FACULTAD DE DERECHO Y EDUCACIÓN
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1 UNIVERSIDAD PARTICULAR DE CHICLAYO FACULTAD DE DERECHO Y EDUCACIÓN TITULO: “ANÁLISIS JURÍDICO DEL PLAZO PRESCRIPTORIO AL DERECHO DE ALIMENTOS ESTABLECIDOS EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO SEGÚN CASOS JUDICIALIZADOS EN LA PROVINCIA DE CHICLAYO AÑO 2017” TESIS PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO BACHILLER: JOSÉ ALBERTO DIAZ GONZALES ASESOR: Mg. JAVIER DIAZ DIAZ Chiclayo - Noviembre 2018
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UNIVERSIDAD PARTICULAR
DE CHICLAYO
FACULTAD DE DERECHO Y
EDUCACIÓN
TITULO:
“ANÁLISIS JURÍDICO DEL PLAZO PRESCRIPTORIO AL
DERECHO DE ALIMENTOS ESTABLECIDOS EN EL CÓDIGO
CIVIL PERUANO SEGÚN CASOS JUDICIALIZADOS EN LA
PROVINCIA DE CHICLAYO AÑO 2017”
TESIS
PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO
BACHILLER:
JOSÉ ALBERTO DIAZ GONZALES
ASESOR:
Mg. JAVIER DIAZ DIAZ
Chiclayo - Noviembre 2018
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TESIS:
“ANÁLISIS JURÍDICO DEL PLAZO PRESCRIPTORIO AL DERECHO DE
ALIMENTOS ESTABLECIDOS EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO SEGÚN
CASOS JUDICIALIZADOS EN LA PROVINCIA DE CHICLAYO AÑO 2017”
Presentado por:
____________________________ _________________ Bach. José Alberto Díaz Gonzales Mg. Javier Díaz Díaz Autor Asesor
Aprobado por Jurado
____________________ ____________________
Dr. Lito Becerra Angulo Dr. José Horna Segura.
Presidente Secretario
___________________________
Mg. Eleo Mitridates Grillo Paico
Vocal
3
DEDICATORIA
A:
El presente trabajo esta dedicado a mi familia por
haber sido mi apoyo a lo largo de toda mi carrera
universitaria y a lo largo de mi vida. A todas las personas
especiales que me acompañaron en esta etapa, aportando
a mi formación tanto profesional y como ser humano.
A mis hijos por su cariño, tiempo, tolerancia y su
compresión, que hicieron posible que culmine esta meta
de formarme como abogado.
4
AGRADECIMIENTO
A:
Dios, por darme la oportunidad de vivir y por estar
conmigo en cada paso que doy, por fortalecer mi corazón e
iluminar mi mente y por haber puesto en mi camino a
aquellas personas que han sido mi soporte y compañía
durante todo el periodo de estudio.
A:
A mis hermanas por todo su cariño apoyo y comprensión y
a todas las personas que ayudaron directa e
indirectamente en la realización de este proyecto.
5
INDICE
DEDICATORIA ................................................................................................. 3
AGRADECIMIENTO ......................................................................................... 4
INDICE .............................................................................................................. 5
PRESENTACION ............................................................................................ 12
ABSTRACT ..................................................................................................... 13
INTRODUCCIÓN ............................................................................................ 14
CAPITULO I
ASPECTOS DE LA PROBLEMATICA
1.1.- REALIDAD PROBLEMÁTICA. ............................................................. 16
1.2.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA .................................................. 19
1.3.- FORMULACION DEL PROBLEMA ...................................................... 22
1.4.- JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA ..................................................... 22
1.5.- OBJETIVOS ........................................................................................ 23
1.5.1.- Objetivo general .......................................................................... 23
1.5.2.- Objetivo específico. ..................................................................... 23
1.6.- HIPÓTESIS. ........................................................................................ 24
1.7.- VARIABLES ......................................................................................... 24
1.7.1.- Variable Independiente ............................................................... 24
1.7.2.- Variable dependiente ................................................................... 24
1.8.- METODOLOGÍA .................................................................................. 24
1.8.1.- Tipo y nivel de investigación ...................................................... 24
1.8.2.- Contrastación de la hipótesis. .................................................... 25
1.8.3.- Diseño de investigación .............................................................. 25
6
1.8.3.- Población – Muestra .................................................................... 25
CAPITULO II
LOS ALIMENTOS
2.1.- EL DERECHO A LOS ALIMENTOS. .................................................... 28
2.1.1.- Nociones Generales. ................................................................... 28
2.1.2.- Definición del derecho a los alimentos. ..................................... 29
2.1.3.- Derecho alimentario en la declaración universal de los
derechos humanos. ................................................................................ 29
2.1.4.- Alimentos en los niños y adolescentes. .................................... 31
2.1.5.- El derecho a los alimentos como obligación legal.................... 32
2.2.- LA NATURALEZA DEL DERECHO A LOS ALIMENTOS Y PENSIÓN
ALIMENTICIA. ............................................................................................. 33
2.2.1.- Los alimentos como derecho personalísimo ............................ 35
2.2.2.- Los alimentos como derecho irrenunciable, intransigible, e
incompensable. ...................................................................................... 35
2.2.3.- Indivisibilidad de la obligación alimentaria ............................... 36
2.3.- IMPRESCRIPTIBILIDAD DEL DERECHO A LOS ALIMENTOS. ......... 36
2.3.1.- Según el ordenamiento constitucional. ..................................... 36
2.3.2.- Según la justicia ordinaria y la modificación del Código Civil.
37
2.3.3.- Pensión de alimentos valorizable económicamente ................. 38
2.4.- DERECHO A LOS ALIMENTOS Y PROCESO. ................................... 38
2.4.1.- Naturaleza del proceso de alimentos. ........................................ 40
2.4.2.- Sobre la variabilidad de la pensión de alimentos: cosa
juzgada. 42
7
2.5.-SOBRE LAS CONDICIONES PARA LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA. 44
2.5.1.- Las condiciones: Naturaleza. ..................................................... 46
2.6.- POSIBILIDADES DEL OBLIGADO CON LA PENSIÓN. ...................... 48
2.6.1.- Entorno a sus deudas. ................................................................ 48
2.6.2.- Respecto a sus ingresos ............................................................ 49
2.6.3.- En torno a su calidad de rebelde en el proceso. ....................... 50
2.6.4.- Respecto a la carga familiar. ...................................................... 51
2.6.5.- En función a la edad y capacidad. .............................................. 52
2.6.6.- En torno al trabajo que desarrolla. ............................................. 53
2.6.7.- En base a las pertenencias. ........................................................ 58
CAPITULO III
LA PRESCRIPCIÓN
3.1.- NOCIÓN GENÉRICA DE LA PRESCRIPCIÓN .................................... 60
3.2.- DEFINICIÓN GENERAL DE LA PRESCRIPCIÓN ............................... 60
3.3.- CLASES .............................................................................................. 61
3.3.1.- Extintiva y Adquisitiva. ............................................................... 61
3.3.2.- Prescripción penal El Código Penal ........................................... 62
3.3.3.- Prescripción de la infracción administrativa ............................. 62
3.4.- CARACTERES COMUNES Y DIFERENCIAS ..................................... 63
3.5.- FUNDAMENTO E IMPORTANCIA DE LA PRESCRIPCIÓN................ 64
3.6.- LA NOCIÓN DE LA UNIDAD Y LA DUALIDAD EN EL TRATAMIENTO
DE LA PRESCRIPCIÓN. ............................................................................. 65
3.7.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS. ........................................................ 67
3.8.- LA PRESCRIPCIÓN EN LA CODIFICACIÓN CIVIL MODERNA. ........ 67
3.9. LA PRESCRIPCIÓN EN LA CODIFICACIÓN CIVIL PERUANA. ........... 69
8
3.10.- PRESCRIPCION USUCUPATIVA Y PRESCRIPCION EXTINTIVA. .. 71
3.11.- PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Y CADUCIDAD. .................................. 73
CAPITULO IV
ANALISIS DE LA LEY 30179
4.1.- NORMA. .............................................................................................. 74
4.2.- ANTECEDENTE NORMATIVO. ........................................................... 74
4.3.- DISPOSICIÓN: ................................................................................... 74
4.4.- VIGENCIA. ........................................................................................ 75
4.5.- ANALISIS: ........................................................................................... 75
4.5.1 ACCIONES REALES Y PERSONALES. ......................................... 76
• Action Iudicati....................................................................................... 77
a) ¿Con la ejecutoria se produce la novación del derecho? ............. 78
b) ¿La actio iudicati procede únicamente en las sentencias de
condena? ................................................................................................ 79
c) ¿Transcurridos 10 años "prescribe" el derecho contenido en el
título de ejecución? ................................................................................ 80
• Prescripción decenal u ordinaria. ....................................................... 83
a).- A los diez años, la acción personal, la acción real, la que hace una
ejecutoria y la nulidad del acto jurídico. ............................................... 83
4.5.2.- Prescripción de siete años. ........................................................ 84
4.5.3.- Prescripción de tres años. .......................................................... 84
4.5.4.- Prescripción bienal...................................................................... 84
4.5.5.- Prescripción por alimentos ........................................................ 91
a) El derecho a pedir alimentos y la pensión alimenticia .................... 91
a).- La prescripción de las pensiones devengadas .............................. 94
9
CAPITULO V
EL PROCESO SUMARISIMO
5.1.- PROCESO SUMARÍSIMO. .................................................................. 98
5.1.1.- Definición ..................................................................................... 99
5.1.2.- Juez Competente. ........................................................................ 99
5.1.3.- Facultad de Demandar. ............................................................... 99
5.1.4.- Requisito Especial de la Contestación de la Demanda.- .........100
5.1.5.- Prohibición de Ausentarse. .......................................................100
5.1.6.- Informe del Centro de Trabajo. ..................................................100
5.1.7.- Sentencia. ...................................................................................101
5.1.8.- Actualización del Monto Demandado........................................101
5.1.9.- Garantía del Pago de la Pensión. ..............................................102
5.1.10.- Liquidación de las Pensiones Devengadas. ...........................102
5.1.11.- Prorrateo. ..................................................................................102
5.1.12.- Extinción de la Obligación Alimentaria. ..................................104
CAPITULO VI
DELITO DE OMSION A LA ASISTENCIA FAMILIAR
6.1.- OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR. ...........................................105
6.2.- TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA
FAMILIAR ...................................................................................................107
A.- PÁRRAFO PRIMERO, DICE: ............................................................107
B.- Párrafo Segundo, Dice: ...................................................................108
C.- Párrafo Tercero, Dice: .....................................................................108
6.4.- ELEMENTOS .....................................................................................110
10
a.- Sujeto Activo.- ..................................................................................110
b.- Sujeto Pasivo ....................................................................................110
Delito Permanente.- ...............................................................................110
Delito De Peligro. ...................................................................................110
6.5.- EL PROCESO INMEDIATO EN EL DELITO DE OMISIÓN A LA
ASISTENCIA FAMILIAR. ............................................................................110
6.5.1.- Cuestiones previas .....................................................................110
6.5.2.- Política de descarga ...................................................................112
6.5.3.- Vía procedimental y diligencias preliminares...........................113
6.5.4.- Supuesto de causa probable y omisión a la asistencia familiar.
................................................................................................................116
6.5.5.- La imputación en los delitos de OAF ........................................117
6.5.6.- La capacidad económica: hecho constitutivo o hecho
impeditivo. .............................................................................................121
6.5.7.- Requisito de procedibilidad e imputación concreta. ...............122
CAPITULO VII
MARCO LEGAL
7.1.-CODIGO CIVIL. ...................................................................................126
7.1.1.- Alimentos ....................................................................................126
7.2.- PRESCRIPCIÓN ................................................................................127
7.2- CODIGO PROCESAL CIVIL ................................................................130
Competencia especial.- .........................................................................130
7.3.- PRECEDENTES DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
PROVENIENTE DE LA PENSIÓN DE ALIMENTICIA. ................................135
7.3.1.- Código Civil de 1936...................................................................135
11
7.3.2.- Condigo Civil 1984 (04.04.2014) ................................................136
7.3.3.- Ley N° 30179 que modifica el artículo 2001del código civil.....136
CAPITULO VIII
DERECHO COMPARADO
8.1.- ARGENTINA .......................................................................................138
8.2.- ESPAÑA .............................................................................................139
8.3.- BOLIVIA..............................................................................................139
CONCLUSIONES ..........................................................................................140
RECOMENDACIONES ..................................................................................142
BIBLIOGRAFIA ..............................................................................................143
ANEXOS ........................................................................................................146
CAS. Nº 3454-2002 AYACUCHO ...................................................................147
ANEXO 02: EXPEDIENTE 749-2009.- ALIMENTOS.
ANEXO 03.- EXPEDIENTE 5104-2010.- ALIMENTOS.
ANEXO 04.- EXPEDIENTE 4197-2013.- ALIMENTOS.
ANEXO 05.- EXPEDIENTE 039-1996.- ALIMENTOS.
12
PRESENTACION
Habiéndose modificado el 04 de abril del 2014 con la ley Nro. 30179 el
inciso 4 del artículo 2001° del Código Civil y agregado el inciso 5
“Prescriben, salvo disposición diversa de la Ley; a los quince años, la
acción que proviene de pensión alimenticia”
Ley pro alimentista que aumentó en demasía el tiempo de prescripción de
dos a quince años la acción que proviene de pensión de alimentos,
perjudicando al demandado en los montos acumulables de quince años,
que sumados alcanzan sumas exorbitantes.
Este aumento de la prescripción de dos a quince años, la acción que
proviene de la pensión de alimentos; ha motivado el aumento de
condenados en los Establecimientos Penitenciarios por el delito de
Omisión a la Asistencia de Familiar (O.A.F); pues si hacemos un análisis
antes del año 2014 la estadística de internos en los Centro Penitenciarios
por Omisión a la Asistencia de Familiar (O.A.F) era alta, en la actualidad
con la promulgación de la ley 30179 que amplía el aumento de la
prescripción a quince a años, la población penitenciaria ha aumentado.
En el presente Trabajo de investigación –Tesis, se propone se haga una
revisión del artículo 2001°, inciso 5 del actual Código Civil, para que esta
sea alcanzada al Congreso, solicitando se modifique este inciso que
señala que la prescripción será de quince años la acción que proviene de
pensión de alimentos, proponiendo que esta sea de CINCO AÑOS.
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ABSTRACT
Having amended on April 4, 2014 with the law No. 30179, subsection 4 of
Article 2001 of the Civil Code and added subsection 5 "Prescribe, except
as otherwise provided in the Law; at fifteen years, the action that comes
from alimony "
Pro-food law that increased the prescription time from two to fifteen years
in excess of the action that comes from alimony, harming the defendant in
the cumulative amounts of fifteen years, which together add up to
exorbitant sums.
This increase in prescription from two to fifteen years, the action that
comes from the maintenance of food; it has motivated the increase of
convicts in the Penitentiary Establishments for the crime of Omission to
Family Assistance (O.A.F); So if we do an analysis before 2014 the
statistics of inmates in the Penitentiary Centers for Omission to Family
Assistance (OAF) was high, currently with the enactment of the law 30179
that extends the increase of the prescription to fifteen years, the prison
population has increased.
In the present work of investigation -Tesis, it is proposed to make a
revision of the article 2001, clause 5 of the current Civil Code, so that this
is reached to Congress, requesting that this clause be modified, stating
that the prescription will be fifteen years. action that comes from food
pension, proposing that this is FIVE YEARS.
14
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación – Tesis, permite realizar un análisis de la
problemática que se vienen presentando en el plazo prescriptorio del derecho
de pensión de alimentos, según casos judicializados en la provincia de
Chiclayo, que pertenece al Distrito Judicial de Lambayeque.
Como referencia tenemos que con fecha 04 de abril 2018 se promulga la Ley
Nro. 30179, la cual modificó el inciso 4 del artículo 2001° del Código Civil
vigente, y agregó el inciso 5 que señala: “Prescriben, salvo disposición diversa
de la Ley; A los quince años, la acción que proviene de pensión alimenticia”;
antes de esta Ley los procesos proveniente de pensión alimentos prescribían a
los dos años, esto originaba que las madres que denunciaban por el delito de
Omisión a la Asistencia Familiar, muchas veces debían hacerlo continuamente
ya que el plazo de prescripción de la pensión de alimentos era corto.
La prescripción extintiva extingue la acción pero no el derecho mismo (Artículo
Nº 1989° del actual Código Civil), sin embargo debemos señalar dos posturas
claramente definidas.
Primero.- El derecho de alimentos: un sector de la doctrina señala que el
derecho de alimentos es imprescriptible, dado que debe primar el principio del
interés superior del niño y adolescente.
Segundo.- Prescripción de la acción que proviene de la pensión de alimentos:
De acuerdo con nuestro marco normativo, este caso sería resuelto con lo
previsto en el numeral 5 del artículo 2001° del Código Civil, que señala que la
prescripción que proviene de pensión de alimentos es de quince años.
Una postura, quizás mayoritaria sostiene que permitir la acumulación de
pensiones que no fueron reclamadas oportunamente, por un lapso extenso,
importaría contrariar los fines sociales y económicos de la ley, haciendo más
onerosa la condición del obligado por un cobro sorpresivo que comprenda la
acumulación de cuotas alimentarias que no fueron reclamadas con
anterioridad.
15
El presente trabajo de investigación está dividido en 05 capítulos:
En el Primer Capítulo, Se sustenta la realidad problemática del presente
estudio, así como los objetivos trazados, y la alternativa de solución al
problema plateado.
En el Segundo Capitulo –Se exponen la base teórica de los Alimentos,
su naturaleza jurídica, el derecho a los alimentos y el proceso judicial.
En el Tercer Capítulo, se plantean os aspectos generales de la
Prescripción, sus antecedentes, codificación y se explica la prescripción
extintiva y caducidad.
En el Cuarto Capítulo, se realiza un análisis jurídico de la Ley N° 30179,
referente a la prescripción de la acción que ´proviene el derecho a la
pensión de alimentos.
En el Quinto Capítulo, se hace un análisis referente al Proceso
sumarísimo referente al Derecho de alimentos.
En el Capítulo VI, se hace referencia al Delito de Omisión de Asistencia
Familiar, su tipificación, elementos y el proceso inmediato.
16
CAPITULO I
ASPECTOS DE LA PROBLEMÁTICA
1.1.- REALIDAD PROBLEMÁTICA.
Las estadísticas en los Juzgados de Paz Letrado de Familia a nivel
nacional, nos indican que el 40% son demandas de alimentos,
notándose que existe una gran carga procesal debido a padres
irresponsables que no solo abandonan a sus hijos en la parte
económica, sino también en la parte moral y psíquica, producto de
este estado vulnerabilidad que quedan los menores y sus madres
solteras, el Estado ha dictado una serie de normas tanto en la vía
administrativa, penal y civil que protege a la mujer y al menor; de
igual forma se han formado colectivos privados en defensa de la
mujer, realizándose marchas, jornadas, difusión mediática, como las
marchas de “Ni una menos”; el Estado por su parte tiene
instituciones para la defensa de la mujer, tales como el Ministerio de
la Mujer, las Comisarías de Mujeres, DEMUNAS, centros de refugio,
últimamente se ha instaurado los Centro de Emergencia Mujer CEM,
que protege a la mujer y al grupo familiar.
Sin embargo al demandado debido a su irresponsabilidad, al no
cumplir con pagar la pensión de alimentos se les restringe una serie
de derechos civiles, administrativos y hasta penales, como: se lo
registra como deudor moroso (REDAM) y no está sujeto a crédito, no
puede ejercer alguna acción civil en su defensa (Al exigírselo estar
al día en el pago de alimentos, para poder pedir la demanda de
tenencia, disminución extinción de alimentos o régimen de visitas) y
en la parte penal se le puede denunciar por O.A.F. y puede ser
detenido e ir a la cárcel.
La prescripción es un instituto jurídico que se produce por la inacción
del acreedor por el plazo establecido por cada legislación conforme
la naturaleza de la obligación de que se trate y tiene como efecto
17
privar al acreedor del derecho de exigir judicialmente al deudor el
cumplimiento de la obligación
Antes del año 2014, el inciso 4 del artículo 2001° del vigente Código
Civil señalaba que: “los procesos por pensión de alimentos,
prescribían a los dos años”. Esto ocasionaba que las madres que
demandaban por alimentos, muchas veces debían denunciar por el
delito de OAF continuamente ya que el plazo de prescripción de los
juicios por pensión de alimentos era corto.
Con fecha 04 de abril del año 2014, se da la Ley Nro. 30179 que
modifica el Código Civil y agrega el inciso 5 al artículo N° 2001° que
aumenta de dos años a quince la acción que proviene de pensión
alimenticia, Ley pro alimentista que aumentó en demasía el tiempo
de prescripción de dos a quince años la acción de pensión de
alimentos, perjudicando al demandado en los montos acumulables
de quince años, que sumados alcanzan sumas impagables, más si
se tiene en cuenta que la mayoría de padres demandados por
alimentos no tienen trabajo fijo y una renta mensual fija para cumplir
con la responsabilidad de pagar la pensión de alimentos.
Este aumento de la prescripción de dos a quince años, la acción que
proviene de la pensión de alimentos ha motivado el aumento de
sentenciados en los Establecimientos Penitenciarios por el delito de
Omisión a la Asistencia de Familiar; pues si hacemos un análisis,
antes del año 2014 la estadística de sentenciados en los Centros
Penitenciarios por O.A.F era alta, hoy con el aumento de la
prescripción quince a años indudablemente han aumentado.
Normalmente, cuando el alimentante y alimentista hacen vida en
común no existe necesidad de fijar el monto de la pensión porque los
alimentos se entregan en especies y también en dinero; pero,
cuando se fija la entrega en virtud de una decisión judicial, la entrega
periódica de la pensión se regula por el juzgador. Entonces habrá
que observar lo que la ley determina como las condiciones para fijar
18
la pensión de alimentos, así en el artículo 481° del Código Civil, se
indica que: “Los alimentos se regulan por el juez en proporción a las
necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe
darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de
ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el
deudor”.
Para determinar el monto de la prestación derivada de la obligación
de alimentos, se toman en cuenta dos condiciones que se van a
evaluar judicialmente, por un lado, el estado de necesidad de quien
solicita alimentos (acreedor alimentario), y por otro lado, las
posibilidades del obligado a dar alimentos (deudor alimentario).
Se han propuesto dos criterios a tener en cuenta para determinar el
estado de necesidad del alimentista, que son el patrimonio y la
capacidad de trabajo de quien pretende obtener la pensión de
alimentos. Sobre el patrimonio, se señala que quien tenga bienes
suficientes no puede reclamar alimentos, así los bienes sean
improductivos. Y sobre la capacidad de trabajo, se dice que el
individuo que tiene capacidad para trabajar, para lograr su sustento,
no tiene derecho a solicitar pensión alimenticia, sin embargo, se
propone asimismo tener en cuenta dependiendo de cada caso las
circunstancias de edad, sexo, estado de salud, educación y posición
social. Por ejemplo, no podría alegarse la alta preparación de un
profesional y su consecuente capacidad para trabajar, con el objeto
de liberarse de la obligación alimenticia, cuando el profesional no
logra conseguir, a pesar de grandes esfuerzos, un empleo para
ejercer su oficio.
El otro elemento a tener en cuenta es la capacidad económica del
obligado a prestar los alimentos; sobre este aspecto, debe tenerse
en cuenta que, en principio, si no se tiene dicha capacidad
económica, entonces no surgirá la obligación de prestar alimentos.
Para ello se consideran las posibilidades con que cuenta el deudor
19
alimentario así como las circunstancias que lo rodean, como por
ejemplo, otras obligaciones del hogar que el deudor tenga para con
su familia. En suma, para que se establezca una pensión de
alimentos a su cargo, es preciso que haya exceso de las rentas del
obligado sobre los gastos necesarios a su cargo.
La problemática procesal de Alimentos, que significa uno de los
aspectos que acarrean la carga procesal en el Poder judicial.
Si bien es cierto que actualmente nuestra norma jurídica nos señala
que por un lado es claro que el derecho de alimentos es
imprescriptible, cualquier persona que tenga necesidad para atender
su propia subsistencia puede solicitarlo, pero, por otro lado se debe
tener en consideración que la acción que proviene de la pensión
alimenticia si tiene un plazo rescriptorio.
La investigación considera el aspecto de establecer cuál es la
correcta aplicación del plazo prescriptorio de una pensión de
alimentos, entre ella tenemos la prescripción extintiva aplicable a la
pensión de alimentos, teniendo en cuenta que dentro de la doctrina y
jurisprudencia existen una serie de posiciones sobre la aplicación de
la prescripción extintiva de la pensión de alimentos, debiendo
diferenciar la prescripción del cobro del derecho de alimentos (que
es la que se da antes de tener una sentencia que determine la
pensión de alimentos) así como prescripción de las pensiones
alimenticias fijadas por una sentencia (que viene a ser la que se da
después de tener una sentencia que determina la pensión de
alimentos).
1.2.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La presente tesis describe y analiza el plazo prescriptorio del Código
Civil Peruano, del libro VIII PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD, artículo
2001°, inciso 5, “Plazos de Prescripción.- Prescriben, salvo
disposición diversa de la Ley; Inciso 5.- A los quince años, la
20
acción que proviene de pensión alimenticia” este inciso fue
incluido en el Código Civil por Ley Nro. 30179, el 04 de abril del
2014; antes de ésta fecha decía: “Artículo 2001°, inciso 4 a “Plazos
de prescripción Prescriben, salvo disposición diversa de la Ley;
Inciso 4.- A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción
revocatoria, la que proviene de pensión alimenticia, la acción
indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que
corresponda contra los representantes de incapaces derivadas del
ejercicio del cargo”.
Como se puede observar desde el 2014 se aumentó el plazo
prescriptorio de la acción que proviene de pensión de alimentos
de dos años a quince años.
Interpretando la ley actual, se deduce que una vez que exista una
sentencia firme de alimentos, este empieza a correr desde el día de
la demanda y se puede liquidar la pensión de alimentos los últimos
quince años. Antes del 2014 solo se liquidaban los dos últimos años.
Para dar un ejemplo y graficar la prescripción de la acción de
pensión de alimentos: Segundo Juzgado de Paz Letrado de
Chiclayo, Exp. Nro. 039-1996, Demandante Obdulia Torres Díaz,
Demandado Edwin Montenegro Cabrera, Materia Alimentos; en el
presente expediente se acumularon dos liquidaciones:
La primera se acumuló catorce años de pensión de alimentos de
setiembre de 1996 a enero del 2010, liquidándose un total de
S/.25,927.70 soles.
La segunda liquidación corrió desde enero del 2011 hasta mayo del
2015 un total cinco años, que sumó un total de S/. 13,941.00 soles.
Como se aprecia las liquidaciones se vuelven impagables por los
montos exorbitantes, que motiva que los demandados vayan a
cárcel por omisión a la asistencia familiar.
Otros casos judicializados a tener en cuenta son:
21
- Expediente 4197-2013, Tercer Juzgado de Paz Letrado de Familia
de Chiclayo. Liquidación de alimentos por un monto de S/ 45,792.38.
Periodo de liquidación 31 diciembre 2004 a 01 de mayo del año
2017)
- Expediente 749-2009 tercer juzgado de Familia. Liquidación de
alimentos por un monto de S/ 5,661.35, que abarca un periodo de
31 de octubre del año 2009 a mayo del 2017.
Estos expedientes nos reflejan la existencia de procesos de
alimentos en donde han transcurrido más de 10 años de
transcurridos, y para éstos casos los juristas nacionales sostienen
una postura –quizá mayoritaria- que permitir la acumulación de
pensiones que no fueron reclamadas oportunamente, por un lapso
extenso o –al menos- considerable, importaría contrariar los fines
sociales y económicos de la ley, haciendo más onerosa la condición
del obligado por un cobro sorpresivo que comprenda la acumulación
de cuotas alimentarias que no fueron reclamadas con anterioridad.
El presente planteamiento del problema busca conocer, la forma
como incide la prescripción de la acción que proviene de la pensión
de alimentos de quince años, en los obligados.
Asimismo la presente tesis busca la revisión y posterior modificación
del inciso 5 del artículo 2001 del Código Civil, proponiendo que la
acción para la pensión de alimentos se disminuya en un plazo que
no sea muy corto de dos años, pero que tampoco sea muy extenso
como la que es ahora de quince años, planteando como un plazo
prescriptorio para la acción que proviene de pensión de
alimentos de cinco años.
22
1.3.- FORMULACION DEL PROBLEMA
¿Cuál debe de ser el plazo prescriptorio al derecho de pensión de
alimentos establecidos en el Código Civil Peruano según casos
judicializados en la provincia de Chiclayo año 2017?
1.4.- JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA
Se justica, por ser una realidad nacional que incide en los obligados
varones, que muchas veces por factor económico (No tienen un trabajo
fijo, o renta fija para cubrir el pago de la pensión de alimentos), van
dejando acumular las mensualidades muchos años y estas se vuelven
impagables; esta omisión a pagar las liquidaciones provenientes de la
pensión de alimentos según ley se convierten en delito y los obligados
son denunciados por Omisión a la Asistencia Familiar y al no ser
canceladas pasan a ser condenados por el delito de Omisión a la
Asistencia Familiar, llegando a parar un gran porcentaje a la cárceles del
Perú, convirtiéndose así en un problema social.
Se justifica debido a la existencia de la problemática que surge en el
Derecho peruano en torno al Derecho de familia ameritando una
valoración de la rama del Derecho de familia en busca de una reflexión
respecto a la real necesidad del alimentista al momento de interponer la
demanda de alimentos.
Recientemente el Tribunal Constitucional del Perú se ha pronunciado
sobre la prescripción en ejecución de sentencia del proceso de alimentos,
confrontando las normas internas y haciendo énfasis en los derechos
humanos, especialmente, en los tratados internacionales suscritos por el
Estado peruano favorables al niño y al adolescente.
“La prescripción extintiva es una institución jurídica según la cual el
transcurso de un determinado lapso extingue la acción que el sujeto tiene,
para exigir un derecho ante los tribunales. Se entiende que si durante un
determinado tiempo el posible titular de una acción se ha abstenido de
ejercerla, se presume su probable abandono o desinterés.
23
Respecto a la prescripción de la acción para cobrar cuotas atrasadas de
las pensiones alimenticias declaradas por el juez, es importante señalar,
que permitir la acumulación de pensiones de alimentos que no fueron
reclamadas oportunamente, por un lapso extenso o al menos
considerable, importaría contrariar los fines sociales y económicos de la
ley, haciendo más onerosa la condición del obligado por un cobro
sorpresivo que comprenda la acumulación de cuotas alimentarias que no
fueron reclamadas con anterioridad.
1.5.- OBJETIVOS
1.5.1.- Objetivo general
Establecer el plazo prescriptorio al derecho de pensión de alimentos
establecidos en el Código Civil Peruano según casos judicializados en la
provincia de Chiclayo año 2017.
1.5.2.- Objetivo específico.
- Analizar los plazos prescriptorios que se encuentran vigentes en la
legislación peruana.
- Analizar el proceso de alimentos en la legislación de familia en el Perú.
- Evaluar los requisitos de proporcionalidad para otorgar los alimentos por
parte del Juez de Paz Letrado o Juez de Familia.
- Analizar el Derecho Comparado con referencia a la problemática de la
prescripción de los alimentos en los Juzgados de Familia.
- Analizar la prescripción del derecho de acción que proviene de alimentos
en los procesos que se llevan a cabo en los juzgados de paz letrados de
Chiclayo.
24
1.6.- HIPÓTESIS.
La inacción del representante del alimentista en los procesos que
provienen de la pensión de alimentos, crea la presunción de la falta de
necesidad, presumiéndose que el alimentista hubiera visto satisfechas
sus necesidades de alimentos para vivir y desarrollarse, pudiéndose
determinar la prescripción del derecho de cobrar pensiones atrasadas
superiores a cinco años.
1.7.- VARIABLES
1.7.1.- Variable Independiente
- El plazo prescriptorio
- El derecho a la pensión de alimentos.
1.7.2.- Variable dependiente
- Proceso civil Peruano
- Obligación de la pensión alimentaria.
1.8.- METODOLOGÍA
Procedimientos metodológicos:
1.8.1.- Tipo y nivel de investigación
- Tipo de Investigación
Jurídico Social
- Nivel de Investigación
Descriptiva - Explicativa
25
1.8.2.- Contrastación de la hipótesis.
La finalidad de la prestación alimentaria es satisfacer una necesidad real,
actual e impostergable, sería contrario a este objetivo admitir la
acumulación de cuotas que no fueron oportunamente reclamadas,
haciendo más onerosa la condición del alimentante, exponiéndolo al
cobro sorpresivo de sumas que la misma conducta del alimentista pone
de manifiesto que no hicieron falta. Por lo tanto, si transcurre un tiempo
prudencial y suficiente, se podría llegar a considerar la presunción de falta
de necesidad como determinante de la inactividad procesal.
1.8.3.- Diseño de investigación
A través del análisis jurídico y de la hipótesis establecida mediante
observación acorde con la doctrina en el marco legal y jurisprudencial, se
demostrará la hipótesis formulada.
1.8.3.- Población – Muestra
La población – casos judicializados en los Juzgados de Paz Letrados de
Chiclayo.
Muestra:
- El expediente 039-1996, del Segundo Juzgado de Paz Letrado de
Chiclayo. Liquidación de alimentos por S/. 25,927.70 (setiembre 1996 al
10 enero2010). Liquidación por S/ 13,941.00 correspondiente a (febrero
2010 a mayo del 2015).
- Expediente 4197-2013, Tercer Juzgado de Paz Letrado de Familia de
Chiclayo. Liquidación de alimentos por un monto de S/ 45,792.38.
Periodo de liquidación 31 diciembre 2004 a 01 de mayo del año 2017)
- Expediente 749-2009 tercer juzgado de Familia. Liquidación de alimentos
por un monto de S/ 5,661.35, que abarca un periodo de 31 de octubre del
año 2009 a mayo del 2017.
26
1.9.4.- Técnicas e instrumentos de recolección.
- Materiales: Se trabajará con los copiadores que establecen el
autoadmisorio de la demanda de reconocimiento judicial de pensiones
alimenticias; así mismo, con bibliografía nacional y/o extranjera, fuentes
linkografías, artículos, legislación existente tanto marco sustantivo como
adjetivo y a nivel constitucional.
Mediante esta técnica se recogerá los datos teóricos, de opinión y de
comentario de distintos textos referidos al tema.
- Instrumentos: se empleara material escrito: fichas de observación,
bibliográficas, digitales, acopio documental, así como las demandas.
27
MARCO TEÓRICO
28
CAPITULO II
LOS ALIMENTOS
2.1.- EL DERECHO A LOS ALIMENTOS.
2.1.1.- Nociones Generales.
Los alimentos en nuestro ordenamiento jurídico se originan por cuestiones
de parentesco consanguíneo, relaciones matrimoniales, con motivo del
divorcio, y; en determinados casos, a causa del concubinato.
La expresión más recurrente del derecho a los alimentos se encuentra en
la pensión alimenticia, la cual, según nuestra legislación comprende “(...)
lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia
médica " del alimentista.
Cabe precisar enfáticamente, que es de especial relevancia la situación
del menor de edad, a efectos de complementar el contenido de los
alimentos, pues el Código Civil prescribe que: “(…) cuando el alimentista
es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación,
instrucción y capacitación para el trabajo”, a lo que el Código de los Niños
y Adolescentes (Art. 92) agrega, que también comprende “(...) la
asistencia médica y recreación (...)”.
Si bien los alimentos constituyen un deber ético por parte de quien
moralmente debería otorgarlos, este se ha complementado, a lo largo
desarrollo cultural y social, con una especie de interés, el cual
corresponde al orden público, pues, toda vez que se incumple dicho
deber, la legislación a través de su actuación por parte del órgano judicial
estatal, es capaz de imponérsela a quien pretenda evadirlo.
Corolario de lo antes mencionado, es que existen posibilidades o
mecanismos, al interior del ordenamiento jurídico, que facilitan el acceso
29
al goce del derecho a los alimentos, expresado a través de la denominada
pensión alimenticia.
2.1.2.- Definición del derecho a los alimentos.
Comúnmente se entiende por alimento cualquier sustancia que sirve para
nutrir, pero cuando jurídicamente nos referimos a él, su connotación se
amplía en tanto comprende todas las asistencias que se prestan para el
sustento y la sobrevivencia de una persona y que no se circunscribe solo
a la comida. Jurídicamente, por alimentos debe entenderse la prestación
en dinero o en especie que una persona, en determinadas circunstancias
(indigente, incapaz, entre otros), puede reclamar de otras, entre las
señaladas por ley, para su mantenimiento y subsistencia; es, pues, todo
aquello que, por ministerio de ley o resolución judicial, una persona tiene
derecho a exigir de otra para vivir. En general, los alimentos se
encuentran constituidos por comida, vestido, habitación, como asistencia
en caso de enfermedad. Respecto de los menores, incluyen además,
educación básica y aprendizaje de un oficio, arte o profesión.1
2.1.3.- Derecho alimentario en la declaración universal de los
derechos humanos.
Debe señalarse también que, la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales
y Culturales en sus Artículos 25 y 11, respectivamente, reconocen el
derecho a alimentos como un derecho fundamental del hombre. De otro
lado el segundo párrafo del artículo 6 de la Constitución Política del Perú,
establece: “Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar
seguridad a sus hijos.
De otro lado, el Código Civil peruano reconoce y regula tanto el derecho
como obligación que tienen los miembros de la familia de proporcionarse
1 (Exp. N° 00049-2009 0-902-JP-FC-01, Juzgado de Paz Letrado de Canta, 30/01/2012).
30
alimentos, con base en principios tales como los de proteger a la
institución de la familia y los valores sobre los cuales descansa como son
la unidad, la solidaridad y la asistencia, que nacen de la filiación y del
parentesco. Como se verá se resalta la importancia y objeto que la
obligación alimentaria tiene respecto de los menores, y que quedan de
manifestó en la Constitución, en las leyes nacionales, y en los
instrumentos internacionales suscritos y ratificados por Perú en la
materia.2
Por ello, en el mismo sentido, se ha argumentado que los alimentos un
derecho humano fundamental de atención prioritaria, que se encuentra
estrechamente ligado a la subsistencia y desarrollo de la persona, por lo
que goza de protección3.
En el mismo sentido, se precisó que el derecho alimentario es un derecho
humano fundamental de atención prioritaria, pues se encuentra estrecha-
mente ligado a la subsistencia y desarrollo de la persona, por ello goza de
protección, no solo en la legislación nacional, sino en tratados
internacionales.4
Respecto al derecho a las visitas y al derecho alimentario, se ha
precisado que, si bien es cierto, el artículo 88° del Código de los Niños y
Adolescentes señala que para que los padres ejerzan sus visitas deberán
acreditar el cumplimiento o la imposibilidad de incumplimiento de la
obligación alimentaria, también es cierto que ello no implica la restricción
del derecho de visitas, pues tanto el derecho a ser visitado como el
derecho a ser alimentado constituyen derechos fundamentales protegidos
por la Constitución Política del Perú y las leyes5.
2 (Exp. N° 00022-2014-0-1101-SP-FC-01, Sala Civil de Huancavelica, 20/11/2014). 3 (Cas. N° 2190-2003-Santa. El Peruano, 30/09/04). 4 (Cas. N° 2466-2003-Apurímac, 22/09/2004). 5 (Cas. 4598-2015 Lima, 16/12/2015)
31
2.1.4.- Alimentos en los niños y adolescentes.
De otro parte, también se ha precisado que, el artículo 92 del Código de
los Niños y Adolescentes, Ley N° 27337, define como alimentos lo
necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y
capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño o del
adolescente. También los gastos del embarazo de la madre desde la
concepción hasta la etapa de postparto; asimismo, en el artículo 93 de la
misma Ley, establece que la obligación de prestar alimentos a favor de los
hijos es de los padres6.
En un caso particular, al respecto, se ha precisado que el demandado
presenta recibos de pago de colegio de sus menores hijas y recibos de
pago a computadora del Centro Educativo donde estudian sus hijas, las
cuales obran de páginas 36 a 40, solicitando se deduzcan de la
liquidación practicada, sin embargo conforme se infiere de la resolución
obrante de páginas 01 a 02 y de la resolución apelada, que en la
sentencia se ordena que el demandado cumpla con acudir a favor de sus
hijas con la suma de S/. 4,000.00 nuevos soles mensuales por concepto
de alimentos, entendiéndose estos como “lo necesario para el sustento,
habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo,
asistencia médica y recreación del niño o del adolescente”, según el
artículo 472° del Código Civil, y al no haber acreditado que medie la
solicitud del obligado y autorización correspondiente, conforme lo
establece el artículo 484 del Código Civil, resulta dicho monto el único con
el que el demandado estaba obligado a acudir (por estar incluido los
conceptos anteriormente citados), constituyendo los pagos de colegio,
vestimenta, diversión, entre otros, actos de mera liberalidad por parte del
demandado, los cuales no son deducibles ni se incluyen dentro del pago
de alimentos al que está obligado, en consecuencia no es estimable la
6 (Exp. N° 00009-2014, Corte Superior de Justicia de Ayacucho-Sala Especialidad en lo Civil,
14/07/2014).
32
pretensión del demandado7.
2.1.5.- El derecho a los alimentos como obligación legal.
Asimismo, se ha argumentado que tanto la doctrina sobre la materia como
la actual jurisprudencia han coincidido en definir al derecho de alimentos
como la facultad jurídica que tiene una persona, denominada acreedor
alimentista, para exigir a otra, esto es, al deudor alimentario, lo necesario
para vivir como consecuencia del parentesco consanguíneo, del
matrimonio, del divorcio y, en determinados casos, del concubinato. Por
consiguiente, los alimentos supone proporcionar la asistencia debida para
el adecuado sustento de una o varias personas por disposición imperativa
de la ley, de lo que se sigue que ese derecho de recibir alimentos
proviene de la ley y no de causas contractuales, por lo que la persona que
reclama el pago de los alimentos, por su propio derecho o en
representación de menores o incapacitados, solo debe acreditar que es el
titular del derecho, para que su acción alimentaria prospere, ello, en con-
sideración al vínculo de solidaridad que debe existir en todos los
miembros de una familia. (..) la obligación alimentaria tiene su origen en
un deber ético, el cual fue acogido con posterioridad por el derecho, al
punto de haberse elevado hoy en día, según la doctrina más avanzada, a
la categoría de interés social y orden público, por lo que esa obligación
jurídica, al no cumplirse, tendrá una sanción, que será la condena al pago
de una pensión alimenticia fijada por el juzgador. Precisamente, esa idea
de fijar el monto de esta obligación alimentaria debe comprenderse en
relación al estado de necesidad del acreedor y a las posibilidades reales
del deudor para cumplirla, pero, además, debe tomarse en consideración
el entorno social en que estos se desenvuelven, sus costumbres y demás
particularidades que representa la familia a la que pertenecen, pues los
alimentos no solo abarcan el poder cubrir las necesidades vitales o
precarias del alimentista, sino el solventarle una vida decorosa, sin lujos,
pero suficiente para desenvolverse en un estatus adecuado; ese carácter
7 (Exp. N° 00037-2014- 5-2501-SP-FC-02, Segunda Sala Civil del Santa, 20/04/2015).
33
de orden público al que se le asigna a los alimentos, habría de ser
recogido por el legislador patrio a través del artículo cuatrocientos
ochentisiete del Código Civil, al considerar al derecho a recibir alimentos
como irrenunciable, intransmisible, intransigible e incompensable,
precisamente para proteger a los alimentistas y no permitir que con base
a convenios, puedan aceptar o recibir” del alimentante, condiciones
inferiores a las mínimas contenidas en la legislación como un derecho
adquirido, o aceptar no recibir los alimentos que les corresponden. De
esta forma, la obligación alimentaria nace como un derecho protegido,
incluso en contra de la voluntad del propio titular, ya que nace por la
necesidad que tiene el acreedor alimentista para subvenir a sus
necesidades; más elementales para su subsistencia8.
2.2.- LA NATURALEZA DEL DERECHO A LOS ALIMENTOS Y PENSIÓN
ALIMENTICIA.
El derecho a los alimentos, según nuestro orden jurídico se nos presenta
como un derecho personalísimo, irrenunciable, intransigible,
intransmisible, incompensable e imprescriptible. Ello, en gran medida, se
debe a su carácter de derecho humano, y la implicancia que este tiene
frente a uno de los valores fundantes de todo Estado de constitucional de
derecho moderno, como es la protección de la vida humana.
En ese sentido, el derecho a los alimentos está íntimamente conectado
con la subsistencia del ser humano y su dignidad intrínseca. Aspectos que
son resguardados y que se toman finalidades de nuestro ordenamiento
jurídico nacional.
La expresión útil o material del derecho a los alimentos se expresa a
través de la pensión alimenticia. Es esta última la que tiene un carácter
pasible de traducirse económicamente. En la teoría del Derecho Privado,
la dación de esta, se equipara a una obligación ex lege, sancionable ante
8 (Cas. N° 870-2006-Puno, 04/10/2006).
34
su incumplimiento.
En ese sentido, la obligación alimenticia puede ser objeto de un similar
trato respecto de las relaciones personales o de crédito (nacimiento,
regulación y extinción). Sin embargo, el mismo hecho de que tenga como
punto de partida el derecho a los alimentos, origina por parte del juez y
del legislador, que el crédito alimentario sea tratado con especial
resguardo. Esto último, se ha visto reflejado, por ejemplo, con la
modificación del artículo 2001 del Código Civil, al interno del cual se
adicionó un inciso (Ley N° 30179, publicada el 6 abril 2014) que sanciona
con un plazo prescriptorio de 15 años a la pretensión que proviene de
pensión alimenticia (véase inc. 5).
De la misma manera, y como antesala a lo ocurrido a nivel legislativo, el
Tribunal Constitucional en su sentencia N° 02132-2008-PA/TC, del
09/05/2011, había logrado desaplicar la antigua y parcialmente derogada
norma (art. 2001 inc. 4), la cual se sancionaba con un periodo de dos
años para el cómputo del plazo prescriptorio de la pretensión proveniente
de una pensión alimenticia, cuando a quienes beneficiaba el cobro de la
pensión fueran menores de edad.
Así las cosas, el carácter tuitivo institucionalizado a nivel político o
jurisprudencial, es evidente en tomo a la pensión de alimentos, ello se
refleja en las posibilidades de su cobro o a su persecución en vía
jurisdiccional, y, adicionalmente, frente al carácter variable del quantum
que comprende la pensión alimenticia, lo que se expresa a través de la
imposibilidad de que las decisiones jurisdiccionales adquieran una
carácter de cosa juzgada.
En cuanto a la exigibilidad de la pensión de alimentos es importante
desatacar, que si existe un parámetro racional instituido para constreñir a
la dación de la pensión alimenticia o, mejor dicho, para demandar la
pensión de alimentos. De esa forma, a través del principio de
35
subsidiariedad establecido en el Código Civil (art. 475) se establece un
orden de prelación (entre personas) a efectos de que se les exija la
ejecución de determinados comportamientos conducentes a la
satisfacción del crédito alimentario.
Asimismo, en nuestro ordenamiento jurídico existen otras instituciones
que son equiparables al carácter alimentario de la pensión in comento, el
ejemplo paradigmático de ello es la remuneración y la pensión previsional.
Esto último tiene como fundamento la misma razón, la cual consiste en la
preservación de la persona humana o de posibilitar las condiciones para
su subsistencia.
2.2.1.- Los alimentos como derecho personalísimo
Con relación a los alimentos, se debe tener en cuenta que se trata de un
derecho personalísimo, porque está dirigido a garantizar la subsistencia
del titular del derecho en cuanto subsista el estado de necesidad,
además, este derecho no puede ser objeto de transferencia ínter vivos ni de
transmisión mortis causa.9
2.2.2.- Los alimentos como derecho irrenunciable, intransigible, e
incompensable.
Respecto a los alimentos al ser un derecho irrenunciable, el a quo no
puede tener presente la cláusula de remanda a los alimentos contenida
en la propuesta de convenio sobre separación y divorcio ulterior obrante a
folios diecinueve y siguientes; que con relación a la liquidación de los
bienes gananciales, en cuanto no están comprendidos en su totalidad en
el mencionado convenio este no existe.10
Asimismo, se ha precisado que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
cuatrocientos ochentisiete del Código Sustantivo, el derecho de pedir
alimentos es intrasmisible, irrenunciable, intransigible e incompensable,
9 (Cas. N° 1261-2014-Lima, 11/05/2015). 10 (Exp. N° 1282-2009-CS-Lima, Segunda Sala especializada en Familia, 16/03/2010).
36
pero no el monto de la pensión11.
Asimismo, se ha predicado que las pensiones de jubilación están
comprendidas en el concepto de “alimentos”, pues son indispensables
para el sustento, y demás necesidades que enumera el artículo 472° del
Código Civil, y son irrenunciables conforme a lo dispuesto en el artículo
487 del mismo Código, lo que no se opone a lo dispuesto por el numeral
56 del Decreto Ley N° 20530 que se refiere a las pensiones reconocidas y
no cobradas.12
2.2.3.- Indivisibilidad de la obligación alimentaria
Tenemos que tener en cuenta que si bien la pensión alimenticia puede
dividirse, la obligación es indivisible, de este modo cuando concurren
varios deudores frente a un acreedor la pensión total se completa con el
aporte que cada cual da como obligación, en cambio cuando concurren
varios acreedores lo que se divide no es el monto de la pensión dada,
sino la renta gravada al deudor, la cual no puede cubrir las diversas
pensiones fijadas por causa de obligaciones alimentarias independientes.
A esta operación por la cual se reparten en proporciones la renta de un
deudor a fin de que sean ejecutables las pensiones fijadas se llama
prorrateo13.
2.3.- IMPRESCRIPTIBILIDAD DEL DERECHO A LOS ALIMENTOS.
2.3.1.- Según el ordenamiento constitucional.
Por otra parte, si bien el derecho a los alimentos es imprescriptible, los
montos de las pensiones alimenticias, al seguir la naturaleza de un crédito
están sujetas a un plazo prescriptorio, empero este plazo tratándose de
deudas de alimentos para menores debe ser reinterpretada, así la cosas,
11 (Cas. N° 766-2002-Lima, 28/10/2002). 12 (Cas. N° 297-2009-Piura, 24/01/2012). 13 (Exp. N° 01547-2009-0-0903-JP-FC- 02, Segundo Juzgado de Paz Letrado-Sede MBJ Los Olivos,
18/09/2010).
37
el Tribunal Constitucional ha precisado que el artículo 2001, inciso 4 del
Código Civil, que establece que prescribe a los 2 años la acción que
proviene de aquella pensión alimenticia a favor de menores de edad fijada
en una sentencia, al no superar los exámenes de necesidad y
ponderación resulta incompatible con la Norma Fundamental, existiendo
otras medidas tales como aquella contenida en el inciso 1) del
mencionado artículo 2001° del Código Civil que establece la prescripción
de la acción que nace de una ejecutoria en un plazo de 10 años, que
logra el mismo fin constitucional (impedir situaciones de indefinición
respecto del cobro de pensiones fijadas en tal sentencia ante la inacción
de quien se encuentra legitimado para exigir tal cobro), pero con una
menor restricción de los derechos de los niños y adolescentes a la
efectividad de las resoluciones judiciales y a percibir alimentos (STC N°
02132-2008-PA/TC. 09/05/2011).
2.3.2.- Según la justicia ordinaria y la modificación del Código Civil.
En esa misma línea se ha sostenido que, si de conformidad a lo dispuesto
por la sentencia del Tribunal Constitucional número 2132-2008-PA/TC, de
fecha nueve de mayo del año dos mil once resulta inaplicable el artículo
2001°, numeral 4 del Código Civil en lo que respecta al caso de menores
únicamente por vulnerar el derecho a la efectividad de las resoluciones
judiciales y el derecho de los niños, niñas y adolescentes a percibir
alimentos -determinados en una sentencia- además del principio
constitucional de protección del interés superior del niño. Tanto más si en
dicha orientación se ha promulgado con fecha seis de abril del año dos
mil catorce la Ley N° 30179, que modifica el inciso 4 y adiciona el inciso 5
del artículo 2001 del Código Civil, disponiendo que cuando la acción
proviene de pensión alimenticia el plazo de prescripción culmina a los
quince años, con el objetivo de proteger el derecho de los menores a
recibir una manutención de sus padres.14.
14 (Exp. N° 00036-2014-10-0201- SP-FC-01, Primera Sala Civil-Ancash, Resolución N° 3, 09/07/2014)
38
Cabe señalar que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha recogido las
enseñanzas de un sector eximio del derecho de familia en cuanto a la
naturaleza del a pensión alimenticia, en sentido, se ha considerado la
opinión de Cornejo Chávez, quien sostiene en tomo al a pensión de
alimentos: “se trata de un derecho personalismo, porque está dirigido a
garantizar la subsistencia del titular del derecho en cuanto subsista el
estado de necesidad, además, este derecho no puede ser objeto de
transferencia ínter vivos ni de transmisión mortis causa”.15
2.3.3.- Pensión de alimentos valorizable económicamente
Se ha precisado en tomo a la pensión de alimentos, mas no frente al
derecho a los alimentos, que el artículo 7 del Reglamento de la Ley de
Conciliación modificado por el Decreto Legislativo número 1070 aprobado
mediante Decreto Supremo número 014-2008-JUS no define los
conceptos de pretensión determinada ni determinable los que si estaban
definidos en el artículo 9 del anterior reglamento aprobado por Decreto
Supremo número 004-2005- JUS que señalaba que se entiende como
pretensión determinada aquella por la que se desea satisfacer un interés
el cual ha sido perfectamente fijado en materia y cuantía en la solicitud de
conciliación y por pretensión determinable aquella susceptible de fijarse
con posterioridad a la presentación de la solicitud de conciliación en la
audiencia respectiva debiendo asimismo entenderse que los derechos
disponibles son aquellos que tienen un contenido patrimonial, es decir los
que son susceptibles de ser valorados económicamente existiendo, sin
embargo, algunos derechos que no siendo patrimoniales pueden ser
objeto de libre disposición pudiendo en asuntos de familia conciliar sobre
alimentos16
2.4.- DERECHO A LOS ALIMENTOS Y PROCESO.
De cara al proceso judicial, el tratamiento otorgado una vez deducida la
pretensión para obtener una pensión alimenticia es, conforme a nuestro
15 (Cas. N° 14448-2012-Lima, 16/04/2013). 16 (Cas. N° 3583-2012-Lima, 23/08/2013).
39
ordenamiento, de carácter tuitivo. Esto último llegó a confirmarse por
ejemplo en el Tercer Pleno Casatorio Civil, pues se reafirma una
flexibilización con respecto a los denominados principios procesal de
iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión,
acumulación de pretensiones.
Esto último, si bien representa una expresión del carácter tuitivo asumido
por el juez al interior de un proceso como es el de alimentos (entre otros),
está íntimamente ligado a dos preceptos constitucionales, como son la
preocupación del Estado por las personas vulnerables, entre ellas los
menores de edad, los adolescentes, las madres y los ancianos en estado
de abandono, así como la inspiración en la inserción de la cláusula social
en nuestro Estado de derecho.
En rigor a los antes mencionado, por ejemplo, se deduce la preocupación
del Estado por una vía procesal distinta en caso de quien necesite los
alimentos sea una persona menor de edad. En ese sentido, se constata la
existencia del proceso denominado único, para los niños y los
adolescentes cuando se pretendan exigir en su favor la instauración o
cumplimiento de la obligación alimentaria.
Otro ejemplo de ello es la técnica anticipatoria (art. 675 del CPC),
pudiendo ser ejercida por los jueces ex officio para fijar anteladamente la
pensión de alimentos, asimismo el establecimiento o limitación de derecho
fundamentales (p. e. impedimento de salida) a efectos de que se asegure
el cumplimiento del pago de la pensión alimenticia, a través de medidas
de coerción debidamente motivadas por el órgano jurisdiccional.
Por otra parte, es mantenida la tendencia unánime a nivel jurisprudencial
que, conforme a la característica variable de la pensión alimenticia
fundada en las necesidades del alimentista y posibilidades de quien debe
prestarlas, precisa el carácter relativo de cosa juzgada en las decisiones
jurisdiccionales respecto al quantum otorgado, asimismo existe
40
unanimidad sobre la afectación de los ingresos de la persona obligada a
dar la pensión alimenticia, en el sentido de que la ley no hace distinción
sobre los conceptos remunerables o no remunerares a efectos del pago
de la obligación alimentaria, importa a tal efecto los ingresos totales de la
persona sujeta a otorgarla (art. 648 inc. 6 del CPC).
Habría de destacar que, frente a la jurisdicción constitucional, las cues-
tiones en tomo a las pensiones alimenticias la mayoría de veces son
rechazadas, debido a que no se presentan como una forma de agravio a
un contenido constitucionalmente protegido. En ese sentido, no se puede
tratar de nulificar el criterio que los jueces han tenido para la fijación, el
aumento, la reducción, el prorrateo y/o exoneración, salvo en los casos en
que se incurra por ejemplo en una violación a una garantía como la
debida fundamentación de las sentencias, como sería la presencia de
incongruencia o insuficiencia argumentativa por parte del órgano judicial
ordinario.
Así las cosas, el carácter tuitivo si bien viene ejercido por los magistrados
al interior del proceso, viene políticamente regulado a través de la
Constitución peruana vigente, la decisión del órgano constituyente es
clara y propugna prioridad, ello es ajustado a la razón toda vez que el
tema de la pensión alimenticia se ve reflejada en la subsistencia de la
persona. Los mecanismos procesales garantizan el derecho a los
alimentos y, conforme al diseño de las vías procedimentales, en algunos
casos, pretenden tener una vocación de celeridad en la resolución del
conflicto.
2.4.1.- Naturaleza del proceso de alimentos.
En los procesos de familia, como en los de alimentos, entre otros, el Juez
tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos
principios y normas procesales como los de iniciativa parte, congruencia,
formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, en
41
atención a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados
de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte
perjudicada.17
Conviene precisar que el proceso judicial de alimentos tiene una natu-
raleza especial, toda vez que se relaciona con la prestación de aquello
que es indispensable para la subsistencia, habitación, vestido o educación
de los niños, entre otros aspectos, motivo por el cual requiere de los
actores procesales y, principalmente, del responsable de la obligación
alimentaria -cuando así lo determine el juzgador-, una urgente atención y
no la utilización de medios que tienen como fin el retardo o ineficaz
cumplimiento de tal obligación, más aún cuando, conforme se desprende
del artículo 6 de la Constitución, es deber de los padres alimentar, educar
y dar seguridad a sus hijos.18
Con respecto al proceso de alimentos, el desistimiento y la exoneración,
se ha precisado que, si bien es cierto que de acuerdo con el Artículo
cuatrocientos dieciséis del citado Código Procesal Civil quien se desiste
de la pretensión o del proceso está obligado al pago de las costas y
costos del proceso, lo que implicaría una colisión con lo dispuesto por la
disposición exonerativa de la parte actora en pretensiones alimenticias,
también es cierto que tal conflicto no resulta siendo más que una aparente
contradicción por cuanto la sanción por los gastos del proceso para quien
se desiste es de carácter general, es decir que regula los casos de
desistimiento cualquiera sea la materia discutida en el proceso y/o la
correspondiente vía procedimental de este, siempre y cuando el
desistimiento esté de acuerdo con lo regulado al respecto por la ley proce-
sal; en cambio, cuando el desistimiento versa sobre la pretensión
alimenticia, la condena genérica no es aplicable, pues en este caso
17 (Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente y
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Cas. N° 4664-2010-Puno,
18/03/2011).
18 (STC Exp. N° 04126-2006-PA/TC, 19/07/2006).
42
corresponde emplear la norma especial que exonera de todo gasto
procesal al demandante alimentista, por consiguiente, siendo esta última
norma una de carácter especial, sus efectos deben primar sobre la
general.19
2.4.2.- Sobre la variabilidad de la pensión de alimentos: cosa
juzgada.
En relación a la condición de variable en tomo al monto de la pensión de
alimentos, la Corte Suprema en un caso concreto ha precisado que el
conflicto de intereses debe resolverse valorando críticamente dichos
medios de prueba, considerando el carácter de la relatividad de la cosa
juzgada del derecho de alimentos, pues en esta materia, nada impide que
se pueda modificar, reducir, aumentar la pensión alimenticia, todo lo cual,
puede concluir en la determinación del prorrateo materia de Litis20.
La peculiaridad de los alimentos es que una pensión alimenticia fijada
judicialmente no constituye cosa juzgada, principio universalmente
aceptado, toda vez que una pensión alimenticia fijada mediante sentencia
tiene el carácter provisional y puede ser objeto de modificación vía
extinción, exoneración y demás. La obligación alimentaria tiene como
característica de ser reversible, esto es que puede sufrir variaciones
cuantitativas o cualitativas que requieren reajustarse de acuerdo a las
necesidades del alimentista y a las posibilidades económicas del
obligado, primando siempre el interés superior del niño y del adolescente,
principio universalmente reconocido.21
En la misma línea se ha precisado que, en materia de derecho alimentario
no prospera esta figura jurídica porque se atentaría contra la vida misma
del menor alimentista, conforme establece el artículo cuatrocientos
19 (Cas. N° 3049-1999-Ica, 26/05/2000).
20 (Cas. N° 1864-2000-San-Román, 07/03/2001).
21 (Exp. N° 00969-2009- 0-0903-JP-FC-02, Segundo Juzgado de Paz Letrado - Sede MBJ Los Olivos,
Resolución Número 11, 29/12/2010).
43
ochenta y dos del Código Civil, corroborándose con el artículo noveno del
Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes. Conforme se
constata de la misma Audiencia, el demandado interpuso recurso de
apelación contra tal decisión, la que fue concedida con calidad de diferida.
En tal sentido, la Sala Superior por resolución de fojas ciento cuarenta y
nueve, confirma la sentencia apelada en el extremo que ordena el pago
de la pensión alimenticia a favor del menor y también confirma la
resolución que declaró infundada la excepción de cosa juzgada,
sustentando esta última decisión sustancialmente en que en materia de
alimentos no se plasma el principio de la cosa juzgada en sentido material
sino formal, esto último toda vez que la pensión alimenticia fijada tiene el
carácter provisional y puede ser objeto de modificación, vía extinción,
exoneración, etcétera.22
Bajo la misma razón se ha señalado que resulta evidente que los pronun-
ciamientos de ambas instancias contienen una indebida motivación, pues
han proclamado que las sentencias emitidas en los procesos de alimentos
no pueden adquirir la calidad de cosa juzgada, no obstante que, dada la
especial naturaleza de dicho procesos, resulta evidente que las
sentencias de ese tipo sí pueden llegar a adquirir la calidad de cosa
juzgada, en su manifestación de cosa juzgada formal, en razón de que
pueden ser objeto de modificación en un proceso de reducción, aumento
o exoneración de alimentos. El artículo ciento setentiocho del Código
Procesal Civil no realiza distinción alguna respecto de si la sentencia cuya
nulidad se pretende es una que deba gozar de la calidad de cosa juzgada
formal o material, por tanto, en razón de que la norma no establece
diferenciación alguna, el Juzgador no está autorizado a introducir ninguna
subdivisión, debiendo analizar ambos tipos de casos por igual (Cas. N°
2784-06-Lima, 09/04/2007).
Asimismo, se ha precisado que siendo el derecho alimentario, un derecho
22 (Cas. N° 2760-2004-Cajamarca, 24/11/2005).
44
fundamental de primer orden y atendiendo a que en los procesos de
alimentos rige el principio de la cosa juzgada formal, lo que implica que
las sentencias expedidas en materia alimentaria pueden ser objeto de
modificación en un proceso posterior de reducción, aumento, exoneración
o prorrateo de alimentos, resultando por ello, conveniente analizar si
corresponde amparar la pretensión demandada.23
2.5.-SOBRE LAS CONDICIONES PARA LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA.
A nivel jurisprudencial se ha aceptado que en esencia existen tres requisi-
tos para la instauración y regulación de una relación alimentaria. Estas
condiciones responden obviamente a la naturaleza de las personas que
intervienen en ella.
Como toda relación jurídica, esta se nutre de los aspectos que la integran,
es decir, se encuentra condicionada y refleja, a la vez, la dinamización de
los estatus que la comprende. En ese sentido, las situaciones jurídicas del
acreedor y deudor alimentario son las que presentan las cualidades, y cir-
cunstancias determinantes que harán depender la existencia modulación
del quantum de la pensión alimenticia.
En ese sentido se puede distinguir, jurisprudencialmente y conforme a la
legislación vigente (arts. 481 y 482 del CC) las siguientes condiciones:
a) El estado de necesidad del acreedor alimentario
b) La posibilidad económica de quien debe prestarlo
c) Norma legal que señale la obligación alimentaria.
Existe un equilibrio, siempre y cuando se tomen en cuenta las dos prime-
ras condiciones, debido a que el derecho a los alimentos tiene por
finalidad la subsistencia de la persona humana la cual no puede, por
diversas causas, abastecerse por sí sola para su subsistencia.
23 (Exp. N° 2009-281-110902-JX01P, Juzgado Mixto de Acobamba, 11/07/2011).
45
En ese sentido, no se trata de menguar y beneficiar patrimonialmente a
quien necesita los alimentos a costa del presunto obligado a darla, pues
respecto de este último también entra en consideración “sus posibilidades
económicas.
De esa manera, estos dos primeros criterios evitan la expedición de una
decisión extremadamente arbitraria por parte del juzgador.
En cuanto a la tercera condición, el de la existencia de una norma legal
que establezca el vínculo, probablemente se ha sido menguado, en la
práctica jurisprudencial, debido al principio de solidaridad, unidad y
asistencia entre personas que han establecido vínculos estrechos con
base a la exteriorización de sus afectos, esta última condición solo se
presenta en relaciones tales como la patemo-filial, conyugal (instauración
y finiquitación), fraternal y la que nace entre ascendientes y
descendientes.
Existen diversas causas, verificadas en la casuística jurisprudencial, por
las cuales pueden ser interpretadas las condiciones para la instauración y
variabilidad de la pensión alimenticia. Entre las que destacan para el
estado de necesidad del acreedor alimentario se encuentra, por ejemplo:
la presunción de la necesidad o no según la edad, la continuación de
estudios superiores exitosos luego de cumplida la mayoría de edad, el
criterio de la discapacidad, el estado de salud. En cuanto a las
posibilidades del deudor alimentario, al interior de las decisiones judiciales
se haya criterios a tener en cuenta, tales como la cantidad de sus deudas,
la cuantía de sus ingresos y trabajo, su estatus de rebelde en un proceso
de alimentos, la carga familiar, su edad y capacidad, la adquisición de
bienes.
Así las cosas los criterios usados para la instauración y regulación de la
pensión alimenticia, proporcionan al juzgador y al operador jurídico, en
46
general, un criterio saludable según la naturaleza de las cosas, a efectos
de que el quantum fijado sea lo más equitativo posible, sin que ello
desvanezca la base tuitiva que tiene como fundamento la pensión
alimenticia.
2.5.1.- Las condiciones: Naturaleza.
Debe tenerse presente que el instituto jurídico de los alimentos puede
conceptuarse como “el deber impuesto jurídicamente a una persona para
asegurar la subsistencia de otra persona”24 asimismo, doctrinariamente,
para que se configuren los alimentos deben constituirse los siguientes
elementos: a) el estado de necesidad del acreedor alimentario; b) la
posibilidad económica de quien debe prestarlo; c) norma legal que señale
la obligación alimentaria.25
Para ejercer el derecho de alimentos es evidente que debe de existir una
regla genérica positiva que ordene la prestación, ello a consecuencia de
los vínculos familiares existentes entre acreedor y deudor. De ahí que
existan presupuestos para la existencia de la obligación alimentaria: a)
Estado de Necesidad del alimentista: La persona que reclama alimentos
se entiende que debe de estar en la imposibilidad de atender su propia
subsistencia, sea porque no posee bienes económicos, ni renta alguna,
sea porque no tiene profesión o actividad ocupacional o bien porque se
halla incapacitado para trabajar por razón de enfermedad, estudios,
invalidez, vejez, b) Capacidad económica del obligado: Es preciso
establecer que la persona a quien se le reclama la obligación alimentaria
se encuentre en condiciones de suministrarlos de ahí que el deber del
obligado se encuentra relacionado con la posibilidad económica de
proveerlos sin que ello signifique poner en riesgo su propia subsistencia.
Empero para fijarse el monto de la pensión alimenticia deberá de tenerse
24 (Louis Joseerrand; Derecho Civil; Tomo I, Volumen II; citado por Benjamín Aguilar Llanos; Instituto
Jurídico de los Alimentos; Editorial Cuzco, Lima - Perú; mil novecientos noventiocho, página dieciocho); 25 (Cas. N° 3820-2002-Piura, 04/06/2003).
47
en consideración las posibilidades del obligado, así como las obligaciones
que tienen para con el mismo, para con su familia y para con el
alimentista26.
En la misma línea de pensamiento se ha precisado que los alimentos se
regulan por el juez de acuerdo a las necesidades de quien las pide y a las
posibilidades de quien debe prestarlos, no siendo necesario investigar
rigurosamente los ingresos del obligado, de conformidad con lo dispuesto
por el artículo 481 del Código Civil, pues, conforme lo señala el artículo
482 del Código Civil, la pensión de alimentos se incrementa según el
aumento de las necesidades del alimentista y las posibilidades del que
debe prestarla.27
Sobre las condiciones para establecer la relación obligatoria consistente
en dar alimentos se ha precisado que, habiéndose establecido el vínculo
familiar entre las partes, el thema decidendi se constituye, en determinar
si la menor respecto del cual se solicita alimentos se encuentra en estado
de necesidad y si le asiste el derecho a una pensión de alimentos y por
otro lado si el demandado tiene las condiciones y posibilidades para
cumplir con la pensión en la medida solicitada, teniendo en cuenta si este
tiene otras obligaciones similares que atender.28
Asimismo se ha precisado que los presupuestos legales de la obligación
de alimentos son tres, uno subjetivo, constituido por la existencia del
vínculo familiar, caracterizado por su carácter y vocación de permanencia,
mientras los otros dos, de carácter objetivo, el estado de necesidad del
acreedor y la disponibilidad económica del obligado estos últimos
convierten la obligación de alimentos en exigióle, quedando su
determinación a diferencia del hecho natural del parentesco, a la
apreciación del a quo, considerando la necesidad de quien los pide y a las
26 (Exp. N° 00378-2010-0-0903-JP-FC-02, Juzgado de Paz Letrado-Sede MBJ Los Olivos, 18/02/2011).
27 (Exp. N° 762-2006-CS-Lima, Primera Sala Especializada de Familia, 30/11/2011). 28 (Exp. N°: 00037-2010-0-0903-JP-FC-01, Primer Juzgado De Paz Letrado-Sede MBJ Los Olivos,
15/06/2012).
48
posibilidades del que debe darlos, teniendo en cuenta las obligaciones a
que se halle sujeto el deudor.29
También se ha precisado que son condiciones para ejercer el derecho a
pedir alimentos: 1) La existencia de un estado de necesidad de quien los
pide, 2) La posibilidad económica de quien debe prestarlos, y 3) La
existencia de una norma legal que establezca dicha obligación30.
Asimismo, de conformidad al artículo 481 del Código Civil, la prestación
alimenticia debe ser fijada de acuerdo al criterio de la proporcionalidad,
según las necesidades del alimentista y los ingresos del alimentante, en
ese sentido el artículo 482 del mismo cuerpo legal se complementa con el
anterior al señalar las causas por las cuales la pensión de alimentos
puede aumentar o disminuir; trata exclusivamente de las variaciones que
puede experimentar la pensión de alimentos a consecuencia de una
modificación en el aspecto pasivo (una disminución del patrimonio del
deudor alimenticio) o en el aspecto activo de la relación (un incremento en
los ingresos del alimentista) y a las circunstancias personales en las que
se encuentre el obligado, siempre que sean de tal entidad que justifiquen
el cambio solicitado31.
2.6.- POSIBILIDADES DEL OBLIGADO CON LA PENSIÓN.
2.6.1.- Entorno a sus deudas.
En tomo a las posibilidades del obligado con la pensión alimenticia, la
Corte Suprema se ha expresado de la siguiente forma: es cierto que de
las instrumentales de fojas cincuenta y cuatro a cincuenta y seis se
corrobora que la situación económica del demandante no es óptima, ya
que viene afrontando deudas las que incluso son materia de procesos
29 (Primer Juzgado de Paz Letrado - Sede MBJ Los Olivos, Exp. N° 00309-2009-0-0903-JP-FC-01,
28/02/2010). 30 (Cas. N° 1840-2006-Moquegua, 22/11/2006). 31 (Exp. N° 2009-0234-0-2703-1P-FA- 02, Segundo Juzgado de Paz Letrado Módulo Básico Jurídico -
Condevilla, 27/04/2010)
49
judiciales sobre Obligación de Dar Suma de Dinero, circunstancia con la
cual se acredita su imposibilidad económica de abonar oportunamente
dichas pensiones alimenticias, siendo que el demandante viene
cumpliendo con su obligación alimenticia de acuerdo a sus posibilidades
(Cas. N° 5700-2011-lea, 23/07/2012).
2.6.2.- Respecto a sus ingresos
De cara al interés superior del menor y lo alegado por el demandado
durante un proceso de alimentos a efectos de tener en cuenta el monto de
sus ingresos y su capacidad, se ha señalado que, en cuanto a la
posibilidad económica del demandado, se tiene que la demandante ha
manifestado que el obligado cuenta con ingresos económicos mensuales
de dos mil nuevos soles (S/.2,000.00), producto del alquiler de sus
terrenos y de los ganados con los que cuenta; sin embargo, si bien tales
afirmaciones no han sido acreditadas mediante los medios probatorios
idóneos, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el último párrafo del
artículo 481 del Código Civil, al establecer que “no es necesario investigar
rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los
alimentos”, esto, en cuanto se da prioridad a los intereses del menor
alimentista, en virtud del Principio del Interés Superior del Niño,
contemplada en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños
y Adolescentes. Además de tener en cuenta que los argumentos de
defensa del demandado, no encuentran asidero probatorio, en tanto las
declaraciones juradas de folios 12 y 24, no cuentan con el aval de
autoridad pública alguna, motivo por el cual no fueron admitidas en la
etapa procesal correspondientes (Exp. N° 00009-2014, Corte Superior de
Justicia de Ayacucho - Sala con Especialidad en lo Civil, 14/07/2014).
En esa misma línea, se ha precisado que en cuanto a los ingresos del
demandado es de señalar que conforme lo establece la norma antes
citada, no es necesario realizar una investigación rigurosa del monto de
los ingresos que percibe el demandado, por lo que es potestad
50
discrecional del Juez establecer un monto razonable tal como se ha fijado
en la sentencia recurrida; que si bien el apelante ha presentado una
constancia de trabajo que refiere que el monto mensual percibido por este
es de trescientos nuevos soles, también lo es que solo constituye un dato
referencial, el cual necesariamente debe estar corroborado por otros
medios de prueba, lo cual no ha ocurrido en autos; por lo tanto, en
atención al Principio del Interés Superior del Niño, el demandado puede
solventar los gastos alimenticios de su menor hijo alimentista, más aún si
está en la obligación de desplegar esfuerzos adicionales a sus labores
cotidianas a efectos de atender mejor el derecho alimentario de su menor
hijo y de otros acreedores alimentarios, consecuentemente, la suma
dispuesta en la sentencia apelada resulta razonable (Exp. N° 00029-2013-
0-050 l-SP-FC-01, Sala Civil de Ayacucho, 16/01/2014).
2.6.3.- En torno a su calidad de rebelde en el proceso.
Para establecer el monto de la obligación alimenticia, se debe de
considerar que el demandado, en el presente proceso tiene la calidad de
rebelde, condición jurídica que causa presunción legal relativa sobre la
verdad de los hechos expuestos en la demanda, conforme lo establece el
artículo 461 del Código Procesal Civil. La demandante en su demanda
alega que el demandado es constructor de tiendas comerciales,
percibiendo ingresos ascendentes a la suma semanal de ciento cincuenta
nuevos soles semanales, empero en su declaración de parte de la
demandante actuada en audiencia única de folios 27, la demandante
indica que no tiene conocimiento a que actividad económica se dedica el
demandado, ni a cuánto asciende sus ingresos, por lo que para los
efectos de establecer la capacidad económica del demandado se
considerará el ingreso mínimo legal establecido por el Estado. Si bien es
cierto que para regular el monto de la pensión alimenticia no es de rigor
determinar con certeza el ingreso cierto del demandado, conforme lo
ordena el segundo párrafo del artículo 481 del Código Civil, empero para
los fines de establecer el quantum de la pensión alimenticia que le
51
correspondería a la menor alimentista, se debe de considerar los ingresos
ciertos que percibe el demandado, por lo que para establecer el monto de
pensión alimenticia a fijar, se deberá de considerar como ingreso mensual
y cierto del demandado el monto que corresponde a la Remuneración
mínima Vital, establecida por el Estado, sobre la cual se fijara la pensión
alimenticia solicitada por la demandante, a favor de la menor alimentista
(Exp. N° 00409-2010-0-0903-JP-FC-02, Segundo Juzgado de Paz
Letrado-Sede MBJ Los Olivos, 28/04/2011).
2.6.4.- Respecto a la carga familiar.
Otro aspecto que debe tenerse en cuenta para determinar si el obligado
alimentario se encuentra en posibilidades para otorgar la pensión
alimenticia solicitada, es establecer las obligaciones y carga familiar a las
que se encuentra este sometido, independientemente de la obligación
alimenticia sub materia. Al respecto, en su contestación de la demanda el
demandado, señala que tiene tres hijos, de los cuales dos son mayores
de edad y uno es menor de edad, conforme se verifica de la partida de
nacimiento señalando el demandante en su declaración de parte, que él
se encarga de los gastos de su menor hijo y que de mayores se encarga
su cónyuge; en tal sentido, está acreditado que el demandado tiene otra
obligación similar a la reclamada con el presente proceso, respecto a su
menor hijo de once años de edad, lo que se debe tener presente al
momento de fijar pensión de alimentos (Exp. N° 00037-2010-0-0903-JP-
FC- 01, Primer Juzgado De Paz Letrado-Sede MBJ Los Olivos,
15/06/2012).
En lo referente a la carga familiar y al estado de salud, la Corte Suprema,
en un caso concreto ha establecido que el demandante ha acreditado
tener problemas de salud y además tiene una hija extramatrimonial que
también requiere asistencia médica permanente. Como conclusión la
sentencia considera que no es factible fijar una pensión de alimentos. Tal
como se advierte la deducción lógico formal de la Sala es compatible con
52
el silogismo que ha establecido, por lo que se puede concluir que su
resolución presenta una debida justificación interna (Cas. N° 1724-2015-
Lambayeque, 19/04/2016).
En tomo también a la carga familiar se ha establecido que la obligación
legal de los padres para asistir a sus hijos con una pensión alimenticia
efectiva está regulada en ley, no siendo causa que exima o exonere al
obligado alimentario de contribuir con la indicada pensión el hecho que
este no cuente con un trabajo efectivo o que asista económicamente a su
señora madre, toda vez que en estos supuestos prevalece el derecho
alimentario del niño que se vincula con el derecho fundamental a la vida y
a su desarrollo integral; por lo que, a pesar de que el demandado cuenta
con carga familiar (una menor hija), existe la obligación de fijar una
pensión alimentaria que debe pasar, por tener el deber de alimentar a sus
menores hijos, por lo que debe acudir acorde a sus posibilidades, sin
dejar de cumplir con sus demás obligaciones, como es el caso de su
menor hija, quien también tiene prioridad en sus derechos, ni dejar de
atender sus propias necesidades o poner en peligro su subsistencia,
debiendo fijarse prudencialmente la suma como pensión alimentario,
coherente, más o menos suficiente respecto a los hijos, considerando que
la demandante también está en la obligación de prestar alimentos; por lo
que, conforme se desprende del contenido de la sentencia se ha valorado
los medios probatorios ofrecidos por la parte accionante y del
demandado, conforme se puede observar de los considerandos 2.5.4 y
2.5.5 de la sentencia recurrida. Consecuentemente, se debe confirmarse
la sentencia en todos sus extremos (Exp. N° 00022-2014-0-110l-SP-FC-
01, Sala Civil de Huancavelica, 20/11/2014).
2.6.5.- En función a la edad y capacidad.
En un caso particular, se indicó que, en cuanto a las posibilidades eco-
nómicas del demandado, no obstante no haberse probado
fehacientemente, es lógico presumir, sin investigar rigurosamente que el
53
demandado, está en la capacidad económica para asistir a su menor hijo,
con el monto que ha fijado el a quo, en vista que es un hombre de treinta
y dos años de edad, que no tiene discapacidad o limitación física y/o
psicológica alguna, con capacidad para trabajar y cumplir con las
obligaciones que tiene como padre y colaborar con el sustento de su
hogar (Exp. N° 00007-2012-0-1601-SP-FC-03, Tercera Sala Civil de La
Libertad, 12/03/2012).
2.6.6.- En torno al trabajo que desarrolla.
En un caso particular, se ha señalado que, asimismo, el Colegiado com-
parte el criterio de la Juez, respecto a las posibilidades económicas del
demandado, quien al absolver la demanda conforme es de verse de su
declaración jurada de ingresos, que corre en la página 25, señala tener un
ingreso de S/. 1,500.00 mensuales, como comerciante en el expendio de
alimentos en local alquilado, por lo que paga la suma de S/. 500.00, lo
que corrobora con el Contrato de Arrendamiento de Cuartos. En el
supuesto de que tiene los gastos de vivienda y local comercial, tendría un
ingreso mensual de S/ 1,000.00, por lo que, si bien es cierto que también
tiene una carga adicional que es su menor hijo de 9 años, el monto
señalado por la Juez es razonable, más aun teniendo en cuenta que la
menor favorecida se encuentra en edad escolar, lo cual implica mayores
gastos, esto es, vivienda, vestidos, entre otras necesidades, lo que no
afectará en demasía a su hijo como señala en el escrito de apelación de
fojas 51 a 54 (Exp. N° 00020-2014-0-1101-SP-FC-01, Sala Civil de
Huancavelica, 26/11/2014).
En tomo a la profesión del demandado se ha sostenido, en un caso par-
ticular que, para fijar el monto de la pensión, se pondera que el actor es
profesor, lo cual le permite acceder con mayor facilidad al ámbito laboral
dado el grado de instrucción que tiene, sumado a su edad 37 años a la
fecha, además no se ha probado que tenga otras obligaciones
alimentarias (Exp. N° 00046- 2014-0-0601 -SP-FC-01, 20/04/2015).
54
Por otra parte, se ha precisado respecto a la carga familiar que, la
obligación legal de los padres para asistir a sus hijos con una pensión
alimenticia efectiva, está regulado en Ley, no siendo causa que exima o
exonere al obligado alimentario de contribuir con la indicada pensión el
hecho que este no cuente con un trabajo efectivo o que asista
económicamente a su señora madre, toda vez que en estos supuestos
prevalece el derecho alimentario del niño que se vincula con el derecho
fundamental a la vida y a su desarrollo integral; por lo que, a pesar de que
el demandado cuenta con carga familiar (una menor hija), existe la
obligación de fijar una pensión alimentaria que debe pasar, por tener el
deber de alimentar a sus menores hijos, por lo que debe acudir acorde a
sus posibilidades, sin dejar de cumplir con sus demás obligaciones, como
es el caso de su hija, quien también tiene prioridad en sus derechos, ni
dejar de atender sus propias necesidades o poner en peligro su
subsistencia, debiendo fijarse prudencialmente la suma como pensión
alimentario, coherente, más o menos suficiente respecto a los hijos,
considerando que la demandante también está en la obligación de prestar
alimentos; por lo que, conforme se desprende del contenido de la
sentencia se ha valorado los medios probatorios ofrecidos por la parte
accionante y del demandado, conforme se puede observar de los
considerandos 2.5.4 y 2.5.5 de la sentencia recurrida. Consecuentemente,
se debe confirmarse la sentencia en todos sus extremos, máxime, que el
numeral 3 de la parte resolutiva de la sentencia recurrida no ha sido
materia de impugnación (Exp. N° 00022-2014-0-1101-SP-FC-01, Sala
Civil de Huancavelica, 20/11/2014).
Asimismo, en sede constitucional se ha señaló que de autos se aprecia
que lo que pretende la recurrente es que se declare la nulidad de la
resolución de vista de fecha 20 de setiembre de 2010, que declara
fundada en parte la demanda de reducción de alimentos iniciada en su
contra; la resolución de fecha 18 de octubre de 2010, que declara
improcedente el recurso de casación interpuesto, y la resolución de fecha
55
15 de noviembre que concede el recurso de queja planteado, alegando la
vulneración de los derechos al debido proceso, a la debida motivación de
las resoluciones judiciales y al libre desarrollo y bienestar. Al respecto, se
observa que la resolución de vista que resuelve reformar la recurrida
fijando la pensión alimenticia para la recurrente en 10 % del total de los
ingresos incluidas las utilidades que percibe su cónyuge como trabajador
de la empresa Southern Perú Copper Corporation, se encuentra
razonablemente sustentada al demostrar que la pensión alimenticia fijada
primigeniamente cubría rubros que no formaban parte del concepto de
alimentos de la recurrente, previstos en el artículo 472 del Código Civil,
tales como la pensión alimenticia de la hija mayor de edad, entre otros,
motivo por el cual, deduciendo dichos gastos se determinó el porcentaje
otorgado, equiparando en igual porcentaje (10 %) tanto los ingresos como
las utilidades (Resolución del TC, Exp. N° 00500-2012-PA/TC,
17/05/2013).
Con respecto a las circunstancias y capacidad económica del obligados a
pasar alimentos se ha precisado que, para establecer el monto de la
obligación alimenticia, tenemos que establecer que el demandado
desarrolla una actividad económica permanente como trabajador de la
Empresa Panificadora Bimbo del Perú S.A., conforme se acredita con las
Boletas de Pago, así como lo indicado por el demandado en su
declaración de parte, actuada en la audiencia única, con lo que se puede
establecer que el demandado percibe un ingreso mensual por la actividad
económica que desarrolla ascendente en promedio a la suma de un mil
quinientos sesenta y siete con 67/100 nuevos soles, por lo que el
demandado se encuentra en capacidad económica de atender a la menor
alimentista con una pensión alimenticia cierta. Por otro lado para los
efectos de regular el monto de la pensión alimenticia no es de rigor
determinar con certeza el ingreso cierto del demandado, conforme ordena
el segundo párrafo del artículo 481 del Código Civil, sin embargo, para
dichos fines se deberá de considerar el monto de ingresos mensuales que
percibe el demandado, resultando atendible la pretensión de la
56
demandante en fijar el monto de la pensión alimenticia en un porcentaje a
favor de la menor alimentista (Exp. N° 02820-2010-0-0903-JP-FC-02,
Segundo de Paz Letrado-Sede MBJ-Los Olivos, 25/03/2011).
En tomo a la cuestión del trabajo y a los ingresos se ha sostenido que es
deber y derecho de los padres alimentar (ambos padres) educar y dar
segundad a sus hijos, por lo que el Juzgador debe valorar
prudencialmente lo actuado en el presente proceso para fijar una pensión
acorde a las necesidades de los menores alimentistas y posibilidades del
obligado, tal como se desprende de los puntos controvertidos fijados, sin
embargo la demandante en su calidad de madre también debe coadyuvar
a la prestación alimentaria de sus menores hijos, en efecto, no basta
solicitar pensión aduciendo que le dedica tiempo a sus hijos, pues no
basta invocar no contar con ingreso económico suficiente, sino que se
tiene que acreditar la imposibilidad de obtenerlos, sea por impedimentos
físicos, por razones de edad o de salud, en consecuencia las necesidades
se acreditan y no se presumen, en el caso que nos ocupa analizar, no
están acreditadas las imposibilidades de tener recursos, además es joven
y puede trabajar, y como en efecto lo viene realizando percibiendo
ingresos por sus actividades económicas como estilista, en un monto de
basta mil quinientos nuevos soles, conforme lo sostiene en la Audiencia
realizada en fecha nueve de julio del dos mil siete (Exp. N° 2006-2246-0-
2703-JP-FA-02, Segundo Juzgado de Paz Letrado - MBJ Condevilla,
Corte Superior de Justicia de Lima Norte, Resolución N° 35, 22/10/2009).
Respecto a la actividad laboral, se ha precisado que, se debe de conside-
rar que si bien la accionante ha indicado que el demandado cuenta con
negocio propio y cuenta con solvencia económica, dicha afirmación no ha
sido sustentada con medio probatorio, sin embargo, para los efectos de
regular el monto de la pensión no es de rigor determinar con certeza el
ingreso cierto del demandado, conforme ordena el segundo párrafo del
artículo 481 del Código Civil, empero para dichos fines se deberá de
considerar lo expuesto por el demandado, al prestar su declaración de
57
parte en la audiencia única en la cual indicó el demandado que administra
una tienda de golosinas percibiendo la suma de ochocientos nuevos
soles, así como el hecho que el demandado se encuentra registrado
como “persona natural con negocio”, siendo su condición de activo, por
ante la Superintendencia de Administración Tributaria, conforme se
verifica de la consulta en línea de Sunat de folios 75, con lo cual se
concluye que el demandado se encuentra en capacidad económica para
afrontar un aumento en la pensión alimenticia (Exp. N° 01633-2009-0-
0903- JP-FC-02, Segundo Juzgado de Paz Letrado - Sede MBJ Los
Olivos, Resolución N° 7, 02/11/2010).
En tomo a la cuestión del trabajo y a los ingresos se ha sostenido que es
deber y derecho de los padres alimentar (ambos padres) educar y dar
seguridad a sus hijos, por lo que el Juzgador debe valorar
prudencialmente lo actuado en el presente proceso para fijar una pensión
acorde a las necesidades de los menores alimentistas y posibilidades del
obligado, tal como se desprende de los puntos controvertidos fijados, sin
embargo la demandante en su calidad de madre también debe coadyuvar
a la prestación alimentaria de sus menores hijos, en efecto, no basta
solicitar pensión aduciendo que le dedica tiempo a sus hijos, pues no
basta invocar no contar con ingreso económico suficiente, sino que se
tiene que acreditar la imposibilidad de obtenerlos, sea por impedimentos
físicos, por razones de edad o de salud, en consecuencia las necesidades
se acreditan y no se presumen, en el caso que nos ocupa analizar, no
están acreditadas las imposibilidades de tener recursos, además es joven
y puede trabajar, y como en efecto lo viene realizando percibiendo
ingresos por sus actividades económicas como estilista, en un monto de
hasta mil quinientos nuevos soles, conforme lo sostiene en la Audiencia
realizada en fecha nueve de julio del dos mil siete (Exp. N° 2006-2246-0-
2703-JP-FA-02, Segundo Juzgado de Paz Letrado - MBJ Condevilla,
Corte Superior de Justicia de Lima Norte, Resolución N° 35, 22/10/2009).
58
Respecto a la actividad laboral, se ha precisado que, se debe de conside-
rar que si bien la accionante ha indicado que el demandado cuenta con
negocio propio y cuenta con solvencia económica, dicha afirmación no ha
sido sustentada con medio probatorio, sin embargo, para los efectos de
regular el monto de la pensión no es de rigor determinar con certeza el
ingreso cierto del demandado, conforme ordena el segundo párrafo del
artículo 481 del Código Civil, empero para dichos fines se deberá de
considerar lo expuesto por el demandado, al prestar su declaración de
parte en la audiencia única en la cual indicó el demandado que administra
una tienda de golosinas percibiendo la suma de ochocientos nuevos
soles, así como el hecho que el demandado se encuentra registrado
como “persona natural con negocio”, siendo su condición de activo, por
ante la Superintendencia de Administración Tributaria, conforme se
verifica de la consulta en línea de Sunat de folios 75, con lo cual se
concluye que el demandado se encuentra en capacidad económica para
afrontar un aumento en la pensión alimenticia (Exp. N° 01633-2009-0-
0903- JP-FC-02, Segundo Juzgado de Paz Letrado - Sede MBJ Los
Olivos, Resolución N° 7, 02/11/2010).
2.6.7.- En base a las pertenencias.
En un caso concreto el Tribunal Constitucional menciona que, de autos se
aprecia que lo que en realidad pretende el recurrente es la nulidad de la
Resolución N° 8, de fecha 22 de octubre de 2010, que declaró fundada en
parte la demanda ordenando el pago de una pensión alimenticia
ascendente a la suma de mil nuevos soles a favor de su menor hija
V.C.L.M., y su confirmatoria, la resolución de fecha 13 de marzo de 2011,
en el proceso sobre alimentos. Alegan la vulneración de sus derechos al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Al respecto se observa
que las resoluciones cuestionadas se encuentran adecuadamente
sustentadas, pues los jueces demandados han sustentado las razones
por las cuales resulta amparable la pensión de alimentos en la cantidad
ordenada, por cuanto valoradas las documentales de autos y aplicando
59
las presunciones derivadas de las pruebas indiciarías, se puede aseverar
que el demandado cuenta con posibilidades económicas más allá de las
declaradas, toda vez que es propietario de una camioneta Pick up del año
2006 (cuya venta no ha acreditado); asimismo señalan que sus frecuentes
viajes al extranjero revelan que tiene capacidad económica suficiente para
acudir con alimentos a su menor hija, quien vive con su madre la cual
solventa todos los gastos de manutención de su hija, con excepción de
los gastos de libros que son entregados por el Estado de Virginia-
Washington, donde reside. Por otro lado se demuestra que a pesar de
haber declarado la disminución de sus ingresos se observa de su
movimiento migratorio las diversas salidas del país al exterior desde el
año 1994 hasta el 2009 y que incluso en abril del año 2010 ha salido
nuevamente del país con destino a Colombia, todo lo cual desvirtúa sus
afirmaciones de que se han reducido al máximo sus ingresos económicos.
Adicionalmente se ha tenido en cuenta la conducta procesal del
recurrente, quien no asistió a la audiencia única denotando falta de
cooperación para lograr el propósito de los medios probatorios.
Finalmente el ad quem concluye su decisión y razonamiento invocando el
artículo 481 del Código Procesal Civil, el cual señala que no es necesario
investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los
alimentos (STC Exp. N° 00018-2013-PA/ TC, 13/05/2013).
60
CAPITULO III
LA PRESCRIPCION
3.1.- NOCIÓN GENÉRICA DE LA PRESCRIPCIÓN
En una noción genérica, la prescripción se puede entender como un
medio o modo por el cual, en ciertas condiciones, el decurso del tiempo
modifica sustancialmente una relación jurídica.
3.2.- DEFINICIÓN GENERAL DE LA PRESCRIPCIÓN
Entendemos la prescripción, strictu sensu, como el instituto jurídico en el
cual inmanente está el tiempo para crear o extinguir derechos y
obligaciones con el carácter de su generalidad y medio de establecer el
transcurso de un plazo establecido por la ley con el objetivo que puede
modificar sustancialmente una relación jurídica con efectos jurídicos de
extinguir obligaciones y otorgar derechos. Con otras palabras la
prescripción «de manera general es el nacimiento y la terminación o
desvirtuación de derechos en virtud del ejercicio continuado o del no
ejercicio continuado, y como consecuencia se puede distinguir la
prescripción adquisitiva de la prescripción extintiva»32.
Se debe aclarar que la prescripción no se configura jurídicamente de
manera uniforme para todas las relaciones y situaciones jurídicas; de ahí
que en nuestro Código Civil no se legisló la prescripción bajo una teoría
general unitaria, sino para cada una (adquisitiva o extintiva) existe un
tratamiento legislativo autónomo, de tal manera determinar las causas y
los efectos que generan. La operatividad de las dos especies prescriptivas
32 Así expresa Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado de derecho civil, Bosch, Barcelona, t. I, 1981, p. 1009.
Rubio Correa, Marcial, señala que los fenómenos basados en el tiempo jurídicamente operan en tres
tipos de instituciones: «las prescripciones, las caducidades y los plazos (…). En cuando a las
prescripciones, el desarrollo del Derecho civil ha llevado a distinguir progresivamente como dos figuras
distintas a la prescripción adquisitiva y a la extintiva. Esto no fue siempre así en el Derecho civil
moderno (en efecto, así es, donde la doctrina dualista tuvo, como sabemos, gran ingerencia). El artículo
2219 del Code francés, establece: «La prescripción es un modo de adquirir o de liberarse por transcurrir
un espacio de tiempo, en las condiciones determinadas por la ley». Prescripción, caducidad y otros
conceptos en el nuevo Código Civil, Lima, 1987, p. 13.
61
es de manera concreta, como prescripción adquisitiva o usucapión (en la
vía de acción), extintiva o liberatoria (en la vía de excepción).
En toda definición legal o doctrinal de la prescripción33, debe estar
siempre presente el elemento tiempo, como el contenido fáctico y vital del
derecho que genera su mutación o cambio (en las relaciones jurídicas y
los plazos), produciendo efectos jurídicos concretos. Se puede decir
también, que la prescripción es el medio de determinar el transcurso del
tiempo, trasuntado jurídicamente en el plazo legal, que da nacimiento a la
usucapión, como el modo originario de adquirir la propiedad, o a la
liberación o extinción de obligaciones. Mientras la primera tiene
funcionalidad en los derechos reales, la última opera en los derechos de
obligaciones o de crédito. En la prescripción, cualquiera sea, impera el
principio de legalidad, toda vez que el plazo prescriptorio debe estar
señalado en la ley. La prescripción nace de la voluntad de la ley.
3.3.- CLASES
3.3.1.- Extintiva y Adquisitiva.
La Prescripción Extintiva es la manera de extinguir acciones ligadas a
derechos de contenido patrimonial por la inactividad del acreedor y por el
transcurso del tiempo. Se le conoce también como Prescripción
Liberatoria.
La Prescripción Adquisitiva es el medio de adquirir un derecho de
propiedad de los bienes por la posesión continuada en el tiempo y otros
33) La prescripción es el modo por el cual, cumplidas sean ciertas condiciones, el transcurso del tiempo
crea la adquisición o modificación sustancial de un derecho o una obligación. Al respecto Highton, E.,
dice que «pese a los términos generales en que se expresa la definición del codificador, de la que
aparentemente todos los derechos pueden adquirirse y los derechos crediticios perderse por la
prescripción, ello no es así. En efecto, si bien en principio solamente se pierden los derechos personales
por el transcurso del tiempo, el Código legisla la pérdida de los derechos reales de disfrute por el no uso
y por otra parte solamente algunos derechos reales se adquieren por este mismo transcurso del tiempo,
pues los derechos reales de garantía están excluidos de esta posibilidad», ob. cit., p. 131. Cfr.,
Alessandri, Arturo, ob. cit., p. 9; Vidal Ramírez, F., ob. cit., p. 64. Este último señala que «el transcurso
del tiempo es, pues el que produce los efectos jurídicos necesarios para que operen tanto la prescripción
adquisitiva como la extintiva. Por la primera, el simple poseedor de un bien se puede transformar en
propietario y, por la segunda, el titular de un derecho no podrá ejercitar útilmente la acción [pretensión]
que le es correlativa», ibídem.
62
requisitos señalados por ley. Se le conoce también como usucapión. Esta
clase prescripción se desarrollara en el apunte de la usucapión.
3.3.2.- Prescripción penal El Código Penal
Reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la
acción penal. Es decir, que mediante la prescripción se limita la potestad
punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un
hecho criminal y, con ello, la responsabilidad del supuesto autor o autores
del mismo.
El artículo 80° del Código Penal establece que la acción penal prescribe
en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si
fuera privativa de libertad. En el caso de concurso real de delitos, las
acciones prescriben independientemente. En caso de concurso ideal de
delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al
máximo correspondiente al delito más grave. En ningún caso, la
prescripción será superior a veinte años. Tratándose de delitos con pena
de cadena perpetua, se extingue la acción penal a los treinta años.
3.3.3.- Prescripción de la infracción administrativa
(Artículo incorporado por el Artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1272 a la
ley 27444 Ley de Procedimientos Admirativos)
“Artículo 233. Prescripción
233.1 La facultad de la autoridad para determinar la existencia de
infracciones administrativas, prescribe en el plazo que
establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los
plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se
deriven de los efectos de la comisión de la infracción. En caso ello
no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad
prescribirá a los cuatro (4) años.
233.2 EI cómputo del plazo de prescripción de la facultad para
determinar la existencia de 232 infracciones comenzará a partir
63
del día en que la infracción se hubiera cometido en el caso de las
infracciones instantáneas o infracciones instantáneas de efectos
permanentes, desde el día que se realizó la última acción
constitutiva de la infracción en el caso de infracciones
continuadas, o desde el día en que la acción cesó en el caso de
las infracciones permanentes.
EI cómputo del plazo de prescripción sólo se suspende con la iniciación
del procedimiento sancionador a través de la notificación al administrado
de los hechos constitutivos de infracción que les sean imputados a título
de cargo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 235, inciso 3 de esta
Ley. Dicho cómputo deberá reanudarse inmediatamente si el trámite del
procedimiento sancionador se mantuviera paralizado por más de
veinticinco (25) días hábiles, por causa no imputable al administrado.
233.3 La autoridad declara de oficio la prescripción y da por concluido el
procedimiento cuando advierta que se ha cumplido el plazo para
determinar la existencia de infracciones. Asimismo, los administrados
pueden plantear la prescripción por vía de defensa y la autoridad debe
resolverla sin más trámite que la constatación de los plazos.
En caso se declare la prescripción, la autoridad podrá iniciar las acciones
necesarias para determinar las causas y responsabilidades de la inacción
administrativa, solo cuando se advierta que se hayan producido
situaciones de negligencia.
3.4.- CARACTERES COMUNES Y DIFERENCIAS
Ambas necesitan el transcurso del tiempo.
La Prescripción Adquisitiva
• Es el efecto positivo.
• Se aplica a los derechos reales.
• Tiene que ver con la posesión, con la figura que es poder de hecho.
64
• Conduce a adquirir la propiedad. El poder de hecho se convierte en poder de derecho.
La Prescripción Extintiva
• Es el efecto negativo.
• Se aplica a las obligaciones (derechos personales de crédito).
• Tiene que ver con la inactividad.
3.5.- FUNDAMENTO E IMPORTANCIA DE LA PRESCRIPCIÓN.
La prescripción como la venimos estudiando de manera general,
involucrando ambas especies prescriptivas, no deja de señalar, desde la
perspectiva normativo-doctrinal sus sólidos fundamentos, como tampoco
deja de revelar su extraordinaria importancia para la funcionalidad del
Derecho, que desde luego, puede alcanzar mayor desarrollo y extensión,
veamos:
a. En la prescripción tenemos la presencia de una institución de orden
público, pues el Estado tiene un alto interés en liquidar situaciones o
relaciones jurídicas que causen inseguridad dentro de la interacción
social. Es cómo el Estado armoniza o enlaza el interés público con el
interés privado. Un fundamento de interés público.
b. En poner término o fin a la prolongada o dilatada actitud negligente del
acreedor ante la oportuna reclamación de su derecho crediticio frente
al deudor. Fundamento de seguridad jurídica.
c. En el abandono o el desinterés del titular del derecho real de
propiedad para ejercer la posesión de manera efectiva sobre los
bienes muebles e inmuebles, permitiendo que otro la ejerza con las
prerrogativas de un propietario. Fundamento en la desidia del
supuesto propietario.
d. En la aspiración del Derecho, de otorgar estabilidad con seguridad
jurídica a todas las relaciones humanas, evitando la incertidumbre y la
zozobra que no pueden permanecer por tiempo indefinido. Situaciones
65
que deben acabarse con la aplicación del plazo prescriptorio en
cualquiera de sus formas. Seguridad jurídica.
e. En el interés de la misma sociedad de consolidar o perfeccionar el
derecho de propiedad teniendo como base el ejercicio real, efectivo,
directo, pacífico y público de la posesión, en favor de su poseedor, por
el plazo establecido en la ley. Transforma el hecho posesorio en
derecho de propiedad.
f. El fundamento general de la prescripción está en los intereses
superiores de la sociedad, la cual exige un fin para todas las
situaciones y relaciones jurídicas que se mantienen en el tiempo
denotando inseguridad, incertidumbre, inestabilidad o zozobra;
circunstancias estas que afectan a los grandes fines del Derecho como
la justicia, la seguridad, la paz, el bien común, etcétera, que no son
sino, los valores del Derecho mismo encaminados a la consolidación
de sus propias instituciones jurídicas.
g. La prescripción contribuye a la efectiva funcionalidad económico-social
del derecho civil patrimonial, al perfeccionar o consolidar los derechos
patrimoniales y extrapatrimoniales de las personas, asegurando la paz
social en justicia.
3.6.- LA NOCIÓN DE LA UNIDAD Y LA DUALIDAD EN EL TRATAMIENTO
DE LA PRESCRIPCIÓN.
El tratamiento conjunto de ambas prescripciones tiene su origen en el
derecho Justiniano, que fueron acogidas por el Código Civil francés y éste
tuvo fuerte influencia en algunos de los Códigos Civiles latinoamericanos
como en el chileno, colombiano, argentino, el peruano (1852), el español,
etc. Cuerpos normativos que se ocupan de ambas prescripciones de
manera conjunta o bajo un solo título. Sin embargo, algunos Códigos
Civiles modernos como el nuestro (1984), el italiano, alemán, brasileño,
entre otros, regulan de manera separada o autónoma cada una de las
prescripciones. Con lo cual la mayoría de los juristas y codificadores están
de acuerdo, es decir, por la bifurcación legislativa de la prescripción -en
dos especies-: la adquisitiva o usucapión y la extintiva o liberatoria.
66
La influencia de la doctrina dualista ha orientado fuertemente el
tratamiento legislativo de la prescripción, para que sean normadas cada
una de manera autónoma o en forma separada, es decir, la doctrina
moderna aconseja que la usucapión o prescripción adquisitiva y la
prescripción extintiva o liberatoria, no pueden ser reguladas
normativamente como si fueran una misma especie, pues mediante la
usucapión se adquiere el derecho real de propiedad y por la liberatoria se
extinguen obligaciones; luego, los efectos de cada una no son los
mismos, tampoco los presupuestos que las configuran jurídicamente, una
es distinta de la otra.
Por consiguiente, son instituciones distintas normativa y doctrinalmente,
con disimilitudes que se advierten con mayor nitidez en la operatividad de
la práctica jurídica. En el Derecho civil moderno ya es inadmisible que
puedan tener un tratamiento de manera unitaria o en conjunto bajo un
mismo título, por ejemplo, «prescripción adquisitiva y extintiva», porque
resulta nada técnico y acientífico, por la ausencia de método y objeto,
como ya se ha dicho, que ambas prescripciones extintiva y adquisitiva,
son institutos jurídicos que operan fundadas en el común denominador del
tiempo que debe generar seguridad jurídica para el prescribiente sea
transformando la posesión en propiedad o extinguiendo la obligación.
Esta posición, es la que realmente corresponde al tratamiento jurídico de
ambas especies de prescripción, o es cuando se insiste de manera
enfática, «que la usucapión y la prescripción liberatoria, no tienen rasgos
comunes».
En la doctrina se advierten que son dualistas los distinguidos juristas
Aubry y Rau, Salvat, Lafaille, Messineo, Spota, entre otros, quienes
explican que la prescripción adquisitiva opera en el área de los derechos
reales, teniendo como punto de partida la posesión como acto material de
contenido económico del poseedor para que de manera efectiva se
verifique la usucapión.
67
3.7.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS.
Los antecedentes históricos de la prescripción se remontan al derecho
romano, que le dio el perfil de institución jurídica, habiendo, en el tiempo,
precedido la prescripción usucupativa a la prescripción extintiva.
La usucapio (de usu capear: adquirir por el uso), según Petit34, apareció
en Roma como un modo de adquirir la propiedad de las cosas por una
posesión suficientemente prolongada, siendo necesario para usucapir,
apoderarse de una cosa y hacer uso de ella. La inacción prolongada del
propietario equivalía al abandono tácito de su derecho y, al cabo de un
tiempo, la adquisición quedaba consumada en beneficio del poseedor. El
peligro que significaba ese modo de adquirir lo limitó la Ley de las XII
Tablas, que prohibió la usucapión de las cosas robadas, introduciendo la
idea del justo título y de la buena fe en la posesión. Mucho tiempo
después, según el propio Petit, luego de haberse fijado por los
jurisconsultos romanos las condiciones necesarias para la usucapión,
apareció otra institución destinada a proteger a los poseedores de fundos,
para los cuales no se aplicaba la usucapión, y que era la praescriptio longi
temporis.
La gran obra de Justiniano, que resumió las instituciones jurídicas
romanas en el Corpus Iuris Civilis, fusionó la praescriptio longi temporis
con la usucapio, siendo así receptada por la codificación civil moderna.
3.8.- LA PRESCRIPCIÓN EN LA CODIFICACIÓN CIVIL MODERNA.
Con los remotos antecedentes que han quedado expuestos, la
prescripción fue receptada, básica y fundamentalmente, por la
codificación civil. Así, en 1804 el Código francés la legisló en sus dos
modalidades, como usucapión y como prescripción extintiva,
estableciendo que “la prescripción es un modo de adquirir o de liberarse
por transcurrir un espacio de tiempo en las condiciones determinadas por
la ley” (artículo 2219º), para luego desarrollar un tratamiento unitario, tanto
34 Petit. Tratado Elemental de Derecho Romano. p. 206
68
en lo atinente a la prescripción adquisitiva como en lo correspondiente a
la prescripción extintiva.
El tratamiento que el Código de Napoleón dispensó a la prescripción
influyó en los Códigos del siglo XIX y es así como, entre otros, los
Códigos chileno, colombiano, argentino, de Costa Rica y de España, aún
vigentes, por ejemplo, regularon la prescripción adquisitiva y la
prescripción extintiva como si fueran los aspectos de una sola institución
jurídica. El Código Civil de 1852, también bajo la influencia del Code Civil,
le dio este tratamiento.
Considerando inconveniente el tratamiento legislativo unitario, la doctrina
comenzó a formular el planteamiento dual impulsado por la doctrina
alemana y que ha sido seguido por la codificación civil a partir de 1900,
fundándose en que, aparte del elemento fáctico del transcurso del tiempo,
los requisitos exigibles para una y otra prescripción son distintos. Según
anota De Gasperi35, razón tuvo Savigny al impugnar por falsas las
expresiones adquisitiva y extintiva, pues, en su opinión, no había una
prescripción construida con reglas sencillas, por lo que propugnó la
doctrina que concluye en que no puede haber una teoría general de la
prescripción aplicable a todas las relaciones jurídicas y a los derechos que
emergen de ellas, fueran absolutos o relativos.
Acogiendo las ideas de Savigny, el Código alemán, vigente desde 1900,
legisló por separado la usucapión, como un modo de adquisición de la
propiedad de las cosas, y, la prescripción, como un modo de extinción de
las pretensiones. Similar tratamiento le dieron a la prescripción el Código
brasileño de 1917 —de gran influencia en el Código Civil peruano de
1936—, el Código italiano, el Código boliviano y el Código paraguayo, así
como el vigente Código Civil peruano, al legislar sobre la usucapión como
un modo de adquirir la propiedad o como un efecto de la posesión, y,
separadamente, sobre la prescripción extintiva, siendo éste el tratamiento
que recibe en la codificación contemporánea, pese a que Códigos del
35 De Gasperi. Tratado de Derecho Civil. III, p. 382.
69
siglo XX como el mexicano para el Distrito Federal y el venezolano han
mantenido el tratamiento unitario. El Código brasileño que ha venido a
derogar al de 1917 mantiene el tratamiento dual de la prescripción.
Paralelamente a la codificación civil, la codificación mercantil comenzó
también a legislar sobre la prescripción, aunque, obviamente, sólo sobre
la extintiva y sin introducir una normatividad sistemática y completa más
allá de precisar características muy propias, pero dejando su tratamiento y
desarrollo, básicamente, a la codificación civil, por lo que nunca se ha
desarrollado una doctrina de la prescripción distinta a la desarrollada por
la doctrina civilista. La desmembración de la codificación mercantil ha
traído como consecuencia que las leyes especiales en las que se ha ido
desmembrando legislen sobre la prescripción extintiva.
3.9. LA PRESCRIPCIÓN EN LA CODIFICACIÓN CIVIL PERUANA.
El Código Civil de 1852, como los demás Códigos del siglo XIX, como ya
hemos advertido, no pudo sustraerse a la influencia del Código
napoleónico y dio a la prescripción el mismo tratamiento al desarrollar de
manera unitaria tanto la que denominó de dominio (usucupativa) como la
de acciones (extintiva).
El Código de Comercio de 1902, que adaptó a nuestro medio el Código
de Comercio Español de 1885, obviamente legisló sólo sobre la
prescripción extintiva.
El Código Civil de 1936 acogió criterio distinto al de 1852 y, siguiendo la
corriente doctrinal impuesta por los pandectistas alemanes que trazaron la
distinción que se adoptó en el BGB y que se reflejó en el Código brasileño
de 1917, legisló por separado la prescripción adquisitiva o usucupativa y
la prescripción extintiva. De este modo, llevó la prescripción adquisitiva al
Libro Cuarto dedicado a los Derechos Reales, legislando separadamente
la usucapión inmobiliaria de la mobiliaria, y, la prescripción extintiva al
Libro Quinto dedicado al Derecho de las Obligaciones, aunque sin hacer
una radical desvinculación, ya que, según su artículo 876º, “rigen en esta
70
prescripción (la adquisitiva), las reglas establecidas para la extintiva en
cuanto sean aplicables”. Esta disposición fue calificada por Jorge Eugenio
Castañeda4 como “ilógica e incongruente, si se acepta que la prescripción
adquisitiva y la extintiva son instituciones disímiles, pues así parece
haberlo entendido el legislador cuando las instaló en diferentes Libros”.
Planteada la reforma del Código Civil de 1936, como ponentes que fuimos
ante la Comisión Reformadora, propugnamos el mantenimiento del
tratamiento dual de la prescripción a fin de que la prescripción adquisitiva
continuara tratada en el Libro de los Derechos Reales, por ser este
instituto un modo de adquirir la propiedad de los bienes y constitutivo de
derechos reales, y que la prescripción extintiva se llevara a un Libro
especial y no se le mantuviera ligada al Libro de las Obligaciones.
Indicamos que el transcurso del tiempo, que es el sustento de ambas
clases de prescripción, en la usucupativa produce un efecto erga omnes
en favor del prescribiente, lo que no ocurre en la extintiva, que libera al
prescribiente únicamente respecto del sujeto con quien tenía entablada
una relación jurídica particular, a lo que debemos precisar ahora,
atendiendo a la posición asumida por el Código Civil, que no se trata de
liberarlo del cumplimiento de una prestación sino de reconocerle la
posibilidad de oponer la prescripción frente a la pretensión que contra él
se quisiera hacer valer. Concluimos en que tan sustancial diferencia
eximía de mayor abundamiento para justificar el mantenimiento del trato
legislativo del Código Civil de 1936, aunque, como hemos indicado, no
solo sustrayendo la prescripción extintiva del Libro de las Obligaciones,
sino instalándola en un Libro especial.
El Código Civil vigente desde el 14 de noviembre de 1984 llevó, pues, a la
prescripción extintiva a un Libro especial —el Libro VIII— que legisla
también sobre la caducidad. A la prescripción adquisitiva, tanto mobiliaria
como inmobiliaria, la legisla al hacerlo sobre los modos de adquisición de
la propiedad (artículos 950º y 953º) y sin reproducir la norma del artículo
876º del Código anterior. Según el artículo 950º, la propiedad inmueble se
adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y
71
pública como propietario durante diez años y, a los cinco años, cuando
median justo título y buena fe. Por el artículo 951º, la adquisición por
prescripción de un bien mueble requiere la posesión continua, pacífica y
pública como propietario durante dos años si hay buena fe, y por cuatro si
no la hay. El artículo 952º faculta al prescribiente a entablar juicio para
que se le declare propietario, indicando que la sentencia es título para la
inscripción de la propiedad en el Registro de la Propiedad Inmueble y
para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño. Por último, el artículo
953º —reiterando el texto del artículo 875º del derogado Código de
1936— mantiene como causal de interrupción del decurso prescriptorio la
pérdida o la privación de la posesión, salvo que se recupere antes de un
año o si por sentencia se restituye.
Como excepción al principio que regula las normas que hemos dejado
expuestas y a la doctrina que las informa, el Código Civil legisla también
sobre la pérdida de derechos reales por el no uso. Se trata de la extinción
del usufructo por el no uso del usufructuario durante cinco años, conforme
al inciso 2 del artículo 1021º, y de la extinción de las servidumbres,
también por el no uso durante cinco años, conforme al artículo 1050º. En
ambos casos, la prescripción es usucupativa y no extintiva porque no es
una praescriptium actionem, pues opera en favor del titular del derecho
sobre la cosa fructífera y del titular del derecho sobre el predio sirviente,
respectivamente.
Por último, la regulación del arbitraje, materia desprendida del Código
Civil vigente, en la actualidad sometida a la Ley N° 26572, Ley General de
Arbitraje, ha introducido también normas sobre prescripción extintiva, que
se suman a las de otras leyes especiales.
3.10.- PRESCRIPCION USUCUPATIVA Y PRESCRIPCION EXTINTIVA.
Considerando el tratamiento dual que a partir de 1936 la codificación civil
peruana viene dando a la prescripción, es conveniente establecer el
fundamento doctrinal de la separación de la prescripción usucupativa de
la prescripción extintiva.
72
Contra la posición sostenida por la doctrina unitarista, que estima a la
prescripción como la transformación reconocida por la ley de una
situación de hecho en una situación de derecho por el transcurso del
tiempo, la doctrina dualista sostiene que si bien tal transformación se
produce en la prescripción adquisitiva, salvo el caso que opere por el no
uso, no ocurre lo mismo con la prescripción extintiva, porque en esta lo
que se desvanece es la situación jurídica como consecuencia del no
ejercicio de la correspondiente acción protectora del derecho.
El transcurso del tiempo, según escribió León Barandiarán6 en sus
comentarios al Código Civil peruano de 1936, puede tener un efecto
decisivo en cuanto a las recíprocas situaciones del titular de un derecho
frente al sujeto pasivo del mismo dentro de la órbita de la prescripción
extintiva, puesto que el resultado que sobreviene es la modificación de la
situación entre los dos sujetos, en razón de que uno de ellos puede
liberarse ante el accionar del otro oponiéndole, precisamente, la
prescripción extintiva. En la prescripción usucupativa, por el contrario, se
crea una modificación en la posición jurídica del usucapiente que no solo
atañe al anterior propietario, contra el cual la prescripción adquisitiva se
produce, sino erga omnes, porque se ha constituido un derecho real en
favor del prescribiente.
La doctrina que distingue la usucapión de la prescripción, encuentra,
pues, fundamentos de diversa índole para justificar y explicar el
tratamiento diferenciado. Así, atendiéndose a los requisitos para
prescribir, en la adquisitiva se requiere, como factor determinante, de la
posesión del usucapiente, que es un hecho positivo; mientras que en la
prescripción extintiva se requiere, también como factor determinante, de la
inacción del titular del derecho que está en la posibilidad de accionar, que
es un hecho negativo. Por el ámbito de aplicabilidad de la prescripción, la
adquisitiva solo es susceptible de aplicarse a los derechos reales que
pueden ser materia de posesión, mientras que la extintiva se aplica no
solo a los derechos reales, sino también a los creditorios, y en general, a
los de naturaleza patrimonial. Por los efectos de la prescripción, en la
73
usucupativa los efectos son adquisitivos y extintivos, pues los derechos
los adquiere el usucapiente y los pierde el anterior titular del derecho;
mientras que en la extintiva, los efectos son meramente extintivos, porque
solo liberan al deudor de la acción del acreedor para hacer efectiva su
pretensión y le dan un medio de defensa que oponerle.
Por último, es del caso destacar que el tratamiento dual de la prescripción
no permite determinar una sola naturaleza jurídica, como tampoco, es
obvio, un concepto único de ella. Siendo un vocablo anfibológico, solo la
dualidad permite su explicación: de un lado, como prescripción adquisitiva
y, de otro, como prescripción extintiva.
3.11.- PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Y CADUCIDAD.
El decurso del tiempo dota de afinidad a la prescripción extintiva y a la
caducidad, lo que determina una relativa confusión. Sin embargo, la
doctrina ha establecido la diferenciación que ha sido acogida por el
Código Civil peruano.
En efecto, el Código Civil las diferencia con nitidez, pese a las
confusiones que ofrecen, pues para la prescripción extintiva se extingue la
acción, que debe interpretarse como la pretensión, mas no el derecho
(artículo 1989º), mientras que para la caducidad se extingue el derecho y
la acción correspondiente (artículo 2003º), ya no entendida como
pretensión sino como el derecho de acción, esto es, como derecho a la
jurisdicción.
74
CAPITULO IV
ANALISIS DE LA LEY 30179
LEY QUE MODIFICA EL ARTÍCULO 2001 DEL CÓDIGO CIVIL
4.1.- NORMA.
Con fecha 14 de marzo del año 2014, se publicó en el Diario Oficial ¨El
Peruano¨, la Ley N° 30179, emitida por el Congreso de la República,
mediante la cual se modifica el inciso 4 y se adicionó el inciso 5 al artículo
2001 del Código Civil que señala “Prescriben a los quince años la acción
que proviene de pensión de alimentos”.
4.2.- ANTECEDENTE NORMATIVO.
El antecedente inmediato de la Ley materia de comentario (Ley N°
30179), se encuentra en lo establecido en el artículo 2001 del Código
Civil, numeral 4 artículo mediante el cual se establece los plazos
prescriptorios de acciones civiles.- “A los dos años, la acción de
anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene de pensión
alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual
y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivadas
del ejercicio del cargo.” (el resaltado es nuestro).
Cabe señalar que a fin de ampliar el plazo de prescripción de la acción
que proviene de pensión alimenticia, se ha modificado el referido inciso y
se ha adicionado un inciso más (inciso 5) al artículo 2001.
4.3.- DISPOSICIÓN:
De conformidad con el primer artículo de la Ley N° 30179 (Ley que
modifica el artículo 2001 del Código Civil), se modifica el inciso 4 y se
adiciona el inciso 5 al artículo 2001 del Código Civil, en los siguientes
términos:
Artículo 2001.- Plazos de prescripción
75
Prescriben, salvo disposición diversa de la ley:
(…)
4.- A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la
acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que
corresponda contra los representantes de incapaces derivados del
ejercicio del cargo.
5.- A los quince años, la acción que proviene de pensión alimenticia.
4.4.- VIGENCIA.
La modificación impuesta por la Ley N° 30179 entrará en vigencia al día
siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano, el 04 abril del
2014.
Antes de la ampliación del plazo prescriptorio el Tribunal Constitucional,
en la sentencia recaída en el Expediente N° 02132-2008-PA/TC ya había
ordenado dejar sin efecto resoluciones de un juzgado que ordenaba la
prescripción de la ejecución de sentencia de las pensiones alimenticias y
de aumento de alimentos de una menor. El supremo intérprete de la
Constitución se basó en el principio constitucional de protección del
interés superior del niño, niña y adolescente.
En el fundamento 40 de esta sentencia, que la norma contenida en el
inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil, en la cual se establecía que
prescribía a los dos años la acción que provenía de aquella pensión
alimenticia a favor de menores de edad fijada en un fallo, no superaba los
exámenes de necesidad y ponderación, resultando incompatible con la
Constitución.
4.5.- ANALISIS:
Torres Vásquez, A (2017)
76
4.5.1 ACCIONES REALES Y PERSONALES.
Por la naturaleza del derecho que protegen, las acciones se distinguen en
reales y personales. "a doctrina clásica distingue entre derecho real y
derecho personal o de crédito: el de real se ejerce directamente sobre la
cosa y el sujeto activo esta individualmente determinado y los sujetos
pasivos indeterminados , y el personal o de crédito supone la facultad de
uno para elegir de otro una determinada conducta, ambos sujetos, el
activo y el pasivo, están individualmente determinados, en los derechos
reales el objeto es una cosa y en los personales es la actividad del deudor
& prestación, para constituirse el derecho real se necesita la intervención
de la causa próxima y remota ,modo y título y el personal basta que
concurra la causa remota o título, los derechos reales son absolutos
,oponibles ,producen acciones persecutorias y restitutorias que alcanzan
a cualquier que tenía en su poder la cosa o que perturbe el derecho que
sobre esta tiene el titular y los personales son relativos, producen
acciones personales eficaces solo contra el deudor y sus sucesores : en
los derechos reales rige el sistema del numerus clausus , no hay más
derechos reales que los determinados por el ordenamiento jurídico y en
los derechos personales rige el sistema del números apertus, el número
de derechos personales depende de la autonomía de la voluntad privada .
Desde esta perspectiva, las acciones reales protegen derechos reales y
las personales protegen derechos personales.
La corte superior de lima ha resuelto:
Un pronunciamiento inequívoco requiere determinar la naturaleza jurídica
de acción, esto es si el derecho invocado y el objetivo que persigues son
de índole personal o de reivindicación de la propiedad.
En este sentido es de precisar que la acción reivindicatoria compete
exclusivamente al propietario y se ejercita contra el poseedor que tenía el
bien indebidamente, vale decir sin título legal alguno.
77
No se dan estos supuestos cuando la actora invoca un derecho
espectaticio sobre el predio materia de Litis debido a que su derecho no
se sustenta en título formal, sino intenta el reconocimiento o declaración
judicial del mismo, de donde resulta que solo de obtener amparo ,estaría
en capacidad legal ejercitar la acción reinvincatoria, de acuerdo a esta
premisa si la actora sostiene que su derecho emana de vigencia de la
sociedad conyugal en la época en el que el marido adquirió el predio y
que por lo tanto debe integrar el patrimonio social y comprenderse en la
liquidación de los bienes comunes ,correspondientes del mencionado
derecho que la demandante argumenta corresponderle y que ha dejado
de percibir, cuya consecuencia final , en todo caso sería la copropiedad
del bien en concurrencia con los herederos del comprador ; de esta
condición , la acción promovida es de naturaleza personal sustentada en
las consecuencias del vínculo matrimonial ;consecuentemente y teniendo
en cuenta que desde la fecha de la interposición de la demanda ,ha
transcurrido con exceso el plazo a que se refiere al artículo 1168 inciso 2
del código civil (artículo 200 inciso 1 del código civil de 1984)operando así
la prescripción de la acción promovida por la viuda del demandado .
Declara fundada la excepción de prescripción, el juez no debe
pronunciarse sobre la demanda y reconvención.
• Action Iudicati
La action iudicati es la acción que nace de una ejecutoria está regulada
en el artículo 2001°, 1 del código civil, cualquiera que haya sido el plazo
de prescripción de la acción que ha dado lugar a la instauración de un
proceso ,sea este de conocimiento ,abreviado, sumarísimo, cautelar o de
ejecución ,puede terminar en una sentencia de condena de la cual, una
vez que queda ejecutoriada ,surge para la parte vencedora una action
iudicati (acción que hace de la ejecutoria)y para la perdedora la obligación
de cumplir con una prestación de dar , hacer , o no hacer ahora bien , el
emplazamiento valido con la demanda produce la interrupción e la
prescripción extintiva que estaba corriendo respecto de la acción
78
entablada, ese efecto perdura durante todo el tiempo d vigencia del
proceso .
Empero, como no es concebible que un derecho prescriptible puede
transformarse en imprescriptible por el hecho de haber acudido ante los
tribunales , aunque concluir que terminado el proceso con una sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada la prescripción comienza a correr
nuevamente ,pero esta vez lo que prescribe es la acción para exigir el
cumplimiento de la ejecutoria , esto es el derecho a haber cumplido la
sentencia judicial, con prescindencia de la acción que dio a lugar a la
apertura del proceso.
a) ¿Con la ejecutoria se produce la novación del derecho?
Interpretando lo dicho por León Barandiarán, Vidal (p. 284) objetó que la
sentencia ejecutoriada provocara la novación del derecho del que emerge
la acción trasuntada en la demanda. Esto es intentando comprender lo
dicho por este último que el derecho del cual emana la aciio iudicati
continúa siendo el mismo, por lo que la pretensión para hacerlo valer
compartiría su misma naturaleza jurídica, de modo que lo único que
variaría sería el plazo, elemento accesorio (las más de las veces) de una
relación obligacional. Ergo, no hay novación sino establecimiento de un
nuevo plazo en sustitución del primero, que comienza a correr desde que
la sentencia queda ejecutoriada. Creemos que las palabras del maestro
sanmarquino pueden interpretarse de otra manera. Recordemos que este
señaló que la ejecutoria producía "una novación en la causa del deber",
expresión que estimamos debe ser entendida como la causa fuente o
título de la obligación a cargo del deudor, cuya prestación y objeto
continúan siendo idénticos. La acción (pretensión) emanada del
correlativo derecho reconocido judicialmente al titular no se sustentará ya
en la ley o en la manifestación de voluntad, sino en un "nuevo título": la
propia ejecutoria. Por ende, la acción (insistimos, pretensión) dirigida a
exigir la ejecución de la obligación no se justificará más en el título en
virtud del cual se demandó sino en el fallo ejecutoriado que amparó el
79
derecho. En ese sentido, resulta perfectamente lógico qué León
Barandiarán haya afirmado que la ejecutoria "daba origen a una acción
especial dirigida a obtener la ejecución de lo resuelto" (p. 135). No existe,
pues, novación del derecho. Lo que "nova", si cabe el término, es el título,
o sea, la causa o fundamento para exigir el cumplimiento del derecho.
b) ¿La actio iudicati procede únicamente en las sentencias de
condena?
Para responder esta interrogante se hace necesario determinar qué se
entiende por sentencia condenatoria, e identificar sus notas
características y distintivas en relación a las demás clases de sentencias.
Sentencia condenatoria o de condena puede ser definida como aquella
que luego de declarar la existencia de un derecho, ordena el cumplimiento
de una prestación de dar, hacer o no hacer. Ejemplos de esta clase de
sentencias son las originadas en los procesos de obligación de dar suma
de dinero, en los procesos de indemnización por responsabilidad
extracontractual, de alimentos, de desalojo, entre otros. Sentencia
declarativa es la que se limita de declarar la existencia o inexistencia de
un derecho, sin condenar al demandado el cumplimiento de una
prestación. Ejemplo representativo de esta clase de sentencias es la que
declara la adquisición de la propiedad por prescripción adquisitiva.
Finalmente, la sentencia constitutiva es la que, sin limitarse a declarar la
existencia de un derecho y sin ordenar el cumplimiento de una prestación,
crea, modifica o extingue una relación o situación jurídica. Son ejemplos la
sentencia que declara fundada la demanda de resolución de contrato, de
divorcio o separación de cuerpos e interdicción. Ahora bien, ¿por qué
razón solo las sentencias de condena estarían provistas de la actio
iudicati? A decir, porque solo estas persiguen una condena para la parte
contraria, mientras que las restantes solo constatan o declaran la
existencia de un derecho o dan lugar a la creación, modificación o
extinción de un derecho. Veamos más allá. ¿Cuál es el propósito de la
actio iudicati o acción para el cumplimiento de una sentencia? Como su
80
nomen iuris lo sugiere, lograr que el titular de un derecho reconocido y
declarado en un proceso de cognición previo, pero todavía insatisfecho,
obtenga su concreta efectivizarían. Pero como ya hemos visto, las
sentencias meramente declarativas o constitutivas agotan la actividad
jurisdiccional con su sola expedición, pues "el interés del actor queda
satisfecho plenamente con el pronunciamiento de la sentencia que
produce certeza o determina el cambio deseado" Las sentencias de
condena, como se dijo, además de declarar la existencia del derecho "y el
incumplimiento del demandado, lo condena a sufrir la sanción prevista por
la ley. La sentencia de condena tiene, pues, siempre eficacia de
declaración de certeza del derecho y además eficacia ejecutiva".
Quiere decir entonces que la acción que nace de una ejecutoria
reconocida en el inciso 1 del artículo bajo comentario estaría, en efecto,
prevista solo para las sentencias de condena, es decir, para aquellas que
"condenan" al demandado a la ejecución de una prestación de dar, hacer
o no hacer. Esta clase de sentencias son, en esencia, "títulos ejecutivos
judiciales" (para distinguirlos de los extrajudiciales), o de ejecución, como
los denomina el C.P.C. (ver arts. 689 y 713), que confieren al titular de un
derecho (reconocido y declarado en un proceso de cognición previo) el
poder de requerir al Estado la ulterior ejecución forzada del mismo en
caso el obligado no cumpla con hacerla voluntariamente. Luego, podría
decirse que las sentencias de condenan "prescriben" en diez años.
c) ¿Transcurridos 10 años "prescribe" el derecho contenido en el
título de ejecución?
En primer lugar, ¿qué derechos pueden incorporarse en el título de
ejecución?
Según el artículo 689 C.P.C. (Título V: Procesos de ejecución) serán
aquellos cuya correspondiente obligación (deber) sea cierta, expresa y
exigible, y cuando sea de dar suma de dinero la obligación debe ser
además líquida o liquidable mediante operación aritmética.
81
Esta aseveración de la norma procesal nos conduciría a sostener que la
relación jurídica sobre la cual se construyó la relación jurídica procesal
que condujo finalmente a la emisión de la sentencia de condena debe ser
una obligatoria, creditoria O también llamada personal, esto es, aquella
que vincula a dos o más personas y en virtud de la cual una de ellas (el
acreedor) está facultada para exigir de la otra (el deudor) la realización de
una prestación (una conducta), consistente en dar, hacer o no hacer.
Luego, serían estos derechos (o más bien, la actio iudicata de la
sentencia de condena que los entraña) los que serían pasibles de
"prescribir" transcurridos diez años desde la notificación de la ejecutoria
que los reconoce y ordena al obligado su satisfacción en interés de su
titular.
Ocurre, sin embargo, que algunas sentencias de condena están referidas
al cumplimiento de prestaciones correspondientes a derechos de
naturaleza distinta a los creditorios. En estos casos, ¿cuáles serían los
efectos de la prescripción de la actio iudicata? ¿Será acaso la
imposibilidad del titular del derecho de accionar contra el agresor por las
lesiones ocasionadas a su derecho y que dieron mérito a la emisión de la
sentencia condenatoria? Un ejemplo graficará mejor lo expuesto:
Supongamos que una empresa de publicidad utiliza sin autorización la
imagen de una persona para promocionar un producto o servicio de un
cliente. El afectado decide iniciar un proceso y demanda el cese de la
explotación no autorizada de su imagen, la abstención respecto de
ulteriores conductas similares y el pago de una indemnización por los
daños que la referida conducta infractora le haber ocasionado. El órgano
jurisdiccional declara fundada la demanda y ordena al demandado el
cumplimiento de las pretensiones invocadas por el accionante.
Ocurre que, por diversas razones, la sentencia no logró ejecutarse dentro
del plazo señalado en el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil, por lo
que al intentar su ejecución a través del proceso regulado en el Capítulo
111 del Título V del Código Procesal Civil, el obligado interpone con éxito
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la excepción de prescripción extintiva de la actio iudicata, anulándose lo
actuado y dándose por concluido el proceso.
¿Será que esta decisión judicial comporta la prescripción de la acción
dirigida a tutelar un derecho de rango constitucional? O siendo más
exactos, ¿es que acaso, con la extinción de la actio iudicata, también se
liquida la pretensión o pretensiones dirigidas a exigir judicialmente la
tutela y satisfacción del derecho vulnerado, convirtiéndolo en un derecho
desprovisto de todo instrumento de coerción estatal, en un derecho
natural? La respuesta a todas estas interrogantes es no.
El surgimiento de pretensiones dirigidas a tutelar y reparar un derecho o
libertad fundamentales, con ocasión de la amenaza o lesión efectiva de
los mismos, no implica "ordinarizar" o reducir la situación de libertad
jurídica de un sujeto (el titular) y la de falta de derecho de otro, a la
existente entre acreedor y deudor. Por el contrario, de los actos de
transgresión sobrevienen pretensiones del titular contra el agresor que sí
configuran una relación jurídica creditoria, en la que se individualiza a la
persona obligada a cumplir las prestaciones de dar, hacer o no hacer que
demande el titular. De esta relación jurídica distinta de la situación de
libertad jurídica particular de los derechos y libertades fundamentales
establecida entre el titular del derecho y un sujeto en particular (el
agresor) para la satisfacción de prestaciones conducentes a cautelar o
reparar el derecho vulnerado, es de la que deriva la sentencia de condena
que ordena al obligado un dar, hacer o no hacer a favor del titular. Si esta
no se ejecuta dentro del plazo de diez años no prescribe el derecho o
libertad fundamental, sino que la prescripción de la actio iudicata
provocaría únicamente que el titular esté impedido de accionar para su
cumplimiento. Es decir, se perderían solo las prestaciones de esta
relación jurídica, reconocidas y declaradas judicialmente, por lo que la
producción de nuevos eventos que amenacen o transgredan el derecho
significará el surgimiento de subsecuentes relaciones jurídicas creditoria
entre las partes en conflicto.
83
• Prescripción decenal u ordinaria.
Toda vez que el mismo código civil u otra ley no fijen un plazo
prescriptorio específico para determinada acción es de aplicación decenal,
esta doctrina está contenida en el artículo 2001. 1 que dispone que
prescriban salvo disposición diversa de la ley.
a).- A los diez años, la acción personal, la acción real, la que hace
una ejecutoria y la nulidad del acto jurídico.
La regla general es que todas las acciones son prescriptibles he
igualmente que todas prescriben a los diez años, al menos que la propia
ley establece una plazo especial menor para prescripción , por ejemplo la
acción personal para recuperar indebidamente pagado prescribe a los
cinco años efectuado el pago (artículo 1264), la acción personal para el
pago de daños por responsabilidad civil extracontractual prescribe a los
dos años (artículo 2001 .4 ) .Las acciones relativas al cobro de portes,
fletes, gasto a los inherente y la contribución de averías comunes,
prescriben a los seis meses de entregar los efectos que los adeudaron.
en otros casos la ley dispone la imprescriptibilidad de la acción como el
caso de la acción de nulidad del matrimonio (artículo 276), la acción
declaratoria de la filiación matrimonial (artículo 373°), las acciones reales
de reivindicación (artículo 927°) petición de herencia (artículo 664°) de
partición (artículo 985°).
El Órgano Jurisdiccional ha resuelto: si un contrato padece de un vicio
igual al de otro contrato de similar naturaleza por cuya razón este fue
declarado judicialmente nulo, aquel también resulta nulo, pero que sea
considerado como tal, esto es, tenga efectos debe recaer también en
declaración judicial expresa de nulidad ya que si transcurridos diez años,
dicha pretensión aun no es incoada, un contrato nulo deviene en
convalidado por prescripción tal como se infiere del artículo 2001 inc. 1 del
código civil.
84
4.5.2.- Prescripción de siete años.
El artículo 2001°. 2 dispone que prescribe a los siete años, la acción de
daños y perjuicios derivados para las partes de la violación de un acto
simulado.
Se refiere a la simulación relativa en la cual hay un acto aparente que
oculta un acto real, el cual surte efecto entre las partes, por ejemplo, se
simula donar cuando en realidad se está vendiendo.
La acción para exigir para el cumplimiento de las obligaciones derivadas
del acto ocultado prescribe a los siete años.
4.5.3.- Prescripción de tres años.
En el artículo 2001°.3 reviene que prescribe a los tres años, la acción para
el pago de remuneraciones por servicios prestados como consecuencia
de vinculo no laboral, es decir sin relación de dependencia del servidor al
patrón, como son los derivados del contrato de locación de servicios, de
obra, de mandato, de depósito o cualquier contrato innominado por el cual
una parte se obliga a hacer algo con derecho a retribución.
4.5.4.- Prescripción bienal.
En el artículo 2001°. 4 los dos años, la acción de anulabilidad, la acción
revocatoria, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual
y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivadas
del ejercicio del cargo.
La acción anulabilidad por causales previstas en el artículo 2021
prescriben el lapso de dos año, las acción revocatoria o pauliana que
tiene el acreedor de pedir que se declare ineficaces respecto de él, los
actos de su deudor por lo que dispone de su patrimonio dificultando o
imposibilitando el cobro del crédito (artículo 195), prescribe también en el
lapso de dos años.
La acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual prescribe a
los dos años (artículo 2001. 4), pero el computo del decurso prescriptorio
85
comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción
(artículo 1993) y continua contra los sucesores del titular del derecho, la
determinación del plazo de prescripción es de vital importancia, pues sus
efectos están indisolublemente vinculados al factor temporal, en el
fenómeno prescriptorio tiene un término inicial diez años.
También queda incluida en la prescripción bienal la acción indemnizatoria
contra los padres, tutores o curadores por los daños y perjuicios y rogados
al incapaz durante el ejercicio del cargo.
La prescripción de la acción indemnizatoria por responsabilidad
extracontractual (artículo 2001 inciso 4) Consideraciones generales Este
artículo encuentra su antecedente en el Código Civil de 1936, que
estableció un plazo de dos años (artículo 1168°, inc. 6), mientras que el
Código Civil de 1852 estableció un plazo de tres años (artículo 2207°). En
la legislación comparada, el Código Civil argentino establece un plazo de
dos años (artículo 4037°), el Código Civil español ha previsto el plazo de
un año desde que el daño haya sido conocido (artículo 1668°), el Código,
por su parte, señala un plazo de diez años desde la producción del daño y
de veinte años en caso que el daño sea consecuencia de tortura, barbarie
o violación sexual de menores (artículo 2270°, inc. 1), el BGB establece
un plazo de tres años desde que el daño es conocido o de treinta años
desde su producción (artículo 852°), finalmente el Código señala un plazo
de cinco años para exigir la indemnización del daño derivado del hecho
ilícito y de dos años en caso de que el daño haya sido producido por la
circulación de los vehículos (artículo 2947°).
La determinación del plazo prescriptorio debe ser consecuencia de algún
criterio seguido por el legislador, esto es, debe existir algún motivo por el
cual el plazo es de dos años y no cuatro, o diez. Además, adviértase que
este plazo difiere del otorgado a la acción que proviene de la inejecución
de obligaciones (mal llamada responsabilidad contractual).
No obstante ello, nuestro legislador no ha explicado las razones que le
indujeron a establecer dos años; solo ha señalado que se pretendía
86
reducir la generalidad de los plazos rescriptorios en la consideración de
que el ritmo e intensidad de la vida moderna, la acelerada actividad de
nuestros días y el progreso y desarrollo de los medios de comunicación
imponían un acortamiento necesario, máxime si la evolución de la
duración de los plazos, desde el Código Napoleón a nuestros días, era,
evidentemente, la de su acortamiento"
Consideramos que la reducción o aumento de los plazos prescriptorios
debe obedecer fundamentalmente a dos razones, una genérica y otra
específica:
I. La razón genérica está relacionada al acceso a la justicia, es decir, a
la facilidad o dificultad que tengan los justiciables en recurrir a los
órganos jurisdiccionales. El plazo deberá ser disminuido cuando las
instancias judiciales estén más cerca del justiciable de tal forma que
no sea complicado recurrir a ellas, pues el plazo prescriptorio no
hace sino responder a la pregunta: ¿hasta cuándo puedo demandar
la tutela de un derecho? Por el contrario, las dificultades en recurrir al
órgano judicial para demandar debe acarrear el aumento del plazo
prescriptorio;
II. La razón específica está en función a la naturaleza del interés que se
quiere proteger a través del ejercicio de la acción; bajo esta lógica,
los intereses que merezcan una mayor protección deberán tener un
plazo prescriptorio mayor, mientras que los que no, deberán tener un
plazo menor.
La fijación del plazo para demandar por daños irrogados como
consecuencia de la responsabilidad extracontractual es de capital
importancia, pues de ello dependerá la adecuada o deficiente tutela que
se brinde a las víctimas de daños por esta causa. Como hemos señalado,
la fijación del plazo prescriptorio determina hasta cuándo puede
demandar una víctima de un daño. Si el plazo es demasiado corto, el
dañado tendrá poco tiempo para poder reclamar su pretensión y no podrá
ver tutelado su interés; por el contrario, si el plazo es demasiado largo,
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ello irá en perjuicio para el autor del daño, pues se encontrará por un
largo tiempo (más de lo razonable) en .un estado de sujeción, esto es, en
el temor de que la víctima ejercite su derecho de acción a través de una
demanda.
b) La prescripción de la acción indemnizatoria por daños mediatos
Un problema relacionado con el plazo prescriptorio de la acción
indemnizatoria por responsabilidad extracontractual es el relacionado a
los daños mediatos
No debe confundirse este daño con el daño futuro, el cual es definido
como el Daño que todavía no se ha producido al momento de sentenciar
pero que puede preverse con toda seguridad que ocurrirá más tarde como
consecuencia retardada del mismo acto dañino, es el daño presente que
se prolonga en el futuro.
El daño futuro no genera mayor problema en relación al plazo
prescriptorio, toda vez que si los efectos futuros del daño son previsibles
al momento en que el juez determine el monto indemnizatorio, este
valorará dichos efectos y los incluirá en el quantum. Con un ejemplo
ilustraremos este tipo de daño: una persona que ha sufrido un accidente
es internada en una clínica, sin embargo se sabe que los daños que
provocó el accidente serán padecidos durante un largo tiempo, por lo que
deberá seguir realizando gastos de hospitalización y de medicamentos.
Este tipo de daño no presenta mayor problema respecto del plazo
prescriptorio, aunque sí al momento de fijar el monto indemnizatorio.
El daño mediato, por su parte, sí presenta problemas relacionados con el
plazo prescriptorio. Se entiende por daño mediato aquel daño que se
manifiesta no en el instante mismo de la ocurrencia del evento dañoso,
sino en un momento posterior a la fijación del quantum indemnizatorio; es
esta particularidad la que ha impedido que este daño sea valorado por el
juez e indemnizado por el causante. Para ilustrar el problema al que nos
referimos citaremos un ejemplo: una persona, luego de un accidente
88
automovilístico, sufre algunas fracturas las cuales son resarcidas por el
causante, sin embargo cinco años después se le diagnostica una
tumoración formada progresivamente y en el examen médico se
determina que dicho daño es consecuencia del accidente que sufrió hace
cinco años. Las preguntas surgen de inmediato: ¿la víctima podrá
demandar indemnización por daños? o, al haber vencido el plazo
prescriptorio, ¿ya no lo podrá hacer? Para solucionar este problema se
debe determinar desde cuándo se inicia el plazo prescriptorio de la
demanda indemnizatoria por responsabilidad extracontractual.
Un sector de la doctrina nacional ha señalado que la acción
indemnizatoria por responsabilidad extracontractual se inicia desde el
momento en que se produjo la lesión o el acto dañoso.
Tal afirmación no puede ser compartida por las razones que a
continuación expondremos. En primer lugares menester determinar si el
punto de inicio del plazo prescriptorio es el daño evento o el daño
consecuencia. Se entiende por daño evento el acto productor dela lesión
y por daño consecuencia los efectos que produce dicho evento. Así, por
ejemplo, en un accidente de tránsito el daño evento estará constituido por
el golpe que sufre la víctima por el atropello, mientras que la
consecuencia está constituida por los efectos que el golpe produce, por
ejemplo, la enfermedad o fractura que deberán ser reparados.
Como es fácil percibir, ambos daños no coinciden necesariamente en el
tiempo, por lo que determinar a cuál de estos daños se refiere el inicio del
plazo prescriptorio resulta asaz importante. Pero ello no es suficiente, es
necesario además establecer desde qué momento exacto se inicia el
cómputo del plazo prescriptorio:
Desde que el daño se ha producido
Desde que es conocido por la víctima
Desde que es conocible.
89
Consideramos que el plazo prescriptorio de la acción por responsabilidad
extracontractual se inicia cuando el daño consecuencia (o las
consecuencias del daño) es conocible por la víctima. Ello se desprende
de lo establecido por el artículo 1993 del C.C., el cual indica que el
cómputo del plazo prescriptorio se inicia desde el día en que puede
ejercitarse la acción"; es obvio que la acción no se podrá ejercitar si antes
no se ha producido el efecto del daño que se solicita sea reparado (daño
consecuencia), y es difícil que se exija demandar si la víctima no conoce
el daño que quiere que se le indemnice (daño conocido).
Sin embargo, el sistema del conocimiento efectivo del daño (daño
conocido) genera no pocos problemas, entre los cuales destacan los
siguientes:
En primer lugar, constituiría un desincentivo a que la víctima sea
diligente para conocer el daño, así, esta no tendrá mayor presión en
percatarse del daño, pues el plazo se computará desde que tomó
conocimiento;
Un segundo problema está relacionado con el tiempo en que la
víctima tomará conocimiento del daño, es decir, como no hay presión
alguna para que la víctima conozca el daño, esta no se preocupará
en hallarlo, dejando así al causante del daño en incertidumbre por un
tiempo indeterminado. Esto atenta contra lo que se quiere evitar con
la prescripción, pues este instituto busca que las acciones no sean
eternas y que el posible demandado no esté en un estado de
incertidumbre por un largo tiempo;
Es muy difícil probar desde cuándo la víctima tomó conocimiento,
pues a ella le convendría decir que tomó conocimiento en un plazo
posterior para que así tenga un mayor plazo para demandar.
En atención a lo expuesto, consideramos que el cómputo del plazo
prescriptorio debe iniciarse desde que el daño consecuencia es conocible,
de esa manera no se perjudicaría a la víctima si no conoció o no era
conocible el daño (supuesto que se presentaría si se acogería el sistema
90
de la producción del daño); de otro lado, esto constituiría una presión para
que la víctima se interese en conocer el daño, esto es, actúe
diligentemente (supuesto que no se presentaría siguiendo el criterio del
daño conocido).
Citaremos algunos ejemplos para sustentar nuestra interpretación: en
caso de que se haya producido un robo de mercaderías en una empresa
y tres años más tarde el dueño de la empresa se entera del robo, si
decimos que el plazo se inicia desde que se produjo el daño, entonces la
acción ya habría prescrito; por otro lado, si decimos que se inicia desde
que el daño es conocido, entonces sí podría accionar; mientras que si
decimos que el plazo de prescripción se computa desde que el daño es
conocible, entonces la acción ya habría prescrito, pues mediante un
criterio razonable se entendería que a fin de año debe realizarse un
inventario en donde pudo percatarse de la salida ilegal de mercaderías.
Sin duda que el criterio de la conocibilidad se debe analizar en cada caso
en concreto.
Otro ejemplo sería el de aquella persona que sufre un daño porque su
casa fue vendida sin su autorización. Si esta persona interpone una
demanda de responsabilidad extracontractual, el plazo deberá iniciarse no
desde que el contrato fue celebrado por escritura pública, pues este
documento no obstante se run documento público, no brinda la suficiente
publicidad como para que Ia persona razonable se entere de esta
transferencia, sino desde que el referido contrato haya sido inscrito en los
Registros Públicos, pues este sí es un signo adecuado para determinar
que una persona razonable debió enterarse de dicha transferencia, esto
además es respaldado por la presunción establecida en el artículo 2012
del C.C.
Computar el inicio del plazo prescriptorio desde el momento en que el
daño consecuencia es conocible posibilita brindar una adecuada e integral
tutela a la víctima del daño. Sin embargo debemos advertir el defecto que
tendría aplicar un sistema como el propuesto. Así, en el ejemplo de la
91
enfermedad, el causante, aplicando este criterio, podría decir válidamente
que el cómputo del plazo de prescripción se inicia no desde que el médico
diagnosticó esa enfermedad, sino desde que esa enfermedad pudo ser
detectada, pues puede ser que la enfermedad pudo haber sido ser
detectada (conocible) en una fecha anterior a la que la víctima acudió a la
clínica, entonces no se debe computar desde que el médico le dijo que
tenía esa enfermedad, sino desde que esa enfermedad pudo preverse,
esto es, pudo ser conocible.
4.5.5.- Prescripción por alimentos
En el inciso 5 se dispone que, cuando la acción proviene de una pensión
alimenticia, el plazo de prescripción prescribe a los quince años, Madres
tendrán hasta 15 años para reclamar derechos derivados de esas
acciones legales.
La prescripción de la acción que proviene de la pensión alimenticia
a) El derecho a pedir alimentos y la pensión alimenticia
El texto de este numeral 3 sería, a nuestro entender, el contenido en el
inciso 4 del artículo 2001, Y a partir del mismo realizaremos nuestro
análisis exegético.
Aunque el Código no lo dice expresamente, existe consenso en la
doctrina y en la jurisprudencia respecto al carácter imprescriptible del
derecho a los alimentos. La calidad de vital que tienen los alimentos,
desde que de ellos depende la supervivencia del sujeto en tanto no pueda
valerse por sí mismo, determina que el derecho, y en consecuencia, la
acción a que da lugar sea imprescriptible, de modo que en tanto exista el
derecho existirá la acción para ejercerlo , nos permite identificar el
fundamento ético sobre el cual se consagra legislativamente el derecho a
los alimentos: el deber de asistencia y de solidaridad (familiar) hacia
quienes no están en condiciones físicas o mentales de atender su propia
subsistencia. El derecho a pedir alimentos, por las razones expuestas, no
se extingue por el transcurso del tiempo; el alimentista podrá pedirlos
92
siempre que concurran los requisitos establecidos por ley (estado de
necesidad del acreedor alimentario y posibilidades económicas del
obligado a prestarlos).
La prescripción del derecho a pedir alimentos provocaría, por razones
antagónicas a las expuestas, legitimar el exterminio de toda persona
incapaz de proveer su propia subsistencia.
Pero aunque el derecho a pedir alimentos no prescribe, sí lo hace la
acción que proviene de la pensión alimenticia. ¿Cuál es el fundamento y
la funcionalidad de esta disposición? Es decir, ¿por qué la acción
(pretensión) de cobro de la pensión de alimentos se extingue en dos años
y cómo opera dicha extinción?
Analicemos algunas alternativas. Como se dijo, el derecho a pedir
alimentos es imprescriptible debido a que el acreedor alimentario
(mientras conserve la condición de tal y se verifiquen los presupuestos
señalados por ley) podrá exigir del alimentante la prestación de alimentos,
entendiéndose como tal lo indispensable para el sustento, habitación,
vestido y asistencia médica, comprendiendo además, tratándose de
menores de edad, la educación, instrucción y capacitación para el trabajo
(C.C.: artículo 472).
Sucede que cuando el alimentista y el obligado conviven (como sería el
caso de una pareja de esposos y sus menores hijos), normalmente las
necesidades del alimentista son atendidas sin necesidad de mandato
judicial, regulándose conforme a las reglas de administración del hogar
adoptadas en cada caso en particular y prestándose los alimentos en
dinero o en especie. Pero cuando la vida en común termina se hace
necesario, en la mayoría de casos, que los alimentos sean determinados,
en su cuantía, periodicidad y forma de pago, a través de una pensión y
por mandato judicial.
La pensión alimenticia, así entendida, está fijada para atender las
necesidades presentes y futuras del alimentista, en tanto la comprobación
93
judicial del estado de necesidad determinó la fijación de la misma. No
obstante, pudiera suceder que con independencia del cumplimiento del
fallo, el alimentista hubiera visto satisfechas sus necesidades de
alimentos para vivir y desarrollarse. Así por ejemplo, los menores (sobre
quienes se presume el estado de necesidad) atendidos voluntariamente
por la acaudalada familia de la madre, a quienes no les hace falta la
pensión alimenticia que el juez ordenó pagar mensualmente al padre para
su manutención.
O el caso del cónyuge separado, que después de obtener una pensión
alimenticia equivalente al 30% de la remuneración mensual de su esposo
produce por sí misma los ingresos suficientes para vivir y atender las
necesidades propias de su nivel social. Pero sigamos con los ejemplos:
supongamos que, en ambos casos, han transcurrido dos años desde que
la sentencia que fijó la pensión alimenticia quedó ejecutoriada, y en ese
periodo los obligados no solicitaron su extinción ni los alimentistas
solicitaron la ejecución forzada. ¿Habrase extinguido la pretensión de
cobro de la pensión alimenticia? En principio, y sin observar los supuestos
de suspensión del decurso prescriptorio previstos en el artículo 1994 C.C.,
la respuesta es sí.
Recuérdese que la pensión alimenticia fue fijada para atender las
necesidades presentes y futuras de los alimentistas, estado de necesidad
que desapareció (que no es lo mismo que extinguirse) poco tiempo
después de ejecutoriado el fallo.
Recuérdese también que la pensión (como en la mayoría de casos) fue
fijada en cuotas de periodicidad mensual sobre los ingresos de los
obligados para cubrir los gastos del alimentista correspondientes a ese
periodo, es decir, que las necesidades de este (renovables cada mes)
debían ser atendidas con la pensión (también renovable) correspondiente
a cada mes. Si el acreedor alimentario no acciona para el cobro de la
pensión alimenticia que se estableció para su subsistencia es porque
(presumiblemente) sus necesidades están siendo atendidas
94
satisfactoriamente por otros medios, habiéndose tornado en innecesario
el auxilio del alimentante. Por consiguiente, transcurridos dos años plazo
más que razonable para accionar para la propia conservación se extingue
la pretensión dirigida a cobrar las pensiones alimenticias devengadas.
a).- La prescripción de las pensiones devengadas
Por lo general los jueces ordenan que la pensión alimenticia se pague
mensualmente, para atender las carencias del alimentista generadas en
dicho periodo. Las pensiones alimenticias, por consiguiente, se devengan
por periodo de tiempo. Siendo así, es razonable sostener que el plazo de
prescripción de la pensión alimenticia no empieza a correr desde la fecha
en que la sentencia estimatoria de primera instancia es notificada a las
partes (C.P.C.: artículo 566) sino desde el momento (día, mes y año) en
que la pensión correspondiente a cada periodo es exigible al obligado.
A manera de ejemplo: supongamos que el juez ordenó a "X" asistir al
menor "Y" con una pensión alimenticia de 500 soles, a pagar los días 15
de cada mes. La pensión alimenticia relativa a cada mes no será exigible
sino a partir del día 15, y es en esta fecha de cada mes y año en que la
obligación alimenticia (expresa y cierta) adquiere exigibilidad. Luego, el
plazo prescriptorio de dos años para el cobro de la pensión alimenticia se
computa por separado, es decir, por cada periodo vencido, y no desde la
notificación de la sentencia de primera instancia.
c) La "suspensión" de la prescripción entre cónyuges y entre los menores
y sus padres Si para efectos de este comentario adoptamos la definición
que hace el Diccionario de la Lengua Española de la palabra suspensión
("Detener o diferir por algún tiempo una acción o una obra") podría
aceptarse pacíficamente que el plazo de prescripción para el cobro de la
pensión alimenticia no corre cuando las partes de la relación jurídica
obligatoria son cónyuges o existe una relación filial.
Adviértase que el artículo 1994, que regula la suspensión del decurso
prescriptorio, señala que se suspende la prescripción entre los cónyuges,
95
durante la vigencia de la sociedad de gananciales (inciso 2), y entre los
menores y sus padres durante la patria potestad (inciso 4). Quiere decir
entonces, retomando el ejemplo anterior, que si el demandado "X" es
padre o madre del menor "Y", y se inhibe de cumplir con el mandato del
juez que le ordena pasar una pensión de alimentos a favor de este último,
el plazo de prescripción para el cobro de los devengados no podría correr
por aplicación de la norma señalada.
Como consecuencia de lo anterior, y siguiendo con el ejemplo, el
alimentista menor de edad y hasta que conserve dicha condición podría
exigir al demandado el pago de las pensiones devengadas y no pagadas
aun transcurrido en exceso el periodo de dos años que prevé el Código,
contra lo sostenido por nosotros en párrafos anteriores, en cuanto la
pensión alimenticia es fijada por el juez para atender las necesidades del
alimentista correspondientes a un periodo de tiempo.
El resultado objetivo sería, pues, la imprescriptibilidad de la acción de
cobro de las pensiones alimenticias y su plena exigibilidad hasta el
momento en que el juez determine el cese del estado de necesidad o
constate la adquisición de la mayoría de edad.
Dentro de la doctrina y en los criterios jurisdiccionales existen una serie de
posiciones sobre la aplicación de la prescripción extintiva de la pensión de
alimentos, por lo que es necesario diferenciar la prescripción del cobro del
derecho de alimentos (antes de tener una sentencia que determine la
pensión de alimentos) de la prescripción de las pensiones alimenticias
fijadas por una sentencia (después de tener una sentencia que determina
la pensión de alimentos), motivo por el pasaremos a detallar cada una de
ellas y a analizar su correcta aplicación conforme nuestro sistema jurídico
vigente.
No obstante ello, es necesario dejar establecido que el derecho de pedir
alimentos es un derecho imprescriptible, que podrá ser aplicado siempre y
cuando se cumpla con los presupuestos señalados en las normas
pertinentes,
96
A. Prescripción del cobro del derecho de alimentos: Este caso se
presenta cuando una persona no ha pasado una pensión de alimentos a
sus hijos y estos luego de un tiempo lo demandan para que les cumpla
con pasar una pensión, teniendo como problema saber si pueden cobrar
su derecho de alimentos de los años en que nunca se cumplió con
pasarles una pensión. Este supuesto genera algunos temas
controvertidos, como por ejemplo cómo se determina el monto que
debería cancelar el obligado, usamos el monto fijado en la sentencia para
los establecer el monto no cancelado en los años anteriores, o que otro
monto se debe utilizar como base de cálculo, se le puede cobrar todos los
años o solo algunos, existiendo dos posturas claramente definidas:
• El derecho de alimentos es imprescriptible: Un sector de la doctrina
señala que el derecho de alimentos es imprescriptible, dado que debe
primar el principio del interés superior del niño y adolescente. Es decir se
puede hacer cobro efectivo de todos los años que no fueron solventados
por el obligado.
• Prescripción del cobro de la pensión de alimentos: De acuerdo con
nuestro marco normativo y a nuestro criterio, este caso sería resuelto con
lo previsto en el numeral 5 del artículo 2001 del Código Civil, vale decir
que solamente se podría cobrar las pensiones dejadas de percibir los dos
años anteriores del momento o tiempo en que demanden por una pensión
de alimentos, habida cuenta que si dentro de un plazo prudencial no se
cobra o exige una pensión es posible considerar como presunción que la
falta de necesidad como determinante de la inactividad procesal,
existiendo siempre la posibilidad de romper dicha presunción. Una postura
quizá mayoritaria sostiene que permitir la acumulación de pensiones que
no fueron reclamadas oportunamente, por un lapso extenso o al menos
considerable, importaría contrariar los fines sociales y económicos de la
ley, haciendo más onerosa la condición del obligado por un cobro
sorpresivo que comprenda la acumulación de cuotas alimentarias que no
fueron reclamadas con anterioridad.
97
B. Prescripción de las pensiones alimenticias fijadas por una
sentencia: Este caso se presenta cuando ya se tiene una sentencia
consentida y/o ejecutoriada que determina que el obligado debe pasar
una pensión de alimentos a favor de un menor, sin embargo esta
sentencia no es ejecutada por años, luego de los cuales se pretende
hacer efectivo el cobro de todas las pensiones desde la fecha en que se
dictó sentencia. Para este caso existen tres posturas claramente
definidas:
• El derecho de alimentos es imprescriptible: Existe un sector de la
doctrina que señala que el derecho de alimentos es imprescriptible,
basado en la aplicación del principio del interés superior del niño y
adolescente, precisando que para este caso no existiría impedimento
alguno para ejecutar una sentencia en uno, dos, tres o x años, dado que
prima el interés del menor en el cobro de la pensión determinada por el
Juez.
• Las pensiones alimenticias dictadas por sentencia prescriben en el
plazo de dos años: Esta postura se basa en que las pensiones de
alimentos son fijadas en cuotas d periodicidad mensual sobre los ingresos
de los obligados para cubrir los gastos del alimentista correspondiente a
ese periodo, es decir, que las necesidades de este (renovables cada mes)
debían ser atendidas con la pensión (también renovables)
correspondiente a cada mes. Si el acreedor alimentario no acciona para el
cobro de la pensión alimenticia que se estableció.
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CAPITULO V
PROCESO DE ALIMENTOS
5.1.- PROCESO SUMARÍSIMO.
VELASCO GALLO (1993).- Expresa que se trata de un proceso donde
existen una serie de limitaciones que se imponen en el proceso, con el fin
de abreviar su plazo de tramitación.
Tales limitaciones pueden estar referidas a la materia probatoria como los
trámites o recurribilidad de los decisorios. Este proceso ha sido
establecido para determinadas materias o cuando el monto no supere de-
terminados límites.
Cabe advertir que los plazos en este tipo de proceso, son breves y
perentorios. El proceso sumarísimo viene a constituir, lo que en el Código
de Procedimiento Civil de 1912, era el trámite incidental o trámite de
oposición.
Materia de Conocimiento.- Se tramitan en proceso sumarísimo los
siguientes asuntos contenciosos:
Alimentos, separación convencional y divorcio ulterior; interdicción;
desalojo; interdicto; los que no tiene una vía procesal propia, son
inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, porque debido a la
urgencia de tutela jurisdiccional, el juez considera atendible su empleo;
aquellos cuya estimación patrimonial no sea mayor de 20 unidades de re-
ferencia procesal; y los demás que la ley señale.
Juez de Paz Letrado: Le corresponde la competencia en alimentos,
siempre que exista prueba indubitable del vínculo familiar; desalojo
cuando la renta mensual es hasta 5 unidades de referencia procesal;
asuntos cuya estimación patrimonial supere las 10 unidades de referencia
procesal.
Cuando la pretensión es hasta 10 unidades de referencia procesal, el
competente es el juez de paz.
99
5.1.1.- Definición
VELASCO GALLO (1993)36: Se entiende por alimentos lo que es
indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica,
según la situación y posibilidades de la familia.
Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden
también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo.
Puede suceder que la persona obligada a dar los alimentos no
proporcione voluntariamente o se niegue a proporcionarlos. Para éstos
casos la ley ha instituido el proceso de alimentos, en virtud del cual el
alimentista acude al Juez pidiendo que quien deba alimentarlo cumpla con
hacerlo, para lo cual se fija una suma de dinero llamada pensión alimenti-
cia.
5.1.2.- Juez Competente.
Atendiendo a la competencia territorial, corresponde el conocimiento del
proceso de alimentos al Juez del domicilio del demandado o del
demandante, a elección de éste.
El Juez rechazará de plano cualquier cuestionamiento a la competencia
por razón de territorio.
Los Jueces de paz letrados conocen los asuntos referidos a aumentos
siempre que exista prueba indubitable del vínculo familiar.
Tratándose de la competencia facultativa, además del Juez del domicilio
del demandado, es competente el Juez del domicilio del demandante.
5.1.3.- Facultad de Demandar.
Ejercen la representación procesal: El apoderado judicial del demandante
capaz; el padre o la madre del menor alimentista aunque ellos mismos
sean menores de edad; el tutor: el curador; los defensores de menores a
que se refiere el código de la materia; el Ministerio Público, en su caso;
36 VELASCO GALLO: Francisco: Derecho Procesal Civil Editora Jurídica GRULEY Lima- Perú 1993.
100
los directores de los establecimientos de menores; y los demás que
señale la ley.
Demanda.- La demanda debe reunir los requisitos de los arts. 424° y 425°
del Código Civil.
Auxilio Judicial.- El demandante goza de auxilio judicial a su solicitud,
sin trámite alguno y sin prestar caución juratoria. La resolución que lo
concede es inimpugnable. La que lo deniega es apelable con calidad de
diferida.37
5.1.4.- Requisito Especial de la Contestación de la Demanda.-
El Juez no admitirá la contestación de la demanda si no se acompaña la
última declaración jurada presentada para la aplicación del impuesto a la
renta o del documento que legalmente la sustituye. De no estar obligado a
la declaración citada, acompañará una certificación jurada de sus
ingresos, con firma legalizada.
5.1.5.- Prohibición de Ausentarse.
A pedido de parte y cuando se acredite de manera indubitable el vínculo
familiar, el Juez puede prohibir al demandado ausentarse del país,
mientras no esté garantizado debidamente el cumplimiento de la
asignación anticipada. Con tal objeto cursará oficio a las autoridades
competentes.
5.1.6.- Informe del Centro de Trabajo.
Si se solicita el informe del centro de trabajo sobre la remuneración del
demandado, se exigirá el dicho del empleador en el acto de la
notificación, extendiéndose el acta respectiva. En caso de incumplimiento
se le requerirá para que el informe lo presente por escrito, bajo
apercibimiento de denunciarlo por el delito previsto en el art. 371 del
Código Penal.
37 ZAVALETACARRUITERO: Código Civil Editorial Jurídica: GRIJLEY E.I.R.L.. Lima-Perú 1993.
101
Si el Juez comprueba la falsedad del informe, remitirá al Ministerio Público
copia certificada de los actuados pertinentes para el ejercicio de la acción
penal correspondiente.
Asignación de Alimentos.- En este proceso procede la asignación
anticipada de alimentos, cuando es requerida por cónyuge o por los hijos
menores con indubitable relación familiar. El juez señalará el monto de la
asignación que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas,
las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia defi-
nitiva.
Si la sentencia es desfavorable al demandante, queda éste obligado a la
devolución de la suma percibida y el interés legal, los que será liquidado
por el secretario del juzgado. La decisión del juez podrá ser impugnada.
La apelación se concede con efecto suspensivo.
5.1.7.- Sentencia.
La pensión de alimentos que fije la sentencia debe pagarse por periodo
adelantado y se ejecuta aunque haya apelación. En este caso, se formará
cuaderno separado. Si la sentencia de vista modifica el monto, se
dispondrá el pago de éste.
Si el pago se hace por consignación, se hará entrega inmediata al
acreedor sin trámite alguno. La pensión alimenticia genera intereses.
5.1.8.- Actualización del Monto Demandado.
Con prescindencia del monto demandado, el juez al momento de expedir
sentencia o de su ejecución, debe actualizarlo a su valor real. Para tal
efecto, tendrá en cuenta lo dispuesto en el art. 1236 del Código Civil.
Esta norma no afecta las prestaciones ya pagadas. Puede solicitarse la
actualización del valor aunque el proceso ya está sentenciado. La
solicitud será resuelta con citación al obligado.
102
5.1.9.- Garantía del Pago de la Pensión.
Mientras esté vigente la sentencia que dispone el pago de alimentos, es
exigible al obligado la constitución de garantía suficiente, a criterio del
Juez.
5.1.10.- Liquidación de las Pensiones Devengadas.
Concluido el proceso, sobre la base de la propuesta que formulen las
partes, el secretario de juzgado practicará la liquidación de las pensiones
devengadas y de los intereses computados a partir del día siguiente de la
notificación de la demanda, atendiendo a lo ocurrido en el cuaderno de
asignación anticipada. De la liquidación se concederá traslado al obligado
por el plazo de tres días y con su contestación o sin ella, el juez resolverá.
Esta decisión es apelable sin efecto suspensivo. Las que se devenguen
posteriormente, se pagarán por adelantado.
5.1.11.- Prorrateo.
Cuando se demanda el prorrateo de alimento, corresponde conocer del
proceso al juez que realizó el primer emplazamiento.
Mientras se tramita el proceso de prorrateo, el juez puede señalar
provisionalmente, ha pedido de parte, las porciones que debe percibir
cada demandante de la renta afectada.
Prorrateo es la acción que interpone un acreedor de pensión alimenticia
contra el obligado a prestar alimento, a quien se ha embargado por otro
acreedor alimentario la parte embargable de su haber total o par-
cialmente.
Aumento de la Pensión.- Procede el aumento de la pensión alimenticia
teniendo en cuenta la época en que fue fijada, o la edad del alimentista o
si el obligado ha mejorado de posición económica.
El Código Civil dice que la pensión alimenticia se incrementa según el
aumento-que experimentan las necesidades del alimentista y las
posibilidades del que debe prestarle.
103
Las reglas explicadas son aplicables a los procesos de prorrateo, en
cuanto sean pertinentes.
Reducción de la Pensión.- Así como el alimentista puede pedir el
aumento de la pensión, el alimentante puede demandar su reducción, si
resulta elevada en relación con los ingresos de quien la presta, o si el
sueldo del obligado ha disminuido en relación a la fecha en que se fijó la
pensión.
Según el Código Civil, la pensión alimenticia se reduce cuando han
disminuido las necesidades del alimentista y las posibilidades del que
debe prestarla Las normas anteriores son aplicables al proceso de
reducción de la pensión alimenticia, en cuanto sean pertinentes.
Cambio en la forma de Prestar los Alimentos.- Cuando el demandado
cumple con abonar la pensión alimenticia y no obstante el alimentista está
mal cuidado, o la madre del menor ha contraído matrimonio o tiene
conviviente y el menor está sujeto a maltratos, hay razón para que se
demande el cambio en la forma. De prestar los alimentos. Esto es, que en
vez de abonar una pensión, el padre solicita que se le entregue el menor
para alimentarlo en su hogar.
Conforme al art. 484 del Código Civil, el obligado puede pedir que se le
permita dar los alimentos en forma diferente del pago de una pensión,
cuando motivos especiales justifiquen esta medida.
Las reglas expuestas anteriormente, son de aplicación en este proceso,
en cuanto sean pertinentes.
Exoneración de la Pensión.- Procede demandar la exoneración de la
pensión, si teniéndose en cuenta las demás obligaciones del cónyuge
deudor de los alimentos, no se halla en condiciones de prestarlos sin
poner en peligro su propia subsistencia, según su situación. En este caso
están obligados los parientes antes de que el cónyuge, dice el art. 478°
del Código Civil.
104
El obligado a prestar alimentos puede pedir que se le exonere de seguir
prestándolos si disminuyen sus ingresos de modo que no puede atender a
la obligación sin poner en peligro su propia subsistencia, o si ha
desaparecido en el alimentista el estado de necesidad.
En este proceso se aplican las normas estudiadas, en cuanto sean
pertinentes.
5.1.12.- Extinción de la Obligación Alimentaria.
La extinción de la obligación alimentaria procede por haber llegado el hijo
o menor alimentista a la mayoría de edad (CC. 483°), por muerte del
obligado o del alimentista (CC. 486°), o por haber contraído el alimentista
divorciado, nuevas nupcias (CC. 350°). Las reglas de este proceso son de
aplicación a la extinción, en cuanto sean pertinentes.
Zavaleta Carruitero, expresa que el proceso de alimentos es aquel que se
tramita como proceso sumarísimo, además de las reglas comunes del
proceso sumarísimo. Por la naturaleza de la acción debe tenerse en
cuenta diversas precisiones adicionales.
105
CAPITULO VI
DELITO DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR:
6.1.- OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR.
En el Perú, el delito de Omisión a la Asistencia Familiar, se regula con la
Ley No. 13906 del 24 de marzo de 1962 bajo el título de Ley de Abandono
de Familia, actualmente derogada.
1.- El Código Penal Vigente, en su artículo ciento cuarenta y nueve centra
el injusto en el abandono económico y requiere de un derecho de
alimentos reconocido judicialmente, vale decir, es un reclamo de
naturaleza patrimonial.
El profesor Santiago Mir Puig, sostiene: “No todo bien jurídico requiere
tutela penal”, sólo a partir de la concurrencia de suficiente importancia
material y de necesidad de protección por el derecho penal, puede un
determinado interés social, obtener la calificación de “bien Jurídico Penal”.
Otro autor dice: “Una de las objeciones más comunes a la tipificación del
Delito de Omisión a la Asistencia Familiar o llamado también Abandono
Familiar, es su consideración como una mera criminología de deudas”.
En el literal c) del artículo dos inciso veintidós de la Constitución Política
del Estado Peruano, señala “Que no hay prisión por deudas, lo que
significaría; nos dice el doctor Bramont Arias y otros, que supondría que el
artículo ciento cuarenta y nueve del Código penal, resultaría
inconstitucional”.
Pero este planteamiento, es desbaratado por el doctor Bernel del
Castillo Jesús, en su obra “El Delito de Pago de Pensiones”, al sustentar
que la criminalización de la Omisión a la Asistencia Familiar se da a partir
de la presencia de un bien jurídico de gran relevancia, como es la familia,
que debe ser protegido por el orden público, porque su asistencia familiar
depende del pago alimentario por conceptos de alimentos, vestido,
106
vivienda, salud, educación, capacitación para el trabajo, recreación, es
decir, está relacionada con los elementos básicos de supervivencia y
siendo la familia el elemento más trascendente del Estado, entonces
existen fundamentos sólidos para desbaratar cualquier duda que exista
sobre la intervención punitiva en la represión de tal conducta, más aún si
el mismo artículo sexto del Texto Constitucional establece que es deber y
derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.
En este sentido como lo hacen Bramont Arias / Bramont Arias Torres /
García Contezano, que el “Bien jurídico que se protege es la Familia”. El
delito de Omisión a la Asistencia Familiar tiene su idea “fundamental en la
noción de seguridad de los integrantes de la familia”, de ahí que el delito
que se comete, supone la infracción a los deberes de orden asistencial.
El comportamiento en el ilícito instruido consiste en omitir el cumplimiento
de la obligación establecida por una Resolución Judicial. “Es decir, basta
con dejar de cumplir la obligación para realizar el tipo y especialmente los
deberes de tipo asistencial”.
2.- En el Perú la posición adoptada a partir de la dación de la Ley 13906.
Como dijimos, esta ley llamada también ley de abandono de familia del 24
de marzo de 1962, adopta desde aquella ocasión una posición ecléctica,
ubicada entre la posición ampliada, cuyos exponentes fueron la
legislación Española y la Italiana, al comprender los deberes que
provenían de la familia, tanto materiales como morales, correspondiendo
al ámbito susceptible de incriminación; es la posición restringida,
representada por la legislación Francesa, que limita los intereses a los
deberes materiales, el jurista Campana Valderrama, al referirse al tema
señala “Que si bien contrae su accionar a los deberes alimentarios y al
abandono material de la mujer embarazada o del menor, también
comprende a todos los sujetos de la relación familiar: Cónyuge, hijos,
ascendentes, descendientes, adoptado, adoptantes, tutor, curador”.
107
6.2.- TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA
FAMILIAR
Código Penal:
Como se ha indicado en forma precedente este delito se encuentra
tipificado en el artículo ciento cuarenta y nueve del Código Penal vigente y
está estructurado en tres párrafos, que se expone a continuación:
A.- PÁRRAFO PRIMERO, DICE:
“El que omite cumplir la obligación de prestar los alimentos que establece
una resolución judicial, será reprimido con pena privativa de la libertad no
mayor de tres años, o con prestación de servicios a la comunidad de
veinte a cincuenta jornales, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial”; a
este respecto se puede mencionar que la Corte Suprema de la República,
en su ejecutoria del 12 de enero del año 1988 (Expediente N° 7304-97)
dice: “Que el comportamiento del sujeto activo en este tipo de delito,
consiste en omitir el cumplimiento de la prestación de alimentos
establecida en una Resolución Judicial, siendo un delito de Omisión
Propia, donde la norma de mandato consiste en una obligación que pesa
sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes legales de asistencia”.
Es así que conociendo su deber jurídico, se le requiere mediante
resolución judicial, para que cumpla con la obligación del pago alimentario
y no obstante ello persiste en su incumplimiento, por lo que se penaliza su
conducta omisiva ante la resistencia a la autoridad judicial, en aplicación
al artículo trescientos sesenta y ocho del Código Penal.
En este injusto penal, no es permitido el pago parcial del deber jurídico
que corresponde al pago alimentario por parte del agente, para que quede
sin efecto, dicho pago debe ser total, de lo contrario procede la acción
penal por omisión al deber impuesto no cumplido; “como señala TAPIA
VIVES “Si se permite el pago parcial o tardío de la obligación alimentaria,
se debilitaría en gran medida la pretensión de prevención general positiva
inminente que se intenta conseguir a través de la pena”.
108
B.- Párrafo Segundo, Dice:
“Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con
otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena
no será menor de uno ni mayor de cuatro años”.
Las conductas típicas en este párrafo son: simulación de obligaciones de
alimentos, renuncia maliciosa, y abandono malicioso del trabajo.
En este supuesto, de falsedad o engaño tanto el agente como el cómplice
tiene responsabilidad penal, siendo común también que el Obligado se
presente como una persona incapaz de satisfacer su propia obligación
alimentaría y así poder sustraerse de la misma.
Es un hecho conocido por toda la existencia de un alto porcentaje de
procesos sobre este delito y usar todos los recursos posibles para evadir
responsabilidades operadores de la justicia.
C.- Párrafo Tercero, Dice:
“Si resulta lesión grave o muerte y estas pudieran ser previstas, la pena
no será menor de dos años ni mayor de cuatro, en caso de lesiones
graves, y no menor de tres ni mayor de seis en caso de muerte”.
Lo antes expuesto, constituyen agravantes, que corresponden al primero
y segundo párrafo del artículo ciento cuarenta y nueve del Código Penal.
El párrafo tercero, es bastante polémico, porque en la realidad social es
frecuente el abandono de los hijos por parte de los padres y familiares, sin
embargo a la sede judicial, no acuden todos los casos y si presentan la
incidencia estadística, no es representativa especialmente del número de
niños abandonados, a consecuencia de esta realidad, siendo miles de
personas en que se encuentran en extrema pobreza al ser abandonados
por las personas obligadas a proporcionarles los medios de subsistencia
necesarios para vivir, y no existe otra alternativa que verse obligados a
trabajar tempranamente como en el caso de niños y adolescentes
específicamente., abandonando sus estudios.
109
Si a estos niños los evaluáramos psicológica y físicamente de seguro que
se le detectaría lesiones graves e irreversibles, que en un futuro cercano
al ser insertados en el mundo social y económico se verán notablemente
disminuidos, por estas razones este problema no sólo compete al Poder
Judicial, el cual es el órgano que resuelve los procesos, sino también a la
crisis social y económica, porque no es desconocido que no sólo existe
renuencia al pago de la obligación sino que en un alto porcentaje el monto
de las pensiones alimenticias es mínimo fluctuando entre ciento veinte y
doscientos nuevos soles mensuales, aunándose al respecto que los
demandantes en su mayoría son hijos alimentistas ,a quienes sólo les
corresponde alimentos hasta la mayoría de edad o llegada a la misma no
pueden proveerse su propia subsistencia por incapacidad física o mental ,
no siendo extraño por ello que también sean considerables los procesos
sobre exoneración de alimentos para pedir el cese de este derecho
cuando los hijos alimentistas apenas han llegado a la mayoría de edad,
frustrando sus proyectos de estudio en el futuro. También se considera
necesario comentar sobre los usos que se vienen dando en la práctica,
que con el propósito de reducir la capacidad económica del obligado son
demandado por la cónyuge y por los progenitores del obligado, lo cual se
evidencia cuando en la etapa conciliatorio de los proceso respectivos
concilian con la parte demandada, quedando un margen mínimo para
responder frente a las acciones sobre esta índole, por lo que más
adelante va a ser inminente a una acción de prorrateo, ocasionándose
una vez más perjuicio al alimentista.
El delito de Omisión a la Asistencia Familiar dura mientras persista el
deber a la asistencia familiar y por ello se dice que es un delito
permanente, sólo deja de serlo si se cumple en forma total el deber
jurídico impuesto, en consecuencia tiene las siguientes características,
como son:
110
6.4.- ELEMENTOS
a.- Sujeto Activo.-
Del delito de omisión a la asistencia familiar es el agente que no cumple,
siendo su deber jurídico cumplir la prestación económica, previamente
establecida por resolución judicial en sede civil.
b.- Sujeto Pasivo
Es la persona quién sufre las consecuencias del ilícito penal de omisión a
la asistencia familiar.
Delito Permanente.-
Debido a que cuando la acción delictiva misma permite por sus propias
características que se pueda prolongar en el tiempo, de modo que sea
idénticamente violatorio del Derecho, en cada uno de sus momentos,
entonces todos los momentos de su duración puede imputarse como de
consumación.
Delito De Peligro.
La responsabilidad penal conlleva la idea de peligro, la resolución judicial
impuesta en sede civil, reestablece el equilibrio, obligando el cumplimiento
del derecho alimentario, y de esta manera el daño ocasionado al bien
jurídico que es la familia, es reparado mediante la asistencia familiar por
los conceptos de alimentos, salud, vivienda, educación, recreación y con
ello el peligro contra la familia y su seguridad jurídica se reestablece.
6.5.- EL PROCESO INMEDIATO EN EL DELITO DE OMISIÓN A LA
ASISTENCIA FAMILIAR.
6.5.1.- Cuestiones previas
La percepción de inseguridad ciudadana exacerbada mediáticamente ha
desencadenado paranoias colectivas focalizadas, como la reciente
psicosis en Huaycán, o insidiosamente dispersas en el imaginario
colectivo que configura un panorama tétrico de inseguridad y miedo.
111
Frente a ello no se hizo esperar el retorno rozagante del fetichismo legal
que se expresó en el Decreto Legislativo N° 1194, emitido por el Poder
Ejecutivo (al amparo de la ley 30336), dentro del marco del fortalecimiento
de la seguridad ciudadana, la lucha contra la delincuencia y el crimen
organizado, en especial para combatir el sicariato, la extorsión, el tráfico
ilícito de drogas e insumos químicos, la usurpación y tráfico de terrenos y
la tala ilegal de madera. Dentro de este marco, ¿qué vinculo fáctico o
normativo tiene el delito de omisión a la asistencia familiar (OAF) con la
seguridad ciudadana y la criminalidad organizada?
Ciertamente el trámite de los delito de omisión a la asistencia familiar
(OAF) presenta un problema de origen, pues no comprometen
la seguridad ciudadana y, por tanto, no debió ser abarcada en la
modificación del art. 446 del CPP38, que impone la incoación del proceso
inmediato para los delitos de omisión de asistencia familiar. Claro está
que este extremo de la modificación no se encuentra dentro del marco de
la delegación legislativa. Sin embargo, el Acuerdo Plenario 2-2016/CIJ-
116 (apartado B del fundamento 14) fuerza la razón que pretendiendo
hacer aceptable que el delito de Omisión a la Asistencia Familiar, está
vinculado con la seguridad ciudadana, en el “ámbito de protección de la
“seguridad” de los propios integrantes de la familia, basadas en deberes
asistenciales y cuya infracción es la base del reproche penal”. Pero, solo
por salvar la presunción de constitucionalidad del Decreto Legislativo
1194, no es correcto vincular este delito a los problemas de seguridad
ciudadana.
El criterio expresado por el juez supremo Dr. Salas Arenas, como
fundamento propio, en el Acuerdo Plenario 2-2016/CIJ-116, precisa que
38 Artículo modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1194, publicado el 30 agosto 2015, el
mismo que entró en vigencia a nivel nacional a todos los (90) días de su publicación en el diario oficial El
Peruano, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 446.- Supuestos de aplicación
1. El Fiscal debe solicitar la incoación del proceso inmediato, bajo responsabilidad, cuando se presente
alguno de los siguientes supuestos:
2. Independientemente de lo señalado en los numerales anteriores, el Fiscal también deberá solicitar la
incoación del proceso inmediato para los delitos de omisión de asistencia familiar y los de conducción en
estado de ebriedad o drogadicción, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 3 del artículo 447 del
presente Código”.
112
el concepto “seguridad ciudadana” no es omnicomprensivo y no abarca
todo el catálogo típico; en ese orden, no cabe entender ninguna de la
formas de delito de omisión a la asistencia Familiar (OAF) como asuntos
relativos a la seguridad ciudadana. En efecto, los comportamientos
delictivos vinculados con la seguridad ciudadana son aquellos
intrínsecamente violentos y están directamente vinculados a la afectación
con intensidad de otros bienes jurídicos como la vida, la integridad física,
la libertad, etc. Empero, el comportamiento del omiso alimentario no tiene
esa entidad pluriofensiva.
Sin embargo, el problema se presenta cuando el proceso inmediato para
los delitos de OAF se difunde como una medida eficaz contra la
inseguridad ciudadana. Este es el punto de quiebre, entre una mirada
realista de los efectos del proceso inmediato y otra, desde una
perspectiva idealista especulativa. Se debe realizar un real
dimensionamiento del impacto de los delitos de Omisión a la Asistencia
Familiar en la seguridad ciudadana, para no atizar expectativas ilusas en
el sentido que su procesamiento en el proceso inmediato sería una
herramienta idónea para afrontar los problemas de seguridad ciudadana.
En efecto, encerrando padres irresponsables en sus obligaciones
alimentarias, y otros delitos de similar tesitura, etc., no se combate la
inseguridad ciudadana, pues su realización no está vinculada a la
criminalidad violenta.
Recurrir a forzar razones para pretender una legitimidad constitucional de
la persecución punitiva a través del proceso inmediato de los delito de
OAF, y directamente vincularlo a los problemas de inseguridad ciudadana,
es resultado de una inadecuada percepción criminológica del difuso
problema de la inseguridad ciudadana.
6.5.2.- Política de descarga
La optimización del proceso inmediato en los delitos de OAF y en otros
delitos de bagatela, en su real alcance, corresponde a una adecuada
política de descarga procesal. Estos son los reales alcances del
113
aceleramiento procesal que promueve el proceso inmediato. En efecto, se
ha presentado algunos nudos críticos de la sobrecarga por delitos de
menor entidad. Era un hecho notorio la excesiva carga procesal en el
trámite de estos delitos pues todos los procesos por OAF
independientemente de ser un caso fácil o difícil, eran tramitados en el
trámite del proceso común. En efecto, se recorría todas las etapas del
proceso común, no obstante que desde un inicio estaba configurada una
causa probable. Frente a esa falta de razonabilidad de un proceso lato
innecesario, urgía una modificación y el proceso inmediato aparecía como
una solución.
Programáticamente se proponía que: i) a juicio oral lleguen pocos casos
que por su magnitud ameriten el despliegue pleno del plenario oral;
y ii) que no lleguen casos de mínima entidad como la omisión a la
asistencia familiar, empero, es constatable que una de las causas de la
sobrecarga procesal se debía a la gran incidencia de delitos de OAF, y
otros de similar entidad. Con ello se generó carga procesal en sede fiscal
y judicial; su abrupto incremento devino en el congestionamiento del
sistema de justicia penal.
Se difundía que las salidas alternas tenía que aplicarse de manera
razonable para los delitos de entidad mínima como la OAF; sin embargo,
se intensificó la aplicación de mecanismos de simplificación irrazonables
como la acusación directa39, que en nada contribuyó a la supresión de la
etapa de juzgamiento, por lo contrario esta etapa se vio saturada con
juicios orales por OAF.
6.5.3.- Vía procedimental y diligencias preliminares
La vía procedimental para los delitos de OAF, no debe ser siempre el
proceso inmediato; una interpretación del texto del art. 446 del CPP, en
39 La justificación que esgrimen los representantes del Ministerio Público es que los imputados
generalmente no están predispuestos a acogerse a las salidas alternativas extraprocesalmente, y que solo
al advertir, dentro del proceso, el carácter imperativo de los órganos jurisdiccionales optan por bien por la
terminación anticipada o la conformidad.
114
ese sentido, es errada; pues es frecuente supuestos de delitos de OAF
que no configuran causa probable.
El artículo 446.4 del CPP, establece que los delitos OAF, deben ser
conocidos en la vía del proceso inmediato. Pero este dispositivo es
susceptible de dos interpretaciones: i) una literal y compartimental, que se
limita al alcance textual de ese dispositivo y, por tanto, todos los delitos de
OAF deberían tramitarse como proceso inmediato, independientemente
de que se configure una causa probable; y ii) otra interpretación
sistemática, que exige razonablemente la concordancia del art. 446.4 y el
art 446.1.c) del CPP, éste último supuesto exige el “elementos de
convicción evidentes” para incoar proceso inmediato. En ese orden, el
procesamiento de los delitos de OAF, por la vía del proceso inmediato,
exige una previa verificación de la configuración de una “causa probable”.
Así, la categoría epistémica de “causa probable” se erige en baremo
central para decidir su procesamiento por el deslizador del proceso
inmediato
La interpretación literal-compartimental, pronto se expresó en un problema
operativo: la supresión de las Diligencias Preliminares. En efecto, una
práctica fiscal inicial determinó que, sin habilitar Diligencias Preliminares,
con las copias certificadas de actuados judiciales de obligación
alimentaria, se requiera la incoación del Proceso Inmediato. No se
presentaba una situación de flagrancia, sin embargo, se imprimía una
celeridad irrazonable, como una extensión del supuesto de flagrancia.
Esta práctica correspondía a una indebida interpretación de los alcances
a de los numerales 446.4 y 446.1.a del CPP, que extendía
indebidamente los alcances del apresurado Proceso Inmediato por
flagrancia, a los delitos de OAF, y como consecuencia, se suprimió las
Diligencias Preliminares.
Razones concretas de simplicidad –“caso fácil”- y de configuración de
causa probable, configurado por elementos de convicción evidentes del
115
delito de OAF, justificaría su procesamiento en la vía del Proceso
Inmediato. En efecto, se asume sin mayor rigor que con las copias
certificadas ya se configura una causa probable que se expresa en los
“elementos de convicción evidentes” previsto en el art. 446.1.c. Por esa
razón de sistemática, la concordancia del artículo 446.4, debe ser
necesariamente con el art. 446.1.c del CPP.
No obstante, los “elementos de convicción evidentes” (art. 446.1.c del
CPP), como supuesto habilitante del proceso inmediato, exige el previo
interrogatorio del imputado; por tanto, antes de requerir la incoación de
Proceso Inmediato se debe recibir la declaración del imputado. Esta
declaración solo puede realizarse en el contexto de Diligencias
Preliminares, estadio que posibilita un mínimo de contradictorio como
base para el optar por el fugaz proceso inmediato. Pero además la
habilitación de las Diligencias Preliminares viabiliza la aplicación de
salidas alternativas; con ello se evitaría cargar irrazonablemente a la
Fiscalía con actuaciones innecesarias –requerimiento de incoación,
audiencias, etc.-; y, por consecuencia, una óptima política de descarga
procesal.
Este problema se presentó en el expediente N° 331-2016, La Libertad,
por delito Omisión a la Asistencia Familiar. En ese proceso el Juez de
Investigación Preparatoria declaró procedente la incoación del Proceso
Inmediato; empero, la defensa del imputado interpuso recurso de
apelación, expresando como agravio que “se ha afectado el debido
proceso y el derecho de defensa, se ha interpretado erróneamente los
dispuesto en el art. 446.4, supuesto que, sistemáticamente, debe
encuadrarse en el Art. 446.1.c y no en el art. 446.1.a), por tanto, debe
previamente emplazarse al procesado antes de incoar el Proceso
Inmediato”. La Primera Sala Penal de la libertad, confirmó la resolución
del Juez de Investigación Preparatoria (JIP), puesto que el imputado fue
emplazado por la Fiscalía y recibir su declaración, y que no era exacto
que las Diligencias Preliminares se llevaron a espaldas del imputado.
116
6.5.4.- Supuesto de causa probable y omisión a la asistencia familiar.
En general, dos son los presupuestos para incoar el proceso
inmediato: i) que sea un “caso fácil”, y ii) que esté configurada una “causa
probable” con elementos de convicción evidentes. En particular, en los
procesos por OAF, también deben configurarse ambos supuestos. Si se
presenta una “caso difícil” de OAF, bien a) porque existe una oposición a
la imputación, postulado una causa de atipicidad, justificación,
exculpación; entonces, no procede la incoación del proceso inmediato;
o, b) puede presentarse un “caso fácil” pero no configurar una “causa
probable”, por tanto, tampoco procede el inicio del proceso inmediato. En
síntesis, solo procede el inicio del proceso inmediato, si concurre un “caso
fácil” configurado en “causa probable”, pero con previo interrogatorio del
imputado.
La verificación de la configuración de una causa probable de OAF, exige
considerar que la sentencia del Juzgado de Familia, no agota el debate de
la capacidad económica del obligado. En efecto, el estándar probatorio en
sede de familia es distinto al exigente estándar probatorio del proceso
penal; en el primero se asume una capacidad presunta en defecto de no
estar acreditado la capacidad económica del obligado; empero, en sede
penal, cada una de las proposiciones fácticas que estructuran la
imputación concreta deben probarse exhaustivamente, en razón de los
efectos punitivos gravosos que afrontará el imputado.
Ciertamente puede presentar varios supuestos que determinen la
necesidad de un proceso común: i) una incapacidad económica
sobrevenida; ii) un indebido emplazamiento; iii) el mismo cumplimiento de
la obligación alimentaria, etc. En cualquiera de estos supuestos sería
irrazonable acudir al célere proceso inmediato, pues se afectaría de
manera radical el derecho de defensa del imputado
117
6.5.5.- La imputación en los delitos de OAF
La técnica legislativa para configurar un comportamiento como supuesto
delictivo es diferente conforme al imperativo de prohibición o de mandato.
Si el imperativo es una prohibición, entonces se describe la
acción prohibida en abstracto, pero su materialización judicial siempre
será concreta; en tanto, si el imperativo es de mandato, entonces se
describe la omisión para comprender –contrario sensu- que el
comportamiento ordenado es el único permitido en una concreta situación
típica, pues se prohíbe cualquier otro comportamiento distinto al
ordenado. En ese orden, los delitos se configuran legislativamente con
una acción u omisión; en otros, en una situación; y, otros supuestos en
individualizan un tramo o fragmento de todo un proceso –lavado de
activos-.
El delito de Omisión a la Asistencia Familiar (OAF), como todo delito de
omisión propia, exige configurar una concreta situación típica, pues solo
en su seno se determina si la omisión contraría un mandato concreto. La
configuración de una determinada situación típica es presupuesto del
comportamiento omisivo; es en ese contexto situacional que la omisión
adquiere sentido. Por tanto, los elementos del tipo se interpretan de cara
a la configuración de la situación típica.
Dos son los componentes configuradores de la situación típica: i) el
mandato judicial; y ii) la capacidad del obligado con el mandato. Estos dos
elementos son las estructuras normativa sobre cuya base se construye la
imputación concreta, por tanto, deben ser materializados con
proposiciones fácticas que configuren objetivamente la situación típica.
Solo en el seno de una situación típica adquiere sentido la imputación
de: iii) la omisión alimentaria, contraria el mandato concreto. Si no existe
mandato judicial válido, o el sujeto activo no puede cumplir con la
prestación alimentaria por imposibilidad económica, entonces no realiza el
tipo objetivo.
118
Ha sido un acierto del Acuerdo Plenario 2-2016/CIJ-116, destacar los
elementos del tipo para efectos de la configuración de la imputación en
los delitos de Omisión a la Asistencia Familiar (OAF); así en
el fundamento 15 enuncia como elementos del tipo: i) la previa decisión
judicial que se pronuncie acerca del derecho del alimentista y de la
obligación legal del imputado, ii) de la entidad del monto mensual de la
pensión40, y iii) del objetivo incumplimiento del pago previo
apercibimiento; pero expresa como elemento esencial a iv)la “posibilidad
de actuar”, como elemento del tipo objetivo; señala que lo que se pena no
es el “ no poder cumplir” sino el “no querer cumplir”. Distinta es la posición
del Juez Supremo Salas Arenas, pues de sus razones se desprende que
el “no poder” es un problema del tipo subjetivo. Si el sujeto activo no
puede cumplir con la prestación alimentaria, no es un problema de
tipicidad subjetiva, sino un problema de configuración de la situación
típica objetiva. Una cosa es “no poder” y otra “no querer”; “no poder” es
problema objetivo, “no querer” es problema subjetivo.
Un fundamento material de la autoría en los delitos de Omisión a la
Asistencia Familiar (OAF) exige asumir como presupuesto, que el sujeto
tenga, en sentido general, dominabilidad sobre una determinada
situación; así, una primera aproximación necesaria es considerar que:
solo es exigible un deber a quien puede, contrario sensu: “quien no
puede, no debe”; por tanto, no es exigible imponer un deber a quién no
puede; ésta es una categoría epistémica irrebatible. El presupuesto de
cualquier deber, es poder; nunca a la inversa. En esa línea, sólo puede
ser objeto de regulación jurídica lo que está dentro de los límites de lo
humanamente posible.
Los deberes no tienen autonomía per se, deben corresponder siempre a
una posibilidad fáctica; el deber, desarraigado de su materialidad es
40 La justificación que esgrimen los representantes del Ministerio Público es que los imputados
generalmente no están predispuestos a acogerse a las salidas alternativas extraprocesalmente, y que solo
al advertir, dentro del proceso, el carácter imperativo de los órganos jurisdiccionales optan por bien por la
terminación anticipada o la conformidad.
119
idealismo puro y conduce a la falacia idealista de confundir la norma con
la realidad; y llega al absurdo de hacer exigible un deber sin posibilidad
fáctica de realización.
Sin embargo, es práctica fiscal imputar una parte de los fácticos exigidos
que configuran solo parte de una situación típica; en efecto, solo se
postula el elemento típico del mandato judicial, y no se propone base
fáctica respecto de la capacidad económica del imputado; y luego se
describe el incumplimiento con la obligación alimentaria. Si se omite
imputar fácticos correspondientes a la capacidad material del obligado no
se configurará la situación típica y carecería de sentido la atribución de la
omisión alimentaria.
Se asume, en error, que la posibilidad económica es presupuesto de la
sentencia civil que impone la obligación alimentaria. En ese orden, si la
posibilidad económica está considerada en la sentencia, entonces
corresponde al Ministerio Público recoger esa información para construir
la imputación concreta con proposiciones fácticas que describan esa
posibilidad económica que se desprendería de los fundamentos de la
sentencia civil. Distinto es el problema de considerar a la sentencia como
medio probatorio para acreditar la posibilidad económica, en esa línea,
recién sería un problema de prueba pero esta tiene como presupuesto la
imputación. Si el Ministerio Público no presenta la proposición fáctica de la
capacidad económica del obligado –con base a los fundamentos de la
sentencia civil, u otros medios-; entonces, no se configura la situación
típica ni posibilidad de construir una imputación concreta.
Si bien es cierto la sentencia judicial fijó una obligación alimentaria
considerando una posibilidad económica del obligado; pero, puede
presentarse varias situaciones: i) el estándar probatorio de sede la justicia
familiar, es diferente en sede penal, por la elemental razón de que en la
consecuencia en el proceso penal es bastante gravosa; y ii) la
determinación de la capacidad económica del obligado alimentario
120
correspondió a un periodo diferente al momento del requerimiento para el
pago de la pensión alimenticia liquidada.
La errada práctica que considera innecesaria la proposición fáctica –de la
imputación concreta– que describa la capacidad económica como
elemento configurador de la situación típica, pervierte el deber de la carga
de la prueba del Ministerio Público; en efecto, se asume presuntivamente
la capacidad material del imputado; con ello el despropósito de que sea
el propio imputado quién tenga que probar su falta de capacidad
económica. Se trastoca, por tanto, el deber de la carga de la prueba y
muta en una extraña carga probatoria dinámica, con afección directa del
principio de presunción de inocencia del imputado. Su consecuencia
operativa será que el Ministerio Público formule imputaciones precarias
por ausencia de un componente central: la capacidad económica –
material– del imputado.
Puede presentarse una variación dramática –desde la expedición de la
sentencia civil– como cuando el sujeto activo se encuentra privado de
libertad, y es esa la razón por la que no cumple con pagar el mandato
judicial por imposibilidad material y económica, pues su única forma de
subsistencia es su trabajo en libertad. Pueden presentarse situaciones
disimiles pues incluso un sujeto puede estar privado de libertad y, sin
embargo, seguir teniendo posibilidades económicas. El problema es que
determinar la posibilidad económica del imputado en función de una
situación concreta. Como se aprecia el problema de la capacidad
económica del imputado no es baladí, exige un debate en serio y no
presunciones fiscales o judiciales, por la simpleza de aligerar el trabajo.
Si el problema de la posibilidad económica del imputado es central para
determinar la situación típica –estructura elemental de la imputación-
entonces, corresponde darle la importancia que corresponda para su
configuración cognitiva dentro de un plazo razonable.
121
En conclusión, la falta de proposiciones fácticas respecto de la posibilidad
económica del imputado es razón suficiente para que el Juez de
Investigación Preparatoria rechace el inicio del Proceso Inmediato, por
falta de imputación fáctica de la proposición fáctica que describa la
capacidad económica del imputado; su consecuencia procesal será que
el Ministerio Público, habilite Diligencias Preliminares o formalice
Investigación Preparatoria con el objeto de que investigue y obtenga
información referida a la capacidad económica y construya la imputación
de esa capacidad de cara a la configuración de la situación típica del
delito omisivo.
Al Juez de Investigación Preparatoria, solo le corresponde apreciar que
concurra la proposición fáctica referido a la posibilidad económica del
obligado como probabilidad; empero, será al juez de juzgamiento quien
evalúe los elementos producidos por los medios probatorios actuados
para probar la posibilidad económica.
6.5.6.- La capacidad económica: hecho constitutivo o hecho
impeditivo.
Un sector práctico sostiene que la falta de capacidad económica
constituye un hecho impeditivo; de tal manera que es el imputado quien
tiene que oponer como hecho impeditivo la incapacidad económica y por
tanto, tiene la carga de probar la afirmación. Pero la posibilidad
económica es un elemento de todo delito omisivo –propio e impropio–; y
en particular en el delito de OAF. La capacidad material es un elemento
de todo delito omisivo; y la capacidad económica es un elemento del
delito de omisión a la asistencia familiar; en ese orden, debe
materializarse en una proposición fáctica que configure la imputación
concreta en los delitos de OAF, y determina que su objeto de prueba; el
problema así presentado es un problema de prueba.
No se trata de asumir una presunción de la posibilidad económica del
obligado, justificada con el argumento del interés superior del niño, con
122
ello se pervierte su contenido, pues pasa a ser un cajón de sastre, para
justificar la arbitraria presunción de la capacidad económica del obligado.
Se asumiría en la práctica, la cuestionada carga probatoria dinámica,
puesto que sería el imputado quién tenga que afirmar y probar su
imposibilidad económica para cumplir su obligación.
6.5.7.- Requisito de procedibilidad e imputación concreta.
Otro problema frecuente en la construcción de la imputación concreta en
un delito de OAF, es confundir el presupuesto de la notificación con el
mandato judicial que ordena el pago de la pensión alimentaria liquidada,
con un requisito de procedibilidad. Es necesario aclarar los alcances de
ese medio de defensa para diferenciarlo de la configuración típica del
delito de OAF.
Los requisitos de procedibilidad son de naturaleza procesal y constituyen
actos de previa y necesaria realización, que tienen por objeto habilitar el
ejercicio de la acción penal41. Así, si se declara fundada el medio de
defensa técnica de la Cuestión Previa, por omisión de un requisito de
procedibilidad, la consecuencia procesal no determina la conclusión del
proceso; el efecto de la subsanación del defecto es que se reinicie el
proceso, así lo regula artículo 4 del CPP, que: “Si el órgano jurisdiccional
la declara fundada se anulará lo actuado; y, la investigación preparatoria
podrá reiniciarse luego que el requisito omitido sea satisfecho”; esta
consecuencia evidencia la naturaleza procesal de los requisitos de
procedibilidad, que se fundamenta en una política criminal de contención
del poder punitivo considerado como última ratio42.
41 En ese orden de ideas San Martín Castro señala que “se trata de causas que condicionan el ejercicio de
la acción penal y sin cuya presencia no es posible promoverla” (SAN MARTÍN CASTRO, César,
Derecho Procesal Penal, Editorial Grijley 2006, tomo I, p 367. 42 La observancia al pie puntillas del principio de legalidad procesal, por la formación exegética de los
operadores jurisdiccionales condiciona muchas veces se incoe el proceso penal sin considerar que los
sujetos involucrados en el drama criminal muchas veces pretenden soluciones concretas y no pretenden
poner en marcha todo el sistema penal para una eventual aplicación de una pena que no resuelve ningún
conflicto; por esa razón, la necesidad de generar –sobre la base de la ley- nuevos requisitos de
procedibilidad a efectos de evitar la judicialización innecesaria en los delitos menores, debe corresponder
123
Una referencia temporal permite clarificar la diferencia entre los elementos
del tipo y los requisitos de procedibilidad. Así, la verificación de la
configuración de los elementos del tipo corresponden al juicio de tipicidad
para la calificación del hecho punible; en tanto, que la verificación de la
configuración de los requisitos de procedibilidad se realiza con
posterioridad a la realización del hecho punible, con el objeto de habilitar
el ejercicio de la acción penal, es claramente un acto posterior a la
realización del evento criminal –acción u omisión-. Así, en el delito de
Libramiento Indebido de cheques cuyo art. 215° del C.P., dispone: “… se
requiere del protesto o de la constancia expresa puesta por el Banco
girado en el mismo documento, señalando el motivo de la falta de
pago…”; conforme se aprecia, el requisito de procedibilidad para habilitar
el ejercicio de la acción penal, es una exigencia posterior a la realización
de evento delictivo. Esta misma situación se presenta en los delitos
ecológicos, de propiedad industrial, delitos contra el derecho de autor. En
estos, el hecho punible ya se configuró, empero, para habilitar el ejercicio
de la acción penal se requiere de la realización de un requisito de
procedibilidad, -que no configura el hecho punible-.
Este criterio de exigencia posterior –a la realización del hecho punible- del
requisito de procedibilidad se presenta con nitidez en los delitos contra los
dignatarios: Presidente de la República, Fiscal de la Nación Jueces
Supremos, etcétera. En efecto, respecto de ellos, se exige un antejuicio
constitucional, como requisito de procedibilidad para efectos de la
formalización de la investigación preparatoria, sin afectar los hechos
sucedidos.
No obstante esta claridad conceptual, los requisitos de procedibilidad
suelen ser confundidas con los presupuestos o elementos del tipo, que
obviamente tienen naturaleza material. Esta confusión conceptual es
recurrente en los delitos de omisión propia; en efecto, se estima, en error,
a una política criminal que, vía interpretación judicial, se desarrolle con la finalidad de evitar el sobre
abundamiento de la carga procesal.
124
que los requerimientos previos al hecho punible constituyen requisitos de
procedibilidad; así, en el delito de Omisión a la Asistencia Familiar (OAF),
la falta de notificación con la resolución que requiere al demandado
alimentario para el pago de las pensiones liquidadas –mandato-, de
manera errada es considerada como un requisito de procedibilidad. Así en
error, el requerimiento “con las formalidades de ley”, que prevé el delito de
rehusamiento de entrega de bienes custodiados, previsto en el artículo
391 del Código Penal, es considerado erradamente como un requisito de
procedibilidad.
Estos dos supuestos configuran la situación típica en cuyo seno se realiza
el comportamiento omisivo imputado; en efecto, es claro que constituyen
presupuestos materiales típicos, en el primer caso es un presupuesto
necesario para configurar la situación típica en cuyo seno debe producirse
el comportamiento omisivo; en el segundo caso el requerimiento está
expresamente señalado por el tipo penal. En definitiva, son necesarios
para la configuración del comportamiento omisivo pues generan
la situación típica que da sentido al verbo rector omisivo del tipo.
Por tanto, son presupuestos materiales vinculados a la realización del
tipo. No tienen naturaleza procesal pues no constituyen requisitos para
habilitar el ejercicio de la acción penal. Abundando, es claro que en el
delito de Omisión a la Asistencia Familiar, la situación típica -en el que el
imputado omite la prestación alimentaria- tiene como presupuesto material
la notificación con la resolución que emplaza con el cumplimiento con las
obligaciones alimentarias. Similar situación se presenta en el caso del
delito de rehusamiento de entrega de bienes entregados en custodia, el
requerimiento es presupuesto material del comportamiento típico; en ese
orden de ideas, no constituyen un requisitos de procedibilidad sino
elementos del tipo generadores de la situación típica en cuyo contexto se
configura el comportamiento omisivo de rehusamiento43. En conclusión, el
43 Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Editorial GRIJLEY. Lima. Pág. 406.
125
requerimiento o notificación es un elemento configurador de la situación
jurídica.
Es tarea pendiente la construcción adecuada de la imputación concreta
en los delitos omisivos. La precariedad en su construcción se ha puesto
en evidencia con el Proceso Inmediato. Se presenta una oportunidad para
exigir al Ministerio Público la construcción de la imputación con el rigor
que corresponde sujeto a presentar proposiciones fácticas que realicen
cada uno de los elementos del tipo. No por ser un delito de poca entidad,
debe precarizarse su construcción, pues generalmente los que asumen
las consecuencias son los más vulnerables entre los vulnerables para
satisfacción del acrítico punitivismo ético.
126
CAPITULO VII
MARCO LEGAL
7.1.-CODIGO CIVIL.
7.1.1.- Alimentos
Artículo 472.- Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el
sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y
posibilidades de la familia.
Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden
también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo. 44
CONCORDANCIAS: R.A. N° 051-2005-CE-PJ (Formulario de
Demanda de Alimentos) Ley N° 28970 (Ley que crea el Registro de
Deudores Alimentarios Morosos)
R.A. Nº 136-2007-CE-PJ (Crean el Registro de Deudores Alimentarios
Morosos -REDAM y aprueban Directiva)
"Artículo 473.- El mayor de dieciocho años sólo tiene derecho a
alimentos cuando no se encuentre en aptitud de atender a su
subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente
comprobadas.
Si la causa que lo redujo a ese estado fue su propia inmoralidad, sólo
podrá exigir lo estrictamente necesario para subsistir.
No se aplica lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando el alimentista es
ascendiente del obligado a prestar alimentos.
Obligación recíproca de alimentos
44 Por medio de la Segunda Disposición Final del Decreto Ley Nº 26102, publicado el 29 diciembre 1992,
se modifica el presente artículo, sin embargo, el referido Decreto Ley no propone el texto modificatorio,
manteniéndose por tal motivo el texto original.
127
Artículo 474.- Se deben alimentos recíprocamente:
1.- Los cónyuges.
2.- Los ascendientes y descendientes.
3.- Los hermanos.45
Artículo 487.- El derecho de pedir alimentos es intrasmisible,
irrenunciable, transigible e incompensable.
7.2.- PRESCRIPCIÓN
Artículo 1989º.- Prescripcion extintiva
La prescripcion extingue la acción pero no el derecho mismo.
Artículo 1990º.- Irrenunciablidad de la prescripcion
El derecho de prescribir es irrenunciable. Es nulo todo pacto destinado a
impedir los efectos de la prescripcion.
Artículo 1991º.- Renuncia a la prescripcion ganada
Puede renunciarse expresa o tácitamente a la prescripcion ya ganada.
Se entiende que hay renuncia tacita cuando resulta de la ejecución de
un acto incompatible con la voluntad de favorecerse con la prescripcion.
Artículo 1992º.- Prohibición de declarar de oficio la prescripcion
El juez no puede fundar sus fallos en la prescripcion si no ha sido
invocada.
45 (*) Por medio de la Segunda Disposición Final del Decreto Ley Nº 26102, publicado el 29 diciembre
1992, se modifica el presente artículo, sin embargo, el referido Decreto Ley no propone el texto
modificatorio, manteniéndose por tal motivo el texto original.
128
Artículo 1993º.- Computo del plazo prescriptorio
La prescripcion comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse
la acción y continúa contra los sucesores del titular del derecho.
Artículo 1994º.- Causales de suspensión de la prescripcion
Se suspende la prescripcion:
1. Cuando los incapaces no están bajo la guarda de sus
representantes legales.
2. Entre los cónyuges, durante la vigencia de la sociedad de
gananciales.
3. Entre las personas comprendidas en el artículo 326.
4. Entre los menores y sus padres o tutores durante la patria
potestad o la tutela.
5. Entre los incapaces y sus curadores, durante el ejercicio de la
curatela.
6. Durante el tiempo que transcurra entre la petición y el
nombramiento del curador de bienes, en los casos que procede.
7. Entre las personas jurídicas y sus administradores, mientras estos
continúen en el ejercicio del cargo.
8. 8.- Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal
peruano.
Artículo 1995º.- Reanudación del plazo prescriptorio
Desaparecida la causa de la suspensión, la prescripcion reanuda su
curso adicionándose el tiempo transcurrido anteriormente.
Artículo 1996º.- Interrupción de la prescripcion
Se interrumpe la prescripcion por:
129
1.- Reconocimiento de la obligación.
2.- Intimación para constituir en mora al deudor.
3.- Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al
deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad
incompetente.
4.- Oponer judicialmente la compensación.
Artículo 1997º.- Ineficacia de la interrupción
Queda sin efecto la interrupción cuando:
1.- Se prueba que el deudor no fue citado con la demanda o no fue
notificado con cualquiera de los otros actos a que se refiere el artículo
1996, inciso 3.
2.- El actor se desiste de la demanda o de los actos con los que ha
notificado al deudor; o cuando el demandado se desiste de la
reconvención o de la excepción con la que ha opuesto la compensación.
3.- El proceso fenece por abandono.
Artículo 1998º.- Reinicio del plazo prescriptorio
Si la interrupción se produce por las causa previstas en el articulo 1996,
incisos 3 y 4, la prescripcion comienza a correr nuevamente desde la
fecha en que la resolución que pone fin al proceso queda ejecutoriada.
Artículo 1999º.- Alegación de suspensión e interrupción
La suspensión y la interrupcion pueden ser alegadas por cualquiera que
tenga un legítimo interés.
Artículo 2000º.- Principio de legalidad en plazos prescriptorios
Solo la ley puede fijar los plazos de prescripcion.
Artículo 2001º.- Plazos prescriptorios de acciones civiles
130
Prescriben, salvo disposición diversa de la ley:
1.- A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una
ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico.
2.- A los siete años, la acción de daños y perjuicios derivados para las
partes de la violación de un acto simulado.
3.- A los tres años, la acción para el pago de remuneraciones por
servicios prestados como consecuencia de vinculo no laboral.
4.- A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la
acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que
corresponda contra los representantes de incapaces derivados del
ejercicio del cargo.
5.- A los 15 años la acción que proviene de pensión alimenticia.
Artículo 2002º.- Cumplimiento de plazo prescriptorio
La prescripcion se produce vencido el último día del plazo.
7.2- CODIGO PROCESAL CIVIL
Competencia especial.-
Artículo 560.- Corresponde el conocimiento del proceso de alimentos al
Juez del domicilio del demandado o del demandante, a elección de éste.
El Juez rechazará de plano cualquier cuestionamiento a la competencia
por razón de territorio.
Representación procesal.
Artículo 561.- Ejercen la representación procesal:
1. El apoderado judicial del demandante capaz;
2. El padre o la madre del menor alimentista, aunque ellos mismos sean menores de edad;
3. El tutor;
131
4. El curador;
5. Los defensores de menores a que se refiere el Código de los Niños y Adolescentes;
6. El Ministerio Público en su caso;
7. Los directores de los establecimientos de menores; y,
8. Los demás que señale la ley.
Auxilio Judicial.- Artículo 562.-
El demandante goza de Auxilio Judicial a su solicitud, sin trámite alguno y
sin prestar caución juratoria. La resolución que lo concede es
inimpugnable. La que lo deniega es apelable con la calidad de diferida.46
Prohibición de ausentarse.- Artículo 563.-
A pedido de parte y cuando se acredite de manera indubitable el vínculo
familiar, el Juez puede prohibir al demandado ausentarse del país,
mientras no esté garantizado debidamente el cumplimiento de la
asignación anticipada. Con tal objeto cursará oficio a las autoridades
competentes.47
(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29279, publicada el
13 noviembre 2008, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 563.- Prohibición
de ausentarse A pedido de parte y cuando se acredite de manera
indubitable el vínculo familiar, el juez puede prohibir al demandado
ausentarse del país mientras no esté garantizado debidamente el
cumplimiento de la asignación anticipada o pensión alimentaria. Esta
prohibición se aplica independientemente de que se haya venido
46 Artículo sustituido por el Artículo 5 de la Ley N° 26846, publicada el 27-07-97, cuyo texto es el
siguiente: "Artículo 562.- Exoneración del pago de Tasas Judiciales.- El demandante se encuentra
exonerado del pago de tasas judiciales, siempre que el monto de la pensión alimenticia demandada no
exceda de veinte (20) Unidades de Referencia Procesal".
47
132
produciendo el cumplimiento de la asignación anticipada o pensión
alimentaria. Para efectos de dar cumplimiento a la prohibición, el juez
cursa oficio a las autoridades competentes.”
Informe del centro de trabajo.- Artículo 564.- Si se solicita el informe
del centro de trabajo sobre la remuneración del demandado, se exigirá el
dicho del empleador en el acto de la notificación, extendiéndose el acta
respectiva. En caso de incumplimiento, se le requerirá para que el informe
lo presente por escrito, bajo apercibimiento de denunciarlo por el delito
previsto en el Artículo 371 del Código Penal.
Si el Juez comprueba la falsedad del informe, remitirá al Ministerio Público
copia certificada de los actuados pertinentes para el ejercicio de la acción
penal correspondiente.
(*) (*) Artículo modificado por el Artículo 2 de la Ley N° 29279, publicada
el 13 noviembre 2008, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 564.- Informe
del centro de trabajo El juez solicita el informe por escrito del centro de
trabajo del demandado sobre su remuneración, gratificaciones,
vacaciones y cualquier suma de libre disponibilidad que provenga de la
relación laboral de éste. Para otros casos, el informe es exigido al
obligado al pago de la retribución económica por los servicios prestados
por el demandado. En cualquiera de los supuestos indicados, el informe
es presentado en un plazo no mayor de siete (7) días hábiles, bajo
apercibimiento de denunciarlo por el delito previsto en el artículo 371 del
Código Penal. Si el juez comprueba la falsedad del informe, remitirá al
Ministerio Público copia certificada de los actuados pertinentes para el
ejercicio de la acción penal correspondiente.” Anexo especial de la
contestación.-
Artículo 565.- El Juez no admitirá la contestación si el demandado no
acompaña la última declaración jurada presentada para la aplicación de
su impuesto a la renta o del documento que legalmente la sustituye. De
no estar obligado a la declaración citada, acompañará una certificación
133
jurada de sus ingresos, con firma legalizada. En este caso es de
aplicación el segundo párrafo del Artículo 564.
“Artículo 565-A.- Requisito especial de la demanda Es requisito para la
admisión de la demanda de reducción, variación, prorrateo o exoneración
de pensión alimentaria que el demandante obligado a la prestación de
alimentos acredite encontrarse al día en el pago de la pensión
alimentaria.”
(*) (*) Artículo incorporado por el Artículo Único de la Ley Nº 29486,
publicada el 23 diciembre 2009.
Ejecución anticipada.- Artículo 566.- La pensión de alimentos que fije la
sentencia debe pagarse por período adelantado y se ejecuta aunque haya
apelación. En este caso, se formará cuaderno separado. Si la sentencia
de vista modifica el monto, se dispondrá el pago de éste. Si el pago se
hace por consignación, se hará entrega inmediata al acreedor sin trámite
alguno. No son de aplicación los Artículos 802 al 816. (*)
(*) Artículo modificado por el Artículo 2 de la Ley N° 28439, publicado el
28-12-2004, cuyo texto es el siguiente: "Artículo 566.- Ejecución
anticipada y ejecución forzada La pensión de alimentos que fije la
sentencia debe pagarse por período adelantado y se ejecuta aunque haya
apelación. En este caso, se formará cuaderno separado. Si la sentencia
de vista modifica el monto, se dispondrá el pago de éste. Obtenida
sentencia firme que ampara la demanda, el Juez ordenará al demandado
abrir una cuenta de ahorros a favor del demandante en cualquier
institución del sistema financiero. La cuenta sólo servirá para el pago y
cobro de la pensión alimenticia ordenada. Cualquier reclamo sobre el
incumplimiento del pago será resuelto con el informe que, bajo
responsabilidad, emitirá la entidad financiera a pedido del Juez sobre el
movimiento de la cuenta. Asimismo, en reemplazo de informe pericial, el
Juez podrá solicitar a la entidad financiera que liquide el interés legal que
haya devengado la deuda. Las cuentas abiertas única y exclusivamente
para este propósito están exoneradas de cualquier impuesto. En los
134
lugares donde no haya entidades financieras, el pago y la entrega de la
pensión alimenticia se hará en efectivo dejándose constancia en acta que
se anexará al proceso.”
“Artículo 566-A.- Apercibimiento y remisión al Fiscal Si el obligado,
luego de haber sido notificado para la ejecución de sentencia firme, no
cumple con el pago de los alimentos, el Juez, a pedido de parte y previo
requerimiento a la parte demandada bajo apercibimiento expreso, remitirá
copia certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las
resoluciones respectivas al Fiscal Provincial Penal de Turno, a fin de que
proceda con arreglo a sus atribuciones. Dicho acto, sustituye el trámite de
interposición de denuncia penal.” (*)
(*) Artículo incorporado por el Artículo 1 de la Ley N° 28439, publicado el
28-12- 2004. CONCORDANCIAS: Ley N° 28970 (Ley que crea el Registro
de Deudores Alimentarios Morosos) R.A. Nº 136-2007-CE-PJ (Crean el
Registro de Deudores Alimentarios Morosos -REDAM y aprueban
Directiva)
Intereses y actualización del valor.- Artículo 567.- La pensión
alimenticia genera intereses. Con prescindencia del monto demandado, el
Juez al momento de expedir sentencia o de su ejecución debe actualizarlo
a su valor real. Para tal efecto, tendrá en cuenta lo dispuesto en el
Artículo 1236 del Código Civil. Esta norma no afecta las prestaciones ya
pagadas. Puede solicitarse la actualización del valor aunque el proceso ya
esté sentenciado. La solicitud será resuelta con citación al obligado.
Liquidación.- Artículo 568.- Concluido el proceso, sobre la base de la
propuesta que formulen las partes, el Secretario de Juzgado practicará la
liquidación de las pensiones devengadas y de los intereses computados a
partir del día siguiente de la notificación de la demanda, atendiendo a lo
ocurrido en el cuaderno de asignación anticipada. De la liquidación se
concederá traslado al obligado por el plazo de tres días y con su
contestación o sin ella, el Juez resolverá. Esta decisión es apelable sin
135
efecto suspensivo. Las que se devenguen posteriormente, se pagarán por
adelantado.
7.3.- PRECEDENTES DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
PROVENIENTE DE LA PENSIÓN DE ALIMENTICIA.
7.3.1.- Código Civil de 1936
Artículo 1168.- Se prescriben:
1. A los veinte años, la acción real y la que nace de una ejecutoria;
2. A los quince años, la acción personal;
3. A los dos años de la fecha de su celebración, la acción para
anular los actos o contratos en que hubo error, dolo, fraude,
coacción o incapacidad relativa del agente.
4. En caso de coacción, este plazo se cuenta a partir del día en que
ella cesó, y en el de incapacidad relativa, desde aquél en que el
agente adquirió la plena capacidad;
5. A los tres años, la acción de los abogados, médicos, cirujanos,
dentistas, maestros, boticarios, hoteleros, peritos, profesores,
ingenieros, agrimensores, arquitectos, procuradores, artesanos,
mayordomos, dependientes de casa o heredad, jornaleros y
sirvientes domésticos.
6. Este plazo se cuenta a partir del día en que cesaron los servicios;
7. A los tres años, la que proviene de pensiones alimenticias y
la de suministro de víveres para el consumo;
8. A los dos años, a partir del día en que se causó el daño, la cción
para exigir su reparación;
9. A los tres años, a partir del día en que cesó la incapacidad, las
acciones de los menores o incapaces contra sus padres;
136
10. A los quince años, la acción de daños y perjuicios derivados para
las partes de la violación de un acto simulado. Este plazo se
cuenta a partir del día de la violación.
7.3.2.- Condigo Civil 1984 (04.04.2014)
Artículo 2001º.- Plazos prescriptorios de acciones civiles
Prescriben, salvo disposición diversa de la ley:
1. A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de
una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico.
2. A los siete años, la acción de daños y perjuicios derivados para
las partes de la violación de un acto simulado.
3. A los tres años, la acción para el pago de remuneraciones por
servicios prestados como consecuencia de vinculo no laboral.
4. A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la
que proviene de pensión alimenticia, la acción indemnizatoria por
responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los
representantes de incapaces derivadas del ejercicio del cargo.
7.3.3.- Ley N° 30179 que modifica el artículo 2001del código civil
Artículo 2001º.- Plazos prescriptorios de acciones civiles
Prescriben, salvo disposición diversa de la ley:
1.- A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una
ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico.
2.- A los siete años, la acción de daños y perjuicios derivados para las
partes de la violación de un acto simulado.
3.- A los tres años, la acción para el pago de remuneraciones por
servicios prestados como consecuencia de vinculo no laboral.
137
4.- A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la
acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que
corresponda contra los representantes de incapaces derivados del
ejercicio del cargo.
5.- A los 15 años la acción que proviene de pensión alimenticia.
138
CAPITULO VIII
DERECHO COMPARADO
8.1.- ARGENTINA
Del mismo criterio participa Guillermo Borda (45) cuando dice: “Pero las
cuotas vencidas sí prescriben. Algunos fallos resolvieron que el término de la
prescripción se operaba a los cinco años, por aplicación del art. 4027 inc. 1º
(Código argentino) y otros, con un criterio más generoso para el alimentado,
admitieron el común de diez años. La cuestión ha perdido interés luego de
haberse generalizado la jurisprudencia según la cual la prolongada
inactividad del alimentado para cobrar las cuotas vencidas hace caducar su
derecho a ellas, pues revela que no le eran necesarias”.
El art. 4027 según este artículo se prescribe por cinco años la obligación de
pagar los atrasos: 1) de pensiones alimenticias; 2) del importe de los
arriendos, bien sea la finca rustica o urbana; 3) de todo lo que debe pagarse
por años o plazos periódicos más cortos.
Código Civil de la República Argentina
Libro Cuarto De los derechos reales y personales Disposiciones comunes
Sección Tercera De la adquisición y pérdida de los derechos reales y
personales por el transcurso del tiempo
Título II De la prescripción de las acciones en particular, hasta la altura del
muro de cerramiento forzoso.
Artículo 4027.
Se prescribe por cinco años, la obligación de pagar los atrasos: 1 - De
pensiones alimenticias; 2 - Del importe de los arriendos, bien sea la finca
rústica o urbana; 3 - De todo lo que debe pagarse por años, o plazos
periódicos más cortos.
139
8.2.- ESPAÑA
Dentro de las Acciones personales que prescriben a los cinco años
encontramos a la asistencia familiar en el Capítulo III. De la prescripción
de las acciones art. 1966 establece: Artículo 1066. Por el transcurso de
cinco años prescriben las acciones para exigir el cumplimiento de las
obligaciones siguientes: 1. La de pagar pensiones alimenticias. 2. La de
satisfacer el precio de los arriendos, sean estos de fincas rusticas o de
fincas urbanas. 3. La de cualquier otro pago que deban hacerse por años
o en plazos.
Artículo 1966 Código Civil de España
Por el transcurso de cinco años prescriben las acciones para exigir el
cumplimiento de las obligaciones siguientes:
1) La de pagar pensiones alimenticias.
2) La de satisfacer el precio de los arriendos, sean éstos de fincas
rústicas o de fincas urbanas.
3) La de cualesquiera otros pagos que deban hacerse por años o en
plazos más breves.
8.3.- BOLIVIA
Por lo tanto, es conveniente concluir que si el beneficiario no ha cobrado las
cuotas vencidas durante el término que señala el art. 1509 del C. C. (dos
años), la cuota de asistencia familiar que corresponde a ese lapso ha
prescrito. En efecto, el mencionado art. 1509 del C. C. indica que prescriben
en dos años: “Inc. 3º en general, todo lo que debe pagarse periódicamente
por un año o por plazos más cortos”.
140
CONCLUSIONES
1. Actualmente el plazo de prescripción de la acción que proviene de
pensión de alimentos es de quince años, plazo demasiado extenso, si se
tienen en cuenta que la función que cumple la pensión alimenticia es
solventar las necesidades de los menores, al dejar que se acumulen la
pensión hasta por quince años; por lo que se concluye que no se
demuestra el estado de necesidad por parte del alimentista al dinero de
la pensión alimentaria.
2. La promulgación de la ley N° 30179, aumentó considerablemente el
tiempo de prescripción de dos a quince años la acción que proviene de
pensión de alimentos, perjudicando al demandado en los montos
acumulables de quince años, alcanzando liquidaciones impagables, tal
como se ha demostrado en los expedientes que se adjuntan como
anexo en la presente investigación. En los que se demuestra dichas
liquidaciones resultan impagables y terminen con el demandado interno
en un establecimiento penitenciario.
3. La pensión alimenticia es fijada para atender las necesidades presentes
y futuras del alimentista, no obstante pudiera suceder que con
independencia del cumplimiento del fallo, el alimentista hubiera visto
satisfechas sus necesidades de alimentos para vivir y desarrollarse; por
lo resulta incongruente que siendo una necesidad el derecho de pensión
de alimentos no se accione durante plazos extensos (Hasta quince
años) dejando que las liquidaciones aumenten hasta que se vuelvan
impagables.
141
4. Una correcta aplicación del principio del interés del superior del niño y
adolescente concordado con el tema de la prescripción, es el hecho que
se debe reclamar las pensiones en el momento oportuno, evitando de
este modo la afectación al derecho de los alimentistas, dado que se
encuentran en un estado de necesidad, correspondiéndoles asistirlos en
forma prioritaria e inmediata, y el dejar que las pensiones se acumulen
demuestran que el alimentista no se encuentra en necesidad.
5. Actualmente existen varios medios y mecanismos, tanto privados y
públicos que son gratuitos para demandar o denunciar la alimentos, sea
antes de un proceso judicial como cuando existe una sentencia
consentida, lo cual genera que no exista justificación para dejar que
pase el tiempo sin que se exija el cobro de una pensión de alimentos;
más aún si se tiene en cuenta que para los procesos de alimentos no
requiere firma de abogado.
6. En la actualidad existe una sobrecarga procesal tanto en los juzgados
de paz letrado de Chiclayo, por las demandas de alimentos, así como en
los juzgados penales por sentenciar la comisión del delito de Omisión a
la Asistencia Familiar.
142
RECOMENDACIONES
1. Se recomienda proponer la revisión del numeral 5 del artículo 2001°
del Código Civil “Prescriben a los quince años, la acción que proviene
de pensión de alimentos”, por ser esta plazo prescriptorio demasiado
extenso.
2. Se recomienda se exija (a través de una norma) al representante,
para que demuestre el estado de necesidad y el interés superior del
alimentista, porque resulta incongruente siendo estos principios
básicos para subsistir, se dejen de accionar tantos años (Quince años)
3. Se recomienda que se realice una modificación al artículo 2001 en su
inciso 5. Del código civil, que debe considerar que la prescripción a la
acción que proviene de pensión de alimentos deba de ser de cinco
años y no de quince años como se encuentra establecido.
4. Se recomienda proponer a los legisladores realizar modificaciones
legislativas dentro del artículo 481° proponiendo que se interrumpa la
obligación alimentaria cuando exista por parte del obligado:
enfermedad, accidente, discapacidad, cárcel.
143
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146
ANEXOS
147
ANEXO 01
CAS. Nº 3454-2002 AYACUCHO
PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES QUE DERIVEN DE LAS
PENSIONES DE ALIMENTOS Lima, primero de julio del dos mil tres.- LA
SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPÚBLICA, vista la causa número tres mil cuatrocientos
cincuenticuatro- dos mil dos; con los acompañados; en la audiencia
pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casación interpuesto por don Jorge Arca Escalante, mediante escrito de
fojas cincuentidós, contra la resolución de vista emitida por la Segunda
Sala Mixta Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, de fojas
treintisiete, de fecha dieciocho de setiembre del dos mil dos, que confirmó
la resolución apelada declarando improcedente la demanda de
prescripción de las acciones que deriven de las pensiones de alimentos
(devengados) incoada por don Jorge Lurgio Arca Escalante;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casación
a fojas cincuentisiete, fue declarado procedente por resolución del
veintidós de noviembre del dos mil dos, por la causal contemplada en el
inciso segundo del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal
Civil [1], sustentada en la inaplicación del artículo dos mil dos del Código
Civil, porque producida la prescripción los actos realizados con
posterioridad, ya no interrumpen la misma; CONSIDERANDO: Primero.-
Que, el artículo dos mil dos del Código Civil invocado en la casación que
establece que la prescripción se produce vencido el último día del plazo,
se tiene que concordar con el artículo dos mil uno referido a los plazos de
prescripción; Segundo.- Que, el inciso cuarto del artículo dos mil uno del
Código acotado, dispone que prescribe a los dos años la acción que
proviene de pensión alimenticia; Tercero.- Que, por tanto el plazo de
prescripción está vinculado a la acción o sea al inicio del proceso [2];
148
Cuarto.- Que, en este caso se trata de un proceso de alimentos en trámite
y el recurrente pretende que se declare la prescripción de las pensiones
señaladas en las sentencias de alimentos, porque según él se han dejado
de cobrar por más de dos años [3]; Quinto.- Que, más aún dentro de la
tesis del recurrente, por resolución del treinta de enero del dos mil dos se
corrió traslado a las partes de la liquidación practicada por la secretaría
del juzgado de las pensiones de alimentos devengadas y la demanda de
prescripción se ha interpuesto el tres de julio del mismo año; Sexto.- Que,
por las razones expuestas, de conformidad con el dictamen de la Fiscalía
Suprema y no presentándose la causal prevista en el inciso segundo del
artículo trescientos ochentiséis del Código Adjetivo y aplicando el artículo
trescientos noventiocho del mismo Código, declararon INFUNDADO el
recurso de casación interpuesto por don Jorge Arca Escalante, mediante
escrito de fojas cincuentidós, y en consecuencia NO CASAR la resolución
de vista de fojas treintisiete del dieciocho de setiembre del dos mil dos;
CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos originados en
la tramitación del recurso, así como a la multa de dos Unidades de
Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Jorge
Lurgio Arca Escalante con Susana Carrera Pérez, sobre Prescripción de
las Acciones que deriven de las Pensiones de Alimentos; y los
devolvieron.
S.S. ECHEVARRÍA ADRIANZÉN; AGUAYO DEL ROSARIO; LAZARTE
HUACO; PACHAS ÁVALOS; MOLINA ORDÓÑEZ.
149
ANEXO 02
EXPEDIENTE 749-2009
ALIMENTOS
150
ANEXO 03
EXPEDIENTE 5104-2010
ALIMENTOS
151
ANEXO 04
EXPEDIENTE 4197-2013
ALIMENTOS
152
ANEXO 05
EXPEDIENTE 039-1996
ALIMENTOS
