Exp. mtro. david fernandez tj
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Protección de Datos :La reforma al Art.. 16 y el status quaestionis en México.
David Fernández Mena
Lado oscuro de la tecnología
La tecnología , como factor de desarrollo y cambio es una de los factores dinamizadores del objeto, hecho y ordenamiento jurídico. Problemas nuevos con consecuencias jurídicas:
Difusión del conocimiento->Propiedad Intelectual Nuevos delitos:
Hacking, destrucción de datos, nuevos fraudes Perdida de la intimidad de la persona:
Sector privado Sector publico
Contenido del derecho
RAE: "Zona espiritual íntima y reservada de una persona o grupo, especialmente de una familia"
Luis Manuel Méjan: "Conjunto de circunstancias, cosas, experiencias, sentimientos y conductas que un ser humano desea mantener reservado para sí mismo, con libertad de decidir a quien le da acceso... Que impone a todos los demás la obligación de respetar..."
Intimidad o privacidad
Emilio Suñe: Intimidad, mas correcto que el anglicismo “privacidad” ( de “Privacy” Intimidad personal Privacidad->Cualidad de privado o no público
( familia trabajo etc.) La RAE considera que “No es sinónimo de
intimidad (‘ámbito íntimo, espiritual o físico, de una persona’; → intimidad), aunque ambos términos están semánticamente muy próximos y son intercambiables en algunos contextos
Nacimiento de un nuevo derecho
El derecho a la intimidad Warren y Brandeis, “padres”
“The right to be left alone” Primeras agresiones tecnológicas (cámaras
fotográficas, magnetófonos) hacen nacer este derecho
Manifestación de la propiedad intelectual (derecho moral del autor) interpretada extensivamente. Actualmente, derecho a la propia imagen
Contenido original de este derecho
Derecho de una minoría, la cual era susceptible de sufrir esos ataques
Derecho autónomo, separado de los demás
Nuevas posibilidades de invasión de la intimidad.
Evolución
El derecho a la intimidad conecta con otros derechos fundamentales, debido a que la invasión de la intimidad suele ser un medio para otros fines Caso IBM-holocausto nazi.
Captura indiscriminada de datos sensibles, correctamente tratados mediante tecnología “computacional” fue esencial para el exterminio sistemático en los campos de exterminio.
IBM es miembro del fondo de compensación de crímenes de guerra
De acuerdo con Edwin Black: “Code 1 was released, Code 2 was transferred, Code 3 was natural death, Code 4 was formal execution, Code 5 was suicide Code 6 was extermination. Code 7 was escaped”
El aumento exponencial
De acuerdo con Lyman, Peter; Hal R. Varian (2003) de Berkely, anualmente se generan 5 Exabytes de información 1 Exabyte= 1024 Petabytes 1 Petabyte=1024 Terabytes 1 Terabyte= 1024 Gigabytes
El equivalente a todas las palabras pronunciadas en la historia humana ( Roy Williams, Caltech)
Unos 800 Mb por habitante del planeta: 12 Metros de libros
La información se duplica cada 3 años
Minería de datos
El proceso de encontrar patrones ocultos en las colecciones de datos: Vigilancia Predicción ( electoral) Salud, inmigración
“El Fin del método científico” “Con tantos datos, se pueden encontrar
tantas correlaciones, que no necesitamos necesariamente causalidad” Peter Norvig
Fuentes de datos
Cámaras de vigilancia Sensores especiales
Caso Aeropuerto Barajas-SARS-Gripe A Cámaras del Metro de Londres y
predicción de rutas Caso Menezes
Actuaciones basadas en tratamiento de datos Se cuestionó fuertemente su eficacia y
almacenamiento de datos, posteriormente a los recientes atentados de Londres.
Metro de Londres
Metro de Londres
GE EntryScan
Comisión Europea intento Implementarlos Rechazados por el parlamento AICM los implementó
CNDH impulsó queja de oficioComparecencia en El Senado en 2008
En operación en algunos aeropuertos de USA
GE Backscatter Image
RFID en TODO
RFID son unas minúsculas etiquetas, herederas directas de la tecnología del código de barras Un número , no para cada familia de productos,
sino para CADA PRODUCTO (EPC) Sin necesidad de contacto visual o físico. Alcance de hasta 250 m. Introducidas en pasaportes, identificaciones
personales (Sentri), placas de vehiculo etc.
RFID TAGS
Caso Wal-Mart En Broken Bow (Oklahoma), se hizo una
prueba piloto de esta tecnología Se introdujeron tags en varios productos
y posteriormente, mediante técnicas de “wardriving” se estudio quienes habían comprado que objetos
Caso: Neuroimágenes
Neuroimagen es una rama relativamente nueva de la medicina la cual se encarga del diagnóstico de cuestiones neurológicas mediante diversos procedimientos de imagen, generalmente del área cerebral. MRI CT PET
Caso: Neuroimágenes
La tecnología fMRI ( resonancia magnética funcional) permite ver la activación de ciertas zonas cerebrales en función de los estímulos externos.
Lawrence A. Farwell funda una compañía (BrainSciencewaves) para emplear este tipo de técnicas en sustitución del polígrafo.
ID Nombre Consumo
12345 Luis 12598717 Carlos 12346674 Andrés 15498755 David 20026777 Ana 25494455 María 98757844 Karla 5014525 Rosa 15414575 Arturo 124
ID Nombre Hora
98755 David 10:1594455 María 9:0357844 Karla 9:0746674 Andrés 9:2098717 Carlos 9:1012345 Luis 9:0514575 Arturo 9:1226777 Ana 9:0214525 Rosa 9:05
ID Nombre Placa
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14525 Rosa hgft4326777 Ana fdrte412345 Luis 4325f
Consumo
12512315420025498750154124
Hora
10:159:039:079:209:109:059:129:029:05
Placa
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NUEVO OBJETO DE PROTECCION
En la sociedad de la información, el trafico de datos es mas grande que cualquier otro trafico. Miles de datos se capturan de nuestra vida en cada momento.
Un datos aislado, sin una persona detrás, no es dañino. Se vuelve dañino cuando es asociable.
Se intenta evitar la concentración de datos
Demasiado poder para el que tuviera acceso a todas las Bases de Datos.
Se habla de Protección de Datos de Carácter Personal
Características actuales del Derecho a la intimidad
Derecho-Barrera Evita comportamientos lesivos hacia otros
derechos Evita comportamientos potencialmente lesivos
en otras circunstancias
Derecho complementario Garantiza el cumplimiento de otros derechos Derecho dispositivo
Gran cantidad de mitos y leyendas urbanas
Internacionalidad La protección de la intimidad actualmente
debe tener naturaleza internacional: Facilidad de transferencia internacional sin
consentimiento. Difusión de datos sensibles personales-
>Técnicas de control de daños Facilidad de alteración de datos sin
consentimiento Facilidad de interceptación transnacional (caso
red Echelon EUA-UK)
Internacionalidad La protección de la intimidad
actualmente debe tener naturaleza internacional: Clima de miedo, favorece la creación de
leyes con carácter transnacional (Directiva Europea de retención de datos).
Falsa elección entre Seguridad y Libertad.
Internacionalidad de la protección de datos
Intereses en contra de la protección de datos personales: Empresas: La protección disminuye la fluidez del
trafico mercantil. Gobiernos: Disminuye su agilidad y control sobre
el ciudadano. Especialmente EUA, UK y la actual fobia antiterrorista.
Ciudadanos: el desconocimiento tecnológico y la transparencia de las agresiones hacen que falte preocupación por el tema Respuesta habitual: “No tengo nada que
ocultar” ¿Mañana tendrás algo que ocultar de HOY? Caso Yugoslavo
Bien jurídico protegido especifico
Dato de carácter personal es aquel dato que identifique o haga identificable a la persona. Este dato es propiedad de la persona FISICA Se exige su consentimiento para cederlo, tratarlo, o
archivarlo También los relacionados Se prohíbe la captura de datos especialmente
sensibles: Sexualidad y salud Religión Afiliación política
Internacionalidad de la protección de datos
Existencia de paraísos de datos similares a los paraísos fiscales: Por inexistencia de legislación y amplia
corrupción ( Caso Rusia) Por falta de aplicación ( Bahamas,
Cayman, etc.) Por legislaciones blandas ( caso Italia)
Internacionalidad
Necesidad de legislaciones armonizadas. Posibilidades de Armonización OCDE: Recomendación del Consejo sobre los
Lineamientos para la Protección de la Privacidad y el Libre Flujo de Datos Personales a través de las fronteras (Documento C(80)58(última parte),
Directivas UE (45/96 ) Tratados ( TLCUEMEX, Anexo 2) Convenios (Convenio 108 del consejo de Europa.
Convenio de puerto seguro con EUA)
Marco Normativo
Carácter Superior jerárquico de los tratados Internacionales Amparo en revisión 1475/98 and Tesis P.LXXVII/
99. Declaración Universal de Derechos
Humanos (1948) articulo 12; Los artículos 5, 9 y 18 de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948);
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) articulo 17
Marco normativo La Convención Americana de Derechos Humanos o
Pacto de San José de Costa Rica (1969) articulo 11) La Convención sobre los Derechos del Niño (1989)
ARTICULO 16; Convención Internacional de Telecomunicaciones
(Nairobi 1982) artículos 18, 22 y 27, actualmente substituida por la Constitución y Convenio Internacional de Telecomunicaciones, de Niza, Francia, 30 de Junio de 1989, ratificada por México el 26 de Abril de 1991, y publicada en el DOF el 3 de Marzo de 1992.
Marco normativo
Constitucionalización de la intimidad como derecho fundamental dentro de los derechos llamados de “tercera generación”¿La intimidad es de tercera generación?
Constituciones modernas reconocen directamente el posible abuso de las nuevas tecnologías:
Constitucional comparado Constitución de Portugal ( 1976): prohibición del
identificador único de cada ciudadano Constitución Española ( 1978): Art 18.4 Brasil, Colombia, Perú, Ecuador, regulan ya
directamente el recurso de Habeas Data Argentina, habeas data desde constitución.
Problemas políticos con su ley de protección de datos
Proyecto de Constitución Europea
Legislativo comparado
EUA en su “privacy act” regula solo la captación de datos personales de las agencias estatales. Vaciado prácticamente de contenido desde el 11-S (Patroit Act I & II)
Canadá posee legislación del tema con niveles de protección altísimos ( muy compleja)
Unión Europea: Directiva 45/96 adoptada y trasformada en ley por todos sus miembros
México Inexistencia de una preocupación real por la
materia El articulo 16 CPEUM Pre-reforma protege las
comunicaciones, no los datos de carácter personal (Prof. Antonio M. Aveleyra )
Iniciativa legislativa de 14 de Febrero de 2001, con muchas modificaciones. Ley de corte europeo. Idéntica en lo dispositivo
a antigua LORTAD 5/92 (incluyendo ortografía) Adopta sistema de Habeas Data Recursos ante organismos jurisdiccionales Sanciones altas
Estado de la cuestión
CEDICedula de Identificación Única. Emitida
por SEGOBEvolución de un Viejo proyecto ( RENAPE)Contendrá información biométrica:
huellas digitales,rostro iris de las personas.
Reacción negativa de las OSC y del IFE
Estado de la cuestión Los países con legislaciones de protección de datos ( UE
20% de las exportaciones y 60% de la inversión externa) limitan el movimiento internacional de datos a países que tengan nivel de protección adecuada Causa importante del no despegue del
TLCUEMEX Imposibilidad de servicios de Outsourcing a
compañías europeas Caso Choicepoint
Venta del Padrón electoral a la compañía Choicepoint, la cual lo revendió a varios, entre ellos al INS ( Servicios de Naturalización e Inmigración de EUA)
México
TLC con UE exige a sus miembros que adopten legislación con nivel de protección comparable a directiva 46/95
Reforma del Art 73 da al congreso la Facultad de Legislar en “materia de protección de datos personales en posesión de particulares “ Establece un plazo limite para la ley el 30-04-10 Proviene del PND
México
Leyes de transparencia Ley Federal, detalla la protección de
Datos en su capitulo IV Solo aplicable a lo federal Falta definición, lo cual hace necesario
acudir a principios y legislaciones internacionales para su interpretación
Leyes Estatales No todos los estados (Colima, DF. Datos en
posesión de las autoridades) Problemáticas diversas
Reforma del 16
Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros.
Principios fundamentales
Calidad de los datos: Los datos deben ser:
Ciertos, conformes con la realidad Actualizados Obtenidos de buena fe y lícitamente Conformes a la finalidad para la que fueron
registrados Conservados y accesibles por el titular
Principios fundamentales
Prohibición de tratamiento de datos sensibles: Datos de origen étnico o racial Opiniones políticas Convicciones religiosas o filosóficas Sindicación Datos relativos a la sexualidad y a la salud
Falta de interés legitimo en la captura. Frecuente abuso. ¿Para que se recaban? Para nada
correcto generalmente
Principios
Excepciones: Consentimiento EXPLICITO del interesado
Para datos de salud y sexualidad se exige por escrito
Fichero recabado por organizaciones políticas, religiosas o filosóficas, sin animo de lucro. Solo de sus afiliados Estricta prohibición de cesión a terceros
Excepciones
Que el dato sea manifiestamente publico Parlamentarios, sacerdotes, activistas
por derechos gay etc. Para salvaguarda del interés vital del
interesado Caso de datos médicos en emergencias
(alergias, antecedentes etc.) Conflictos con otro derechos (testigos de
Jehová)
Excepciones
Cuando la captura del dato forme parte del negocio mercantil: Necesario para la ejecución del contrato Fusiones, escisiones y adquisiciones de
compañías ( bases de datos de clientes y proveedores)
Excepciones
Cuando lo exijan las legislaciones laborales: Datos de seguro social Datos de afiliación sindical Siempre que la captura de esos datos
este prevista en la legislacion estatal.
Excepciones
Por procedimiento u orden judicial: Procedimientos penales (legislación
procesal penal) Cooperación judicial internacional
Excepciones
Legislaciones especiales Deben coincidir en lo esencial con la
protección de los derechos mencionados Registros civiles Registros inmobiliarios Registros de penados y rebeldes Leyes del censo ( Alemania, 1982) Leyes estadísticas Leyes bancarias Leyes de telecomunicaciones
Reforma del 16
Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros.
Derechos de los ciudadanos
Derecho de acceso: Obtener los datos o la ausencia de estos
en un fichero por parte del interesado Solo de los datos que le conciernan Acceso a los datos, al histórico y la
forma en que se obtuvieron Datos de forma inteligible y adecuada al
soporte (en pantalla, impreso etc)
Derechos de los ciudadanos
Derecho de cancelación, rectificación y bloqueo Cuando los datos no sean completos o
exactos Cuando no se ajusten a derecho Preciso comunicar cambios a terceros Bloqueo no borra el registro, sino que
impide su acceso, pero el dato existe (problemática de los “saldo cero”)
Derechos de los ciudadanos
Derecho de oposición Se prohíben los juicios de valor de los
datos obtenidos ( ficheros de crédito) Se podrá oponer el ciudadano al
tratamiento de estos datos salvo excepciones
Garantiza que no se lleven a cabo tratamiento de datos arbitrarios
Derechos de los ciudadanos
Derecho al recurso, sanciones y responsabilidad: ( No directamente constitucional) Sistema europeo: tutela administrativa por
agencia u organismo independiente Sistema Iberoamericano: “Habeas Data”
Sistema judicial Recurso rápido , inspirado en “Habeas Corpus” (
72 horas) En México, ante juez de distrito o ante Comisión
o Instituto.
Derechos de los ciudadanos
Derecho a la información ( No constitucional) Derecho a la publicidad de la existencia
de fichero de datos personales Deberá registrarse el fichero en
organismo especial accesible al publico y sin costo
Reforma del 16
Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros.
Desde 2001 hasta ahora, ha habido 6 iniciativas de Ley En general, tienen un buen cumplimiento de los
criterios internacionales 3 puntos en conflicto:
Prohibición de las transferencias Internacionales Registro o no de las colecciones de datos Autoridad de Control
Nueva ( Comisión, Instituto) IFAI
Ausencia de controles internos
Reforma del 16
Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros.
Grandes excepciones, con historial y posibilidades de abuso: Seguridad nacional Orden Publico Historial de abuso en el caso de los datos
de salud y las aseguradoras. En ningún caso, pueden quebrar los
principios básicos contenidos internacionalmente aceptados
La situación transitoria
Posible amparo en caso de denegación de derechos: Todos los registros. (también públicos) Problemática en caso de que sean datos
particulares Toda la jurisprudencia indica que un
particular no es autoridad, salvo comisiones, y órganos descentralizados
Ausencia de clara de principios aceptados, a pesar de los estándares