Exp. N° 1093-155-16 ECOEXPRESS JAVIER PRADO S.A ...

Exp. Nº 1093-155-16: Laudo Centro de Arbitraje de la PUCP

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Exp. N° 1093-155-16 ECOEXPRESS JAVIER PRADO S.A. – MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA / PROTRANSPORTE

LAUDO ARBITRAL

Expediente N° 1093-155-16

Demandante: ECOEXPRESS JAVIER PRADO S.A.

Demandados: INSTITUTO METROPOLITANO PROTRANSPORTE DE LIMA

MUNICIPALIDAD METROPOLITNA DE LIMA

Tribunal Arbitral: Sergio León Martínez (Presidente)

Aurelio Loret de Mola Böhme (Árbitro)

Carlos Cárdenas Quirós (Árbitro)

Secretaría Arbitral: Karina Ulloa Zegarra

(Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la

Pontificia Universidad Católica del Perú)

Resolución N° 30

En Lima, a los 31 días del mes de agosto del año dos mil veinte, el Tribunal Arbitral, luego de haber realizado las actuaciones arbitrales de conformidad con la ley y las normas establecidas, escuchados los argumentos sometidos a su consideración y deliberando en torno a las pretensiones planteadas en la demanda y reconvenciones, dicta el siguiente laudo por mayoría para poner fin, por decisión de las partes, a la controversia planteada.


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I. ANTECEDENTES

La cláusula arbitral está contenida en el numeral 16.4 de la Cláusula

Décimo Sexta del “Contrato de Concesión del Servicio Público de

Transporte de Pasajeros en los Corredores Complementarios del Sistema

Integrado de Transporte de Lima – Corredor Javier Prado, Paquete de

Servicio Nº 2.2”, fechado el 28 de noviembre de 2014, cuyo texto es el

siguiente:

“CLÁUSULA DÉCIMO SEXTA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

…

16.4 Las Controversias No-Técnicas serán resueltas mediante arbitraje

de derecho llevado a cabo ante la Unidad de Arbitraje del Centro

de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad

Católica del Perú (en adelante, el “Centro”), de conformidad con

sus reglamentos vigentes, a los cuales las Partes se someten libre

e incondicionalmente, siendo de aplicación supletoria la Ley

Nº26572, Ley General de Arbitraje. El laudo que se emita en el

.proceso arbitral será inapelable y definitivo.

…

16.7 Todos los gastos realizados en la resolución de una Controversia

… No Técnica, incluyendo los honorarios… de los árbitros que

participen en la resolución de una Controversia, serán cubiertos por

la Parte que no haya sido favorecida por el laudo arbitral.(…)”.

El presente proceso se inicia con la solicitud arbitral presentada por

ECOEXPRESS JAVIER PRADO S.A., en adelante la Demandante o

ECOEXPRESS, quien designó árbitro a don Aurelio Loret de Mola Böhme.

Por su parte el INSTITUTO METROPOLITANO PROTRANSPORTE DE

LIMA, en adelante PROTRANSPORTE y la MUNICIPALIDAD

METROPOLITANA DE LIMA, en adelante la Municipalidad o MML, ambas


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en conjunto denominadas Las Demandadas o el Concedente, quienes

designaron como árbitro a do Carlos Cárdenas Quirós. Los árbitros

designados por las partes designaron a su vez a don Sergio León

Martínez como presidente del Tribunal Arbitral.

II. ACTUACIÓN PROCESAL

1. Conforme se desprende del Acta respectiva, con fecha 30 de

septiembre del 2016 se instaló el Tribunal Arbitral ocasión en la que

se establecieron las reglas del proceso aplicables al presente caso

y se otorgó un plazo de veinte (20) días hábiles a ECOEXPRESS

para que presente su demanda.

2. El 26 de octubre del 2016 ECOEXPRESS presentó su demanda

contra la MML y PROTRANSPORTE, ofreciendo las pruebas que

la sustenta. El Tribunal Arbitral habiéndose percatado de algunos

defectos y omisiones de la demanda, por Resolución N°1 otorgó a

la demandante un plazo de cinco días para que subsane los

defectos y omisiones bajo apercibimiento de tener por no ofrecidos

los medios probatorios señalados en el quinto considerando de

dicha resolución. Habiéndose subsanado los defectos y omisiones,

por Resolución N°2 se admitió la demanda y se tuvieron por

ofrecidos sus medios probatorios , otorgándose a las demandadas

el plazo de 20 días para que contesten la demanda.

3. Dentro del plazo otorgado, tanto la MML como PROTRANSPORTE

contestan la demanda y formulan reconvención. El Tribunal Arbitral

advirtiendo que las demandadas al momento de contestar la

demanda y formular reconvención habían cometido algunos

defectos y omisiones, mediante Resolución N 3 les otorgó un plazo

de diez días para subsanarlos, bajo apercibimiento de no admitir

las pruebas ofrecidas. Habiendo las demandadas presentado


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dentro de plazo sus escritos de subsanación, el Tribunal por

Resolución N°4 tuvo por subsanada la contestación de la demanda

por parte de PROTRANSPORTE y por ofrecidos los medios

probatorios, admitiendo a trámite la reconvención y por ofrecidos

los medios probatorios corriéndose traslado de ella a Ecoexpress

por el plazo de veinte días hábiles; en cuanto a la MML, se hizo

efectivo el apercibimiento y en consecuencia no se admitieron las

pruebas ofrecidas en su escrito de contestación y reconvención;

adicionalmente se admitió a trámite la reconvención y se corrió

traslado de ella a Ecoexpress para que en el plazo de veinte días

la conteste. La MML interpuso recurso de reconsideración de la

Resolución N°4 en la parte que se hizo contra ella efectivo el

apercibimiento. Mediante Resolución N°5 se declaró infundado

dicho recurso.

4. Ecoexpress contestó las reconvenciones planteadas por la MML y

PROTRANSPORTE. El Tribunal Arbitral antes de admitir la

contestación, mediante Resolución N°6 requirió a la demandante a

fin de que precise la calidad de algunos documentos presentados

y de ser el caso, detalle su ofrecimiento como medios probatorios,

otorgándole un plazo de cinco días bajo apercibimiento de

prescindir de dichos documentos. La demandante cumplió con lo

solicitado por lo que por Resolución N°7 se dio por cumplido con el

mandato, se admitió a trámite la contestación a las reconvenciones

y por ofrecidos los medios probatorios.

5. Por Resolución N°8 el Tribunal citó a las partes a Audiencia de

Fijación de Puntos Controvertidos para el 10 de agosto de 2017, la

que tuvo lugar el día y hora señalado conforme se desprende del

Acta respectiva que corre en autos.


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6. En la Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos, se

admitieron los medios de prueba ofrecido por las partes entre los

que se encuentran las exhibiciones solicitadas por las demandadas

a la Caja Metropolitana de Lima, el MEF y el Banco Scotiabank. La

Caja Metropolitana y el MEF presentaron la documentación cuya

exhibición fuera solicitada y la Secretaría dio cuenta que el Banco

Scotiabank no había cumplido con la exhibición solicitada. El

Tribunal Arbitral por Resolución N°9 dio por cumplido el mandato

de exhibición por parte de la Caja Metropolitana de Lima y el MEF

poniendo en conocimiento de las partes la documentación exhibida

a fin de que se manifiesten, de considerarlo conveniente, en el

plazo de diez días hábiles. En cuanto al Banco Scotiabank dispuso

que se le requiera para que cumpla con la exhibición en el plazo de

cinco días. En la misma resolución se dio por cumplido el mandato

por parte de Ecoexpress de presentar el informe pericial por parte

de Consultora Macroconsult S.A., los informes legales de los

abogados Francisco Eguiguren Praeli y Fernando Vidal Ramírez y

el Informe económico elaborado por Macroconsult S.A. de los

cuales se corrió traslado por 25 días a las demandadas para que

se manifiesten.

7. Habiendo solicitado PROTRANSPORTE que se prescinda de la

declaración del señor Gustavo Guerra García mediante Resolución

N°10 el Tribunal Arbitral corrió traslado a Ecoexpress para que se

manifieste en el plazo de cinco días. Asimismo, a pedido de las

demandadas, se les otorgó un plazo adicional de veinticinco días

para que absuelvan el traslado conferido en la Resolución N°9 y se

tuvo presente que la MML se adhiere a las observaciones que

PROTRANSPORTE realice a los informes técnico y económicos.

8. Habiendo indicado PROTRANSPORTE que la pericia presentada

por MACROCONSULT no corresponde al paquete 2.2, solicita que


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se tenga por no cumplido el mandato. El Tribunal por Resolución

N°11 requirió a Ecoexpress para que en un plazo de tres días se

pronuncie al respecto. Con la contestación de Ecoexpress el

Tribunal Arbitral por Resolución N°12 declaró no haber lugar al

pedido de PROTRANSPORTE y corrió traslado del informe pericial

a las demandadas para que se manifiesten el en plazo de

veinticinco días.

9. Mediante Resolución N°13 se dejó constancia de que Ecoexpress

no absolvió el trámite respecto al pedido de prescindir de la

declaración del señor Guerra García y declaró infundado el pedido

de PROTRANSPORTE de prescindir de dicha declaración.

Asimismo, se dejó constancia que ni la MML ni PROTRANSPORTE

se han manifestado respecto de los informes presentados por

Ecoexpress conforme a lo ordenado en la Resolución N°10. Se

dispuso que la Secretaría reitere al Banco Scotiabank para que

cumpla con la exhibición solicitada y se dejó constancia de que

ninguna de las partes se pronunció respecto de las exhibiciones

efectuadas por la Caja Metropolitana de Lima y el MEF. Se tuvo por

absuelto el traslado conferido por Resolución N°12 a

PROTRANSPORTE dejándose constancia que la MML no absolvió

el traslado conferido mediante la Resolución N°12. En esa

Resolución se otorgó el plazo de veinticinco días hábiles a

Ecoexpress para que se pronuncie sobre las observaciones

formuladas por PROTRANSPORTE y finalmente se citó a la

Audiencia de Declaración de Testigos para el día 10 de mayo de

2018. Dicha Audiencia se realizó el día y hora señalados, conforme

se aprecia del Acta respectiva que corre en autos.

10. Mediante Resolución N°14 se dejó constancia de que el Banco

Scotiabank no ha cumplido con efectuar con la exhibición solicitada

a pesar de los múltiples requerimientos y se citó para Audiencia de


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Informes Periciales para el día 5 de junio de 2018, la cual se

desarrolló el día y hora programados conforme se desprende el

Acta que obra en autos.

11. Habiendo absuelto Ecoexpress las observaciones formuladas por

PROTRANSPOTRE, por Resolución N°15 se dio por cumplido el

trámite contenido en la Resolución N°13.

12. Por resolución N°16 se pidió a la Secretaria General determine el

reajuste de la Tasa Administrativa y los honorarios arbitrales.

Habiendo informado PROTRANSPORTE que no podría asumir el

monto del reajuste, por Resolución N°17 se facultó a Ecoexpress a

que efectúe el pago de los gastos arbitrales reliquidados en

subrogación de PROTRANSPORTE, pago que se efectúa por lo

que mediante Resolución N°18 se tiene por cancelado.

13. Por Resolución N°19 se dio por concluida la etapa probatoria y se

otorgó a las partes el plazo de cinco días hábiles a fin de que

presenten sus conclusiones y alegatos escritos. Presentados los

alegatos por las partes, en la Resolución N°20 se tienen por

presentados los alegatos de PROTRANSPORTE, la MML y

Ecoexpress. Habiendo adjuntado Ecoexpress copia de

resoluciones de alcaldía donde se designa al señor Enrique Díaz

Ortega como presidente del Directorio y presidente de la Junta

General de Accionistas de la Caja Metropolitana de Lima, se otorgó

a la MML y a PROTRANSPORTE el plazo de cinco días para que

se pronuncien al respecto.

14. Por resolución N°21 se tuvo presente lo manifestado por la MML y

por PROTRANSPORTE con relación a lo indicado en la Resolución

N°20. Asimismo, se dispuso que la Audiencia de Informes Orales

sería convocada mediante resolución posterior. Por resolución


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N°22 el Tribunal Arbitral citó a las partes a Audiencia de Informes

Orales para el día 7 de mayo de 2019 fecha que a pedido de

PROTRANSPORTE y con el consentimiento de las partes, por

Resolución N°23 se reprogramó para el día 20 de junio de 2019, en

la que se realizó la audiencia conforme se desprende del Acta que

corre en autos, ocasión en la que el Tribunal Arbitral acordó otorgar

a las partes un plazo de veinte días hábiles a fin de que presenten

sus conclusiones del caso, las que serían puestas en conocimiento

de la contraparte para que se pronuncien en el mismo plazo.

15. Presentadas las conclusiones finales por las partes, el Tribunal

Arbitral por Resolución N°24 las puso en conocimiento de

respectiva contraparte para que se pronuncien en el plazo de veinte

días hábiles y ante lo expresado por PROTRANSPORTE en el

sentido de que el proceso se encontraba expedito para expedir el

laudo arbitral, el Tribunal Arbitral precisó que aún no correspondía

fijar el plazo para laudar.

16. Absuelto en trámite por parte de Ecoexpress y

PROTRANSPORTE, en la Resolución N°25 se deja constancia de

que la MML no absolvió el trámite y ante lo señalado por

PROTRANSPORTE en el Primer Otrosi Digo de su escrito

indicando que al no haber más actuaciones el proceso se

encuentra expedito para expedirse el laudo arbitral, el Tribunal

Arbitral precisó que viene analizando el caso antes de fijar el plazo

para laudar, el mismo que sería fijado por resolución posterior.

17. Mediante Resolución N°26 el Tribunal Arbitral resuelve tener

presente el escrito presentado por Ecoexpress el 23 de setiembre

de 2019, con conocimiento de PROTRANSPORTE y la MML y se

informa a las partes la nueva sede administrativa del presente

arbitraje. PROTRANSPORTE se pronuncia respecto del escrito


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presentado por la demandante y manifiesta que resulta

improcedente que se solicite la incorporación de la ATU al proceso

pues en el proceso de fusión la entidad absorbida mantiene vigente

su estructura y ejercita sus funciones. Asimismo, solicitó una

suspensión del proceso no menor a 90 días hábiles. El Tribunal

Arbitral por Resolución N°27 resolvió tener presente lo expresado

por PROTRANSPORTE y no dar lugar al pedido de suspensión

solicitado. Asimismo, declaró el cierre de las actuaciones arbitrales

y fijó el plazo en treinta días hábiles para emitir el laudo, el cual

podrá ser prorrogado por otros treinta días hábiles más, de

conformidad con lo dispuesto en el numeral 37 del Acta de

Instalación.

18. El 26 de febrero de 2020 PROTRANSPORTE presentó un escrito de

reconsideración contra la Resolución N° 27 y el 27 de febrero la

MML presentó un escrito de reconsideración contra la Resolución

N° 27 y solicitó que mientras tanto se suspenda el plazo para emitir

el laudo arbitral. El 15 de marzo de 2020, mediante Decreto

Supremo N° 044-2020 se declaró el Estado de Emergencia

Nacional por el plazo de quince (15) días y se dispuso el

aislamiento social obligatorio. El Centro de Arbitraje de la PUCP

informó la suspensión de todos los plazos en el arbitraje por el

período dispuesto por el Gobierno. El plazo de aislamiento fue

prorrogado en varias oportunidades habiendo informado el Centro

de Arbitraje de la PUCP a los árbitros y a las partes la suspensión

de todos los plazos de los procesos arbitrales hasta el 30 de junio

de 2020 o hasta que se apruebe el Protocolo de Atención de los

servicios del CARC-PUCP. El 16 de junio se informó a las partes y

a los árbitros el Protocolo de Atención de los servicios del CARC-

PUCP, ello de acuerdo en los Decretos Supremos N° 080-2020-

PCM, 094-2020-PCM y 101-2020-PCM, mediante los cuales el

Estado Peruano aprueba la estrategia de reanudación de las


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actividades económicas del Perú indicándose que el mencionado

Protocolo tendría vigencia a partir del 1 de julio de 2020 por lo que

se levantará la suspensión de plazos y todos los procesos

arbitrales se reanudarían a partir de dicha fecha. El 10 de julio el

Tribunal Arbitral emitió la Resolución N° 28 mediante la cual declaró

tener por levantada la suspensión de los plazos del presente

arbitraje desde el 1 de julio de 2020; infundadas las

reconsideraciones formuladas por PROTRANSPORTE y la MML

contra la Resolución N° 27 y, en consecuencia, ratificar la decisión

que declaró no haber lugar al pedido de suspensión del proceso

formulado por las partes; no haber lugar al pedido de la MML

referido mantener la suspensión de plazos del arbitraje; dejar

constancia que el plazo para emitir el laudo estuvo suspendido

desde el 16 de marzo hasta el 30 de junio de 2020 inclusive y

dispuso el reinicio del cómputo del plazo original para emitir el laudo

desde el 1 de julio de 2020 que vencía el 21 de julio y asimismo

prorrogó dicho plazo por treinta (30) días hábiles adicionales, por

lo que el plazo para emitir el laudo vence el 2 de setiembre de 2020.

19.- La MML presentó un escrito dejando a salvo su derecho para

impugnar en vía judicial lo resuelto en la Resolución N° 28 y en otro

escrito varió su domicilio procesal. El Tribunal Arbitral por

Resolución N° 29 tuvo presente lo expuesto por la MML y por

variado su domicilio procesal.

III. POSICIÓN DE LAS PARTES

A) DE LA PARTE DEMANDANTE

1. PRETENSIONES

a. Primera Pretensión principal: que se declare que la

Municipalidad y Protransporte: (i) incumplieron dolosamente


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diversas obligaciones asumidas en el Contrato de Concesión

durante su vigencia; (ii) que dicho incumplimiento ha

generado daños y perjuicios a ECOEXPRESS en un monto

no menor a S/: 9’ 100 000.00, y (iii) que la Municipalidad y

Protransporte deben pagar a favor de ECOEXPRESS la

indemnización que corresponda a la reparación por los

daños y perjuicios antes indicados;

b. Segunda Pretensión principal: que el Tribunal Arbitral

confirme que mediante comunicación remitida por

ECOEXPRESS al Concedente el 27 de abril de 2016, quedó

válidamente resuelto el Contrato de Concesión, por causa

imputable al Concedente.

c. Pretensión Condicionada a la Segunda Pretensión principal:

que una vez que el Tribunal Arbitral haya confirmado que el

Contrato de Concesión quedó válidamente resuelto por

causa imputable al Concedente, ordene a la Municipalidad y

a Protransporte que indemnicen a ECOEXPRESS con el

pago de un monto no menor a S/. 70’300,000.00, por todos

los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la

resolución del Contrato de Concesión por el incumplimiento

doloso del Concedente, inaplicando para el efecto lo previsto

en la cláusula 18.10.3 del Contrato de Concesión, conforme

a lo previsto por el artículo 1328° del Código Civil. Se reserva

el derecho de ampliar el monto indemnizatorio en esta

pretensión en tanto se continúen generando daños

derivados de la resolución por el incumplimiento doloso del

Concedente que no hayan sido considerados en la

demanda.


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d. Pretensión subordinada a la pretensión condicionada a la

Segunda Pretensión principal: que para la improbable

hipótesis que el Tribunal Arbitral desestime la pretensión

condicionada a la Segunda Pretensión principal y considere

que sí resulta de aplicación la limitación de responsabilidad

prevista en la cláusula 18.10.3 del Contrato de Concesión,

se ordene a las Demandadas que indemnicen a

ECOEXPRESS con un pago de un monto no menor a S/.

69’900,000.00, en observancia del procedimiento regulado

en la mencionada cláusula 18.10.3 del Contrato de

Concesión.

e. Tercera Pretensión principal: que el Tribunal Arbitral

confirme que el Contrato de Concesión fue válidamente

celebrado y genera plenos efectos jurídicos entre el

Concedente y ECOEXPRESS por lo que se deberá declarar

la insubsistencia, ineficacia y/o invalidez de la pretendida

nulidad del Contrato de Concesión aludida por la MML y

PROTRANSPORTE en la Carta N° 59-2016-

MML/IMPL/GGI.

f. Pretensión Subordinada a la Primera, Segunda y Tercera

pretensión principal: sólo en el supuesto que el Tribunal

Arbitral considere que el Contrato de Concesión es nulo, se

ordene a los Demandados a que cumplan con pagar a favor

de ECOEXPRESS una suma no menor de S/.

100’000,000.00, como indemnización por el daño causado a

ECOEXPRESS como consecuencia de la nulidad del

Contrato de Concesión. Dejan constancia que se reservan el

derecho de ampliar el monto indemnizatorio referido a la

presente pretensión en tanto se continúen generando daños

derivados de la supuesta nulidad del Contrato de Concesión.


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g. Pretensión accesoria aplicable a todas las pretensiones: que

el Tribunal Arbitral ordene a las Demandadas que paguen a

ECOEXPRESS los intereses sobre todo y cualquier monto

que el Tribunal Arbitral ordene pagar a favor de

ECOEXPRESS, desde la fecha del surgimiento de la

respectiva obligación hasta su pago efectivo.

h. Cuarta Pretensión principal: que el Tribunal Arbitral ordene

a las Demandadas al pago del íntegro del costo de los

honorarios arbitrales, de los gastos administrativos del

centro de arbitraje y de los honorarios legales, periciales y

de cualquier otro concepto que ECOEXPRESS haya

abonado para su defensa en el marco del presente arbitraje.

Solicitan ordenar a las Demandadas pagar a ECOEXPRESS

los montos cancelados por dichos conceptos.

2. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO DE LA

DEMANDA.

HECHOS COMUNES A TODAS LAS PRETENSIONES

Indica la Demandante que el año 2012 las Demandadas

decidieron llevar a cabo la reforma del transporte público en

Lima Metropolitana para lo cual se invitó a inversionistas

privados a participar en procesos de otorgamiento de

concesiones que implementarían los corredores viales que

se integrarían a los distintos sistemas de transporte masivo

de Lima.

El 27 de junio de 2012 la Municipalidad mediante Ordenanza

N° 1613 estableció el Sistema Integrado de Transporte

Público de Lima Metropolitana, en adelante SIT, cuya

columna vertebral fue la creación de corredores viales,

troncales y alimentadores, para el transporte público en


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buses de gran capacidad que sería prestado por empresas

privadas bajo un esquema de un servicio totalmente

regulado, sujeto a control y supervisión de calidad, con

ingresos manejados por un sistema de caja única, con

conductores en planilla y con beneficios laborales, sujeto a

la programación y fiscalización de una autoridad central

Protransporte en virtud de la delegación efectuada por la

MML.

Para la implementación del SIT se requería que las

empresas privadas efectuaran millonarias inversiones en la

adquisición de vehículos modernos y en la dotación de un

servicio necesario para cumplir con los niveles de calidad

previstos. Una condición esencial para el éxito del SIT era

que los corredores viales fueran explotados de manera

exclusiva por los concesionarios, lo que presuponía que la

MML dispusiera el retiro de las rutas de terceros

transportistas que se superponían a las concesiones que se

otorgaran para prestar servicios en los corredores viales.

En la Ordenanza N°1613 la MML dispuso que fuera

PROTRANSPORTE la entidad a cargo de la

implementación, administración y control del SIT razón por

la cual fue Ella quien desarrolló el proceso de licitación

mediante invitación a inversionistas privados bajo el sistema

de concesiones de servicios públicos. En noviembre de 2012

Protransporte convocó a la Licitación Pública N° 001-2012-

MML/IMPL para la adjudicación de, entre otros, el Corredor

Complementario N°2, cuyo recorrido pasa por las avenidas

Elmer Faucett, Av. La Marina, Faustino Sánchez Carrión,

Javier Prado Oeste y Javier Prado Este, todo conocido como

el Corredor Javier Prado, en adelante el Corredor. La


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licitación consistió en el ofrecimiento de diversos paquetes

de servicios por cada corredor complementario, lo que para

el corredor Javier Prado supuso que se licitaran 6 paquetes

de servicio. En mérito a la oferta y a los términos propuestos

por ECOEXPRESS, el 20 de enero de 2014 Protransporte le

adjudicó mediante la Resolución del Comité Especial de los

Corredores Complementarios N° 002-2013-

MML/IMPL/CECC, la Buena Pro para el Paquete de

Servicios 2.2 del Corredor Javier Prado.

Para la firma del contrato ECOEXPRESS constituyó una

sociedad concesionaria denominada Consorcio Empresarial

Javier Prado Express S.A. la que luego cambiaria la

denominación a ECOEXPRESS Javier Prado S.A.,

(ECOEXPRESS) que es la que se mantiene hasta la fecha.

El 28 de noviembre de 2014, ECOEXPRESS en calidad de

Concesionaria y Protransporte en calidad de Concedente y

en representación de la MML suscribieron el Contrato de

Concesión, en adelante también denominado “Contrato”. El

objeto del Contrato fue la prestación del Servicio de

Transporte Público en el Paquete de Servicio N° 2.2 del

Corredor Javier Prado, en adelante el Servicio. La

implementación del Servicio se realizaría en una Fase de

Pre-Operación y una Fase de Operación. La Fase de Pre-

Operación debía iniciarse de manera inmediata previo

acuerdo entre las partes sobre la fecha de inicio y

verificación de determinadas condiciones necesarias para el

servicio. Conforme al diseño del contrato, al iniciar la fase de

pre-operación el Concesionario cobraría sus ingresos por el

Servicio en función a las tarifas presentadas como oferta

durante la licitación, considerando la operación de un

número de buses determinado y una demanda que asumía


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que el servicio era prestado en términos de exclusividad. La

sostenibilidad económica del negocio dependía de la rapidez

con que se diera inicio a dicha fase de pre-operación tal

como estaba pactado en el contrato.

Ante la falta de cumplimiento por las Demandadas de varias

de las condiciones pactadas para el inicio de la fase de pre-

operación, especialmente la esencial para la viabilidad que

era la vinculada al retiro de terceros transportistas del

Corredor, PROTRANSPORTE propuso y ECOEXPRESS

aceptó, la suscripción de una adenda al Contrato que

facilitase al Concedente un plazo adicional para cumplir con

sus obligaciones previas al inicio de la fase de pre-

operación.

El 16 de diciembre de 2014 PROTRANSPORTE y

ECOEXPRESS suscribieron la Adenda N°1 por la que se

acordó crear la Fase de Prueba del Corredor Javier Prado y

se estableció que ésta se extendería desde el 22 de

diciembre del 2014 hasta máximo el 30 de marzo del 2015.

Durante esta Fase de Prueba ECOEXPRESS recibiría un

ingreso reducido y en la cual no entrarían en operación todos

los buses previstos para la etapa de pre-operación. Durante

esta Fase de Prueba, ECOEXPRESS generaría un menor

ingreso sin que esto conllevara el otorgamiento de algún

derecho de cobro del Concesionario frente a la MML.

Desde principios del año 2015, tanto la MML como

PROTRANSPORTE dieron inicio a una serie de acciones y

omisiones que estuvieron dirigidas a obstaculizar la

ejecución del Contrato e impedir el inicio de la fase de pre-

operación. El Concedente incumplió prácticamente la


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totalidad de las obligaciones a su cargo, siendo de especial

gravedad el incumplimiento de proceder al retiro de las rutas

de terceros transportistas que se sobreponían al Servicio en

el Corredor. Dicho incumplimiento que impedía la

implementación del Servicio fue intencional, pues la MML el

28 de febrero de 2015 emitió la Ordenanza N°1876 por la

que renovó automáticamente las autorizaciones de todos los

transportistas de Lima Metropolitana hasta el 30 de junio de

2015, incluyendo a los que operaban en las rutas que se

superponían al Corredor.

Frente a esta situación, el 18 de marzo del 2015

ECOEXPRESS emplazó a PROTRANSPORTE para dar

inicio al Trato Directo conforme al Contrato de Concesión,

en la que ECOEXPRESS pese al deliberado incumplimiento

de las Demandadas, de buena fe y con el ánimo de sacar

adelante la reforma del transporte de Lima Metropolitana y

de permitir la ejecución del Contrato, aceptó como parte de

las negociaciones postergar la fecha de inicio de la Fase de

Pre-Operación al 1 de julio de 2015, bajo la condición que el

Concedente subsanaría sus incumplimientos antes de esa

fecha, especialmente el vinculado al retiro de los terceros

transportistas del Corredor. Sin embargo, se mantuvo el

incumplimiento de retirar a los terceros transportistas y de

otras obligaciones, por lo que ECOEXPRESS requirió

formalmente la subsanación de tales incumplimientos, lo que

no se produjo. Sin embargo, el Servicio siguió siendo

prestado por ECOEXPRESS bajo las condiciones

establecidas para la Fase de Prueba.

Durante el Trato Directo, el Concedente trajo a la mesa la

discusión de todo tipo de asuntos con los que pretendía


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excusar sus incumplimientos generando la impresión de que

existía una gran controversia entre las partes lo que

resultaba absurdo pues el contrato seguía siendo ejecutado

bajo las condiciones de la Fase de Prueba. Tanto venía

ejecutándose, que Protransporte enviaba todas las semanas

la programación diaria del Servicio recibiendo lo recaudado,

haciéndose cobro de la retribución pactada y pagándoles los

montos que le correspondían por la prestación del Servicio.

Luego de más de un año de ejecución del Contrato, el

Concedente recogiendo una equivocada opinión del MEF,

planteó que el Contrato tenía que ser regularizado pues

durante el proceso de su celebración se había obviado la

opinión del MEF, posición que inicialmente había sido

rechazada por el Concedente pero que después en el

contexto del Trato Directo cambió y se valió de la expedición

del Decreto de Urgencia N°006-2015 para exigir a

ECOEXPRESS que suscribiera una Adenda al Contrato que

supuestamente determinaría la opinión favorable del MEF

pese a que claramente no era aplicable pues estaba referida

a aquellos contratos de concesión regidos por la Ley de APP

en lo modificado por la Ley N°30167 y la Ley N°30264.

La adenda propuesta por el Concedente y el MEF alteraba

el esquema de riesgos y el equilibrio económico financiero

que ECOEXPRESS ofreció y acordó en el Contrato

volviendo inviable su ejecución razón por la que el 3 de

marzo de 2016 comunicó al Concedente que no firmaría la

adenda propuesta. Ante este rechazo, el Concedente

encontró el pretexto para justificar sus incumplimientos y

para deshacerse de la reforma del transporte que

aparentemente no sería de interés para la nueva


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administración de la Municipalidad continuar

implementando.

Después del rechazo de firmar la Adenda, los

incumplimientos del Concedente se agravaron pues no sólo

no efectuó el retiro de terceros transportistas del Corredor,

sino que empezó a retrasar la programación del Servicio que

debía hacer semanalmente. Ante esta situación, le enviaron

el 11 de abril de 2016 una comunicación notarial para dejar

constancia del reiterado, flagrante e intencional

incumplimiento de las obligaciones asumidas por dicha

entidad lo que venía ocasionando una grave afectación a la

prestación del Servicio, así como cuantiosos daños y

perjuicios. Por ello, luego de haber detallado los

incumplimientos, iniciaron el procedimiento previsto en la

cláusula 18.6 del Contrato requiriendo al Concedente a

cumplir con sus obligaciones otorgándole para ello un plazo

de treinta (30) días, bajo apercibimiento de resolución del

Contrato. La respuesta del Concedente fue desconocer

abierta, pública e ilegalmente, la existencia y exigibilidad del

Contrato invocando una nulidad que no existe y con el

evidente propósito de justificar su anterior incumplimiento

deshaciéndose al mismo tiempo de ECOEXPRESS y del

Contrato.

La arbitrariedad del Concedente llegó a tal extremo que

ECOEXPRESS se enteró de la decisión que tomó

Protransporte, mediante un comunicado que se publicó el

14 de abril de 2016 en el que informaba que dicha entidad

había decidido declarar la nulidad del Contrato por no haber

cumplido el Concesionario con suscribir la Adenda impuesta

por el MEF. Posteriormente Protransporte les remitió la carta


20

N°59-2016-MML/IMPL/GG en la que les informó que no

procedería a ninguna subsanación del incumplimiento

conforme se lo habían requerido pues consideraba que el

Contrato no existía por ser nulo al no contar con la opinión

favorable del MEF, añadiendo que ECOEXPRESS no podía

continuar prestando el Servicio. Esto fue rechazado por

ECOEXPRESS quien efectuó un nuevo requerimiento para

que se subsane y corrija el deliberado e intencional

incumplimiento del Concedente que les impedía efectuar el

Servicio. El Concedente no sólo no subsanó sus

incumplimientos, sino que adoptó medidas para asegurarse

que ECOEXPRESS no pudiera ejecutar el Servicio

enviándole la Carta el 18 de abril del 2016 N°423-2016-

MML-IMPL/GOP en la que les comunicó que daba de baja y

cancelaba de manera definitiva los certificados de

autorización de conductores y buses que se otorgaron a

ECOEXPRESS impidiendo efectiva e ilegalmente que se

continuara con la prestación del Servicio. Ante esto,

ECOEXPRESS se ha visto forzada a resolver el Contrato, lo

que comunicó al Concedente mediante carta del 27 de abril

de 2016. Los actos de incumplimiento del Concedente son

absolutamente dolosos y, las motivaciones políticas o de

otra índole que pueda tener la MML para llevar a cabo este

atropello, son irrelevantes frente a este arbitraje en donde lo

relevante son sus ilegales actos que hace que el

Concedente asuma una grandísima responsabilidad por los

daños que ha causado a ECOEXPRESS los que pueden

resumirse en la destrucción patrimonial de la Concesionaria,

situación que deberá ser indemnizada por el Concedente.

INCUMPLIMIENTO DEL CONCEDENTE A SUS

OBLIGACIONES DURANTE LA VIGENCIA DEL


21

CONTRATO Y LA INDEMNIZACION DERIVADA DE TAL

INCUMPLIMIENTO.

El Contrato ha estado vigente desde el 28 de noviembre de

2014 hasta el 27 de abril de 2016. Durante ese lapso

ECOEXPRESS ejecutó sus obligaciones y prestó el Servicio

bajo las condiciones en que el Concedente, incumpliendo

sus obligaciones, lo permitió. Así, a tan solo un mes y días

de celebrado el Contrato tanto la MML como Protransporte

iniciaron una serie de acciones y omisiones que estuvieron

deliberadamente dirigidas a obstaculizar la ejecución del

Contrato impidiendo el inicio de la Fase de Pre-Operación

por parte de ECOEXPRESS. El cambio de actitud de la

Concedente tendría como explicación que el 1 de enero de

2015 cambió la gestión municipal producto de las elecciones

de octubre de 2014. Las nuevas autoridades cuando

asumieron sus cargos expresaron su voluntad de

desmantelar la reforma del transporte iniciada por la anterior

administración edil. Sin embargo, las motivaciones de la

nueva administración para deshacerse de la reforma iniciada

resultan irrelevantes en este caso pues lo objetivo es que el

Concedente incumplió deliberadamente sus obligaciones.

No obstante que ECOEXPRESS negoció y acordó de buena

fe con la Concedente la implementación de una Fase de

Prueba para facilitar el cumplimiento de sus obligaciones,

especialmente las vinculadas al retiro de terceros

transportistas del Corredor, a lo largo del 2015 el

Concedente incumplió prácticamente todas sus obligaciones

establecidas en el Anexo 1-D de las Bases y en el numeral

5.2.2 del Contrato. Como se ha indicado, la implementación

del Servicio tuvo como premisa fundamental que


22

ECOEXPRESS prestase el Servicio en el Corredor de

manera exclusiva, sin la interferencia de otros transportistas

a lo que se obligó la Concedente y que constituía una

garantía de la viabilidad económica de la concesión prevista

en el artículo 6.3 de la Ordenanza 1613. El deliberado

incumplimiento es inexcusable si se considera que el

Concedente sí cumplió con tal obligación en el caso del

Corredor de la Avenida Arequipa.

Frente al incumplimiento del Concedente, ECOEXPRESS se

mantuvo cumplimiento sus obligaciones habiendo incluso

realizado la millonaria inversión comprometida, la cual hasta

la resolución del Contrato ascendió a no menos de S/:

100’000,000.00 dado que había invertido en la adquisición

de buses a GNV, en la habilitación de los patios necesarios

y en la contratación y capacitación del personal

correspondiente, además de asumir importantes gastos e

inversiones financieras para cumplir con las garantías

exigidas por Protransporte. ECOEXPRESS no solo dio cabal

cumplimiento a sus compromisos, sino que realizó todos los

actos y llevó a cabo todos los esfuerzos razonables para

impulsar y permitir la ejecución del Contrato y la prestación

del Servicio. Se esforzó por brindar el Servicio con los más

altos estándares de calidad ofreciendo comodidades

adicionales a los pasajeros como wifi gratuito y otros. Pese

a las dificultades, su buen desempeño hacía prever que

durante las Fases de Pre-Operación y de Operación el

negocio sería lo suficientemente rentable como para que una

entidad como el BID estuviera dispuesta a otorgarles una

garantía en respaldo del financiamiento de sus operaciones.

Lo cierto es que, durante la vigencia del Contrato,


23

ECOEXPRESS actuó como un Concesionario responsable,

leal y cumplidor del Servicio.

La pretensión tiene por objeto que el Concedente indemnice

a ECOEXPRESS por los daños y perjuicios que le causó

durante la vigencia del Contrato causados por sus

deliberados incumplimientos, daños que se expresan

fundamental pero no exclusivamente, en los menores

ingresos que ECOEXPRESS percibió por la negativa

injustificada del Concedente a dar inicio a la Fase de Pre-

Operación del Servicio. Durante la Fase de Prueba

ECOEXPRESS incurrió en una serie de gastos que

resultaron inútiles pues el Concedente nunca permitió que el

Servicio pudiera prestarse en Fase de Pre-Operación. Esto

ocasionó que incurriera en mayores costos financieros en la

medida que en la Fase de Prueba percibió menores ingresos

a los esperados lo que la obligó a financiarse para poder

continuar con sus operaciones. Los perjuicios causados a

ECOEXPRESS han sido valorizados en un monto no menor

a S/. 9’100,000.00.

La Ordenanza N°1613 establece en su artículo 6.3 que en

las vías del SIT sólo puede prestar servicios de transporte

público un concesionario. Por lo tanto, los terceros

transportistas distintos tendrían que ser retirados por acción

del Concedente. Esta condición fue expresamente prevista

en el Contrato en las cláusulas 4.1.8, 5.2.2(i), 7.9 y

especialmente en el Anexo 1-D de las Bases que

establecieron la obligación del Concedente de retirar de

circulación aquellas rutas de terceros que afectaban o

dificultaban la prestación del Servicio en el Corredor Javier

Prado como condición esencial y más importante para el


24

inicio de la Fase de Pre-Operación (pág. 106 del Anexo 1-D

en su versión original). Al modificarse el Anexo 1-D se

mantuvo la obligación del Concedente de retirar las rutas del

Corredor. Si bien no se refirió a todas las rutas, lo cierto es

que en ambas versiones queda claramente expresado que

la condición fundamental para el inicio de la Fase Pre-

Operación es el retiro de rutas de terceros del Corredor

Javier Prado.

Es un hecho irrefutable que ni la MML ni PROTRANSPORTE

cumplieron con retirar las rutas consignadas en el Anexo 1.D

de las Bases, impidiendo que ECOEXPRESS inicie la Fase

Pre-Operación del Servicio. La flota de vehículos de

ECOEXPRESS que tenía que atender a la demanda de

pasajeros del Corredor, no podía compartir el mismo espacio

utilizado por terceros transportistas sin afectar tanto el

Servicio como la estructura económica del Contrato.

ECOEXPRESS invirtió más de S/. 100’000,000.00 en

adquirir dicha flota y en dotarla del personal y las

condiciones de seguridad que se obligó a cumplir. Era pues

obvio que el Concedente tenía que limpiar ese Corredor de

terceros transportistas y si ello no ocurría, ECOEXPRESS

no podría introducir y explotar su flota en las condiciones

pactadas en el Contrato. El Concedente incumplió esta

obligación de manera intencional pese a que ECOEXPRESS

admitió que el Contrato fuese modificado para facilitar su

cumplimiento que era lo que se requería para el inicio de la

Fase Pre-Operación.

De acuerdo con el Contrato, la Fase de Pre-Operación debía

iniciarse inmediatamente después de su firma, lo que

suponía que para ese momento el Concedente tenía que


25

haber cumplido con sus obligaciones y las condiciones

necesarias para implementar la Fase de Pre-Operación,

incluyendo el retiro de terceros transportistas del Corredor.

A fines del 2014 y con la finalidad de facilitar al Concedente

el cumplimiento de sus obligaciones, de buena fe y

voluntariamente ECOEXPRESS aceptó modificar el

Contrato ampliando los plazos que tenía el Concedente para

implementar la Fase de Pre-Operación incorporándose una

Fase de Prueba Previa que sería utilizada por la MML y

Protransporte para el retiro de terceros del Corredor. Esto

supuso un sacrificio económico pues durante esta nueva

Fase los ingresos por la prestación del Servicio eran

sustancialmente menores a los previstos en la Fase de Pre-

Operación. La atención de la demanda de pasajeros tuvo

que ser compartida con los terceros transportistas lo que

convertía en inviable que ECOEXPRESS pusiera en

operación la totalidad de la flota ofrecida.

El 16 de diciembre de 2014 PROTRANSPORTE y

ECOEXPRESS suscribieron la Adenda N°1 en la que se

estableció que la Fase de Prueba se extendería desde el 22

de diciembre de 2014 hasta como máximo, el 30 de marzo

de 2015 estableciéndose que en esta Fase la retribución de

ECOEXPRESS por el Servicio sería cubierta hasta donde

alcancen los recursos que genere el Corredor, sin considerar

que se tenía que pagar la retribución al Concedente en el

mismo porcentaje acordado para la Fase de Pre-Operación.

ECOEXPRESS aceptó de buena fe una modificación

sustancial del Contrato permitiendo una Fase de Prueba en

la que percibiría ingresos reducidos, todo con la finalidad que

la Concedente cumpliera con sus obligaciones y condiciones


26

establecidas en el Anexo 1-D de las Bases, las que debían

ser ejecutadas antes de la Fase de Pre-Operación. Las

Concedentes no solo no cumplieron durante la Fase de

Prueba, sino que, por el contrario, empezaron a obstaculizar

la ejecución del Servicio.

Desde inicios del año 2015 solicitaron a Protransporte que

efectuase las acciones y coordinaciones necesarias para

que la Fase de Pre-Operación pudiera iniciarse sin

contratiempos, tal como consta en la carta que remitiera al

nuevo Gerente General el 12 de enero de 2015. El 9 de

febrero de 2015 reiteraron su solicitud de una reunión

dejando constancia que habían realizado importantes

inversiones conforme correspondía a la Fase de Pre-

Operación y el 23 de febrero del 2015 remitieron una carta

notarial a la Concedente solicitándole que informe sobre el

cumplimiento de las obligaciones que estaban a su cargo

para el inicio de la Fase de Pre-Operación, en especial sobre

el cumplimiento de su obligación de limpiar las rutas y

efectuar las coordinaciones necesarias para que se fiscalice

que el Corredor permanezca libre para su utilización por

ECOEXPRESS. Lejos de cumplir con sus obligaciones, la

MML dictó la Ordenanza N°1876 que permitió que los

transportistas que usaban el Corredor Javier Prado

continuaran ocupándolo, lo que constituyó un deliberado

incumplimiento. Esta Ordenanza aprobó el Sistemas de

Rutas del Servicio de Transporte Regular para Lima

Metropolitana incluyendo a las rutas que se superponían en

el Corredor. La MML en lugar de disponer el retiro de las

rutas de terceros, permitió que se siga ocupando el Corredor

dado que la Primera Disposición Final dispuso la renovación

automática de la autorización a todos los transportistas hasta


27

el 30 de junio de 2015, lo que incluía a los que operaban en

las rutas que se superponían al Corredor, cuando la Fase de

Pre-Operación debía iniciarse el 1 de abril de 2015. Queda

claro que el Concedente había decidido incumplir

dolosamente su obligación de permitir el inicio de la Fase de

Pre-Operación en las condiciones pactadas en el Contrato.

Si bien no existe justificación para la actuación de la MML,

ECOEXPRESS decidió de buena fe y en la equivocaba

creencia de que la Concedente podía actuar de la misma

manera, mantener el diálogo.

A pesar de las dificultades generadas con la publicación de

la Ordenanza N°1876, ECOEXPRESS cumplió con adquirir

la flota de vehículos para la prestación del Servicio, lo que

supuso una descapitalización pues muchos de esos

vehículos no podían entrar en operación debido a que el

Corredor seguía ocupado por terceros y no resultaba

económicamente viable poner buses en operación en una

vía saturada y caótica. Por ello solicitó reiteradas reuniones

de trabajo con el Concedente para tratar de diversos temas

que ese tenía que resolver para el inicio de la Fase de Pre-

Operación, lo que no tuvo respuesta ni se efectuaron

acciones que subsanaran su incumplimiento. Ante el silencio

decidieron publicar una carta abierta en los principales

diarios de la Capital en la que exhortaban a las distintas

autoridades nacionales y locales a cumplir con sus

obligaciones, obviamente al Concedente a quien pedían

reunirse para coordinar el inicio de la Fase de Pre-

Operación, sobre todo que ECOEXPRESS venía

cumpliendo con sus obligaciones para lo cual había invertido

importantes sumas de dinero.


28

ECOEXPRESS acreditó permanentemente la forma de

cómo venia cumpliendo con sus obligaciones como consta

en la carta enviada el 6 de marzo de 2015. Como respuesta

Protransporte les indicó que el inicio de la Fase de Pre-

Operación sería el 31 de marzo del 2015 para luego

requerirles que acreditaran el cumplimiento de determinadas

condiciones de la operación. La comunicación de

Protransporte habría resultado legítima en otras

circunstancias, pero era un mero pretexto para justificar su

incumplimiento. Ante el deterioro de las condiciones de

ejecución del Contrato, dejaron constancia el 18 de marzo

de 2015 de los incumplimientos en que venía incurriendo el

Concedente y solicitaron el inicio del Trato Directo previsto

en el Contrato.

Durante el Trato Directo decidieron actuar de buena fe y en

la convicción de que todavía era posible reconducir la

situación causada por el Concedente. De esa manera

acordaron una nueva fecha para el inicio de la Fase de Pre-

Operación, el 1 de julio de 2015 lo que suponía que el

Concedente tendría que subsanar sus incumplimientos. A

manera de justificación el Concedente propuso que en las

reuniones de Tracto Directo se trataran diversos temas que

afirmaba que también había alguna clase de controversia,

llegando a afirmar que también era materia de controversia

la posibilidad para ECOEXPRESS de utilizar como parte de

la flota de vehículos, buses adquiridos en leasing, pese a

que ello estuvo expresamente permitido en las Bases de la

Licitación como en la Adenda 1 del Contrato.

Abusando de la buena fe de ECOEXPRESS, el Concedente

planteó un extenso temario durante el Trato Directo como


29

consta en las Actas respectivas, temas sobre los que el

Concedente y sus representantes no podían pronunciarse.

El Trato Directo transcurrió inútilmente y sin que las

demandadas cumplieran con sus obligaciones. Frente a

esto, el 19 de junio enviaron una comunicación a

PROTRANSPORTE expresándole su preocupación ante la

falta de condiciones para el próximo inicio de la Fase de Pre-

Operación que debía ocurrir el 1 de julio de 2015. En

respuesta, Protransporte les envió el Oficio N°353-2015-

MML-IMPL-GG del 25 de junio de 2015 dirigido a la MML

que contenía el Plan de Modificación y Retiro de Rutas para

el Corredor Complementario Javier Prado, el que se

aplicaría al iniciarse la Fase de Pre-Operación, documento

que resultó absolutamente irrelevante pues nunca se

ejecutó.

El 29 de junio de 2015 la MML publicó la Ordenanza N°1893

por la que dispuso a su Gerencia de Transporte Urbano que

en un plazo de 30 días aprobara un plan de retiro de rutas el

cual sería implementado progresivamente. Lo que se

pretendía con esto, dos días antes del inicio de la Fase de

Pre-Operación, era subsanar su incumplimiento no con el

retiro de los terceros transportistas del Corredor, sino con

una Ordenanza que disponía que ese retiro se realizaría

progresivamente en un plazo de 30 días lo que demuestra

que el Concedente no cumpliría con su obligación esencial

para el 1 de julio de 2015. La emisión de la Ordenanza

N°1893 no es ninguna subsanación ni constituye un acto de

cumplimiento del Concedente. Únicamente es un inútil

intento de presentar algún acto que justifique su

incumplimiento. Esta Ordenanza no fue seguida por ninguna

acción de la MML ni de Protransporte destinada a conseguir


30

el retiro efectivo de las rutas. Llegado el 1 de julio de 2015

los terceros transportistas continuaban operando en el

Corredor por lo que no se pudo dar inicio a la Fase de Pre-

Operación en la fecha fijada en el Trato Directo ni en ninguna

fecha posterior debido a que el Concedente nunca subsanó

sus incumplimientos.

Después del 1 de julio de 2015, ECOEXPRESS de buena fe

y bajo el entendimiento que las Demandadas mantenían la

intención de sacar adelante la implementación de la reforma

de transporte continuó participando en las reuniones del

Trato Directo. Sin embargo, la variedad de temas

controvertidos propuesta por el Concedente demuestra que

buscaba toda clase de pretextos para justificar sus

incumplimientos. El Servicio se siguió prestando bajo estas

difíciles condiciones sin percibir los ingresos a los que se

tenía derecho pues se seguían percibiendo los mismos que

en la Fase de Prueba habiendo reclamado

permanentemente a las Demandadas la ejecución de las

acciones y verificaciones necesarias para el efectivo inicio

de la Fase de Pre-Operación tal como se desprende de la

comunicación que enviaran el 25 de agosto de 2015. Frente

a la evidencia irrefutable del estado de incumplimiento, el

Concedente propuso distintos plazos y fórmulas para

cumplir con sus obligaciones y dar inicio a la Fase de Pre-

Operación, lo que quedó plasmado en diversos documentos

suscritos por el Concedente, documentos que constituyen

un reconocimiento expreso del estado de incumplimiento en

que se encontraban los Demandados.

Mediante el Compromiso del 30 de setiembre de 2015, el

Concedente se comprometió a ejecutar un cronograma para


31

el retiro de las rutas contempladas en el Anexo 1-D de las

Bases lo que haría desde setiembre de 2015 hasta febrero

de 2016 lo que le permitiría a ECOEXPRESS poner

progresivamente en operación la flota de vehículos que ya

se encontraba disponible desde el 1 de julio de 2015. Pese

al expreso reconocimiento de incumplimiento manifestado

en el Compromiso, la situación de mora del Concedente se

mantuvo. Por ello, el 3 de noviembre de 2015 le enviaron

una nueva comunicación requiriéndole al Concedente a que

proceda a realizar las acciones necesarias para el retiro de

rutas y vehículos del Corredor. La falta de respuesta los

obligó a reiterar el pedido el 24 de noviembre de 2015 y a

solicitarle se implemente lo establecido en el Anexo 1-D de

las Bases. No obstante que el Concedente declaró y se

comprometió a subsanar su incumplimiento en febrero de

2016, no cumplió con lo ofrecido y más bien, ante su

continuo incumplimiento propuso un plan alternativo para

liberar el Corredor, lo que quedó reflejado en las Actas de

Compromiso del 16 de diciembre de 2015 y del 8 de enero

del 2016, en las que el Concedente declaró que realizaría el

retiro de las más de 40 rutas en un cronograma distinto que

también se extendería hasta febrero de 2016, compromiso

que tampoco se cumplió. Los ofrecimientos del Concedente

no constituyen actos de cumplimiento de obligaciones no

sólo porque ni siquiera fueron respetados ni ejecutados, sino

porque la obligación contractual era retirar efectivamente los

vehículos de terceros del Corredor y permitir el inicio de la

Fase de Pre-Operación. Ni lo uno ni lo otro fue cumplido por

el Concedente.

El 11 de abril del 2016 remitieron a la MML y a Protransporte

una comunicación notarial para dejar constancia del


32

reiterado, flagrante e intencional incumplimiento de las

obligaciones asumidas por el Concedente requiriéndolos a

que cumplan en el plazo de 30 días bajo apercibimiento de

resolución contractual dejándose constancia que se había

incumplido con lo establecido en el numeral 7.1,

7.8,7.9,7.10, 7.11, 5.1.2.2(i), 5.2.2. (iii).

En lugar de realizar cualquier intento para corregir su

situación, el 14 de abril el Concedente emitió un comunicado

de prensa en el que informaba al público que el Contrato era

nulo pues no contó con la opinión favorable del MEF. Con

posterioridad al Comunicado público, el mismo 14 de abril el

Concedente les informó que el Contrato no existía porque

era nulo y procedió a ejecutar una serie de acciones y

medidas para impedir que ECOEXPRESS siguiera

ejecutando el Contrato. Su ilegal y arbitraria decisión supuso

una confiscación y un desconocimiento de las más

elementales normas del Estado de Derecho.

Ante la declaración del Concedente, el 15 de abril de 2016

le comunicaron que rechazaban y desconocían la pretendida

nulidad del Contrato; intimaron al Concedente en mora de

sus obligaciones haciéndolo responsable por los perjuicios

que sus acciones causaban a los usuarios y suspendieron la

prestación del Servicio ante la acción del Concedente de

impedir su ejecución. Con posterioridad, el 18 de abril de

2016 recibieron la Carta N°423-2016-MML-IMPL/GOP por la

que les informaron que se daba de baja y de manera

definitiva a los certificados de autorización de conductores y

buses que se otorgaron a ECOEXPRESS, con lo que se

impidió la continuación de la prestación del Servicio.

Mediante Carta N°01-2016-MML/IMPL/PCTD del 25 de abril


33

el Concedente les notificó la Resolución de Gerencia

General N°039-2016-MML/IMPL/GG con la que designó a la

Comisión de trato Directo para cumplir con el trámite previo

a la solicitud de Nulidad del Contrato con lo que quedó

demostrada la decisión del Concedente de desconocer el

Contrato y materializar que ECOEXPRESS no podría

ejecutar el Servicio. El 27 de abril del 2016, ante las ilegales

y reiteradas acciones del Concedente, ECOEXPRESS

comunicó su decisión de resolver con efectos inmediatos el

Contrato, por incumplimiento imputable a Protransporte.

Por lo expuesto, es evidente que ECOEXPRESS tiene

derecho a ser indemnizado por los incumplimientos del

Concedente lo que le hizo sufrir importantes daños

patrimoniales. Como se ha indicado, mientras efectuaban

las inversiones y daban cumplimiento a sus obligaciones, el

Concedente actuó en deliberado incumplimiento de sus

obligaciones. La evidencia de su accionar doloso se

comprueba tanto con la emisión de las Ordenanzas N°1876

y N°1893 como las permanentes declaraciones del

Concedente tanto en el trato directo como en el compromiso

y en las actas de compromiso suscritas a fines del 2015 y

principios del 2016, demuestran no solo que el Concedente

incumplió sus obligaciones, sino que incluso reconoció

expresamente su incumplimiento. De allí que, de

conformidad con los artículos 1318° y 1321° del Código Civil

resulta el Concedente responsable por los daños y perjuicio

que causó a ECOEXPRESS derivada de su incumplimiento

durante la vigencia del Contrato, responsabilidad distinta a

la derivada de la resolución del Contrato. Estos daños

contractuales tuvieron su principal origen, aunque no el

único, en la deliberada y dolosa conducta del Concedente de


34

obstaculizar la prestación de servicio concesionado durante

la Fase de Prueba y de impedir el inicio de la Fase de Pre-

Operación.

En efecto, el Concedente impidió que la Fase de Pre-

Operación se inicie el 1 de julio de 2015 al permitir la

continuidad del uso por terceros transportistas del corredor

Javier Prado por lo que los ingresos que ECOEXPRESS

debió percibir a partir del 1 de julio del 2015 hasta la

resolución del Contrato ocurrida el 27 de abril de 2016 han

sido menores en cuanto menos S/. 4’300,000.00 por lo que

el Concedente debe indemnizarlos con esa suma.

Adicionalmente, al no cumplir el Concedente con su

obligación de limpiar el Corredor, la demanda por el Servicio

se vio reducida por la competencia que violaba la

exclusividad, lo que supuso que no se pusiera en operación

la totalidad de la flota de buses obligándoles a mantener un

gran número de choferes inactivos lo que es un sobrecosto

que constituye un daño emergente el cual asciende a una

suma no menor a S/. 200,000.00. Como consecuencia de no

iniciar oportunamente la Fase de Pre-Operación, lo que

ocasionó menores ingresos, para hacer frente a las

operaciones operativas se vieron obligados a obtener

financiamiento para cubrir el capital de trabajo. Este costo

financiero asciende a una suma no menor a S/. 250,000.00.

También sufrió daños por lucro cesante por un importe no

menor a S/. 4’400,000.00 y que corresponde a los menores

ingresos obtenidos como consecuencia del menor nivel de

actividad que tuvo debido a que Protransporte no cumplió

con su obligación de limpiar el Corredor de los terceros

transportistas ni cumplió con las demás obligaciones a su

cargo que permitirían el inicio de la Fase de Pre- Operación.


35

Los reiterados incumplimientos del Concedente forzaron a

ECOEXPRESS a requerirle mediante carta notarial del 11 de

abril del 2016 el cumplimiento de sus obligaciones en el

plazo de 30 días previsto para tal efecto en la cláusula 18.6

del Contrato, bajo apercibimiento de resolución contractual.

Increíblemente, el 14 de abril de 2016 el Concedente les

informó que no era atendible el requerimiento porque el

Contrato no existía por ser nulo al no contar con la opinión

favorable del MEF. El 15 de abril de 2016 el Concedente les

remitió la carta N°423-2016-MML-IMPL/GOP, en la que les

informaba haber dado de baja y cancelado de manera

definitiva los certificados de autorizaciones de conductores y

buses que permitían prestar el Servicio, con lo que dejaba

en la imposibilidad material de seguir ejecutando las

prestaciones. Ante esta situación de plena y consciente

intención del Concedente de no sólo desconocer e incumplir

el Contrato sino de impedir su ejecución, el 27 de abril de

2016 le comunicaron al Concedente que resultaba inexigible

el plazo para la subsanación previsto en la cláusula 18.6 del

Contrato, por lo que éste quedaba inmediatamente resuelto.

Contrariamente a su absurda tesis de nulidad de Contrato,

el Concedente inició un Trato Directo aplicando la cláusula

décimo-octava del Contrato, para el reconocimiento de su

declaración de nulidad al cual asistió ECOEXPRESS para

dar cumplimiento a una obligación contractual vigente y

aplicable como es el pacto de solución de controversias.

ECOEXPRESS ha dado estricto cumplimiento al

procedimiento y obligaciones contractuales derivadas de la

resolución del Contrato. Así, el 27 de abril de 2016 envió una

comunicación al Concedente para requerirle el reembolso de


36

S/. 68,024.12 correspondientes a boletos que adquirió

previamente y que no han podido ser usados como

consecuencia del impedimento causado por el Concedente

a la prestación de Servicio, cantidad que hasta la fecha no

les ha sido reintegrada. Igualmente dio cumplimiento a las

obligaciones post-contractuales previstas en las cláusulas

18.6 y 18.9 del Contrato poniendo a disposición del

Concedente la totalidad de los bienes de la Concesión. El

listado de los bienes se especificó en el anexo 1 de la

comunicación que enviaron el 17 de mayo de 2016. Sin

embargo, el Concedente se ha negado a recibir los Bienes

de la Concesión por lo que se encuentra en mora de sus

obligaciones y ha asumido todo el riesgo sobre tales bienes.

Durante la vigencia de Contrato ha pagado al Concedente la

suma de S/. 400,000.00 por retribución por la Concesión.

Bajo la absurda tesis del Concedente no tendrían que haber

sido pagados pues no existía Concesión por lo que

correspondería devolverlos a ECOEXPRESS.

Naturalmente, el Concedente no dice nada sobre la

retribución que ha recibido. Lo cierto es que ese pago y su

percepción confirman que la nulidad del Contrato no pasa de

ser un subterfugio, ilusamente considerado como válido,

para justificar sus incumplimientos y para salir del Contrato.

El Concedente no solo no ha respetado el Contrato, sino que

pretende desconocer que ECOEXPRESS asumió una

millonaria inversión y efectuó importantísimos gastos para

cumplir con sus obligaciones. Lo que ha ocurrido es doloso,

intencional y deliberado. Ha querido incumplir el Contrato

causándoles inmensos daños. Los daños que el Concedente

ha causado y la indemnización que deberá pagar por ellos


37

no son una apariencia sino una dura realidad que el Tribunal

le deberá obligar a asumir. ECOEXPRESS es un

concesionario que apostó e invirtió en la adquisición de los

Bienes de la Concesión y en la constitución de un negocio

que dio trabajo a más de 400 personas por más de 15 meses

y que movilizó a más de 11.5 millones de pasajeros y más

de 39,000 pasajeros diarios únicamente en el Paquete 2.2.

El Concedente la ha destruido patrimonialmente lo que se

constata con la publicación efectuada por Indecopi el pasado

9 de enero del 2017 dando inicio de un proceso concursal

de ECOEXPRESS promovido por uno de los tantos

acreedores que ha quedado impago como consecuencia de

la arbitrariedad de la Concedente. La cláusula 16.6 del

Contrato establece que, en caso de iniciarse un arbitraje, las

partes deben continuar con la ejecución de sus obligaciones

contractuales incluso de aquellas que estuvieran sometidas

a arbitraje, pero el Concedente ha buscado activa y

deliberadamente la destrucción patrimonial de

ECOEXPRESS para no tener que asumir responsabilidad

por sus incumplimientos contractuales.

La decisión del Concedente de considerar que la Concesión

era nula fue materializada en acciones concretas que

impidieron a ECOEXPRESS continuar con la prestación del

Servicio. Con ello afectó de manera ilegal pero efectiva el

título habilitante de la Concesionaria e impidió que se

continúe ejecutando el objeto del Contrato. Como se ha

indicado, ECOEXPRESS dio estricto cumplimiento al

procedimiento contractual previsto en la cláusula 18.6 del

Contrato como se desprende de la carta notarial que

enviaron el 11 de abril de 2016. Como consecuencia de la

inconducta del Concedente se ha visto forzada a resolver el


38

Contrato, por lo que el Concedente debe responder

indemnizando los daños y perjuicios que les ha causado.

El Contrato en la cláusula décima octava contiene regulación

específica sobre el supuesto en que se produce una

resolución imputable al incumplimiento del Concedente y

dispone cuáles son los efectos de la resolución frente al

Concesionario. Uno de tales efectos es pagar una

indemnización la que se calcula conforme al procedimiento

indicado en la cláusula 18.10.3. Ese procedimiento recoge

una fórmula de cálculo de lucro cesante que resultaría el

único remedio indemnizatorio exigible en circunstancias

distintas a las existentes entre el Concedente y

ECOEXPRESS. En este caso es de aplicación lo señalado

en el artículo 1328° del Código Civil que dispone que es nula

cualquier estipulación que excluya o limite la

responsabilidad del deudor por dolo o culpa inexcusable. La

cláusula 18.10.3 contiene una estipulación que limita la

responsabilidad por lo que únicamente resulta válida para el

caso de culpa leve. No siendo de aplicación el límite de

responsabilidad pactado como consecuencia del dolo en

que incurrió el Concedente, la indemnización que el Tribunal

determine para ECOEXPRESS debe contemplar un

resarcimiento integral y total de los daños causados, tanto el

emergente como el lucro cesante. Al respecto han calculado

el daño emergente en un importe no menor de S/.

400,000.00 y el lucro cesante a una suma no menor de S/.

69’900,000.00 para el caso del lucro cesante se ha aplicado

la formula prevista en la cláusula 18.10.3. En caso el

Tribunal considere que es de aplicación la cláusula

mencionada, el importe que deberá ser indemnizado

ascenderá a una suma no menor de S/ 69’900,000.00.


39

En cuanto a la validez del contrato de concesión, el

concedente ha invocado una supuesta nulidad del contrato

en respuesta al reiterado requerimiento por ECOEXPRESS

para que cumpla con sus obligaciones contractuales, nulidad

que es ilegal y contradictoria a los actos realizados por la

demandada.

El contrato de concesión es un negocio jurídico celebrado

entre las partes en noviembre del 2014 y durante su

ejecución el concedente ha incurrido en permanente

incumplimiento de sus obligaciones por lo que es

plenamente consciente de que su hipótesis de nulidad del

contrato tiene un problema insuperable. ECOEXPRESS ha

transportado cerca de 11.5 millones de pasajeros y a no

menos de 39.000 pasajeros diarios del Paquete 2.2 del

corredor Javier Prado mediante la utilización de buses que

tenía disponible conforme al contrato, producto de una

inversión que a la fecha de la resolución del contrato

ascendía aproximadamente 100 millones de soles. Contra

toda lógica, el Concedente pretende sostener que después

de más de 15 meses de ejecución de contrato del que cobro

más de 400 mil soles que ECOEXPRESS le entregó como

retribución de los innumerables actos de ejecución,

supervisión, control y coordinación, el contrato de concesión

es nulo. Lo cierto es que ha utilizado una argumentación

falaz, inaplicable e ilegal para sostener la nulidad del

contrato sobre todo cuando inicialmente rechazó tal

argumentación para luego terminar acogiéndola, lo que

demuestra una conducta de mala fe por la que debe

responder. Lo que está sosteniendo el concedente es que

no habría cumplido con el procedimiento legalmente

establecido para celebrar el contrato al no haber obtenido la


40

opinión favorable del MEF del manera previa a la celebración

del mismo conforme lo ordenaba el inciso 9.3 del artículo 9

de la Ley de APP vigente a esa fecha, posición totalmente

equivocada dado que no son aplicables al contrato las

normas que invoca porque la adjudicación de la buena pro

a ECOEXPRESS y por lo tanto la celebración del contrato

ocurrió antes de que se modificara el marco legal, es decir,

no era exigible la opinión previa del MEF para la celebración

del contrato de concesión.

El contrato se celebró como parte de la política de la MML

para llevar a cabo la reforma integral de trasporte para lo

cual decidió utilizar la inversión privada a través del sistema

de concesiones previsto en la ordenanza N°867 ; la Ley

Marco de Asociaciones Publico Privadas en adelante APP;

y , el entonces vigente texto único ordenado de las normas

con rango del ley que regulan la entrega en concesión al

sector privado de las obras publicas de infraestructura y

servicios públicos, Decreto Supremo N°059-96-PCM. Los

contratos que se celebren bajo este marco legal no solo

están protegidos por dichas normas sino también por la

Constitución la cual entre otras garantías establece la

irretroactividad de las leyes, la inmutabilidad de los contratos

y el respeto a la inversión y propiedad privada.

El concedente considera que el artículo 9.3 de la ley de APP

fue modificado de manera que sí era aplicable el requisito de

la opinión del MEF para la celebración del contrato, lo cual

es equivocado. La versión original de este artículo disponía

que la versión final del contrato de concesión, sólo requería

la opinión del MEF si este hubiera involucrado temas de la

competencia del MEF. Este texto de la versión original del


41

artículo 9.3 es el aplicable en el presente caso pues estuvo

vigente durante la licitación y en particular, cuando se dio la

aprobación de la versión final del contrato de concesión que

se produjo el 16 de julio del 2013 y la adjudicación de la

buena pro que se produjo el 20 de enero del 2014, por lo que

siendo aplicable este texto cabe analizar si bajo sus términos

era exigible la opinión favorable del MEF estableciendo si la

materia regulada en el contrato se encontraba bajo las

competencias del MEF.

Como puede verse del contrato, éste no regula materias de

competencias del MEF pues no involucra disposición de

fondos públicos del Estado dado que la adquisición de los

bienes es financiada por el concesionario con cargo a sus

propios recursos y es retribuida con los ingresos

provenientes del recaudo de pasajes que pagan los

usuarios. El artículo 5° de la ley orgánica del MEF establece

sus competencias y como puede observarse este debería

intervenir solo para emitir opinión si en una asociación

público privada estuviese pactada alguna inversión pública

o alguna incidencia en el presupuesto o tesoro público. La

ley de APP en su artículo 4 define con precisión cuándo una

APP involucra recursos públicos y cuándo no; en este caso,

la concesión no requería de la opinión favorable del MEF por

tratarse de una APP autosostenible. Siendo autosostenible,

únicamente habría requerido de la opinión del MEF si el

concedente hubiera otorgado garantías las cuales no

existieron. De existir, si hubiese sido materia de su

competencia.

Al ser el contrato de concesión de ECOEXPRESS

autosostenible, el cumplimiento de obligaciones


42

contractuales y la adquisición de bienes se han realizado

exclusivamente con inversión privada. El contrato fue

diseñado para ser autosostenible, el proyecto fue

económicamente viable y por consiguiente no requirió de

ningún aporte dinerario ni de PROTRANSPORTE, ni de la

MML, ni del Gobierno Central. Pero además de

autosostenible, la concesión era onerosa ya que se debía

pagar una retribución a PROTRANSPORTE en función a los

ingresos que se cobraba por la prestación del servicio que

luego se entregaba al concedente. Los ingresos por la

prestación del servicio cubrían no solo el costo de las

operaciones si no que eran utilizados por el concesionario

para pagar la retribución a favor del concedente. Así mismo,

el fideicomiso que se constituyó tenía como único ingreso el

pago de los pasajes por los usuarios del servicio. De todo

ello se aprecia que el diseño del contrato de concesión

contempla que los ingresos del concesionario provienen

exclusivamente del pago del Servicio no existiendo ni

garantía financiera, ni obligación de aporte de parte del

concedente. Este carácter de autosostenible de la concesión

fue reconocido por el concedente durante el Trato Directo

que se inició como consecuencia de los incumplimientos del

concedente como puede verse en el acta N°013-2015 del 16

de junio del 2015.

De todo lo anterior se deduce que el contrato de concesión

estableció la autosostenibilidad por lo que, no siendo

competencia del MEF, bajo la aplicación del artículo 9.3 de

la ley del APP no se requería su opinión favorable, lo que

demuestra que no ha existido infracción o incumplimiento

legal como sostiene el concedente para solicitar la nulidad

del contrato.


43

Es correcto que el artículo 9.3 de la ley de APP ha sido

modificado por normas posteriores pero esas modificaciones

no le son aplicables al contrato de concesión pues la entrada

en vigencia de estas normas es posterior a la adjudicación

de la concesión a ECOEXPRESS. El 2 de marzo del 2014,

mediante la Ley N° 30167 se dio la primera modificación en

la cual claramente se establece que el diseño del contrato

para una APP debe obtenerse la opinión del MEF “sin

excepción y bajo sanción de nulidad”. El 16 de noviembre

del 2014 mediante la Ley N° 30264 se publicó la segunda

modificación la cual claramente establece que la omisión en

contar con la opinión favorable del MEF se sanciona con la

nulidad de pleno derecho. Al modificarse el artículo 9.3 de

la ley de APP queda claro que el régimen legal se modificó

de forma tal que cualquier contrato de concesión que se licite

con posterioridad a tales modificaciones requiere de la

opinión favorable del MEF bajo sanción de nulidad. Ese no

es el régimen legal aplicable al presente contrato por lo que

toda la construcción del concedente para afirmar su

“nulidad” es un pretexto para desconocer y deshacerse del

concesionario y de la concesión. El concedente es

plenamente consciente de ello, lo que supone una extrema

mala fe en su comportamiento.

Queda claro que, conforme a las normas de la ley de APP

aplicables, el contrato de concesión es válido. El régimen

legal que sustituyó al vigente cuando el contrato de

concesión fue adjudicado a ECOEXPRESS no es aplicable

pues no es posible aplicar una norma de manera retroactiva

que es lo que pretende el concedente con el objetivo de

invocar la nulidad de pleno derecho del contrato. Con esa


44

clase de argumentos el concedente ha destruido

patrimonialmente a ECOEXPRESS.

El 16 de julio del 2013 fue publicada la versión final del

contrato de concesión. De esta manera se concluyó y aprobó

el diseño del contrato y se produjo el supuesto derecho

regulado en el artículo 9.3 de la ley de APP en su versión

vigente en ese momento. En aplicación de dicha norma el

texto solo debía ser sometido a opinión favorable del MEF si

la concesión hubiera sido cofinanciada o el contrato de

concesión hubiese contemplado alguna forma de

disposición de fondos públicos. Nada de eso ocurría por lo

que no se requirió de la aprobación del MEF al texto final del

contrato de concesión. El 20 de enero del 2014, esto es,

antes de que se dicten las modificaciones al artículo 9.3 de

la Ley de APP, el concedente adjudicó a favor de

ECOEXPRESS la buena pro del contrato de concesión de

forma tal que el acuerdo entre el concesionario y el

concedente quedó perfeccionado quedando pendiente

únicamente la formalización del acuerdo mediante la

suscripción del texto escrito. La situación jurídica de

ECOEXPRESS quedó definida con anterioridad a la entrada

en vigencia de las modificaciones al artículo 9.3 por lo que

es insostenible y absurdo pretender que esas

modificaciones podrían cambiar los efectos y la situación

jurídica de ECOEXPRESS y consolidada meses antes de la

entrada en vigencia de las modificaciones.

La concedente sostiene que las licitaciones y otros procesos

de contratación por concurso están compuestos por diversas

etapas preclusivas que después de concluidas no pueden

ser reabiertas para modificar los efectos y situaciones


45

jurídicas que se sustentan en etapas precluidas. Este

principio de preclusión resulta de especial importancia para

los administrados en tanto que existe una natural condición

de desequilibrio entre el poder público y el ciudadano que de

otra manera pondría a esta último en una permanente

amenaza y riesgo a sus derechos. Una situación jurídica

surgida de una etapa preclusiva determina que cualquier

modificación legal posterior sólo se aplicará de manera

inmediata al procedimiento administrativo en la etapa que

este se encuentre pues resulta ilegal que una norma pueda

aplicarse retroactivamente a etapas que ya han precluido.

No hay respuesta a la conclusión del concedente de que la

situación jurídica de ECOEXPRESS pueda ser modificada

por normas posteriores pues toda la construcción del

concedente no tiene ningún sustento legal, lo que repugna

no sólo a los más elementales criterios jurídicos si no

principalmente a la buena fe. Lo que sostiene el concedente

vulnera la regla esencial de irretroactividad en la aplicación

de normas en el tiempo consagradas en el artículo 103° de

la Constitución. La finalidad de la prohibición de aplicar las

normas de manera retroactiva es la seguridad jurídica,

principio esencial del estado de derecho.

En definitiva, el concedente pretende sustentar su

invocación de nulidad en la aplicación retroactiva a hechos

cumplidos y a una situación jurídica consolidada proveniente

de la licitación. Su inútil esfuerzo para sostener la nulidad del

contrato de concesión no solo colisiona con el principio

constitucional de la irretroactividad sino también con

principios de Derecho Administrativo que ratifican que el

concedente ha actuado de mala fe.


46

El concedente ha demostrado con sus actos que la

invocación de nulidad es una mera argumentación para

justificar sus incumplimientos. Inicialmente el concedente

rechazó por ilegal y absurda la hipótesis de la nulidad del

contrato de concesión para luego acoger, defender y

escudarse en esa hipótesis para justificar el atropello

perpetrado contra ECOEXPRESS. Así, durante el periodo

que medió entre la adjudicación del contrato de concesión y

la suscripción efectiva del mismo el 28 de noviembre del

2014, ni la MML , ni PROTRANSPORTE objetaron la validez

del diseño del citado contrato o su adjudicación, contrato

suscrito por PROTRANSPORTE por la sencilla razón de que

durante la licitación y la adjudicación de la buena pro se

había cumplido con todos los procedimientos y requisitos

legales, lo que incluso declaró y garantizó el Concedente en

la cláusula 4.2 del contrato de concesión.

Después de celebrado el contrato ECOEXPRESS y el

Concedente comenzaron a ejecutar el contrato de

concesión. Esto supuso por parte de ECOEXPRESS

efectuar una millonaria inversión destinada al cumplimiento

de los estándares de calidad y eficiencia en la prestación del

Servicio. Por parte del concedente supuso el inicio de

operaciones, entrega parcial de rutas ocupadas por terceros

transportistas y las coordinaciones propias de la operación

del Servicio. Mientras el concedente no había decidido

deshacerse de la concesión y del concesionario, realizó

centenares de actos de ejecución que confirman su

convicción de que el contrato de concesión era válido y

exigible. De esto dan clara cuenta las múltiples

comunicaciones remitidas por PROTRANSPORTE a

ECOEXPRESS. En adición, el Concedente rechazó hasta


47

con pública indignación la opinión del MEF sobre un

eventual vicio en el otorgamiento de las concesiones de los

corredores viales del SIT. Con los mismos argumentos que

ECOEXPRESS sostiene esta demanda, el Concedente

discutió y defendió la validez de la concesión y del contrato

de concesión. El mismo alcalde Luis Castañeda hizo énfasis

en lo inconstitucional de la posición del MEF de exigir su

opinión incluso para aquellos contratos de concesión

autosostenibles diseñados al amparo del texto original del

artículo 9.3 la ley de APP. En esa misma línea, la Señora

Roxana Rocha presidente de PROTRANSPORTE declaró

en los medios que rechazaba enfáticamente la posición del

MEF, pues importaba una inaceptable aplicación retroactiva

de las modificaciones del artículo 9.3 de la ley de APP a

contratos adjudicados con anterioridad a dichas

modificaciones. Estas declaraciones fueron propaladas en el

segundo semestre del 2015 en el contexto de haberse

generado una pública discrepancia entre el MEF y la MML

sobre la validez de determinadas concesiones otorgadas por

la MML. La posición de la MML frente a estos

cuestionamientos del MEF es que la ley de APP en su texto

original no contenía como requisito la opinión favorable del

MEF por lo que exigir esto suponía una contravención al

marco legal aplicable a las concesiones otorgadas y una

aplicación retroactiva de normas, vale decir, la posición que

defiende ECOEXPRESS en este arbitraje. Por razones que

no es nuestro interés explotar, al comienzo del 2016 el

Concedente cambio radicalmente de posición.

La contradicción del Concedente puede tener explicaciones

políticas o de otra índole que resulta irrelevante aclarar, pero

lo cierto es que, esa contradicción no es legalmente


48

admisible conforme a la doctrina de los actos propios. El

Concedente no puede desconocer la ejecución del contrato

ni la defensa de su validez asumiendo posteriormente la

posición que precisamente cuestionó y atacó. Esa

contradicción no es amparada por el derecho y lo que genera

es la invalidez de los actos contradictorios y responsabilidad

frente a la contraparte. Lo cierto es que, cambiando

súbitamente su opinión, PROTRANSPORTE remitió a

ECOEXPRESS la carta N°203-2015-MML/IMPL en la que

solicitó el consentimiento de ECOEXPRESS para remitir el

contrato al MEF para la opinión aprobatoria. ECOEXPRESS

reafirmó el 18 de noviembre del 2015 que la aplicación del

Decreto de Urgencia suponía una aplicación retroactiva de

la norma y que ello resultaba contrario al ordenamiento

constitucional y con la buena fe que ha caracterizado el

comportamiento de ECOEXPRESS autorizó a

PROTRANSPORTE para que remitiera el contrato al MEF,

sin que ello importara aceptar que se sometía al Decreto de

Urgencia por considerarlo como una disposición que

transgrede el ordenamiento constitucional.

El 26 de febrero del 2016 PROTRANSPORTE citó a todos

los concesionarios que firmaron contrato en el marco de la

licitación y les entregó en mano los términos de la adenda

que Pro Transporte y el MEF habían acordado. Revisada la

mencionada adenda quedó en evidencia que el Concedente

y el MEF, este último ajeno al contrato de concesión, habían

decidido que el contrato debía modificarse para cambiar

totalmente la estructura económica acordada con el

Concedente y reflejada en el contrato. Frente a esta

arbitrariedad, el 3 de marzo del 2016 ECOEXPRESS remitió

una comunicación al Concedente con copia al MEF, en la


49

que reiteraba que el Decreto de Urgencia N°006-2015 no

resultaba aplicable y que por lo tanto no firmaría la adenda

presentada ya que ella contenía términos inaceptables por

ser lesivos a sus intereses legítimos dado que se pretendía

alterar radicalmente las condiciones económicas bajos las

cuales suscribieron el contrato de concesión.

Este injustificable cambio de opinión del Concedente ocurría

en el momento en que el contrato de concesión se

encontraba gravemente afectado por los incumplimientos

del Concedente. Mientras ECOEXPRESS actuaba en todo

momento de buena fe y con la intención de sacar adelante

la concesión en beneficio de los usuarios del Servicio, el

Concedente parecía empeñado en no cumplir sus

obligaciones y en impedir a ECOEXPRESS ejecutar el

Servicio. Advirtiendo que las condiciones de la prestación

del Servicio seguían deteriorándose por los incumplimientos

del Concedente, ECOEXPRESS requirió formalmente al

concedente para que cumpla con sus obligaciones bajo

apercibimiento de resolución como lo establece la cláusula

decima octava del contrato de concesión. La respuesta del

Concedente fue nada menos que comunicar públicamente

que el contrato de concesión era nulo y como tal,

ECOEXPRESS quedaba impedido de ejecutar el Servicio e

incluso revocó las autorizaciones necesarias para

ECOEXPRESS pudiera circular en el corredor Javier Prado

e inició el trato directo para que se declare la nulidad del

contrato de concesión. La actitud del Concedente de

impedirles la ejecución del Servicio no dejó otra alternativa a

ECOEXPRESS que resolver el contrato de concesión por

dolo en el incumplimiento de sus obligaciones, lo que motiva

la presente demanda arbitral.


50

El Concedente invoca la nulidad del contrato, pero parece

sentir inseguridad de sus propios actos ya que no ha

declarado la nulidad sino simplemente la invoca. Ello lleva a

ECOEXPRESS a la necesidad de formular una pretensión

que de otra manera seria innecesaria consistente en que el

Tribunal Arbitral declare que el contrato de concesión es

válido, de manera que se le atribuya plena responsabilidad

por los ilegales actos con los que el Concedente ha

pretendido desconocer la validez del contrato de concesión

y ha impedido la prestación del Servicio, actuando de mala

fe y con acreditado dolo.

En el supuesto negado que el Tribunal Arbitral declare que

el contrato de concesión seria nulo, está acreditado que

ECOEXPRESS actuó de buena fe y que el Servicio tenía que

ser ejecutado cumpliendo con las obligaciones establecidas

en el contrato de concesión. Bajo esta fantasiosa hipótesis,

ECOEXPRESS había sido engañado dolosamente por el

Concedente bajo la apariencia de un contrato con el objeto

de hacerle invertir millonarias sumas en la dotación de un

servicio de transporte público para el corredor Javier Prado

con el subyacente propósito de deshacerse posteriormente

de ECOEXPRESS, haciéndole incurrir en millonarias

pérdidas. Las consecuencias de esta actuación del

Concedente mediando engaño y afán de causar daño,

tendrían que ser asumidas por la MML y

PROTRANSPORTE de manera tal que todo los daños

causados y sufridos por ECOEXPRESS resulten total e

íntegramente indemnizados. Para este negado caso hemos

considerado que el daño a ECOEXPRESS consistiría en la

destrucción patrimonial de un negocio y una empresa pues


51

todas las inversiones y los gastos efectuados al día en que

se declare la negada nulidad del contrato se convertirían en

perdida, lo que determina que ECOEXPRESS tendría que

ser indemnizada con una cantidad equivalente a dicha

pérdida que se calcula a la fecha de interposición de la

demanda en un valor no menor de S/.100’000,000.00 (cien

millones de soles).

B) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1. CONTESTACIÓN DE LA MML

La MML sostiene que el 26 de junio del 2012 con la emisión

de la ordenanza N°1613 emprendió la reforma del transporte

para posibilitar que la ciudad de Lima tenga acceso a

servicios seguros, eficaces, eficientes y respetuosos del

medio ambiente. Por Acuerdo de Concejo N°1531 le otorgó

a PROTRANSPORTE las competencias para hacerse cargo

de la implementación de dicha reforma debiendo llevar a

cabo el proceso de licitación N°001-2012 de los 5 corredores

complementarios entre los cuales se encontraba el corredor

La Marina- Javier Prado que comprendía las avenidas

Faucett – La Marina – Sánchez Carrión-Javier Prado. El

paquete 2.3 de este corredor le fue adjudicado a la

demandante suscribiéndose el contrato el 28 de noviembre

del 2014.

La demandante sostiene que ha hecho inversiones por más

de 100 millones de soles, que ha movilizado 11.5 millones

de pasajeros y que les ha entregado 400 mil soles como

retribución por la concesión, nada de lo cual ha sido

acreditado. Por el contrario, pese a que contractualmente

tenía la obligación de ser propietaria de los buses con los


52

que debía prestar el Servicio, acudió a una operación de

arrendamiento financiero para poder contar con dichos

buses, operación que se realizó ante la Caja Metropolitana

de Lima que es una entidad que pertenece a la MML, es

decir, acudió a los fondos de la propia MML para que fuera

ésta la que adquiriera los buses a su nombre. En las

operaciones de arrendamiento financiero es la entidad

financiera la que adquiere la propiedad de los activos para

entregarlos en arrendamiento a la contratista quien recién al

final de contrato y luego de haber cumplido con el pago de

todas las cuotas pactadas adquiere la propiedad de los

bienes materia de contrato.

Cabe preguntarse, ¿cumplió la demandante con los pagos

de las cuotas que le correspondían efectuar frente a la Caja

Metropolitana? ¿Llegó a ejercer la opción de compra para de

esa manera convertirse en la propietaria de los buses? La

respuesta es negativa, dado que ni pagó las cuotas de

leasing, ni asumió ninguna responsabilidad frente a la Caja

Metropolitana. El hecho de que los buses no sean de

propiedad de la demandante prueba que el contrato materia

de autos no era un contrato autosostenible como falsamente

se ha señalado.

Un hecho importante a resaltar que no señala la

demandante es que durante la denominada “etapa de

prueba” en la que ciertamente hubo una prestación del

Servicio, la demandante percibió la suma de

S/14’306.152.00. Así, no sólo es falso que haya invertido

cien millones de soles, sino que más bien percibió ingresos

conforme se demuestra con el memorándum N°532-2016-

MML/IMPL/OGAF de fecha 27 de setiembre del 2016.


53

Refiere la demandante que la MML incumplió

deliberadamente sus obligaciones contractuales y que

hallamos una salida a dichos incumplimientos al declarar la

nulidad del contrato. Esta afirmación carece de fundamento

en tanto pretende atribuirles plena responsabilidad en el

incumplimiento de las obligaciones que asumimos en el

contrato, particularmente en lo referido al retiro de las rutas

a cargo de terceros que se superponían en este corredor. No

es verdad que para el inicio de la Fase de Pre Operación

correspondía proceder al retiro de rutas puesto que de

acuerdo a lo establecido en la cláusula quinta del contrato,

este retiro debía iniciarse recién con el inicio de la Fase de

Pre Operación y no podía ser de inmediato sino que debía

ser progresivo, siendo que el programa de retiro era

responsabilidad de la Gerencia de Transporte Urbano de la

MML limitándose su labor a realizar las coordinaciones con

la mencionada Gerencia, las mismas que en efecto se dieron

por lo que no hubo tal incumplimiento como lo señala la

demandante.

Queda así evidenciado que tampoco es verdad que la

declaración de nulidad del contrato fue el mecanismo al que

acudimos para “encontrar una salida a nuestros supuestos

incumplimientos”. Dicha nulidad afecta al contrato desde su

inicio pues este se suscribe sin haber permitido que el MEF

constatara que se adecuaba a las normas que regulaban las

relaciones contractuales derivadas de las Asociaciones

Publico Privadas. El contrato nace nulo, lo es desde su

origen y la dación del Decreto de Urgencia N°006-2015 lo

único que hubiera permitido era darle “vida” si es que se

seguían los procedimientos allí establecidos y fue la


54

demandante quien se excluyó de dicha posibilidad al no

suscribir la adenda que hubiera permitido subsanar las

observaciones efectuadas por el MEF. Este contrato

formaba parte de un número mayor de paquetes

concesionados bajo el mismo sistema. Dieciocho de dichos

paquetes si fueron sometidos al procedimiento establecido

en el Decreto de Urgencia y pudieron salvar la nulidad que

los afectaba. El contrato de concesión era un contrato de

APP y en tal condición conforme a lo dispuesto en el artículo

9.3 del Decreto Legislativo 1012 debía haber tenido la

aprobación del MEF, aprobación que no se da a pesar de

haberse dictado el Decreto de Urgencia 006-2015 que

hubiera permitido su regularización. La modificación de

dicha norma por la Ley N°30264 únicamente corroboró la

condición de nulidad de estos contratos en tanto no contaron

con la opinión favorable previa del MEF.

El marco legal que regula los contratos de APP imponía la

obligación de contar con la aprobación del MEF. Así, el

artículo 9.3 del Decreto Legislativo 1012 modificado por la

ley N°30264 de fecha 11 de noviembre del 2014 y aplicable

al contrato de concesión establecía que el diseño final del

contrato requerirá la opinión favorable de la entidad pública

competente “…así como sin excepción, la opinión favorable

del Ministerio de Economía y Finanzas …” “…Aquellos

contratos que no cuenten con la opinión previa favorable del

Ministerio de Economía y Finanzas , son nulos de pleno

derecho y no surten efectos. Tratándose de modificaciones

a los contratos de APP, referidas a materia de competencia

del MEF, estas requerían opinión previa favorable de dicho

ministerio. Aquellas modificaciones de estos contratos que,

“… no cuenten con dicha opinión son nulas de pleno derecho


55

y no surten efectos”. El 02 de noviembre del 2015 fue

publicado el Decreto de Urgencia N°006-2015 que disponía

un procedimiento excepcional para asegurar la continuidad

de la inversión privada el que pretendía salvar la falta de la

opinión favorable previa del MEF. La demandante ha

señalado que a ella no le alcanzan las normas antes

mencionadas, pero no dice que ella mediante carta notarial

del 18 de noviembre 2015 autorizó expresamente remitir al

MEF el contrato y su adenda para someterse a dicho

procedimiento, comunicación que es un expreso

sometimiento al reconocimiento del procedimiento

establecido en el Decreto de Urgencia N°006-2015.

En este caso como en otros 23 contratos de concesión, el

MEF formuló 140 observaciones contenidas en el informe

011-2016-EF/68.01, las cuales debían ser subsanadas por

las partes con la suscripción de una adenda que contara con

todos los informes técnicos, legales y económicos que

sustenten los cambios contenido en dicha adenda. Para tal

fin las partes elaboramos un proyecto de adenda para

levantar las observaciones formuladas con la finalidad que

el contrato sea autosostenible y el concesionario, ahora

demandante, durante la elaboración del proyecto se reunió

con funcionarios del MEF para encontrar alternativas de

solución a las observaciones formuladas. El Decreto de

Urgencia había establecido un plazo a efectos que las partes

presentaran la subsanación correspondiente. Habiendo

insistido para que la demandante suscribiera la adenda que

permitiera subsanar las observaciones del MEF, ésta se

negó a hacerlo por lo que llegada la fecha del vencimiento

del plazo ya no era posible realizar la subsanación que

hubiera permitido darle vida al contrato. Por ello es falso que

se haya adoptado una actitud ilegal o arbitraria declarando


56

la nulidad como una forma de escapar a nuestros supuestos

incumplimientos. La MML ha procedido conforme a las

normas legales y la nulidad que existió desde el inicio no fue

posible remediarla a través de lo establecido el en Decreto

de Urgencia citado debido a que la demandante se negó a

suscribir la nueva adenda, es decir, no podíamos continuar

ejecutando prestaciones derivadas de un contrato que por

mandato de la ley resultaba nulo desde su inicio.

Sobre “La Reforma del Transporte Público en Lima

Metropolitana”, sostiene la demandante que una condición

esencial del contrato estaba constituida por la obligación de

nuestra parte de proceder al retiro de todos los operadores

del transporte público regular que prestaban servicios en la

ruta de la concesión. La obligación que le hubiera

correspondido asumir a nuestra parte se limitaba a una labor

de coordinación con la Gerencia de Transporte Urbano de

MML a afectos que esta procediera a establecer el retiro

progresivo gradual y programado de dichas rutas, lo que

correspondía hacer al inicio de la etapa de pre operación.

Resulta falso que se haya incumplido con esta obligación

pues esa labor de coordinación se dio en forma permanente.

Tampoco es verdad que el retiro de las rutas debía darse

para dar lugar al inicio de la Fase de Pre de Operación.

Conforme al contrato, el retiro tendría que hacerse

gradualmente durante el inicio de la Fase de Pre de

Operación y para que esta fase se iniciara era necesario que

la concesionaria cumpliera con una serie de obligaciones

previstas en el contrato, las que de hecho no se habían

dado, razón por la que se buscó un mecanismo que

permitiera no perjudicar el sistema de transporte que se


57

venía impulsando creándose lo que se denominó “Fase de

Prueba” con la finalidad de otorgarle un plazo adicional a la

demandante para que pudiera cumplir las obligaciones

previstas para el inicio de la etapa de Pre Operación.

Respecto al “Contrato de concesión y la adenda N°1”, es

cierto que en el contrato se había mencionado que para la

Fase de Pre Operación las tarifas que se cobrarían serían

las presentadas como oferta durante la licitación. Ello no

cambio al crearse la denominada Fase de Prueba, fase que

se introduce con la suscripción de la adenda 1 del contrato.

La demandante pretende sustentar los daños que invoca

como consecuencia de los supuestos incumplimientos de la

denominada Fase de Pre Operación. Ello no podría

sustentar la pretendida indemnización en tanto que la Fase

de Prueba fue creada a partir de la imposibilidad de dar inicio

a la Fase de Pre Operación y esto como consecuencia de

que la propia concesionaria había incurrido en una serie de

incumplimientos. Esa Fase de Prueba permitió la

expectativa de contar con un mejor servicio de transporte,

ampliando el plazo para que la concesionaria pudiera contar

con todos los activos que el contrato le exigía para dar inicio

a la Fase de Pre Operación. El hecho de que la

concesionaria firmara la adenda en diciembre del 2014

demuestra que no puede alegarse un pretendido daño por

falta de inicio de la Fase de Pre Operación y como consta en

el Acta de Trato Directo N°005-2015, fue la demandante la

que propuso iniciar la etapa de Pre Operación en julio del

2015.

Con relación a que “El Concedente incumple sus

obligaciones del contrato de concesión” y el supuesto


58

incumplimiento por parte del Concedente en disponer el

retiro de las rutas convencionales de los trasportistas y en

concreto con la emisión de la ordenanza N°1876 de la MML

de 28 de febrero del 2015, que aprobó la renovación

automática de las autorizaciones a todos los transportistas

de Lima Metropolitana hasta el 30 de junio del 2015, esto no

es correcto pues la referida ordenanza tenía este plazo

siempre y cuando se cumplieran los requisitos para su

autorización establecidos en la ordenanza N°1599 de la

MML. La ordenanza N°1876 es una norma general aplicable

a todo el territorio de Lima Metropolitana y no presupone un

impedimento al retiro de las rutas convencionales del

corredor Javier Prado. Lo jurídicamente correcto es

interpretar que la ordenanza N°1876 no implica modificación

alguna al contrato de concesión donde se prevé el retiro

progresivo de rutas que si era exigible durante la etapa de

Pre Operación. Tal afirmación carece de sustento para

pretender un resarcimiento, más allá que el contrato era

nulo, y la propia demandante en la cesión de Trato Directo

llevada a cabo el 16 de abril del 2015 propone que la fecha

de inicio de la Fase de Pre Operación se de a partir del 1 de

junio de 2015, con lo cual manifestaba su conformidad con

la prolongación de su etapa de prueba hasta el 30 de junio

del 2015. La propia demandante reconoce que con fecha 30

de setiembre del 2015 firma el “compromiso” mediante el

cual PROTRANSPORTE se comprometió a realizar el retiro

de rutas de la Av. Javier Prado, lo que se llevaría a cabo

entre noviembre del 2015 y febrero del 2016, y esto como un

acto de buena fe de PROTRANSPORTE, pero no como una

obligación contractual toda vez que el retiro progresivo de

las rutas sólo era exigible a partir del inicio de la etapa de

Pre Operación.


59

La demandante carece de fundamentos para invocar

supuestos incumplimientos en el retiro de rutas de terceros

transportistas puesto que ella participó y convino, a través

de distintos actos de la ampliación de los plazos para que se

materialice tal obligación. En las Actas de Trato Directo

previas al 16 de abril del 2015, ella reconoce que no había

cumplido con sus obligaciones contenidas en las cláusulas

5.2.1. entre otras, la adquisición de buses, contratación y

capacitación de personal. En el Acta de Trato Directo N°03-

2015 de fecha 9 de abril de 2015, las partes convinieron en

que la Verificación del Cumplimiento de las obligaciones de

la Concesionaria se realizaría el 26 de junio del 2015, lo que

constituye un reconocimiento que al mes de abril del 2015 la

demandante no había cumplido con todas las obligaciones a

su cargo si el contrato hubiese sido válido y que le hubieran

permitido brindar el servicio de transporte en los términos

establecidos e ingresar a la Fase de Pre Operación.

Sobre que “El Concedente se vale de la opinión del MEF

para pretender justificar sus incumplimientos”, sostiene la

demandante que PROTRANSPORTE actuó de manera

equivocada permitiendo que el contrato sea evaluado por el

MEF. Esta afirmación carece de sustento dado que la

intervención del MEF se hacía necesaria para darle validez

al contrato conforme a lo normado por el Decreto Legislativo

N°1012 y que a través del Decreto de Urgencia 006-2015 se

estableció un mecanismo excepcional para darle viabilidad

a los contratos que habían nacido afectados de nulidad. Ya

con el oficio N°420 remitido por la Gerencia General de

PROTRANSPORTE al MEF, se había informado la situación

de estos contratos reconociendo que conforme al Decreto


60

Legislativo N°1012 correspondía que se hubiere contado

con la opinión favorable del MEF, lo que no había ocurrido.

Estos hechos eran de pleno conocimiento de

ECOEXPRESS.

El 2 de marzo del 2014 se publicó la ley N°30167 que

modificó el numeral 9.3 del artículo 1° del Decreto Legislativo

1012; luego, el 16 de noviembre del 2014 se publicó la ley

N°30264 que modifica distintos dispositivos legales, entre

ellos el numeral 9.3 del Decreto Legislativo 1012, y el 2 de

noviembre del 2012 se publicó el Decreto de Urgencia

N°006-2015 que dispuso un procedimiento excepcional y por

única vez para asegurar la continuidad de la inversión

privada. Toda vez que el contrato de concesión materia de

este proceso se encontraba dentro de los alcances del citado

Decreto de Urgencia, el 18 de noviembre del 2015, la

demandante otorgó su consentimiento expreso y por escrito

para acogerse a lo establecido en el Decreto de Urgencia,

autorizando la remisión al MEF del contrato de concesión y

sus adendas, reconociendo así que este consentimiento era

indispensable para cumplir con la obligación establecida en

este Decreto de Urgencia. El 21 de enero del 2016, el MEF

formuló observaciones lo que implicaba que

PROTRANSPORTE debía adoptar las acciones necesarias

con el fin de levantar las observaciones. Pese a la necesidad

de subsanar dichas observaciones, la demandante mediante

comunicación de fecha 11 de marzo del 2016 manifestó que

no suscribiría la adenda que permitirá levantar las

observaciones, no obstante que se había sometido

expresamente y en forma voluntaria a la revisión del contrato

de concesión. Al transcurrir el plazo señalado en el Decreto

de Urgencia, ya no fue posible superar la nulidad que había


61

afectado el contrato desde su inicio por lo que no resulta

cierto que se haya actuado de manera equivocada y menos

de manera ilegal o arbitraria, habiéndose actuado dentro del

marco de una Ley dictada por el Gobierno Central a través

de la cual se dio la oportunidad de darle vigencia a un

contrato que adolecía, desde un inicio, de nulidad absoluta.

En cuanto a que “ECOEXPRESS exigió el cumplimiento de

las obligaciones contractuales al Concedente y que el

Concedente invoca la nulidad del contrato para no subsanar

sus incumplimientos”, la demandante sostiene que luego

que ella se negara a firmar la adenda, los incumplimientos

se agravaron, afirmación falsa pues conforme se ha

señalado la negativa de la concesionaria a firmar la adenda

fue lo que impidió que se de vigencia y validez a un contrato

que desde un inicio había estado afectado de nulidad

absoluta. En tal sentido, no existe la posibilidad que se

generen incumplimientos sobre un contrato nulo.

La demandante señala que se enteró de la decisión de

declararse nulo el contrato mediante un comunicado

difundido a través de la página web y que recién

posteriormente le cursamos una carta notarial. Esta

afirmación es falsa pues conforme puede apreciarse en los

propios medios probatorios adjuntados por la demandante,

tanto la difusión del comunicado que dio a conocer la nulidad

del contrato como la carta notarial con la que le informamos

acerca de la nulidad, fueron publicada y entregada el mismo

día. No es pues verdad que nuestra parte invocara la nulidad

del contrato de concesión para eludir nuestros supuestos

incumplimientos. Simplemente el contrato que firmamos no

generó efectos jurídicos ya que la intervención del MEF era

una obligación que estuvo presente desde el inicio. Dicha


62

intervención resultaba imperativa pues no nos

encontrábamos frente a un contrato autosostenible y por

esta razón el MEF formulo 140 observaciones, las cuales

fueran puestas en conocimiento de la MML al que se adjuntó

el informe N°011-2016-EF/68.01, informe del cual se puede

apreciar que existía incertidumbre sobre la pretendida

autosostenibilidad en tanto: i) el régimen tarifario del sistema

no establecía la tarifa a cobrarse al usuario que permitiera

sostener la remuneración a favor del concesionario; II)

existían inconsistencias con el diseño del Sistema de

Corredores Viales; iii) existían potenciales contingencias

fiscales derivadas de los gastos que asumiría el Concedente

en escenarios de caducidad; y, iv) con relación al uso de

recursos públicos, la concesión no comprende la prestación

de servicios complementarios, servicios que son de

exclusiva competencia del Concedente. Estos puntos

evidencian de una forma clara la falta de autosostenibilidad

del contrato de concesión, pero en el informe se mencionan

muchas causas más que demuestran la insostenibilidad del

contrato. Desde el inicio por mandato del Decreto Legislativo

N°1012 se hacía necesaria la intervención del MEF; la falta

de conformidad del MEF determinaba de plano, la nulidad

absoluta del contrato.

El contrato de concesión desde un inicio no fue sometido a

la consideración del MEF por lo que en el afán de brindar la

posibilidad que se mantuviera vigente es que se creó el

procedimiento excepcional previsto en el Decreto de

Urgencia 006-2015. Solo siguiendo con los procedimientos

establecidos en dicho Decreto de Urgencia se podía dar

vigencia al contrato y es por eso que la demandante

inicialmente se sometió y los autorizó a remitir el contrato al


63

MEF para que este pudiera revisarlo, y cuando el MEF emitió

una serie de observaciones, la demandante se negó a

subsanarlas negándose a firmar la adenda aduciendo,

recién en ese momento, que dicha norma no le era aplicable.

Queda claro que no es la parte demandada quien ha acudido

a la nulidad como un medio para supuestamente incumplir

las obligaciones dado que la nulidad se había dado desde

un inicio.

Sobre que “ECOEXPRESS resolvió el contrato de concesión

por los incumplimientos del Concedente”, es verdad que la

demandante les curso una carta notarial con fecha 27 de

abril del 2016 en la que señala que “resuelve” el contrato

concesión. Como ya se ha señalado dicha resolución es nula

o ineficaz dado que ya mediante carta notarial del 14 de abril

del 2016, es decir con anterioridad, nuestra parte le había

comunicado a la demandante que el contrato de concesión

que habían firmado con ella resultaba ser un contrato nulo y

que esa nulidad resultaba insalvable al haberse negado a

suscribir la adenda que hubiera permitido subsanar las

observaciones formuladas por el MEF.

La resolución de un contrato es un mecanismo que permite

dejar sin efecto un contrato como consecuencia de haberse

producido un incumplimiento. Sin embargo, no puede

acudirse a ese mecanismo si ese contrato carecía de toda

validez al ser un contrato nulo y que como tal no genera

obligaciones. Por ello rechaza las afirmaciones de la parte

demandante que pretende atribuirles una acción dolosa

cuando lo que queda evidenciado es que la única razón por

la que no se subsana la nulidad del contrato, obedece a la

omisión de la Concesionaria de firmar la adenda que hubiera


64

permitido subsanar las observaciones que había formulado

el MEF. Es importante reiterar que la Concesionaria les

cursó una comunicación aceptando someterse a las

disposiciones del Decreto de Urgencia y que luego que el

MEF emitiera un número importante de observaciones al

contrato, recién adujo que no le eran aplicables las normas

del Decreto de Urgencia.

Referente al “incumplimiento por el Concedente a sus

obligaciones durante la vigencia del contrato de concesión y

la indemnización derivada de tal incumplimiento” y sobre que

“El Concedente incumplió permanentemente sus

obligaciones esenciales durante la vigencia del contrato de

concesión”, es falso que el contrato haya estado vigente

desde el 28 de noviembre del 2014 hasta el 27 de abril del

2016 pues, como lo reiteran, el contrato no tuvo ninguna

vigencia pues estuvo afectado desde su inicio de nulidad

absoluta. Si bien el Decreto de Urgencia creo un

procedimiento excepcional para darle vigencia, el contrato

mantuvo de manera irreversible su calidad de nulo al no

cumplirse con lo señalado en dicho Decreto de Urgencia.

Aun cuando el contrato nulo no lo fuera, la demandante

incurre en contradicciones en su demanda pues, por un lado

señala que la MML incumplió una serie de obligaciones

contractuales (clausula 5.2.2) y en el anexo 1-D de las

bases, y de otro lado reconoce la suscripción de una adenda

y otros acuerdos adoptados en Trato Directo, en los que se

decide ampliar los plazos para que entre en vigencia la

denominada “Fase de Pre Operación”.


65

Resulta absolutamente infundado pretender la existencia de

daños y por ende, la obligación de repararlos, invocando

unos incumplimientos que fueron objeto de modificación, lo

que se encuentra reflejado en una primera adenda,

igualmente nula, en la que se estableció una fase de prueba

anterior a la fase de pre operación, y también en la

suscripción de Actas de Trato Directo, en las que a

propuesta de la propia demandante se estableció una fecha

para el inicio de dicha fase de pre operación. De lo anterior

se deduce que, no es verdad que esta parte haya incumplido

las obligaciones que estaban a su cargo y tampoco es cierto

que ECOEXPRESS había cumplido con las obligaciones

que había asumido para que pudiera darse inicio a la fase

de pre operación.

De acuerdo a lo establecido en la cláusula 5.2.1 para dar

inicio a la Fase de Pre Operación, el Concesionario debía

haber entregado las pólizas de seguro, contar con toda la

flota a su nombre o haber constituido fideicomiso sobre esa

flota; haber acreditado el registro de conductores,

colaboradores y trabajadores destinados a la prestación del

servicio en sus planillas; que la flota de vehículos se

encontraba debidamente habilitada conforme al manual de

operaciones; que los vehículos de la flota cumplían con las

condiciones técnicas establecidas en las bases y haber

pintado los vehículos conforme a la Resolución de Alcaldía

N°068 del 13 de marzo del 2013; implementar los

mecanismos de cobro de pasaje y haber implementado por

lo menos el 50% de los patios contenidos en su propuesta;

contar con la totalidad de conductores y cobradores

uniformados, entre otros. La demandante no cumplió con

todas estas obligaciones y por esta razón, aunado al hecho


66

que las partes no habían definido la fecha de cumplimiento

de condiciones para el inicio de la Fase de Pre Operación,

es que no se podía haber dado inicio a dicha fase y por eso

que se suscribió la adenda para la denominada Fase de

Prueba, otorgándosele así a la demandante la posibilidad de

cumplir con sus obligaciones.

Respecto a la supuesta inversión de aproximadamente cien

millones de soles, no existe prueba alguna de la misma y por

el contrario están en capacidad de señalar que no ha existido

dicha inversión pues, los buses que debían constituir el

principal activo del concesionario, no eran de su propiedad

sino de propiedad de la Caja Metropolitana de Lima, quien

los adquirió para entregarlos a ECOEXPRESS bajo la

modalidad de arrendamiento financiero siendo que la Caja

sigue siendo propietaria de dichos buses en tanto que el

ahora demandante nunca pago las obligaciones que había

asumido frente a ella.

Sobre “La obligación esencial del Concedente de retirar a

terceros transportistas del Corredor Javier Prado” ”La

Incorporación de la fase de Prueba mediante la Adenda N°1,

“La MML y PROTRANSPORTE incumplieron sus

obligaciones durante la fase de Prueba” y “Ante el

incumplimiento del Concedente ECOEXPRESS le intima

formalmente en mora y se inicia el trato Directo”, indican que

no es cierto que en el contrato se hubiera establecido que

una de las obligaciones a cargo de la MML fuera la de

proceder al retiro de los terceros que tuvieran las rutas

concesionadas sino que lo que se había previsto en la

cláusula 5.2.2 es la de iniciar las coordinaciones para las

acciones de fiscalización a cargo de la Gerencia de


67

Transporte Urbano, debiendo PROTRANSPORTE coordinar

con la Gerencia de Transporte Urbano de la MML la

culminación de las autorizaciones para la prestación de

servicio de transporte público de personas en vía del

Paquete de Servicios materia del contrato. Estas

coordinaciones se realizaron y a raíz de ellas fue que se

dictaron normas que tenían por finalidad implementar el

retiro de dichas rutas como fueron la Ordenanza 1876 y la

Ordenanza 1893. Aún si fuera cierto que formaba parte de

las obligaciones de la MML proceder al retiro de las rutas,

ambas partes con la suscripción de la adenda que crea la

Fase de Prueba y con la posterior firma de las Actas de Trato

Directo, se ampliaron los plazos para el inicio de la fase de

pre operación, lo que implicaba que el inicio del retiro

progresivo de dichas rutas se prolongaría en el tiempo. En

la Fase de Prueba se había establecido inicialmente que se

extendería hasta el 30 de marzo del 2015 pero se amplió

hasta el 30 de junio como se aprecia del Acta del Trato

Directo, por lo que la nueva fecha para el inicio de la Fase

de Pre Operaciones comenzaría a partir del 1 de junio del

2015. Es importante señalar que tal prórroga no se da como

consecuencia de una actuación de buena fe de la

demandante, sino por el hecho que ella reconoció

encontrase en mora en el cumplimiento de las obligaciones

a su cargo.

En cuanto a que “los incumplimientos del Concedente que

impidieron el inicio de la Fase de Pre Operación se

mantuvieron durante la vigencia del Contrato de Concesión”

y que “el Concedente reconoce expresamente el

incumplimiento de sus obligaciones contractuales”, la

demandante insiste en la supuesta falta de cumplimiento de


68

proceder al retiro de las rutas entregadas a terceros. Sin

embargo, señala que nuestra parte cumplió con remitir el

oficio que contenía el plan de modificación y retiro de rutas

para el corredor complementario Javier Prado que dio lugar

a la emisión de la ordenanza 1893 a través de la cual se

estableció el plazo de 30 días para aprobar El Plan

Progresivo de Retiro de Rutas. Asimismo, reconoce

mediante Acta de Cumplimiento de 30 de septiembre del

2015, que las partes convinieron en establecer un nuevo

plazo para que se materialice dicho retiro, el que se daría

entre el mes de noviembre del 2015 y el mes de febrero del

2016. La demandante reconoce que luego de las Actas de

Compromiso del 16 de septiembre del 2015 y 8 de enero del

2016, se reitera que el plazo de retiro de rutas se daría hasta

el mes de febrero del 2016.

En lo referente al “Incumplimiento del Concedente en la falta

de entrega de las vías públicas comprendidas en la

Concesión”, la demandante señala que parte de los

supuestos incumplimientos estaba dado por no entregarle la

ruta alimentadora Manchay, incurriendo en una nueva

contradicción al señalar que dicha ruta debía ser entregada

para el inicio de la Fase de Pre Operación la cual, como lo

ha reconocido el demandante, aún no se había iniciado

puesto que se había convenido que el inicio de la fase de

Pre Operación se daría hasta el mes de febrero inclusive.

Sobre que “ECOEXPRESS resolvió el Contrato de

Concesión por los incumplimientos del Concedente” esto

resulta ineficaz por lo señalado anteriormente y así mismo

no cabe resolver un contrato que adolecía de nulidad desde

el momento mismo de su suscripción, nulidad que no pudo


69

ser subsanada debido a la omisión de la demandante en

suscribir la adenda al contrato que permitiera levantar las

observaciones del MEF.

En cuanto a que” El derecho de ECOEXPRESS a ser

indemnizado por los incumplimientos del Concedente” y “La

indemnización a su favor por el incumplimiento durante la

vigencia del Contrato de Concesión”, nuevamente aparece

la falta de fundamento pues, al encontrarnos frente a un

contrato nulo éste no podía generar efectos jurídicos de

ninguna naturaleza y en tal sentido no hay forma que se

hayan producido incumplimientos. Se pretende invocar un

supuesto daño por la falta de retiro de rutas que no obstante

se ha demostrado que las partes determinaron que el plazo

para el retiro de los terceros de las rutas de la concesión se

amplió hasta febrero del 2016. El contrato no les imponía

como obligación proceder al retiro de las rutas sino la de

realizar las coordinaciones para que dichas rutas de terceros

fueran progresivamente retiradas. No existiendo pues la

pretendida obligación, no hay forma de establecer la

existencia de un daño en favor de la demandante y tampoco

puede haberse generado daño alguno respecto a la

afirmación de la cuantiosa inversión que dice haber

realizado, pues la demandante no solo no era propietaria de

los buses con los que debía prestar el Servicio, sino que por

la ejecución de ese mismo servicio percibió un total de

catorce millones trecientos seis mil ciento cincuenta y dos

soles, por lo que lejos de sufrir perjuicio se ha visto

favorecida con la percepción de importantes ingresos que no

le correspondía haber percibido dado que el contrato era

nulo, con lo cual no genero efecto jurídico alguno.


70

Referente a “La resolución del contrato de concesión

imputable a las demandadas y la indemnización derivada” y

“La resolución del Contrato de Concesión y ECOEXPRESS

ha dado cumplimiento a todas sus obligaciones posteriores

a la resolución del Contrato de Concesión” , es verdad que

la demandante les remitió con fecha 11 de abril del 2016 una

comunicación requiriendo el cumplimiento de obligaciones

contractuales en el plazo de 30 días, requerimiento que

resultaba ilegal en tanto que, de acuerdo a lo dispuesto en

el Decreto de Urgencia N°006-2015, ya no era posible

otorgarle validez al contrato, pues este adolecía de nulidad

desde su origen por no haber tenido la intervención del MEF.

La falta de cumplimiento por parte de la demandante de

suscribir la adenda fue la que impidió que el contrato dejara

de ser nulo. No es responsabilidad de los demandados que

la demandante decidiera no firmar dicha adenda luego de

haber autorizado expresamente a que se remitiera el

contrato de concesión al MEF para su revisión y

conformidad, indicando en dicha carta de autorización que

se daba para que se cumpla con la obligación establecida

en el Decreto de Urgencia N°002-2015. Fue la falta de

suscripción de dicha adenda la que imposibilitó darle

vigencia a un contrato que había nacido nulo. No ha habido

pues por parte de la MML mala fe o una acción dolosa y fue

la demandante, consciente de la necesidad que tenia que el

contrato tuviera que ser aprobado por el MEF para darle

validez, la que por carta de 18 de noviembre de 2015 quien

los autorizó a remitir el contrato al MEF, pero sin embargo,

fue ella la que luego que el MEF realizara observaciones

manifestó su negativa a suscribir la adenda por lo que se

mantuvo la condición de nulo de pleno derecho del contrato.


71

ECOEXPRESS ha señalado que les ha requerido el

reembolso de S/68,024.12. correspondiente a la entrega de

2’194,327 boletos que habían adquirido y que ya no pueden

utilizar. Al respecto estas cifras son falsas ya que no son

2.194, 327.sino que en realidad fueron 846.820 y el valor de

ellos ascendía a S/25,404.60. lo cual se encuentra

acreditado con el Memorándum N°108-2016-

MML/IMPL/GOCC. Es importante señalar que la única razón

por la que los boletos no fueron utilizados y tuvieron que

destruirse, es la negativa de ECOEXPRESS a suscribir la

adenda. De haberse suscrito la adenda, ECOEXPRESS no

solo hubiera podido seguir utilizando los boletos, sino que

hubiera estado en condiciones de continuar prestando el

Servicio.

La demandante señala que ha puesto a disposición de la

MML los bienes de la concesión pero que se han negado los

demandados a recibirlos. Esta es otra afirmación falsa, pues

los bienes de la concesión son los activos que sirven para la

prestación del Servicio. La cláusula sexta en el numeral 6.2

señala que los bienes de la concesión son de propiedad o

titularidad del Concedente o de propiedad o titularidad del

concesionario y que están sujetos a la obligación de ser

transferidos al Concedente en caso de caducidad del

contrato. Aun cuando fuera aplicable la cláusula, la

demandante no podía haber puesto a disposición los bienes

de la concesión pues ella no era propietaria de esos bienes.

Los buses que debían constituir su principal activo eran de

propiedad de la Caja Metropolitana de Lima, que es quien

tiene los buses actualmente por no haber cumplido

ECOEXPRESS con las obligaciones que había asumido en

el contrato de arrendamiento financiero.


72

Finalmente, la demandante señala que nos entregaron

S/400.000 los que de ser nulo el contrato tendría que

restituírsele. Esto no ha sido acreditado y por el contrario la

MML ha acreditado que ellos percibieron indebidamente

durante la ejecución del Servicio la cantidad de

S/14’306,152.00, importe que la demandante debe restituir,

dado que se trata de un ingreso que no le correspondía

como consecuencia de haberse prestado el Servicio en

mérito a un contrato que adolecía de nulidad absoluta desde

un inicio.

En cuanto a que “El Concedente es responsable por los

daños que ha causado al haber resuelto el contrato de

concesión como consecuencia de su incumplimiento

doloso”, no puede imputársele a la MML incumplimiento

alguno en tanto que se está frente a un contrato nulo. Si bien

hubo una grave omisión al no remitirle el contrato al MEF

antes de su firma, el Supremo Gobierno dictó un Decreto de

Urgencia con la finalidad de “salvar” estos contratos, y al no

suscribir la demandante la adenda que hubiera permitido

obtener la opinión favorable del MEF, no pudo aplicarse el

procedimiento excepcional por lo que, siendo que el contrato

es nulo, y que como tal no generaba efecto alguno, no

correspondía que se ejecutara ninguna de sus cláusulas y

mucho menos que se continuara ejecutando como pretende

la demandante al señalar que eso estaba previsto en la

cláusula 16.6 del contrato. Por esta razón, no se ha

vulnerado ninguna obligación esencial del contrato y que las

acciones que se procedió a ejecutar y que el demandante

manifiesta que son actos destinados a impedirle que


73

continuara prestando el servicio, tienen amparo legal. El

contrato era nulo y como tal no podía generar ningún efecto.

Sobre “la indemnización a favor de ECOEXPRESS por la

resolución del Contrato de Concesión”, al ser nulo el contrato

todas las obligaciones que se habían estipulado en él y que

hubieran resultado exigibles, no pueden ser exigibles por lo

que no cabe alegar incumplimiento de ninguna naturaleza.

No cabe que se invoque el artículo 1328° del Código Civil

para que se deje sin efecto la cláusula que limitaba la

indemnización, en caso de resolución del contrato, al lucro

cesante. Reiteran que no ha operado ninguna resolución

contractual, sino que el contrato resultó nulo. Al no haberse

producido incumplimiento, al no haber operado ninguna

resolución contractual, no corresponde invocar daño

emergente alguno.

Sobre “la validez del contrato de concesión”, como lo han

manifestado carece de completo fundamento el pretender

atribuir a los demandados una conducta dolosa el comunicar

a la demandante que el contrato no había generado efectos

jurídicos por ser nulo de pleno derecho. Al respecto ya lo han

indicado que al momento de celebrase el contrato este

estaba regulado por el Decreto Legislativo N°1012 en el que

se preveía que estos contratos eran nulos si no contaban

con la opinión favorable del MEF. Ya se han pronunciado en

el sentido que este contrato sí requería la intervención del

MEF al extremo de haber señalado que alguna de las

observaciones de dicho Ministerio se refería a la pretendida

“Autosostenibilidad” que demuestra que el contrato sí se

encontraba dentro del marco del Decreto Legislativo

N°1012. No es cierto que se esté pretendiendo aplicar


74

retroactivamente una norma, pues la disposición contenida

en el Decreto Legislativo N°1012 resultaba plenamente

aplicable desde el inicio y por esa razón, al margen de las

modificaciones que se hicieron, siempre fue necesaria para

la validez del contrato contar con la opinión favorable del

MEF.

2. CONTESTACIÓN DE PROTRANSPORTE.

ECOEXPRESS contesta la demanda negándola y

contradiciéndola en todos sus extremos solicitando que la

misma sea declarada infundada.

Como cuestión previa expresa que ella es la única que forma

parte integrante del contrato en calidad de “Concedente”,

razón por la cual rechaza de plano las expresiones

contenidas a lo largo de la demanda en la que se refieren

como “Concedentes” tanto a PROTRANSPORTE como a la

MML y por lo tanto, a la MML no le corresponde ser parte

en el presente arbitraje porque quien tuvo a su cargo, de

manera exclusiva la reforma de transporte urbano en la

ciudad de Lima fue PROTRANSPORTE por delegación de

competencias.

En cuanto a la contestación propiamente dicha repite casi

literalmente lo expresado por la MML en su contestación de

la demanda.

C). RECONVENCION.

La MML y PROTRANSPORTE solicitan en sus respectivas

reconvenciones las siguientes pretensiones:


75

1. Primera Pretensión Principal: que se declare, la nulidad del

Contrato de Concesión del Servicio Público de Trasporte de

Pasajeros en los Corredores Complementarios del Sistema

Integrado de Transporte de Lima Corredor Faucett – La

Marina- José Faustino Sánchez Carrión- Javier Prado/

Paquete de Servicio N°2.2 de fecha 28 de noviembre del

2014, y de su adenda suscrita con fecha 16 de diciembre del

2014. La nulidad se demanda por que la ley así lo declara o

por causa de contravención a las normas de orden público.

2. Segunda Pretensión Principal: que el Tribunal Arbitral

ordene a la contraria el pago de las costas y costos que

irrogue el presente proceso.

Fundamentos de la Reconvención.

Sostienen la MML y PROTRANSPORTE que para el

presente caso hay que tener presente los antecedentes. Así,

el 13 de mayo del 2008 se publicó el Decreto Legislativo

N°1012 que aprueba la Ley Marco de Asociaciones Público

Privadas. El numeral 9.3 del referido Decreto Legislativo

disponía que el diseño final del contrato de Asociación

Público Privada requerirá la opinión favorable de la entidad

competente y del MEF. El 26 de junio del 2012 mediante

Ordenanza N°1613, la MML creo el Sistema Integrado de

Transporte Publico de Lima Metropolitana y aprobó el Plan

Regulador de Rutas estableciéndose el Sistema de

corredores complementarios a cargo de

PROTRANSPORTE. El 28 de agosto del 2012 mediante

Acuerdo de Concejo N°1531, PROTRANSPORTE recibió el

encargo de la MML de llevar a cabo el Proceso de Licitación


76

N°001-2012 de cinco corredores complementarios entre los

cuales se encontraba el referido al corredor 2.2 Avenida

Elmer Faucett desde la altura de la Avenida Venezuela,

Avenida la Marina, Avenida José Faustino Sánchez Carrión,

Avenida Javier Prado Oeste, Avenida Javier Prado Este

hasta la altura de la Avenida La Molina.

Con fechas 14 y 15 de noviembre del 2012,

PROTRANSPORTE convocó a la Licitación Pública N°001-

2012-MML/IMPL. El 20 de enero del 2014 mediante

Resolución N°002-2013-MML/IMPL/CEEC se otorgó la

Buena Pro del Paquete de Servicio N°2.2 en favor de

ECOEXPRESS. El 28 de enero del 2014 luego del proceso

de adjudicación, mediante Circular N°51, el Comité Especial

de la Licitación Pública publicó el consentimiento de la

Buena Pro otorgada a ECOEXPRESS por la concesión

correspondiente al Paquete de Servicio N°2.2.

El 2 de marzo del 2014 se publica la Ley N°30167 la que

modifica el numeral 9.3 del artículo 9 del Decreto Legislativo

N°1012 disponiendo que el diseño final del contrato de

Asociación Publico Privada requerirá la opinión favorable de

la entidad pública competente y la opinión favorable del MEF

quienes debían emitir sus opiniones en el plazo no mayor a

15 días hábiles y de no hacerlo, se entendería que dicha

opinión es favorable. El 28 de noviembre del 2014 las partes

suscribieron el contrato de concesión para el Paquete

referido y el 16 de diciembre del 2014 suscribieron la Primera

Adenda al contrato. Antes del ello, el 16 de noviembre del

2014 se publicó la Ley N°30264 que modifica distintos

dispositivos legales entre ellos, el numeral 9.3 del artículo 9

del Decreto Legislativo N°1012, disponiendo que el diseño


77

final del contrato de Asociación Público Privada requerirá la

opinión favorable de la entidad pública competente así

como, sin excepción, la opinión favorable del MEF y,

aquellos contratos que no cuenten con la opinión previa

favorable del MEF, son nulos de pleno derecho y no surten

efectos.

El 2 de noviembre del 2015 se publicó el Decreto de

Urgencia N° 006-2015 que dispuso un procedimiento

excepcional y por única vez para asegurar la continuidad de

la inversión privada, disponiendo para ello que durante el

plazo de 45 días todas aquellas entidades que suscribieron

contratos y adendas al amparo del Decreto Legislativo

N°1012 podrán excepcionalmente y por única vez solicitar la

opinión favorable del MEF. La solicitud deberá ser

presentada por los titulares de las entidades públicas, previo

consentimiento de los inversionistas añadiendo, que esta

disposición aplica a los contratos suscritos hasta antes de la

publicación de la norma y siempre que el contrato no haya

sido declarado nulo por la entidad competente.

El contrato de concesión de ECOEXPRESS se encontraba

dentro de los alcances del mencionado Decreto de Urgencia,

por lo que la concesionaria el 18 de diciembre del 2015

otorgó su consentimiento expreso y por escrito para

acogerse al procedimiento establecido en el Decreto de

Urgencia N°006-2015 y, en consecuencia, solicitó la

remisión al MEF del contrato de concesión y sus respectivas

adendas, para su evaluación y posterior opinión favorable.

La Concesionaria reconoció que este consentimiento era

indispensable para cumplir con la obligación establecida en

el Decreto de Urgencia. PROTRANSPORTE en


78

cumplimiento de lo solicitado por la Concesionaria remitió al

MEF la versión final de contrato de concesión y las adendas.

El 21 de enero del 2016, el MEF formuló observaciones a los

24 distintos contratos que le fueron remitidos, dentro de los

cuales se encontraba el contrato que es materia del presente

arbitraje. El 4 de marzo del 2016 PROTRANSPORTE se

reunió con los operadores, entre ellos ECOEXPRESS, con

la finalidad de revisar las cláusulas del proyecto de adenda,

así como las observaciones del MEF. Existen correos

electrónicos en los que la demandante manifiesta estar

revisando el proyecto de adenda. El 11 de marzo del 2016,

ECOEXPRESS le comunica su decisión de no suscribir la

adenda que permitiría levantar las observaciones del MEF.

Como consecuencia de ello, al no haberse cumplido con

remitir la adenda para levantar las observaciones

formuladas por el MEF dentro del plazo que venció el 17 de

marzo del 2016, ya no fue posible darle vigencia al contrato

de concesión que era nulo por mandato de la ley.

El 14 de abril del 2016 PROTRANSPORTE comunicó a

ECOEXPRESS el inicio de Trato Directo para que un

Tribunal Arbitral, en su oportunidad, declare la nulidad del

contrato y el 28 de abril del 2016 PROTANSPORTE Y

ECOEXPRESS suscribieron el Acta de Trato Directo N°01-

2016 mediante la cual se acordó agotar la etapa del Trato

Directo en vista que las posiciones de las partes resultaban

completamente opuestas. El 9 de mayo del 2016

PROTRANSPORTE presentó su petición de arbitraje a fin

de que sea un Tribunal Arbitral el que declare la nulidad del

contrato de concesión, pero dado que ECOEXPRESS había

presentado con fecha anterior una petición de arbitraje

referida al mismo contrato, se dispuso que la MML y


79

PROTRANSPORTE sean considerados como la parte

demandada, razón por la cual es que plantean la

reconvención.

Respecto al fundamento de derecho a la reconvención, debe

tenerse presente que la aplicación del Decreto de Urgencia

N°006-2015 fue aceptada voluntariamente por

ECOEXPRESS. Así, a mediados del 2015 el Estado advertía

que al menos 39 contratos de Asociación Público Privadas

no habían contado con la opinión previa favorable del MEF

y ello generaba que, conforme a la legislación vigente, al

momento de la suscripción de dichos contratos estos

adolezcan de causal de nulidad o sean jurídicamente

ineficaces, lo que podría conducir a la paralización de las

inversiones y/ o terminación de los derechos y obligaciones

contractuales, generando un escenario de desconfianza en

los inversionistas así como la interrupción de Servicios

Públicos y la ejecución de obras de infraestructura. A raíz de

ello entró en vigencia el Decreto de Urgencia N°006-2015

por el cual el Gobierno Peruano estableció medidas

extraordinarias, urgentes y de carácter transitorio,

orientadas a afianzar las expectativas de los agentes

económicos determinantes para mantener un escenario de

confianza en los inversionistas, así como asegurar la

continuidad de servicios públicos y ejecución de obras de

infraestructura en beneficios de la población en general. El

Gobierno emitió este Decreto de Urgencia autorizando al

MEF para que emita informe favorable o desfavorable de los

contratos de concesión de manera excepcional a solicitud

del Concedente y previo acuerdo con ECOEXPRESS. Este

Decreto Legislativo era de aplicación a los contratos

suscritos antes de la publicación de la norma.


80

Fue en virtud de dicha norma que ECOEXPRESS

adecuándose al supuesto normativo, mediante carta notarial

de 18 de noviembre del 2015 manifestó su disposición en

forma afirmativa para que PROTRANSPORTE remita al

MEF los contratos de concesión y sus adendas vigentes,

para cumplir de esta forma con la obligación establecida en

el Decreto de Urgencia N°006 -2015. Al haber manifestado

su consentimiento en forma expresa para que

PROTRANSPORTE remita al MEF el contrato de concesión

y sus respectivas adendas, la demandante reconoció que el

contrato suscrito adolecía de vicios de nulidad y aceptó ser

parte del procedimiento orientado a subsanar tales vicios.

¿Qué implicaría desconocer el procedimiento que

expresamente había aceptado ECOEXPRESS?

Simplemente negar la doctrina de los actos propios, esto es,

no sancionar como objetivamente contradictorio el

comportamiento anterior efectuado por un mismo sujeto. La

doctrina de los actos propios es un principio general de

derecho, fundado en la buena fe que impone un deber

jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica

creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto,

evitando así la agresión a un interés ajeno y el consiguiente

daño. La relación directa que une la doctrina de los actos

propios con el principio general de la buena fe no se discute.

La buena fe implica un deber de coherencia en la actuación;

es una regla que gobierna tanto el ejercicio de los derechos

como la celebración y ejecución de los contratos.

En el presente caso se está frente a un supuesto de actos

propios. En primer lugar, existe una situación jurídica pre

existente derivada del contrato entre PROTRANSPORTE Y


81

ECOEXPRESS. La conducta inicial en este caso, es el

comportamiento de ECOEXPRESS quien consintió que

PROTRANSPORTE remita al MEF el contrato de concesión

con su respectiva adenda y mostró su predisposición para

subsanar las observaciones formuladas por el MEF, hechos

que generaban una expectativa razonable en

PROTRANSPORTE a efectos de velar por la conservación

del contrato de concesión. Existe un comportamiento

posterior contradictorio en función a la expectativa generada

por la conducta inicial de ECOEXPRESS, la cual es borrada

por medio de un actuar incoherente con el comportamiento

base al negarse a suscribir la adenda dentro del plazo fijado

por el Decreto de Urgencia, adenda mediante la cual se

levantaban las observaciones formuladas por el MEF,

pretendiendo ahora que los alcances del Decreto de

Urgencia N°006-2015 no le eran oponibles. Conforme a ello

no sólo la buena fe sino también la seguridad jurídica

quedaría gravemente resentida si se admitiera la conducta

de ECOEXPRESS, quien primero concurrió y se adecuó al

procedimiento previsto en el Decreto de Urgencia

reconociendo que el contrato de concesión adolecía de

vicios estructurales, y posteriormente, ponerse en

contradicción de sus propios actos ejerciendo una conducta

incompatible con la asumida anteriormente, que en su

momento resultó jurídicamente relevante y plenamente

eficaz.

Sobre la causal de nulidad incurrida, la nulidad es una

sanción legal que priva de los efectos jurídicos propios a

aquellos negocios incursos en una de las causales

legalmente establecidas en el artículo 219° del Código Civil.

La nulidad absoluta no requiere de juicio alguno mientras


82

que la nulidad relativa es necesaria la existencia de una

sentencia judicial para que el acto, una vez hecho, quede sin

eficacia jurídica. En el acto jurídico nulo no existe acto sino

una apariencia tal, razón por la que no tiene vida y por lo

tanto no produce efectos jurídicos.

El acto que adolece de nulidad absoluta lo es de pleno

derecho y no requiere sentencia judicial, pero para evitar

incertidumbres o cuando una de las partes amenaza con

exigir el cumplimiento de prestaciones en base al acto nulo,

se puede solicitar que judicialmente se declare la nulidad.

Conforme a lo previsto en el inciso 7° del artículo 219° del

Código Civil, el acto jurídico es nulo “cuando la Ley lo declara

nulo”. Como se trata de una enumeración de causales, lo

que el Código Civil hace es dar potestad al legislador para

que pueda ampliar las causales de nulidad en los casos que

crea conveniente de manera tal que al elaborar una ley

pueda establecer la sanción de nulidad absoluta. Fue el

numeral 9.3 del Decreto Legislativo N° 1012, modificado por

la Ley N° 30167 que dispuso que se requerirá de la opinión

favorable del MEF bajo sanción de nulidad. La modificación

introducida por la Ley N° 30167 fue anterior a la firma del

contrato por lo que la exigencia de ella, siendo de aplicación

inmediata, era expresa e imperativa. Por consiguiente, el

marco legal a la fecha de suscripción de contrato disponía

que los contratos que no contaban con la opinión favorable

del MEF, ya no podían ser convalidados. Así, el contrato de

concesión objeto del presente arbitraje resultó nulo por

mandato expreso de la ley, desde el momento mismo en que

se suscribió.

En el improbable escenario en el que se considere que los

alcances de la modificación introducida por la Ley N° 30167


83

no resultaban aplicables al presente caso, el contrato

también resulta nulo de conformidad con lo previsto en el

inciso 8° del artículo 219° del Código Civil según el cual, el

acto jurídico es nulo “en el caso del artículo V del Título

Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa”. El

artículo V del Título Preliminar dispone que es nulo el acto

jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público

o a las buenas costumbres. En el presente caso ¿cuál fue la

norma imperativa vulnerada mediante el contrato? Fue el

numeral 9.3 del Decreto Legislativo N° 1012 publicado el 13

de mayo del 2008, que disponía que se requerirá de la

opinión favorable del MEF para los contratos de concesión.

Las normas del Decreto Legislativo N° 1012 ostentaban la

calidad de orden público, esto es, se trataban de normas

imperativas y por lo tanto interesan al interés general. El

Decreto Legislativo N° 1012 al tratarse de una norma

imperativa, su finalidad estaba orientada a la tutela, por un

lado, de las arcas presupuestales del Concedente y, por el

otro, de los intereses generales de los usuarios de dicho

servicio de transporte. La opinión favorable del MEF era

imperativa en tanto el contrato podía comprometer

financieramente al Estado. En el caso de concesiones

autosostenibles como el de los corredores viales, era

necesario asegurar que los ingresos que se originaran no

dependan de transferencias del Estado. El objetivo del

requisito previsto en el Decreto Legislativo N° 1012 buscaba

promover que las concesiones guarden un equilibrio entre el

interés particular y el interés general evitando contratos con

cláusulas obscuras que terminen perjudicando las finanzas

públicas. Sus normas ostentaban un carácter

manifiestamente imperativo y como tales eran intangibles y


84

de cumplimiento ineludible, por lo que su inobservancia

determinaba la nulidad del contrato.

En cuanto al pago de las costas y costos, los costos del arbitraje deben ser

asumidos íntegramente por la parte vencida. Así lo establece el artículo 104° del

Reglamento del Centro de Análisis y Resolución de conflictos de la Pontificia

Universidad Católica del Perú. Debe tenerse presente que este proceso se

hubiera evitado si la demandante hubiese cumplido en su momento con su

obligación de visar y suscribir la adenda que levantaba las observaciones del

MEF. En consecuencia, debe obligarse a la contraria al pago de las costos y

costas que se irroguen en el presente proceso como efecto de amparar la

reconvención.

D) CONTESTACION A LA RECONVENCION

ECOEXPRESS absuelve la reconvenciones planteadas por la MML y

PROTRANSORTE indicando que ambas han presentado idénticas

reconvenciones solicitando la declaración de nulidad del contrato “ porque la Ley

así lo declara o por causa de contravención de las normas de orden público”,

expresando de esa manera una inaudita posición que es, que el contrato de

concesión es nulo por razón de algún vicio original del cual ninguna de ellas

habría tenido conocimiento y sobre la cual tampoco ofrecen asumir ninguna

responsabilidad. Ambas se esfuerzan por presentar una situación de la que

nunca tuvieron conocimiento y de la que ahora reclaman de manera enfática la

nulidad del contrato de concesión. Es decir, se presentan como si fueran terceros

a quienes de pronto se les hubiera comunicado la existencia de algún confuso

efecto legal en el contrato y pretenden convencer al Tribunal sobre la legitimidad

de su reconvención, cuando ésta no tiene otra finalidad que justificar el

deliberado incumplimiento del contrato que precedió a la arbitraria decisión de

desconocer la vigencia del contrato de concesión. Las demandadas serían

meros testigos de eventos que están fuera de su control lo que los lleva a decir


85

que “Nos hallamos frente a un “contrato” que, desde su origen, se encontraba

viciado y afectado de nulidad absoluta” por no haber cumplido ciertos requisitos.

La MML y PROTRANSPORTE no solamente no son ajenos a la génesis del

contrato, sino que incluso declararon y garantizaron al Concesionario que el

contrato se celebraba previo cumplimiento de todos los requisitos, trámites y

procedimientos legales, o sea, que pretenden que una supuesta situación de

invalidez legal ha ocurrido sin ninguna participación o concesión con ambas,

pese a que una es la Entidad licitadora y la otra es la Concedente de una

concesión de servicio público otorgada a ECOEXPRESS. Lo que sucede es que

ninguna de ellas son terceros ajenos a lo ocurrido. Si bien ambas garantizaron

que el contrato era válido y exigible según sus términos, fue porque hubo pleno

cumplimiento de las normas aplicables para su formación, celebración y

formalización. Incluso el MEF era plenamente consciente de los actos y

procedimientos que se seguían para el reordenamiento del transporte público de

Lima Metropolitana. El cambio de posición de la MML y PROTRANSPORTE

sobre la validez del contrato tiene una trascendencia primordial y que no es

ajena a las demandadas. No es sino el pretexto para justificar el deliberado

desconocimiento e incumplimiento de sus obligaciones contractuales las que

llegaron incluso a impedir la ejecución del servicio de transporte por parte de

ECOEXPRESS.

Las demandadas han llegado al extremo de postular que quisieron

“salvar” la nulidad del Contrato de Concesión para luego afirmar

que como ECOEXPRESS no aceptó el remedio propuesto de

aceptar una modificación contractual, entonces el contrato devino

nulo desde su origen. O sea, invocan la existencia de una extraña

nulidad intermitente que se activa cuando ECOEXPRESS no

acepta modificar el contrato, lo que a todas luces es una curiosidad

legal. La posición de las demandadas es incluso más esotérica

cuando sostiene que el MEF intervino para “asegurar que el Estado

no se viera afectado en sus recursos” lo cual linda con la admisión


86

de que ninguna de ellas actuaba tutelando los intereses del Estado.

La concesión fue otorgada con cumplimiento de las leyes aplicables

y si después de eso y vista la grave responsabilidad que han

generado las demandadas con sus acciones y omisiones, es

evidente que ninguna ha tutelado los intereses del Estado.

Al invocar el “sin número de observaciones” que el MEF habría

hecho al contrato y que supuestamente justificaban su

modificación, ni la MML ni PROTRANSPORTE consiguen el

propósito de convencer al Tribunal Arbitral de que todo lo ocurrido

con el contrato es un asunto ajeno a ellas, del que ahora están

obligadas a ocuparse pidiendo su nulidad, como si fuesen

contralores y no actores en primera persona y directos

responsables de las arbitrariedades que motivan la demanda.

Basta contrastar la tesis esgrimida por las demandadas para

verificar que esta no se sostiene en la realidad. Sorprende sobre

manera que ahora pretendan reivindicar la supuesta posición del

MEF que según dicen habría “detectado” la nulidad casi dieciocho

meses después de su suscripción. Consta del Estudio de Pre

Inversión a nivel de perfil del PIP (proyecto de inversión pública)

presentado por la MML en diciembre del 2013, esto es antes de la

adjudicación del contrato, que la MML puso en conocimiento del

MEF el diseño de dicho contrato y de todo el Sistema Integrado de

Transporte a efectos de que dicho Ministerio aprobara exonerar del

estudio a nivel de factibilidad para la declaración de viabilidad de la

inversión que debía hacer la propia MML. Consta del oficio N°761-

2014 -EF/63.01 emitido por la Dirección General de Políticas del

MEF el 26 de enero del 2014, que luego de revisar el mencionado

Estudio de Inversión, aprobó la exoneración solicitada por la MML.

Precisamente, haciendo ver que no era verdad que el MEF no

había conocido del diseño del SIT y de los contratos de concesión,


87

es que las demandadas no dudaron en contradecir al MEF cuando

este en el mes de octubre del 2015 pretendió afirmar ante la

información pública que “recién” se enteraba de la existencia de los

contratos de concesión del SIT. Consta en notas periodísticas que

durante el mes de octubre del 2015 tanto el alcalde de la MML como

el presidente de PROTRASNPORTE fueron enfáticos y directos en

señalar no solamente que el MEF conocía perfectamente de los

citados contratos, sino también que, conforme al marco legal

vigente al momento de la adjudicación del contrato de concesión,

no correspondía al MEF emitir ninguna aprobación previa del

diseño, dado que este no era de su competencia al no involucrar

recursos públicos.

Las demandadas presentan una versión distinta de los hechos en

su reconvención pretendiendo desmarcarse de sus propios actos,

dedicándose a contar una fantasiosa historia en tercera persona en

la que unas entidades incumplen trámites y requisitos

administrativos y luego celebran contratos y adendas que

permitieron a ECOEXPRESS durante quince meses movilizar a

11.5 millones de pasajeros en las rutas concesionadas y entregar

a la MML una cantidad aproximada de S/ 400.000.00 como tarifa

recaudada. La única tercera persona es el MEF que no participa ni

interviene ni promueve ni acciona de modo alguno con relación a

los vicios que la MML y PROTRASNPORTE invocan para sustentar

su reconvención. Ellas no son terceros, son la contraparte de

ECOEXPRESS y por tanto responsables de los dolosos actos de

incumpliendo contractual que han generado la resolución del

contrato y, en el extremo negado que el contrato resultase nulo,

son los responsables de haber hecho invertir a ECOEXPRESS la

suma de S/100’000.000.00 bajo la falsa premisa de que el contrato

era válido y exigible, conforme estuvo explícitamente garantizado a

ECOEXPRESS. Las demandadas invocan la teoría de los actos


88

propios para justificar la nulidad del contrato cuando es

precisamente la conducta de ellas evidenciada en la continuada,

aunque defectuosa ejecución del contrato por más de quince

meses, la que demuestra que la pretensión de nulidad es un mero

pretexto que se han encontrado para justificar su incumplimiento

contractual.

No hubo ninguna causal de nulidad del contrato. Este fue

negociado, celebrado y ejecutado de acuerdo con la normatividad

vigente y resultó exigible bajo sus clarísimos términos. Para

reforzar la hipótesis de la nulidad del contrato, las demandadas han

aportado un informe del MEF que lejos de demostrar la existencia

de vicios, acredita que algunos funcionarios del MEF tenían

distintas opiniones sobre la conveniencia del esquema económico,

informe en el cual no existe ninguna referencia sobre una eventual

nulidad del contrato.

Quieren dejar constancia que las demandadas han dejado de

cumplir el contrato y han impedido el ejercicio de la concesión a

ECOEXPRESS bajo la afirmación que los contratos suscritos

“…son Nulos de Pleno Derecho y no tiene Eficacia Legal conforme

lo establece la Ley N°30264 publicada el 16 de noviembre del 2014

y que entró en vigencia el 17 de noviembre del 2014; es decir, antes

de la suscripción de dichos contratos”. Si a esta razón se le suma

lo expresado por las demandadas en sus escritos de reconvención,

queda claro que el único fundamento de ambas para justificar la

arbitrariedad de dejar de cumplir el contrato es que creen que el

trámite seguido para su celebración fue el equivocado. El problema

es que esa convicción surge quince meses después de la

celebración del contrato, cuando ECOEXPRESS ha realizado una

inversión de S/100’000.000.00 y después de haber recibido la

garantía de la MML y PROTRANSPORTE que el contrato de


89

concesión es válido, vigente y cumple con la normativa aplicable.

Las alegaciones de nulidad del contrato no tienen sustento alguno

y ni siquiera explican, menos aún justifican, sus arbitrarias

decisiones. Únicamente agravan la conducta de ellas pues queda

en total evidencia que estas alegaciones fueron convenientemente

escogidas para legitimar la ilegal decisión de deshacerse del

concesionario ECOEXPRESS.

La primera causal de nulidad es infundada dado que la MML y

PROTRANSPORTE pretenden la aplicación retroactiva de normas

para justificar una causal de nulidad que no tiene sustento legal. Ha

quedado probado que los hechos acaecidos, tanto en la etapa

previa a la adjudicación del contrato de concesión como aquellos

suscitados en su ejecución, resultan inequívocos. La tesis de

nulidad invocada no resiste contrastación alguna con la conducta

tanto del MEF, como las de MML y PROTRANSPORTE. Tal tesis

de nulidad no es sino una excusa urdida por las demandadas con

el deliberado propósito de darle una apariencia legal a la decisión

política de desvincularse de las obligaciones contractuales

pensando que de esa manera podrían hacerlo impunemente, es

decir, sin responder por los gravísimos daños que dicha decisión

implicó para ECOEXPRESS.

Mas allá de lo insostenible que resulta que las demandadas

pretendan sostener la nulidad de un contrato que ellas diseñaron,

publicaron, garantizaron y ejecutaron a ojos de toda la ciudad de

Lima, no deja de causar estupor que para ello se sirvan de

argumentos burdos. Señalan que el contrato de concesión seria

nulo en aplicación de lo previsto en el numeral 7° del artículo 229°

del Código Civil, esto es, porque la ley lo declara nulo. Se refieren

específicamente al numeral 9.3 del Decreto Legislativo N° 1012,

modificado por la Ley N°30167 que exigía que “el diseño final del


90

contrato de Asociación Público Privada, a cargo del Organismo

Promotor de la Inversión Privada correspondiente, requerirá la

opinión favorable de la entidad pública competente, así como sin

excepción y bajo sanción de nulidad, la opinión favorable del

Ministerio de Economía y Finanzas”. Añaden, que sería ese el texto

aplicable al contrato pues era el vigente a la fecha de su

suscripción, posición que se ciñe a lo previsto en el numeral 10.5

de las Bases Integradas, que establecen que el contrato entraba

en vigencia y surtiría plenos efectos en la fecha de su suscripción.

Las demandadas han indicado también en su reconvención que

aun cuando el contrato de concesión en aplicación de la norma

mencionada resultó nulo … desde el momento mismo en el que se

suscribió “sería igualmente nulo porque ECOEXPRESS no lo

subsanó conforme al procedimiento previsto por el Decreto de

Urgencia N°006-2015. Es decir, sería nulo en aplicación de una

norma que entró en vigencia más de un año después de que

supuestamente, el contrato de concesión había nacido nulo y no

podía ser convalidado. Postulan las demandadas que el

procedimiento previsto en el Decreto de Urgencia N°006-2015 le

resultaba plenamente aplicable a ECOEXPRESS y ello porque la

demandante había decidido “someterse” a esa norma imperativa,

como si los efectos de una norma legal no dependieran de la

subsunción de la conducta concreta en el supuesto que regula, sino

del arbitrario y voluntad de quien decide, tesis que se desploma con

suma facilidad. En efecto, las demandadas desarrollan sus

fundamentos sin emitir pronunciamiento alguno respecto de lo

expuesto por ECOEXPRES en el acápite VII del escrito de

demanda en el cual se explica claramente que el texto del artículo

9.3 del Decreto Legislativo N°1012 aplicable a la controversia, es

el original, pues era el vigente durante la licitación y en particular,

en dos momentos definitorios de la licitación: I.- la aprobación de la


91

versión final del contrato se produjo el 16 de julio del 2013 II.- la

adjudicación de la Buena Pro del Paquete de Servicios 2.2 del

Corredor Complementario, se produjo el 20 de enero del 2014 y por

lo tanto era el texto hasta la adjudicación de la Buena Pro a

ECOEXPRESS.

Según el texto original del artículo 9.3 del Decreto Legislativo

N°1012, la versión final del contrato solo requería de la opinión del

MEF si su diseño involucraba temas de competencia de ese

Ministerio, es decir, si se trataba de una concesión que importaba

disposición de fondos públicos del Estado, supuesto que conforme

a los previsto por el artículo 5° de la Ley Orgánica del MEF

resultaba necesario para habilitar la competencia del MEF. El

contrato de concesión no comprometía fondos públicos pues se

trataba de una concesión autosostenible, y por ello el cumplimiento

de las obligaciones contractuales y la adquisición de los bienes de

la concesión por parte de ECOEXPRESS se han realizado

únicamente con inversión privada. En las cláusulas 2.3 y 21 del

contrato se señala que la concesión de ECOEXPRESS es de

naturaleza onerosa. Siendo el contrato de concesión un contrato

de naturaleza autosostenible, el MEF no tenía competencia

respecto al diseño final y por ende no se requería su opinión

favorable conforme lo establece el texto original del artículo N° 9.3

del Decreto Legislativo N°1012. Las modificaciones del artículo 9.3

introducidas por la Ley N° 30167 y por la Ley N° 30264 que

modificaron sustancialmente al régimen legal para establecer que

la opinión del MEF es requerida en todo contrato de Asociación

Público Privada, no son de aplicación al contrato de concesión

materia de autos por la sencilla razón que el artículo 103° de la

Constitución Política prohíbe la aplicación retroactiva de las normas

legales. En el presente caso, el 16 de julio del 2013 se publicó la

versión final del contrato concluyendo así el diseño de él. Las


92

demandadas son conscientes de la contundencia del razonamiento

señalado y por ende no se han atrevido a intentar refutarlo.

El artículo 9.3 del Decreto Legislativo N°1012 regula un supuesto

de hecho específico: el diseño final del contrato de Asociación

Público Privada. Ergo, el régimen legal aplicable a este supuesto

no puede ser otro que el vigente al momento en que este se

materializó, es decir, el momento en que se diseñó y aprobó la

versión final del contrato de concesión. Pretender que el referido

supuesto tendría que ser regulado no por la norma vigente al

momento en que se produjo sino por una que entró en vigencia un

año después, equivale a proponer un imposible no solo jurídico,

sino también fáctico. Tal imposibilidad jurídica y fáctica es

indiscutible en el caso del contrato pues mientras la norma que

pretenden aplicar las demandadas se expidió el 2 de marzo del

2014, el diseño del citado contrato se aprobó el 16 de julio del 2013

y el 20 de enero del 2014 el contrato fue adjudicado a

ECOEXPRESS en razón de una propuesta presentada, teniendo

en cuenta el diseño aprobado y publicado por la MML y

PROTRASNPORTE.

Parece que la coherencia y consistencia jurídica y fáctica a las

demandadas les resulta irrelevante pues indican sin rubor que la

norma aplicable al diseño del contrato tendría que ser vigente al

momento de su suscripción y para ello invocan el numeral 10.5 de

las Bases Integradas de la Licitación Pública, según el cual, el

contrato entrará en vigencia y surtirá pleno efecto en la fecha de

cierre. Nadie discute que el contrato desplegó sus efectos a la

fecha de su suscripción, pero, ¿Qué tiene que ver ello con una

norma que no tiene por destinatarias a las partes contractuales ya

constituidas ni mucho menos pretende regular la relación

contractual entre estas? La respuesta es, absolutamente nada. El


93

artículo 9.3 del Decreto Legislativo N° 1012 está dirigido al

“arquitecto” del proyecto del contrato que será objeto de licitación

regulando un hecho indiscutiblemente precontractual que es el

diseño del contrato. Siendo ello así, el numeral 10.5 de las Bases

regula un supuesto de hecho distinto. ECOEXPRESS se ratifica en

que el único texto del artículo 9.3 del Decreto Legislativo 1012 que

cabe aplicar en este caso, era el texto original vigente al momento

del diseño del contrato de concesión el cual no exigía la aprobación

previa del MEF en tanto el contrato era autosostenible y, por ende,

estaba fuera de la competencia del MEF.

Tampoco cabe invocar la causal de nulidad contemplada en el

inciso 7° del artículo 219° del Código Civil, desde que el texto

original del artículo 9.3 del Decreto Legislativo N°1012 no contiene

sanción de nulidad alguna, y tan patente es la ausencia de nulidad

en el texto original, que el legislador decidió modificarlo con la Ley

N°20167 precisamente para introducir sanción, pero no quedando

satisfecho con tal modificación, pocos meses después volvió a

modificar la norma con la dación de la Ley N° 30264, esta vez para

establecer como sanción de nulidad “ de pleno derecho”. Incluso

en la negada hipótesis que las demandadas hubieran incumplido lo

dispuesto en el texto original del artículo 9.3, tal omisión no estaba

sancionada con nulidad.

Bajo la incontrastable posición que el texto del artículo 9.3 aplicable

al diseño del contrato de concesión solamente puede ser el

originalmente contemplado en el Decreto Legislativo N° 1012,

como consecuencia de ello el Decreto de Urgencia N° 006-2015

tampoco le resultaba aplicable al contrato de concesión y esto

porque el artículo 2.1 del Decreto de Urgencia claramente

establece que regula los contratos suscritos por los Ministerios,

Gobiernos Regionales y Gobiernos locales “al amparo del Decreto


94

Legislativo N°1012 modificado por la Ley N° 30167 y Ley N°

30264”. No sorprende que la referencia sea explícita a los contratos

de Asociación Pública Privada suscritos bajo el régimen

establecido con las modificaciones del artículo 9.3 dispuestas

mediante las Leyes N°30167 y N°30264, ello porque el Decreto de

Urgencia N°006-2015 tiene como clara premisa la participación del

MEF en todos los contratos de Asociación Público Privada,

supuesto que no era del texto original del artículo 9.3 sino que

recién fue introducida con las modificaciones citadas.

Esa precisión del legislador no exonera las gravísimas deficiencias

constitucionales de la norma en cuestión, pues más allá de la

notoria intención de regular supuestos de manera retroactiva, lo

más inconsciente es la voluntad política del legislador de sostener

que, frente a un universo de contratos suscritos por el propio

Estado que supuestamente habrían “nacido “nulos por no haber

observado una formalidad supuestamente solemne, dichos

contratos “dejaban de ser nulos” si es que los concesionarios

accedían a someter sus respectivos contratos a una evaluación del

MEF, la que culminaría con un pronunciamiento del MEF

decidiendo en qué casos resultaba necesario “ recomendar”

modificaciones contractuales. La inconsistencia legal es tal, que el

referido Decreto de Urgencia no se atreve a regular cual sería la

consecuencia en caso los concesionarios no accedieran a la

modificación recomendada por el MEF. Es importante también

señalar que, desde una perspectiva legal, esa consecuencia no

podría ser la declaración de nulidad. La declaración de nulidad

constituye la más drástica sanción del ordenamiento civil, en virtud

de la cual se priva de validez y eficacia un acto jurídico lesivo al

interés público por una causal prevista en la ley. La nulidad no

admite convalidación, como expresamente se establece en la parte

final del artículo 220° del Código Civil. La doctrina nacional es


95

enfática en precisar que el artículo 220° cierra el camino de la

confirmación para los negocios nulos, limitando la confirmación

sólo a los negocios anulables.

Queda claro que, si para el MEF y para las demandadas la

observancia del procedimiento previsto en el Decreto de Urgencia

“subsanaba” la supuesta consecuencia de no haber contado con la

opinión favorable del MEF al momento de definir el diseño de un

contrato, esa consecuencia no podría ser la nulidad absoluta en

tanto no se admite la subsanación. Lo cierto es que el Decreto de

Urgencia solamente resultaba aplicable a los contratos de

concesión suscritos bajo la vigencia del Decreto Legislativo N°1012

modificado por las leyes N°30167 y N°30264, que son posteriores

al diseño del contrato de concesión. Consciente de esto la MML y

PROTRANSPORTE pretenden defender el Decreto de Urgencia

indicando que resultaba aplicable a ECOEXPRESS porque está

decidió “someterse” a sus alcances. Esta afirmación no solo falta a

la verdad, sino que además resulta jurídicamente insólita.

La MML y PROTRANSPORTES tendrían que leer completa la carta

que les remitió ECOEXPRESS el 18 de noviembre del 2015 en la

explícitamente se dejó constancia que el Decreto de Urgencia

N°006-2015 constituía “…una disposición que transgrede el

ordenamiento constitucional al pretender otorgarle efecto

retroactivo a una norma para la aprobación de los Contratos de

Concesión y adendas firmadas bajo el ámbito de aplicación del

Decreto Legislativo N°1012 y su Reglamento. Mal podría tomarse

esa comunicación como un sometimiento a una norma

inconstitucional. ECOEXPRESS remitió la carta porque las

demandadas le garantizaron que se trataba de un “trámite formal”

y que el MEF no iba a formular comentario alguno y esa es la razón


96

que explica que dejáramos constancia expresa de la

inconstitucionalidad del Decreto de Urgencia.

Mas allá de la falsedad vertida por las demandadas respecto del

sometimiento de ECOEXPRESS a un régimen inconstitucional, lo

cierto es que en el supuesto negado de que dicho sometimiento

hubiera existido, esta carecería de todo efecto jurídico porque las

leyes imperativas se aplican y vinculan a todas las situaciones de

hecho concretas que se subsumen en el supuesto que estas

regulan en abstracto, no siendo necesario un “sometimiento” del

privado para ser destinatario de los efectos de la norma legal. La

ley es obligatoria desde su vigencia y en ese sentido es oponible y

exigible a los sujetos involucrados en el supuesto de hecho que

dicha norma prevé con absoluta prescindencia de si dichos sujetos

se someten o no a la norma. Queda probado pues que ni

ECOEXPRESS se sometió a los alcances del Decreto de Urgencia

ni habría podido hacerlo.

De lo anterior se concluye que no existen actos propios de

ECOEXPRESS que determinen la aplicación del Decreto de

Urgencia y en el negado supuesto que lo hubiera, se tratarían de

errores que no podrían habilitar un régimen legal que se refiere a

un supuesto de hecho incompatible con el diseño del contrato de

concesión por lo que tampoco procedería la aplicación del indicado

Decreto de Urgencia. La tesis de los demandados debe ser

rechazada al no tener correlato con los hechos controvertidos.

La segunda causal en la que apoyan la nulidad es también

infundada dado que la concesión siempre fue autosostenible.

Según las demandadas, para esta nulidad debería aplicarse el

numeral 9.3 del Decreto Legislativo N°1012 publicado el 13 de

mayo del 2008, pues este ya requeriría de la opinión favorable


97

“…en tanto el contrato de concesión podría comprometer

financieramente al Estado”. Bajo la ley de APP aplicable a los

hechos en su versión publicada el 13 de mayo del 2008, la opinión

favorable del MEF sólo habría sido pertinente por tratarse de

materias de su competencia, si la concesión hubiera sido

cofinanciada, es decir, si requería que el Concedente aportara

recursos públicos. Este no es el caso de la concesión de

ECOEXPRESS cuyo carácter autosostenible es indiscutible.

Las cláusulas 2.3 y 21 del contrato de concesión señalan que la

concesión de ECOEXPRESS es de naturaleza onerosa, concesión

en la que el concesionario lejos de recibir subsidios o

financiamiento del Concedente, debe pagar a PROTRANSPORTE

en calidad de retribución, un porcentaje de los ingresos que

percibe. Desde la suscripción del contrato hasta su resolución por

incumplimiento del Concedente, PROTRANSPORTE ha recibido

en calidad de contraprestación como retribución por la concesión

recibida. aproximadamente S/400.000.00

PROTRANSPORTE y la MML niegan el carácter autosostenible de

la concesión para deslizar de esa manera que el MEF tendría que

haber emitido opinión previa del diseño del contrato y, al no haberlo

hecho, se habría incurrido en causal de nulidad. Desde el año 2012

fue el Concedente quien diseñó, licitó y suscribió el contrato de

concesión bajo un esquema económico y financiero autosostenible,

con conocimiento pleno del MEF. El proyecto y el esquema de la

concesión no solo fue elaborado por el Concedente, sino que fue

de conocimiento público y materia de evaluación del propio MEF

en los años 2013 y 2014. El hecho que las demandadas pretendan

ahora sostener que la concesión nunca tuvo carácter de

autosostenible, amparándose en una lectura errónea de un informe

del MEF el que por lo demás no es ni concluyente ni vinculante, es

un acto absolutamente ilegal de mala fe, contrario a sus propios


98

actos y que atenta contra la seguridad jurídica garantizada

constitucionalmente a los inversionistas privados.

En el Plan de Promoción Concesión de Servicios de Transporte de

Corredores Complementarios de la Licitación N°001-2012, el

esquema financiero de la concesión se fundamenta en la

constitución de un fideicomiso que garantiza la correcta recepción

de los fondos aportados por los concesionarios de la venta de

pasajes y la asignación y pago de las remuneraciones a cada

unidad de negocio sobre la base de los recursos del fideicomiso. A

finales del 2013 y en medio del proceso de licitación, la MML

presentó al MEF el Proyecto de Inversión Pública “Mejoramiento

del Servicio de Fiscalización para el Ordenamiento del Trasporte

Urbano en los Principales Ejes Corredores Complementarios,

Corredores de Integración en Lima Metropolitana, Provincia de

Lima-Lima”. Dicho Proyecto tuvo como finalidad provisionar los

fondos públicos a la MML para cumplir con las obligaciones que

asumiría en el contrato de concesión esto es, para ejercer

adecuadamente la función de fiscalización de los corredores

complementarios que se venían licitando y garantizar que las rutas

de los corredores complementarios sean destinadas

exclusivamente a los correspondientes concesionarios. El MEF

evalúo y autorizó los fondos públicos que se requerían para el

cumplimiento de las obligaciones del Concedente que constituían

requisito necesario para el desarrollo del SIT y de los corredores

complementarios. La MML en diciembre del 2013 entregó al MEF

toda la información del APP de los corredores complementarios,

incluyendo los términos económicos de las concesiones que se

otorgarían, y el 28 de enero del 2014 la Dirección General de

Política de Inversiones del MEF emitió el oficio N°761-2014-

EF/63.01 mediante el cual se comunicó a la MML el otorgamiento

de la exoneración del estudio de factibilidad del citado Proyecto de


99

Inversión Pública y con dicha exoneración el MEF aprobó la

ejecución de dicho proyecto. Resulta evidente que el MEF conocía

perfectamente los alcances y términos del proyecto y es inverosímil

que sean las demandadas quienes pretendan ampararse en los

informes del MEF emitidos varios años después para declarar la

nulidad del contrato, sobre todo, teniendo en cuenta, que fue el

propio MEF quien en el 2014 autorizó el financiamiento del proyecto

de inversión pública lo que demuestra que la MML con

conocimiento del MEF diseñó y adjudicó una concesión

autosostenible.

La autosostenibilidad de la concesión se sustenta en el precio del

pasaje competitivo, en las actividades de operación de buses,

recaudo y control diferenciadas, contratos por tiempo limitado,

manejo de recursos a través de patrimonio autónomo, entre otros.

El equilibrio económico del SIT se definía como aquél estado en

que los ingresos son iguales a los costos, y era en base a estos

que se debía fijar la tarifa que quedaría reflejada en el pasaje a los

usuarios. La MML y PROTRANSPORTE pretenden sustentar el

carácter cofinanciado de la concesión en el informe N°011-2016-

EF/68.01 donde se hace una recopilación de observaciones en

relación a ciertas incertidumbres en la asignación de riesgo de los

contratos luego de haber sido suscritos por el Concedente y

ECOEXPRESS. Sin embargo, las demandadas omiten reconocer

que dicho informe no es determinante ni concluye que la concesión

sea cofinanciada. Por el contrario, el MEF reconoce expresamente

en el numeral 4.66 del informe, que el contrato de concesión

siempre tuvo la calificación de autosostenible. Este informe del

MEF contiene únicamente las observaciones planteadas por partes

de diversas áreas del MEF que por lo demás ECOEXPRESS nunca

tuvo oportunidad de rebatir técnicamente. Sobre la base de dichas

observaciones, el Concedente y el MEF determinaron

unilateralmente el texto de una adenda que pretendieron


100

imponerles, sin posibilidad de negociación alguna, adenda que por

lo demás convertiría al contrato de concesión en económicamente

inviable.

De lo anterior se concluye que la concesión era autosostenible con

lo cual no resultaba de competencia del MEF. Es así que bajo el

artículo 9.3 de la Ley de APP no se requirió de la opinión favorable

del MEF respecto de la versión definitiva del contrato por lo que no

ha existido infracción o impedimento legal alguno para sostener la

supuesta nulidad del mismo.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

ANALISIS DEL TRIBUNAL ARBITRAL

Antes de entrar al análisis de los puntos controvertidos determinados en

este caso, es necesario pronunciarse sobre las cuestiones previas formuladas

por el Instituto Metropolitano Protransporte de Lima en su escrito de contestación

de la demanda.

La parte demandada (Cuestión Previa I planteada por Protransporte)

1. En su demanda 1 Ecoexpress Javier Prado S.A. (en adelante

“Ecoexpress”) sostiene que la Municipalidad Metropolitana de Lima (en

adelante “la Municipalidad”) y el Instituto Metropolitano Protransporte de

Lima (en adelante “Protransporte”) constituyen la misma parte contractual,

mientras que éste, en su contestación de la demanda2, plantea como

Cuestión Previa I que Protransporte “…es la única que forma parte

integrante del contrato en calidad de ‘Concedente’, razón por la cual

rechazamos de plano las expresiones contenidas en toda la demanda en

1 Página 3 del escrito de Ecoexpress presentado el 26 de octubre de 2016. 2 Página 1 del escrito de Protransporte presentado el 18 de enero de 2017.


101

las que se refieren como ‘concedentes’, tanto a nuestra parte como a la

Municipalidad Metropolitana de Lima”.

2. Ecoexpress se basa en el artículo 2º de la Ordenanza Nº 8733 y en el

artículo 5º del Reglamento de Operación del Sistema de Corredores

Segregados de Alta Capacidad, COSAC, aprobado en dicha ordenanza4.

3. Sobre el particular, resulta claro que la Municipalidad es la titular de los

servicios públicos de carácter local en la provincia de Lima5 y no consta

en el Acta de Fijación de Puntos Controvertidos, precisamente como

cuestión previa ni como punto controvertido, su pedido de exclusión del

presente arbitraje, ya que no lo formuló, ni Protransporte insistió en ello y

menos solicitó que se suspendiera el proceso arbitral hasta que tal

cuestión previa fuera resuelta.

4. Además, es un hecho que la Municipalidad, al igual que Protransporte,

también contestó la demanda, reconvino, ha participado en todo el

proceso arbitral, sometiéndose expresamente a él y no ha solicitado en

ningún momento que se le aparte de él.

3“Artículo Segundo.- Delegar en el Instituto Metropolitano Protransporte de Lima - Protransporte, la facultad de actuar con Autoridad Concedente en representación de la Municipalidad Metropolitana de Lima, en los contratos de concesión que se otorguen para la operación de los servicios principales y vinculados a los COSAC. Asimismo, se delega la facultad de celebrar y suscribir como autoridad competente, las distintas modalidades de contratos de participación de la inversión privada…” 4 “Artículo 5º.- Asignación de competencias: La titularidad de los servicios públicos de carácter local en la Provincia de Lima corresponde a la Municipalidad Metropolitana de Lima, de conformidad con lo dispuesto en las respectivas normas legales, en virtud de la cual se ha delegado la administración del Sistema en el Instituto Metropolitano Protransporte de Lima -Protransporte, creado mediante Ordenanza Nº 732, en los términos establecidos en el presente Reglamento.” 5 Ley Nº 27972 (Ley Orgánica de Municipalidades), artículo 157º, Atribuciones: “Compete al Concejo Metropolitano: … 3. Velar por el respeto de la Constitución, de la presente ley de desarrollo constitucional, de las ordenanzas que dicte, así como por la autonomía política, económica y administrativa del gobierno municipal metropolitano de Lima; … 12. Aprobar planes y programas metropolitanos en materia de … transporte, circulación, tránsito …; 13. Aprobar la creación, modificación, ampliación y liquidación de empresas municipales y en general, de personas jurídicas de derecho público, cuyo objeto social corresponda a la implementación de las funciones y al cumplimiento de los fines de la Municipalidad Metropolitana de Lima; … 21. Regular el funcionamiento del transporte público, la circulación y el tránsito metropolitano”.


102

5. Bastaría lo dicho para descartar la Cuestión Previa I planteada por

Protransporte. No obstante, el Tribunal Arbitral agotará el análisis sobre

la naturaleza jurídica del Instituto Metropolitano Protransporte de Lima,

preguntándose ¿qué es en realidad Protransporte?, y ha llegado a la

siguiente conclusión:

Es un organismo público descentralizado de la Municipalidad Metropolitana de

Lima, dependiente e indesligable de ella, con personería jurídica de derecho

público interno y una muy discutible autonomía administrativa, técnica,

económica, presupuestaria y financiera, ya que sólo puede actuar por encargo,

por delegación, por cuenta, en representación o a nombre de la Municipalidad

Metropolitana de Lima; sus recursos no son sino los que ésta le proporciona y

la titularidad de los servicios públicos que presta le corresponden sólo a ella.

El Instituto Metropolitano Protransporte de Lima es un ente evanescente. Así

como lo ha creado, el Concejo Metropolitano de Lima puede liquidarlo cuando

le parezca conveniente6.

6. ¿A qué responde esta conclusión? Veamos (haciendo notar que el énfasis

es agregado).

7. Protransporte es un ente creado por la Municipalidad7 y puede ser

liquidado en cualquier momento por ésta.

8. Es un “…organismo público descentralizado de la Municipalidad

Metropolitana de Lima, con personería jurídica de derecho público

interno y con autonomía administrativa, técnica, económica,

presupuestaria y financiera”8.

6 Inciso 13 del artículo 157º de la Ley Nº 27972 -Ley Orgánica de Municipalidades-. 7 Artículo 1º de la Ordenanza Nº 732, publicada el 2 de diciembre de 2004. 8 Artículo 1º de la Ordenanza Nº 732.


103

9. “…es la entidad de la Municipalidad Metropolitana de Lima encargada

de todos los aspectos… del Sistema de Corredores Segregados de Buses

de Alta Capacidad - COSAC”9.

10. No está en duda que el Concejo Metropolitano de Lima acordó “delegar

en el Instituto Metropolitano Protransporte de Lima la facultad de

actuar con autoridad concedente en representación de la

Municipalidad Metropolitana de Lima en los contratos de concesión que

se otorguen para la operación de los servicios principales y vinculados a

los Corredores Segregados de Buses de Alta Capacidad - COSAC”10.

11. Tampoco está en duda que "la titularidad de los servicios públicos

de carácter local en la Provincia de Lima corresponde a la

Municipalidad Metropolitana de Lima, de conformidad con lo dispuesto

en las respectivas normas legales [el ya citado numeral 21 del artículo

157º de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades], en virtud de

las cuales se ha delegado la administración del Sistema en… el

Instituto Metropolitano Protransporte de Lima …”11

12. Actuar por delegación, por encargo, por cuenta o en representación no

significa, por supuesto, transferir la titularidad de un servicio público que

le corresponde legalmente a la Municipalidad.

13. La autonomía de Protransporte es muy relativa teniendo en

consideración los elementos que vienen a continuación:

a) Debe “proponer al Concejo Metropolitano los proyectos del

COSAC” (Corredores Segregados de Buses de Alta

Capacidad)12.

9 Artículo 2º de la Ordenanza Nº 732, modificado por el artículo 1º de la Ordenanza Nº 1103, publicada el 25 de diciembre de 2007. 10 Artículo 2º de la Ordenanza Nº 873, publicada el 8 de diciembre de 2005, modificado por el artículo 1º de la Ordenanza Nº 1155, publicada el 11 de julio de 2008. 11 Artículo 5º de la Ordenanza Nº 873. 12 Literal a) del artículo 3º de la Ordenanza Nº 732, modificada por la Ordenanza Nº 1103.


104

b) “Así como la ampliación de los existentes, representando a la

Municipalidad Metropolitana de Lima ante los organismos

públicos y privados…”13.

c) Debe “…realizar las gestiones, por cuenta de la Municipalidad

Metropolitana de Lima, para la obtención de financiamientos…, la

aprobación del endeudamiento requiere autorización expresa

del Concejo Metropolitano”14.

d) Puede celebrar convenios, pero “…dando cuenta al Concejo

Metropolitano, salvo aquellos relacionados con endeudamientos…

los que deberán previamente ser autorizados por el Concejo

Metropolitano”15.

e) Entre sus funciones tiene “otras que le asigne el Concejo

Metropolitano o el Alcalde Metropolitano de Lima”16.

f) El Directorio “…es el órgano colegiado de mayor nivel jerárquico

del Instituto Metropolitano Protransporte de Lima …”17 Al mismo,

incluido su Presidente, lo designa y lo puede remover en

cualquier momento el Alcalde Metropolitano de Lima18.

g) El Directorio debe “definir los lineamientos de política que rigen las

decisiones y actividades…” de Protransporte, pero “en

concordancia con las políticas establecidas por la

Municipalidad Metropolitana de Lima”19.

h) El Directorio debe “aprobar los proyectos de Plan de Inversiones

de… Corredores Segregados de Buses de Alta Capacidad - COSAC

13 Literal a) del artículo 3º de la Ordenanza Nº 732, modificada por la Ordenanza Nº 1103. 14 Literal h) del artículo 3º de la Ordenanza Nº 732, modificada por la Ordenanza Nº 1103. 15 Literal j) del artículo 3º de la Ordenanza Nº 732, modificada por la Ordenanza Nº 1103. 16 Literal o) del artículo 3º de la Ordenanza Nº 732, ahora literal p) del mismo artículo de la Ordenanza Nº 1103. 17 Artículo 6º de la Ordenanza Nº 732, modificado por el artículo 1º de la Ordenanza Nº 1103 y luego, por el artículo 1º de la Ordenanza Nº 1324, publicada el 23 de diciembre de 2009. 18 Artículo 6º de la Ordenanza Nº 732, modificado por el artículo 1º de la Ordenanza Nº 1103 y luego, por el artículo 1º de la Ordenanza Nº 1324; y literal d) del artículo 10º de la Ordenanza Nº 732. 19 Literal a) del artículo 7º de la Ordenanza Nº 732, modificado por el literal a) del artículo 1º de la Ordenanza Nº 1103.


105

y del… TUPA de la entidad, y someterlos a aprobación del

Concejo Metropolitano”20.

i) El Directorio debe “proponer al Concejo Metropolitano la

aprobación de normas jurídicas necesarias para el cumplimiento de

los objetivos de la entidad; así como la celebración de contratos y

convenios… en materia de endeudamiento”21.

j) También debe “remitir a las instancias pertinentes [de la

Municipalidad, por supuesto] la propuesta del régimen de dietas

de los miembros del Directorio para su aprobación”22.

k) El Directorio está facultado para “declarar la viabilidad, interés o

relevancia de las iniciativas privadas presentadas… en caso que las

mismas no requieran de un compromiso firme o contingente de la

Municipalidad Metropolitana de Lima, dando cuenta al Concejo

Metropolitano de Lima de la declaración que efectúe…”23.

l) Entre sus atribuciones está la de “cumplir con las demás

funciones que le asigne la Municipalidad Metropolitana de

Lima…”24.

m) El Presidente del Directorio, que es un Presidente Ejecutivo

designado por el Alcalde Metropolitano de Lima, debe “proponer e

implementar… en coordinación con la política y lineamientos

establecidos por la Municipalidad Metropolitana de Lima”25.

n) Los recursos de Protransporte están constituidos por “las

transferencias que efectúa para cada ejercicio presupuestario

la Municipalidad Metropolitana de Lima… y los recursos

especiales que la Municipalidad Metropolitana de Lima le asigne

para su funcionamiento; …adicionalmente, Protransporte

20 Literal e) del artículo 7º de la Ordenanza Nº 732, modificado por el literal f) del artículo 1º de la Ordenanza Nº 1103. 21 Literal j) del artículo 7º de la Ordenanza Nº 732, modificado por el literal o) del artículo 1º de la Ordenanza Nº 1103. 22 Literal t) del artículo 7º de la Ordenanza Nº 1103. 23 Literal x) del artículo 7º de la Ordenanza Nº 1103, modificado por el literal x) del artículo único de la Ordenanza Nº 1154, publicada el 11 de julio de 2008. 24 Literal incorporado por el artículo único de la Ordenanza Nº 1154. 25 Literal a) del artículo 14º de la Ordenanza Nº 1539, modificado por el literal a) del artículo 1º de la Ordenanza Nº 1593, publicada el 11 de marzo de 2012.


106

administra aquellos recursos proporcionados por la

Municipalidad Metropolitana de Lima para la construcción y

mantenimiento de los corredores segregados de alta

capacidad…”26, como el Sistema de Corredores Segregados de

Buses de Alta Capacidad – COSAC.

o) El patrimonio del Instituto Metropolitano Protransporte de Lima está

constituido por “los bienes que le transfiera la Municipalidad

Metropolitana de Lima o cualquier otra entidad de la

corporación municipal metropolitana…”27.

14. De lo anterior se concluye que Protransporte no actúa por cuenta propia.

Propone, representa, se le encarga y realiza cualquier actividad por

cuenta y con los recursos de la Municipalidad.

15. La Municipalidad tiene la competencia intransferible de regular el

funcionamiento del transporte público, la circulación y el tránsito

metropolitano 28 . Protransporte es el órgano o brazo ejecutor de la

Municipalidad, que es la que, de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 194º de la Constitución Política del Perú, en concordancia con el

artículo II del Título Preliminar de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de

Municipalidades, goza verdaderamente de autonomía política, económica

y administrativa en los asuntos de su competencia.

16. El Contrato de Concesión cuyo análisis es materia del presente arbitraje

contempla la indispensable participación de la Gerencia de Transporte

Urbano (en adelante “la GTU”), que no es una dependencia de

Protransporte sino de la propia Municipalidad.

26 Literales a), b) y h) del artículo 27º de la Ordenanza Nº 732. 27 Literal a) del artículo 28º de la Ordenanza Nº 732. 28 El artículo 157º de la Ley Orgánica de Municipalidades, que contiene las competencias de la Municipalidad, establece: “… 3. Velar por el respeto de la Constitución, de la presente ley de desarrollo constitucional, de las ordenanzas que dicte, así como por la autonomía política, económica y administrativa del gobierno municipal metropolitano de Lima; … 12. Aprobar planes y programas metropolitanos en materia de … transporte, circulación, tránsito …; 21. Regular el funcionamiento del transporte público, la circulación y el tránsito metropolitano”.


107

17. Tratándose el presente caso de una Asociación Público Privada (APP),

Protransporte es el Organismo Promotor de la Inversión Privada

designado por la Municipalidad. Sin embargo, el órgano máximo de dicho

Organismo, por mandato de la ley, es el Concejo Municipal29.

18. Dadas todas estas razones, el Tribunal Arbitral ha llegado a la

conclusión y motivada convicción de que la Municipalidad y

Protransporte son la misma parte contractual y en consecuencia,

ambas constituyen parte demandada, debiéndose declarar

improcedente30 la Cuestión Previa I planteada por Protransporte.

Cuestiones Previas II y III (planteadas por Protransporte)

19. Aun cuando éstas, al igual que la Cuestión Previa I, tampoco constan en

el Acta de Fijación de Puntos Controvertidos, sea como cuestiones

previas o como puntos controvertidos, ni Protransporte insistió en ellas y

menos solicitó que se suspendiera el proceso arbitral hasta que tales

denominadas cuestiones previas fueran resueltas; siendo así el Tribunal

Arbitral precisa que el derecho de defensa de las partes se puede ejercer

de diversas maneras.

20. Jorge Carrión Lugo 31 señala con razón que las defensas previas

constituyen medios procesales a través de los cuales el demandado

29 El numeral 6.2 del artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 1012 (Ley Marco de Asociaciones Público-Privadas (APP) establece lo siguiente: “En el caso de las entidades públicas correspondientes a los niveles de Gobierno Regional y Local, las facultades del Organismo Promotor de la Inversión Privada se ejercen en forma directa a través del órgano del Gobierno Regional o Local designado a tales efectos. El órgano máximo de estos Organismos Promotores de la Inversión Privada es el respectivo Consejo Regional o Concejo Municipal”. 30 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 974-96-HC/TC, María Esperanza Alcarráz Verástegui, Lima, que dice lo siguiente: “…es ‘improcedente’ una demanda cuando el régimen legal vigente no prescribe el derecho invocado por el demandante por razón de no estar reconocido tal derecho o por ser jurídicamente imposible el referido derecho, verbigracia falta de oportunidad en el tiempo (caducidad), de lugar (competencia), falta de agotamiento de la vía previa, falta de legitimidad o interés para obrar, de razonabilidad entre los hechos y el petitorio. Es ‘inadmisible’ una demanda cuando carezca de los requisitos que la ley exige, pero pasible de ser subsanados. Es ‘fundada’ una demanda cuando se ha probado la afirmación de los hechos alegados por el demandante que configuran el derecho invocado reconocido por ley; caso contrario, se debe declarar infundada cuando no se prueban los hechos anotados…” 31 Carrión Lugo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Lima, 2000. Ed. Grijley. p. 504.


108

solicita la suspensión del proceso hasta que el actor realice la actividad

que el derecho sustantivo prevé como acto previo al planteamiento de la

demanda.

21. Con respecto a la denominada Cuestión Previa II32 se advierte que, sobre

la base de los principios de primacía de la realidad y de irrelevancia o

relatividad del nomen iuris33, y considerando que la denominada Cuestión

Previa II no contiene petición alguna, limitándose Protransporte a

expresar que debido a que se trata de una demanda extensa, dividida en

distintos ítems, es necesario seguir la misma lógica de redacción de dicha

demanda; el Tribunal Arbitral concluye que se trata de simple

información sobre la forma en que se elabora el escrito y que, en

consecuencia, carece de objeto emitir pronunciamiento sobre el

particular, puesto que no existe cuestión previa alguna por resolver.

22. Con respecto a la denominada Cuestión Previa III34, en aplicación de los

criterios señalados en los numerales 19 y 20, ya que no se trata de una

cuestión previa sino de una defensa de fondo que será materia de

pronunciamiento al momento de resolver la controversia; el Tribunal

Arbitral concluye que carece de objeto emitir pronunciamiento sobre

el particular.

Declaración previa

23. Antes de entrar a analizar la materia controvertida corresponde declarar

lo siguiente:

a) Este proceso arbitral se inició y se ha desarrollado de conformidad

con la normatividad vigente.

32 Página 1 del escrito de Protransporte presentado el 18 de enero de 2017. 33 Las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son. 34 Página 2 del escrito de Protransporte presentado el 18 de enero de 2017.


109

b) El Tribunal Arbitral quedó debidamente constituído y no se ha

impugnado o reclamado contra las disposiciones de procedimiento

dispuestas en el Acta de Instalación de este arbitraje.

c) La Demandante presentó su demanda dentro del plazo

establecido.

d) Las Demandadas fueron debidamente emplazadas con la

demanda, la contestaron dentro del plazo establecido, formulando

reconvención y tuvieron la oportunidad de ejercer plenamente su

derecho de defensa.

e) La Demandante contestó las reconvenciones en el plazo

establecido y ambas partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer

y actuar todos sus medios probatorios, presentar sus alegatos y

hacer uso de la palabra ampliamente en las audiencias realizadas

a lo largo del proceso.

f) Este Tribunal Arbitral procede a laudar dentro del plazo legal y

convencional que corresponden a este proceso arbitral.

24. Siendo que el presente arbitraje es de derecho, a efectos de poder

resolver la controversia corresponde al Tribunal Arbitral pronunciarse

respecto de cada uno de los puntos controvertidos teniendo en cuenta el

mérito de la prueba aportada al proceso para determinar, en base a la

valoración conjunta de ella, las consecuencias jurídicas que se derivan

para las partes en función de lo que haya sido probado o no en el marco

del proceso.


110

25. Debe destacarse que la carga de la prueba corresponde a quien alega un

hecho para sustentar o justificar una determinada posición, de modo que

logre crear certeza en los árbitros respecto de tales hechos.

26. Así mismo debe tenerse en cuenta, en relación a las pruebas aportadas

al arbitraje, que en aplicación del principio probatorio de “Adquisición de

la Prueba”, los medios probatorios ofrecidos por las partes, desde el

momento que fueron presentados y admitidos como tales, pasaron a

pertenecer al presente proceso arbitral y por consiguiente, pueden ser

utilizados para acreditar hechos que incluso vayan en contra de los

intereses de la parte que los ofreció. Ello concuerda con la definición de

dicho principio.

27. El Tribunal Arbitral deja constancia que al emitir el presente laudo arbitral

ha valorado la totalidad de medios probatorios ofrecidos y admitidos a

trámite en el proceso arbitral, valiéndose de las reglas de la sana crítica y

apreciación razonada, siendo que la no indicación expresa de alguno de

los medios probatorios obrantes en autos o hechos relatados por las

partes, no significa de ningún modo que tal medio probatorio o tal hecho

no hayan sido valorados, por lo que el Tribunal Arbitral deja establecido

que en aquellos supuestos en los que este laudo arbitral hace referencia

a algún medio probatorio o hecho en particular, lo hace atendiendo a la

estrecha vinculación, trascendencia, utilidad y pertinencia que, a criterio

del Tribunal Arbitral, tiene respecto de la controversia materia de análisis.

28. Adicionalmente, debe precisarse que los puntos controvertidos

constituyen una referencia para el análisis que debe efectuar el Tribunal

Arbitral, pudiéndose, en consecuencia, realizar un análisis conjunto de

ellos en aquellos casos en los que se encuentren íntimamente ligados y/o

en un orden distinto; teniendo en cuenta: (i) la íntima conexión entre cada

una de las pretensiones y sus correspondientes pretensiones

subordinadas; (ii) la existencia de fundamentos genéricos que son


111

comunes a dichas pretensiones, y (iii) el orden en que éstas se

propusieron, que aún teniendo carácter referencial pueden ser finalmente

resueltas en el orden propuesto.

Normas aplicables al caso

29. El “Contrato de Concesión del Servicio Público de Transporte de

Pasajeros en los Corredores Complementarios del Sistema Integrado de

Transporte de Lima, Corredor Javier Prado, Paquete de Servicio Nº 2.2”

(en adelante “el Contrato”), contiene en sus páginas 10 y 11 bajo el

subtítulo “Base Legal”, las normas aplicables al caso35.

30. Como puede apreciarse, está listada en el Contrato la mayoría de normas

de rango constitucional, legal y de menor jerarquía aplicables al caso;

especialmente las ordenanzas municipales que, de conformidad con lo

dispuesto en el inciso 4 del artículo 200º de la Constitución Política del

Perú, tienen rango de ley.

35Constitución Política del Perú; Ley Nº 27972, ampliatorias, modificatorias y/o complementarias: Ley Orgánica de Municipalidades; Ley Nº 26887: Ley General de Sociedades; Ley Nº 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General; Decreto Legislativo Nº 295: Código Civil; Texto Unico Ordenado de las Normas con rango de Ley que regulan la entrega en Concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, aprobado por el Decreto Supremo Nº 059-96-PCM, incluyendo normas ampliatorias, modificatorias y/o complementarias; Decreto Supremo Nº 060-96-PCM, incluyendo normas ampliatorias, modificatorias y/o complementarias: Reglamento del Texto Unico Ordenado de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos; Ordenanza Nº 799 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que establece las funciones y atribuciones del órgano encargado de velar por el cumplimiento de los contratos de participación en la inversión privada local; Ordenanza Nº 867 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que aprueba el Reglamento para la Promoción de la Inversión Privada; Ordenanza Nº 873 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que aprueba el Reglamento del Sistema de Corredores Segregados de Alta Capacidad (COSAC); Ordenanza Nº 954 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que establece los lineamientos de política municipal de transporte público urbano para el área de Lima Metropolitana; Ordenanza Nº 1599 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que regula la Prestación del Servicio Público de Transporte Regular de Personas en Lima Metropolitana; Ordenanza Nº 1613 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que crea el Sistema Integrado de Transporte Público de Lima, aprueba el Plan Regulador de Rutas y modifica el TUPA de la Municipalidad Metropolitana de Lima en lo que corresponde a la Gerencia de Transporte Urbano; Acuerdo de Concejo Nº 1531, que autoriza la convocatoria del proceso de licitación para la prestación del servicio de transporte de personas en los cinco corredores complementarios, y Resolución del Comité Especial de Corredores Complementarios Nº 002-2013-MML/IMPL/CECC de fecha 20 de enero de 2014, mediante el cual el Comité Especial adjudicó la Buena Pro al Concesionario.


112

31. Es en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales que la

Municipalidad Metropolitana de Lima adoptó una cadena de decisiones

que se describen a continuación.

32. Aprobó y publicó el 27 de junio de 2012 la Ordenanza Nº 1613, mediante

la cual creó el Sistema Integrado de Transporte de Lima (en adelante “el

SIT”) con el propósito de mejorar la calidad de vida de la población y la

movilidad urbana a través del establecimiento, entre otros, de corredores

viales para el transporte público en buses de gran capacidad, incluyendo

como elemento fundamental el Sistema de Corredores Complementarios

que estaría a cargo de Protransporte por delegación de la Municipalidad.

La Licitación

33. La Municipalidad también adoptó, con fecha 28 de agosto de 2012, el

Acuerdo de Concejo Nº 1531, mediante el cual encargó a Protransporte

que llevara a cabo el Proceso de Licitación Nº 001-2012 de los cinco

Corredores Complementarios, entre los cuales se encontraba el Corredor

Complementario Nº 2.2.

34. En virtud de ello es que Protransporte convocó a la Licitación los días 14

y 15 de noviembre de 2012, presentándose Ecoexpress como postor para

el Corredor Javier Prado.

35. El 16 de julio de 2013 fue aprobado y publicado el diseño final del Contrato

de Concesión, documento importante para la resolución del presente

arbitraje.

36. El 20 de enero de 2014 el Comité Especial de los Corredores

Complementarios emitió la Resolución Nº 002-2013-MML/IMPL/CECC,

mediante la cual Protransporte otorgó la Buena Pro al postor Ecoexpress


113

para los Paquetes 2.2, 2.3 y 2.6 del Corredor Javier Prado. Es materia de

este arbitraje el Paquete 2.2, que -al efecto del presente caso- es el

Paquete Adjudicado.

La Adenda

37. Con fecha 16 de diciembre de 2014 las partes suscribieron la Adenda al

Contrato36, un año después de la publicación del diseño final del contrato,

en la que se creó la Fase de Prueba de Pre Operación en base a la cual,

por razones que pasamos a detallar, se estableció que ésta se extendería

desde el 22 de diciembre de 2014 hasta, como máximo, el 30 de marzo

de 2015.

38. Llama la atención del Tribunal que entre las razones de Protransporte

para la creación de la Fase de Prueba consten en la Adenda acuerdos del

Directorio de dicha entidad, adoptados con anterioridad, que aparecen

impuestos a Ecoexpress, aun cuando ésta terminara aceptándolos. Por

ejemplo, Acuerdo de Directorio Nº 68-2014, que dispuso “encargar a la

administración [de Protransporte] la revisión del actual cronograma de

Fechas de Cierre y Fechas de Inicio de Pre Operación de los Corredores

Complementarios, considerando el cambio de gestión municipal…”37

39. No es una decisión técnica ni jurídicamente relevante el cambio de gestión

municipal. Es una decisión absolutamente política. ¿Qué tendría que ver

con una decisión técnica el hecho de que el 1º de enero de 2015

concluyera el período de un alcalde y se iniciara el de otro? Pues nada.

Ecoexpress había contratado con una institución pública, la Municipalidad

Metropolitana de Lima a través de Protransporte, y no con una gestión

municipal, por medio de un Contrato que debía permanecer vigente a

través de varias gestiones municipales.

36 Anexo A-6 de la demanda. 37 Numeral 1.9 de la Cláusula Primera de la Adenda.


114

40. Hay otros dos acuerdos del Directorio de Protransporte en la Adenda que

nos acercan al quid de la cuestión: “Mediante Acuerdo de Directorio Nº

72-2014, del 04 de diciembre [de 2014], se dispuso modificar el

Cronograma de Fecha de Cierre y fecha de Inicio de la Pre Operación…”38

41. Y “por acuerdo de Directorio Nº 73-2014, del 04 de diciembre [de 2014],

se dispuso aprobar la implementación de una Fase de Prueba como

estrategia de implementación operativa del Corredor Complementario

Javier Prado - La Marina - Faucett…”39

42. El Tribunal Arbitral ha llegado a la conclusión de que la nueva estrategia

de implementación operativa tenía que ver con el cambio de gestión

municipal. En apariencia, la anterior gestión municipal tenía dudas de que

la nueva gestión municipal querría enfrentarse a los transportistas de

pasajeros formales e informales de pequeño y mediano tamaño que

congestionaban el referido Corredor Complementario.

43. De no enfrentarlos, Protransporte y en consecuencia, la Municipalidad,

incumpliría el Contrato de Concesión, ya que éste la obligaba:.

a) [A] “no otorgar títulos habilitantes a otros operadores para operar

alguno o todos los servicios del Paquete Adjudicado [a Ecoexpress]

desde la Fecha de Cierre”40.

b) También a “modificar y/o revocar los títulos habilitantes otorgados

a operadores que ofrezcan servicios en las rutas de la Concesión,

distintos de los Concesionarios [Ecoexpress], de acuerdo a lo

previsto en el Plan de Implementación establecido en el Anexo 1-D

de las Bases… dar sus mejores esfuerzos para salvaguardar la

38 Numeral 1.10 de la Cláusula Primera de la Adenda. 39 Numeral 1.11 de la Cláusula Primera de la Adenda. 40 Numeral 7.8 de la Cláusula Séptima: Obligaciones del Concedente.


115

Concesión ante los procedimientos administrativos y/o judiciales

que estos operadores podrían iniciar contra el Concedente”41.

c) Y por si lo anterior fuera poco, a “coordinar con las Autoridades

Gubernamentales competentes [léase la Gerencia de Transporte

Urbano de la Municipalidad (GTU) y la Policía Nacional del Perú]

las acciones necesarias que permitan que los Concesionarios

[Ecoexpress] puedan ofrecer el Servicio sin contratiempos y sin que

los perjudique económicamente”42.

La Ordenanza Nº 1876 - El incumplimiento

44. Las dudas de la gestión municipal anterior resultaron fundadas. Así, el 28

de febrero de 2015 la nueva gestión municipal publicó la Ordenanza Nº

1876, extendiendo la vigencia de las autorizaciones, entre otras, a las 38

rutas que circulaban por el Corredor Javier Prado -26 que la GTU de la

Municipalidad debía rediseñar y reubicar, y doce que la GTU de la

Municipalidad debía cancelar- y que tenían que ser afectadas para la

implementación de la Fase de Pre Operación del Contrato de Concesión.

45. Mediante comunicación escrita el 18 de marzo de 2015, recibida por

Protransporte el 20 del mismo mes y año 43 , Ecoexpress le llamó la

atención sobre las consecuencias de la Ordenanza Nº 1876, las cuales

constituían para la demandante un claro incumplimiento de las

obligaciones del Concedente asumidas por éste en el Contrato.

46. Protransporte incumplía así una de sus obligaciones más importantes del

Contrato de Concesión para Ecoexpress, las que están contenidas en la

Cláusula Séptima de dicho Contrato: “7.8 No otorgar títulos habilitantes a

otros operadores para operar alguno o todos los servicios del Paquete

41 Numeral 7.9 de la Cláusula Séptima: Obligaciones del Concedente. 42 Numeral 7.10 de la Cláusula Séptima: Obligaciones del Concedente. 43 Anexo A-8 de la Demanda.


116

Adjudicado…”; “7.9 Modificar y/o revocar los títulos habilitantes otorgados

a operadores que ofrezcan servicios en las rutas de la Concesión,

distintos de los Concesionarios…”, y “7.10 Coordinar con las Autoridades

Gubernamentales competentes las acciones necesarias que permitan

que los Concesionarios puedan ofrecer el servicio sin contratiempos y sin

que los perjudique económicamente”.

47. De esta manera Protransporte, en forma deliberada, no estaba ejecutando

sus obligaciones contractuales y con ello estaba incurriendo, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 1318º del Código Civil44, en

dolo.

48. En referencia al dolo in executio, el profesor Felipe Osterling Parodi ha

dejado escrito45 que el dolo “…no es sólo la intención de causar daño. Es

también la intención de no cumplir, aunque al proceder así el deudor no

tenga en mira causar un daño. El dolo existe… cuando el deudor tiene

conciencia de no cumplir su obligación, sea con el propósito de causar

daño al acreedor o no. Y esta característica, justamente, hace al dolo

distinto de la culpa. En la culpa no hay intención de no cumplir; el deudor

no ejecuta su obligación por descuido o negligencia. En el dolo hay mala

fe; en la culpa no. Cabe advertir que generalmente el deudor, cuando

incumple su obligación por dolo, no lo hace para causar un perjuicio al

acreedor, sino para conseguir ventajas para sí mismo… Hacemos

hincapié en que el carácter dominante del dolo es la intención de no

cumplir” (énfasis agregado).

El Leasing

44 “Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligación.” 45 “Inejecución de Obligaciones: Dolo y Culpa”, texto al que se puede acceder entrando a: http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/Inejecucion%20de%20Obligaciones.pdf

http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/Inejecucion%20de%20Obligaciones.pdf


117

49. Las Bases Integradas de la Licitación Pública forman un todo con el

Contrato de Concesión y la Adenda.

50. A lo largo del presente arbitraje las partes han venido discutiendo si

Ecoexpress debía o no, tal como lo establece el Contrato de Concesión,

“contar con toda la Flota Propuesta a nombre del Concesionario o, en su

defecto, haber constituido el Fideicomiso de Vehículos…”, ya que

“…todos los vehículos que haya ofertado el Postor como integrantes de

la Flota Propuesta deberán ser propiedad del Concesionario o, en su

defecto, haber pasado a formar parte del Fideicomiso de Vehículos”46.

51. Lo cierto es que tanto las Bases Integradas de la Licitación, que son

previas al Contrato, como la Adenda, que es posterior al Contrato,

contemplan el leasing y no sólo el arrendamiento financiero (leasing

financiero) sino también el arrendamiento operativo (leasing operativo).

52. En las Bases Integradas de la Licitación, preparadas por Protransporte y

con las que Ecoexpress fue Postor y obtuvo la Buena Pro, se dice lo

siguiente: “El Postor deberá presentar la Flota Propuesta de vehículos que

utilizará para operar –durante la Fase de Pre-Operación y el primer año

de la Fase de Operación-… [el subrayado está en el texto de las Bases]

y “…en caso de resultar favorecido con la Buena Pro…los vehículos que

oferte…deberán pasar a propiedad del Concesionario, o en su defecto,

haber constituido el Fideicomiso de Vehículos…en forma gradual para

cada una de las fases de implementación establecidas…”; sin embargo,

“…para la Fecha de Inicio de la Operación todos los vehículos que haya

ofertado el Postor…deberán ser propiedad del Concesionario o…haber

constituido el…Fideicomiso de Vehículos”47.

46 (ii) del numeral 5.2.1 de la Cláusula Quinta del Contrato de Concesión. 47 Numeral 5.9.2 “Características de la Flota Propuesta” del acápite 5.9 “Requisitos de la Propuesta Técnica por cada Paquete (Sobres Nº 2)” del punto 5 “PRESENTACION DE LAS PROPUESTAS (Sobres Nº 1, 2 y 3) de las Bases Integradas de la Licitación.


118

53. Hasta aquí resulta claro que para entrar a la Fase de Pre Operación –fase

a la que nunca se llegó, ya que se creó una fase previa, que es la Fase

de Prueba de Pre Operación- no era necesario que los vehículos fueran

de propiedad de Ecoexpress o estuvieran en el Fideicomiso de vehículos;

requisito que sí era indispensable para entrar en la Fase de Operación.

54. Refuerza lo dicho que se estableciera en las Bases Integradas de la

Licitación que “los vehículos obtenidos a través de arrendamiento

financiero (leasing financiero) [varios de los cuales eran los ofertados por

Ecoexpress] o arrendamiento operativo (leasing operativo), serán

aceptados como parte de la flota acreditada del Postor, en la medida que

se acredite debidamente el contrato de leasing correspondiente”48 (lo que

está probando que hizo oportunamente Ecoexpress y que Protransporte

ni la Municipalidad han discutido).

55. Confirman lo dicho las declaraciones testimoniales de los señores

Gustavo Guerra García Picasso, Presidente de Protransporte durante el

período de la licitación, y Fernando Perera Díaz, Presidente del Comité

Especial de los Corredores Complementarios en el mismo período,

además de la Adenda al Contrato de Concesión en la que se precisó que

“…durante esta Fase de Prueba de Pre-Operación, el Concesionario

[Ecoexpress] debe cumplir como mínimo con lo siguiente: …presentar una

Declaración Jurada señalando que los vehículos están en propiedad del

Concesionario, de las empresas que conforman el Concesionario o que

cuentan con contrato vigente de Leasing o que se encuentran en

proceso de constituir el Fideicomiso de Vehículos”49 (énfasis agregado).

56. En conclusión, el Tribunal Arbitral ha llegado a la fundamentada

convicción de que Ecoexpress mantenía válidamente los vehículos

ofertados en leasing financiero durante la Fase de Prueba de la Pre

48 Sexto párrafo del numeral 5.9.2 referido en la nota al pie anterior. 49 (iii) del numeral 2.1 de la Cláusula Segunda de la Adenda al Contrato de Concesión.


119

Operación y que hubiera podido mantenerlos en la misma situación

durante toda la Fase de Pre Operación –a la que nunca se llegó-. Recién

habrían tenido que ser propiedad de Ecoexpress o estar en el Fideicomiso

de Vehículos para entrar en la Fase de Operación.

El Trato Directo

57. El 20 de marzo de 2015 había una grave disputa entre las partes, ya que

Protransporte había recibido una comunicación escrita de Ecoexpress en

la que le llamaba la atención sobre las consecuencias de la Ordenanza

Nº 1876, las cuales constituían un claro incumplimiento de las

obligaciones de la Concedente asumidas en el Contrato, como ya se ha

expresado.

58. La Adenda había creado, el 16 de diciembre de 2014, la Fase de Prueba

de Pre Operación, en la que se pactó que ésta se extendería desde el 22

de diciembre de 2014 hasta, como máximo, el 30 de marzo de 2015; fecha

a partir de la cual la Municipalidad tendría que retirar a 38 terceros

transportistas del Corredor Javier Prado50.

59. No obstante, con la mencionada Ordenanza Nº 1876, publicada el 28 de

febrero de 2015, la Municipalidad había renovado automáticamente las

autorizaciones de esos terceros transportistas hasta el 30 de junio de

2015.

60. A todo esto, la nueva gestión municipal se manifestó públicamente en

contra de la reforma del transporte en Lima. Los diarios de esa época

(hemos consultado El Peruano, Perú.21, El Comercio, Gestión, Correo y

La República) reportaron la noticia de la siguiente manera: “Luis

50 Versión definitiva del Anexo 1-D, “Plan de Implementación” (a cargo de la GTU), fechado 03 de julio de 2014: En la página 5 están los 26 terceros transportistas (rutas) a los que “se modifica (recorta) el recorrido…con el objetivo de eliminar la sobreposición con los nuevos servicios…”, y en la página 6 están los 12 terceros transportistas que “dejan de prestar el servicio…” en el Corredor Javier Prado.


120

Castañeda Lossio: ‘Reforma del transporte es una gran mentira y estafa’”

(Perú.21 del 04 de marzo de 2015) o “Municipalidad de Lima canceló la

reforma del transporte” (Perú.21 del 27 de marzo de 2015)51. La República

del 04 de marzo de 2015 lo reportó bajo el título “Malas noticias, La

reforma del transporte en Lima no puede volver a cero”52.

61. Más allá de las desalentadoras noticias y otras comunicaciones entre las

partes, la carta que remitió Ecoexpress a Protransporte y que éste recibió

el 20 de marzo de 2015, señalándole que la Ordenanza Nº 1876 violaba

51 Escaneadas en la página 20 de la Demanda. 52 “Malas noticias, La reforma del transporte en Lima no puede volver a cero” “La Municipalidad de Lima ha expedido dos normas, la Ordenanza Nº 1876 y la Resolución Nº 001-2015 que dejan sin efecto la reforma del transporte en nuestra capital, desandando la ruta iniciada hace 15 años en la gestión del entonces alcalde Alberto Andrade, y que recorrió trabajosamente cuatro gestiones municipales, entre ellas la primera administración del actual alcalde, Luis Castañeda. Para efectos prácticos ha sido derogada la parte más importante de la Ordenanza Nº 1613, de junio de 2010, que creó el Sistema Integrado de Transporte Público de Lima… En el nuevo esquema, que relativiza el concepto de transporte integrado, se ha autorizado la existencia por 3 años de más de 418 rutas tradicionales, generando en la capital un desorden e incremento de tarifas que se ha empezado a sentir. El cambio permite la presencia de vehículos de transporte en vías congestionadas y con rutas superpuestas. En la lógica de la reforma las rutas son objeto de licitaciones públicas, y por las que compiten empresas que no presentan los vicios de las actuales, sin vehículos, choferes sin derechos laborales e informalidad en las operaciones. En las nuevas condiciones, las rutas han sido entregadas a otras empresas afectando las concesiones existentes y los derechos adquiridos... Era entendible la necesidad del reajuste de la reforma, especialmente si en algunos casos, como en la licitación de los tres corredores [otros corredores; no en el caso del Corredor Javier Prado], el MEF y la Contraloría detectaron irregularidades [que no detectaron en el Corredor Javier Prado]. Estos cambios, sin embargo, no pueden significar la ruptura de una línea de continuidad y la rebaja de los estándares ya conquistados con mucho esfuerzo, incluidos procesos ganados en la justicia ordinaria y en Indecopi [procesos en los que no se había visto involucrado Ecoexpress]. Todo vacío en la reforma será aprovechado por el sistema tradicional que se niega a morir. Acaba de suceder en la Av. Javier Prado, donde luego del retiro de la circulación de los “buses azules” se apoderaron de las rutas informales y empresas formales abusivas que encarecen los pasajes. La Municipalidad de Lima no debe abandonar su rol rector del transporte público en la capital y entregar a los privados la capacidad de autorregulación. Esto sucede, por ejemplo, con la disposición de que la demanda estimada de pasajeros sea realizada por las mismas empresas de transporte. Las negociaciones con los transportistas son siempre bienvenidas; no obstante, ellas no pueden hacerse desde la improvisación y el apuro. Ningún acuerdo debe conducir a la extensión de vida del caótico sistema que ya dura medio siglo. La actual administración de Lima tiene la obligación de recuperar lo avanzado hasta aquí por la reforma, innovar lo que es preciso mejorar, sin generar desorden y pérdida de bienestar en los usuarios.” (énfasis y aclaraciones agregadas).


121

el Contrato de Concesión y emplazándolo a iniciar el Trato Directo, obligó

a que éste efectivamente comenzara.

62. Además, en esa carta Ecoexpress le manifestó a Protransporte lo

siguiente: “…se ha generado un clima de inestabilidad jurídica que ha

afectado directamente las relaciones que venimos sosteniendo con las

empresas con las que hemos realizado nuestro financiamiento, poniendo

en riesgo las inversiones pendientes de ser realizadas, que descontando

los US$ 25 Millones invertidos a la fecha, alcanzan un compromiso de

inversión adicional de otros US$ 25 Millones”.

63. Se efectuaron por lo menos diecinueve (19) reuniones de Trato Directo

entre las partes53 que se llevaron a cabo entre el 31 de marzo de 2015 y

el 31 de julio de 2015, de las cuales diecisiete constan en actas

debidamente firmadas por las partes que obran en el Anexo A-32 de la

Demanda. Sin embargo, hubo más reuniones de Trato Directo54.

64. Hay temas recurrentes que pueden identificarse con facilidad en dichas

actas. Del lado de Ecoexpress, su interés estaba en que durante el

desarrollo de las reuniones de Trato Directo y en la eventualidad de que

la controversia fuera sometida a un arbitraje, y aún durante el propio

arbitraje, pudiera seguir brindando el servicio de transporte de pasajeros

en el Corredor Javier Prado tal como estaba previsto en el Contrato de

Concesión55.

53 Numeral 16.1 del la Cláusula Décimo Sexta del Contrato de Concesión: Solución de Controversias: “Todos los conflictos y controversias que pudieran surgir entre las Partes sobre la interpretación, ejecución, cumplimiento y cualquier aspecto relativo a la existencia, validez, eficacia o terminación del Contrato, deberán ser resueltos en trato directo entre la Partes dentro de un plazo de treinta (30) días contados a partir de la fecha en que una Parte comunique a la otra, por escrito, la existencia de un conflicto o controversia”. 54 La Carta Nº 59-2016-MML/IMPL/GG dirigida por Protransporte a Ecoexpress el 14 de abril de 2016, que consta en el Anexo A-18 de la Demanda, da cuenta de la última reunión de trato directo, que se llevó a cabo el 12 de abril de 2016. 55 Cláusula 16.6.


122

65. Ecoexpress también planteaba que se fijara en forma definitiva la fecha

de inicio de la etapa de Pre Operación y que ésta fuera el 1º de julio de

2015, ya que estableciendo tal fecha la Municipalidad tendría que retomar

su obligación contractual de retirar a los terceros transportistas del

Corredor Javier Prado56 . Protransporte no tuvo inconveniente. Por lo

demás, Ecoexpress venía cumpliendo con sus obligaciones contractuales

y manifestaba no tener ningún problema en cumplir con los requisitos para

entrar en dicha etapa.

66. “Los representantes de Protransporte manifestaron que debido al

rediseño operacional, el mismo que será trabajado en forma conjunta con

los dos Concesionarios en los meses de mayo y junio, se estima y se

apunta a que la fecha máxima de inicio de la Pre Operación sea el 01 de

agosto de 2015, siendo que cualquier modificación que vaya más allá de

esa fecha tendrá que ser necesariamente fijada de común acuerdo por

las partes.”57

67. El Tribunal Arbitral no ha encontrado evidencia de que hubiera rediseño

operacional que hacer y menos en forma conjunta con otro concesionario,

extraño al Contrato de Concesión que es materia de este arbitraje.

Además identifica un afán dilatorio de Protransporte, que ahora proponía

el 1º de agosto de 2015 como “fecha máxima de inicio de la Pre

Operación”; fecha de la que no existe evidencia que Ecoexpress aceptara.

68. Claramente, del lado de Protransporte, el interés estaba en que su

obligación de retirar a los terceros transportistas se relativizara,

volviéndose lo más elástica posible, pero además, en que se firmara una

segunda adenda al Contrato de Concesión que fuera aprobada por su

56 Acta Nº 005-2015, Trato Directo, 16 de abril de 2015: “Los representantes del Concesionario propusieron iniciar la etapa de Pre Operación el 01 de julio de 2015, propuesta a la que no se opone la Comisión de Trato Directo de Protransporte” (la razón es que el día anterior a esa fecha, 30 de junio de 2015, vencía la renovación automática de las autorizaciones a los terceros transportistas contenida en la Ordenanza Nº 1876, otorgada en contravención a lo establecido en el Contrato de Concesión). 57 Acta Nº 006-2015, Trato Directo, 22 de abril de 2015.


123

Directorio y por el Ministerio de Economía y Finanzas (en adelante “el

MEF”) –era la primera vez que Protransporte mencionaba este tema58 y

lo seguiría haciendo-; segunda adenda en la que se modificara el Contrato

a fin de resolver el “problema” del leasing de vehículos para entrar en la

Fase de Pre Operación, aún cuando, como ya hemos explicado, la flota

tenía que ser propiedad de Ecoexpress o estar en el fideicomiso de

vehículos recién cuando se entrara a la Fase de Operación.

69. El Trato Directo, que según el Contrato debía durar treinta (30) días59, fue

ampliado por acuerdo de las partes en varias oportunidades, ya que

“…esta Comisión [la de Protransporte] sólo recibe las propuestas del

Consorcio sobre modificaciones de artículos del Contrato, y las deriva a

las instancias correspondientes para su evaluación y seguir los

procedimientos de aprobación que son: el Directorio de Protransporte y el

Ministerio de Economía y Finanzas.”60

70. Ecoexpress ha manifestado que no tenía interés alguno en modificar el

Contrato ni obligación de hacerlo. Preparaba proyectos de cláusulas

sobre supuestos problemas que Protransporte levantaba para salir del

entrampamiento. Dichos proyectos eran remitidos por Protransporte a sus

asesores legales externos para que opinaran y cuando estos opinaban

continuaba el interminable Trato Directo, pero lo cierto es que nunca se

llegó a suscribir una segunda adenda al Contrato de Concesión.

71. Después de todo la Municipalidad, a través de Protransporte, declaró y

garantizó (con esas palabras) a Ecoexpress en la Cláusula Cuarta del

Contrato de Concesión lo siguiente:

72. “4.2.1 …el Concedente está debidamente facultado conforme a las Leyes

Aplicables para actuar como Concedente en el presente Contrato. La

firma, entrega y cumplimiento por parte del Concedente del presente

58 Acta Nº 004-2015, Trato Directo, 06 de abril de 2015. 59 Numeral 16.1 de la Cláusula Décimo Sexta del Contrato: Solución de Controversias. 60 Acta Nº 008-2015, Trato Directo, 05 de mayo de 2015.


124

Contrato, así como el cumplimiento por el Concedente de los

compromisos contemplados en el mismo, están comprendidos dentro de

sus facultades y son conformes a las Leyes Aplicables. Ninguna otra

acción o procedimiento por parte del Concedente o de cualquier otra

Autoridad Gubernamental es necesaria para autorizar la suscripción

de este Contrato o para el cumplimiento de las obligaciones del

Concedente contempladas en el mismo. El presente Contrato ha sido

debida y válidamente firmado por el o los representantes autorizados

del Concedente y junto con la debida autorización, firma y entrega

del mismo por parte del Concesionario, constituye una obligación

válida y vinculante para el Concedente.”

73. “4.2.2 …se ha cumplido con todos los requisitos, exigencias y

obligaciones necesarias para celebrar este Contrato y para dar

debido cumplimiento a sus estipulaciones.”

74. “4.2.3 …no existen Leyes Aplicables que impidan al Concedente, ni

a las Autoridades Gubernamentales, el cumplimiento de sus

obligaciones emanadas del presente Contrato.”

La Municipalidad sostenía lo mismo que Ecoexpress

75. Llama profundamente la atención del Tribunal Arbitral que, mientras el

Trato Directo que se desarrollaba la Municipalidad defendía ante el MEF

la legalidad, validez, vigencia y ejecución del Contrato de Concesión; y

que, para ello utilizaba los mismos argumentos que esgrime Ecoexpress,

aunque en este proceso los niegan la Municipalidad y Protransporte.

76. Así, mediante Oficio Nº 545-2015-MML/IMPL/GG dirigido al Ministro de

Economía y Finanzas y recibido en el MEF el 23 de octubre de 201561,

Protransporte sostuvo lo que se indica en los párrafos que vienen a

61 Anexo A-10 de la Demanda.


125

continuación, contestando el Oficio Nº 3552-2015-EF/13.01 del MEF, que

adjuntaba el Informe Nº 196-2015-EF/68.01, también del MEF.

77. En dicho oficio Protransporte afirmó que la “opinión [del MEF estaba]

sustentada en hechos contrarios a la realidad”, debido a que sí había

remitido el Contrato de Concesión al MEF: “Así se confirma con el Oficio

Nº 241-2015-/MML/IMPL/GG del 27 de abril de 2015 enviado por el

Gerente General de Protransporte a la Dirección General de Política de la

Inversión Privada del MEF, mediante el cual se adjuntaron los Contratos

de Concesión que en su mayoría esta gestión municipal recibió en plena

ejecución”.

78. Además, Protransporte calificó la del MEF como una “opinión que

transgrede el principio constitucional de la aplicación temporal de las

normas y el principio de irretroactividad”, agregando que,

“lamentablemente, el Informe de la referencia hace caso omiso a esta

disposición mandatoria [que es de aplicación supletoria a la de la norma

especial], llevando su opinión a una forzada conclusión basada en la

aplicación del artículo 10º de la Ley 27444 para afirmar la nulidad de los

contratos por no haberse recabado la previa opinión del Ministerio de

Economía y Finanzas. Esto resulta más evidente cuando en su propio

texto el Informe reconoce que la norma contenida en el numeral 9.3 del

artículo 9º del DL Nº 1012 en su texto original y sin modificación alguna,

no establecía consecuencia alguna en el supuesto de contratos que no

contasen con la opinión favorable previa del MEF”.

79. Pero Protransporte continuó argumentando en su oficio del 23 de octubre

de 2015: “…la pretendida aplicación supletoria de la Ley 27444 [Ley del

Procedimiento Administrativo General] es indebida, toda vez que pretende

extender su ámbito de aplicación, previsto únicamente para actos

administrativos definidos en su artículo 1º -es decir, manifestaciones

unilaterales de voluntad de la Administración Pública a un caso concreto-


126

a actos jurídicos de naturaleza contractual, lo cual contraviene

abiertamente el ordenamiento e invalida la opinión emitida por el

Ministerio”.

80. Agregó así mismo que: “…antes de la expedición de la Ley 30167, los

hechos ocurridos bajo la normatividad anterior deben regirse por el DL

1012 y su Reglamento en sus versiones originarias; sostener lo contrario

equivale a violentar el principio constitucional de la prohibición de

aplicación retroactiva de las normas… Como quiera que la opinión [la del

MEF] sobre la sanción de nulidad de los referidos contratos no encuentra

un sustento legal, el MEF no se encuentra tampoco habilitado para

recomendar en su dictamen que el gobierno local emita una declaración

de nulidad al amparo de la Ley 27444”.

81. En la misma línea, Protransporte sostuvo que la del MEF era una “opinión

que transgrede el principio de los actos propios del mismo MEF y violenta

el principio de confianza legítima”, cuando éste aprobó el Proyecto de

Inversión Pública (PIP) Nº 276008, que se denomina “Mejoramiento del

Servicio de Fiscalización para el Ordenamiento del Transporte Urbano en

los principales ejes: Corredores Complementarios y Corredores de

Integración de Lima Metropolitana” y que incluye el Corredor Javier Prado,

exonerándolo del Estudio de Factibilidad, “…decisión que se sustenta en

el Informe Técnico Nº 008-2014-EF/63.01…” del propio MEF.

82. Protransporte concluyó su oficio remitido al MEF afirmando que la opinión

de éste “…transgrede el principio constitucional de la autonomía del

Gobierno Local, …ya que el MEF carecía de habilitación legal para opinar

sobre la eventual sanción de nulidad de los contratos respectivos, en el

supuesto de no contar con su opinión…”, y “…es contraria al asunto de

interés público”, ya que “prioriza el culto al formalismo y omite una

ponderación necesaria de la realidad, y se emite de espaldas a las


127

necesidades reales de una ciudad que aspira a un justo ordenamiento del

transporte público”.

83. Todo esto fue sostenido por Protransporte, en representación de la

Municipalidad, en su Oficio Nº 545-2015-MML/IMPL/GG dirigido al MEF y

recibido por éste el 23 de octubre de 2015, lo que revela una conducta a

tener presente para aplicar la teoría de los actos propios.

La resolución del Contrato de Concesión

84. No obstante, poco más de una semana después del enjundioso oficio de

Protransporte al MEF, el Poder Ejecutivo publicó con fecha 2 de

noviembre de 2015 el Decreto de Urgencia Nº 006-2015 y entonces, la

Municipalidad y Protransporte cambiaron radicalmente de opinión.

85. La parte demandante sostiene, a diferencia de la parte demandada, que

no es aplicable al presente caso el Decreto de Urgencia Nº 006-2015 (en

adelante “el DU”). Éste resulta inconstitucional por pretender ser

retroactivo, intentando modificar términos contractuales pactados con

anterioridad, pero esto será analizado con detalle al abocarnos a la

aplicación de las normas en el tiempo.

86. Dicho DU contiene en la parte considerativa, después de doce párrafos

en los que explica que su razón de ser es la necesidad de enfrentar la

complicaciones económicas y financieras internacionales que afectaban

en ese momento al Perú, estos tres últimos párrafos:

87. “Que, en virtud a información recibida en el Registro Nacional de

Contratos de APP, así como a información pública recientemente emitida

en las últimas semanas, se advierte que, al menos 39 contratos de

asociación público privadas no han contado con la opinión previa


128

favorable del MEF, los cuales implican montos de inversión

comprometidos que superan los US$ 2,000 millones;”

88. “Que, la situación descrita en el considerando anterior implica que,

conforme a la legislación vigente al momento de la suscripción de dichos

contratos, estos adolezcan de causal de nulidad o sean jurídicamente

ineficaces, lo cual podría conducir a la paralización de las inversiones y/o

terminación de los derechos y obligaciones contractuales, generando un

escenario de desconfianza en los inversionistas, así como la interrupción

de servicios públicos y ejecución de obras de infraestructura e

incertidumbre respecto a los nuevos procesos para la adjudicación de

dichos proyectos;”

89. “Que, es de interés nacional y resulta urgente adoptar medidas

extraordinarias en materia económica que permitan atender la situación

señalada en los considerandos precedentes.”

90. Es importante destacar que la alusión a la supuesta causal de nulidad e

ineficacia jurídica que afectaría a 39 contratos de APP -uno de los cuales

es el Contrato que nos ocupa-, no se encuentra en la parte resolutiva o

dispositiva del DU sino solamente en su parte considerativa.

91. También es importante destacar que no conocemos los otros 38 contratos

de APP ni tendríamos por qué conocerlos y que, por lo tanto, la obligación

del Tribunal Arbitral es determinar si en el único Contrato que es materia

de este proceso arbitral, el 39, habría algún monto de inversión

comprometido por el Estado que podría formar parte de esos más de US$

2,000 millones o si estaríamos hablando exclusivamente, en este caso

concreto, de inversión privada. Y está claro que en el Contrato de

Concesión materia de este caso, sólo hay inversión privada y no hay

monto alguno comprometido por el Estado.


129

92. Por otro lado es necesario decir que el DU establecía en el numeral 2.1

de su artículo 2º que “durante el plazo de cuarenta días hábiles contados

a partir de la vigencia de la presente norma, los Ministerios, Gobiernos

Regionales y Gobiernos Locales que hayan suscrito contratos y sus

adendas al amparo del Decreto Legislativo N° 1012 modificado por Ley

N° 30167 y Ley N° 30264, podrán excepcionalmente y por única vez

solicitar la opinión favorable del Ministerio de Economía y Finanzas

requerida en el numeral 9.3 del mencionado Decreto Legislativo conforme

los términos y condiciones requeridos en éste y sus normas

reglamentarias. La solicitud deberá ser presentada por los titulares de las

entidades públicas, previo consentimiento de los inversionistas”.

93. Como la Municipalidad había cambiado radicalmente de opinión y ahora

insistía en que había que acogerse al DU, entonces, a instancias de

Protransporte, Ecoexpress le remitió con fecha 18 de noviembre de 2015

una comunicación expresando lo que viene a continuación.

94. “Consideramos que lo establecido en el Decreto de Urgencia Nº 006-2015

es una disposición que trasgrede el ordenamiento constitucional al

pretender otorgarle efecto retroactivo a una norma para la aprobación de

los Contratos de Concesión y adendas firmadas bajo el ámbito de

aplicación del Decreto Legislativo 1012 y su reglamento.”

95. “No obstante lo manifestado en el párrafo precedente, a efectos de no

dilatar innecesariamente la ejecución del Contrato de Concesión y poder

iniciar a la brevedad posible la etapa de pre operación, manifestamos

nuestra disposición en forma afirmativa para que Protransporte remita al

Ministerio de Economía y Finanzas los Contratos de Concesión y sus

respectivas adendas vigentes y cumpla de esa forma con la obligación

establecida en el Decreto de Urgencia Nº 006-2015.”


130

96. Como puede apreciarse y dejando constancia de que el DU era

inconstitucional, Ecoexpress aceptó que el Contrato de Concesión y su

Adenda fueran remitidos por Protransporte al MEF.

97. El MEF hizo, al bulto, observaciones a veinticuatro (24) contratos de

concesión62, incluido el de Ecoexpress. El Tribunal ha revisado dichas

observaciones y ha constatado que la mayor parte de ellas están referidas

a circunstancias patológicas, como los eventos de caducidad por razones

atribuibles al Concedente, que son circunstancias a las que no nos

referiremos por no depender del Concesionario, o la situación en que

quedarían las concesiones al vencimiento del Contrato, que están

debidamente previstas en él.

98. Las otras observaciones del MEF, que son las más importantes para la

Municipalidad y Protransporte son las siguientes: (i) riesgo de demanda,

que no existía por cuanto no hay incertidumbre en el Contrato con

respecto al régimen tarifario, ya que el Concedente no asumiría en caso

alguno los pasivos que dicho riesgo pudiera generar, y (ii) riesgos

derivados de la indefinición en las fechas de inicio de pre operación y

operación, que eran totalmente atribuibles a Protransporte y no dependían

de Ecoexpress, y que, además, éste había asumido al crearse la Fase de

Prueba de Pre Operación para que Protransporte retirara, tan pronto

como fuera posible, a los terceros transportistas del Corredor Javier

Prado.

99. Sobre la base de tales observaciones la Municipalidad, por intermedio de

Protransporte, y el MEF elaboraron un proyecto de adenda que según

Ecoexpress afectaba sustancialmente el equilibrio económico-financiero

del Contrato y que pretendieron imponérselo a Ecoexpress. Ecoexpress

rechazó dicho proyecto en una comunicación del 3 de marzo de 201663.

62 Informe Nº 011-2016-EF/68.01 anexo al Oficio Nº 041-2016-EF/15.01, ambos del MEF. 63 Anexo A-15 de la Demanda.


131

100. El 11 de abril de 2016 Ecoexpress envió una carta notarial a Protransporte

en la que insistió sobre el incumplimiento de éste, de conformidad con la

cláusula 18.6.1 del Contrato de Concesión64, dándole treinta (30) días

para que subsanara su incumplimiento bajo apercibimiento de resolución

del Contrato de Concesión.

101. El 14 de abril de 2016 la Municipalidad publicó a primera hora un

comunicado que decía: “Respecto a …[el] Consorcio Javier Prado

Express…, al no haber cumplido con las exigencias del MEF, entre ellas,

subsanar las observaciones en materia económica financiera, la entidad

gubernamental dio por concluido el procedimiento, siendo que los

contratos han sido considerados nulos de pleno derecho y sin efectos

jurídicos”65.

102. La Municipalidad trataba de endilgarle la responsabilidad al MEF, con el

que Ecoexpress no había contratado, ni tenía nada que ver, y es por eso

que el mismo día (14 de abril de 2016) Protransporte remitió a Ecoexpress

la Carta Nº 59-2016-MML/IMPL/GG66, por vía notarial, en la que afirmó en

su numeral 2: “…dada la nulidad de pleno derecho del contrato… carece

de objeto discutir sobre el incumplimiento de presuntas obligaciones

contractuales [de Protransporte] jurídicamente inexistentes”.

103. Protransporte concluía dicha carta notarial expresándole a Ecoexpress

que, “en este sentido, por lo expuesto en los numerales precedentes y

principalmente lo informado por el Ministerio de Economía y Finanzas,

64 Anexo A-16 de la Demanda, basado en la cláusula 18.6.1 del Contrato de Concesión que dice lo siguiente: “Este contrato se resolverá por el incumplimiento injustificado de las obligaciones del Concedente, establecidas en la cláusula séptima, si es que producido un requerimiento escrito de parte del Concesionario, el Concedente no subsana dicha situación de incumplimiento dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha del indicado requerimiento escrito, y el Concesionario comunica por escrito y por vía notarial su decisión de resolver este Contrato. La resolución tendrá efecto el día de recibida la comunicación por el Concedente.” 65 Anexo A-17 de la Demanda. 66 Anexo A-18 de la Demanda.


132

mediante Oficio Nº 087-2016-EF/15.01, corresponde manifestarle lo

siguiente: 1. Que no son atendibles los requerimientos [de Ecoexpress,

debido a] …la nulidad del contrato que se indica en el numeral 2

precedente; 2. Que en la fecha no existe contrato con opinión favorable

del Ministerio de Economía y Finanzas conforme a ley, en fase de prueba

o pre operación, no teniendo por tanto sustento jurídico o contractual la

prestación del servicio en fase de prueba”.

104. “3. Que existiendo sólo un hecho con apariencia de acto jurídico o

contrato, se le comunica [a Ecoexpress] el inicio de Trato Directo, para

que en su oportunidad el Tribunal Arbitral declare la nulidad del mismo;

haciendo la salvedad que este trámite no constituye un reconocimiento

del referido acto, sino únicamente tiene por objeto que se declare la

nulidad, no con carácter constitutivo sino meramente declarativo, por ser

un acto jurídicamente inexistente”. Como puede comprobarse en el

Contrato, para ese propósito no había sido pactado el Trato Directo.

105. Ese hecho “con apariencia de acto jurídico o contrato” que -según

Protransporte- era “jurídicamente inexistente” había sido ejecutado

durante más de catorce (14) meses -en los tres Paquetes

Adjudicados-, en los que Ecoexpress transportó 11.5 millones de

pasajeros, percibió ingresos por 14.3 millones de soles y pagó a la

Municipalidad, a través de Protransporte, cuatrocientos mil soles

(S/400,000.00). Y lo hizo con el Corredor Javier Prado atestado de

terceros transportistas, formales e informales, que la Municipalidad

estaba contractualmente obligada a retirar conforme a los numerales

7.8 y 7.9 de la Cláusula Sétima del Contrato de Concesión.

106. La reacción escrita de Ecoexpress67 fue de “enérgica protesta y rechazo

ante la arbitraria, unilateral e ilegal decisión de Protransporte y la

67 Carta notarial recibida por Protransporte el 18 de abril de 2016, contenida en el Anexo A-19 de la Demanda.


133

Municipalidad… de impedir [que continuara] la ejecución de los Contratos

bajo el insostenible argumento de que estarían afectados de nulidad por

no contar con opinión favorable del Ministerio de Economía y Finanzas”.

Entonces, Ecoexpress constituyó en mora a Protransporte sobre la base

de lo dispuesto en el artículo 1333º del Código Civil.

107. Posteriormente, Protransporte dio de baja y canceló definitivamente todos

los certificados de autorización de conductores, cobradores y buses

otorgados a Ecoexpress68, agregando que “…al término del día de hoy,

15 de abril del presente [2016], dicho personal queda sin autorización de

Protransporte para operar en nuestro sistema”.

108. Teniendo en cuenta que el Contrato establecía que el servicio debía ser

prestado aún durante un eventual proceso arbitral, cosa que había

decidido impedir Protransporte, Ecoexpress le manifestó mediante carta

notarial del 27 de abril de 2016 69 que el plazo de subsanación que

conforme a la cláusula 18.6 del Contrato le había otorgado, devenía en

inexigible y que, en consecuencia, le comunicaba su decisión de resolver

el Contrato y de iniciar el presente arbitraje.

109. Existe motivada convicción del Tribunal Arbitral de que el Contrato

de Concesión fue válidamente resuelto por Ecoexpress el 27 de abril

de 2016.

La Ley Marco de APP

110. No se especificó en la Base Legal incluida en el Contrato, aun cuando su

aplicación al presente caso es indiscutible, el Decreto Legislativo Nº 1012,

que es el “Decreto Legislativo que aprueba la Ley Marco de Asociaciones

Público-Privadas para la generación de empleo productivo y dicta normas

68 Carta Nº 423-2016-MML-IMPL/GOP del 15 de abril de 2016, contenida en el Anexo A-20 de la Demanda. 69 Anexo A-21 de la Demanda.


134

para la agilización de los procesos de promoción de la inversión privada”

(en adelante “Ley Marco de APP”), publicada el 13 de mayo de 2008, y su

reglamento, que es el Decreto Supremo Nº 146-2008-EF, publicado el 09

de diciembre de 2008.

111. La parte demandante ha sostenido en su demanda y a lo largo de todo el

proceso arbitral que la disposición aplicable a la APP que es materia de

este caso es el numeral 9.3 del artículo 9º de la Ley Marco de APP en su

versión original (y así la denominaremos en adelante).

112. Dicha versión original establecía a la letra lo siguiente: “El diseño final del

contrato de Asociación Público-Privada, a cargo del Organismo Promotor

de la Inversión Privada correspondiente, requerirá la opinión favorable

de la entidad pública competente y del Ministerio de Economía y

Finanzas, quienes emitirán opinión en un plazo no mayor de quince (15)

días hábiles respecto a las materias de su competencia. Si no hubiera

respuesta en dicho plazo, se entenderá que la opinión es favorable…”

(énfasis agregado).

113. Por su lado, la parte demandada ha sostenido 70 que la disposición

aplicable a la APP que es materia de este caso es el numeral 9.3 del

artículo 9º de la Ley Marco de APP modificada por la Ley Nº 30167,

publicada el 2 de marzo de 2014.

114. Dicha modificación (a la que denominaremos “la primera modificación”)

establecía a la letra lo siguiente: “El diseño final del contrato de Asociación

Público-Privada, a cargo del Organismo Promotor de la Inversión Privada

correspondiente, requerirá la opinión favorable de la entidad pública

competente, así como sin excepción y bajo sanción de nulidad, la

opinión favorable del Ministerio de Economía y Finanzas; quienes

70 Página 49 del escrito de contestación de la demanda e interposición de reconvención formulado por la Municipalidad.


135

emitirán opinión en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles

respecto de las materias de su competencia. Si no hubiera respuesta

en dicho plazo, se entenderá que la opinión es favorable” (énfasis

agregado).

115. La parte demandada también ha sostenido71 que la disposición aplicable

a la APP que es materia de este caso es el numeral 9.3 del artículo 9º de

la Ley Marco de APP modificada por la Ley Nº 30264, publicada el 16 de

noviembre de 2014.

116. Esta modificación (a la que denominaremos “la segunda modificación”)

establece a la letra lo siguiente: “El diseño final del contrato de Asociación

Público-Privada, a cargo del Organismo Promotor de la Inversión Privada

correspondiente, requerirá la opinión favorable de la entidad pública

competente, así como, sin excepción, la opinión favorable del

Ministerio de Economía y Finanzas; quienes emitirán opinión en un

plazo no mayor de quince (15) días hábiles respecto a las materias de su

competencia. Si no hubiera respuesta en dicho plazo, se entenderá que

la opinión es favorable. Aquellos contratos que no cuenten con la

opinión previa favorable del Ministerio de Economía y Finanzas son

nulos de pleno derecho” (énfasis agregado).

117. El Tribunal Arbitral advierte que la parte demandada ha ido variando su

posición a lo largo del proceso arbitral, terminando por aceptar en razón

de la prohibición constitucional de la irretroactividad de las normas -como

puede constatarse en sus alegatos, informe oral y escritos posteriores-

que la disposición que resulta aplicable al caso es la versión original del

numeral 9.3 del artículo 9º de la Ley Marco de APP.

Aplicación de las normas en el tiempo

71 Página 5 del escrito de contestación de la demanda e interposición de reconvención formulado por la Municipalidad.


136

118. Resulta indispensable en este caso referirse a la aplicación de las normas

en el tiempo para establecer qué normas son aplicables al Contrato. El

Tribunal Arbitral se ocupará después del asunto medular de este caso,

que consiste en determinar con fundamento suficiente cuál es la

consecuencia de no haber contado con opinión favorable del MEF.

119. Tres son las disposiciones constitucionales aplicables al caso: el artículo

103º, el artículo 109º y el artículo 62º.

120. La parte pertinente del artículo 103º establece que “…la ley, desde su

entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y

situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos;

salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La

ley se deroga sólo por otra ley…”

121. Sobre el particular, el doctor Francisco Eguiguren Praeli72 cita al doctor

Marcial Rubio Correa: “…si se genera un derecho bajo una primera ley y

luego de producir un cierto número de efectos esa ley es modificada por

una segunda, a partir de la vigencia de esta nueva ley los nuevos efectos

del derecho se deben adecuar a ésta y ya no ser regidos más por la norma

anterior bajo cuya vigencia fue establecido el derecho de que se trate”.

Este es el principio general, que en nuestra Constitución adopta la

doctrina de los hechos cumplidos.

122. EL artículo 109º, por su parte, consagra como principio la aplicación

inmediata de la ley: “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su

publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley

que posterga su vigencia en todo o en parte”. La propia ley sólo puede

postergar su vigencia, más no hacerla retroactiva.

72 Informe legal presentado por Ecoexpress el 15 de setiembre de 2017.


137

123. Ahora bien, la Constitución acoge la doctrina de los hechos cumplidos y

la de aplicación inmediata de la ley, pero además y por excepción, según

afirma el doctor Eguiguren Praeli en el mismo informe legal, “contempla

expresamente en su artículo 62º la aplicación ultractiva de la norma

anterior”; es decir, de aquella que ha sido modificada o derogada (doctrina

de los derechos adquiridos). Es por eso que este artículo reza a la letra lo

siguiente: “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar

válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los

términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras

disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación

contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los

mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la

ley”.

124. Por estas razones el doctor Eguiguren, con quién coinciden plenamente

el doctor Fernando Vidal Ramírez73 y este Tribunal Arbitral, concluye que

la disposición que resulta aplicable al Contrato de Concesión es la versión

original del numeral 9.3 del artículo 9º del Decreto Legislativo Nº 1012

(Ley Marco de APP), la que estaba vigente cuando se publicó el diseño

final de dicho Contrato y se le otorgó la Buena Pro de la Licitación a

Ecoexpress, y no las normas modificatorias posteriores (Ley Nº 30167 y

Ley Nº 30264), ya que implicarían una aplicación retroactiva y por lo tanto,

inconstitucional.

125. Resulta incontrovertible que durante la vigencia del texto original del

numeral 9.3 se cumplieron dos hechos concretos: (i) el 16 de julio de 2013

se publicó la versión final del Contrato de Concesión y (ii) el 20 de enero

de 2014 se adjudicó la Buena Pro a Ecoexpress. Tanto la Ley Nº 30167,

que es la primera modificación y que se publicó 02 de marzo de 2014,

como la Ley Nº 30264, que es la segunda modificación y que se publicó

73 Informe legal presentado por Ecoexpress el 15 de setiembre de 2017.


138

el 16 de noviembre de 2014, son posteriores a esos hechos concretos y

en consecuencia, inaplicables al caso.

126. Agrega el doctor Eguiguren en su informe -aunque del tema específico

nos ocupamos más adelante- lo siguiente: “Como se puede apreciar del

análisis de este precepto legal y sus modificaciones, mientras que en el

texto original del artículo 9.3 del Decreto Legislativo Nº 1012 la opinión

favorable del MEF sólo se requería cuando se involucraban asuntos

propios de su competencia (lo que no la haría necesaria en el caso de

APP autosostenibles, que no requieren el otorgamiento de garantías

estatales ni de recursos públicos), desde la entrada en vigencia de la

modificación introducida por la Ley Nº 30167 y por la Ley Nº 30264, la

obtención de una opinión favorable del MEF se vuelve obligatoria en todos

los casos y sin excepción, disponiendo además dichas normas que los

contratos que no cuenten con opinión favorable del MEF serán

sancionados con nulidad de pleno derecho, careciendo de efectos

jurídicos”.

127. En su informe legal, el doctor Fernando Vidal Ramírez ha abundado en el

tema: “EL CONTRATO no requería de la opinión del MEF, como lo

demuestra la decisión de la MML [Municipalidad Metropolitana de Lima] o

PROTRANSPORTE de no solicitarla, máxime si había sido celebrado a

título oneroso, pues ECOEXPRESS había quedado obligada a pagar una

contribución, conforme a lo previsto en el literal a) del artículo 14º del

Decreto Supremo Nº 059-96-PCM, que aprobó el Texto Único Ordenado

de las normas legales que regulan la entrega de servicios públicos al

Sector Privado”, obligación que cumplió durante quince meses de

ejecución de contrato.

128. Aun cuando no fuera indispensable en el caso de la versión original del

numeral 9.3 de la Ley Marco de APP, no debe pasar desapercibido que

el momento para requerir y obtener la opinión favorable del MEF, tanto en


139

la versión original del numeral 9.3 como en su primera y segunda

modificatorias, estaba previsto para cuando se contara con el diseño final

del Contrato de Concesión y antes del otorgamiento de la Buena Pro, y

que, la responsabilidad del “cumplimiento” de dicha “obligación” habría

correspondido a la Municipalidad y a Protransporte, y no a Ecoexpress, si

hubiera sido exigible.

129. En lo que se refiere al Decreto de Urgencia Nº 006-2015, éste fue

publicado el 2 de noviembre de 2015; es decir, casi un año después desde

la celebración y puesta en ejecución del Contrato de Concesión,

resultando -por ello- violatorio del artículo 62º de la Constitución (“los

términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras

disposiciones de cualquier clase”).

130. No sólo eso. Posibilitaba remitir el Contrato de Concesión y su Adenda

para opinión “subsanatoria” del MEF en un plazo perentorio de cuarenta

días hábiles, a “los Ministerios, Gobiernos Regionales y Gobiernos

Locales que hayan suscrito contratos y sus adendas al amparo del

Decreto Legislativo Nº 1012 modificado por Ley Nº 30167 y Ley Nº 30264”.

131. Entonces, no sólo era inaplicable al Contrato de Ecoexpress por pretender

ser retroactivo y debido a ello, inconstitucional, sino también porque este

contrato se regía por la versión original del Decreto Legislativo Nº 1012 y

no por la modificada por las leyes Nº 30167 y Nº 30264, como establecía

el DU Nº 006-2015.

132. “La eventual aceptación del concesionario para que el MEF ‘revise’ el

contrato celebrado con Protransporte estaría limitada a que esa función

‘revisora’ suponga una ‘formalidad de convalidación’ del acuerdo

previamente establecido entre las partes; pero nunca implicar que con

ello se haya conferido implícitamente autorización al MEF para poder

modificar unilateralmente el contenido del contrato vigente, ni imponer al

concesionario la obligación de aceptar tales modificaciones contractuales,


140

ni mucho menos la aceptación de un régimen legal que no resulta

aplicable a los términos del contrato por razones de temporalidad” -como

sostiene el doctor Eguiguren en su informe-.

133. Una situación de esta naturaleza nos obliga a recordar al maestro Manuel

de la Puente y Lavalle, quién señala que: “…no existe el querer forzado

ni la voluntad obligatoria, pues ésta es una potencia del alma que tiene su

razón de ser en el libre albedrío. Pueden establecerse válidamente

cuantas restricciones legales se quiera al contenido o a los efectos del

contrato, en el sentido de que sólo podrá contratarse en tales o cuales

condiciones. El contratante siempre conservará su voluntad omnímoda de

celebrar el contrato en las condiciones impuestas; el campo de la libertad

puede empequeñecerse a voluntad del legislador, pero el ingreso a ese

campo es un acto que reside siempre en la voluntad de los

contratantes” 74 ; voluntad de la que en el presente caso se quiso

prescindir.

Características de la APP que nos ocupa

134. No es materia de discusión entre las partes y resulta evidente para el

Tribunal Arbitral que estamos ante una asociación público privada,

regulada por la Ley Marco de APP, la cual fue publicada el 13 de mayo

de 2008 mediante el Decreto Legislativo Nº 1012. Sí es materia de

discusión entre las partes y de ello nos ocuparemos más adelante, si el

diseño final del Contrato de APP atinente a este caso debió contar

necesariamente, entendiéndola como requisito de validez, con la opinión

favorable del MEF.

74 De la Puente y Lavalle, Manuel: “El contrato en general”, Tomo I, Palestra Editores, Lima, págs. 66 y 67.


141

135. De acuerdo con la Ley Marco de APP, las asociaciones público privadas

se clasifican en autosostenibles y cofinanciadas.

136. Son autosostenibles las que demandan “…mínima o nula garantía

financiada por el Estado…” 75 o aquellas en que “las garantías no

financieras tengan una probabilidad nula o mínima de demandar el uso

de recursos públicos…”76

137. Son cofinanciadas las que requieren “…del cofinanciamiento o del

otorgamiento o contratación de garantías financieras o garantías no

financieras que tengan una probabilidad significativa de demandar el uso

de recursos públicos”77.

138. Ahora bien, ¿quién determina si una APP es autosostenible o

cofinanciada? “Esta clasificación corresponde ser efectuada por la

entidad pública”78. ¿Qué entidad pública? Aquella a la que corresponden

“las facultades del Organismo Promotor de la Inversión Privada…” y que

“…se ejercen en forma directa a través del órgano del Gobierno Local

designado a tales efectos…”, que es Protransporte. “El órgano máximo

de estos Organismos Promotores de la Inversión Privada es el

respectivo…Concejo Municipal”, que en este caso es el Concejo

Metropolitano de Lima79.

139. Protransporte y la Municipalidad Metropolitana de Lima han afirmado a lo

largo del proceso arbitral que es el MEF el que clasifica si una APP es

autosostenible o cofinanciada. Ecoexpress sostiene que no, que quien

clasifica es la entidad pública que tiene las facultades de Organismo

Promotor de la Inversión Privada; verbigracia, Protransporte, que es el

ente del gobierno local designado a tales efectos por la Municipalidad

75 Inciso a (i) del artículo 4º de la Ley Marco de APP. 76 Inciso a (ii) del artículo 4º de la Ley Marco de APP. 77 Inciso b del artículo 4º de la Ley Marco de APP. 78 Inciso 8.2 del artículo 8º de la Ley Marco de APP. 79 Los entrecomillados provienen del inciso 6.2 del artículo 6º de la Ley Marco de APP.


142

Metropolitana de Lima y que tiene como órgano máximo al Concejo

Municipal. El Tribunal Arbitral considera que la posición de Ecoexpress se

ajusta al texto expreso de la ley.

140. De acuerdo con ésta, la entidad pública correspondiente al nivel del

Gobierno Local que ejerció en forma directa las facultades de Organismo

Promotor de la Inversión Privada por encargo de la Municipalidad

Metropolitana de Lima fue Protransporte. El órgano máximo de dicho

Organismo Promotor de la Inversión Privada es el Concejo Metropolitano

de Lima80.

141. La entidad pública correspondiente -Protransporte- clasificó válidamente

la APP que nos ocupa como autosostenible y las pruebas que obran en

el expediente ratifican que lo era. Nos referimos a las siguientes: (i) los

propios documentos de la Licitación y el Contrato de Concesión; (ii) las

declaraciones testimoniales de los señores Gustavo Guerra García

Picasso, Presidente de Protransporte durante el período de la licitación, y

Fernando Perera Díaz, Presidente del Comité Especial de los Corredores

Complementarios en el mismo período, así como (iii) Macroconsult, perito

especializado ofrecido por Ecoexpress que, en su “Análisis Conceptual de

la Sostenibilidad Económica del Sistema de Corredores Complementarios

del Sistema de Transporte Público de Lima Metropolitana” 81 , que ha

confirmado que la APP no sólo era autosostenible por no requerir subsidio

ni garantía alguna del Estado ni demandaría el uso de recursos públicos,

sino que también era onerosa, en el sentido de que generaba recursos

para el Estado, y (iv) el propio Protransporte que, en el Acta de Trato

80 De conformidad con los dispuesto en el numeral 6.2 del artículo 6º de la Ley Marco de APP: “En el caso de la entidades públicas correspondientes a los niveles de Gobierno Regional y Local, las facultades del Organismo Promotor de la Inversión Privada se ejercen en forma directa a través del órgano del Gobierno Regional o Local designado a tales efectos. El órgano máximo de estos Organismos Promotores de la Inversión Privada es el respectivo Consejo Regional o Concejo Municipal”. 81 Presentado adjunto al escrito de Ecoexpress recibido por el Tribunal el 15 de setiembre de 2017.


143

Directo Nº 13-2015 fechada 16 de junio de 2015, reconoció que “…la

Concesión es autosostenible y no subsidiada”.

El MEF conocía el proyecto de APP

142. No hay duda de que el MEF conocía el proyecto de APP, ya que mediante

el Oficio Nº 051-2014-MML/GP-SIP la Municipalidad presentó al MEF el

Estudio de Preinversión a Nivel de Perfil del Proyecto denominado

“Mejoramiento del Servicio de Fiscalización para el Ordenamiento del

Transporte Urbano en los Principales Ejes: Corredores Complementarios,

Corredores de Integración en Lima Metropolitana”, elaborado por

Protransporte en el mes de diciembre de 2013.

143. Dicho Proyecto de Inversión Pública (PIP), que lleva el Código SNIP:

276008, Nivel de Estudio: Perfil, Unidad Formuladora: Protransporte,

Unidad Ejecutora: Gerencia de Administración - MML, OPI Responsable:

Municipalidad Metropolitana de Lima, Total de Inversión: S/. 298’786,070;

mereció las siguientes conclusiones y recomendaciones de la Dirección

General de Política de Inversiones del MEF: “5.1 La elaboración del

proyecto ha utilizado información con fuente primaria principalmente y

secundaria complementariamente, costos y beneficios; 5.2 Habiéndose

efectuado la revisión, análisis y evaluación del estudio de preinversión a

nivel de perfil, se concluye que el estudio cumple con los contenidos

mínimos generales del Anexo SNIP 05; por lo que en el marco de la

normatividad del SNIP se recomienda la exoneración del siguiente nivel

de estudio de preinversión (Factibilidad)”.

144. En el estudio referido del MEF se hizo la descripción detallada de los

Corredores Complementarios y su funcionamiento. Quedó establecido

que el dinero no era para los Corredores Complementarios propiamente

dichos, que no lo necesitaban, sino para la fiscalización del transporte de

pasajeros en los mismos, que incluía: contratación de personal para


144

fiscalización, adquisición de equipos para fiscalización, alquiler de

espacios físicos para la gestión de fiscalización, acondicionamiento de

señalización horizontal y vertical en vías a fiscalizar, adquisición del

sistema de recolección y procesamiento de información, capacitación a

personal en uso de sistema de recolección y procesamiento de

información, diseño e implementación de estrategia para difundir y

comunicar el ordenamiento del transporte público, e implementación de

un plan de sensibilización al usuario de transporte público urbano.

145. Para el 28 de enero de 2014, fecha en la que el MEF cursó el Oficio Nº

761-2014-EF/63.01 a la Municipalidad Metropolitana de Lima, indicando

que se otorgaba la exoneración del estudio de factibilidad del citado PIP,

ya se había aprobado y publicado el diseño final del Contrato de

Concesión (16 de julio de 2013) y se había otorgado la buena pro a

Ecoexpress (20 de enero de 2014).

146. También está probado que mediante Oficio Nº 241-2015-MML/IMPL/GG

del 27 de abril de 2015, enviado por el Gerente General de Protransporte

a la Dirección General de Política de Inversión Privada del MEF, se le

hicieron llegar a éste los Contratos de Concesión y éste no los objetó ni

rechazó, ni exigió el cumplimiento de requisito alguno.

No puede hacerse una interpretación aislada y restrictiva del numeral

9.3 del artículo 9º de la Ley Marco de APP

147. La Ley Marco de APP, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1012,

no sólo aprueba dicha ley sino que también “dicta [y contiene] normas

para la agilización de los procesos de promoción de la inversión privada”.

148. Está probado que la APP materia del presente arbitraje era autosostenible

y “…los proyectos clasificados como autosostenibles pasarán

inmediatamente a la etapa de diseño del proyecto. Se requerirá la opinión

favorable del Ministerio de Economía y Finanzas en los proyectos que


145

requieran el otorgamiento de garantías”. Eso dice textualmente el numeral

9.1 del artículo 9º de la Ley Marco de APP.

149. Dado que el proyecto que nos ocupa no requería otorgamiento de

garantías, veamos lo que dice el numeral 9.2 del mismo artículo, ya que

establece que los proyectos de APP que resulten clasificados como

cofinanciados -que no es el caso, pero sirve de ejemplo- deben cumplir

una serie de requisitos, entre los cuales está contar necesariamente con

la opinión favorable del MEF al “diseño del proyecto”, “…desde el punto

de vista de la responsabilidad fiscal y capacidad presupuestal”. Y cuando

se encuentre a cargo de los Ministerios, el “diseño final del proyecto” debe

volver a contar con la opinión favorable del MEF, otra vez “...desde el

punto de vista de la responsabilidad fiscal y capacidad presupuestal”. Es

decir, en las APP cofinanciadas se requiere la opinión favorable del MEF

al “diseño del proyecto” y al “diseño final del proyecto, pero no al “diseño

del contrato” ni al “diseño final del contrato”.

150. Ahora dirijamos nuestra atención al numeral 9.3 del artículo 9º de la Ley

Marco de APP; es decir, un numeral del mismo artículo que, en su versión

original -como ha quedado demostrado-, resulta ser el único que es

indiscutiblemente aplicable.

151. Dicho numeral no se refiere al proyecto de APP ni al diseño del proyecto,

sino al Diseño Final del Contrato. La normativa vigente al momento en

que se publicó el Contrato parte del supuesto de que la aprobación del

Diseño Final del Contrato de Concesión se produjo con la publicación de

la versión definitiva del Contrato de Concesión, durante el proceso de

promoción de la inversión privada, la que se realizó el 16 de julio de 2013.

152. A ello hay que agregar que el Diseño Final del Contrato no sólo fue

aprobado sino también publicado en esa fecha y que la Buena Pro fue

otorgada el 20 de enero de 2014; es decir, más de seis (6) meses

después.


146

153. Ahora bien, el primer párrafo del numeral 9.3 del artículo 9º de la Ley

Marco de APP, en su versión original, estableció que “el diseño final del

Contrato de Asociación Público-Privada… requerirá la opinión favorable

de la entidad pública competente [es decir, Protransporte, que ya la había

dado] y del Ministerio de Economía y Finanzas, quienes emitirán opinión

en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles respecto a las materias

de su competencia. Si no hubiera respuesta en dicho plazo, se entenderá

que la opinión es favorable”.

154. Queda claro, entonces, que la opinión favorable del MEF – incluso en los

eventuales asuntos de su competencia - no era indispensable, que podía

no darla y que si no la daba en quince (15) día hábiles se entendería que

la opinión era favorable; a lo que debemos agregar lo ya dicho, que el

MEF conocía el proyecto de los Corredores Complementarios al detalle,

ya que había aprobado, con fecha 28 de enero de 2014 y con Código

SNIP Nº 276008, los recursos para su fiscalización (298’786,070 soles),

exonerándolo del siguiente nivel de estudio, que era la factibilidad, y

además, había recibido con fecha 27 de abril de 2015, sin objetar ni

rechazar en un plazo razonable, el Contrato de Concesión que estaba en

plena ejecución.

155. Por otro lado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 8º, numeral 8.1,

y 11º, numeral 11.1, del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1012, que

se encontraba vigente en dicho momento (es decir, el Reglamento de la

Ley de APP aprobado por Decreto Supremo N° 146-2008-EF), se

estableció que las materias relacionadas con el diseño del Contrato de

Concesión y sobre las cuales correspondía al MEF emitir opinión eran las

siguientes: “compromisos económico-financieros, las garantías asumidas

por el Estado, y en general, los aspectos que comprometan el crédito o la

capacidad financiera del Estado”. Siendo autosostenible, la APP que nos

ocupa no tenía materia sobre la que el MEF pudiera pronunciarse.


147

156. Dándole racionalidad se completa el artículo citado: “Los contratos

establecerán un capítulo específico que consolide los compromisos

económico-financieros, las garantías asumidas por el Estado, y en

general, los aspectos que comprometan el crédito o la capacidad

financiera del Estado. Las opiniones del Ministerio de Economía y

Finanzas… se referirán exclusivamente al contenido de dicho capítulo…”

157. No existe tal capítulo en el Contrato de Concesión, porque éste no

contiene compromisos económico-financieros asumidos por el Estado

con el Concesionario. Tampoco contiene garantías asumidas por el

Estado ni aspecto alguno que comprometa el crédito o la capacidad

financiera del Estado. Para el Tribunal Arbitral esto resulta concluyente.

158. Cabe señalar que el artículo 4º del Reglamento define en porcentajes qué

son garantías mínimas y qué son garantías no financieras que podrían

demandar recursos públicos, pero la APP que nos ocupa demandaba nula

garantía financiada por el Estado y ninguna probabilidad de demandar el

uso de recursos públicos (salvo en circunstancias patológicas, como la

resolución por causas atribuibles al Concedente). Esta APP no sólo era

autosostenible sino también onerosa, ya que el Estado percibió e iba a

seguir percibiendo ingresos producto del Contrato de Concesión.

159. Y lo más importante está en el numeral 9.1 del artículo 9º del Decreto

Legislativo Nº 1012: “Se requerirá la opinión favorable del Ministerio de

Economía y Finanzas en los proyectos que requieran el otorgamiento de

garantías”. Contrario sensu, no requieren opinión favorable del MEF los

que no requieren otorgamiento de garantías, que es el caso de autos.

160. El Reglamento (numeral 5.3 de su artículo 5º) complementa el aserto:

“Para el caso de proyectos autosostenibles que requieran garantías y

proyectos cofinanciados se requerirá la opinión favorable del Ministerio de


148

Economía y Finanzas”. Ergo, tratándose de un proyecto autosostenible

que no requería garantías, no se requería la opinión favorable del MEF.

161. Ahora bien, ¿la omisión de la solicitud de opinión del MEF tenía como

consecuencia una causal de nulidad (sea que ella debiera ser declarada

en sede judicial o de pleno derecho)? No la tenía.

162. Después de publicada la Versión Definitiva del Contrato de Concesión y

otorgada la Buena Pro a Ecoexpress se produjeron las modificaciones al

artículo 9º, numeral 9.3, del Decreto Legislativo N° 1012, y éstas resultan

ilustrativas.

163. En la primera modificación (Ley N° 30167) se estableció que toda APP

requería “sin excepción y bajo sanción de nulidad” la opinión favorable del

MEF. Queda claro, entonces, que antes de la primera modificación había

excepciones y no había sanción de nulidad para las APP que no contaran

con opinión favorable del MEF.

164. La segunda modificación (Ley Nº 30264) fue todavía más severa. No

decía solamente que toda APP requería “sin excepción” la opinión

favorable del MEF sino que, además, los contratos que no contaran con

dicha opinión serían nulos de pleno derecho y no surtirían efectos.

165. Ninguna de las dos modificaciones es aplicable al caso materia de este

proceso arbitral, pero resulta pertinente notar que en todas las

circunstancias (incluida la versión original del numeral 9.3 y sus dos

modificaciones) se trata de un requisito correspondiente a una etapa

previa al otorgamiento de la Buena Pro: la determinación del diseño final

del Contrato de Concesión. Dicha situación se cumplió antes de la entrada

en vigencia de las modificaciones a la versión original del numeral 9.3.


149

166. En tal sentido y realizando una interpretación sistemática de la versión

original del numeral 9.3, el requisito no resultaría de aplicación al Contrato

de Concesión que nos ocupa y menos una vez otorgada la Buena Pro, ya

que el MEF no habría tenido sobre qué pronunciarse debido a que el

Contrato no contemplaba el otorgamiento de garantías ni comprometía en

forma alguna recursos del Estado. Es decir, no habían materias de la

competencia del MEF en el Contrato, tanto que en éste no existe la

clausula que regula la participación del MEF.

167. El MEF sólo hubiera podido pronunciarse legalmente sobre un capítulo

específico del Contrato que no existía y al que las opiniones del MEF “se

referirán exclusivamente”. ¿Cuál era ese capítulo? Uno “que consolide los

compromisos económico-financieros, las garantías asumidas por el

Estado, y en general, los aspectos que comprometan el crédito o la

capacidad financiera del Estado”; en un Contrato que no contemplaba

ninguno de esos aspectos.

168. Además, el MEF conoció temprano el proyecto de los Corredores

Complementarios al detalle cuando la Municipalidad le solicitó,

independientemente del Contrato de Concesión, 298’786,070 soles para

fiscalizarlos y el MEF se los aprobó. Y por último, el MEF había recibido

con fecha 27 de abril de 2015, sin objetarlo ni rechazarlo en un plazo

razonable, el Contrato de Concesión.

169. Por esa suerte de contraindicación ante la que nos encontramos en el

contexto normativo y factual, ya que hay un requisito no indispensable en

la norma -la opinión favorable del MEF- que no se puede cumplir -debido

a que no existe capítulo específico en el Contrato que contenga materias

de competencia del MEF sobre el que éste tendría que haberse

pronunciado exclusivamente- no puede haber nulidad virtual del Contrato

de Concesión, como se verá a continuación.


150

El orden público en la doctrina

170. La Municipalidad y Protransporte sostienen que el numeral 9.3 en su

versión original sería una norma de orden público y que, en consecuencia,

al no haber contado el diseño final del Contrato de Concesión con la

opinión favorable del MEF, estaríamos ante una nulidad virtual.

171. De Castro y Bravo82 ha coleccionado varias de las curiosas expresiones

que existen en la doctrina sobre el orden público: “enigmático y

desconcertante”; “tratar de definir el orden público es aventurarse en

arenas movedizas”; “un suplicio para la inteligencia”; “cabalgar en un

caballo fogoso que nunca sabe donde llevará”, o “caminar por un camino

cubierto de espinas”. Por su parte, Navarro83 cita la conocida expresión

de Lariccia, para quién el orden público es “una de las nociones más

atormentadoras de la dogmática jurídica”.

172. “El orden público es el conjunto de principios fundamentales y de interés

general (aunque no se trate de normas concretas) sobre los que se apoya

el ordenamiento jurídico de un determinado Estado, en su aspecto de

derecho coactivo, o sea, a observarse inderogablemente por todos,

porque consta de normas imperativas o prohibitivas (perfectas)”, dice

Messineo84.

173. Lo cierto es que el concepto de orden público es indefinible en abstracto.

Más allá de las generalidades, necesita del análisis del caso concreto para

ser determinado, ya que resulta cambiante debido a que evoluciona en la

medida en que lo hace la sociedad.

82 De Castro y Bravo, F. “Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad. La defensa de la competencia. El orden público. La protección del consumidor”. Anuario de Derecho Civil, 1982, Vol. IV, págs. 1021 y ss. 83 “La autonomía de la voluntad en el contrato de trabajo”, Madrid, 1972, pág. 75. 84 Messineo, Francesco, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, traducido por Sentís Melendo, Tomo II, Buenos Aires, EJEA, 1979, pág. 480.


151

174. Nuestra legislación, no ha logrado cortar el cordón umbilical con el artículo

6º del Código de Napoleón: “No se podrán derogar mediante convenios

particulares las leyes que afecten al orden público y a las buenas

costumbres”. Es por eso que en nuestro Derecho Positivo y desde el

rango constitucional se establece lo siguiente:

i. Artículo 2º de la Constitución Política del Perú: “Toda persona tiene

derecho: …14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se

contravengan leyes de orden público”.

ii. Artículo V del Título Preliminar del Código Civil: “Es nulo el acto

jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las

buenas costumbres”.

iii. Artículo 219º del Código Civil: “El acto jurídico es nulo: …8. En el

caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca

sanción diversa”.

iv. Artículo 1354º del Código Civil: “Las partes pueden determinar

libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario

a norma legal de carácter imperativo”.

v. Artículo 1356º del Código Civil: “Las disposiciones de la ley sobre

contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que

sean imperativas”.

175. Antes de establecer cuáles son esas disposiciones imperativas, dejemos

en claro que “la concepción estricta del orden público… se manifiesta,

generalmente, como límite a la voluntad de los particulares y suele ser

una cláusula de cierre del ordenamiento jurídico en manos de los

jueces”85 . “El derecho público no puede ser alterado por pacto entre

85 Izu Belloso, M.J. “Los conceptos de orden público y seguridad ciudadana tras la Constitución de 1978”, Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 58, abril-junio 1988, pág. 234.


152

particulares”86 y este aserto se refiere a que la autonomía de la voluntad

está constreñida al derecho privado y no tiene capacidad para modificar

el ius cogens; es decir, el derecho necesario, que implica normas de

derecho imperativo o perentorio; esto es, que no admite ni la exclusión ni

la modificación de su contenido por particulares.

176. “En suma, nosotros descartamos el concepto según el cual la ley sustituye

al contrato y reafirmamos el valor de la autonomía de la voluntad; pero

admitimos también el dirigismo contractual y el intervencionismo judicial

en la medida en que estén destinados a impedir el abuso y con una

dosificación adecuada para que no se destruya la autonomía de la

voluntad y la libertad de contratar… hay que evitar los riesgos de un

dirigismo o intervencionismo legislativo o judicial tan intenso que termine

por destruir la fuerza vinculatoria del contrato y su economía. Se ha dicho

y se ha dicho bien, que el dirigismo debe ser un factor de orden, pero no

una escuela de anarquía jurídica y social. Agregamos que aunque es

preciso que se respeten los contratos, es también imperioso que en los

contratos se respete, a su vez, la justicia. Se advierte, de lo expuesto, la

necesidad de buscar la combinación entre la seguridad jurídica y la

justicia, sin caer en los extremos individualistas, pero tampoco en los

estatizantes”87.

177. En conclusión, por un lado, el orden público no puede ser definido con

exactitud en abstracto; es cambiante y evoluciona con la sociedad;

funciona como límite a la voluntad de los particulares; la ley no puede

sustituir al contrato, que se basa en la autonomía de la voluntad; no es

admisible un intervencionismo legislativo o judicial que destruya la fuerza

vinculatoria del contrato y su economía; el campo de la libertad puede

empequeñecerse a voluntad del legislador o de uno de los contratantes -

86 Papiano: Digesto 2, 14, 38: “Ius publicum privatorum pactis mutari non potest”. 87 Arias-Schreiber Pezet, Max, con la colaboración de Carlos Cárdenas Quiros, Angela Arias-Schreiber M. y Elvira Martínez Coco: “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984”, Tomo I, Contratos: Parte General; Gaceta Jurídica Editores S.R.L., Lima, 1998, págs. 32 y 33.


153

agregamos-, pero el ingreso a ese campo es un acto que reside siempre

en la voluntad del otro contratante.

178. Por el otro lado, el orden público es un concepto general y en nuestro

Derecho se expresa a través de normas imperativas “perfectas”, como

sostiene Messineo; es decir, disposiciones legales que no admiten lugar

a dudas en cuanto a lo que ordenan o prohíben. Por último, somos los

árbitros quienes tenemos a nuestro cargo la determinación, en cada caso

concreto, de si estamos o no ante una norma imperativa cuya transgresión

vulnera el orden público.

179. Los argumentos doctrinarios vertidos, llevados al análisis textual y

contextual del numeral 9.3 del artículo 9º de la Ley Marco de APP en su

versión original, conducen al Tribunal Arbitral a la conclusión y motivada

convicción de que no estamos ante una norma de carácter imperativo,

y menos -si agregamos el conjunto de los hechos y el profuso

entramado de normas jurídicas aplicables- ante un acto jurídico que,

al haber prescindido de la discutible opinión favorable del MEF, sea

contrario a las leyes que interesan al orden público; quedando por

ello descartada la nulidad virtual del Contrato de Concesión.

El orden público en la jurisprudencia

180. Tratándose de un precepto que es a la vez constitucional y legal,

busquemos en la jurisprudencia cuáles son las características de las

normas que interesan al orden público y que los particulares no pueden

contravenir.

181. Antes de ello, aclaremos primero que para el Tribunal Constitucional el

concepto de orden público es indesligable del de interés público, que es

subyacente y guarda relación directa con aquél.


154

182. El interés público constituye -como sostiene el profesor Acedo Penco88-

el interés general de la sociedad como sujeto colectivo. Puede ser y es de

hecho en muchas ocasiones, diferente del interés del Estado como

órgano político-administrativo estructurado para la gestión de los

intereses de la propia sociedad.

183. “Lo anterior no impide que se aprecien importantes identidades y

diferencias entre las leyes imperativas de interés público y la noción

de orden público89. En cualquier caso el interés primario y general de la

sociedad es perseguir el bien común, estando este interés social

protegido por la ley: el interés público” (énfasis agregado).

184. El orden público tiene por objeto garantizar el interés de la sociedad, que

no es otro que el bien común. Para lograrlo requiere que se le introduzca

y desarrolle dentro del mundo del Derecho. “En este sentido se ha dicho

que el orden público se convierte en el envoltorio que contiene aquello

que excede del interés público”90.

185. Ahora bien, la concepción moderna del interés público no se contrapone

necesariamente con la del interés privado, porque depende del objeto que

persigue. Si dicho objeto es público, porque beneficia a toda la

colectividad, entonces ambos intereses se identifican porque devienen en

complementarios.

88 Acedo Penco, Angel: “El orden público actual como límite a la autonomía de la voluntad en la doctrina y en la jurisprudencia”. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura, ISSN-e 0213-988X, Nº 14-15, 1996-1997, págs. 330 a 332. 89 Para Valpuesta (Los pactos de separación de hecho: historia y presente, Sevilla, 1982, pág. 169) es claro que existe una gran similitud entre la noción de orden público y las leyes imperativas de interés público, pues en muchas ocasiones éstas son simplemente una concreción de los principios de orden público, aunque en otros supuestos éstos sobrepasan el ámbito de la ley. En este sentido afirma, además, que la fuente de ambas figuras es idéntica, es decir, el Estado, mediante el poder ejecutivo o el legislativo, y que ambas nociones están revestidas de igual carácter imperativo, no siendo posible su derogación ni renuncia, teniendo las dos figuras idénticos fundamentos, esto es, la salvaguardia del llamado interés público. 90 Manresa, Comentarios al Código Civil Español, VIII, 3.ª ed., Madrid, 1958, pág. 621.


155

186. Hace tiempo que se demostró que el interés general no era el único digno

de protección mediante leyes imperativas, sino que también era de interés

general y público la protección de los intereses privados de los

particulares que son perfectamente legítimos. El profesor Acedo Penco

complementa, -citando a Díez-Picazo en “Los llamados contratos

forzosos”, Anuario de Derecho Civil, IX, 1956, pág. 117- “el interés

público no es otra cosa que la generalización del interés privado”

(énfasis agregado).

187. El profesor Acedo Penco concluye así: El concepto de orden público se

configura “…para proteger necesariamente, no sólo el interés público

(justificación básica de la limitación de la autonomía privada) sino también

los intereses particulares de los ciudadanos, e incluso… el propio

concepto de orden público podrá ser utilizado por parte de los

particulares para defenderse de determinadas actuaciones del poder

público limitadoras de su libertad contractual, pese a que éstas

pretendan ser legitimadas amparándose precisamente en el interés

público” (énfasis agregado).

188. Con estas precisiones que diferencian claramente el criterio del Tribunal

Constitucional, orientado a la identificación del orden público con el interés

público, del de la Corte Suprema, que pone el foco en el concepto de

orden público sin hacer disquisiciones relativas al interés público,

ocupémonos de la jurisprudencia.

189. El Tribunal Constitucional estableció en el año 200391 que “…11. Las

Municipalidades son definidas como gobiernos locales que ejercen su

competencia en la circunscripción de las provincias y distritos del Estado,

y tienen una pluralidad de tareas, las cuales le son asignadas

atendiendo…” a la competencia por territorio, por grado y por materia,

91 Sentencia recaída en el EXP. N° 3283-2003-AA/TC, JUNÍN, TAJ MAHAL DISCOTEQUE Y OTRA.


156

destacando que la competencia por materia es aquella “según la cual los

campos específicos en los cuales las municipalidades pueden actuar, se

encuentran enumerados en la Ley Orgánica de Municipalidades”.

190. Agregando que: “12. En principio, es inobjetable que los gobiernos

municipales gozan de determinadas competencias por la materias

relacionadas a los establecimientos comerciales, sobre todo en lo

vinculado a la autorización de funcionamiento y control de sus

operaciones, de modo que se garantice el cumplimiento de las

normas legales, el orden público, las buenas costumbres y el respeto

a los derechos de los ciudadanos, conforme lo estableció en su

momento el inciso 7) del artículo 68° de la Ley Orgánica de

Municipalidades [vigente al momento de plantearse la presente

controversia], concordante con los artículos 80° y 83° de la nueva Ley

Orgánica de Municipalidades (N° 27972).

191. Precisando todavía más la definición: “33. Se denomina como interés

público [que el Tribunal Constitucional considera equivalente al orden

público] al conjunto de actividades o bienes que, por criterio de

coincidencia, la mayoría de los ciudadanos estima, meritúa o tasa como

‘algo’ necesario, valioso e importante para la coexistencia social… En el

interés público confluyen las expectativas de la sociedad civil y la

actuación del Estado. Elizabeth Salmón [Las acciones de interés público

y el derecho internacional de los derechos humanos. En Ensayos de

interés público. Gorki Gonzales editor. Lima: PUCP, 2002, págs. 81-82]

sostiene que el papel del Estado consiste en reconocer la coincidencia de

opinión de los ciudadanos en relación a ‘algo’ considerado como

necesario e importante; y en ese contexto crear los instrumentos eficaces

de protección e instaurar las acciones que viabilicen la defensa de dicho

interés público. Por consiguiente, este Colegiado considera que el interés

público emanado del sentimiento y convicción ciudadana, expresado en

que todas las actividades que se realicen con participación masiva de


157

niños, ancianos, jóvenes y adultos, requiere de la preservación de un

orden; y que el Estado puede y debe adoptar las medidas que estime

menester para este propósito, conforme a las reglas de razonabilidad,

proporcionalidad y racionalidad.”

192. El Tribunal Constitucional estableció en el año 200492, bajo el título “El

concepto jurídico indeterminado de contenido y extensión: el

interés público”, lo siguiente: “10. La doctrina acepta la existencia de

conceptos con contenido y extensión variable; esto es, reconoce la

presencia jurídica de conceptos determinables por medio del

razonamiento jurídico que, empero, varían de contenido y extensión

según el contexto en que se encuentren o vayan a ser utilizados. Es

evidente que los conceptos jurídicos pretenden la representación

intelectual de la realidad; es decir, son entidades mentales que se refieren

a aspectos o situaciones valiosas y que imprimen calidad jurídica a ciertos

contenidos de la vida social.”

193. Agregando: “Los conceptos jurídicos poseen un contenido, en tanto éste

implica el conjunto de notas o señas esenciales y particulares que dicha

representación intelectual encierra, y una extensión, que determina la

cantidad de objetos o situaciones adheridas al concepto. En ese orden de

ideas, el derecho concede un margen de apreciación a una autoridad para

determinar el contenido y extensión del concepto aplicable a una situación

particular y concreta, siempre que dicha decisión no sea manifiestamente

irrazonable o desproporcionada con las circunstancias en donde será

utilizada.”

194. Para desembocar en lo siguiente: “Conviene puntualizar que uno de los

conceptos jurídicos caracterizados por su indeterminación es el interés

público [concepto que, siguiendo el criterio establecido en la sentencia de

92 Sentencia recaída en el EXP. N.° 0090-2004-AA/TC, LIMA, JUAN CARLOS CALLEGARI HERAZO.


158

2003, el Tribunal Constitucional siguió considerando equivalente al de

orden público]. …11. El interés público tiene que ver con aquéllo que

beneficia a todos; por ende, es sinónimo y equivalente al interés general

de la comunidad. Su satisfacción constituye uno de los fines del Estado y

justifica la existencia de la organización administrativa. La administración

estatal, constituida por órganos jerárquicamente ordenados, asume el

cumplimiento de los fines del Estado teniendo en cuenta la pronta y eficaz

satisfacción del interés público.”

195. “En ese contexto, la discrecionalidad opera cuando el ordenamiento

jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar, en un

supuesto dado, lo que sea de interés público. Como lo manifiesta el mismo

Sainz Moreno, ‘en el interés público se encuentra el núcleo de la

discrecionalidad administrativa (...) y la esencia, pues, de toda actividad

discrecional la constituye la apreciación singular del interés público

realizada conforme a los criterios marcados por la legislación’. Es decir,

la discrecionalidad existe para que la Administración pueda apreciar lo

que realmente conviene o perjudica al interés público; esto es, para que

pueda tomar su decisión librada de un detallado condicionamiento previo

y sometida sólo al examen de las circunstancias relevantes que concurran

en cada caso.”

196. “Al respecto, Juan Igartua Salaverría, citando a Eduardo García de

Enterría, [“Principio de legalidad, conceptos indeterminados y

discrecionalidad administrativa”, Revista española de Derecho

Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N.º

092, octubre - diciembre de 1996], precisa que ‘la Administración, está

obligada a justificar las razones que imponen la decisión en el sentido del

interés público de una manera concreta y específica y no con una mera

afirmación o invocación abstracta’. Por ello, para Igartua Salaverría, las

decisiones de la Administración no gozan de presunción alguna, y no

basta que se expresen en formas típicas e iterativas. Al contrario, el


159

ejercicio de una potestad discrecional debe acompañarse de una

motivación que muestre puntualmente el nexo coherente entre el medio

adoptado y el interés general circunscrito al que apunta.”

197. “Es así que el interés público, como concepto indeterminado, se construye

sobre la base de la motivación de las decisiones, como requisito sine qua

non de la potestad discrecional de la Administración, quedando excluida

toda posibilidad de arbitrariedad.”

198. ¿Qué decisión es más idónea que la reforma del transporte urbano en

Lima para identificarse con el interés público? Está directamente

relacionado con aquello que beneficia a todos y es sinónimo y equivalente

al interés general de la comunidad. Además, su satisfacción constituye

uno de los fines del Estado y justifica la existencia de la organización

administrativa. En el interés público se encuentra el núcleo de la

discrecionalidad administrativa y opera cuando el ordenamiento jurídico

atribuye a algún órgano -como la Municipalidad, en nuestro caso-

competencia para apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de interés

público.

199. El Tribunal Constitucional estableció en el año 2013 93 que: “28. En

relación al interés público [que el Tribunal Constitucional continúa

considerando equivalente al orden público], este Tribunal (Cfr. STC

Nº 0090-2004-AA/TC) ha establecido que tiene que ver con aquello que

beneficia a todos; por ende, es sinónimo y equivalente al interés general

de la comunidad. Su satisfacción constituye uno de los fines del Estado y

justifica la existencia de la organización administrativa. Es la

administración estatal, constituida por órganos jerárquicamente

ordenados, quien asume el cumplimiento de los fines del Estado teniendo

en cuenta la pronta y eficaz satisfacción del interés público.”

93 Sentencia recaída en el EXP. N° 05608-2013-PA/TC, LIMA, MARIA JESUS BUSTAMANTE AGUERO Y OTROS.


160

200. “29. Este interés se expresa confluyentemente como el valor que una cosa

posee en sí misma y como la consecuencia de la inclinación colectiva

hacia algo que resulta atractivo, apreciable y útil. De allí que la noción

interés público se entienda como expresiones del valor público que en sí

mismo tienen ciertas cosas; o bien como expresión de aquello que

únicamente interesa al público. Dicho interés es tan relevante que el

Estado lo titulariza, incluyéndolo entre los fines que debe perseguir

necesaria y permanentemente.”

201. “30. Consecuentemente, el interés público es simultáneamente un

principio político de la organización estatal y un concepto jurídico. En el

primer caso opera como una proposición ético-política fundamental que

informa todas las decisiones gubernamentales; en tanto que en el

segundo actúa como una idea que permite determinar en qué

circunstancias el Estado debe prohibir, limitar, coactar, autorizar, permitir

o anular algo.”

202. “31. A este respecto, la Administración Pública está obligada a justificar

las razones que imponen la decisión en el sentido del interés público de

una manera concreta y específica y no con una mera afirmación o

invocación abstracta. Por ello, las decisiones de la Administración no

gozan de presunción alguna, y no basta que se expresen en formas

típicas e iterativas.”

203. La Municipalidad justificó plenamente y de manera muy concreta, a través

de diversas ordenanzas y acuerdos del Concejo Metropolitano, la

creación del Sistema Integrado de Transporte de Lima (“SIT”), la

concesión a empresas privadas debidamente calificadas, por medio de

Protransporte, del servicio público de pasajeros en los corredores

complementarios y el análisis costo-beneficio de su implementación, así

como acreditó el cumplimiento de los principios de “valor por dinero”,


161

“transparencia”, “competencia”, “asignación adecuada de riesgos” y

“responsabilidad presupuestal”, exigidos por la Ley Marco de APP.

204. La Corte Suprema de Justicia, en casación 94 del año 2015, ha

determinado lo siguiente: “En cuanto a la causal de nulidad contemplada

en el artículo 219º inciso 8 del Código Civil, la cual nos remite al artículo

V del Título Preliminar que establece: ‘es nulo el acto jurídico contrario a

las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres’, la

doctrina calificada, como la sustentada por el doctor Lizardo Taboada,

sostiene: ‘La nulidad tácita o virtual es aquella que sin venir declarada

directamente por el supuesto de hecho de una norma jurídica, se deduce

o infiere del contenido de un negocio jurídico, por contravenir el mismo el

orden público, las buenas costumbres o las normas imperativas (…) Esta

categoría de nulidad virtual, exige por ende una interpretación no sólo de

la norma jurídica, sino también de las bases o fundamentos del sistema

jurídico, conformado por normas imperativas, orden público y buenas

costumbres. En otras palabras, para poder detectar un supuesto de

nulidad virtual, es necesario en la mayoría de los casos una interpretación

integral del sistema jurídico, no sólo de sus normas, sino también de sus

fundamentos’95. De lo cual se infiere que la nulidad virtual es aquella que

se encuentra tácitamente contenida en las normas jurídicas y se hace

evidente cuando el negocio jurídico cuestionado tiene un contenido ilícito,

no sólo por contravenir las normas imperativas, sino también por

contravenir un principio de orden público, o las buenas costumbres.”

205. “Dentro de este contexto dogmático y normativo, se advierte que la norma

contenida en la parte inicial del artículo 315º del Código Civil es una norma

de orden público, no sólo porque prohíbe los actos de disposición de los

bienes sociales por uno sólo de los cónyuges, de lo cual se puede derivar

su carácter imperativo, sino también porque está orientada a la protección

94 CAS. Nº 2167-2015 PUNO, Nulidad de acto jurídico. 95 Taboada Córdova, Lizardo: “Nulidad del Acto Jurídico”, Editora Jurídica Grijley, Segunda Edición, 2002, p. 97


162

del patrimonio familiar y por ende del matrimonio y de la familia; de tal

modo que si el acto contraviene dicha norma se incurre en la causal de

nulidad absoluta prevista en el artículo 219º inciso 8 del acotado Código,

por ser contrario a las leyes que interesan el orden público según el

artículo V del Título Preliminar del Código Sustantivo.”

206. Este es el caso que resulta más ilustrativo porque despeja las dudas sobre

la nulidad virtual, que se produce cuando un negocio jurídico viola una ley

que interesa al orden público. La nulidad no viene declarada

expresamente en el supuesto de hecho de la norma, pero se deduce

indubitablemente del contenido de dicho negocio jurídico. El acto jurídico

tiene que ser ilícito y no porque lo diga la norma, sino porque se infiere

del contexto de ésta y de una interpretación sistemática que en muchos

casos abarca, más alla del cuerpo legal en el que está inserta, los

fundamentos del sistema jurídico al que pertenece.

207. Esta casación se refiere a un negocio jurídico en el que uno de los

cónyuges dispone de un bien social sin intervención del otro cónyuge. La

Corte Suprema resuelve que el primer párrafo del artículo 315º del Código

Civil es una norma de orden público y no únicamente porque prohíbe los

actos de disposición de los bienes sociales por uno sólo de los cónyuges,

lo que le atribuye carácter imperativo -o mejor dicho prohibitivo- perfecto

a la norma, “sino también porque está orientada a la protección del

patrimonio familiar y por ende del matrimonio y de la familia”. Por lo tanto,

es contrario al interés público y hay nulidad virtual.

208. Distinto es el caso del numeral 9.3 del artículo 9º de la Ley Marco de APP

en su versión original: “El diseño final del contrato de Asociación Público-

Privada… requerirá la opinión favorable del Ministerio de Economía y

Finanzas… que emitirá opinión en un plazo no mayor de quince (15) días

hábiles respecto a las materias de su competencia. Si no hubiera

respuesta en dicho plazo, se entenderá que la opinión es favorable”.


163

209. ¿Cuáles son las diferencias? (i) el MEF puede o no opinar; (ii) si no opina

en quince (15) días hábiles, se entiende que su opinión es favorable; (iii)

sólo puede opinar sobre las materias de su competencia; (iv) si no hay

materias de su competencia -que es el caso- es inútil que se le remita el

diseño final del Contrato; (v) para que opine -ya que no puede hacerlo

sobre todo el Contrato- las materias de su competencia tienen que estar

contenidas en un capítulo específico que en el contrato de Ecoexpress no

existe, con lo que remitírselo resultaría doblemente inútil; (vi) el numeral

9.1 del mismo artículo dice que no se necesita la opinión favorable del

MEF en los proyectos que no requieren el otorgamiento de garantías del

Estado; (vii) el MEF conocía el proyecto al detalle, de otra manera no le

hubiera aprobado a la Municipalidad recursos para fiscalizarlo, y (viii) el

Contrato le fue remitido al MEF varios meses antes de que se publicara

el DU Nº 006-2015 y el MEF no lo rechazó ni hizo observación alguna

sobre el particular.

210. En consecuencia, el numeral 9.3 del artículo 9º de la Ley Marco de APP

en su versión original no es una norma imperativa. Tampoco es una norma

de orden público, ya que éste está reflejado en la reforma integral del

transporte de pasajeros que emprendió la Municipalidad; que resolvería

el grave problema del tránsito en gran parte de la ciudad de Lima,

enfrentando el desorden público que el caos vehicular ocasiona, y que

una norma no indispensable e inútil como ésta (en el caso de Ecoexpress

y de otras APP autosostenibles) obstaculizaría, como terminó sucediendo.

211. Además, no es una norma de orden público si la insertamos en el conjunto

abundante de normas con rango constitucional y legal (especial aunque

no únicamente ordenanzas municipales), así como decretos supremos y

acuerdos del Concejo Metropolitano de Lima, especificados en la Base

Legal del Contrato de Concesión del Servicio Público de Transporte de

Pasajeros en los Corredores Complementarios del Sistema Integrado de

Transporte de Lima; normas que se dictaron durante quince (15) años y


164

que atravesaron dificultosamente cuatro gestiones municipales con el

propósito de ordenar el caótico transporte de pasajeros en la capital y que

el Tribunal Arbitral identifica con el orden público. Por lo tanto, no hay

nulidad virtual de dicho Contrato de Concesión.

212. A ello hay que agregar: (i) el hecho de que el diseño final del Contrato de

Ecoexpress se publicara antes del otorgamiento de la Buena Pro; (ii) que

en las condiciones de ese Contrato y con el equilibrio económico-

financiero reflejado en él, Ecoexpress participara como postor; (iii) que a

resultas de su participación y mejor oferta ganara la Buena Pro, y (iv) que

estuvo ejecutándose el Contrato de Ecoexpress durante más de catorce

(14) meses sin que la Municipalidad cumpliera con su obligación

contractual de retirar a los terceros transportistas del Corredor Javier

Prado, pese a los reclamos de Ecoexpress, período dentro del cual la

Municipalidad percibió ingresos económicos provenientes de ese

contrato.

Aplicación supletoria de la Ley del Procedimiento Administrativo

General

213. Mientras que el derecho público está referido a las normas que ordenan

y regulan a los órganos públicos o estatales entre sí, y entre los privados

y los públicos, las partes en el derecho privado se suponen relacionadas

en posiciones de igualdad, al menos teórica. La típica relación de derecho

público, en cambio, está marcada por una desigualdad derivada de la

posición soberana o imperium con que aparece revestido el o los

organismos o poderes públicos que en ella intervienen.

214. Es por eso que la Ley del Procedimiento Administrativo General contiene

un conjunto de principios y normas indispensables para proteger a los

particulares del abuso de los organismos y poderes públicos.


165

215. La Tercera Disposición Complementaria y Final de la Ley del

Procedimiento Administrativo General (Ley Nº 27444), en su versión

vigente hasta el 16 de setiembre de 2018 y por lo tanto, aplicable al caso

que nos ocupa, establecía lo siguiente: “La presente Ley es supletoria a

las leyes, reglamentos y otras normas de procedimiento existentes en

cuanto no la contradigan o se opongan, en cuyo caso prevalecen las

disposiciones especiales”.

216. De ello se desprende que la Ley Marco de APP y su Reglamento

prevalecen sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General en

tanto no la contradigan, y que las disposiciones de ésta son aplicables en

forma supletoria o complementaria a aquélla.

217. Resulta importante esta aclaración por cuanto las discusiones entre

Protransporte y el MEF sobre el Contrato de Concesión, hasta que

Protransporte cambió de opinión al pedir el consentimiento de Ecoexpress

(18 de noviembre de 2015) para remitir el Contrato al MEF una vez

publicado el Decreto de Urgencia Nº 006-2015 (02 de noviembre de 2015)

-que el Tribunal Arbitral ya ha considerado inaplicable porque se ha

pretendido darle fuerza y efecto retroactivos, lo que resulta

inconstitucional-, giraron en torno a dos temas: (i) si la Ley Marco de APP

y su Reglamento prevalecían sobre la Ley del Procedimiento

Administrativo General en tanto no se opusieran a ésta, y (ii) si las

modificaciones al numeral 9.3 del artículo 9º de la Ley Marco de APP -que

el Tribunal Arbitral también ha considerado inaplicables porque se ha

pretendido darles fuerza y efecto retroactivo, lo que resulta

inconstitucional- debían primar sobre su versión original.

218. Sobre el primer tema resulta claro que prevalece la Ley Marco de APP y

de ello ya el Tribunal Arbitral se ha ocupado. También resulta claro que

se aplica en forma supletoria y complementaria la Ley del Procedimiento


166

Administrativo General. Veamos cómo se aplica y en especial, al requisito

de opinión favorable del MEF al diseño final del contrato de APP.

219. Aunque ya se ha dejado establecido que no era indispensable ni había

materia de competencia del MEF sobre la que éste pudiera pronunciarse,

imaginamos como un ejercicio académico que el diseño final del Contrato

de Concesión hubiera tenido que ser sometido por la Municipalidad, a

través de Protransporte, a consideración del MEF para que éste diera su

opinión favorable. Sólo entonces habría podido publicarse el diseño final

del Contrato de Concesión para que los postores lo conocieran y si lo

estipulado en él les convenía, participaran como postores en la Licitación,

y si Ecoexpress presentaba la mejor propuesta técnica y económica se le

otorgaría la Buena Pro y comenzaría a ejecutarse el Contrato.

220. Ocurrió todo eso menos la solicitud de opinión favorable del MEF cuya

obtencion, en todo caso, era responsabilidad de la Municipalidad y de

Protransporte pero no de Ecoexpress, que no tenía ni tuvo nunca relación

alguna con el MEF.

221. Ecoexpress conoció y estudió las Bases de la Licitación, las preguntas

que realizaron los potenciales postores y las respuestas que recibieron, y

el diseño final del Contrato de Concesión que publicó Protranporte por

encargo de la Municipalidad, en el que se garantizaba que ningún otro

requisito sería necesario y que ninguna otra autoridad gubernamental

tendría ni podría pronunciarse sobre el particular ni obstaculizar su

ejecución.

222. Sobre la base de ello, la demandante preparó su propuesta técnica y su

propuesta económica, que reflejaba un equilibrio económico-financiero

que le permitiría pagar sus costos, obtener beneficios y a la vez, pagarle

al Concedente lo que le correspondía. Presentó su propuesta

oportunamente, que resultó ser la mejor, ganó la Licitación y le fue


167

otorgada la Buena Pro. De ahí en adelante comenzó la ejecución del

Contrato.

El acto administrativo

223. Veamos qué efecto jurídico tendría la opinión del MEF al diseño final del

Contrato que ni la Municipalidad ni Protransporte solicitaron en su

oportunidad. En nuestra opinión, tendría el de un acto administrativo

equivalente a una declaración de la entidad destinada, por interpósita

persona -la Municipalidad y Protransporte- a producir efectos jurídicos

sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados -los

postores de la Licitación- dentro de una situación concreta96.

224. Si la opinión del MEF hubiera sido desfavorable -y más con todas las

observaciones destinadas a cubrir situaciones patológicas como las que

hizo mucho tiempo después, fuera del plazo previsto en el Contrato y con

las que lo desequilibraba económica y financieramente-, lo más probable

es que Ecoexpress no habría presentado propuesta alguna en la

Licitación y hoy no estaría en este problema.

225. Ese acto administrativo del que la Municipalidad y Protransporte

prescindieron y al que se avocó inconstitucionalmente el MEF con el DU

Nº 006-2015, tendría que analizarse a la luz de los principios en los que

se basa el procedimiento administrativo97.

226. El MEF, con la colaboración de la Municipalidad y Protransporte, violó el

principio de razonabilidad98 al pretender crear inconstitucionalmente

96 Artículo 1º de la Ley Nº 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General). 97 Contenidos en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 (ley del Procedimiento Administrativo General). 98 “Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.”


168

obligaciones y establecer restricciones a Ecoexpress fuera de los límites

de una facultad que no tenía y sin mantener la debida proporción entre

los medios a emplear -perseguir que la Municipalidad declarara nulo un

Contrato de Concesión en plena ejecución- y los fines públicos que debía

tutelar -la urgente necesidad de terminar con el caos vehicular y de

transporte de pasajeros en la ciudad de Lima, ya que no habían recursos

públicos involucrados de los que el MEF tuviera que preocuparse-, con lo

cual no respondió a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su

contenido.


principio de informalismo 99 , al no interpretar las normas de

procedimiento en forma favorable a la admisión y decisión final de las

pretensiones de Ecoexpress, afectando sus derechos e intereses por la

exigencia de aspectos formales no indispensables, así como el interés

público.


principio de eficacia100, al no haber hecho prevalecer el cumplimiento de

la finalidad del acto procedimental sobre los formalismos cuya realización

no incidiera ni determinara aspectos importantes en la decisión final, ya

que privilegió el requisito formal omitido por la Municipalidad y

Protransporte de remitir al MEF el diseño final del Contrato de Concesión

cuando el propio Contrato llevaba ya un tiempo largo de ejecución.

99 “Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.” 100 “Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados. En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio.


169


principio de predictibilidad 101 , al no proporcionarle a Ecoexpress

información veraz, completa y confiable sobre la opinión que emitiría el

MEF con respecto al Contrato de Concesión cuando el propio Contrato

llevaba ya un tiempo largo de ejecución en los términos en que fue

publicado y suscrito.

230. Por otro lado, hay requisitos de los actos administrativos102 que el MEF,

en connivencia con la Municipalidad y Protransporte, no cumplió.

i. Por ejemplo, el de objeto y contenido103, ya que toda la parte

considerativa del DU Nº 006-2015 se refiere, principalmente, a la

crisis internacional que estaba afectando al Perú, y su artículo 1º

decreta que ese DU “…tiene por objeto establecer medidas

extraordinarias, urgentes y de carácter transitorio en materia

económica, orientadas a afianzar las expectativas de los agentes

económicos…”

ii. También el requisito de finalidad pública. Estaba claro en una

serie de ordenanzas de la Municipalidad con rango de ley, que la

reforma del transporte público era fundamental -y sigue siéndolo-

para resolver el problema “de la calidad de vida de la población y

la movilidad urbana a través del establecimiento, entre otros, de

corredores viales para el transporte público en buses de gran

capacidad”.

101 “Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.” 102 Contenidos en el artículo 3º de la Ley Nº 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General). 103 “Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación.”


170

iii. Sin embargo, el requisito de la finalidad pública tampoco fue

cumplido104.

iv. En cuanto a la motivación del acto administrativo 105 también

encontramos problemas.

v. La motivación del DU Nº 006-2015, así como la motivación del MEF

en su decisión derivada de dicho DU no contienen, más allá de lo

genérico, una relación concreta y directa de los hechos relevantes

del caso específico106. Se refieren por igual a 39 contratos de APP

y no al caso específico de Ecoexpress.

vi. A lo que hay que agregar que no son admisibles como motivación

las fórmulas generales y vacías de fundamentación para el caso

concreto107, especialmente en un DU que se refiere a esos 39

contratos y no hace distinción entre ellos.

Validez del acto administrativo

231. Esto nos conduce al tema de la validez del acto administrativo108, porque

“todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida

nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional,

según corresponda”, y el acto administrativo que nos ocupa y que no es

104 “Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.” 105 Contenidos en el Artículo 6º de la Ley Nº 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General). 106 “La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado.” 107 “No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto.” 108 Artículo 9º de la Ley Nº 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General).


171

el inconstitucional DU Nº 006-2015, sino la decisión que el MEF hizo

conocer al Gerente de Promoción de la Inversión Privada de la

Municipalidad y que se refería a todas las observaciones que había

decidido hacer a una multiplicidad de contratos -esas que, en el Contrato

de Ecoexpress, producían el desequilibrio económico-financiero de éste;

observaciones que, según el MEF, debían dar lugar a la suscripción de

sendas adendas a todos ellos. Ya hemos explicado por qué Ecoexpress

no firmó la inconsulta adenda que pretendieron imponerle.

232. Entonces la Municipalidad estaba en un gran problema. Contrariamente a

la posición que había venido defendiendo, ahora se había sometido a los

dictados del MEF y le remitió a éste un oficio109 solicitándole “determinar

si el Contrato de Concesión… es susceptible de ser declarado nulo”, y lo

hizo cuando el presente arbitraje ya se había iniciado.

233. La respuesta del MEF110, exonerándose de responsabilidad, no se hizo

esperar. Le comunicó a la Municipalidad, basándose en el artículo 10º111

del la Ley del Procedimiento Administrativo General, que si bien el

numeral 9.3 del Decreto Legislativo Nº 1012 no estableció expresamente

la consecuencia legal por su inobservancia, al no haber sido solicitada

oportunamente por la Municipalidad la opinión favorable del MEF al

diseño final del Contrato, dicho acto administrativo se sanciona con vicio

de nulidad por defecto u omisión de un requisito de validez.

234. Sosteniendo que “…si bien la MML [y no Ecoexpress] incumplió el marco

normativo al no solicitar a este Ministerio [el MEF] la emisión previa

favorable al Contrato, a la fecha, conforme lo dispuesto en el artículo 9º112

de la Ley Nº 27444, la adjudicación del contrato se presume válida en

109 Oficio Nº 32-2017-MML-GPIP (HR Nº 009091-2017). 110 Oficio Nº 024-2017-EF/68.01, recibido por la Municipalidad el 22 de febrero de 2017. 111 “Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: …2. El defecto u omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14º.” 112 “Todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda.”


172

tanto no se declare su nulidad por autoridad competente” (énfasis

agregado).

235. Y a párrafo seguido el MEF agregó: “Es necesario indicar que la

declaración es competencia de la misma autoridad responsable del

proceso de promoción de la inversión privada, esto es, recae en la propia

Municipalidad Metropolitana de Lima; ello de conformidad con el numeral

11.2 del artículo 11º de la Ley de Procedimiento Administrativo General

dentro del plazo previsto en dicha norma, el cual a la fecha ha sido

superado en exceso”. ¿Y qué dice ese numeral?: “La nulidad será

conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el

acto” (énfasis agregado).

236. Al margen de que se trataría de una “responsabilidad” que correspondería

única y exclusivamente a Protransporte y la Municipalidad, y no a

Ecoexpress, es curioso que tanto Protransporte como la Municipalidad

olvidaran que el numeral 6.2 del artículo 6º del Decreto Legislativo Nº

1012 (Ley Marco de APP), aplicado al presente caso, establece que

Protransporte es el órgano de la Municipalidad que ejerció las facultades

del Organismo Promotor de la Inversión Privada en esta APP y que “el

órgano máximo de estos Organismos Promotores de la Inversión

Privada es el respectivo… Concejo Municipal” (énfasis agregado).

237. Entonces, quién “debió” declarar la nulidad del acto y nunca lo hizo

fue el Concejo Metropolitano de Lima. Es por eso que existe la

motivada convicción en el Tribunal Arbitral de que la declaración de

nulidad del Contrato de Concesión es absolutamente inválida por no

haber sido efectuada por el órgano competente.

Conservación del acto administrativo


173

238. Resulta claro para el Tribunal Arbitral que no hay que confundir el Contrato

de Concesión con el Acto Administrativo omitido por la Municipalidad

antes del otorgamiento de la Buena Pro a Ecoexpress, pero dado que la

Ley Nº 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General) es según

dicho Contrato de aplicación supletoria al mismo, veamos lo que esa ley

dispone sobre la conservación del acto.

239. En el supuesto de que el Contrato de Concesión fuera un acto

administrativo, como hemos visto que lo consideran el MEF, la

Municipalidad y Protransporte, habría que aplicar varias disposiciones

contenidas en el artículo 14º de la Ley del Procedimiento Administrativo

General relativas a la conservación del acto.

240. “Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus

elementos de validez no sea trascendente, prevalece la conservación del

acto…” (numeral 14.1). El Tribunal Arbitral no tiene dudas de que la

omisión en la que incurrieron la Municipalidad y Protransporte al no remitir

el diseño final del Contrato para opinión previa del MEF resulta

intrascendente y prevalece la conservación del acto; sobre todo

tratándose de una APP autosostenible y después de que dicho diseño

final fue publicado, se otorgó la Buena Pro, se suscribió el Contrato y se

ejecutó durante más de catorce (14) meses.

241. “Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los

siguientes: 14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro

modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no

haberse producido el vicio. En el año 2013, cuando fue publicada la

versión final del Contrato de Concesión, el Ministro de Economía y

Finanzas y el Viceministro de Economía de ese entonces promovían

activamente las APP y en especial, las APP que resolvieran el problema

del tránsito y del transporte de pasajeros en Lima Metropolitana. El acto

administrativo habría tenido el mismo contenido. En el año 2015, cuando

se publicó el inconstitucional DU Nº 006-2015 que cuestionaba el Contrato


174

de Concesión y las APP en general, el Ministro de Economía y Finanzas

y el Viceministro de Economía eran otros.

242. “Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los

siguientes: …14.2.5 Aquellos emitidos con omisión de documentación no

esencial.” Por todas las razones expuestas, la opinión del MEF sobre el

diseño final del Contrato de Concesión constituía documentación no

esencial.

Indemnización de Daños y Perjuicios

243. Cuatro pretensiones de la demanda están referidas al pago de daños y

perjuicios. En los puntos precedentes se ha establecido que Protransporte

y la Municipalidad Metropolitana de Lima han incumplido dolosamente las

obligaciones contractuales que les correspondían como Concedentes.

244. Este Tribunal Arbitral entiende que probados los incumplimientos

corresponde, en aplicación del artículo 1321° del Código Civil, ordenar el

pago de la indemnización de los daños y perjuicios causados. Para el

efecto, como es evidente, se requiere que el Tribunal Arbitral cuente con

una pericia de daños. Ecoexpress ha cumplido con la carga de la prueba

que le impone el Código Procesal Civil y el Decreto Legislativo Nº 1071,

habiendo ofrecido en parte de prueba el dictamen pericial elaborado por

Macroconsult, el cual corre en autos.

Siendo así, corresponde al Tribunal evaluar dicho medio probatorio,

dejando constancia de que la parte contraria no ha presentado

formalmente una pericia, como correspondía, habiéndose limitado a

formular observaciones al referido dictamen pericial a través de su propio

perito -el economista Enrique Díaz Ortega-, las que serán evaluadas a su

turno.


175

Conceptos Previos

245. La valoración de la prueba es una actividad mental que, como bien dice

Reynaldo Bustamante, permite al juzgador determinar la fuerza o valor

probatorio de los medios de prueba que hayan sido previamente admitidos

y actuados.

El standard de la prueba en materia civil, según el Código Procesal Civil

y el Decreto Legislativo Nº 1071 es lograr acreditar los hechos, producir

certeza en el juzgador y permitirle fundamentar sus decisiones.

El propósito de este acápite es, efectivamente, realizar dicha operación

mental y establecer si la pericia ofrecida como prueba, que corre en autos,

sirve para el logro de dicha finalidad y si, en efecto, satisface el referido

standard.

246. La doctrina reconoce mayoritariamente determinados requisitos que debe

cumplir un dictamen pericial. Los analizaremos.

En primer lugar, la pericia debe ser efectuada por un experto en las

materias que se someten a su consideración. Macroconsult efectivamente

lo es. No es necesario probarlo ya que es un hecho notorio y de público

conocimiento. La mayoría de las firmas auditoras/contables que existen

en el mercado son ampliamente conocidas porque suelen publicar en los

medios de difusión opiniones debidamente sustentadas en materia

económica. Según declaración propia, confirmada por el Tribunal Arbitral,

el evaluador es una empresa de asesoría económica, financiera y de

negocios con 31 años de experiencia en el mercado.

247. Es importante resaltar que Macroconsult deja constancia de que ha sido

contratada por Ecoexpress Javier Prado S.A. pero que su opinión es

independiente y que a la fecha del trabajo no tiene relación comercial con

su contratante ni sus afiliadas. Señala igualmente no tener intereses en


176

Ecoexpress Javier Prado S.A. y que no tiene conocimiento de ninguna

situación que podría caracterizarse como conflicto de interés. Finalmente,

Macroconsult señala que durante el desarrollo de su trabajo no se le ha

formulado ninguna limitación o dificultad en relación con las metodologías

o la información utilizadas para su trabajo.

248. La primera conclusión que extrae el Tribunal Arbitral es que la pericia ha

sido efectuada por un experto en materia económica y que goza de la

indispensable cualidad de imparcialidad, no habiendo pruebas en autos

de haberse cuestionado esta condición, más allá de las observaciones

formuladas conforme a Ley.

249. La pericia, por otro lado, es una declaración de ciencia, en este caso en

materia económica, y que está referida a hechos de difícil percepción y

apreciación, ya que de no ser así no se exigiría el aporte de expertos,

siendo una operación valorativa ya que el perito emite una opinión o juicio

de valor sobre lo que es el objeto de la pericia, juicio que por cierto no es

vinculante, ya que su obligatoriedad queda sujeta a la valoración que haga

el Tribunal Arbitral de acuerdo con las reglas de la crítica y las máximas

de la experiencia.

El Tribunal Arbitral efectivamente ha constatado que la pericia cumple con

las condiciones señaladas en el párrafo precedente.

250. Según Alberto Hinostroza, el perito cumple con su obligación presentando

un informe pericial o dictamen, el cual debe ser conducente para acreditar

los hechos que se pretende probar. En opinión del Tribunal Arbitral, la

pericia de Macroconsult cumple con estos requisitos, pues es el medio

probatorio idóneo para acreditar la existencia y cuantificación de los daños

y perjuicios.


177

251. Finalmente, es indispensable que las conclusiones del informe pericial

sean claras, consistentes y consecuencia lógica de su motivación,

debiendo presentarse con la anticipación suficiente para ser evaluado no

solo por el Tribunal Arbitral sino fundamentalmente por la parte contraria,

cumpliendo de este modo con los requisitos de bilateralidad e igualdad

que exige la doctrina procesal.

También el Tribunal Arbitral ha constatado que la pericia fue presentada

oportunamente, que ha sido materia de observaciones y debate en

audiencia con la participación de las partes, sus asesores y peritos, y

respondiendo las preguntas de los integrantes del Tribunal Arbitral.

El contenido de la pericia

252. El dictamen pericial tiene, por un lado, un largo acápite dedicado a la

sostenibilidad económica del sistema de corredores complementarios de

transporte público de Lima Metropolitana, analizando y confirmando la

autosostenibilidad establecida en los documentos de la licitación pública.

253. El Tribunal Arbitral coincide en que la sostenibilidad económica y

financiera del sistema “depende del balance entre las obligaciones,

derechos, responsabilidades y la asignación de riesgos entre las partes

involucradas”, y también coincide en el señalamiento de las

responsabilidades y retribución que corresponden asumir o efectuar al

concedente, así como las responsabilidades y retribución que

corresponden a los concesionarios.

Empero el Tribunal Arbitral deja constancia de que ha analizado

extensamente la autosostenibilidad del contrato desde el punto de vista

jurídico, por lo que se exime de hacer una evaluación mayor de esta

materia tocada también por la pericia de daño.


178

254. En segundo término, la pericia está dedicada fundamentalmente a la

estimación de los daños. Para el efecto sigue una metodología y un

cronograma al revisar cada una de las pretensiones.

Metodología

255. En cuanto a la metodología considera el factor de pasajero equivalente al

88.82% basado en fórmulas económicas; precisa que la demanda

proviene de las bases de la licitación “y asume conservadoramente que

no hay crecimiento”. Igualmente, la estimación la ha realizado en función

de información pública de los documentos de la licitación, así como de los

estados financieros auditados de Ecoexpress Javier Prado SA. de 2014 y

2015, y los mensuales no auditados entre enero y abril de 2016. Las

fechas mencionadas coinciden con el cronograma elaborado por

Macroconsult luego de explicar la metodología empleada.

Guiándose por las cifras establecidas en las bases de la licitación, el

contrato y demás documentos relacionados con el diseño de los

corredores complementarios, Macroconsult considera cuáles son las

cifras que corresponden puntualmente al corredor Javier Prado, el cual es

materia de este arbitraje.

La conclusión a la que arriba Macroconsult es que la demanda indicada

en las Bases de la Licitación es conservadora. Para pasajeros es 73% de

la demanda estimada en el Estudio de Diseño y para kilómetros las Bases

consideran 71% de la demanda estimada en el Estudio de Diseño.

Dentro de la metodología, Macroconsult señala que se utilizó la tasa de

descuento establecida en el Memorando de Información de

Protransporte113, que es 10.69%. Dicha tasa de descuento incluye el

113 http://www.protransporte.gob.pe/wp-content/uploads/2019/02/Memorandum.pdf

http://www.protransporte.gob.pe/wp-content/uploads/2019/02/Memorandum.pdf


179

riesgo del negocio, el valor del dinero en el tiempo y la estructura del

capital.

256. El Tribunal Arbitral considera que el empleo de la tasa de descuento es

un método de uso generalizado ya que permite ajustar los valores

correctamente. Por lo demás, tal como aparece en la estimación de daños

efectuada, Macroconsult incorpora a su pericia el Memorandum

Informativo de la Licitación de los Corredores Complementarios elaborado

por Protransporte y que señala que la tasa de descuento WACC es

efectivamente 10.69%.

No existe, pues, discusión alguna sobre la correcta aplicación de la tasa

de descuento WACC, ya que la opinión de Macroconsult se basa en un

Memorandum elaborado por Protransporte.

257. Finalmente, en lo que se refiere a la estimación de daños es valiosa la

comparación que hace el evaluador respecto de la estructura de la deuda,

así como del costo de ella, con otras empresas de similares magnitudes

que prestan el servicio de transporte terrestre para efectos del

apalancamiento, como quedó establecido en el debate que se produjo en

audiencia y cuya acta corre en autos.

Cronograma

258. Un aporte importante para la mejor comprensión de los montos

indemnizatorios que corresponderían en caso se declaren fundadas las

pretensiones, ha sido la elaboración de un cronograma de toda la

operación, distinguiendo tres fases: Fase de Prueba de Pre Operación,

Fase de Pre Operación y por último, Fase de Operación, que no se dio

por la interrupción que sufrió el contrato.

La Fase de Prueba de Pre Operación tiene dos antecedentes: el 28 de

noviembre de 2014 se firma el contrato de concesión y el 16 de diciembre


180

del mismo año se firma la adenda que origina la Fase de Prueba de Pre

Operación. El Tribunal Arbitral deja constancia de haber verificado la

exactitud del Cronograma al haber revisado y analizado los documentos

de la licitación, que por lo demás tienen carácter público.

La Fase de Prueba de Pre Operación se inicia el 22 de diciembre de 2014

y según la adenda respectiva, debía concluir el 30 de marzo del año 2015.

Sin embargo, según el Acta de Trato Directo Nº 0052015, se acordó

iniciar la segunda Fase, es decir la de Pre Operación, el 1º de julio del año

2015. Estas fechas han sido comprobadas por el Tribunal Arbitral al

revisar tanto la adenda suscrita el 16 de diciembre de 2014 como el Acta

de Trato Directo Nº 00052015. No obstante el nombre de esta Fase de

"Pre Operación”, en realidad Ecoexpress operó desde la Fase de Prueba

y nominalmente hasta la terminación de la Fase de Pre Operación con los

resultados en kilómetros, número de pasajeros e ingresos económicos

mencionados tanto en la pericia como en el análisis jurídico efectuado por

el Tribunal Arbitral en acápites precedentes.

Pretensiones

259. Habiendo quedado establecidas cuáles son las pretensiones dinerarias,

es pertinente seguir el orden que propone el evaluador y que no es otro

que el análisis de los daños y perjuicios demandados en cada pretensión.

260. La primera está relacionada con la Fase de Pre Operación y comprende

el daño emergente resultante del menor ingreso, por cuanto Protransporte

no aplicó la fórmula descrita en el Anexo Nº 7 del contrato de concesión,

que establece cómo remunerar a Ecoexpress Javier Prado S.A. La

remuneración al concesionario contenida en la fórmula descrita en el

mencionado Anexo Nº 7 es establecida por el perito en la suma de la

remuneración por kilómetro equivalente al 70% más la remuneración por

pasajero equivalente al 30%. Estas dos remuneraciones dependen de los


181

valores licitados y de los kilómetros recorridos y pasajeros validados. Para

establecer estos valores el perito aplica las fórmulas económicas descritas

con minuciosidad y detalle en el Anexo Nº 1 de la pericia, tanto aquellas

que son las fórmulas originales como las que luego son ajustadas en el

dictamen pericial.

261. El Tribunal Arbutral advierte que las fórmulas matemáticas son complejas

y requieren de altos conocimientos técnicos para su comprensión, pero

deja constancia de que estas fórmulas provienen de la documentación de

la licitación exhaustivamente analizada por el perito y ampliamente

debatida en el debate pericial con el perito de la otra parte.

Para establecer el daño emergente por la no aplicación de la fórmula

descrita en el Anexo Nº 7 el perito, repetimos, estima los ingresos

aplicando las fórmulas económicas de las cuales deduce la facturación

real de Ecoexpress.

262. Al respecto, el Tribunal Arbitral considera importante hacer un paréntesis

para señalar que, entre los varios incumplimientos del concedente, el que

podría tener una mayor significación económica es el no haber “limpiado”

las vías por donde circularían los buses del concesionario. Este hecho,

que es destacado por la pericia, tiene muchas consecuencias

económicas, siendo la más importante la competencia desleal sufrida por

el concesionario.

263. Tal como se ha indicado, este daño emergente es calculado por el perito

estimando los ingresos que se habrían generado por la aplicación de las

fórmulas económicas descritas en el Anexo Nº 7 del contrato de

concesión, de donde se deduce la facturación real de Ecoexpress Javier

Prado S.A. desde julio de 2015, que era la fecha prevista para el inicio de

la Fase de Pre Operación hasta abril del año 2016, que es la fecha cuando

el concesionario resolvió el contrato de concesión. Los menores ingresos


182

han sido actualizados al 27 de abril de 2016 aplicando la tasa de

descuento WACC de 10.69%.

264. En opinión del Tribunal Arbitral la metodología utilizada es inobjetable

porque responde a un razonamiento lógico: aplicar una fórmula, calcular

la remuneración ideal para luego deducir la remuneración real. La primera

parte de los daños y perjuicios de la primera pretensión está constituida

por esa diferencia.

El Tribunal Arbitral reitera que el ejercicio realizado por la pericia es

minucioso ya que la estimación de los ingresos de Ecoexpress es

realizada en millones de soles por períodos mensuales, tanto en lo que se

refiere a la remuneración por pasajero, como a la remuneración por

kilómetro. El perito concluye que la mencionada diferencia, o sea el

faltante de ingresos por la no aplicación de la fórmula descrita en el Anexo

Nº 7 del contrato, debidamente actualizado, asciende a la suma de S/4.83

millones.

Posteriormente el perito calcula y desarrolla los mayores gastos

provenientes por conductores inactivos dentro de la planilla de

Ecoexpress, así como los mayores costos financieros que Ecoexpress

debió asumir por la no percepción de la remuneración que le correspondía

o en todo caso por la remuneración menor, como ha quedado establecido.

265. En lo que se refiere a los conductores inactivos, el perito ha tenido en

cuenta que Ecoexpress contrató la cantidad de conductores estimada

para iniciar la Fase de Pre Operación pero que ante el incumplimiento de

Protransporte, como por ejemplo no haber “limpiado” las rutas, la

demanda de pasajeros se redujo y Ecoexpress tuvo que seguir pagando

a conductores que no trabajaban, debiendo lógicamente asumir los

sobrecostos por dichos conductores inactivos. Macroconsult ha

identificado al conjunto de conductores inactivos multiplicándolo por el


183

sueldo promedio de cada conductor, cuyo resultado es actualizado al 27

de abril de 2016 con la tasa de descuento WACC, dando como resultado

que el sobrecosto por conductores inactivos asciende a S/0.21 millones.

266. La pericia hace un cálculo exacto del mayor costo financiero que

Ecoexpress tuvo que afrontar, viéndose obligado a emitir pagarés no

previstos para cubrir necesidades de capital de trabajo entre mayo de

2015 y abril de 2016. El detalle de estos pagarés condiciones y costos

forman parte del Anexo Nº 8 de la pericia. Como consecuencia, ese mayor

costo financiero, también actualizado, asciende a S/0.25 millones. El

Tribunal Arbitral deja constancia de haber revisado los pagarés emitidos

que, repetimos, aparecen en el Anexo Nº 8 de la pericia, confirmando su

existencia, características y detalles.

267. Finalmente, la pericia analiza el lucro cesante resultante del menor nivel

de operación en cuanto a pasajeros validados y kilómetros recorridos por

no haber cumplido Protransporte con “limpiar” las rutas de transportistas

no autorizados. En otras palabras, el lucro cesante está constituido por la

utilidad no percibida a consecuencia del incumplimiento del concedente,

por la no “limpieza” de las rutas, la no gestión oportuna y adecuada del

sistema y el impedimento a que se diera la Fase de Pre Operación, entre

otros hechos que afectaron el tráfico y la demanda.

Este daño es estimado por Macroconsult como “la diferencia entre el flujo

de caja que se había previsto en el negocio (memorándum de información,

bases integradas y Anexo 1-D, plan de implementación de los corredores

complementarios), todo lo cual constituía el flujo de caja ideal, debiendo

restarse a éste el flujo de caja real”, que ha sido debidamente calculado y

establecido por Macroconsult. El perito recurre acertadamente a un

ejercicio para estimar ese perjuicio: por un lado, estima el Flujo de Caja

Neto del concesionario como si hubiera operado entre julio de 2015 y abril

de 2016, deduciendo el Flujo de Caja Neto real dentro del mismo período.


184

El perito también deduce correctamente los ingresos faltantes, o sea, el

daño emergente resultante del menor ingreso por la no aplicación de la

fórmula descrita en el Anexo Nº 7 para remunerar a Ecoexpress Javier

Prado S.A.

268. En forma muy acuciosa el perito no solo hace este ejercicio, sino que

analiza diversos supuestos en términos de pasajeros validados y

kilómetros recorridos al no haberse limpiado las rutas, incluyendo

resumida pero minuciosamente las principales variables y supuestos para

la proyección de los costos operativos y gastos administrativos.

269. Finalmente, el lucro cesante por el menor nivel de operación actualizado

al 27 de abril de 2016 aplicando la tasa de descuento WACC de 10.69%

se estima en S/5.28 millones, luego de haber estimado los daños mes a

mes desde julio del 2015 a abril de 2016, tomando como fuente,

repetimos, el flujo de caja neto proyectado menos el flujo de caja real.

Conclusión de la primera pretensión

270. La pericia elabora un cuadro resumen que el Tribunal Arbitral considera

gráfico y explicativo, por lo que lo reproduce a continuación, haciéndolo

suyo.

Pretensión indemnizatoria por la Fase de Pre Operación (en millones

de soles):

- No aplicar la fórmula pactada para realizar liquidación.…………S/ 4.83

- Reembolso por choferes inactivos ………………………………..S/ 0.21

- Reembolso de gastos financieros………………….……………...S/ 0.25

- Lucro cesante, componente pasado (vigencia contrato)…..........S/ 5.28

Total………………………………………..……………………………S/10.57

Pretensión condicionada a la segunda pretensión principal


185

271. Esta pretensión tiene por objeto el pago de todos los daños y perjuicios

sufridos a consecuencia de la resolución del contrato de concesión por

incumplimiento doloso del concedente.

272. Una cuestión previa que es relevante, pero sobre la cual el perito no toma

partido o posición, es establecer si la indemnización está sujeta a los

límites pactados en el contrato de concesión o no. Es por ello que

Macroconsult analiza ambas posiciones y evalúa los daños sin límite de

responsabilidad y con límite de responsabilidad. Empero, el Tribunal

Arbitral considera que es de aplicación el artículo 1328° del Código Civil,

según el cual cuando el incumplimiento es doloso, como es éste el caso,

los límites se tienen por no puestos. De allí que el Tribunal Arbitral solo

analizará la pericia que fija los daños y perjuicios por el incumplimiento sin

límite de responsabilidad y que en el informe pericial lleva por título

“Pretensión Nº 2”.

273. Para la estimación del daño económico el perito aplica lo establecido en

la cláusula 18.10.3, denominada cálculo y pago de la indemnización del

contrato de concesión, más otros gastos relacionados en los que incurrió

Ecoexpress. Macroconsult establece que dicha cláusula será equivalente

a la cantidad que resulte mayor entre el valor presente del Flujo de Caja

Neto del Concesionario y el Valor Contable Neto de los bienes de la

Concesión. Sin más preámbulos, el Tribunal Arbitral coincide con el perito

que la cantidad mayor es la que proviene del Flujo de Caja Neto del

Concesionario.

Macroconsult proyecta el Valor Presente del Flujo de Caja Neto del

Concesionario que se hubiera generado por el plazo del contrato de

concesión que no hubiera transcurrido a la fecha de producida la

terminación del contrato, considerando para la proyección los ingresos

brutos derivados de la explotación del Servicio que se pagarían en caso


186

el contrato de concesión se mantuviera vigente, aplicando a éstos una

tasa de descuento razonable. La referida cláusula define el valor presente

del Flujo de Caja Neto como el valor presente de las utilidades operativas,

antes de intereses, cargos de depreciaciones y amortizaciones, y después

de impuestos y participaciones.

Para descontar el Flujo de Caja Neto del concesionario y obtener el valor

presente, Macroconsult utiliza una tasa de descuento WACC114 (costo

promedio ponderado de capital) considerando el costo de oportunidad, el

costo financiero y la estructura de capital. En opinión del Tribunal Arbitral,

que ha intervenido en otros arbitrajes en los que se ha fijado

indemnización de daños y perjuicios, la metodología empleada por

Macroconsult no solo es correcta sino de utilización más frecuente.

274. El Tribunal Arbitral considera importante hacer uso del Cronograma

establecido en la pericia con la finalidad de fijar el período en el que

corresponde establecer la indemnización. Al efecto, se tiene presente que

la Operación -contractualmente- ha tenido tres Fases ya comentadas: la

Fase de Prueba de Pre Operación, la Fase de Pre Operación propiamente

dicha y finalmente, la Fase de Operación, que Macroconsult estima en 15

años (10 años de concesión más 5 años de ampliación). El inicio de la

Fase de Operación contractualmente previsto fue el 01 de mayo del 2016,

mientras que el fin de los 15 años antes mencionados se extiende hasta

el 30 de abril de 2031.

275. Tal como ya se estableció, el cálculo de la indemnización se hace al

amparo de la cláusula 18.10.3 del contrato de concesión, siguiendo la

metodología antes comentada que consta de dos pasos: en primer lugar,

se proyecta el flujo de caja del negocio (que es la utilidad operativa antes

114 Weighted Average Cost of Capital: Es la fórmula más utilizada y recomendable, por su sencillez de cálculo e interpretación, para determinar la tasa de descuento con el propósito de valorizar empresas o proyectos de inversión mediante el método de descuento de flujos de caja esperados.


187

de depreciaciones y amortizaciones y después de impuestos y

participaciones); siendo el segundo paso el descuento del flujo proyectado

a la tasa WACC de 10.69%. Siendo así y teniendo a la vista el estado de

situación financiera de Ecoexpress, le es posible concluir al perito que el

valor presente del Flujo de Caja Neto del concesionario asciende a

S/70.45 millones, siendo muy superior al valor contable neto de los bienes

de la concesión. Por tanto, para establecer el importe por los daños y

perjuicios, aplicándose la cláusula 18.10.3 del contrato, resulta que el

valor presente del Flujo de Caja Neto del concesionario asciende a

S/70.45 millones los cuales incluyen otros gastos relacionados a la

resolución del contrato como son los incurridos por concepto de asesorías

legal y financiera y liquidación de personal (S/0.46 millones). Macroconsult

suma ambos conceptos, valor presente del Flujo de Caja Neto más gastos

y el monto indemnizatorio final asciende a la cantidad de S/70.92 millones.

276. Empero, el monto resultante de la indemnización comprende un período

de 15 años. No obstante, el informe de opinión emitido por el economista

Enrique Díaz Ortega, perito de la parte demandada, cuestiona la

extensión del plazo, admitiendo -sin decirlo expresamente- que la

indemnización al menos corresponde por los 10 años originalmente

pactados. El Informe de Opinión contiene esta observación en las páginas

50 y 53 del dictamen emitido por el economista Díaz.

Macroconsult absolvió en la audiencia de pruebas esta observación,

reconociendo que no efectuó una evaluación legal sobre la procedencia

de la extensión del plazo, limitándose a reproducir los argumentos de los

asesores legales de Ecoexpress: la extensión del plazo de 10 a 15 años

se apoya en el segundo párrafo de la cláusula 3.2, literal (ii) del contrato

de concesión, que a la letra señala:

“La extensión del plazo de la concesión por Mejoras a la Propuesta, de

conformidad con lo establecido en las Bases y en el presente Contrato, es


188

otorgada por Protransporte, luego de la verificación del cumplimiento de

aquellas. Para dicho fin el concesionario presentará una solicitud

acompañada de documentación de sustento con un máximo de 60 días

posteriores a la realización de las mejoras de la propuesta…”

277. Así mismo señala el economista Enrique Díaz que, en el numeral 1.2 del

contrato de concesión se define el concepto Mejoras a la Propuesta: …(1)

el anticipo de inversiones requeridas de incorporación de flota nueva,

señalado en el numeral 5.9.2.1 de las Bases. De acuerdo a dicho numeral,

según la pericia, se establece que el Plan de Modernización de la Flota

corresponde al plazo que se utilizará para la incorporación de vehículos

nuevos requeridos para satisfacer la demanda. Se indica también que el

concesionario podrá anticipar las inversiones y como consecuencia de ello

podrá solicitar y obtener de parte del concedente la extensión del plazo

de la concesión. Concluye el economista Díaz que en el caso que la

modernización se dé en el primer año a partir del inicio de la Operación la

extensión del plazo sería de 5 años.

Macroconsult, por su parte, absuelve la observación y hace referencia a

que la propuesta técnica que forma parte del contrato como Anexo Nº 4 –

Formulario Nº 10 establecía que en el primer año de operación se

incorporaría nuevos buses tanto para el servicio troncal como el servicio

alimentador y que en los hechos los buses fueron renovados antes de la

etapa de renovación, incluso durante la etapa de prueba y en un mayor

número que el contemplado en el plan de modernización que formó parte

de la propuesta.

278. El Tribunal Arbitral no coincide con la interpretación efectuada por

Macroconsult ni con el levantamiento de la observación. La licitación de

un servicio público y el otorgamiento de una concesión son actos

esencialmente formales. El Tribunal Arbitral no discute las afirmaciones

que hace Ecoexpress sino que, por el contrario, señala que el segundo


189

párrafo de la cláusula 3.2, literal (ii) del contrato de concesión, demanda

el cumplimiento de dos requisitos, que no se han acreditado en autos para

efectos de la ampliación del plazo: por un lado, la verificación del

cumplimiento de lo establecido en las Bases, que corresponde efectuar a

Protransporte y de lo cual no existe prueba o medio probatorio alguno. La

misma norma señala que tal verificación se hará luego que el

concesionario presente una solicitud, acompañada de documentos de

sustento, de la cual tampoco existe evidencia alguna. Aún cuando en los

hechos pudiera haberse efectuado la incorporación de nuevos buses para

gozar de la ampliación del plazo, reiteramos, era indispensable la

verificación de los requisitos y la previa solicitud del concesionario. Por

estas consideraciones, el Tribunal Arbitral considera que la indemnización

que corresponde a la llamada pretensión Nº 2 (término empleado por

Macroconsult) solo corresponde a los 10 años de la concesión y no a los

15 como han sido calculados por el perito.

279. El economista Enrique Díaz Ortega, perito de la parte demandada, en la

página 53 de su “Informe de opinión sobre la estimación de daño

económico causado a Ecoexpress Javier Prado S.A. por la Municipalidad

Metropolitana der Lima – Protransporte – Concesión del Paquete de

Servicio Nº 2.2”, fechado abril 2018, hace el cálculo correspondiente a los

10 años de la Concesión siguiendo exactamente la misma metodología

que Macroconsult, perito de la parte demandante.

280. De esa manera, el perito Díaz Ortega calcula el “Flujo de Caja Neto 10

años” y establece el “Valor Presente Neto (WACC: 10.67%)” en S/49.58

millones. Por tanto el Tribunal Arbitral considera que la indemnización a

pagar por esta llamada Pretensión Nº 2 asciende a la suma de S/49.58

millones que, sumados a las asesorías legal y financiera y liquidación de

personal (S/0.46 millones), totalizan S/50.04 millones.

Pretensiones Nº 3 y Nº 4 según Macroconsult


190

281. La Pretensión llamada número 3 por Macroconsult corresponde a la

pretensión subordinada a la pretensión condicionada a la pretensión

principal. Sin embargo, como la referida pretensión condicionada a la

segunda pretensión principal es amparada por el Tribunal Arbitral, no

corresponde pronunciarse ni evaluar la pericia referida a la pretensión

subordinada.

En cuanto a la Pretensión Nº 4, así llamada por Macroconsult,

corresponde a la pretensión subordinada a la primera, segunda y tercera

pretensiónes principales. No obstante, tampoco corresponde hacer una

evaluación de los daños y perjuicios estimados por Macroconsult al

respecto, dado que esta pretensión subordinada es en el caso que el

Tribunal Arbitral considere que el contrato de concesión es nulo, lo que ha

quedado ampliamente demostrado que no es así. Por tanto, carece de

objeto evaluar la estimación de los daños y perjuicios derivados de la

nulidad del contrato de concesión.

Resumen

282. El Tribunal Arbitral considera que son fundadas las pretensiones No. 1 y

No. 2, así definidas por Macroconsult, las cuales hacen un total de S/60.61

millones como indemnización de daños y perjuicios por los

incumplimientos incurridos dolosamente por Protransportes y la

Municipalidad Metropolitana de Lima en perjuicio de Ecoexpress.

Observaciones al Dictamen Pericial

283. Como ya se ha expresado, Protransportes ofreció en parte de prueba el

Informe Opinión preparado por el economista Enrique Díaz Ortega. Este

fue puesto en conocimiento de Ecoexpress y luego se produjo un debate

pericial en la audiencia cuya acta corre en autos, en la cual se tomó


191

conocimiento de cada observación así como de la absolución de las

mismas por Macroconsult .

284. El Tribunal Arbitral tiene registradas varias observaciones. Ya analizó una

de ellas, referida al plazo del Contrato y pasará por alto, por innecesaria,

la observación sobre la metodología de la pretensión derivada de la

nulidad del Contrato, ocupándose de las restantes.

285. Primera Observación: El informe de Opinión señala que hay elementos

que pueden ser considerados optimistas a favor de Ecoexpress y que

Macroconsult no brinda escenarios alternativos ni ha efectuado un análisis

de sensibilidad como si se tratara del único resultado posible.

El Tribunal Arbitral descarta esta observación, ya que la cláusula Nº

18.10.3 dispone que para el cálculo de la indemnización se deberá

calcular el valor presente del Flujo de Caja Neto del concesionario, es

decir por un monto y no por un rango de montos. De otro lado,

Macroconsult ha usado supuestos conservadores, documentando la

información con los propios elementos provistos por la licitación de

Protransporte, particularmente para las proyecciones del flujo de caja.

Esa es la razón por la cual Macroconsult afirma no haber incluido un

análisis de sensibilidad ni múltiples escenarios, por lo que sus

conclusiones son claras a la vez que conservadoras y racionales. Analizar

múltiples posibilidades habría servido únicamente para la confusión que

Ecoexpress le atribuye a Protransporte. Debe tenerse presente, además,

que los cálculos de Macroconsult involucran criterios de riesgo y que han

sido sometidos a un examen de razonabilidad. El Tribunal Arbitral no

encuentra en este análisis ninguna violación a las reglas de la lógica ni de

la argumentación.


192

Además, como dice Ecoexpress, el señor Díaz no realiza un cálculo

razonable propio ni plantea un esquema que dé a conocer las premisas y

métodos que consideraría válidos para el cálculo de los daños.

286. La Segunda Observación: El Informe de Opinión cuestiona la estructura

de la deuda (70% y 30%) utilizada por Macroconsult. Así consta en las

páginas 6, 18 y 19 del informe del economista Díaz Ortega. Este también

cuestiona la razonabilidad del costo de deuda de 13% para la estimación

de la tasa de descuento WACC.

Sin embargo, el Tribunal Arbitral considera que estos supuestos y

porcentajes derivan fundamentalmente de los documentos de la licitación

(Memorando de Información). Señala Macroconsult que el costo promedio

de la deuda de Ecoexpress era 13.6%, muy cercano al 13% que utiliza el

memorando de información para estimar la tasa de descuento WACC.

El Tribunal Arbitral aprecia que Macroconsult no se ha limitado a lo antes

expuesto, sino que ha efectuado comparaciones con un conjunto de

empresas que operan en el sector transporte y ha identificado el costo

promedio de endeudamiento de estas compañías. Por ejemplo, el Tribunal

Arbitral observa que Lima Vías Express tiene un rango de tasas de

endeudamiento del 13.50%. Es muy relevante para el Tribunal Arbitral

comprobar que Macroconsult descargó información de la

Superintendencia de Banca y Seguros sobre las tasas activas en moneda

nacional y extranjera de las operaciones realizadas en los días previos al

15 de abril de 2016.

Por estas consideraciones, todas analizadas en el debate pericial, el

Tribunal Arbitral considera razonable que Macroconsult haya usado el

costo de la deuda de 13% para la estimación de la tasa de descuento

WACC, siguiendo lo indicado en el Memorando de Información.


193

287. Tercera Observación: el informe de opinión cuestiona que, respecto a la

tasa WACC, el modelo CAPM115 no considera las inversiones en países

emergentes ni el riesgo asociado a ellas.

Para el Tribunal Arbitral resulta extraño que se cuestione la metodología

utilizada en el memorando de Protransporte. Este memorando utiliza

como metodología para efectos del costo de capital el modelo CAPM

adicionando una prima por riesgo país.

Empero el costo de capital de Protransporte, como explica acertadamente

el perito, considera al EMBIG116 como parámetro de riesgo país, el cual el

perito precisa que es “el de mayor uso en el mercado y cuenta con amplio

respaldo teórico”. El Tribunal Arbitral ha podido revisar un link sobre las

últimas prácticas de valoración, elaborado por la empresa de auditoría

internacional Ernst & Young, en el cual se advierte que el 75% de las

firmas de inversiones utiliza el EMBIG como parámetro de estimación de

riesgo país.

Por tanto, es razonable concluir que el EMBIG que utiliza el Memorando

de Información de Protransporte es de uso y aceptación general en el

mercado peruano, tal como ha hecho Macroconsult en la pericia materia

de evaluación.

288. Cuarta Observación: se cuestiona la razonabilidad del uso de variables

con un período muy extenso para la estimación de la tasa libre de riesgo

o el retorno del mercado, según se advierte en la página 28 del informe

de opinión. También se cuestiona que la tasa de descuento está

desfasada en el tiempo como se señala en la página 29 del mencionado

informe de opinión.

115 Capital Asset Pricing Model: Costo de Capital. Método que supone que existe una relación lineal entre el sector de pertenencia de la empresa y el mercado. 116 Emerging Markets Bonds Index o Indicador de Bonos de Mercados Emergentes.


194

Con respecto a lo primero, es comprensible que Macroconsult use

variables con un promedio de largo plazo para evitar la afectación de

coyunturas temporales; y en cuanto al eventual desfase en el tiempo,

Macroconsult acertadamente ha evitado discusiones sobre las variables,

remitiéndose a las contenidas en el Memorando de Información. Por

ejemplo, no ha utilizado una tasa de descuento propia sino la tasa de

descuento estimada por Protransporte de 10.69% (página 29 del

Memorando de Información correspondiente a las Bases de la Licitación).

Lo mismo se puede decir sobre la observación referida al impuesto a la

renta del 30% (página 30), ya que igualmente Macroconsult ha utilizado

la tasa de descuento del Memorando de Información que tenía implícita

dicha tasa del 30%.

289. Quinta Observación: Con relación a la fórmula de remuneración del

contrato el economista Díaz Ortega menciona que se asume que la etapa

preoperativa se inició en julio 2015 (páginas 36, 42 y 54 de su Informe).

También se discute en este Informe el cumplimiento de todos los puntos

para verificar el inicio de la etapa pre-operativa.

Con respecto al primer tema Macroconsult se refiere a la Adenda Nº 1 y

al Acta de Trato Directo Nº 005-2015, que establecen como fecha de inicio

el 1º de julio de 2015. Con relación a los puntos para verificar la etapa pre-

operativa (páginas 36, 42 y 54 del Informe de Opinión), el Tribunal Arbitral

advierte que solo se cuestiona el uso del leasing como medio para la

adquisición de los buses.

Sobre el punto, este Tribunal Arbitral coincide con el análisis efectuado

por Macroconsult con base en el numeral 5.9.2 de las Bases: “los

vehículos obtenidos a través de arrendamiento financiero (leasing

financiero) o arrendamiento operativo (leasing operativo), serán

aceptados como parte de la flota acreditada del postor en la medida que


195

se acredite debidamente el contrato de leasing. Existen otras referencias

contractuales, pero el Tribunal Arbitral considera suficiente el numeral

5.9.2 de las Bases antes citado para levantar esta observación, ya que

Macroconsult hizo bien al aceptar como buses del contrato los adquiridos

mediante leasing.

290. Sexta Observación: Sobre las tarifas en la estimación económica. En

líneas precedentes hemos explicado cómo se forma la remuneración del

concesionario sobre la base de kilómetros y pasajeros, lo que permite a

Protransporte la determinación del valor del pasaje (cláusula décimo

segunda, pasajes del contrato de concesión).

Establecidos los mencionados valores por kilómetro y número de

pasajeros, Macroconsult consideró razonable utilizar la tasa de inflación

de: 10% (Memorando de Información) para actualizar los valores licitados

mediante un ejercicio de simulación de actualización de kilómetros y

pasajeros.

291. Séptima Observación: Sobre la demanda de pasajeros. El

cuestionamiento es que se use esta demanda de pasajeros para el cálculo

de los daños económicos de la Pretensión Nº 2 (páginas 7, 57 y 58 del

Informe de Opinión).

Según Macroconsult las estimaciones de demanda de transporte público

se hacen sobre la base de los estudios del Sistema Integrado del

Transporte Metropolitano. En particular Macroconsult utilizó el Estudio de

Demanda de los Corredores Complementarios elaborado por Táryet

Ingeniería del Transporte. Esta firma fue encargada por Protransporte

para la elaboración de un Estudio de Diseño Preliminar para los

corredores complementarios en el cual se realizó precisamente un Estudio

de Demanda de los corredores. Macroconsult menciona el link de


196

Protransporte relativo a este estudio y que está a disposición de las partes

y del Tribunal Arbitral.

El referido estudio de demanda elaborado por Táryet proviene de un

modelo de transporte que incluye trabajos de campo, información

disponible de sistemas de transporte masivo y un modelo de asignación

que procede del Sistema Integrado de Transporte de Lima. Como quiera

que este tipo de estudio requiere mucho esfuerzo técnico y recursos

financieros, Macroconsult entiende que Táryet es “un buen referente en el

ámbito de planificación del transporte” y considera que ha sido razonable

utilizar la información proveniente de su Estudio de Demanda. La

observación, por lo demás, no cuestiona el estudio realizado por Táryet

en particular, por lo que el Tribunal Arbitral no la puede amparar por la

confianza que inspira el especialista (http://www.taryet.com/web).

Es más, la estimación de demanda realizada por Táryet fue publicada por

Protransporte en los documentos oficiales de la Licitación, como son las

Bases Integradas y el Memorando de Información.

Siendo así, la demanda en el corredor Javier Prado propuesta por Táryet

y utilizada en las Bases estimó en 407 mil pasajeros por día. Por una

evaluación económico-financiera Táryet estimó la demanda en 554 mil

pasajeros por día. Por consiguiente, si la estimación de pasajeros en las

Bases de la Licitación representó el 73% de la estimación de la demanda,

es obvio concluir que la estimación de la demanda de las Bases fue

relativamente conservadora.

292. Octava Observación: El economista Díaz cuestiona la credibilidad de los

estados financieros de Ecoexpress (páginas 70, 71 y 72), para luego

cuestionar el daño emergente por conductores inactivos y mayor costo

financiero que Ecoexpress se vio en la obligación de asumir.

http://www.taryet.com/web


197

Con respecto a los EEFF de 2014 y 2015 el Tribunal Arbitral deja

constancia de que fueron debidamente auditados por una empresa

profesional de auditoría y en consecuencia, no hay nada que observar.

Con relación al daño emergente por conductores inactivos y por mayor

costo financiero (página 38), la pericia señala con precisión en el anexo

respectivo el número de conductores, sus salarios y el importe de los

costos financieros. En todo caso, es significativo destacar que el sueldo

más los beneficios sociales de Ley promedio entre julio de 2015 y abril de

2016 fue considerado por Macroconsult en la cantidad de S/1,926.00 para

la estimación del daño. Dicho monto es muy cercano al sueldo con

beneficios sociales considerado en el Memorando de Información de

Protransporte ascendente a S/1,836.00. Queda así confirmada la

razonabilidad de las estimaciones económicas que se desprenden de los

EEFF de Ecoexpress.

Resumen de los hechos y conclusiones de derecho

Ha quedado demostrado en autos:

293. Que el 27 de junio de 2012 se publicó la Ordenanza Nº 1613, mediante la

cual la Municipalidad creó el Sistema Integrado de Transporte de Lima

(“SIT”) con el propósito de mejorar la calidad de vida de la población y la

movilidad urbana a través del establecimiento, entre otros, de corredores

viales para el transporte público en buses de gran capacidad. Elemento

fundamental del SIT era el Sistema de Corredores Complementarios, el

mismo que estaría a cargo de Protransporte por encargo de la

Municipalidad.

294. Que el 28 de agosto de 2012 el Concejo de la Municipalidad emitió el

Acuerdo de Concejo Nº 1531, mediante el cual encargó a Protransporte

llevar a cabo el Proceso de Licitación Nº 001-2012 de los cinco


198

Corredores Complementarios, entre los cuales se encontraba el

Corredor Complementario Nº 2.

295. Que los días 14 y 15 de noviembre de 2012 Protransporte convocó a la

Licitación y que uno de los postores de la Licitación para el Corredor Javier

Prado fue Ecoexpress.

296. Que el 16 de julio de 2013 fue aprobado y publicado el diseño final del

Contrato de Concesión.

297. Que el 20 de enero de 2014 el Comité Especial de los Corredores

Complementarios emitió la Resolución Nº 002-2013-MML/IMPL/CECC,

mediante la cual Protransporte otorgó la Buena Pro al postor Ecoexpress

para los Paquetes 2.2, 2.3 y 2.6 del Corredor Javier Prado. Siendo materia

de este arbitraje el Paquete 2.2, que es -al efecto- el Paquete Adjudicado.

Las posiciones jurídicas de las partes han sido:

298. Protransporte y la Municipalidad han sostenido que el Contrato de

Concesión es nulo debido a que no contó con la opinión favorable del

MEF, argumentando que el numeral 9.3 del artículo 9º de la Ley Marco de

APP es una norma de orden público y que, al no haberse solicitado la

opinión del MEF, se produjo una nulidad virtual. El Tribunal Arbitral ha

descartado motivadamente la posibilidad de que habría habido una

nulidad virtual.

299. Por su parte, Ecoexpress ha sostenido que el MEF conocía el proyecto de

APP; que el numeral 9.3 del artículo 9º de la Ley Marco de APP no puede

interpretarse de manera aislada sino contextual y sistemática; que la

opinión favorable del MEF no está sustentada en una norma de orden

público ni tiene carácter imperativo; que el Contrato de Concesión fue

válidamente resuelto por Ecoexpress mediante comunicación de fecha 27

de abril de 2016, por causa imputable al Concedente, y que la aplicación


199

supletoria de la Ley del Procedimiento Administrativo General hace

prescindible la opinión del MEF, entre otros argumentos, todos

ampliamente desarrollados y analizados por el Tribunal.

300. El Tribunal Arbitral ha emitido su opinión con respecto a los hechos y al

derecho invocado, tomando en consideración que éstas pactaron en los

numerales 18.1, 18.2 y 18.3 de la cláusula décimo octava del Contrato de

Concesión, que la resolución de éste era causal de caducidad de la

concesión y de producirse, subsistirían y mantendrían su vigencia “las

estipulaciones del Contrato que regulan los efectos y consecuencias de la

resolución del Contrato y la caducidad de la Concesión”, así como las

causales por las que podía operar la resolución del Contrato, conforme se

aprecia de la imagen de la parte pertinente, que a continuación se inserta:

301. Si bien el numeral 18.10.3 del Contrato de Concesión estableció una

fórmula para calcular la indemnización en caso que la caducidad117 del

contrato fuera por causa atribuible al Concedente, conforme se ha

117 En el numeral anterior ya hemos confirmado que la resolución del Contrato de Concesión produce la caducidad de la concesión.


200

fundamentado en los numerales 46, 47, 48 y 272 del ordinal IV

(Consideraciones del Tribunal) y en aplicación de lo dispuesto en el

artículo 1328º del Código Civil, es nula la cláusula que excluya o limite la

responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor, que es el caso.

302. Por las consideraciones expuestas, este colegiado concluye que el daño

causado por la Concedente a Ecoexpress debe ser indemnizado en la

forma precisada por este Tribunal Arbitral al momento de analizar la

pericia ofrecida por la parte demandante, las objeciones a dicha pericia

efectuadas por el perito de la parte demandada y el debate pericial.

303. Dadas las características de la indemnización que la parte demandada

debe pagar a la parte demandante, especialmente en lo que al lucro

cesante se refiere, en concepto del Tribunal Arbitral los intereses que

aquélla debe pagar a ésta deben calcularse desde el día siguiente de la

notificación del presente Laudo hasta la fecha efectiva de pago,

aplicando el interés legal fijado por el Banco Central de Reserva del Perú.

304. El Tribunal Arbitral debe fijar en el laudo los costos del arbitraje y

determinar quién debe asumirlos, de conformidad con lo dispuesto en los

artículos 70° y 73° del Decreto Legislativo N° 1071.

305. Los costos del arbitraje comprenden los siguientes conceptos:

a) Los gastos administrativos del Centro, por la gestión del arbitraje,

compuesto por:

Tasa por presentación de la solicitud de arbitraje.

Tasa administrativa del Centro.

b) Los honorarios de los árbitros.


201

c) Los gastos de viaje y otros que con ocasión a éstos realicen los

árbitros y el personal del Centro, de conformidad con las

disposiciones de este Reglamento.

d) Los honorarios y gastos de los peritos o de cualquier otra asistencia

requerida por los árbitros, conforme a este Reglamento.

e) Los honorarios razonables de las defensas de las partes.

f) Otros gastos razonables derivados de las actuaciones arbitrales, a

tenor de lo dispuesto por el artículo 76° del Reglamento de Arbitraje

de la Unidad de Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de

Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

306. Carolina de Trazegnies Thorne, comentando el artículo 70° de la Ley de

Arbitraje, señala que:

“el antecedente inmediato del artículo 70° es el artículo 52° de la Ley N°

26572 que ya incluía una relación no limitativa de los diversos conceptos

que podían verse comprendidos en la categoría general de gastos (ahora

costos) del arbitraje, estableciendo que estos podían ser objeto de

condena o exoneración a las partes si es que en el convenio no se hubiese

pactado nada al respecto. En la Exposición de Motivos del proyecto de

Ley del Decreto Legislativo N° 1071 se señala que las modificaciones en

este punto buscan identificar con precisión los conceptos que comprenden

los costos del arbitraje, cubriendo así deficiencias y vacíos de la

legislación anterior.”118

118 DE TRAZEGNIES THORNE, Carolina: “Comentario al artículo 70° de la Ley Peruana de Arbitraje”. En comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Soto Coaguila, Carlos Alberto y Bullard González, Alfredo (Coordinadores). Tomo II. Lima, Instituto Peruano de Arbitraje, 2010. P. 786.


202

307. Atendiendo a que las Partes pactaron expresamente en el numeral 16.7

de la cláusula décimo sexta del Contrato de Concesión119 que todos los

gastos realizados en la resolución de una Controversia No-Técnica serán

cubiertos por la Parte que no haya sido favorecida por el laudo arbitral,

corresponde ordenar que las demandadas, Municipalidad Metropolitana

de Lima y Protransporte, paguen solidariamente a Excoespress los gastos

del arbitraje.

308. De conformidad con la información proporcionada por el Centro de

Arbitraje de la PUCP, los honorarios netos totales del Tribunal Arbitral

fueron fijados, incluido el reajuste, en la suma de S/667,241.97, y la Tasa

del Centro en la suma bruta de S/215,946.66 mas IGV. Estos honorarios

y gastos, que son los únicos que han sido acreditados, debieron ser

pagados en la proporción de 50% por cada una de las partes. No obstante,

Ecoexpress pago lo que le correspondía y también pagó por subrogación

lo que le correspondía a la parte demandada.

309. Habiendo asumido Ecoexpress el íntegro del pago de los honorarios y

gastos a que se contrae el numeral que antecede, que ascienden a

S/883,188.63, corresponde que la Municipalidad Metropolitana de Lima

y Protransporte cubran dicho importe.

310. El Tribunal Arbitral deja expresa constancia de que ha revisado todas las

pruebas ofrecidas, aunque no se mencionen expresamente en este laudo

y que ambas partes han tenido el más amplio derecho de defensa de sus

posiciones en el presente proceso arbitral, habiéndoseles notificado

oportunamente de todas las actuaciones arbitrales.

119


203

V. DECISIÓN

Por los argumentos expuestos en los considerandos que anteceden y de

acuerdo al orden de las pretensiones planteadas, el Tribunal Arbitral, en

derecho y en mayoría, LAUDA:

PRIMERO: Declarar improcedente la Cuestión Previa I formulada por

Protransporte en su escrito presentado el 18 de enero de 2017 y sin objeto

pronunciarse sobre la Cuestión Previa II y sobre la Cuestión Previa III.

SEGUNDO: Declarar fundada la Primera Pretensión Principal de la Demanda y

en consecuencia, declarar que la Municipalidad Metropolitana de Lima y

Protransporte incumplieron dolosamente diversas obligaciones asumidas en el

Contrato de Concesión durante su vigencia, originando daños y perjuicios a

Ecoexpress por la suma de S/10’570,000.00 (diez millones quinientos setenta

mil y 00/100 soles), que la Municipalidad Metropolitana de Lima y Protransporte

deben pagar a Ecoexpress.

TERCERO: Declarar fundada la Segunda Pretensión Principal de la Demanda y

en consecuencia, que el Contrato de Concesión celebrado entre las partes

quedó válidamente resuelto mediante la comunicación remitida por Ecoexpress

al Concedente el 27 de abril de 2016 por causa imputable al Concedente.

CUARTO: Declarar fundada en parte la Pretensión Condicionada a la Segunda

Pretensión Principal y en consecuencia, ordenar que la Municipalidad

Metropolitana de Lima y Protransporte paguen a Ecoexpress la suma de

S/50’040,000.00 (cincuenta millones cuarenta mil y 00/100 soles) por concepto

de indemnización.

QUINTO: Habiéndose declarado fundada en parte la Pretensión Condicionada a

la Segunda Pretensión Principal de la Demanda, carece de objeto pronunciarse

sobre la Pretención Subordinada a aquélla.


204

SEXTO: Declarar fundada la Tercera Pretensión Principal de la Demanda,

confirmando que el Contrato de Concesión fue válidamente celebrado entre las

partes, generando plenos efectos jurídicos entre el Concedente y Ecoexpress, y

en consecuencia, declarar la insubsistencia, ineficacia y/o invalidez de la

pretendida nulidad del Contrato de Concesión aludida por la Municipalidad

Metropolitana de Lima y Protransporte en la Carta Nº 59-2016-MML/IMPL/GGL.

SÉTIMO: Declarar sin objeto pronunciarse sobre la Pretensión Subordinada

Común a la Primera, Segunda y Tercera Pretensión Principal de la Dermanda.

OCTAVO: Declarar fundada la Pretensión Accesoria de la Demanda, aplicable

a todas las pretensiones dirigidas a que el Tribunal Arbitral ordene el pago de

sumas dinerarias a favor de Ecoexpress, ordenando que la Municipalidad

Metropolitana de Lima y Protransporte paguen a Ecoexpress intereses sobre

dichas cantidades, canculados desde el día siguiente de la notificación de este

Laudo hasta la fecha efectiva de pago, siendo que para el cálculo de los intereses

deberá recurrirse a la calculadora virtual del Banco Central de Reserva del

Perú120.

NOVENO: Declarar infundada la Primera Pretensión Principal de la

Reconvención formulada por la Municipalidad Metropolitana de Lima en su

escrito presentado el 17 de enero de 2017.

DÉCIMO: Declarar infundada la Primera Pretensión Principal de la

Reconvención formulada por Protransporte en su escrito presentado el 18 de

enero de 2017.

UNDÉCIMO: Fijar los costos del arbitraje en la suma de total de S/883,188.63

(ochocientos ochenta y tres mil ciento ochenta y ocho 63/100 soles), que

deberán ser pagados por la Municipalidad Metropolitana de Lima y Protransporte

a Ecoexpress.

120 http://www.bcrp.gob.pe/apps/calculadora-de-intereses-legales/

http://www.bcrp.gob.pe/apps/calculadora-de-intereses-legales/

1

VOTO PARTICULAR DEL ÁRBITRO CARLOS CÁRDENAS QUIRÓS.

No me encuentro de acuerdo con el sentido del voto en mayoría ni con la

fundamentación correspondiente en virtud de la cual se declara fundada la primera,

segunda y tercera pretensiones principales de la demanda, así como fundada en

parte la pretensión condicionada a la segunda pretensión principal de ella y fundado

el pago de intereses sobre las sumas de dinero ordenadas abonar, todo esto en

relación con la demanda interpuesta por Ecoexpress Javier Prado S.A. (en adelante,

ECOEXPRESS) contra la Municipalidad Metropolitana de Lima (en lo sucesivo,

MML) y el Instituto Metropolitano Protransporte de Lima (en adelante,

PROTRANSPORTE).

Tampoco me encuentro de acuerdo con el sentido del voto en mayoría ni con la

fundamentación correspondiente que declara infundadas la primera pretensión

principal de las reconvenciones interpuestas por la MML y PROTRANSPORTE y

condena en el pago de costos del arbitraje a ambas entidades.

Soy de opinión que el contrato de concesión celebrado entre las partes de 28 de

noviembre de 2014 (en lo sucesivo, EL CONTRATO) es nulo, como lo es también

la adenda N° 1 de 16 de diciembre de 2014, y, por consiguiente, que debe

declararse fundada la primera pretensión principal de las reconvenciones

mencionadas.

ACERCA DE LA NULIDAD DEL CONTRATO DE CONCESIÓN.

Las razones de mi posición son las siguientes:

1. Para determinar si EL CONTRATO está o no afectado de nulidad, es necesario

analizar el marco normativo en cuyo contexto se celebró.

2. El 13 de mayo de 2008, se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto

Legislativo N° 1012 mediante el cual se aprobó la ley marco de asociaciones

público - privadas para la generación de empleo productivo y dictó normas

para la agilización de los procesos de promoción de la inversión privada (en

2

adelante, LEY MARCO DE APP)1. No obstante, conforme lo señaló su Primera

Disposición Complementaria Transitoria, los Títulos I, II y III de dicho

dispositivo legal entraron en vigencia recién cuando se publicó su Reglamento

(aprobado por Decreto Supremo N° 146-2008-EF y publicado el 9 de diciembre

de 2008).

3. En su versión original (sin modificación alguna), el primer párrafo del numeral

9.3 de la LEY MARCO DE APP señalaba expresamente lo siguiente:

.

“9.3 El diseño final del contrato de Asociación Público-Privada,

a cargo del Organismo Promotor de la Inversión Privada

correspondiente, requerirá la opinión favorable de la entidad

pública competente y del Ministerio de Economía y Finanzas,

quienes emitirán opinión en un plazo no mayor de quince (15) días


respuesta en dicho plazo, se entenderá que la opinión es favorable.

Asimismo, se requerirá la opinión de organismo regulador

correspondiente, el que deberá emitirla únicamente dentro del

mismo plazo.

(…)” (resaltado y subrayado agregados).

4. Como se puede observar, la LEY MARCO DE APP tenía un requerimiento

expreso para los contratos suscritos al amparo de dicha norma: el diseño final

de los contratos de APP debía contar con la “opinión favorable de la entidad

1 Cabe indicar que la LEY MARCO DE APP fue derogada por la Única Disposición Complementaria

del Decreto Legislativo N° 1224, Decreto Legislativo de Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, publicado el 25 de setiembre de 2015 (el cual también entró en vigencia tiempo después de su publicación, recién cuando fue dictado su reglamento). El Decreto Legislativo N° 1224 fue derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N° 1362, Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, publicado el 23 de julio de 2018 (el cual también entró en vigencia sustancialmente al día siguiente de la publicación de su reglamento respectivo, aprobado por Decreto Supremo N° 240-2018-EF de 29 de octubre de 2018). No obstante, para efectos del presente voto particular, se tomará en cuenta la regulación de la LEY MARCO DE APP, dado que es la aplicable a la controversia.

3

pública competente y del Ministerio de Economía y Finanzas”. No obstante

ello, en ese momento, la LEY MARCO DE APP no regulaba de forma expresa

cuáles eran los efectos concretos que se producían para un contrato que no

contara con dicha opinión favorable.

5. El 2 de marzo de 2014 se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Ley N°

30167, la cual, entre otras disposiciones, modificó el numeral 9.3 de la LEY

MARCO DE APP, reiterándose la obligatoriedad de que el diseño final del

contrato de APP cuente con la opinión favorable del Ministerio de Economía y

Finanzas (en adelante, MEF), pero estableciendo, ahora sí expresamente, que

dicho requisito debía cumplirse bajo sanción de nulidad.

6. El primer párrafo del numeral 9.3 de la LEY MARCO DE APP, modificado por

la Ley N° 30167, señalaba lo siguiente:




pública competente, así como sin excepción y bajo sanción de

nulidad, la opinión favorable del Ministerio de Economía y

Finanzas; quienes emitirán opinión en un plazo no mayor de quince

(15) días hábiles respecto a las materias de su competencia. Si no

hubiera respuesta en dicho plazo, se entenderá que la opinión es

favorable.


7. Adicionalmente, el 16 de noviembre de 2014, se publicó en el Diario Oficial El

Peruano la Ley N° 30264, la cual, entre otras disposiciones, modificó mediante

su Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria el primer párrafo del

numeral 9.3 de la LEY MARCO DE APP, manteniéndose la obligatoriedad de

contar con la opinión favorable del MEF, bajo sanción de que, en caso

contrario, los contratos serán nulos “de pleno derecho y no surten efectos”. Lo

4

mismo se estableció para las modificaciones al contrato, conforme resulta del

párrafo quinto del mismo numeral 9.3.

8. El texto del primer párrafo del numeral 9.3 de la LEY MARCO DE APP,

modificado esta vez por la Ley N° 30264, así como el del quinto párrafo del

mismo numeral incorporado por dicha ley, eran los siguientes:




pública competente, así como sin excepción, la opinión

favorable del Ministerio de Economía y Finanzas; quienes


respecto a las materias de su competencia. Si no hubiera respuesta

en dicho plazo, se entenderá que la opinión es favorable. Aquellos


Ministerio de Economía y Finanzas son nulos de pleno derecho

y no surten efectos.

(…)

Tratándose de modificaciones a los Contratos de Asociación

Público-Privada, referidas a materias de competencia del

Ministerio de Economía y Finanzas, estas requerirán opinión

previa favorable de dicho Ministerio. Aquellas modificaciones

que no cuenten con dicha opinión son nulos de pleno derecho

y no surten efectos” (resaltado y subrayado agregados).

9. Como se puede observar, desde el principio ya existía en la LEY MARCO DE

APP el requerimiento expreso de que los contratos de APP contaran con la

opinión favorable de la entidad competente y del MEF, independientemente de

5

los efectos jurídicos que con cada modificación se fueron incorporando al texto

de la norma para el caso de no cumplirse con esa exigencia.

10. Debe tenerse presente que, pese a que dicho requerimiento era expreso

desde la norma original, existían todavía muchos contratos de APP que no

habían obtenido la opinión favorable del MEF, lo cual implicaba un evidente

riesgo para las inversiones privadas con incidencia en los fondos públicos.

11. Es por este motivo que, mediante el Decreto de Urgencia N° 006-2015, se

estableció un procedimiento excepcional para que los contratos de APP,

suscritos al amparo de la LEY MARCO DE APP, pudieran obtener, a posteriori

y por única vez, la opinión favorable del MEF, requerida en el numeral 9.3 de

la referida LEY MARCO DE APP, con el propósito de asegurar la continuidad

de la inversión privada.

12. Esta situación fue puesta de manifiesto en los Considerandos Décimo Tercero

y Décimo Cuarto del Decreto de Urgencia N° 006-2015, los cuales señalaban

lo siguiente:

“Que, en virtud a información recibida en el Registro Nacional de

Contratos de APP, así como a información pública recientemente

emitida en las últimas semanas, se advierte que, al menos 39

contratos de asociación público privadas no han contado con

la opinión previa favorable del MEF, los cuales implican

montos de inversión comprometidos que superan los US$

2,000 millones;

Que, la situación descrita en el considerando anterior implica

que, conforme a la legislación vigente al momento de la

suscripción de dichos contratos, estos adolezcan de causal de

nulidad o sean jurídicamente ineficaces, lo cual podría

6

conducir a la paralización de las inversiones y/o terminación

de los derechos y obligaciones contractuales, generando un

escenario de desconfianza en los inversionistas, así como la

interrupción de servicios públicos y ejecución de obras de

infraestructura e incertidumbre respecto a los nuevos procesos para

la adjudicación de dichos proyectos” (resaltado y subrayado

agregados).

13. Por tales motivos, el artículo 1 del Decreto de Urgencia N° 006-2015 señaló

que el propósito de dicha disposición legal era el siguiente:

“Artículo 1.- Objeto

El presente Decreto de Urgencia tiene por objeto establecer

medidas extraordinarias, urgentes y de carácter transitorio en

materia económica, orientadas a afianzar las expectativas de

los agentes económicos, las cuales son determinantes para

mantener un escenario de confianza en los inversionistas, así como

asegurar la continuidad de servicios públicos y ejecución de

obras de infraestructura, con el objetivo de mantener las

decisiones y programación de inversiones público - privadas en el

país, en beneficio de la población en general” (resaltado y

subrayado agregados).

14. De otro lado, cabe relevar que los motivos por los cuales era necesario que

los contratos de APP contaran con la opinión favorable del MEF, fueron

desarrollados en el numeral 26) de la Exposición de Motivos del referido

Decreto de Urgencia N° 006-2015, el cual señalaba expresamente lo siguiente:

“26. El Decreto Legislativo N° 1012 -Ley Marco de APP-, norma que

regula dicho mecanismo de participación de la inversión privada en

el país, a través del numeral 9.3 de su artículo 9°, dispuso desde

7

su entrada en vigencia (2008), que el diseño final del contrato

de APP cuente con opinión previa favorable del Ministerio de

Economía y Finanzas, antes de su adjudicación y suscripción.

La opinión del Ministerio de Economía y Finanzas tiene como

objetivo: i) identificar y cuantificar los compromisos firmes y/o

contingentes, y verificar que se encuentren dentro de los

límites legales, fiscales y presupuestales, ii) verificar que la

asignación de riesgos entre el Estado y los inversionistas se

haga en función a la capacidad de administrarlos o mitigarlos

al menor costo, y que dichos riesgos estén adecuadamente

plasmados en el contrato iii) que los contratos generen valor

por dinero (…)” (resaltado y subrayado agregados).

15. Habiendo explicado todo lo anterior, corresponde dilucidar si las modificatorias

al texto original de la LEY MARCO DE APP, contenidas en la Ley N° 30167 y

en la Ley N° 30264, son aplicables o no a la Licitación Pública N° 001-2012-

MML/IMPL y a EL CONTRATO, así como analizar si el referido Decreto de

Urgencia N° 006-2015 es aplicable o no a EL CONTRATO.

16. Es pertinente dejar constancia de que las partes del proceso se encuentran de

acuerdo en el hecho de que la LEY MARCO DE APP es la aplicable a EL

CONTRATO y al proceso de licitación del que derivó su suscripción.

17. Además, constituye posición de la MML y PROTRANSPORTE la plena

aplicabilidad de la Ley N° 30167, que modificó el numeral 9.3 del artículo 9 de

la LEY MARCO DE APP, toda vez que entró en vigencia el 3 de marzo de

2014, esto es, antes de la fecha de suscripción de EL CONTRATO, lo que

ocurrió el 28 de noviembre de 2014.

18. Por el contrario, constituye posición de ECOEXPRESS la inaplicabilidad de la

Ley Nº 30167, toda vez que EL CONTRATO debía regirse por las normas

8

existentes en la fecha de otorgamiento de la buena pro (Resolución N° 002-

2013-MML/MPL/CECC de 20 de enero de 2014).

19. Al respecto, debe puntualizarse que el otorgamiento de la buena pro no

constituye la celebración de un contrato de concesión. Con ella, lo que se

produce es solamente la selección de la mejor oferta, quedando pendiente la

celebración misma del referido contrato, lo cual se produce en una etapa

posterior.

20. Empero, si bien el otorgamiento de la buena pro y la celebración del contrato

de concesión correspondiente constituyen dos etapas que son perfectamente

distinguibles en un proceso de selección, es evidente que debe dilucidarse qué

circunstancia resulta determinante para establecer la normativa aplicable al

referido contrato de concesión.

21. Al respecto, debe tenerse presente que, como se sabe, todo proceso de

selección tiene inicio con su convocatoria. Es mediante dicha convocatoria que

el Estado Peruano le hace conocer al inversionista privado cuales son “las

reglas de juego” (la normativa aplicable) que gobernarán la eficacia y la

ejecución del futuro contrato de concesión a celebrarse.

22. En tal sentido, si bien luego de la convocatoria al proceso de selección, se

lleva a cabo una prosecución de actos que comprenden tanto al otorgamiento

de la buena pro, como la celebración del contrato de concesión, la normativa

existente al momento de la convocatoria le permite al inversionista tomar sus

previsiones y riesgos respecto a la futura relación jurídica en la que quedará

vinculado con el Estado.

23. Por ello, en opinión del suscrito, la normativa aplicable a determinado contrato

de concesión, es la vigente al momento de la convocatoria al proceso de

9

selección correspondiente, en estricta aplicación de la teoría de los hechos

cumplidos recogida en el artículo III del Título Preliminar del Código Civil2.

24. En el presente caso, la normativa vigente en el momento de la convocatoria

de la Licitación Pública N° 001-2012-MML/IMPL el 15 de noviembre de 20123,

era la mencionada en las Bases de dicho proceso de selección; bases que

permitían la aplicación a dicha licitación y a EL CONTRATO, de la LEY

MARCO DE APP y sus normas reglamentarias, toda vez que la totalidad de la

LEY MARCO DE APP y su Reglamento, contenido en el Decreto Supremo N°

146-2008-EF, entraron en vigencia el 10 de diciembre de 2008 (al día siguiente

de publicación del Reglamento), esto es, en fecha previa a la convocatoria, lo

que ocurrió el día 15 de noviembre de 2012.

25. En relación con el objeto del presente arbitraje, y tal como ya se hizo mención

en considerandos precedentes, el primer párrafo del numeral 9.3 del artículo 9

de la LEY MARCO DE APP (norma vigente al momento de la convocatoria de

la Licitación Pública N° 001-2012-MML/IMPL), señalaba lo siguiente:




pública competente y del Ministerio de Economía y Finanzas,

quienes emitirán opinión en un plazo no mayor de quince (15) días


respuesta en dicho plazo, se entenderá que la opinión es favorable.

Asimismo, se requerirá la opinión de organismo regulador

2 “La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú”. 3 Para la adjudicación de, entre otros, el Corredor Complementario N°2, cuyo recorrido pasa por las avenidas Elmer Faucett, Av. La Marina, Faustino Sánchez Carrión, Javier Prado Oeste y Javier Prado Este, todo conocido como el Corredor Javier Prado.

10

correspondiente, el que deberá emitirla únicamente dentro del

mismo plazo” (resaltado y subrayado agregados).

26. De otro lado, el artículo 8, numeral 8.1, del Reglamento de la LEY MARCO DE

APP, aprobado por Decreto Supremo N° 146-2008-EF, vigente a partir del 10

de diciembre de 2008, y que fuera modificado por el Decreto Supremo N° 106-

2011-EF, publicado el 17 de junio de 2011, esto es, en fecha previa a la de la

convocatoria a la Licitación Pública 001-2012-MML/IMPL, establecía lo

siguiente:

“Artículo 8.- Diseño final del contrato de Asociación Público

Privada y modificaciones.

8.1 De conformidad con el numeral 9.3 de la Ley y en los plazos

y modalidad en ella establecidos, y sin perjuicio de las normas

especiales aplicables a las modalidades de APP

autosostenibles y cofinanciadas respectivamente, el diseño

final del contrato y las modificaciones que se produzcan a la

versión final del mismo, requerirán la opinión favorable de la

entidad pública del sector competente y del Ministerio de

Economía y Finanzas. En el caso del organismo regulador y de la

Contraloría General de la República dicha opinión se emitirá en las

materias de sus respectivas competencias” (resaltado y subrayado

agregados).

27. Como se advierte del contenido de las normas citadas precedentemente, es

claro que el diseño final del contrato de Asociación Público-Privada a cargo del

Organismo Promotor de la Inversión Privada correspondiente, así como las

modificaciones que se produzcan a él, requerían de la opinión favorable de la

entidad pública competente y del MEF.

28. Como también se aprecia en dichas normas, si bien se establecía en ellas un

mandato imperativo sobre la necesidad de que el diseño final de un contrato

11

de Asociación Público-Privada debía contar con opinión favorable del MEF, no

se señalaba, de manera expresa, la consecuencia jurídica aplicable para el

supuesto de que ese mandato no fuera cumplido en el caso en particular.

29. En el presente caso, dada la regulación contenida en el primer párrafo del

artículo 9.3 de la LEY MARCO DE APP y en el numeral 8.1. del artículo 8 de

su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 146-2008-EF, de acuerdo

con el texto modificado por el Decreto Supremo N° 106-2011-EF, existía

entonces el mandato imperativo de que EL CONTRATO y sus modificaciones

fueran aprobados por el MEF, debiéndose tener presente que las normas en

mención no establecieron expresamente la sanción de nulidad en el caso de

que dichos instrumentos contractuales no contaran con la opinión favorable

del referido Ministerio.

30. Ahora bien, el 2 de marzo de 2014 -luego de otorgada la buena pro (el 20 de

enero de 2014), y antes de suscrito EL CONTRATO (el 28 de noviembre de

2014)-, se publicó la Ley N° 30167, norma que modificó el primer párrafo del

numeral 9.3 del artículo 9 de la LEY MARCO DE APP, en los siguientes

términos:

“9.3 El diseño final del contrato de Asociación Público-Privada, a

cargo del Organismo Promotor de la Inversión Privada


pública competente, así como sin excepción y bajo sanción de

nulidad, la opinión favorable del Ministerio de Economía y

Finanzas; quienes emitirán opinión en un plazo no mayor de quince

(15) días hábiles respecto a las materias de su competencia. Si no

hubiera respuesta en dicho plazo, se entenderá que la opinión es

favorable.


12

31. Debe también señalarse que, luego de otorgada la buena pro (el 20 de enero

de 2014), y antes de suscrito EL CONTRATO (el 28 de noviembre de 2014),

el 31 de mayo de 2014 se publicó el Decreto Supremo Nº 127-2014-EF, el cual

aprobó el nuevo Reglamento de la LEY MARCO DE APP emitido para la

ejecución de las modificaciones establecidas por la Ley N° 30167. En el

artículo 14, numerales 14.1 y 14.2, segundo párrafo, del referido Reglamento

se estableció lo siguiente:

14.1 De conformidad con los numerales 9.3 y 9.5 del artículo 9

de la Ley, el diseño final del contrato de Asociación Público

Privada, sea este originado por iniciativa estatal o iniciativa

privada, y las modificaciones que se produzcan a la versión

final del mismo, requerirán la opinión favorable de la entidad

pública competente y del Ministerio de Economía y Finanzas.

Para la emisión de la opinión del Ministerio de Economía y

Finanzas, el Organismo Promotor de la Inversión Privada remitirá la

documentación que sustente la distribución de riesgos y la

estructuración económica financiera del contrato. Asimismo,

deberán contar con la opinión del organismo regulador

correspondiente, la cual deberá restringirse exclusivamente a los

aspectos de su competencia de acuerdo a lo establecido en sus

respectivas leyes de creación y en sus marcos normativos.

(…)

14.2 (…)

De no contarse con la opinión favorable del Ministerio de

Economía y Finanzas a que se refiere el presente artículo, los

actos posteriores que se emitan dentro del proceso de

promoción de la inversión privada, incluyendo la adjudicación

de la buena pro, serán nulos conforme a lo establecido por el

13

numeral 9.3 del artículo 9 de la Ley” (resaltado y subrayado

agregados).

32. Como puede apreciarse, la lectura de la modificación al primer párrafo del

numeral 9.3 del artículo 9 de la LEY MARCO DE APP, incorporada por la Ley

N° 30167, ratificada con lo regulado por el artículo 14, numerales 14.1 y 14.2,

segundo párrafo, del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 127-

2014-EF, permite afirmar que el régimen aplicable a partir del 3 de marzo de

2014 (día siguiente de la publicación de la Ley N° 30167) es uno en donde el

diseño final del contrato de Asociación Público-Privada particular requiere de

la opinión favorable del MEF, siendo que, en caso no se obtenga dicha opinión,

el referido contrato será nulo, sin discusión alguna, por el mandato expreso de

la ley.

33. Cabe advertir que la sanción de nulidad ante la falta de opinión favorable por

parte del MEF es reiterado en el régimen establecido por la Ley Nº 30264,

norma publicada el 16 de noviembre de 2014 (antes de celebrado EL

CONTRATO, lo que ocurrió el 28 de noviembre de 2014), y en cuya Cuarta

Disposición Complementaria Modificatoria, se modifica nuevamente el primer

párrafo del numeral 9.3 del artículo 9 de la LEY MARCO DE APP y se agrega

un quinto párrafo en los siguientes términos:




pública competente, así como sin excepción, la opinión

favorable del Ministerio de Economía y Finanzas; quienes


respecto a las materias de su competencia. Si no hubiera respuesta

en dicho plazo, se entenderá que la opinión es favorable. Aquellos


14

Ministerio de Economía y Finanzas son nulos de pleno derecho

y no surten efectos.

(…)

Tratándose de modificaciones a los Contratos de Asociación

Público-Privada, referidas a materias de competencia del

Ministerio de Economía y Finanzas, estas requerirán opinión

previa favorable de dicho Ministerio. Aquellas modificaciones

que no cuenten con dicha opinión son nulos de pleno derecho

y no surten efectos” (resaltado y subrayado agregados).

34. Como se observa, bajo el régimen establecido en la Ley Nº 30264, cuya

aplicación igualmente descarta ECOEXPRESS, el diseño final de los contratos

de Asociación Público-Privada debía contar con la opinión favorable del MEF,

siendo dichos contratos nulos, agregándose la frase “de pleno derecho y no

surten efectos”, en caso de ocurrir lo contrario.

35. Al respecto, debe señalarse que, tal y como se indicó en los numerales

precedentes, en vista de que el régimen legal que debe tomarse en

consideración para determinar la normativa aplicable a EL CONTRATO es

aquel que se encontraba vigente en la oportunidad en la que se realizó la

convocatoria de la Licitación Pública N° 001-2012-MML/IMPL y, dado que la

convocatoria a dicho proceso se llevó a cabo el día 15 de noviembre de 2012,

no resultan de aplicación lo dispuesto por la Ley N° 30167 y su Reglamento,

aprobado mediante Decreto Supremo Nº 127-2014-EF, toda vez que estos

dispositivos legales fueron publicados el 2 de marzo y 31 de mayo de 2014

respectivamente, esto es, después de efectuada dicha convocatoria. Tampoco

es de aplicación lo dispuesto por la Ley Nº 30264, toda vez que dicha norma

fue publicada el 16 de noviembre de 2014.

36. Son de aplicación entonces, lo dispuesto por LA LEY MARCO DE APP,

publicada el 13 de mayo de 2008, y su Reglamento, aprobado por el Decreto

15

Supremo N° 146-2008-EF, publicado el 9 de diciembre de 2008, que fuera

modificado por el Decreto Supremo N° 106-2011-EF, publicado el 17 de junio

de 2011, toda vez que dichos dispositivos legales eran las vigentes al tiempo

de efectuarse la convocatoria de la Licitación Pública N° 001-2012-MML/IMPL.

37. En consecuencia, dada la vigencia de la normativa citada, resulta de aplicación

al presente caso el mandato imperativo contenido en el primer párrafo del

numeral 9.3 del artículo 9 de la LEY MARCO DE APP, ratificado en el numeral

8.1 del artículo 8 de su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 146-

2008-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 106-2011-EF, según el cual,

el diseño final del contrato de Asociación Público-Privada debe contar

con la opinión favorable del Ministerio de Economía y Finanzas.

38. Debe precisarse que, si bien en las normas antes citadas no se establece

expresamente la consecuencia jurídica aplicable al caso de que no se cuente

con dicha opinión favorable, ello no significa, en opinión del suscrito, que no

exista sanción aplicable ante la no obtención de esa opinión. En efecto, dicha

sanción existe, y ella viene dada por lo dispuesto por el artículo V del Título

Preliminar del Código Civil, norma que señala lo siguiente:

“Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden

público o a las buenas costumbres”. (subrayado y resaltado

agregados).

39. Dicha norma debe ser concordada con lo dispuesto por el inciso 8 del artículo

219 del Código Civil, que señala lo siguiente:

“El acto jurídico es nulo:

(…)

8.- En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la

ley establezca sanción diversa” (resaltado y subrayado

agregados).

16

40. En relación con este tipo de nulidad, VIDAL RAMÍREZ, comentando el inciso

8 del artículo 219 del Código Civil, señala lo siguiente:

“La causal del inciso 8 del artículo 219 se fundamenta, pues, en la

atenuación de la autonomía de la voluntad por el orden público, (…)

y da cabida a las denominadas nulidades virtuales, cuyo concepto

es contrapuesto al de las nulidades expresas o textuales, por lo que

es (sic) esta causal quedan comprendidos los actos jurídicos

celebrados en contravención a las normas de orden público y

queda planteada, así, la nulidad virtual de un acto jurídico

cuando sea celebrado con violación de normas imperativas,

que son en las que se expresa el orden público”4 (subrayado y

resaltado agregados).

41. Se comprende entonces que un acto de autonomía privada será nulo, no sólo

cuando la ley lo sancione expresamente en dicho sentido, sino cuando el

referido acto contravenga una norma imperativa que tenga el carácter de

norma de orden público.

42. Para comprender lo que son las normas de orden público, debe tenerse

presente las reflexiones de GALGANO, quien al respecto señala que “el orden

público está constituido por aquellas normas imperativas que salvaguardan los

principios jurídicos y éticos fundamentales del ordenamiento (…)”5. Ello

significa que la noción de orden público supone siempre un conjunto de

principios fundamentales y la protección de un interés general, catalogado

justamente como “interés público”, el cual por ello emplea disposiciones

jurídicas imperativas; por lo que, si bien no toda norma imperativa es de orden

4 Fernando Vidal Ramírez. El Acto Jurídico. Novena edición, actualizada, revisada y aumentada.

Gaceta Jurídica S.A. Lima. Perú. 2013. Pág. 536. 5 Francesco Galgano. Diritto Civile e Commerciale. Casa Editrice Dott. Antonio Milani - CEDAM.

Padova. Italia. 1990. Volumen II. Tomo I. Pág. 273.

17

público, pues existen normas imperativas que salvaguardan intereses

puramente privados, toda norma de orden público es siempre y

necesariamente imperativa.

43. En sede nacional, respecto de las normas de orden público, TORRES

VÁSQUEZ señala lo siguiente:

“El orden público está dado por el conjunto de normas

fundamentales del Estado, de principios fundamentales que

constituyen los postulados políticos, jurídicos y económicos

del ordenamiento jurídico. Se trata de un concepto movible que

impide el envejecimiento del ordenamiento jurídico vigente,

permitiendo su adecuación a las nuevas circunstancias y

mutaciones sociales. Las normas de orden público no son sólo

disposiciones escritas, sino también normas no escritas,

principios que pueden deducirse de la Constitución Política y

del examen del ordenamiento jurídico en general”6 (resaltado y


44. En el caso materia de autos, debe tenerse presente que el mandato imperativo

contenido en el primer párrafo del numeral 9.3 del artículo 9 de la LEY MARCO

DE APP, reiterado por el numeral 8.1 del artículo 8 de su Reglamento,

aprobado por el Decreto Supremo N° 146-2008-EF, modificado por el Decreto

Supremo N° 106-2011-EF, constituye una norma de orden público.

45. Al respecto, debe tenerse presente que las disposiciones de la LEY MARCO

DE APP tenían como finalidad, principalmente, establecer un marco jurídico

articulado y dinámico para promover y desarrollar la inversión privada en el

país de una forma más eficiente.

6 Aníbal Torres Vásquez. Acto Jurídico. Tercera edición. Importadora y Distribuidora Editorial

Moreno S.A. - IDEMSA. Lima. Perú. 2007. Pág. 791.

18

46. En este sentido, el Segundo Considerando de la LEY MARCO DE APP

señalaba lo siguiente:

“Que, resulta indispensable contar con un marco legal que

regule la participación del sector privado en la operación de

infraestructura pública o la prestación de servicios públicos,

con el fin de determinar los principios y procedimientos

aplicables a dicha participación mediante la modalidad de

Asociación Público Privada, con la finalidad de viabilizar su

implementación, generar empleo productivo y mejorar la

competitividad del país” (resaltado y subrayado agregados).

47. Pues bien, atendiendo a los objetivos que las disposiciones de la LEY MARCO

DE APP buscaban cumplir, el primer párrafo del numeral 9.3 no resultaba

ajeno a dichas finalidades. Muy por el contrario, el requisito contenido en él,

referido a la obligatoriedad de contar con la opinión favorable del MEF,

resultaba fundamental para los objetivos de esa norma.

48. En efecto, bajo la LEY MARCO DE APP, se promovía el desarrollo de una gran

cantidad de proyectos que involucraban la provisión de infraestructura y

servicios públicos, y que, además, dependiendo de la modalidad concreta,

utilizaban en cierta medida tanto recursos públicos como privados.

49. Dada la magnitud, así como la relevancia social y económica de muchos de

los proyectos que se iban a llevar a cabo mediante alguna de las modalidades

de APP, era indispensable contar con un régimen que brinde seguridad jurídica

a las inversiones, y a la vez promueva el bienestar de la población, mediante

el desarrollo de infraestructura y la provisión de servicios públicos de calidad.

50. Para tales efectos, el mandato imperativo contenido en el primer párrafo del

numeral 9.3 de la LEY MARCO DE APP buscaba justamente asegurar,

19

inclusive en los casos de concesiones aparentemente definidas como

“autosostenibles”, que los proyectos a desarrollarse eran económicamente

viables, y que no iban a comprometer financieramente al Estado Peruano.

51. La importancia del cumplimiento del requisito establecido en el numeral 9.3 de

la LEY MARCO DE APP, esto es, de contar con la opinión favorable del MEF,

ha sido resaltada en la Exposición de Motivos del Decreto de Urgencia N° 006-

2015. Así, en los numerales 23), 24) y 25) de dicha Exposición de Motivos, se

señala lo siguiente:

“23. Las Asociaciones Público Privadas (APPs) son mecanismos

de participación de la inversión privada para la provisión de

infraestructura pública y prestación de servicios públicos, reflejados

en contratos de largo plazo, con distribución riesgos (sic) entre el

Estado e inversionistas. Dichos proyectos involucran

importantes compromisos de inversión y son dinamizadores

de la economía mediante la creación de empleos directos e

indirectos. Mejoran la calidad de vida de la población a través

del acceso a servicios básicos y contribuyendo al crecimiento

económico.

24. Es importante resaltar que, al facilitar el desarrollo de los

proyectos de Asociaciones Público Privadas, se permitirá que

la población siga aprovechando los beneficios del acceso a

servicios de infraestructura de calidad; lo que se traduce en

ahorros de tiempo y costos, que a su vez permiten a las familias

emprender nuevos negocios o aprovechar nuevas

oportunidades laborales para mejorar su calidad de vida, y en

una mejora en el acceso a otros servicios públicos como la

salud y la educación. Esto desencadenará un círculo virtuoso en

el que a medida que la población tiene acceso a mejores servicios

20

se vuelve más productiva y mejora sus ingresos, contribuyendo a

su vez al crecimiento del país.

25. En ese sentido, dada la importancia de las Asociaciones Público

Privadas, es necesario que los contratos de dichos proyectos

se desarrollen bajo un clima de seguridad jurídica y

predictibilidad, donde se respeten las inversiones realizadas.

Así, el mantenimiento de dicho clima atraerá nuevas

inversiones en el país” (subrayado y resaltado agregados).

52. En el mismo sentido, y recalcando la importancia de contar con la opinión

favorable del MEF, los numerales 28) y 30) de la Exposición de Motivos del

Decreto de Urgencia N° 006-2015 señalaban lo siguiente:

“28. En los contratos de Asociación Público Privada, el Estado suele

afrontar o compartir ciertos riesgos del proyecto (…). Dichos

contratos suelen contener cláusulas de compensación en caso de

finalización del acuerdo por una variedad de razones. Aceptar estos

riesgos podría coincidir con una buena asignación de riesgos, pero

genera pasivos contingentes para el Estado. El costo de estos

puede ser más difícil de estimar que el de los pasivos directos y los

costos de capital anticipados que surgen de un proyecto de

inversión pública tradicional. Como resultado, los gobiernos

suelen asumir considerablemente más riesgos fiscales en los

proyectos de APP de los que habrían esperado o de los que

habrían coincidido con una gestión fiscal prudente.

(…)

30. Las cláusulas que incluyen contingentes como los

mencionados requieren de una evaluación pormenorizada. Una

21

adecuada gestión de riesgos puede evitar o disminuir los

contingentes al Estado. Es el Ministerio de Economía y

Finanzas quien tiene la competencia para realizar dicha

gestión” (subrayado y resaltado agregados).

53. Adicionalmente a ello, conviene destacar lo indicado en los párrafos quinto y

sexto del artículo del señor Enzo Defilippi, quien fuera Viceministro de

Economía, publicado en el diario El Comercio el 26 de abril de 2016, en donde

se señala lo siguiente:

“Ahora bien, ¿por qué es necesario que los contratos de

concesión cuenten con la opinión favorable del MEF? Porque

pueden comprometer financieramente al Estado, y, de ser así,

es necesario asegurar que esté en posición de cumplir con estos

compromisos.

En el caso de concesiones autosostenibles (como las que se

supone eran las de los corredores viales), es necesario asegurar

que, efectivamente, los ingresos del concesionario no

dependen de transferencias del Estado. A la luz de los hechos,

podemos confirmar que, en el caso de los corredores viales, esto

no era así”7 (subrayado y resaltado agregados).

54. Ahora bien, el caso de los Corredores Complementarios del Sistema Integrado

de Transporte es un ejemplo concreto de la relevancia social y económica de

este tipo de proyectos, y de la importancia de que ellos se llevarán a cabo bajo

un régimen jurídico articulado y estable.

55. Para efectos de resaltar la importancia de este proyecto en particular, debe

tenerse presente lo indicado en el artículo 1 de la Ordenanza N° 1613, norma

que crea el Sistema Integrado de Transporte Público de Lima Metropolitana,

7 https://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/leyes-respetan-enzo-defilippi-193902-noticia/

https://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/leyes-respetan-enzo-defilippi-193902-noticia/

22

aprueba el Plan Regulador de Rutas y modifica el TUPA de la MML en lo que

corresponde a la Gerencia de Transporte Urbano, el cual señala lo siguiente:

“Artículo 1.- Objeto

La presente Ordenanza tiene por objeto crear e instaurar el

Sistema Integrado de Transporte Público de Lima Metropolitana

(en adelante SIT), con el fin de mejorar la calidad de vida de la

población y la movilidad urbana, a través de la

implementación de servicios de transporte público

accesibles, seguros, eficaces, eficientes y respetuosos con el

ambiente” (subrayado y resaltado agregados).

56. Entonces, atendiendo lo que estaba en juego en esta iniciativa, era evidente

que la estructuración de las Bases respectivas tomara en cuenta el

cumplimiento de estándares mínimos de calidad para la prestación del servicio

público de transporte de pasajeros. Así, por ejemplo, ello puede apreciarse en

lo indicado en la página 7 de las Bases Integradas de la Licitación Pública N°

001-2012-MML/IMPL, donde se señala lo siguiente:

“Con la finalidad de instaurar una forma de prestación del

servicio orientada a la satisfacción de las necesidades de los

usuarios, así como a incrementar los niveles de calidad y

seguridad del servicio, sobre la base de una operación

económicamente rentable, se establece como una de las

condiciones para la prestación del servicio una organización

empresarial mínima, así como parámetros técnicos de obligatorio

cumplimiento, de acuerdo a lo señalado en las presentes Bases”

(resaltado y subrayado agregados).

57. Teniendo en cuenta todo lo anteriormente indicado, en tanto la opinión

favorable del MEF buscaba asegurar la efectiva autosostenibilidad de los

23

contratos de concesión a suscribirse para evitar perjudicar financieramente al

Estado Peruano, esto es, comprometiendo sus recursos, corresponde concluir

que la disposición legal que canaliza dicha exigencia tiene naturaleza de

norma de orden público.

58. En consecuencia, atendiendo a la relevancia económica y social del servicio

que se buscaba prestar mediante EL CONTRATO y el impacto que tendría

para promover el bienestar de la población, resulta que lo dispuesto en el

primer párrafo del numeral 9.3 de la LEY MARCO DE APP, que es concordante

con lo establecido en el numeral 8.1 del artículo 8 de su Reglamento, aprobado

por el Decreto Supremo N° 146-2008-EF, modificado por el Decreto Supremo

N° 106-2011-EF, constituye un mandato inderogable de orden público.

59. Es evidente entonces que, al constituir lo dispuesto en el primer párrafo del

numeral 9.3 del artículo 9 de la LEY MARCO DE APP, una norma de orden

público, el contrato de concesión en particular que no contara con la opinión

favorable del MEF estaría afectado por una causal de nulidad, no surtiendo

efecto alguno.

60. Como puede apreciarse, tanto el régimen aplicable a EL CONTRATO,

constituido por lo dispuesto en el primer párrafo del numeral 9.3 del artículo 9

de la LEY MARCO DE APP, como el régimen establecido por la Ley Nº 30167

y el definido por la Ley N° 30264, contienen, como sanción aplicable, ante la

no emisión de una opinión favorable al diseño final de un contrato de

asociación Público - Privada por parte del MEF, la nulidad del referido contrato,

sea entendida ella en forma virtual o en forma expresa. En el primer caso, por

contravenir EL CONTRATO una norma de orden público (nulidad virtual) y, en

los otros dos casos, por mandato expreso de las Leyes N° 30167 y N° 30264

(nulidad expresa o textual).

24

61. Conforme se ha analizado, el primer párrafo del numeral 9.3 del artículo 9 de

la LEY MARCO DE APP impone la obligación de remitir al MEF el “diseño final”

de EL CONTRATO. ¿Cómo corresponde entender esa expresión?

62. Al respecto, se observa que en los numerales 9.3, primer párrafo, y 9.58 de la

LEY MARCO DE APP se hace referencia, aparentemente, a términos distintos

(“diseño final” y “versión final”, respectivamente), a efectos de identificar el

documento que se debía remitir al MEF para obtener su opinión favorable.

63. En el numeral 26) de la Exposición de Motivos del Decreto de Urgencia N°

006-2015, se utilizan indistintamente ambos términos, como si se tratara de

sinónimos:

“26. El Decreto Legislativo N° 1012 - Ley Marco de APP -, norma

que regula dicho mecanismo de participación de la inversión privada

en el país, a través del numeral 9.3 de su artículo 9°, dispuso desde

su entrada en vigencia (2008), que el diseño final del contrato de

APP cuente con opinión previa favorable del Ministerio de

Economía y Finanzas, antes de su adjudicación y suscripción.

La opinión del Ministerio de Economía y Finanzas tiene como

objetivo: i) identificar y cuantificar los compromisos firmes y/o

contingentes, y verificar que se encuentren dentro de los límites

legales, fiscales y presupuestales, ii) verificar que la asignación de

riesgos entre el Estado y los inversionistas se haga en función a la

capacidad de administrarlos o mitigarlos al menor costo, y que

dichos riesgos estén adecuadamente plasmados en el contrato iii)

8 “9.5 Las modificaciones que se produzcan a la versión final del contrato de Asociación

Público-Privada, que impliquen cambios significativos en los parámetros económicos, incluyendo las garantías establecidas, durante la fase de promoción de la inversión o la implementación del proyecto de inversión, requerirá la opinión favorable de la entidad pública competente y del Ministerio de Economía y Finanzas, quienes emitirán opinión en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles respecto a las materias de su competencia. Si no hubiera respuesta en dicho plazo, se entenderá que la opinión es favorable. Asimismo, se requerirá la opinión del organismo regulador correspondiente, el que deberá emitirla únicamente dentro del mismo plazo” (resaltado y subrayado agregados).

25

que los contratos generen valor por dinero. Estos factores deben

ser identificados en la versión final del contrato, previamente

al proceso competitivo de adjudicación, de manera se procure

una correcta gestión y administración de los riesgos que puedan

afectar directa e indirectamente la sostenibilidad de las finanzas

públicas durante toda la vida del proyecto” (resaltado y subrayado

agregados).

64. En este mismo sentido, el sexto párrafo del numeral II. “Principales

características de la norma” de la Exposición de Motivos del Decreto de

Urgencia N° 006-2015, señala lo siguiente:

“De acuerdo con el artículo 9.3 del Decreto Legislativo 1012, desde

su promulgación, los contratos de asociaciones público

privadas acarrean nulidad de no contar con la opinión previa

favorable del MEF a su versión final con anterioridad a la

adjudicación de la buena pro y su suscripción (…)” (subrayado

y resaltado agregados).

65. Adicionalmente, haciendo referencia al documento que debía contar con la

opinión favorable del MEF, BENAVENTE Y SEGURA han afirmado lo

siguiente:

“El MEF debería continuar emitiendo opinión previa favorable

en contratos y adendas de IP que se (auto)declaran como

autofinanciadas, justamente porque le corresponde en forma

exclusiva determinar si efectivamente el diseño del contrato

contiene o no garantías financieras o no financieras, u otras

obligaciones explícitas o escondidas que puedan causar

contingencias al Estado más adelante. La única forma de hacerlo

es revisando el proyecto de contrato. Si los proyectos se

26

substraen de la esfera del MEF, que tiene la responsabilidad de

Unidad de Riesgos dentro del sistema, de inmediato surge el

incentivo a declararlos como “autofinanciados” así no lo sean, para

evitar los controles institucionales (…)”9 (resaltado y subrayado

agregados).

66. Como puede comprobarse, el sometimiento para la aprobación por el MEF de

la versión final del contrato, conforme lo señala reiteradamente la Exposición

de Motivos del Decreto de Urgencia N° 006-2015, es situado en un momento

anterior a la adjudicación -de la buena pro- y la suscripción -del contrato-.

67. Teniendo en cuenta lo señalado, procede concluir que el documento que debía

obtener la opinión favorable del MEF (esto es, el “diseño final”, según se indica

en el primer párrafo del numeral 9.3 de la LEY MARCO DE APP) era el

proyecto de contrato del que tienen conocimiento los postores antes de que se

produzca el otorgamiento de la buena pro y que usualmente forma parte de

las Bases.

68. Por lo tanto, al margen de la denominación (sea “diseño final” o “versión final”

del contrato), lo importante era que se debía contar con la opinión favorable

del MEF antes de que se llevara a cabo la adjudicación de la buena pro,

tal como lo señala reiteradamente la Exposición de Motivos del Decreto de

Urgencia N° 006-2015.

69. ECOEXPRESS menciona que el 16 de julio del 2013, esto es, en una fecha

posterior a la convocatoria y ya encontrándose en marcha la licitación pública,

fue publicada la versión final del contrato de concesión y que en ese momento

debía someterse el contrato al MEF, si ello hubiera sido exigible -hecho que

ECOEXPRESS descarta por la naturaleza de la concesión-.

9 Patricia Benavente & Alonso Segura. Luces y sombras del modelo de APP en la experiencia

peruana. En: Las Alianzas Público-Privadas (APP) en el Perú: Beneficios y Riesgos. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad del Perú. Lima, 2017. Págs. 53-54.

27

70. En ese escenario, esto es, que la presentación al MEF de la citada “versión

final” de EL CONTRATO se tendría que haber producido coetáneamente a la

fecha indicada y con anterioridad a la adjudicación de la buena pro, que se

realizó el 20 de enero de 2014 por Resolución N° 002-2013-MML/MPL/CECC,

lo cierto es que ello no ocurrió ni fue solicitado por ECOEXPRESS en su

condición de postora. Al menos, tal circunstancia no se encuentra acreditada

en autos.

71. Lo que resulta claro es que, en tanto EL CONTRATO se rige por la LEY

MARCO DE APP desde su texto original, el diseño final de EL CONTRATO

debió haber contado con la opinión favorable del MEF, lo cual definitivamente

no ocurrió en el presente caso.

72. Es especialmente importante advertir que tal exigencia no está sometida a la

posibilidad de que la entidad obligada a ello, cuente con una discrecionalidad

tal que le permita estimar si ello corresponde hacerse o no según el

entendimiento que tenga sobre la naturaleza del contrato de concesión a

celebrar. Esa capacidad de libre decisión no está prevista en la norma, máxime

considerando su carácter de norma de orden público. A este respecto, no debe

perderse de vista que el numeral 8.1 del Reglamento de la LEY MARCO DE

APP, aprobado por el Decreto Supremo Nº 146-2008-EF y modificado por el

Decreto Supremo N° 106-2011-EF, señala lo siguiente:

“8.1 De conformidad con el numeral 9.3 de la Ley y en los plazos y

modalidad en ella establecidos, y sin perjuicio de las normas

especiales aplicables a las modalidades de APP

autosostenibles y cofinanciadas respectivamente, el diseño

final del contrato y las modificaciones que se produzcan a la versión

final del mismo, requerirán la opinión favorable de la entidad pública

del sector competente y del Ministerio de Economía y Finanzas. En

el caso del organismo regulador y de la Contraloría General de la

28

República dicha opinión se emitirá en las materias de sus

respectivas competencias” (resaltado y subrayado agregados).

73. La indicación de que se requiere contar con la opinión favorable del MEF

respecto del contrato y sus modificaciones, “sin perjuicio de las normas

especiales aplicables a las modalidades de APP autosostenibles y

cofinanciadas respectivamente”, evidencia que, dejando a salvo tales

normas especiales (“sin perjuicio de”), aun en el caso de que el contrato

respectivo hubiera tenido la calidad de autosostenible, ello no lo exoneraba de

la necesidad de cumplir con ese requisito.

74. Efectuadas las precisiones anteriores, corresponde dar cuenta de la función

del Decreto de Urgencia Nº 006-2015 en relación con las normas citadas

precedentemente.

75. Tal y como se aprecia en los considerandos de dicho Decreto de Urgencia, la

razón de ser de la emisión de esta norma era que, en virtud de la información

recibida en el Registro Nacional de Contratos de APP, resultaba que al menos

treinta y nueve (39) contratos de asociación público - privada no contaban con

la opinión favorable del MEF. Ello traía como consecuencia que, tal y como se

indica en el penúltimo considerando de dicho Decreto, “(…) conforme a la

legislación vigente al momento de la suscripción de dichos contratos, estos

adolezcan de causal de nulidad o sean jurídicamente ineficaces”.

76. Por ello, a fin de adoptar medidas extraordinarias que permitieran atender la

situación señalada precedentemente, en el artículo 2 de dicho Decreto de

Urgencia se estableció lo siguiente:

“2.1 Durante el plazo de cuarenta días hábiles contados a partir de

la vigencia de la presente norma, los Ministerios, Gobiernos

Regionales y Gobiernos Locales que hayan suscrito contratos y

sus adendas al amparo del Decreto Legislativo Nº 1012

29

modificado por Ley Nº 30167 y Ley Nº 30264, podrán

excepcionalmente y por única vez solicitar la opinión favorable

del Ministerio de Economía y Finanzas requerida en el numeral

9.3 del mencionado Decreto Legislativo conforme a los términos

y condiciones requeridos en éste y sus normas reglamentarias. La

solicitud deberá ser presentada por los titulares de las entidades

públicas, previo consentimiento de los inversionistas. (…)

2.3 Lo dispuesto en la presente disposición aplica a los

contratos suscritos hasta antes de la publicación de la presente

norma y siempre que el contrato no haya sido declarado nulo

por la autoridad competente. Excepcionalmente, el procedimiento

dispuesto en el presente artículo, también aplica a la opinión de la

versión final del contrato siempre que haya sido adjudicado y

consentida la buena pro, de manera previa a la fecha de entrada en

vigencia de la presente norma. (…)” (subrayado y resaltado

agregados).

77. Como se observa, el presupuesto básico para la aplicación del Decreto de

Urgencia N° 006-2015 estaba constituido por el hecho de que se estuviera

ante contratos a los que les resultara de aplicación la LEY MARCO DE APP,

incluidas sus modificatorias, de ser el caso, y que el diseño final de dichos

contratos no hubiera sido aprobado por el MEF. Por tal razón, conforme a

dicho Decreto, se establecía un plazo excepcional para que los referidos

contratos obtuviesen la opinión favorable de dicho ministerio. Ello suponía la

posibilidad de que, si el trámite concluía satisfactoriamente, operase la

convalidación de un acto nulo, estableciéndose así una excepción a lo

dispuesto en el Código Civil, que no contempla dicha convalidación,

permitiéndose así, por una norma con rango de ley -como lo es, ciertamente,

un decreto de urgencia-, tal consecuencia.

30

78. ECOEXPRESS sostiene que el decreto de urgencia claramente no era

aplicable pues estaba referido sólo a aquellos contratos de concesión

celebrados bajo el régimen de la LEY MARCO DE APP con las modificaciones

introducidas por la Ley N° 30167 y la Ley N° 30264. Esa indicación restrictiva

no la hace la norma. El decreto de urgencia menciona el Decreto Legislativo

N° 1012, modificado por dichas normas, pero no limita su aplicación a los

contratos regidos exclusivamente por las modificaciones introducidas por

dichas leyes en el Decreto Legislativo N° 1012, descartando a aquellos

contratos regidos sólo por el texto original de aquél. Lo que está claro para

discernir el sentido de la norma es que al tiempo de dictarse el decreto de

urgencia éste, efectivamente, había sido materia de modificación por las dos

leyes citadas.

79. Así lo confirma el numeral 2.3 de dicho Decreto de Urgencia, según el cual

este dispositivo se aplica “a los contratos suscritos hasta antes de la

publicación de la presente norma y siempre que el contrato no haya sido

declarado nulo por la autoridad competente”. Se comprueba de esta

manera que la norma no consagra exclusión alguna respecto de los contratos

regidos por el texto original del Decreto Legislativo N° 1012.

80. En tal sentido, el acogimiento al Decreto de Urgencia Nº 006-2015, requería

de la concurrencia de los siguientes presupuestos: (i) que se trate de un

contrato suscrito bajo el marco de la LEY MARCO DE APP o sus modificatorias

contenidas en las Leyes N° 30167 o N° 30264, de ser el caso; (ii) que no se

haya emitido opinión favorable del MEF al diseño final de dicho contrato; (iii)

que el referido contrato haya sido suscrito antes de la publicación del Decreto

de Urgencia; y, (iv) que el referido contrato no haya sido declarado nulo

previamente por la autoridad competente.

81. Tal y como se establece en el literal c) del numeral 2.4 del Decreto de Urgencia

N° 006-2015, “transcurrido el plazo sin la presentación de la información

requerida, concluirá el procedimiento excepcional”. De otro lado, conforme al

31

numeral 2.5 de dicho Decreto de Urgencia “si la entidad no presenta el

levantamiento de observaciones dentro del plazo indicado, el procedimiento

concluirá”.

82. Como se observa de las normas citadas precedentemente, si se vence el plazo

otorgado por el numeral 2.1 del artículo 2 del Decreto de Urgencia N° 006-

2015 sin que se presente la información requerida por el MEF o sin que se

levanten las observaciones efectuadas por él, el texto legal se limita a

establecer que en tales casos concluirá el procedimiento excepcional fijado por

el referido Decreto de Urgencia.

83. Por lo tanto, ello significará que, concluido dicho procedimiento excepcional,

se estará ante diseños de contratos que no habrán contado con la opinión

favorable del MEF; lo que traerá, como lógica consecuencia, que opere la

nulidad de dichos contratos, pero como resultado de la aplicación del régimen

de la LEY MARCO DE APP y su reglamento, del de la Ley N° 30167 o el de la

Ley N° 30264, según corresponda. En el primer caso, por haberse vulnerado

una norma de orden público (nulidad virtual) y, en el segundo caso, por

aplicación directa de lo establecido expresamente por dichas leyes (nulidad

textual).

84. En el caso materia de autos, se observa que se han cumplido los presupuestos

necesarios para que resulte de aplicación lo dispuesto por el Decreto de

Urgencia Nº 006-2015.

85. En efecto, la LEY MARCO DE APP y sus normas reglamentarias resultaban

de aplicación a EL CONTRATO.

86. De otro lado, el diseño final de EL CONTRATO no contaba con la opinión

favorable del MEF. En efecto, la sola tramitación del presente arbitraje en el

que se ha planteado tal cuestión es prueba de ello.

32

87. En el caso de autos se comprueba que PROTRANSPORTE remitió a

ECOEXPRESS la carta N° 203-2015-MML/IMPL en la que le solicitó su

consentimiento para remitir el contrato al MEF para obtener su opinión

aprobatoria. El 18 de noviembre del 2015 ECOEXPRESS se manifestó

indicando que la aplicación del Decreto de Urgencia suponía una aplicación

retroactiva de la norma y que ello resultaba contrario al ordenamiento

constitucional, no obstante lo cual autorizó a PROTRANSPORTE para que

remitiera el contrato al MEF, sin que ello importara aceptar que se sometía al

Decreto de Urgencia.

88. Al contestar la demanda, la MML refiere que el MEF emitió el informe N° 011-

2016-EF/68.01, en el cual se aprecia que existía incertidumbre sobre la

pretendida autosostenibilidad del contrato en tanto: i) el régimen tarifario del

sistema no establecía la tarifa a cobrarse al usuario que permitiera sostener la

remuneración a favor del concesionario; II) existían inconsistencias con el

diseño del Sistema de Corredores Viales; iii) existían potenciales

contingencias fiscales derivadas de los gastos que asumiría el Concedente en

escenarios de caducidad; y, iv) en relación con el uso de recursos públicos,

la concesión no comprendia la prestación de servicios complementarios,

servicios que son de exclusiva competencia del Concedente. Estos puntos,

según lo indica la MML, evidencian de una forma clara la falta de

autosostenibilidad del contrato de concesión.

89. También consta en autos lo sostenido por ECOEXPRESS en su demanda en

el sentido de que el 26 de febrero de 2016 PROTRANSPORTE citó a todos

los concesionarios que firmaron contratos en el marco de la licitación y les

entregó en mano los términos de la adenda que PROTRANSPORTE y el MEF

habían acordado. ECOEXPRESS consideró que la adenda propuesta

cambiaba totalmente la estructura económica acordada con el Concedente y

reflejada en el contrato. Ante ello, el 3 de marzo del 2016 ECOEXPRESS

remitió una comunicación a PROTRANSPORTE, con copia al MEF, en la que

33

reiteraba su posición en el sentido de que el Decreto de Urgencia N° 006-2015

no resultaba aplicable y que no firmaría la adenda presentada.

90. Lo mencionado también permite constatar que EL CONTRATO y sus Adendas

no contaban con dicha opinión favorable. Caso contrario, como resulta

evidente, no hubiera sido preciso realizar gestión alguna para someterse a lo

dispuesto en el indicado decreto de urgencia.

91. Por otra parte, resulta evidente que EL CONTRATO, al ser suscrito el 28 de

noviembre de 2014, fue celebrado en fecha anterior a la publicación del

Decreto de Urgencia N° 006-2015, lo que sucedió el 2 de noviembre de 2015.

92. Por último, también es evidente que EL CONTRATO no ha sido declarado nulo

por la autoridad competente. La sola tramitación del presente arbitraje así lo

acredita, dado que, entre las pretensiones materia de evaluación, se discute

precisamente la declaración o no de la nulidad del referido instrumento

contractual.

93. Se concluye entonces que, en la medida en que a EL CONTRATO le son

aplicables la LEY MARCO DE APP y sus normas reglamentarias,

cumpliéndose los presupuestos antes indicados, le resultaba de aplicación el

Decreto de Urgencia Nº 006-2015.

94. La conclusión a la que se ha arribado, ha sido corroborada por la propia

conducta de ECOEXPRESS, más allá de la reserva que formuló, al manifestar

su aprobación para acogerse al procedimiento excepcional regulado en el

Decreto de Urgencia N° 006-2015, no obstante considerar que no era aplicable

y era inconstitucional.

95. Como es evidente, y ha sido explicado en los numerales precedentes, el

acogerse al procedimiento excepcional regulado en el Decreto de Urgencia N°

006-2015 presupone necesariamente reconocer que EL CONTRATO ha sido

34

firmado al amparo de la LEY MARCO DE APP y que resultaba de aplicación

dicho Decreto de Urgencia.

96. Hechas las precisiones precedentes, es oportuno aclarar que el hecho de que

fuera opcional o no acogerse al procedimiento excepcional regulado en el

Decreto de Urgencia N° 006-2015, es independiente de que dicha disposición

normativa efectivamente era de aplicación a EL CONTRATO; y que, de no

someterse a sus alcances, la consecuencia era que, al vencimiento del plazo

estipulado en el propio decreto de urgencia, operase la nulidad de EL

CONTRATO en aplicación de la LEY MARCO DE APP.

97. Por lo tanto, dicho decreto de urgencia resulta de aplicación a EL CONTRATO.

El hecho de que ECOEXPRESS se haya sometido, con reservas, a sus

disposiciones y no haya aceptado los términos de la adenda que se sometió a

su aprobación, compete exclusivamente a su esfera de intereses, dado que

ello no elimina la causal de nulidad en la que EL CONTRATO se encontraba

desde un inicio por no contar su diseño final con la opinión favorable del MEF.

98. Corresponde, por último, analizar el cuestionamiento que se hace de la

aplicación del Decreto de Urgencia N° 006-2015, sobre la base de que se trata

de una norma retroactiva contraria a lo dispuesto en el primer párrafo del

artículo 103 de la Constitución10.

99. Sobre este punto, debe indicarse que tal afirmación no es correcta. Lo que

hace el Decreto de Urgencia N° 006-2015 es establecer una fecha de corte

para los contratos que se pueden someter al procedimiento excepcional

regulado por dicha norma. Ello no quiere decir que el Decreto de Urgencia N°

006-2015 tenga efectos retroactivos, pues, desde el momento en que entra en

vigencia, sus efectos son hacia el futuro.

10 “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas. Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo”.

35

100. El hecho de que el Decreto de Urgencia N° 006-2015 permita que los contratos

suscritos con anterioridad a su publicación se acojan a un procedimiento

excepcional con la finalidad de regularizar una causal de nulidad (conforme ya

lo establecía expresamente, para esa fecha, la LEY MARCO DE APP

conforme a sus modificatorias), no significa que dicha norma altere o modifique

los términos y condiciones en que fueron adjudicados y celebrados dichos

contratos, toda vez que: (i) la nulidad de EL CONTRATO no se produce de

manera sobreviniente por aplicación del decreto de urgencia, sino que éste

consagra un mecanismo excepcional de convalidación de una nulidad

previamente existente; y, (ii) dicha sanción de nulidad se encuentra regulada

por la legislación vigente desde un principio, al momento de convocarse a

licitación pública para suscribir el contrato de asociación público - privada en

particular.

101. Efectuadas las consideraciones precedentes, corresponde concluir que el

Decreto de Urgencia N° 006-2015 sí era aplicable a EL CONTRATO y que, al

no contar éste con la opinión favorable del MEF desde antes de haberse

producido la adjudicación de la buena pro, en aplicación de la lectura

concordada de lo dispuesto por el primer párrafo del numeral 9.3 del artículo 9

de la LEY MARCO DE APP, con lo establecido en el artículo V del Título

Preliminar del Código Civil, y con lo dispuesto por el inciso 8 del artículo 219

del Código Civil, dicho contrato adolecía de nulidad, lo cual hubiera podido ser

subsanado, excepcionalmente, si el acogimiento de EL CONTRATO a lo

establecido en el Decreto de Urgencia N° 006-2015 hubiera culminado

exitosamente.

102. Conviene reiterar que: (i) el Decreto de Urgencia N° 006-2015 se emitió al

amparo de la LEY MARCO DE APP; y, (ii) a la fecha de suscripción de EL

CONTRATO, la vulneración de lo establecido por el primer párrafo del numeral

9.3 del artículo 9 de la LEY MARCO DE APP, ya contaba con una sanción de

nulidad conforme a lo dispuesto por el artículo V del Título Preliminar del

36

Código Civil, concordante con el inciso 8 del artículo 219 del mismo cuerpo

normativo.

103. Por lo tanto, el hecho de que el Decreto de Urgencia N° 006-2015 no haya

establecido la nulidad como sanción, también de manera expresa, sino que

solamente haya indicado que “el procedimiento concluye”, es totalmente

explicable y perfectamente coherente con la circunstancia de que la sanción

de nulidad no tiene su origen en la aplicación del propio decreto de urgencia -

pues tal sanción es anterior a la vigencia de esta norma legal- y no es

impedimento alguno para que EL CONTRATO sea nulo.

104. En consecuencia, si el procedimiento previsto en el citado decreto de urgencia

concluye y no se ha llegado a contar con la opinión favorable del MEF, EL

CONTRATO es nulo, pero no por aplicación de lo dispuesto en dicha norma,

sino como consecuencia de lo dispuesto por el artículo V del Título Preliminar

del Código Civil, concordante con el inciso 8 de su artículo 219.

105. Cabe advertir que la nulidad de EL CONTRATO lleva consigo, igualmente, la

nulidad de la Adenda N° 1 de 16 de diciembre de 2014.

CUESTIONES ADICIONALES SOBRE LAS CUALES DISIENTO IGUALMENTE

CON EL SENTIDO DEL LAUDO EN MAYORÍA.

106. ECOEXPRESS pretende una indemnización para el caso de que se resolviera que

EL CONTRATO era efectivamente nulo. Corresponde evaluar este extremo de su

pretensión aun cuando no ha sido abordado por el laudo en mayoría por haber

descartado éste las reconvenciones atinentes a la nulidad de EL CONTRATO.

107. No cabe duda de que la obligación legal de presentar EL CONTRATO al MEF

para que éste emitiera opinión previa -mandato de orden público- era de

responsabilidad de PROTRANSPORTE. No habiéndose procedido así, cabría

sostener que le corresponde a PROTRANSPORTE o, directamente a la MML,

asumir la responsabilidad por no haberse contado con la aprobación del MEF

37

del diseño de EL CONTRATO en forma previa a la adjudicación de la buena

pro, lo que habría evitado que resulte nulo por vulneración de una norma de

orden público.

108. A ello debe agregarse que, PROTRANSPORTE, declaró y garantizó a

ECOEXPRESS en la Cláusula Cuarta del Contrato de Concesión lo siguiente:

“4.2. Declaraciones del Concedente.

El Concedente declara y garantiza al Concesionario, en la Fecha de

cierre, la veracidad y exactitud de lo siguiente:

4.2.1. Autorización, firma y efecto

Que, el Concedente está debidamente facultado conforme a las Leyes

Aplicables para actuar como Concedente en el presente Contrato. La

firma, entrega y cumplimiento por parte del Concedente del presente

Contrato, así como el cumplimiento por el Concedente de los

compromisos contemplados en el mismo están comprendidos dentro

de sus facultades y son conformes a las Leyes Aplicables. Ninguna

otra acción o procedimiento por parte del Concedente o de

cualquier otra Autoridad Gubernamental es necesaria para

autorizar la suscripción de este Contrato o para el cumplimiento

de las obligaciones del Concedente contempladas en el mismo. El

presente Contrato ha sido debida y válidamente firmado por el o los

representantes autorizados del Concedente y junto con la debida

autorización, firma y entrega del mismo por parte del Concesionario,

constituye una obligación válida y vinculante para el Concedente.

4.2.2 Consentimientos

Que, se ha cumplido con todos los requisitos, exigencias y

obligaciones necesarias para celebrar este Contrato y para dar

debido cumplimiento a sus estipulaciones.

38

4.2.3 Cumplimiento

Que, no existen Leyes Aplicables que impidan al Concedente, ni a

las Autoridades Gubernamentales, el cumplimiento de sus

obligaciones emanadas del presente Contrato” (Resaltado y


109. No obstante, no puede afirmarse de manera tajante que ECOEXPRESS sea

ajena al defecto de nulidad que afecta EL CONTRATO, si se tiene en cuenta,

particularmente, que deriva de la afectación de una norma de orden público.

Lo declarado en EL CONTRATO por PROTRANSPORTE no deroga -ni

hubiera podido hacerlo- lo establecido expresamente por el primer párrafo del

numeral 9.3 del artículo 9 de la LEY MARCO DE APP. En ese sentido, ambas

partes están involucradas en el hecho originador de la nulidad. Ambas

comparten la responsabilidad, cuando menos por omisión o negligencia, de la

violación de una norma de orden público. ECOEXPRESS no puede alegar

desconocimiento o ignorancia respecto de la existencia del requisito de contar

el contrato con la aprobación del MEF. Ello la comprende en tal violación y en

las consecuencias que produce. A este respecto, el párrafo final del numeral

1.4. de las Bases Integradas de la Licitación señala lo siguiente de manera

concluyente:

“1.4 Leyes Aplicables a la Licitación.

(…) Se considera, sin admitirse prueba en contrario, que todo

Postor, Adjudicatario, Concesionario o Persona que, de

manera directa o indirecta, participe en la Licitación, conoce

las Leyes Aplicables” (resaltado y subrayado agregados).

110. Adicionalmente, el párrafo final del apartado denominado “Base Legal” de EL

CONTRATO, se pronuncia en los mismos términos:

39

“(…) Se considera, sin admitirse prueba en contrario, que toda

persona que, de manera directa o indirecta, firme el presente

contrato conoce las Leyes y Normas Aplicables”11 (resaltado y


111. Como postor participante en la licitación pública convocada, interesado en la

obtención de la buena pro a su favor, ECOEXPRESS se encontró en

condiciones de conocer si el referido requisito se había cumplido

efectivamente o no y, de ser el caso, de requerir su cumplimiento.

112. Asumamos por un momento, como hipótesis, que ECOEXPRESS, no

obstante ser perfectamente consciente de la existencia del requisito al

momento de convocarse la Licitación Pública N° 001-2012-MML/IMPL, esto

es, el 15 de noviembre de 2012 -y con mayor razón, durante todo el tiempo

que medió hasta la publicación de la versión final del contrato, que se produjo

el 16 de julio de 2013, y en el período que transcurrió hasta la adjudicación de

la buena pro, que ocurrió el 20 de enero de 2014 por Resolución N° 002-2013-

MML/MPL/CECC-, decidió no exigir su cumplimiento a PROTRANSPORTE

por considerar que no correspondía hacerlo así por ser la exigencia legal, a

su juicio, inaplicable a EL CONTRATO, como lo ha sostenido en el proceso.

Sin embargo, a este respecto, ya se ha señalado que la definición de hacerlo

o no, por la naturaleza de orden público que tenía el requisito, no podía quedar

librada a la discrecionalidad de las partes.

113. Más aún, como ya se indicó también, el propio numeral 8.1 del Reglamento

de la LEY MARCO DE APP, aprobado por el Decreto Supremo Nº 146-2008-

EF y modificado por el Decreto Supremo N° 106-2011-EF, pone en evidencia

que la obtención de la aprobación del contrato por parte del MEF era un

11 El numeral 1.2 de EL CONTRATO, define así la expresión “Leyes Aplicables”: “Las que se indican en el acápite ‘BASE LEGAL’ del presente Contrato, las señaladas en el numeral 1.4 de las Bases, sus normas modificatorias, complementarias, así como aquellas normas que sean aplicables a la prestación del Servicio y a los Contratos a que se refiere la Cláusula Décima”.

40

mandato general, con prescindencia de la naturaleza que el contrato

específico pudiera tener. Carecía de importancia que fuera o no efectivamente

autosostenible. La presentación al MEF para obtener su aprobación era

ineludible en todos los casos.

114. En ese sentido, ECOEXPRESS asumió un riesgo. Pudo exigir prudentemente

el cumplimiento de la norma que imponía esa obligación, aun cuando desde

su punto de vista lo considerase un exceso, procediendo con diligencia,

precisamente para no correrse riesgos y asegurarse que no le fuera atribuido

a EL CONTRATO vicio alguno, pero no lo hizo. Con su conducta omisiva

contribuyó a que no quedara descartada la amenaza de hacerse efectiva la

sanción de nulidad del contrato. Ello le impone igualmente una carga de

responsabilidad.

115. A lo expresado corresponde agregar que no puede perderse de vista que se

hubiera podido convalidar el contrato nulo en aplicación del Decreto de

Urgencia N° 006-2015, si se hubiera suscrito la adenda propuesta sobre la

base de las observaciones que el MEF formuló en el marco del proceso

establecido por dicha norma. ECOEXPRESS ha indicado, como se recoge en

el laudo en mayoría, que el 3 de marzo del 2016 remitió una comunicación al

Concedente con copia al MEF, en la que reiteraba que el Decreto de Urgencia

N° 006-2015 no resultaba aplicable y que por lo tanto no firmaría la adenda

presentada ya que ella contenía términos inaceptables por ser lesivos a sus

intereses legítimos dado que se pretendía alterar radicalmente las condiciones

económicas bajos las cuales suscribió el contrato de concesión.

116. Debe dejarse constancia de que no ha sido materia de prueba en el proceso

la acreditación de la invocada “alteración radical de condiciones económicas”

de EL CONTRATO que justificó la decisión de ECOEXPRESS, lo que hubiera

resultado de utilidad para contrastarlo con las observaciones que presentó el

MEF y respaldar los fundamentos de la oposición de dicha parte a la

suscripción de la adenda. Además, debe tenerse presente que EL

41

CONTRATO contempla, en el numeral 20.5 de la cláusula vigésima, un

mecanismo para resolver la eventual ruptura del equilibrio económico-

financiero del contrato.

117. Por lo expuesto, el árbitro que suscribe opina que corresponde pronunciarse

en el sentido de que no resulta amparable la pretensión indemnizatoria de

ECOEXPRESS derivada de la declaración de nulidad del contrato de

concesión por violación de una norma de orden público. En cambio, sí habría

sido atendible una pretensión restitutoria de las prestaciones ejecutadas, pero

ella no ha sido planteada por ninguna de las partes, por lo que no es pertinente

ocuparse de la materia.

118. Sin perjuicio de lo señalado, y asumiendo por un momento que una pretensión

indemnizatoria resultara amparable en el caso del presente arbitraje, derivada

de la nulidad de EL CONTRATO, corresponde hacer notar que ECOEXPRESS

considera que el daño que afecta a esta parte consistiría en la destrucción

patrimonial de un negocio y una empresa pues todas las inversiones y los

gastos efectuados al día en que se declare la nulidad del contrato se

convertirían en perdida, lo que determina que ECOEXPRESS tendría que ser

indemnizada con una cantidad equivalente a dicha perdida que calcula a la

fecha de interposición de la demanda en un valor no menor de

S/.100’000,000.00 (cien millones de soles).

119. A este respecto, como resulta de la pericia presentada por ECOEXPRESS

formulada por Macroconsult, la estimación del daño emergente para el caso

de que se resuelva la nulidad del contrato, comprende “toda la inversión,

gastos, costos y pérdida asumida por ECOEXPRESS en el período diciembre

de 2014 a abril de 2016” sobre la base, entre otros conceptos, de los estados

financieros mensuales internos de dicha empresa para ese período y el flujo

del capital invertido más el flujo de la pérdida acumulada actualizados al 27 de

abril de 2016.

42

120. Como es de verse, el cálculo de dicha indemnización no tiene en consideración

que la nulidad del contrato de concesión opera, con efectos retroactivos, a la

fecha de su celebración, esto es, al 28 de noviembre de 2014. Al formularse la

pericia se ha partido de una situación que se asimila a la terminación del

contrato en abril de 2016, como si de una resolución por incumplimiento se

tratara, lo que no es correcto ni legal ni conceptualmente. Si resultara viable

una pretensión indemnizatoria en un caso de nulidad derivada de la afectación

de una norma de orden público, ella tendría que regularse por las disposiciones

de la responsabilidad precontractual y la indemnización -si procediera- tendría

que comprender exclusivamente la satisfacción del denominado daño al

interés negativo.

121. En el caso del daño al interés negativo, el resarcimiento comprende solo el de

los daños que no hubiera sufrido la parte de no haberse celebrado el contrato.

Es decir, el daño se ubica en el momento del perfeccionamiento del contrato.

Por tanto, estará excluida completamente la posibilidad de pretender que se

satisfagan los daños derivados de no poder obtener las ventajas a las que se

aspiraba por la ejecución de la relación obligatoria derivada de un contrato

válido. Ello sería propio en el caso, por ejemplo, de que se hubiera tipificado

efectivamente un supuesto de resolución por incumplimiento de un contrato,

en que el daño deriva precisamente de su inejecución y donde se ha afectado

el así denominado “interés de cumplimiento”.

122. El laudo en mayoría arriba a otras conclusiones cuyos alcances no comparto

y que dejo indicadas seguidamente.

123. Así, más allá del hecho de que no estoy de acuerdo con partir de la validez del

contrato, como lo hace el laudo en mayoría, no considero que se encuentre

probado el dolo que se atribuye a PROTRANSPORTE. Las razones que se

invocan para ello pierden de vista que las circunstancias que se conciben como

incumplimiento deliberado atribuible a la concedente fueron objeto de

negociaciones y acuerdos entre las partes, como por ejemplo, el compromiso

43

de 30 de septiembre de 2015. Por tanto, esos hechos no pueden constituir

base para justificar la existencia de dolo.

124. Es particularmente significativo el hecho, destacado en el laudo en mayoría,

de que mediante la carta notarial cursada por ECOEXPRESS y recibida por

PROTRANSPORTE el 18 de abril de 2016, se constituyera en mora a esta

última parte. Debe llamarse la atención acerca de la circunstancia de que ello

supone que, jurídicamente, hasta esa fecha -en que, de acuerdo con

ECOEXPRESS, existían prestaciones de cargo de PROTRANSPORTE

exigibles y no cumplidas-, se podía identificar solo la existencia de un puro

retraso, de una demora en el cumplimiento, pero no de una mora propiamente

dicha, y, por tanto, de una situación que resultase suficiente por el mero

transcurso del tiempo para respaldar una pretensión indemnizatoria por los

daños generados con anterioridad a la configuración efectiva de la mora.

125. Como es sabido, la regla general en materia de mora del deudor en el Código

Civil es la de la mora ex personae, es decir la mora mediante interpelación o

intimación, no la mora automática o mora ex re. Por consiguiente, como regla

general, el solo hecho de establecer un plazo para la ejecución de la prestación

no origina que su solo vencimiento sin producirse cumplimiento determine la

constitución en mora del deudor. Para esto, salvo que hubiera pacto expreso

en ese sentido, es indispensable que medie la intimación o interpelación por

parte del acreedor, que supone un requerimiento concreto y directo dirigido al

deudor exigiéndole que se produzca el cumplimiento. Así se deriva de la regla

del artículo 1333, primer párrafo, del Código Civil: “Incurre en mora el obligado

desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento

de la obligación”. La presunción de la ley es que si hubiera vencido el plazo sin

cumplirse la prestación de cargo del deudor y no mediara reclamo del acreedor

por ello, eso significa que al acreedor no le afecta la falta de cumplimiento

oportuno.

44

126. De otro lado -insisto, más allá de que se trata de una materia que presupone

admitir la validez del contrato y de la resolución operada por decisión del

acreedor, con lo que no me encuentro de acuerdo-, no ha mediado

propiamente en el curso del proceso una prueba de la existencia de los daños

que se alegan haber sufrido12. Con lo único que se ha contado es con una

pericia, que ciertamente puede servir como apoyo de la prueba que debe

producirse necesariamente para acreditar efectivamente la cuantía de los

daños, pero que por sí sola no es suficiente para certificar la existencia de

éstos.

127. Respecto de la obligación de pago de intereses sobre la cual el laudo en

mayoría se pronuncia favorablemente -pronunciamiento con el que igualmente

discrepo-, se omite precisar que la tasa de interés legal fijada por el Banco

Central de Reserva del Perú que corresponde aplicarse para tales intereses

debe serlo, no en términos efectivos sino en términos nominales. El hecho de

que la tasa se encuentre fijada por esa institución en términos efectivos, lo que

involucra una capitalización, determina que no resulte aplicable tratándose de

situaciones en las cuales se encuentren comprendidas personas ajenas al

sistema financiero, como son las partes de este proceso arbitral. En efecto,

entre ellas no es posible la capitalización de intereses, salvo en los casos de

excepción establecidos en los artículos 1249 y 1250 del Código Civil. Por tal

razón, debería haberse establecido con toda claridad en el laudo en mayoría

que los intereses legales a pagarse deben serlo con la tasa de dicho interés

expresada en términos nominales.

128. No hay duda alguna de que, tanto la MML como PROTRANSPORTE han

tenido la condición de parte demandada en el presente arbitraje y, por tanto,

constituyen ambas una parte procesal, la misma parte procesal. Ambas fueron

demandadas por PROTRANSPORTE de manera conjunta.

12 Artículo 1331 del Código Civil: “La prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía también corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial tardío o defectuoso”.

45

129. PROTRANSPORTE, ante la afirmación de ECOEXPRESS de que las dos

instituciones constituyen la misma parte contractual y se refiere a ellas como

“las concedentes”, planteó una cuestión previa en el sentido de que dicha

entidad “… es la única que forma parte integrante del contrato en calidad de

‘Concedente’”, conforme aparece en su escrito de contestación de demanda

de 18 de enero de 2017.

130. Conviene indicar que, mediante el artículo segundo, primer párrafo, de la

Ordenanza N° 873, conforme a la modificación introducida por el artículo

primero de la Ordenanza N° 1155, se dispuso lo siguiente:

“Delegar en el Instituto Metropolitano Protransporte de Lima -

PROTRANSPORTE, la facultad de actuar con (sic) Autoridad

Concedente en representación de la Municipalidad

Metropolitana de Lima, en los contratos de concesión que se

otorguen para la operación de los servicios principales y vinculados

a los COSAC”13 (Sistema de Corredores Segregados de Alta

Capacidad) [resaltado y subrayado agregados].

131. Adicionalmente, el artículo 5 del Reglamento de Operación del Sistema de

Corredores Segregados de Alta Capacidad - COSAC, aprobado por la

Ordenanza N° 873, estableció lo siguiente:

“Asignación de competencias: La titularidad de los servicios

públicos de carácter local en la Provincia de Lima corresponde

a la Municipalidad Metropolitana de Lima, de conformidad con lo

dispuesto en las respectivas normas legales, en virtud de la cual se

ha delegado la administración del Sistema en el Instituto

13 En la versión original del artículo segundo de la Ordenanza N° 873 -antes de su modificación-, se utilizó la expresión “como”, mientras que en la modificación introducida por la Ordenanza N° 1155, que amplió el texto del artículo segundo, se emplea el vocablo “con”. Se trata, sin duda, de un error material, pero así aparece en el texto de la autógrafa de la segunda ordenanza mencionada.

46

Metropolitano Protransporte de Lima - PROTRANSPORTE,

creado mediante Ordenanza Nº 732, en los términos establecidos

en el presente Reglamento” (resaltado y subrayado agregados).

132. Si bien PROTRANSPORTE suscribió EL CONTRATO, lo que es un hecho

indiscutible, ¿lo hizo en representación de la MML, en virtud de la delegación

efectuada por ésta? ¿Son identificables la delegación -que se deriva de la

norma trascripta- y la representación? La cuestión es fundamental porque si

se llegara a la conclusión de que delegación y representación se identifican

entonces debería haberse planteado más bien la exclusión de

PROTRANSPORTE como parte en este proceso y el mantenimiento de la

MML como demandada en exclusividad. Ello no se ha propuesto así en este

caso y, por tanto, no ha sido objeto de discusión en este arbitraje.

133. Tal identificación entre delegación y representación, si corresponde, trae a

colación la distinción existente entre parte sustancial y parte formal de un

contrato. En efecto, parte de un contrato en sentido sustancial es el titular de

la relación contractual; es decir, el sujeto a quien directamente se le imputa el

conjunto de efectos jurídicos del contrato. Parte en sentido formal es el autor

del contrato; es decir, quien emite las declaraciones contractuales

constitutivas.

134. Estos dos significados de parte hacen referencia a los dos perfiles del contrato:

como acto y como relación jurídica. Si bien normalmente quien es parte del

acto lo es también de la relación, hay casos en los que las dos posiciones no

coinciden. Ello ocurre precisamente en la hipótesis de representación directa,

donde el representante es parte formal en cuanto concurre con su propia

declaración de voluntad a la formación del contrato, mientras que la parte

sustancial es el representado, en cuanto sobre éste recae la relación

47

contractual y, por tanto, es a él a quien se le imputan los derechos y las

obligaciones derivados del contrato14.

135. Si representación y delegación fueran identificables, la MML sería la parte

sustancial de EL CONTRATO y en el convenio arbitral y PROTRANSPORTE

sólo la parte formal en ambos. Por el contrario, si no resultaran identificables,

PROTRANSPORTE sería la parte sustancial, tanto en El CONTRATO como

en el Convenio Arbitral, en virtud de la delegación que se hizo en su favor.

136. La delegación en materia administrativa implica la transferencia del ejercicio

de una determinada competencia cuya titularidad corresponde constitucional

o legalmente a un ente, normalmente de rango superior -delegante- a un

órgano o entidad distinta, usualmente de nivel inferior o dependiente -

delegado-. La delegación no significa una renuncia de la titularidad de la

competencia sino sólo un traspaso de su ejercicio y, por tanto, puede ser

dejada sin efecto libremente en cualquier tiempo por el ente que la hubiera

otorgado.

137. Como sostiene AGUSTÍN GORDILLO: “En la delegación, (…) no se opera una

modificación en la estructura administrativa, sino sólo en su dinámica. La

delegación es nada más que un medio jurídico, concreto e individual, ofrecido

al órgano a quien le compete una función determinada, de poder desgravarse

temporalmente del peso del ejercicio de esa competencia propia. La

delegación no implica renunciar definitivamente a la competencia -y ello no

sería por otra parte jurídicamente posible-; no implica tampoco desentenderse

de la responsabilidad originaria que el órgano titular de la competencia tiene

respecto a la forma en que la misma se ejercite. La delegación no significa así

una determinación de nuevas estructuras de competencia; el acto de

delegación interviene en el ámbito de un ordenamiento o estructura de

competencias ya establecido, y no lo modifica en modo alguno

14 Ver al respecto: MASSIMO BIANCA. Diritto Civile. Tomo 3. Milano: Giuffrè, 1998. Págs. 53 y siguientes.

48

estructuralmente: Es sólo en la dinámica de la actuación administrativa que

produce sus efectos”15.

138. En opinión de JULIO PABLO COMADIRA16: “La delegación es definida como

la transferencia parcial del ejercicio de la competencia de un ente u órgano a

otro ente u órgano de donde se genera, respectivamente, la delegación

intersubjetiva e interorgánica. Como tal, constituye una excepción a uno de los

caracteres de la competencia, que es la improrrogabilidad. En este sentido, no

es ocioso recordar que la competencia -entendida como el conjunto de

poderes, facultades y atribuciones que el ordenamiento jurídico otorga a un

ente u órgano del Estado- se caracteriza por su improrrogabilidad, dado que

se halla establecida en interés público por una norma estatal. En esa

inteligencia, debe quedar claro que aquello que se transfiere es el ejercicio de

una determinada competencia y no su titularidad, con las consecuencias que,

como veremos, tal circunstancia supone”.

139. Agrega el mismo autor que “… la delegación administrativa constituye una

técnica o un medio técnico de distribución o redistribución de competencias sin

que ello implique alterar la estructura administrativa sino, como recuerda

Escola, tan solo su dinámica para una mejor organización de la Administración

pública. Así concebida, podemos caracterizar a la delegación de la siguiente

manera: a) excepcional, en tanto constituye una excepción a la

improrrogabilidad de la competencia y requiere, como veremos, de una ‘norma

expresa’ que la habilite; b) parcial, pues no es viable que un órgano u ente

transfiera la totalidad de sus competencias a otro órgano u ente; c) transitoria

o temporal, pues si fuera definitiva supondría, en los hechos, alterar la

estructura administrativa o renunciar a la competencia”17.

15 AGUSTÍN GORDILLO. Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo 9. Primera edición. Fundación de Derecho Administrativo. Buenos Aires, 2014, pág. 121. 16 JULIO PABLO COMADIRA. La delegación administrativa. En: El Derecho. Diario de doctrina y jurisprudencia. Buenos Aires, viernes 1 de diciembre de 2017. N° 14320. Pág. 1. 17 Loc. cit., págs. 1-2.

49

140. Es indiscutible que el contrato de concesión fue celebrado materialmente sólo

entre PROTRANSPORTE y ECOEXPRESS. Pero está claro que

PROTRANSPORTE intervino en la conclusión del contrato actuando por

delegación de la MML, ejerciendo una competencia propia de ésta que decidió

traspasarle, pero cuya titularidad la MML conserva inalterada. Es cierto

también que la MML no aparece como parte contractual en el acuerdo

celebrado con ECOEXPRESS. Pero eso no constituye base suficiente ni

admisible jurídicamente para sostener que en alguna medida se haya visto

afectada la titularidad de la competencia concedente que la MML tiene

atribuida, que es irrenunciable y que no se discute. Y tampoco para afectar la

responsabilidad que, de manera general, le corresponde asumir por el ejercicio

que el delegado haya hecho de la competencia que le transfirió18 y cuyos

alcances y viabilidad dependerá de las circunstancias de cada caso concreto.

141. En tal sentido, es legítimo asimilar la intervención de PROTRANSPORTE a la

de un representante. No resulta casual que, mediante el artículo segundo,

primer párrafo, de la Ordenanza N° 873, conforme a la modificación introducida

por el artículo primero de la Ordenanza N° 1155, se dispuso “delegar en el

Instituto Metropolitano Protransporte de Lima - PROTRANSPORTE, la

facultad de actuar con (sic)19 Autoridad Concedente en representación

de la Municipalidad Metropolitana de Lima, en los contratos de concesión

que se otorguen para la operación de los servicios principales y vinculados a

los COSAC” (Sistema de Corredores Segregados de Alta Capacidad)

[resaltado y subrayado agregados].

18 Como lo advierte JULIO PABLO COMADIRA (loc. cit., pág. 4): “(…) si partimos de la base de que la delegación no supone el traspaso de la titularidad de la competencia, sino simplemente su ejercicio, parece difícil no admitir algún tipo de responsabilidad en el delegante por la ejecución de una competencia que, originariamente, debía ejercer él. En esta línea de razonamiento, mi padre y Canda señalaron, en un trabajo relativo a la administración general del país y las delegaciones administrativas en la reforma constitucional de 1994, que ‘el órgano delegante es plenamente responsable por lo actuado por el delegado’. Por ello, entiendo que, eventualmente, el delegante será responsable, al menos, como plantea Gordillo, por una responsabilidad in eligendo e in vigilando”. 19 Cfr. nota 13.

50

142. En ese orden de ideas, PROTRANSPORTE, procediendo en ejercicio de la

delegación, actuó en representación de la MML y, por tanto, constituye sólo la

parte en sentido formal, mientras que la MML es la parte sustancial, por lo que

corresponde que sobre ésta recaigan los efectos de la intervención de

PROTRANSPORTE.

143. Por tal razón, no puedo participar de lo señalado en el laudo en mayoría en el

sentido de que PROTRANSPORTE y la MML “son la misma parte contractual”.

No comparto esta identificación que omite considerar la situación que deriva

de un acto de delegación.

144. No sólo eso. En atención a lo expresado, es de advertir que nada hubiera

impedido que la demanda fuera dirigida exclusivamente contra la MML, lo que,

sin duda, no hubiera sido obstáculo para que PROTRANSPORTE pudiera

intervenir como tercero coadyuvante, atendiendo al grado de su participación

en la celebración de EL CONTRATO y su ejecución.

145. Lo cierto es que tanto la MML como PROTRANSPORTE constituyen, las dos,

la parte demandada, simple y sencillamente por haberse dirigido contra ambas

la demanda de ECOEXPRESS. Es decir, tienen la calidad de codemandadas

por esa exclusiva razón. De esto no existe ni puede existir la más mínima duda.

146. Pero ese hecho no puede justificar en absoluto que, al tiempo de definirse

responsabilidades, como lo hace el laudo en mayoría en una materia con la

cual igualmente disiento, sobre la base del entendimiento de que ambas “son

la misma parte contractual”, las asimile con la condición de copartes

contractuales y, por tanto, de coconcedentes, y haga recaer sobre las dos la

responsabilidad compartida que decide atribuirles.

147. Con el agravante de que lo hace sin discriminar, por último, la participación

que tuvo cada cual en el incumplimiento atribuido por la demandante y acogido

por el laudo en mayoría del que discrepo, desconociéndose precisamente el

51

carácter con el que intervino PROTRANSPORTE en virtud del mero ejercicio

de la delegación -que es análogo a la actividad de un representante- y el hecho

de que la titularidad de la competencia por parte de la MML se mantiene

incólume a pesar de la delegación.

148. Finalmente, a propósito de a quién corresponde asumir las costas y costos del

proceso, teniendo en cuenta que encuentro amparable la pretensión referida

a la nulidad del contrato y en aplicación del numeral 16.7 de la cláusula décimo

sexta del Contrato de Concesión20, corresponde ordenar que la demandante

ECOEXPRESS pague el total de los gastos del arbitraje.

Atendiendo a lo expresado, MI VOTO es en el sentido de que debe declararse

fundada la primera pretensión principal de las reconvenciones interpuestas

por la MML y PROTRANSPORTE y, en consecuencia, que el contrato de

concesión de 28 de noviembre de 2014 es nulo, lo mismo que la adenda N° 1

de 16 de diciembre de 2014, e infundadas todas las pretensiones de la

demanda, correspondiendo asumir al demandante el total de los costos del

proceso.

Firmado en Santiago de Chile el 31 de agosto de 2020.

Carlos Cárdenas Quirós

20 “Todos los gastos realizados en la resolución de una Controversia Técnica o una Controversia No-Técnica, incluyendo los honorarios del Experto o de los árbitros que participen en la resolución de una Controversia, serán cubiertos por la Parte que no haya sido favorecida por el laudo arbitral”.

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