller convocado por Rolando Tamayo. Mis agradecimientos a los profesores Ricardo Guibourg, MarceloAlegre y Rolando Tamayo por la oportunidad para discutir estas ideas en Azul, Buenos Aires y Lund,

respectivamente. El autor agradece tambin el apoyo del Fondo Nacional de Investigacin Cientfica yTecnolgica (FONDECyT), del Gobierno de Chile, al proyecto del cual este artculo es parte (Proyecto1010461, concurso regular 2001).1 cfr.Marshall, Citizenship and Social Class, 8-17 [22-36]. En lo sucesivo, cuando se hace referencia auna obra en su idioma original las referencias a las traducciones espaolas, cuando existen y las hetenido a la vista, aparecern entre corchetes a continuacin de la referencia al original.2 cfr. Arendt, Orgenes del Totalitarismo, 369.


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XVIII la lucha ideolgica por establecerlos como bienes a los que las

personas tenan ttulo legtimo haba sido ganada: sobre la base del

reconocimiento de estos derechos, llamados civiles y polticos fue que se

estructur el concepto de estado de derecho. En efecto, las dos notas

centrales del estado (formal) de derecho, el principio de distribucin

conforme al cual la libertad de los individuos es anterior al Estado y por

lo tanto en principio ilimitada, mientras que la facultad del Estado para

invadirla es en principio limitada, y elprincipio de organizacin, conforme alcual el poder del estado es desmembrado en diversos rganos, se explican y

justifican por la necesidad de crear estructuras institucionales que aseguren el

goce de esos derechos naturales3.Los derechos de sta, que despus fue llamada primera generacin,

irrumpieron histricamente de la mano de la revolucionaria idea de que lopoltico era una asociacin no natural, es decir, una asociacin constituidapor seres humanos de modo artificial4. Los derechos eran aquello que losindividuos constituyentes de lo poltico detentaban antesde esa constitucin,y que en definitiva justificaba la idea misma de constituir la comunidad

poltica5. Por tanto, los derechos fueron concebidos originalmente comoderechos del individuoen contra de la comunidad poltica. En contra tieneaqu un doble sentido: por una parte, eran derechos en contra de la comunidad

porque ya constituida sta, la principal amenaza para los derechos ya no erael ataque de otros individuos (neutralizar esaamenaza era la finalidad delcontrato constitutivo), sino el Leviathan recin constituido. Por otra parte,

porque los individuos constituyentes (contratantes) eran en algn sentido

3Sobre las dos notas del estado de derecho, vase Schmitt, Teora de la Constitucin, 138-139. Engeneral, sobre el estado formal de derecho, vase Bckenfrde, Origen y cambio.4En efecto, como sostena H Arendt, la importancia que an hoy [la idea de el estado de naturaleza]conserva se debe al reconocimiento de que la esfera poltica no nace automticamente del hecho de laconvivencia y de que se dan acontecimientos que, pese a producirse en un contexto estrictamente histrico,

no son autnticamente polticos e incluso puede que no tengan que ver con la poltica [...]. En efecto, lahiptesis de un estado de naturaleza implica la existencia de un origen que est separado de todo lo quele sigue como por un abismo insalvable. Arendt, On Revolution, 19 [19-20]. cfr. tambin Arendt,Orgenes del Totalitarismo, 368.5 cfr.Schmitt, Teora de la Constitucin, 167: la declaracin solemne de derechos fundamentales significael establecimiento de principios sobre los cuales se apoya la unidad poltica de un pueblo y cuya vigenciase reconoce como el supuesto ms importante del surgimiento y formacin incesante de esa unidad.


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acreedores de la comunidad poltica, cuya existencia era justificada por laproteccin a los derechos que ella aseguraba.

Y esta fue efectivamente la funcin poltica de los derechos: justificar

(ex-ante o ex-post) la revolucin6. Los derechos eran ya la libertad, la

propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin, como en el caso

francs, o la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad, como en el

caso norteamericano. El vnculo entre las declaraciones de derechos y la

finalidad de la asociacin poltica es en ambos casos explcito: el objeto

de toda sociedad poltica es la conservacin de los derechos naturales e

imprescriptibles del hombre (art. 2) dijeron los revolucionarios franceses,

mientras la tercera verdad autoevidente para los norteamericanos era quepara proteger estos derechos los hombres instituyen gobiernos. Losderechos invocados por los revolucionarios eran, en consecuencia, naturalesen el sentido de que ellos eran normativamente previos a la existencia de lacomunidad poltica. El respeto a esos derechos se convirti en el fundamentode la autoridad de los nuevos sistemas polticos modernos7.2. Pero la visin liberal, aunque dominante, no sera la nica tradicinmoderna. Me interesa en particular prestar atencin a una de las ideascentrales de las tradiciones republicana y socialista, de acuerdo a la cual elacto constitutivo de lo poltico crea una comunidad cuyo valor reside no enla proteccin que ofrece contra la agresin de otros, sino en que posibilita

una forma de vida propiamente humana, en la que cada uno ahora puederelacionarse con los otrossubstituyendo en su conducta el instinto por la justicia, y dando a sus acciones la moralidad queantes les faltaba. Slo entonces, cuando la voz del deber sucede al impulso fsico y el derecho alapetito, el hombre que hasta entonces no haba mirado ms que a s mismo se ve forzado a obrar

por otros principios y a consultar su razn antes que escuchar sus inclinaciones8.

6 Vase Waldron, Natural rights in the seventeenth century, 7-13.7Vase Bckenfrde, Origen y cambio, 33. En este prrafo, las referencias son la aDeclaracin deIndependencia Norteamericana(Filadelfia, 1776), y a la francesaDeclaracin de Derechos del Hombrey del Ciudadano (1789).8

Rousseau, Contrato Social, Cap. I.8; ntese cmo lo que el pacto social hace posible es, para Rousseau,que los seres humanos desarrollen una capacidad para un sentido de la justicia, que es precisamente loque para Rawls es condicin necesaria y suficiente de la ciudadana moral (vase Rawls, Theory ofJustice, 77). Podramos tambin haber hecho referencia a la Grundrissede Marx: El hombre es en elsentido ms literal de la palabra unzoon politikon, no slo un animal social, sino un animal que puededesarrollarse como individuo slo en sociedad: Marx en McLellan (ed),Marxs Grundrisse17. cfr.tambin Waldron, Karl Marxs On the jewish question, 128-129.


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En la visin liberal son los derechos individuales los que constituyen elncleo duro de legitimidad. El estado es utilizado como un instrumento parahacer cumplir las obligaciones que los individuos tenan, respecto de los otros,incluso en el estado de naturaleza, y que correspondan a esos derechos naturales.Las obligaciones de los dems (incluido el estado) y los derechos del agenteson correlativos, pero la prioridad normativa corresponde a los derechos9.

En esta visin socialista o republicana la comunidad es valiosa porquepermite a sus miembros relacionarse respondiendo a la razn y no a susinclinaciones; en otras palabras, porque dentro de ella pueden actuar no yamirando exclusivamente su auto inters, sino sobre la base de lasolidaridad.

La idea de solidaridad, expresada comunitariamente en el lema de cadacual de acuerdo a sus capacidades, a cada cual de acuerdo a sus necesidades(que la sociedad comunista inscribira en sus estandartes despus de abolirel derecho burgus10) es una que enfatiza la obligacin comunitaria deatender al bienestar de cada uno de sus miembros. En la correlacin derecho-deber la prioridad justificatoria se invierte cuando se trata de la idea desolidaridad: la solidaridad no puede ser expresada primariamente entrminos de derechos (subjetivos), porque ellaimplica la idea de tenderle la mano a la otra persona, un elemento de supresin del yo ysacrificio hacia el otro, y el derecho por su misma naturaleza como un medio de adjudicar

9F. Laporta ha sostenido la tesis de la correlatividad entre derechos y deberes implica forzosamente laprioridad justificatoria de los deberes (Laporta, Concepto de derechos humanos, 25). Pero la tesis dela correlatividad es agnstica respecto del problema de la prioridad justificatoria, porque slo afirmaque los derechos son correlativos a los deberes. Es curioso que Laporta no haya notado que la tesis de lacorrelatividad es tan compatible con la idea de que la nocin de derecho es reducible a una nocinlgicamente ms primitiva como es la de deber (ibid) como lo es con la idea contraria. Sobre lo quel denomina el axioma de la correlatividad vase el lcido anlisis de Kramer,Rights, 24-49. Unacuestin distinta, por supuesto, es afirmar por otrasrazones (i.e. razones adicionales a la mera tesis dela correlatividad) la prioridad de deberes sobre derechos, como lo hacen, entre otros, Weil,Echar Races,23; ONeill, Bounds, 98-105, o el propio Kelsen, Teora Pura, 138-142. En todos estos casos, laafirmacin de la prioridad del deber sobre el derecho se basa precisamente en rechazar(al menosparcialmente) la tesis de la correlatividad (al menos parcialmente porque la tesis de la correlatividad

puede ser entendida en un sentido fuerte: significando que no hay obligaciones sin derechos correlativosni viceversa, o en un sentido dbil: implicando slo lo segundo pero no lo primero; aceptando, comoKelsen, que puede haber obligaciones sin derechos, aunque no derechos sin obligaciones; vase infra, n.21). La cuestin de la prioridad no es conceptual sino substantiva: el incentivo que funciona en elsistema de libre contrato del mercado abierto es el beneficio personal; el que corresponde a los derechossociales es el deber pblico, dice Marshall, Citizenship and Social Class, 43 [74].10Marx, Critique of the Gotha program, 215.


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pretensiones en conflicto y el principio de ganar o perder viola el momento de auto-

negacin que subyace al encuentro de la solidaridad11.

3. El avance del socialismo durante el siglo XIX y su nfasis en la idea decomunidad e igualdad tuvo su impacto en la idea de derechos y en lasantiguas declaraciones. En efecto, desde el punto de vista socialista, el nfasisliberal en los derechos civiles y polticos era unilateral y formalista.

Era unilateral, porque miraba al individuo aislado de la comunidad ydejaba fuera de consideracin al individuo situado. La lista de derechos conque los liberales dotaban al individuo era una que quedaba definidanaturalmente, sin que la existencia de la (artificial) comunidad poltica fuera

relevante. Por supuesto, como hemos visto, los revolucionarios burguesescrean que los derechos eran relevantes para la asociacin poltica porque laproteccin de los mismos fijaba su nica finalidad legtima, pero el hecho devivir en comunidad no era fuente de derecho alguno. Esto no era casual,

porque si los derechos fueran concebidos como derechos del ciudadanosituado ya no sera posible hablar de la verdad autoevidente de que para

proteger esos derechos los hombres instituyen gobiernos12.Era formalista, porque enfatizaba la importancia de las condiciones

formales para el ejercicio de la libertad y la bsqueda de la felicidad sinpronunciarse acerca de la importancia de las condiciones sustantivas. Pero lasinterferencias de otros son simplemente una de las causas de los lmites a la

libertad. Notoriamente, la carencia de recursos es otra causa.Es importante notar que estas dos caractersticas del pensamiento liberal

estn conectadas entre s: es precisamente el unilateralismo lo que permiterechazar el cargo de formalismo (al menos cuando es formulado as: comoun cargo). Los derechos que hoy llamamos de primera generacin tienenuna peculiaridad: la especificacin completa del contenido del aspectoactivode esos derechos es al mismo tiempouna especificacin completadel contenido de su aspecto pasivo. Al determinar quin tiene derecho aqu queda tambin determinado, tratndose de estos derechos, quin tienequ deber. Esto tiene una consecuencia de extraordinaria importancia. Losderechos de primera generacin pueden ser concebidos como naturales,

porque para especificar su contenido tanto activo como pasivo es suficiente

11Christodoulidis, The Inertia of Institutional Imagination, 381. Por eso Simone Weil crea que eranecesaria una declaracin de deberes de la humanidad. Vase Weil, Estudio para una declaracin.12Declaracin de Independencia Norteamericana(1776).


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atender a la posicin del individuo aislado. Pero los derechos sociales sonradicalmente diversos en este sentido. La especificacin del contenido desu aspecto activo no constituye una especificacin completa del contenidode su aspecto pasivo. Ella no incluye informacin ni sobre quin es el sujetoobligado ni sobre cul es el contenido de su obligacin. La respuesta a esta

pregunta slo es posible una vez que los individuos viven en comunidad,de modo que es posible, por ejemplo, cargar a todos de acuerdo a suscapacidades (e.g. a travs de un sistema impositivo progresivo) con laobligacin de satisfacer las necesidades cubiertas por los derechos sociales.En la medida en que los derechos cumplen la funcin de justificar la existencia

del estado (es decir, en la medida en que ellos necesitan ser caracterizadoscon prescindencia de cualquier forma de asociacin entre seres humanos),ellos slo pueden ser los derechos naturales, derechos de esos que hoyllamamos de primera generacin13.

13Slo esta nota para llamar la atencin sobre la supuesta distincin entre derechos de primera y segundageneracin sobre la base de la distincin derechos negativos/positivos, y ello slo para decir que esta distincines tericamente irrelevante. Ello en virtud de que una obligacin es positiva o negativa segn su descripcin,y habitualmente encontramos que para cada derecho hay descripciones alternativas disponibles, porque lasacciones de cumplimiento de un deber, as como las acciones en general, pueden recibir mltiples descripcionesverdaderas (vase Atria, Legalismo, poltica y derechos, en M Alegre, A do Amaralet al:Los Derechos

Fundamentales(Buenos Aires: Editores del Puerto, 2003), 119-121). Dada esta constatacin, es usual concluirque no hay distincin conceptual entre los derechos de ambas generaciones, una conclusin que se utiliza

polmicamente contra pensadores neoliberales que afirman no slo la diferencia, sino la importancia slo delos derechos de primera generacin (como lo hace, por ejemplo, Kelley,A Life of Ones Own, 23-29). Dudo dela utilidad de una estrategia argumentativa que consiste en encontrar algnderecho de primera generacin ydeclararlo positivo para despus poder decir, sobre la base de ese contraejemplo, que eso refuta en sus

propios trminos la tesis de la distincin entre derechos negativos y derechos positivos (como lo hace, e.g.Elster, Right to work). Usualmente el contraejemplo escogido es el derecho al debido proceso (e.g. Nickel,Right to employment). Esto ltimo contiene en todo caso un error cuya clarificacin es provechosa para ladistincin que estoy defendiendo. Comenzamos recordando que la distincin relevante no es la distincinentre derechos positivos y derechos negativos, sino la distincin, introducida en esta seccin, entre derechosque pueden ser concebidos como naturales porque su justificacin normativa no hace referencia a la comunidady derechos que no pueden ser as concebidos. Respecto del contraejemplo del debido proceso, todo lo que esnecesario es distinguir entre el contenido de un derecho en abstracto y el contenido que a la luz de lascircunstancias el derecho adquiere. El derecho en abstracto es el de libertad negativa: nadie puede interferircon mis acciones lcitas. Cuando por convencin creamos el Leviathan, lo que hacemos es crear un agentems poderoso que cada uno de nosotros, con lo que seremos capaces de salir de la condicin natural de la

humanidad. Este agente puede interferir con nuestra libertad de maneras en que antes los individuosseparadamente no podan, y por lo tanto los modos en que l puede afectar mi libertad negativa estn sujetosa ciertas garantas: ah el debido proceso. No es correcto decir que yo tengo derecho al debido proceso. Lo que

tengo es derecho a que el estado no interfiera con mi vida (propiedad, libertad etc) sino en circunstanciasespeciales (cuando la interferencia es necesaria para salvaguardar los derechos de otros) y en todo caso de unmodo adecuado. Debido proceso es el nombre que damos al modo de la interferencia (o su antecedente)cuando es adecuado. En general, es posible decir: la vida en asociacin hace posible nuevas formas de violacin


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Ahora podemos ver cmo todo calza: los derechos hicieron su irrupcinhistrica como justificando la revolucin, como proponiendo las bases

justificatorias de una nueva forma de asociacin entre seres humanos. Poreso la visin liberal era unilateral, y por eso no era formalista (al menos noen sentido peyorativo): no era que otras necesidades fueran menosimportantes, sino que ellas no estaban cubiertas por derechos que pudieranser concebidos como naturales.4. Pero desde luego, a medida que la revolucin empieza a desaparecer delhorizonte y que la normalidad empieza a negar (como la normalidad se define

por hacer14) el recuerdo del momento fundacional, la distincin entre la forma

de un derecho (que justifica la preferencia por los bienes que podan serconcebidos como protegidos por derechos naturales) y su sustancia (que

precisamente impugna esa diferencia) empieza a perder su contenidoemancipador y comienza a ser percibida como opresiva. En efecto, paraquienes no tenan acceso a un cierto nivel de bienestar material los derechosaparecan slo en su aspecto pasivo: como imponiendo deberes de respeto ala libertad de otros. Pero no aparecan en su aspecto activo, porque no hayespacio para la libertad cuando uno est sujeto a la necesidad de la re-

produccin de la vida15. Esta idea aparece claramente enLa Internacional:La ley nos burla y el Estado oprime y sangra al productor.

Nos da derechos irrisorios, no hay deberes del seor.Basta ya de tutela odiosa, que la igualdad ley ha de ser,no ms deberes sin derechos, ningn derecho sin deber16.

de los viejos derechos, por lo que en concreto cmo han de respetarse esos derechos depende del contexto. El

derecho al debido proceso es simplemente una contextualizacin del derecho a la libertad negativa, y por eso no

es una objecin a la tesis principal (esto ha sido escrito en respuesta a una objecin del profesor Marcelo Alegre).14Por eso Jefferson quera mantener artificialmente el recuerdo del momento fundacional, disponiendoque la constitucin deba ser revisada cada diez y nueve aos: Jefferson, Writings, 1401-2.15Este es un tema central en la obra de Hannah Arendt, que enfatiza la idea de que la libertad slo es

posible en pblico porque el espacio privado es el espacio de la reproduccin de la vida, de la necesidad.Vase Arendt,Human Condition, 36-7, 68-73, etc [43-45, 102-103, etc].16 La frase es de Marx, y aparece en el Captulo 4 del panfleto The International WorkingmensAssociation. Its Establishment, Organisation, Political and Social Activity, and Growth(1869): ElCongreso cree que es el deber de un hombre reclamar los derechos del hombre y del ciudadano, no solopara s mismo, sino para cada hombre que cumple su deber. No ms derechos sin deberes, no msdeberes sin derechos.


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no tenga obligacin de entregar la cosa, porque todos sabemos que esa

obligacin nace con el contrato y no con la demanda del comprador. Pero

sabemos que parte de lo que queremos decir al decir que el comprador

tiene un derecho subjetivo es que el comprador tiene una potestad en el

sentido hohfeldiano, es decir, tiene un poder normativo para modificar la

situacin del otro: la manifestacin de voluntad del comprador es

condicin necesaria (aunque desde luego no suficiente) para que el derecho

exija coactivamente al vendedor el cumplimiento de su obligacin. No

puede decirse lo mismo respecto de otras obligaciones que uno puede tener

de acuerdo a un sistema jurdico: la exigibilidad de mi deber de pagar

impuestos, o evitar matar a otro, no estn mediadas por la declaracin devoluntad de ninguna persona determinada21.

La razn por la cual la obligacin es mediada por una declaracin devoluntad de un individuo (el titular del derecho) es que la nica (o la principaly dominante) razn por la cual el derecho crea esa obligacin es atender a uninters del acreedor22. Por eso no diramos que, en pases con procedimientos

penales acusatorios y principio de oportunidad, el fiscal tiene un derechosubjetivoa que los ciudadanos no comentan delitos. Aun cuando la sancinpenal es mediada por la accin del fiscal (en el sentido de que si el fiscal noinicia el procedimiento no habr sancin), la razn por la cual se produce esamediacin no es reducible al inters del sujeto que ocupa el cargo de fiscal.

Si el razonamiento hasta ahora es correcto, estamos en posicin deconcluir que para que en sentido jurdico podamos hablar de un derechosubjetivo es necesario que una persona,(i) tenga una obligacin(ii) cuya exigibilidad est jurdicamente mediada por la declaracin devoluntad de otra;y(iii) que sea reconocida o creada por el derecho en atencin al inters de esaotra.

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cfr.Kelsen, Teora Pura, 141. Este es el argumento kelseniano para negar afirmar la prioridad de lanocin de deber sobre la de derecho: hay deberes que no son correlativos a derechos, porque hay deberesque en cuanto a su exigibilidad no estn mediados por la declaracin de voluntad de otra persona (cfr.supra, nota 9).22Con lo cual pareciera que estoy defendiendo una teora eclctica en cuanto al fundamento del derechosubjetivo, eclctica entre voluntad e inters. Pero no quiero pronunciarme explcitamente sobre esto, queha de quedar pendiente para otra ocasin.


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Qu nos dice esto respecto del concepto de derecho tal como aparece, e.g.

en la expresin derechos humanos? Es evidente que aqu lo que es crucial

desde el punto de vista jurdico (i.e. la posibilidad de demandar

coactivamente el cumplimiento de la obligacin correlativa) deviene

irrelevante23. Sin embargo, es razonable pensar que el concepto jurdico y

el moral de derecho subjetivo son fundamentalmente anlogos, por lo

que una caracterstica fundamental del concepto jurdico debera

corresponder a alguna caracterstica fundamentaldel concepto moral24.En otras palabras: es razonable pensar que las caractersticas institucionalesque adopta el derecho subjetivo en sentido jurdico son un reflejo de algo

importante acerca de los derechos morales que el derecho pretende proteger,y es eso a lo que tenemos que atender ahora.6. Quiero defender la tesis (nada novedosa, por lo dems) que tener derecho(moral) a x significa que, en principio25, es posible pronunciarse sobre la justiciade dar, hacer o no hacerxa wsin necesidad de evaluar el impacto que dar,hacer o no hacerxa wtendr en otros aspectos moralmente valiosos. Decir quewtiene derecho a que vcumpla su promesa es decir que en principio es justoque vhaga lo que prometi hacer, conclusin a la que podemos llegar sinnecesidad de considerar el impacto que la accin de cumplir su promesa tendren otras cuestiones moralmente valiosas. Si esto es correcto, la nocin de

derechos en algn sentido implica recortarla situacin de dos personas, elacreedor y el deudor, y separarla del resto de las consideraciones morales vlidas,

23Vase Dabin,Derecho Subjetivo, 121-128.24Formulo este argumento con cierta cautela, para no ser malentendido. La cuestin recuerda el problema,largamente debatido en la tradicin analtica del positivismo jurdico, de si el concepto de obligacinjurdica era el mismo que el concepto de obligacin moral. No estoy afirmando que derechos (moralesy jurdicos) sean la misma cosa, que ambos se encuentran en los cdigos inmutables del derecho natural,ni nada parecido. Slo estoy suponiendo que hay entre ambos notables semejanzas que bastan paramostrar que su vocabulario comn no es accidental (Hart, Concept of Law, 172 [214], con referencia al

concepto de obligacin). Por eso, una explicacin del concepto que muestra que lo que es jurdicamentecrucial correspondea alguna caracterstica que es moralmente crucial es, ceteris paribus, una mejorexplicacin que otra que no muestra eso. Nada ms debe leerse en el argumento del texto principal.25En principio, porque el argumento no supone que es una verdad conceptual que los derechos no seanderrotables. Sobre el problema de la derrotabilidad en general, vase Atria, Las circunstancias de laderrotabilidad, en 45 Revista de Ciencias Sociales (2000): 437-467, e idem, On Law and LegalReasoning(Oxford: Hart Publishers, 2002), caps. 1 y 5.


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de modo que sea posible determinar la justicia de la accin del deudor sinmirar ms que a la especfica relacin existente entre deudor y acreedor, porquelo moralmente dominante es la manera en que (dentro de ciertos lmites) elinters del acreedor ha de ser servido por el deudor. Por eso es perfectamenteconcebible que uno tenga derecho moral a hacer algo moralmente lamentable26.

Lo anterior nos permite desde luego conectar la nocin de derecho subjetivoen sentido jurdico con la nocin moral correspondiente. Hemos visto que

jurdicamente lo crucial para poder hablar de derecho subjetivo es que laexigibilidad de la obligacin del deudor est mediada por la voluntad delacreedor. Ahora sabemos que esa caracterstica del concepto jurdico de derecho

es reflejo de una caracterstica moral anloga: que el derecho (en sentido moral)significa recortar el rango de consideraciones morales aplicables a ladeterminacin de la justicia de una accin, porque dado el contexto en el queel derecho aparece lo dominante es cmo es servido el inters del acreedor.Jurdicamente esta nota se manifiesta a travs de la exigibilidad mediada. Elderecho entiende que el que mejor conoce sus intereses es el propio interesado(salvo en casos especiales, para los cuales el derecho cuenta con otros medioscomo las reglas sobre incapacidad y representacin, para los casos en que una

persona no sabe proteger sus intereses, o sobre auto-contratacin, cuando esta cargo de intereses propios y ajenos, o sobre (e.g.) insinuacin, cuando estn

en juego los intereses de otros).Ntese que las observaciones anteriores sobre el concepto de derecho

subjetivo son bastante parcas desde el punto de vista de las cuestionessubstantivas que esta nocin plantea. En particular, esas consideraciones sonsilenciosas respecto de problemas como los siguientes: (i) el peso de losderechos frente a las consideraciones morales que ellos hacen irrelevante;(ii) la correcta manera de describir el razonamiento moral conforme a

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Vase Waldron, A right to do wrong?. Hay por eso algo de paradojal en la nocin de derecho moral,porque tener derecho axsignifica entonces que es justo dar, hacer o no hacerxaun cuando tomando encuenta otras consideraciones sera mejor no dar, hacer o no hacer x(esta es la objecin estndar deutilitaristas de actos contra utilitaristas de reglas, expresada de modo categrico en Smart, Extremeand restricted). Por eso ntese que los contextos en los cuales el concepto moral de derecho es aplicablede modo ms adecuado son contextos altamente institucionalizados, como el contexto ya mencionado dela promesa. La cuestin ha sido discutida de modo inmejorable por Rawls, Two concepts.


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derechos, si se trata de lo que Raz ha denominado razones excluyentes27osimplemente de razones especialmente fuertes de primer orden; y (iii) lascondiciones de derrotabilidad de los derechos28. En principio, uno pensaraque la respuesta a este y otros problemas no puede ser zanjada con argumentossobre la correcta comprensin del conceptode derechos y requiere una teorasubstantiva, moral o poltica.

Pero lo anterior s nos muestra qu se sigue del hecho de que una

teora moral entienda a los derechos como el concepto central: sabemos

que esa teora sustantiva afirma que las consideraciones morales no cubiertas

por derechos slo son moralmente relevantes para determinar la justicia

de una accin o situacin cuando los derechos involucrados ya han sido

satisfechos. Al declarar a los derechos como el concepto moral fundamental,

los intereses que esos derechos protegen son doblemente priorizados: en

tanto conceptos fundamentales (i.e. esos son los intereses ms importantes)

y en tanto derechos (porque en principio no compiten con intereses no

protegidos por derechos). As, por ejemplo, en la teora de la justicia de

J Rawls la libertad es doblemente priorizada: por un lado, la libertad es

underecho, por lo que para saber cul es la extensin de la libertad slo

es necesario mirar a la situacin del acreedor (o titular) de ese derecho y losdeudores (cada uno tiene derecho a la libertad bsica ms extendida

compatible con una libertad similar para los otros29) y est adicionalmenteordenada lexicogrficamente con el segundo principio. Por eso la tesis deDworkin, que los derechos son cartas de triunfo30 no es puramenteestipulativa: ella refleja una de las caractersticas bsicas de la idea mismade derechos.

Que de la sola consideracin del concepto de derechos subjetivos no sesigan muchas consecuencias substantivas no significa, por tanto, que unateora sustantiva que afirme que los derechos sonfundamentalesen el sentidode que son el fundamento de la legitimidad de la asociacin poltica seaigualmente agnstica. Esto es importante porque el hecho de que al menos

27En Raz,Practical Reason and Norms, 37-48 [39-54].28Vasesupran. 25.29Rawls, Theory of Justice, 11.30Dworkin, Rights as Trumps.


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ciertos derechos son fundamentales es algo que puede, en el estado actual de ladiscusin, darse por establecido. Si no fuera por otra razn, porque as lo afirmantodas nuestras constituciones. Por eso lo que resulta interesante es estudiar el

problema de cules son las consecuenciassustantivasde utilizar el aparatoconceptual de los derechos, y eso es lo que quiero hacer en lo que sigue.7. Aclarados como lo hemos hecho los conceptos, ahora podemos entender laespecial importancia que los derechos suelen reclamar. Ella radica en que losderechos en principio slo conocen como lmites otros derechos: el ejerciciode los derechos naturales no tiene otros lmites que aquellos que aseguran a losdems miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos, dice la

declaracin francesa (art. 4). Por consiguiente, las demandas socialistas slopodan reverberar en el discurso liberal si eran manifestadas como derechos,de modo que pudiera decirse que el conflicto entre esas demandas era unconflicto de derecho contra derecho (permitido) y no de derecho contra utilidadgeneral o aspiracin comunitaria (no permitido).

En efecto, si las demandas socialistas se manifestaban en el lenguajede la aspiracin comunitaria, la respuesta liberal habra indefectiblementede ser que en tanto objetivos agregativos esas aspiraciones comunitarias no

podan competir con los derechos. Al presentarlas como derechos, elliberalismo se vea enfrentado a un dilema, porque deba optar entre (1)

mantener su adhesin prioritaria a los derechos de primera generacin,declarndolos ms importantes que las otras necesidades, e implicando asque lo importante era, por ejemplo, gozar de libertad formal, aunque esalibertad fuera substancialmente vaca (el rico y el pobre eran libres de dormir

bajo los puentes de Pars) o (2) aceptar que las condiciones para el ejerciciolegtimo y substancialmente significativo de las libertades fueran tambincubiertas por derechos con al menos el mismo ttulo que ellas31.

Un ejemplo de un ataque al liberalismo que sigue el modelo anterior,formulado precisamente desde una perspectiva socialista, es el de G A Cohen

31Aqu slo un ejemplo de un argumento que hoy por hoy se ha hecho estndar: si los derechosfundamentales apuntan a lo que es fundamentalmente importante para el bienestar humano, no podemosexcluir de su rea los recursos materiales. En particular se ha dicho a menudo que, sin un mnimo debienestar material, los derechos civiles y polticos tienen escaso valor y relevancia para los seres humanos(Jones,Rights, 147).


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contra R Nozick:Desde luego, Nozick nos quiere hacer creer, que la propiedad de uno mismo [self-ownership]que l favorece es ms que meramente formal. En el captulo III de Anarchy, State andUtopial sostiene que cada persona debe ser libre de vivir su propia vida, un desideratumquees supuestamente asegurado por los derechos que constituyen la propiedad sobre uno mismo[self-ownership] nozickeana. Pero Nozick tambin cree que el proletario ms abyecto llammoslo Z que debe elegir entre vender su fuerza de trabajo a un capitalista o morir,goza de los derechos relevantes32.

Para decir lo primer Nozick necesita entender la propiedad sobre unomismo en el sentido de controlsobre la propia vida (nocin que, segn lest vinculada a la idea de llevar una vida con sentido33). Pero Zno tiene

control, sobre su vida en este sentido. Para decir que Zes dueo de s mismoNozick necesita recurrir a una nocin ms dbil de dominio sobre uno mismo,un concepto meramente formal de propiedad sobre uno mismo. ste es eldilema del liberalismo que la idea de derechos sociales pretenda explotar: olos liberales afirman la prioridad de los derechos de primera generacin,declarando a Zlibre en el sentido relevante, y demostrando que no les preocupala libertad realde todos (sino que slo quieren decir por libertad la libertadde los dueos de la propiedad privada de hacer lo que quieran con su

propiedad34) o adoptan un concepto substantivo de libertad, uno que nieguela prioridad de la forma sobre la substancia.

El contraste entre las ideas originalmente defendidas por Nozick enAnarchy, State and Utopiay la crtica de Cohen es interesante para nuestrosefectos, porque la de Nozick es precisamente una filosofa poltica basada enderechos. Eso la hace una filosofa poltica formalista35; la crtica de Cohense basa en la arbitrariedad de usar la nocin de derechos (y su complemento,aunque l no usa esa expresin, la nocin de relacin de derecho privado)como concepto central de la filosofa poltica.

Estoy conciente de que el prrafo anterior debe haber resultado oscuro amuchos lectores, por lo que intentar aclararlo. Cohen discute la siguientetesis, que (justamente) imputa a Nozick (sigo la numeracin de Cohen):

32Cohen, Self-ownership, 100.33Nozick,Anarchy, 50 [60].34 Cohen, Self-ownership, 90. Recurdese los versos deLa Internacionalcitados supra, 4.35En el sentido no peyorativo de Weinrib,Idea of Private Law, 22-55.


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(8) Si Zes forzado a hacerAoB, yAes lo nico que sera razonable que haga, y Zhace Apor esa razn, entonces Zes forzado a hacerA36.

La discusin de fondo es: el trabajador que se ve ante la alternativa detrabajar (recibiendo el salario de mercado) o vivir en la miseria, y que por esoelige trabajar, esforzadoa trabajar? Segn (8), pareciera que lo es, porque laopcin entre trabajar y padecer miseria no es razonable. Pero, por supuesto, sise concediera que el trabajador esforzadoa trabajar no podra decirse que bajoel capitalismo los trabajadores son libres, y no podra decirse que la sociedadcapitalista es una sociedad libre.

Como Nozick quiere poder decir estas ltimas dos cosas, l tiene que

mostrar por qu, a pesar de que acepta (8), el proletario que se ve enfrentadoa la opcin de vender su poder de trabajo o enfrentar la miseria es, en elsentido relevante, libre. Para esto, Nozick sostiene que las restricciones queotros ponen a las opciones que una persona tiene abiertas no disminuyen lalibertad de ste, ni la voluntariedad de sus acciones, en la medida en que elotro tenga derecho a ponerlas:La cuestin de si las acciones de una persona son voluntarias depende de qu es lo que limitasus alternativas. Si las limitan los hechos de la naturaleza, las acciones son voluntarias (puedocaminar voluntariamente a un lugar al cual preferira volar por m mismo). Las acciones deotras personas limitan las oportunidades abiertas para uno. Para decidir si esto hace a lasacciones resultantes de uno voluntarias es necesario determinar si los otros tenan derecho a

actuar como lo hicieron37

.La explicacin de por qu un pensador extremadamente agudo38comoNozick sostendra una tesis tan implausible es que la teora de Nozick es unateora de la justicia que podramos llamar de derecho privado. El derecho

privado, como ha mostrado elegantemente E Weinrib39, se basa en la idea deque lo que una persona debe a otra es determinado no por consideracionesexternas (i.e. externas a la relacin entre ambas partes) de justicia sino por laespecial configuracin de la relacin entre las partes. Por eso Nozick creeque no puede saberse si la limitacin de las opciones que Z sufre es unamerma de su libertad sin saber si quien las crea (esas limitaciones) ha actuadocon derecho a hacerlo o no. Desde el punto de vista de una consideracin

36Cohen, Self-ownership, 35.37Nozick,Anarchy, 262.38Cohen, Self-ownership, 36.39Weinrib,Idea of Private Law, 8-16.


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externa (a la relacin), que es la ptica asumida por Cohen, es evidente quepara responder la pregunta sobre si Z, en el caso, es libre o no debemos saber(a) cun significativa es la opcin que le resta a Zy (b) en qu consiste lalibertad (cuestin que viene dada por una teora de la libertad que es en

principio externa a la relacin entreAyB). Estas dos cuestiones son declaradasirrelevantes en la medida en que la teora de la justicia es construida sobre elsupuesto bsico, como lo hace Nozick, de que la justicia de la situacin en laque se encuentra una persona, o la justicia de una accin, depende de lascaractersticas de la relacin que une a las partes involucradas.

Ntese el formato de la cuestin: los derechos, en Nozick, son naturales en el

sentido de que no son artificialmente creados por el Estado ni por la asociacinpoltica (las partes tienen derechos en el estado de naturaleza40), y lo que esjusto se determina mirando solamente a la manera en que los derechos quelas partes tienen afectan una determinada accin o situacin. Esto llevanaturalmente a una teora de la justicia distributiva que es fundamentalmente

justicia conmutativa (una teora basada en los ttulos, ms que una teorabasada en patrones, como dice el propio Nozick41).8. Ahora podemos, entonces, entender la aparicin de la segunda generacinde derechos frente a la primera: quien acepta la primera lo hace como un vacogesto formal, a menos que acepte tambin la segunda. Y por eso hay algn

sentido en que es correcto decir, con N Bobbio, que haber logrado laincorporacin de los derechos de segunda generacin en un pi de igualdadcon los de la primera puede ser consideradouna de las conquistas ms clamorosas [...] de los movimientos socialistas que han sidoidentificados al menos hasta ahora con la izquierda42.

La idea aqu no es que a los liberales les importan slo las libertadesciviles y polticas y que a los socialistas les importan slo los derechossociales43. Liberales y socialistas defienden los bienes detrs de ambas

40Sobre el estado de naturaleza, vase Nozick,Anarchy, 3-25 [17-38]41

Weinrib,Idea of Private Law, 150-160.42Bobbio, Derecha e Izquierda, 151; para Peces-Barba, los derechos sociales son una aportacinsocialista original al acervo de los derechos humanos (en Peces-Barba, Derecho y DerechosFundamentales, 413); por su parte, Carl Schmitt, Teora de la Constitucin, 175, denomina a los derechossociales derechos y pretensiones socialistas(o ms suavemente: sociales) (nfasis agregado). cfr.tambin Waldron, Nonsense upon stilts? 158.43O ambos, como sola sostenerlo la propaganda sovitica. Vase e.g. .


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generaciones de derechos44, pero la diferencia estriba en la razn por las queellos son importantes en cada tradicin. En la tradicin liberal los derechosse fundan en el auto inters (porque ellos no dependen de sino anteceden a lacomunidad) o, para expresarlo de una manera ms elegante, en lo que Rawlsllama el mutuo desinters45. El liberalismo, en su variante progresista,acogi la idea de derechos sociales, pero para fundarlos debe recurrir a unaconcepcin ms amplia que lo comn de auto-inters, un enlightened self-interest. Por eso, los derechos sociales en clave liberal son concebidos comouna especie de seguro que cada agente toma para precaverse de la posibilidadde encontrarse descubierto y necesitado.

Steven Holmes ha mostrado, de hecho, que los autores liberales clsicosefectivamente reconocan la existencia de ciertos derechos de bienestar

[welfare rights]. Pero precisamente como ellos manejaban una nocin

natural de derechos, i.e.derechos existentes en el estado de naturaleza(derechos en cuya justificacin normativa el hecho de vivir en comunidad

no aparece), esos derechos de bienestar slo podan tener como lmite

mximo ese estado: es irracional acceder a un pacto constitutivo si en virtuddel pacto el sujeto quedar peor de cmo estaba en el estado de naturaleza46.

Si uno no tuviera un derecho de bienestar, un derecho a un nivel de vidaapenas superior a la vida solitaria, pobre, desagradable, bruta y breve de

que habla Hobbes47, entonces los dems ciudadanos no podran exigirle

respeto a la autoridad. Por eso los derechos de bienestar que Holmesencuentra en la tradicin liberal no son derechos sociales en el sentido

socialdemcrata, sino derechos a un mnimo48. Lo que los ofende no es la

44Como dice el mismo Bobbio: Qu doctrina poltica no tiene que ver en mayor o menor medida conla igualdad? Bobbio,Derecha e Izquierda, 141. Vase adicionalmente infra, n. 48.45Rawls, Theory of Justice, 13-14 [31]. Vase Atria y Michelon, Is Rawls egalitarian? A critique ofthe difference principle (indito, disponible por correo).46Hobbes,Leviathan, 21 [178].47 ibid.Cap. 13 [103]48Holmes invoca a autores liberales clsicos como Smith, Montesquieu, Locke y Hobbes, entre otros.Para Hobbes las leyes del estado deban proveer a la mantencin de quienes por accidente evitable,resultan incapaces para mantenerse a s mismos (Hobbes, Leviathan, Cap. 30 [284]; cfr.Holmes,

Liberal Guilt, 88); Smith destacaba la necesidad de que el gobierno se hiciera cargo de la ayuda a lospobres (Smith, Wealth of Nations, V.i.d.5 [641]; cfr.Holmes, Liberal Guilt, 90); para Montesquieu,se trata de dar a los obreros en necesidad momentnea [...] un socorro rpido, tanto para prevenir elsufrimiento del pueblo, o para evitar una rebelin (Montesquieu,Espritu de las Leyes, Cap. 23 29;cfr.Holmes, Liberal Guilt, 95); Locke, por ultimo, reconoce a cada uno un ttulo sobre la riqueza delos dems, para mantenerlos alejados de la necesidad extrema, en tanto carezcan de medios para subsistirde otra manera (Locke, Two Treatises, i 42 [85]; (cfr.Holmes, Liberal Guilt, 86).


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desigualdad, sino la pobreza49.En la tradicin socialista, los derechos sociales son una manifestacin

de un forma superior de comunidad, una en que (e.g.) cada uno contribuyede acuerdo a sus capacidades, y recibe de acuerdo a sus necesidades. Esta es

precisamente la idea discernible en el anlisis ofrecido por T H Marshall50.Los derechos sociales constituyen una manera ms amplia, ms completa deconcebir la ciudadana, y como la ciudadana es la pertenencia a unacomunidad poltica, los derechos sociales de los que nos habla Marshall sonla consecuencia de una nueva forma de concebir la asociacin comunitaria.Ahora la sola pertenencia a la comunidad poltica es suficiente para fundar

esos derechos. La diferencia entre la ciudadana liberal (i.e. derechos civilesy polticos, en trminos de Marshall) y la socialista es que mientras la primeraes una forma de comunidad que se caracteriza porque sus miembros notienen inters en los intereses de otros51, la segunda es una forma decomunidad en que cada uno de sus miembros tienen un inters en el bienestardel otro, un inters que se extiende, como lo expresara elslogandelNational

Health Servicebritnico, from craddle to grave (desde la cuna hasta la tumba).La distincin entre (la eliminacin de la) pobreza y desigualdad nos da

la clave para distinguir entre una concepcin que llamar liberal y unasocialista de los derechos sociales. Como sostiene Marshall,

La reduccin de las desigualdades de clase es tambin la finalidad de los derechos sociales,pero ha adquirido un nuevo sentido. Ya no es solamente un intento de disminuir los desagradosobvios de la miseria. Ahora se presenta como accin tendiente a modificar todo el patrn dedesigualdad social. Ya no se satisface con levantar el nivel del suelo en el subterrneo del

49Por supuesto, estas maneras diversas de entender los derechos sociales tienen consecuenciasinstitucionales tambin diversas. Un estado de bienestar liberal se caracteriza por la focalizacin, lo msprecisa posible, de los programas sociales a quienes estn por debajo de la lnea de la pobreza, y sufinalidad se limita a levantarlos hasta esa lnea; un estado de bienestar socialista (socialdemcrata), porel contrario, recurre de modo ms tpico a programas universales y no focalizados (en los estudioscomparados de estados de bienestar es comn encontrar referencia a una tercera categora: el estadocorporativo de bienestar, pero aqu no necesitamos considerarla). Un buen ejemplo del estado liberal de

bienestar es Estados Unidos, mientras pases como los escandinavos son los casos ejemplares de estadossocialdemcratas de bienestar (Alemania es el ejemplo tradicional del estado corporativo de bienestar).La formulacin cannica de estos diferentes mundos del capitalismo de bienestar est en Esping-Andersen, Three Worlds of Welfare Capitalism; vase tambin Goodin, Headley, Muffels y Dirven,Real Worlds of Welfare Capitalism.50Marshall, Citizenship and Social Class, 8-17 [22-36].51Rawls, Theory of Justice, 13 [31].


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edificio, dejando los pisos superiores como estaban. Ha comenzado a remodelar el edificiocompleto, y puede incluso convertir un rascacielos en un bungalow52.

De lo que se trata ahora, entonces, es de examinar cmo estas dosconcepciones pueden expresarse a travs del razonamiento jurdico.9. Antes de eso, sin embargo, es necesario enfatizar que en sus principios lanocin de derechos (naturales) no era parasitaria de la nocin de derecho(subjetivo). No era, en otras palabras, reducible nia la tesis de que todos losseres humanos en tanto tales gozan de esos derechos en el sentido jurdico deltrmino nia la tesis de que ellos deberan tener, conforme al derecho del Estadorespectivo, esos derechos subjetivos.

En vez de hacer alusin a los derechos subjetivos que los individuostienen o deben tener la nocin poltica de derechos(humanos, naturales, etc)afirmaba que ciertos bienes (libertad, igualdad ante la ley, educacin,

proteccin de la salud, etc) eran especialmente importantes en el sentidofundacional identificado ms arriba. Es perfectamente coherente utilizar ellenguaje de los derechos como lenguaje polticoy no jurdico. El sentido

polticode la expresin wtiene derecho (humano, natural, etc) ax puedeperfectamente ser un Estado es ilegtimo, y su autoridad se basa en su solafuerza, si no asegura a wel goce dex53. Pero como hay muchas maneras atravs de las cualesxpuede ser garantizado, es perfectamente posible que w

goce dexsin que la forma jurdica a travs del cual se le garantice sea underecho subjetivoax.Pero esta ltima idea nada en contra del Zeitgeist. Hoy es comn

encontrarse con la idea de que o los derechos humanos no significan nada,

o significan que los seres humanos por el hecho de ser tales de hecho

gozan, o (en su versin ms plausible) deberan gozar de los derechos

humanos como derechos subjetivos reconocidos por el sistema jurdico54. En

otras palabras, hoy parece haber un consenso cada vez ms extendido sobre

la idea de que los derechos humanos son parasitarios respecto de los derechossubjetivos jurdicos, en tanto se definen por su relacin con stos. Esta idea,evidente como puede hoy parecernos, es relativamente nueva. De hecho, por

52Marshall, Citizenship and Social Class, 28 [52].53Vase Atria, Legalismo, poltica y derechos,supran. 13.54Para una formulacin bastante explcita de esta idea, vase infra, texto que acompaa n. 87.


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ejemplo, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano no fueni pretendi ser una ley, sino una declaracinsin efectos jurdicos propios55.En efecto, cmo podra alguien tener derecho subjetivo a laseguridad? Lomismo puede decirse de la declaracin norteamericana, e incluso de ladeclaracin universal de 1948. La declaracin universal tena por finalidad

promover una concepcin comn de ellos que permitiera evitar actosultrajantes para la conciencia de la humanidad, de modo que, viviendo enun mundo librados del temor y la miseria, los hombres no se vierancompelidos al supremo recurso de la rebelin contra la tirana y la opresin56.Por eso lo que los pueblos del mundo hicieron fue declararesos derechos,

declaracin que debe entenderse como un esfuerzo por hacer del mundo unlugar en que las atrocidades que haban ocurrido recientemente fueran menos

probables; el mundo es distinto desde que entendemos que l (todoel mundo)es habitado por seres que tienen esos derechos. La declaracin es un acto

performativo, cuyo sentido es cambiar el mundo al declararlo cambiado.Hoy, sin embargo, todo esto es rpidamente descartado como retrica

poltica, lenguaje metafrico o figurativo57, meras declaraciones deprincipio, obligaciones programticas que a nada obligan, a menos quelosderechos declarados impliquen al menos la exigencia de conceder a su titularun derecho subjetivo dotado de todas las caractersticas propias de los derechos

subjetivos, especialmente exigibilidad. En este contexto, hay un sentidoimportante en que el conflicto poltico, especialmente en Latinoamrica (ytambin en Europa del este58) se ha desplazado desde las calles o parlamentoshacia las cortes.10. El desplazamiento al que me refiero no es simplemente un cambio de locusinstitucional, aunque nadie puede negar que la importancia poltica de lostribunales ordinarios y constitucionales ha aumentado de modo considerableen, digamos, los ltimos 20 aos. El problema no es (o no es slo) que

hoy sean tribunales los que decidan cuestiones que antes estbamosacostumbrados a creer que deban ser decididas por asambleas representativas.

55La importancia de este hecho es una cuestin que me fuera destacada por Michel Troper.56Declaracin Universal de Derechos Humanos(Naciones Unidas, 1948), prembulo.57 cfr.Peces-Barba,Derecho y Derechos Fundamentales, 415-416.58Celebrando este desarrollo vase Schwartz, Struggle for Constitutional Justice.


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Esto de hecho ha ocurrido y es importante, pero adicionalmente se haproducido un cambio de valoracin del derecho y su relacin con la poltica.Hoy el derecho es visto como el mediumde la accin poltica. Por supuesto, elderecho siempre estuvo relacionado con la poltica, al menos en el sentido deque el derecho era el resultado de la poltica. Pero en algn sentido importantela poltica gozaba de cierta prioridad frente al derecho.

Para entender esta prioridad, es til considerar el momento en que ellafue explcitamente formulada en trminos de teora del derecho59. Me refieroal surgimiento del positivismo jurdico en la Inglaterra de fines del sigloXVII y principios del siglo XVIII. Lo que caracterizaba a ese positivismo no

era la pretensin de determinar las condiciones de conocimiento cientficodel derecho (como en Kelsen60), ni proveer un anlisis del concepto dederecho (como en Hart61)sino el objetivo poltico de afirmar la autonoma delderecho como instrumento poltico. En trminos de N Bobbio, se trataba deun positivismo ideolgico o tico62.

En efecto, el positivismo jurdico naci junto al estado nacin afirmandoque el derecho es artificial, y que en consecuencia lo que los juristas llamabanla razn artificial del derecho no era sino un disfraz para dar mayorrespetabilidad a sus preferencias polticas (habitualmente conservadoras).Siendo el derecho artificial, una manifestacin de la voluntaddel soberano,

entonces los juristas y los jueces estn sometidos a l. Los juristas y los juecesmodernos ya no pueden entender la ley como la haban entendido los

59 cfr.Atria, La irona del positivismo jurdico, de prxima aparicin enDOXA(2005).60 cfr.Atria, Es posible una Teora Pura de la argumentacin jurdica?, de prxima aparicin enSquella (ed), Qu Queda de la Teora Pura del Derecho?(Valparaso: Edeval).61 cfr.Atria,supran. 59.62Bobbio,Positivismo Jurdico, 233-235; Bobbio cree sin embargo que el positivismo tico (en suversin moderada) afirma el valor del orden. Sin embargo esto, as como la versin extrema delpositivismo tico identificada por Bobbio, parece tambin propia ms de los adversarios que de losdefensores del positivismo jurdico (Bobbio,Positivismo Jurdico, 233). El positivismo tico no tiene

por qu afirmar que todo derecho por ser derecho tiene valor, ni siquiera moderadamente (vase Atria,Bobbio y el positivismo tico, de prxima aparicin en Anuario de Filosofa Jurdica y Social(Valparaso, 2005)). Es posible tener una teora positivista tica (como es, creo, la mejor interpretacinde la tradicin positivista) que enfatiza el valor del autogobierno democrtico y que defiende la estrictasujecin a la ley del juez (dado un modo de produccin del derecho que refleja el autogobierno) como lanica manera en que ese valor puede ser servido. En este sentido, vase Campbell,Ethical Positivism, yCampbell y Goldsworthy (eds),Judicial Power.


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podra haber esperado algo distinto 69. Incluso entre las posturas msexplcitamente radicales, es a travs de la subversin de los significados

jurdicos, la deteccin del contraprincipio que yace, indefectiblemente,

escondido bajo el principio, que ser posible volver a luchar por los viejosideales de la izquierda70. En la prctica poltica, especialmente en varios de

lospases latinoamericanos (Argentina y Chile entre ellos71) la idea de utilizarforos judiciales para luchar por el progreso social y poltico se ha hecho msy ms corriente, y esos foros consecuencialmente ms y ms importantes72.

El supuesto bsico de esta aceptacin generalizada del derecho comoel medio de expresin del conflicto poltico es que el derecho es neutral, es

decir, que el discurso jurdico permite la expresin sin distorsiones de laspretensiones polticas. La idea ha sido explcitamente defendida porZagrebelsky: el derecho es dctil73. Lo curioso de esto es que navega encontra de una importante idea, sostenida por autores tan diversos comoPashukanis, Hayek y Marx: que el derecho no es neutral, que en algnsentido importante laformadel derecho est vinculada a los mismos arreglos

polticos y econmicos que la izquierda detesta74. Marx expresaba esta ideaen un famoso pasaje de Sobre la cuestin juda:los llamados derechos humanos, los droits de lhomme, a diferencia de los droits du citoyen,no son otra cosa que los derechos del miembro de la sociedad civil, es decir, los derechos delhombre egosta, del hombre que vive al margen del hombre y la comunidad [...]. El derechohumano de la libertad no descansa sobre la unin del hombre con el hombre, sino que se basa,

por el contrario, en la separacin entre los hombres75.

69Habermas destaca aprobatoriamente el hecho de que no deja de ser interesante que el republicanismo,como quizs hubiese cabido esperar de su inspiracin demcrata-radical, no se convierta en abogado deljudicial self-restraint (Habermas,Facticidad y Validez, 351).70Unger, Critical Legal Studies; cfr.tambin Unger, What Should Legal Analysis Become, y en general(aunque crtico de la crtica crtica) Altman, Critical Legal Studies.71Por Argentina, vase la crnica de Bhmer, La corte de los 80; por Chile, vase Atria, RevisinJudicial: el sindrome de la vctima insatisfecha, en 79Estudios Pblicos(2000): 347-402.72En Chile y en latinoamrica, influyentes programas de acciones de inters pblico y un uso reiterado deacciones de amparo o (como son denominadas en Chile) proteccin de derechos constitucionales por partede ONGs han convertido a las cortes en rbitros de conflictos que hace un tiempo no podra haber sidoentendido sino como conflictos polticos por excelencia. Al respecto, vase Gonzlez, Evolucin y

perspectivas. Vase adicionalmente Correa Sutil, Cenicienta se queda en la fiesta, y Atria, La hora delderecho. Los derechos humanos entre el derecho y la poltica, en 91Estudios Pblicos(2003): 45-90.73Zagrebelski,Derecho Dctil.74Vase Pashukanis,Law and Marxism; Hayek,Rules and Order. La explicacin del sentido en que Hayek y

Pashukanis coinciden en identificar a laformadel derecho (no slo a su contenido) con el capitalismo de mercado

est en Bankowski,Living Lawfully, 80-89; cfr.tambin Waldron, Karl Marxs On the jewish question, 126.75Marx, Critique of the Gotha program, 478.


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11. Dentro del derecho y de las constituciones, el locusnatural que sirve desucedneo para el conflicto poltico es el conjunto de derechos reconocidos

por las constituciones modernas y/o los tratados internacionales. De hecho, siZagrebelsky est en lo correcto y el derecho es completamente dctil, lasdemandas de liberales y socialistas debieran poder reaparecer en el discurso

jurdico sin sufrir tergiversaciones, como interpretaciones en competencia deenunciados jurdicos vagos como los que aparecen, por ejemplo, en lo que sedenomina la parte dogmtica de las constituciones.

No cabe duda de que en una buena medida eso es as. Como ha sealadoJeremy Waldron76el conflicto jurdico tiende a reflejar el conflicto poltico.Esto es mucho ms evidente cuando se trata de cuestiones jurdicas cuyasconsecuencias polticas son especialmente directas, como suele ser el casotratndose de cuestiones relacionadas con la interpretacin y proteccin delos derechos fundamentales. En otras palabras, la idea crtica de que el derechoes poltica es correcta en cuanto implica que el conflicto poltico se manifiestaen el conflicto jurdico, que ste no es autnomo de aqul.

Sin embargo, para que el derecho sea neutral, es decir, para que a travsde l se pueda manifestar el conflicto poltico sin distorsiones de traduccin,no es suficiente que el discurso jurdico carezca de autonoma respecto deldiscurso poltico. Se requiere adicionalmente que el derecho sea

completamente dctil, en el sentido de que cualquier reclamo poltico puedaser manifestado a travs de l sin necesidad de distorsionarlo, es decir, sinnecesidad de presentarlo de un modo distinto a como en efecto es77.

Y es sta la condicin que el derecho no puede cumplir. Una manera deexplicar por qu el derecho no puede cumplir esta condicin es considerandola discusin sobre la relevancia jurdica de los derechos sociales, porquetratndose de derechos sociales el sentidojurdicodel substantivo no es neutralrespecto de las dos maneras ya distinguidas78de entender el significadopolticodel adjetivo.

76En Waldron,Law and Disagreement, 221-231 ypassim.77Al menos tratndose de posiciones polticas que en trminos de Rawls,Political Liberalism, 48-58[67-71] sean razonables.78 Supra, 8.


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12. Si el argumento hasta ahora es plausible, una de las formas en las que laconfrontacin poltica entre liberalismo y socialismo reaparece dentro deldiscurso jurdico es como una confrontacin entre derechos civiles y polticosy derechos sociales y la importancia relativa de cada grupo. Parece que en elderecho nuestra poca simplemente ha encontrado un nuevo lenguaje en elcual resolver los conflictos de siempre. Ahora quiero mostrar que esta aparienciaes engaosa, porque el derecho no permite expresar sin distorsin esosconflictos: el derecho es dctil, pero no completamente dctil. Ni siquiera

suficientementedctil.En abstracto, el argumento es relativamente simple: hemos visto que

el concepto de derecho subjetivo hace referencia a la idea de que lo que esjusto dar, hacer o no hacer al titular del derecho puede determinarse conindependencia de consideraciones substantivas de ndole general. Por esolos derechos triunfan (al menos en principio) sobre consideraciones de utilidadgeneral o aspiraciones comunitarias. El mayor bienestar social o la aspiracincomunitaria no pueden constituir una razn que triunfe sobre un derecho.Esto es lo que tener derecho a...significaen el juego de lenguaje del derecho.El comprador demandante no necesita probar, para obtener en el juicio, quela sociedad como un todo estar mejor si su demanda es acogida, y el vendedordemandado no puede oponer una excepcin de bienestar general para

excusarse del cumplimiento79.Los fines colectivos (o comunitarios) que justifican los derechos

sociales, en consecuencia, no podrn vencer a los derechos individuales sino estn expresados en el lenguaje de los derechos. En tanto aquellos seanslo fines agregativos stos siempre saldrn triunfadores. Como hemos

79Nada obsta, desde luego, que se reforme el Cdigo Civil y que se cree una excepcin de bienestargeneral.El argumento slo implica que, en la medida en que eso fuera el caso, lo que el vendedor tendra dejarade ser reconocido como un derecho subjetivo (la cuestin es un poco ms compleja, sin embargo). Que

el vendedor tenga una excepcin de utilidad general es estrictamente compatible con que el compradortenga un derecho a la entrega de la cosa, porque tal excepcin podra cumplir la funcin de la clusulaen principio discutida ms arriba (supran. 25). Pero si el comprador necesitara probar que su demandava en el bien general, o si el vendedor pudiera excusarse de cumplir probando solamente que en lascircunstancias, es conveniente socialmente que l no cumpla (y no slo para evitar, parafraseando aNozick,Anarchy, 30n [42n], horrores jurdicos catastrficos), entonces no podramos decir que enrealidad tiene un derecho).


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visto, esa es una de las razones por la que los derechos sociales fueronprecisamente presentados como derechos. Pero por supuesto, una vez queesas ideas comunitarias son expresadas como derechos la idea comunitariaen la que descansan es negada y la demanda es entendida como una deindividuosen contra de la comunidad.

El argumento a seguir tiene como corolario que hay un sentido importanteen el cual la expresin derechos sociales es una contradiccin, es tancontradictoria como soltero-casado. A pesar de esto, mucho esfuerzo einteligencia se ha gastado en ofrecer una nocin de derechos sociales que searazonable. Sin embargo, persiste siempre una tensin entre lo que depende

del contenido del material jurdico positivo (i.e. positivado,puesto) y lo quedepende del modo de operacin de las prcticas institucionalizadas quellamamos jurdicas; una tensin, en otras palabras, entre mirar a lasustanciacontingente del derecho puesto o a su forma necesaria de operacin(necesaria, i.e. en tanto jurdica) para explicar la especial (devaluada) posicinque ocupan los derechos sociales frente a los derechos de primera generacinen los sistemas jurdicos occidentales.

Quiero ahora mostrar algunas instancias del fenmeno indicado. Paraeso, comenzaremos mostrando cmo la tensin entre la sustancia del derechoy su forma de operacin aparece al analizar los modos de operacin de los

derechos sociales y los bienes que protegen; luego el examen ser dirigido ados propuestas aparentemente contradictorias sobre cmo deberamos

proteger esos bienes, para terminar con un caso en que el discurso jurdicohace estrictamente imposible un significado poltico80.13. Comenzamos considerando un aspecto de la discusin sobre el estatusnormativo de los derechos sociales en la Constitucin Espaola. Como se sabe,la mayora de los bienes que habitualmente se denominan derechos socialesson agrupados por esta constitucin en su captulo 3, al que luego se le niega

proteccin judicial. Ante esta situacin, autores como L. Prieto se preguntanpor qu los denominados principios rectores de la poltica econmica y social

80Sostendr que lo que he denominado la concepcin socialista de los derechos sociales no puedesobrevivir a la juridificacin del concepto, la que entonces impone sobre el mismo un significado liberal.Esa concepcin es entonces la que ahora discutiremos. Por eso, en lo que sigue utilizar la expresinderechos sociales para referirme slo a la concepcin socialista ya identificada.


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del captulo III de la Constitucin Espaola aparecen en ese texto constitucionaljurdicamente devaluados81, en particular si esa devaluacin responde enverdad a alguna exigencia tcnica o representa ms bien el fruto de una decisin

poltica82 (ntese como Prieto ha formulado con toda precisin la tensinidentificada ms arriba). Como Prieto encuentra en otras partes de laConstitucin Espaola derechos que muestran las posibles notas caractersticasde los derechos sociales, pero que estn dotados de exigibilidad judicial,inicialmente concluye que si los principios rectores se hallan jurdicamentedevaluadosno es principalmente porque sean derechos sociales, es decir, no es porque renan algunas de

las caractersticas propias de esa categora de derechos, sino que obedece ms bien a la voluntadconstituyente83.

No obstante esta conclusin, Prieto luego nos informa de que la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol ha reconocido valor

normativo a los principios rectores, aunque uno limitado, porque la concreta

operatividad de los mismos no resulta siempre uniforme y generalmente

depende de la presencia de otras disposiciones relevantes para el caso 84.

Cuando la pregunta que Prieto intenta responder es por qu el reconocimiento

del valor normativo de los principios rectores es limitado de este modo, la

explicacin que nos ofrece no descansa ya en una decisin poltica de lavoluntad constituyente contenida en el captulo III, porque aun cuando esadecisin cambiara, permitiendo la proteccin judicial de esos derechos,es probable que los tribunales no pudiesen llegar mucho ms lejos de donde ha llegado ladoctrina del tribunal Constitucional [...]. Por la propia naturaleza de la actividad jurisdiccional,de los posibles efectos de sus sentencias y de la fuerza ejecutiva de las mismas, cabe suponerque mientras no se arbitre una articulacin detallada de los distintos principios, el otorgamientode amparo judicial mostrara una virtualidad bastante limitada ante el vaco jurdico de normassecundarias o de organizacin85.

Aqu vemos cmo Prieto se mueve entre los dos extremos del dilemaque estamos examinando: si la razn por la cual los derechos sociales estn

jurdicamente devaluados es una declaracin expresa de la voluntad

81Prieto,Estudios, 190.82 ibid, 187.83 ibid, 190(destacado agregado).84 ibid, 196.85 ibid, 197-98(destacado agregado).


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constituyente pareciera que basta cambiar el contenido de esa voluntad pararevaluarlos. Pero si la devaluacin se debe a la naturalezade los mecanismos

jurdicos de exigibilidad, entonces hemos chocado con los lmites de laductibilidad del derecho. En el primer caso, podemos mantener el derechocomo mediumy dirigir nuestros esfuerzos a cambiar el contenido del derecho,a reemplazar la decisin constituyente por una decisin de contenido contrario;en el segundo caso, intentar cambiar la decisin constituyente sera intil delmodo ms irnico, porque aun cuando esa decisin fuera modificada nosencontraremos con que la proteccin de los derechos sociales no puede serequiparable a la que gozan los derechos civiles y polticos. Y ste es un no

puede que atestigua las limitaciones del lenguaje jurdico como lenguajeinstitucionalizado: las instituciones son dctiles, pero no completamente.

Para mostrar que el derecho no puedeproteger los derechos socialescomo puede proteger los derechos civiles y polticos no es suficiente, sinembargo, un argumento abstracto sobre la naturaleza institucional del derechoy el contenido poltico de sus conceptos: es necesario ver cmo fallan losintentos de torcer la forma del derecho para adecuarlo al contenido buscado.14. Para apreciar esto puede ser interesante comentar algunas ideas sobre

derechos sociales, aparentemente opuestas, que tres autores argentinos han

defendido recientemente. Me refiero, por un lado, aLos Derechos Sociales

como Derechos Exigiblesde V. Abramovich y C. Courtis, y La pobreza, laley y la constitucin de C. Rosenkrantz. Es interesante destacar que, a pesar

de lo alejados que se encuentran entre s los argumentos de cada uno de

ellos (Abramovich y Courtis alegando que los derechos sociales deben sertratados como los derechos civiles y polticos en cuanto a su exigibilidad y

proteccin jurisdiccional, y Rosenkrantz, por su parte, alegando que debemosconsiderar seriamente la posibilidad de eliminar los derechos sociales denuestros catlogos constitucionales) ambos comparten la idea de que losderechos slo son plenamente reconocidos cuando son jurisdiccionalmente

protegibles86. En realidad sus argumentos, a pesar de lo dismiles que parecen,

son perfectamente complementarios: muestran cules son las consecuenciasque se siguen del modo en que el derecho entiende los derechos. Al ser ambas

86Vanse los textos que acompaan a las notas 87 (por Abramovich y Courtis) y 97-98 (por Rosenkrantz).


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posiciones insuficientes, como intentar mostrar, ellas conjuntamente muestranlos lmites de la ductibilidad del derecho.

En su alegato por la exigibilidad de los derechos sociales, Abramovichy Courtis parten de una posicin que puede parecer extraa, porque parecen

preferir el agua sucia de la baera antes que al beb:aunque un Estado cumpla habitualmente con la satisfaccin de determinadas necesidades ointereses tutelados por el derecho social [...] ningn observador podra afirmar que los

beneficiados por la conducta estatal gozan de ese derecho como derecho subjetivo hastatanto verificar si la poblacin se encuentra en realidad en condiciones de demandar judicialmentela prestacin del Estado ante un eventual incumplimiento87.

Aqu Abramovich y Courtis parecen querer decir que para que un derechosocial se encuentre plenamente reconocido no es suficiente (ni necesario)que el Estado satisfaga la necesidad a la que se refiere, porque esereconocimiento no se alcanzar hasta superar los obstculos que impiden suadecuada justiciabilidad88. Pero polticamente, desde luego, parece preferible

preferir la sustancia a la forma.A pesar de lo polticamente insensata que pueda parecer, creo que esta

posicin de Abramovich y Courtis es jurdicamente impecable, porquejurdicamente la forma triunfa sobre la sustancia: si los derechos sociales sonderechos, es decir, si deben ser entendidos conforme a la tcnica de losderechos subjetivos, entonces ellos deben poder ser reclamables. Para el

abogado es irrelevante que el vendedor entregue la cosa, lo que importa esque el comprador tenga una accin para exigir la entrega si el vendedorincumple. Que el derecho no reconozca una accin a una determinada pretensinquiere decir, como hemos visto89, que esa pretensin no constituye un derechosubjetivo en el sentido propio del trmino. Ubi remedium, ibi jus: cualquierabogado entendera inmediatamente el sentido en el que el acreedor de unaobligatio naturalisno tiene realmente un derecho subjetivoa la prestacin

precisamente porque no puede demandarla judicialmente. Como los derechossociales son reconocidos como derechos (i.e. aparecen como tales en loscatlogos de prcticamente todas las constituciones occidentales), la

conclusin forzosa es que ellos son tan accionables como los derechos civiles

87Abramovich y Courtis,Derechos Sociales, 37.88 ibid37.89Vasesupra, 5.


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y polticos. Estrictamente, todos ellos son igualmenteaccionables, porquesu accionabilidad les viene dada por el hecho de que sean reconocidos (oconfigurados) por el sistema jurdico como derechos. Por as decirlo, loque los hace accionables es que sean derechos, con prescindencia de si sono no sociales.

Pero lo que un argumento inteligente da el derecho lo quita. Abramovichy Courtis entienden que los derechos sociales no pueden ser completamenteexigibles, porque en una medida importante ellos dependen de sistemas queel juez no puede, por el tipo de cargo que ocupa, crear90. En esos casos, porsupuesto, la exigibilidad de los derechos sociales es severamente limitada:

No cabe duda de que la implementacin de derechos econmicos, sociales y culturales dependeen parte de actividades de planificacin, previsin presupuestaria y puesta en marcha quepornaturalezacorresponden a los poderes polticos siendo limitados los casos en que el poder

judicial puede llevar a cabo la tarea de suplir la inactividad de aquellos91.Ntese la referencia, de nuevo, a lo quepor naturalezaes el caso: lo que

queda excluido de la proteccin por la naturaleza del derecho esprecisamente la idea central de los derechos sociales en su comprensinsocialista: que ellos configuran una forma diferente de comunidad, una enque la comunidad como un todo se preocupa del bienestar de cada uno de susmiembros. Slo una nocin de este tipo completa la caracterizacin delcontenido pasivo de esos derechos.

Habiendo excluido esta dimensin de los derechos sociales, los autorescreen poder rescatar algo todava: la idea de que algunos aspectosde esosderechos son exigibles. Pero sorprendentemente (o, quizs: predeciblemente),cuando ellos proceden a determinar de modo preciso cules son estosaspectos, lo que aparece no son ni derechos sociales, ni las necesidadesque los derechos sociales tienden a satisfacer: la principaldimensin deexigibilidad de los derechos sociales, la que queda siempre abierta, nosdicen los autores, es

90Porque, como hemos visto, la caracterizacin de su aspecto activo no caracteriza completamente suaspecto pasivo (vasesupra, 3). Aqu no basta saber que wtiene derecho axpara poder concluir quintiene qu obligacin. Quizs a la vista del caso particular el juez puede llegar a la conclusin de que serabueno o justo o correcto que se proveyera al demandante del servicio que reclama, pero de eso no sesigue respuesta a la pregunta de quin ha de ser el proveedor.91Abramovich y Courtis,Derechos Sociales, 44 (nfasis agregado).


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la posibilidad de plantear judicialmente la violacin de obligaciones del Estado por asegurardiscriminatoriamente el derecho92.

Pero al hablar de esto no estamos hablando de la exigibilidad de losderechos sociales, sino del viejo derecho a la igualdad formal, el derecho a laigualdad que aparece en la declaracin francesa de 1789 y la americana de1776: la igualdad de ricos y pobres para atender una mediocre escuela pblica,o postular a una minscula vivienda pblica, o concurrir a un desmedradoconsultorio de salud estatal. Mediocre, minscula o desmedrado no

porque la provisin de servicios pblicos sea desigualitaria (en nuestros pasestodas las escuelas, viviendas y consultorios pblicos son mediocres,

minsculas o desmedradas en comparacin con sus equivalentes privados).Lo que Abramovich y Courtis dejan siempre abierto no implica estndaralguno de evaluacin entre los sistemas pblicos y privados93.

Pero aun cuando es posible ir ms all de lo que queda siempre

abierto, y cuando la violacin a un derecho social puede ser directamente

invocada ante un tribunal, es necesario que ella sea reformulada[...] en

trminos de violacin individualizada y concreta, en lugar de en forma

genrica94. De este modo el derecho social a la proteccin de la salud,

que originalmente consista en que se garantizara un nivel de atencin de

salud a todos (porque una comunidad en la que todos nos preocupamos

por los otros es una comunidad ms decente que otra en la que cada uno persiguesu bienestar individual y el resto lo hace la mano invisible), se convierteenun derecho individual alegado por el demandante deque se obligue alEstado a dar una determinada prestacin de salud, sin que las necesidades delos otros puedan ser relevantes (las necesidades de los otros aparecen ante el

92 ibid, 43.93De hecho, tampoco implica un estndar significativo entre un servicio pblico determinado, porquecomo Marshall sealaba, la provisin progresiva de un cierto beneficio puede implicar desigualdadesformales. Vase Marshall, Citizenship and Social Class, 35 [62]. Ntese aqu el dilema: o elaseguramiento igualitario del servicio impide la mejora progresiva por parcialidades (porque una mejora

de algunas escuelas, que no beneficia a los usuarios de otras, sera contraria al derecho al aseguramientoigualitario del servicio de stos), por lo que deberamos concluir que slo la reforma completa delservicio es compatible con los derechos sociales (lo que significa que los espacios polticos de reformason prcticamente inexistentes), o no lo impide (y entonces deberamos concluir que un derecho alaseguramiento igualitario, que no impide ni distinciones entrela calidad de los servicios pblicos yprivados ni distinciones dentrode un servicio pblico tiene en realidad una utilidad bastante limitada).94Abramovich y Courtis,Derechos Sociales(el destacado es agregado).


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la presencia de derechos no-ejecutables seguramente depreciar el valor de la constitucincomo una norma guiadora de nuestro comportamiento social98.

Supongo que nos mantenemos fieles a Rosenkrantz si corregimos estaafirmacin ligera aunque significativamente. Lo determinante no es la cultura

jurdicadel pas del caso, porque para el derecho no hay derechos subjetivossin accin (en otras palabras: en la cultura jurdica occidental, la idea jurdicade derecho subjetivo estsiempre y necesariamente, no contingentemente,vinculada a la accinpara exigir el cumplimiento coactivo99). El problema alque apunta Rosenkrantz es la existencia contingente de una cultura polticaen la cual los enunciados polticossobre derechos son entendidos como si

fueran parasitarios de enunciados jurdicos sobre derechos.Este nfasis en la distincin de lo jurdico y lo poltico puede parecer un

purismo pasado de moda, pero en realidad la cuestin es importante, como lodemuestra precisamente el caso de los derechos sociales. Los derechos socialesno puedenser exigibles como derechos subjetivos. Para hacer de los derechossociales derechos jurdicamente exigibles es necesario des-socializarlos, comohemos visto que Abramovich y Courtis efectivamente hacen.

Rosenkrantz por supuesto no alega que por eso no debamos preocuparnosde obtener bienes como salud, educacin, vivienda y trabajo para todos: sloalega que esos bienes no pueden estar protegidos constitucionalmente por

derechos sociales, a menos que estemos dispuestos a poner en peligro todo elsistema de derechos fundamentales.El significadopolticode aceptar la tesis de Rosenkrantz, sin embargo,

es profundamente conservador. Una constitucin como la que defiendeRosenkrantz, en la que los derechos sociales no son reconocidos, sera sinduda el paradigma de una constitucin de derecha. Ni la constitucin chilenade Pinochet lleg tan lejos como el argumento de Rosenkrantz sugerira100. Yesta posicin extremadamente conservadora no se sigue de argumentaciones

98 ibid, 247-8.99

Vasesupra, 5.100Al hacerle presente esta objecin al profesor Rosenkrantz, l se defendi diciendo que no tema seracusado de derechista porque l no era derechista. Pero esto hace su posicin ms insostenible: elderechismo de su posicin no se basa en un argumento derechista, sino en consideraciones sobre elderecho y los derechos. Qu mejor demostracin podra uno pedir de que el lenguaje del derecho no esneutral polticamente? Si uno va a defender una tesis derechista, no sera razonable hacerlo porque unoes derechista?


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conservadoras de Rosenkrantz, sino de una premisa que hoy parece

evidente: que la constitucin es la ltima palabra en la determinacin de

la accinpoltica101, y que adicionalmente la constitucin debe ser entendidacomo un texto jurdico cualitativamente igual a las leyes y otras normas 102.Paradojalmente, el argumento de Rosenkrantz lleva a la misma conclusinque el esfuerzo de Abramovich y Courtis: si el discurso poltico es parasitariodel discurso jurdico, si el derecho es el medio a travs del cual la poltica semanifiesta, si el lenguaje del derecho es el lenguaje de la poltica, entoncesla promesa de los derechos sociales debe ser ignorada.

El texto de Rosenkrantz es especialmente importante porque muestra

de modo evidente el efectopolticodel discurso jurdico: Como est visto, lacolonizacin de la poltica por el derecho hace ininteligible la pretensinsocialista de un nuevo modo de comunidad, originalmente expresado en ellenguaje poltico (no jurdico) de los derechos. Al mismo tiempo, imponeuna concepcin liberal de los derechos. Pero la colonizacin de la poltica

por el derecho se presenta a s misma como neutral, en el sentido de que esagnstica entre liberalismo y socialismo (y otros, desde luego). Precisamente

para mantener ese agnosticismo, Rosenkrantz presenta lo que a su juicio essu argumento ms fuerte en contra de la constitucionalizacin de los derechossociales, una objecin que l denomina epistmica y que se basa en el hecho

de que hay desacuerdo sobre los derechos sociales.Dado ese desacuerdo, insistir en la constitucionalizacin de los derechos

sociales excluye a quienes no estn de acuerdo con nuestra visin de ellos:Cmo har [usted] para sentirse integrado con el resto de nosotros en una comunidad polticacuando sus opiniones en temas tan importantes que todava no han sido polticamente saldadosno pueden producir ningn resultado poltico en razn de que nuestra visin sobre los mismostemas ha sido privilegiada mediante su inclusin en la constitucin?103

Pero para quienes creen en los ideales comunitarios que justifican losderechos sociales, la situacin es precisamente sta: sus opiniones polticas

101

Rosenkrantz, La pobreza, la ley y la constitucin, 248.102No he discutido aqu la cuestin del significado de esta re-conceptualizacin de la constitucin. Algohe dicho, sin embargo, en Atria, Legalismo y reflexividad: la contralora como modelo, en J Pallaviciniy R Herrera (eds):La Contralora General de la Repblica y el Estado de Derecho(Santiago: ContraloraGeneral de la Repblica, 2002), y en La constitucin y la contingencia de lo poltico, de prximaaparicin enDOXA(2004).103Rosenkrantz, La pobreza, la ley y la constitucin, 250.


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sobre la comunidad decente no pueden producir resultado poltico alguno,porque el lenguaje que deben usar para expresarlas los obliga a traicionarlas.La situacin es an ms grave que la situacin que preocupa a

Rosenkrantz, porque en nuestro caso el excluido no puede ni siquiera

levantarsu voz en contra de la exclusin104. Su pretensin original no se escucha,pero tampoco se escucha su reclamo de que su pretensin original no se escucha.El derecho es ciego, y ciego incluso a su propia ceguera. El derecho, hablandoa travs de Rosenkrantz, tiene ojos para ver la situacin de exclusin en la quequedara el partidario de Nozick en una sociedad que constitucionaliza losderechos sociales, pero no tiene ojos para ver la exclusin del socialista cuyo

alegato slo puede ser formulado en el lenguaje de los derechos subjetivos sies distorsionado, transformado en un alegato distinto, liberal.16. Quiero terminar esta parte comentando un ejemplo ms de lo que hemosestado discutiendo. Gregorio Peces-Barba ha sostenido que el socialismo delfuturo debe prescindir de una de las demandas caractersticas del socialismosocialdemcrata, la idea del derecho al trabajo. La razn por la cual sostiene

104No me referir aqu (ms que en esta nota) al extrao naturalismo de Rosenkrantz respecto a laidentidad de la comunidad poltica: Rosenkrantz parece creer que la comunidad poltica tiene lmitesnaturales, y que en consecuencia la constitucin debe ser una carta de compromiso entre todos aquellosque estn de antemano incluidos (ibid250). Pero desde luego no es as: la comunidad se constituye a smisma, y por eso las constituciones se denominan, precisamente, constituciones (vase Rubenfeld,Freedom and Time, 131-144). Cules diferencias son suficientes para estructurar, en trminos de Schmitt,Concepto de lo Poltico, 56, la divisin propiamente poltica de amigo/enemigo es en s misma unacuestin poltica. En la segunda mitad del siglo XIX en Estados Unidos la creencia o no

Existen Los Derechos Sociales Fernando Atria

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