Falcon, Enrique - Como Se Hace Una Apelacion

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Lavalle 1280 - - 1048 - Buenos Aires -- Argentina Queda hecho el depsito que marca la ley 11.723

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Los infractores sern reprimidos con las penas del artculo 172 y concordantes del Cdigo Penal (arts. 2", 9". 10,71,72, ley 11.723).

En esta serie de pequeas monografas destinadas al tratamiento prctico de temas del proceso me vuelve a acompaar el doctor Jorge A. Rojas; esta vez para abordar el tema del recurso de apelacin. Sin perjuicio del desarrollo de la materia en los cap- tulos que siguen, conviene hacer una breve introduccin.

La idea de recurrir a una instancia "superior", proviene de conceptos msticos y religiosos, polticos y sociales. La cantidad de procesos impide que una sola persona -el soberano - conozca todos los casos y de all la delegacin. Pero la "justicia" contina en manos del soberano como "representante de Dios", por lo que aparece la apelacin devolvindole la jurisdiccin al soberano que la haba delegado en un juez.

Por otra parte, la historia de los recursos repre- senta la historia de las luchas por el poder, ya que la jurisdiccin: el "decir el derecho" en los casos concretos, es uno de los elementos de poder; por un lado, para respetar la fidelidad de la norma emanada del soberano; por el otro, como medio de control poltico, que se reafirma toda vez que La centraliza- cin vence la descentralizacin.

Pero estas concepciones, propias de la Edad Me- dia y Edad Moderna, no se compadecen con los

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estamentos actuales, especialmente en los estados de- mocrticos republicanos. Claro est, que el peso de la historia sobre el proceso es de tal naturaleza, que impide -en muchos casos- establecer un sistema coordinado, simple y efectivo.

Varios elementos polticos han traspasado las ba- rreras del tiempo y del espacio y se han afincado en el proceso y especialmente en los recursos. Y aqu debemos dividir dos grandes caminos: el camino poltico jurdico del Estado que es patrimonio de recursos extraordinarios (supremaca y control constitu- cional, unidad por casacin, etc.), o de legislaciones procesales incluidas en leyes de fondo (concursos, matrimonio, etc.) y el camino jurdico regular del proceso que es patrimonio de los recursos ordinarios, siempre que este sistema sea empleado.

Ciertamente que debe existir una poltica procesal general. Pero a los fines del proceso regular, ordinario, comn, esta poltica tiene que ordenar sistemas simples y sencillos para resolver conflictos jurdicos, rpida y eficazmente.

Si observamos los orgenes del recurso, vamos a ver que debido a la delegacin, la causa descenda en varios escalones, estadios o instancias, que podan ser recuperadas mediante el recurso. Haba una unidad conceptual en la solucin del problema. El caso se resolva siempre por la voluntad del prncipe.

En la actualidad la situacin es la misma, pero el concepto de prncipe ha sido derivado a uno de los poderes del Estado que es la jurisdiccin. La divisin en estadios de competencia por grado para la revisin de las cuestiones crea la idea de dos tribunales separados (primera y segunda instancia).

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Sin embargo, esta divisin es mucho menos importante de lo que parece. Ello as porque la intervencin del tribunal de segundo grado no constituye un nuevo juicio; es el mismo proceso, al que, eventualmente, se le podrn adicionar algunos elementos (pruebas, hechos o documentos nuevos, etc.) a fin de actualizarlo o de tratar la causa con la debida extensin.

La unidad del sistema se refleja en el concepto de "fuero". Los tribunales se integran en rganos mayo- res que los comprenden a todos los de la misma materia o competencia. stos se llaman "fueros" (civil, penal, comercial, etc.). La idea de fuero y de unidad se refleja en los fallos plenarios, en la organizacin administrativa y en el proceso mismo.

Pero si no se comprende debidamente el alcance o la funcin de esos distintos elementos, se puede caer, nuevamente, en un retroceso que nos vuelva a la Edad Media. El hablar de tribunal "superior" e "inferior", de "V.S." y "V.E.", "primera instancia" y "segunda instancia", que crea la idea de que estamos ante dos tipos de tribunales distintos.

Ello no es acertado. En primer lugar todos los jueces tienen la jurisdiccin total del Estado para decidir las cuestiones jurdicas que se les someten. Si no fuera as y hubiera que dividir la jurisdiccin conforme los jueces que hubiera, la jurisdiccin sera cada vez ms dbil. Pero sucede que el Estado se manifiesta por cualquier juez en el caso concreto con toda su fuerza, como si hubiera un solo juez.

Ahora bien, esta manifestacin no la realizan los jueces en cualquier causa, sino en aquellas que la ley les asigna dentro del mbito de sus actividades o

funciones. Este mbito de actividades o funciones se denomina competencia. Pero a diferencia del pasado donde la autoridad y el mbito para resolver eran da- dos por el prncipe (a quien en definitiva se le devolva la jurisdiccin y la competencia), en la actualidad ese mbito de tareas lo asigna la ley a cada uno de los jueces, y ese juez ya la retiene definitivamente (mientras dure su actividad).

Esta idea hace que todos los jueces sean iguales en cualquier grado en que se encuentren y cualquiera sea la cuestin a tratar, pues no hay modo de decidir de manera absoluta cul es la cuestin ms importante. Es cierto que existe un problema que podramos Uamar de "prestigio", "ubicacin social" o cualquier otra torpeza del entendimiento, que pretende diferenciar a los jueces segn sus grados, trayendo toda una ideologa monrquica y aristocrtica, cuando la funcin de los jueces es principalmente de servicio.

Tal vez se puedan diferenciar las cortes supremas (y as surge de la Constitucin en la eleccin de sus miembros), porque ellas, adems de resolver cuestiones de Derecho deben resolver cuestiones polti- cas, econmicas, sociales y sus miembros estn en un grado de sucesin en el Gobierno (que dicho sea de paso es el conjunto de los tres poderes y no el Ejecutivo).

De manera que un conflicto sometido a proceso, en los tribunales que se dividen en distintos grados sucesivos de conocimiento, tiene una puerta inicial de entrada (que generalmente es la demanda) y una puerta final posible de salida (la sentencia de una sala de la Cmara, vase que no es de la Cmara). Entre la entrada y la salida el proceso puede dete-

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nerse en cualquier momento por va de uno de los llamados: "modos anormales de terminar el proceso", puede detenerse en la sentencia de primera instancia o seguir la va hasta la sentencia de segunda instancia.

Pero a medida que el proceso avanza sus mecanismos se van simplificando. Ya no hay nuevas alegaciones despus de cierto perodo, ya no se puede probar ms luego de otro. Y cuando pasa por va de apelacin a la sala de la cmara que le corresponda, el proceso se va a acortar todava ms y ms que- dando slo dos vas o sistemas de procedimiento: la va llamada libre y la va llamada en relacin, a las que nos referiremos en especial en el libro, porque la llamada "forma" de los recursos no es ms que el procedimiento a aplicar en ellos.

Claro que para pensar una apelacin en concreto conviene comenzar antes de ella ...

LA SENTENCIA

1. La apelacin y sus antecedentes a) En una primera visin !~1 problema podra

pensarse que el conocimiento de la sentencia es una materia exclusiva o preferente de los jueces y que los abogados no saben nada de ella. Sin embargo, sta es una de las falacias que se tienen en el Derecho, por estereotipar los roles. De la misma manera podra decirse que los jueces no saben nada sobre la demanda. Pero, en uno y otro caso, la verdad es la inversa. Tanto los jueces como los abogados saben sobre la demanda y sobre la sentencia. Tal vez, lo saben desde miras distintas. Para unos, la construccin; para otros, la crtica (en el caso de la sentencia). Tambin para los abogados la demanda es una construccin y para los jueces uno de los elementos del conflicto que deben resolver. Pero es de esperar que un regular abogado o un regular juez puedan confec- cionar una sentencia y una demanda adecuadas, res- pectivamente, y as lo creo.

b) En este libro, no obstando que haremos una referencia general a los recursos, nos ocuparemos fundamentalmente de la forma en que se realiza un recurso en particular: el recurso de apelacin. Para

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10s que quieran una generalizacin del tema pueden consultar el magnfico trabajo de Carri al respecto. Pero adems nuestro examen del recurso de apelacin se centrar en el recurso de apelacin en los procesos civiles y comerciales del sistema nacional con relacin a los procesos de conocimiento ordinarios y sumarios. EUo as, porque queremos hacer un libro ms bien prctico, de modo que tendr que re- ferirse a supuestos concretos. La eleccin de este recurso, no obstante, no es caprichosa. Se trata de un recurso madre que engloba y permite comprender muchos de los aspectos de los restantes recursos y medios de impugnacin.

c) Ahora bien, para poder comprender mejor un recurso, esto es una impugnacin especfica, es necesario tambin, percatarse previamente del acto cuya impugnacin se desea realizar, para lo cual es necesario conocer, entonces, la sentencia definitiva, cmo es, cules son sus requisitos y cmo se contruye.

2. La sentencia detinitiva del proceso de conocimiento a) La sentencia definitiva del proceso ordinario

est consagrada en el artculo 163 del Cdigo Proce- sal Civil y Comercial de la Nacin, CPCCN en lo su- cesivo, cuyo texto conforme con la ley 22.434 es el siguiente:

Artculo 163. (Sentencia definitiva de primera instancia).- La sentencia definitiva de primera instancia deber con tener:

lQ La mencin del lugar y fecha.

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2Q El nombre y apellido de las partes. 3Q La relacin sucinta de las cuestiones que constituyen

el objeto del juicio. 49 La consideracin, por separado, de las cuestiones a

que se refiere el inciso anterior. 5Q Los fundamentos y la aplicacin de la ley. Las presunciones no establecidas -r ley constituirn

prueba cuando se funden en hechos roales y probados y cuando por su nmero, precisin, gravedad y concordancia, produjeren conviccin segn la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crtica.

La conducta observada por las partes durante la sustanciacin del proceso podr constituir un elemento de conviccin corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones.

6Q La decisin expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas segn correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvencin, en su caso, en todo o en parte.

La sentencia podr hacer mrito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciacin del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos.

7Q El plazo que se otrgase para su cumplimiento, si fuere susceptible de ejecucin.

8Q El pronunciamiento sobre costas y la regulacin de honorarios y, en su caso, la declaracin de temeridad o malicia en los trminos del artculo 34, inciso 6Q.

99 La firma del juez.

b) La mayora de las resoluciones judiciales de este tipo observan esta estructura. As los cdigos

procesales provinciales en lo civil y comercial siguen esta lnea (por ejemplo, art. 163, CPCC Pcia. de Bs. As.; art. 244, CPCC Santa Fe, etc.) o cdigos extran- jeros como los del Mercosur (art. 169, Cd. Proc. Civ. Paraguay; art. 458, Cd. Proc. Civ. Brasil; arts. 1951 198, Cd. Gral. Proc. Uruguay). Por supuesto existen variantes en los procesos escritos y en los procesos orales, sobre todo, si en estos ltimos se difiere la solucin del caso al veredicto y la sentencia. Pero en el fondo, en mayor o menor medida las sentencias definitivas han consagrado ya una forma y contenido bsico determinado.

c) A esta altura debemos recordar que la expresin sentencia tiene por lo menos tres significados. En uno muy amplio indica la resolucin del juez, cualquier tipo de resolucin. En uno ms restringido, se llama sentencia a la decisin del juez en las resoluciones que ponen fin a un proceso. En un sentido an ms reducido se llaman sentencias a las decisiones que se dictan en procesos de conocimiento ordinario o sumario. Estas ltimas sentencias se denominan, tcnicamente, sentencias definitivas y como las sentencias tienen tres partes bsicas, se llama por extensin sentencia a la parte dispositiva de las resoluciones.

3. Las partes formales de la sentencia a) La sentencia es un acto jurdico y como tal

tiene dos tipos de enunciados. Algunos hacen a la forma del acto, otros a la sustancia. Veamos en primer lugar los elementos formales de la sentencia que hacen a la estructura de la misma.

b) Examinemos en primer lugar el modo de comunicacin. En cuanto a la expresin: la sentencia es un acto escrito (conf. arts. 160, 161 y 163, inc. 69, CPCCN; id Pcia. de Bs. As.) y el idioma debe ser el nacional (art. 115, CPCCN, id Pcia. de Bs. As.), aspecto no muy claro, ya que no hay tcnicamente un idioma "nacional", pero que sin duda se refiere al castellano. Adems la sentencia -aunque la ley no lo diga - debe redactarse en prosa y no en verso. Para su escritura debe usarse la tinta negra (art. 46, RJN). Una particularidad de la comunicacin es la notificacin de la sentencia a las partes, que se hace por c- dula (art. 135, inc. 13) - CPCC Pcia. de Bs. As. - y de oficio (art. 485, CPCCN; art. 483, id Pcia. de Bs. As.).

c) El lugar, la fecha y el plazo. Todos los instru- mentos tienen como requisito, por lo menos, la fecha y los pblicos el lugar y la fecha. La obligacin surge aqu del artculo 160 que comentamos y tambin del inciso 1Q del artculo 163. Su objetivo es determinar la vigencia espacial y temporal del acto. Existe un plazo para el dictado de las sentencias: cuarenta o sesenta das en el proceso ordinario sea tribunal uni- personal o colegiado (art. 34, inc. 3Q-b]) y treinta o cincuenta das en el proceso sumario en las mismas condiciones (id inc. c). Las sentencias deben dictarse en el orden de entrada, salvo algunas excepciones especialmente previstas (como los amparos) (art. 36, RJN) y en caso de no dictarse en los plazos que se establecen se fijan sanciones (arts. 167 -como retar- do de justicia en la pcia. de Bs. As. con otro texto- y 168, CPCCN - Pcia. de Bs. As. como causal de mal desempeo - ).

d) La firma. Mientras la resolucin no tenga firma no pasa de ser un mero papel escrito, as estuviera agregada al expediente. La firma importa el acto vo- litivo que, en ejercicio de autoridad, manda el cumplimiento de lo expresado en la decisin. La firma de las resoluciones depende de las mismas, pero la sentencia definitiva debe ser firmada por el juez (art. 163, inc. 99, CPCCN) o los miembros del tribunal (id y art. 272, CPCCN; art. 267, Pcia. de Bs. As.). La firma debe ser completa (aunque se admiten los rasgos dis- tintivos que la caracterizan) y debe aclararse mediante un selio (art. 37, RJN).

4. Las partes sustanciales de la sentencia. Los resultandos a) Generalmente se consideran tres partes como

sustanciales de la sentencia: Los resultandos, los considerando~ y la parte dispositiva. Estos tres sectores van precedidos por la individualizacin de las partes intervinientes en el proceso, luego de la expresin Y v~sro, lo que se corresponde con el inciso lQ del artculo 163.

b) Los resultandos. Los resultandos constituyen la primera parte en general de las resoluciones y un relato, una narracin de las circunstancias del proceso. Se indica en eiia lo que resulta del juicio, de ali su nombre de resultandos. En el artculo 163, CPCCN, corresponde a los incisos 29 y 39. As se de- sarrollan sintticamente y en general en el orden del expediente las alegaciones del actor, del demandado, los incidentes, las excepciones, las pruebas, etctera. Es decir todos los elementos del trmite y su conte-

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nido brevemente explicado, como las soluciones a que se haya arribado en ellos. La lectura de los resultandos debe ser til tanto para la ubicacin de los distintos pasos del expediente, como para tener una visin completa y concreta del mismo sin necesidad de recurrir a su lectura integral.

c) Una vez finalizada esta tarea y antes de entrar a considerar las cuestiones sustanciales tradas a juicio el juez debe ver si no existen algunas cuestiones pendientes preliminares o previas: la prescripcin cuando no es de puro derecho (art. 346, prr. 7Q, CPCCN; art. 344, Pcia. de Bs. As.), o que sindoio no se propuso como excepcin, la existencia de cosa juzgada o de litispendencia (art. 347, in fine, CPCCN; art. 345, Pcia. de Bs. As.), la falta de legitimacin para obrar cuando se hubiese declarado que no es previa, es decir lo relacionado con la legitimacin (arts. 347, inc. 39, CPCCN y 345, inc. 39, Pcia. de Bs. As.), la falta de personera advertida en ese momen- to, porque slo puede dictarse una sentencia til- mente respecto de partes que vienen al proceso en debida forma, ya por s, ya por una representacin adecuada.

d) La sentencia no se dicta sobre cuestiones abstractas sino que es necesario un conflicto a dilucidar que se haile pendiente al momento de dictar sentencia y sobre el que exista inters de las partes en obtener una decisin, en especial si adems esa decisin debe actualizar algunos puntos. As, aunque el artculo 163 lo trata dentro de la parte dispositiva, el juez, en la sentencia, podr hacer mrito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciacin del juicio y debida-

mente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos. Y ms debe tratar especialmente algunas cuestiones que le qui- tan virtualidad al pronunciamiento. Por ejemplo: si en un proceso iniciado por un accidente por lesiones, el lesionado muere o si en un juicio de divorcio, las partes se hubiesen reconciliado, etctera.

e) Solamente una vez que estas cuestiones se encuentran zanjadas y existiendo inters, para resol- verse el conflicto, el juez debe entrar a los conside- r ando~ sobre el fondo del pleito.

5. Las partes sustanciales de la sentencia. Los considerandos y los hechos a) Concepto. Considerar importa tanto meditar,

reflexionar con atencin, cuanto juzgar, estimar. Pe- ro la palabra considerando se aplica en Derecho a cada razn que precede y apoya un fallo. Estas razones no aparecen instantneamente, sino que son los resultados de una serie de actos que las completan, las estructuran y les dan fuerza. De modo tal que los considerandos tienen entonces dos acepciones: en un sentido estricto se refieren a las razones que avala- rn la decisin. En un sentido amplio constituyen esas razones, ms todo el sistema de formacin de las mismas.

b) Pasos. As podemos decir que los considerandos abarcan los siguientes campos conceptuales: 1) La reflexin selectiva y por separado de los elementos de los resultandos. 2) La fijacin de los hechos a travs de la prueba. 3) La subsuncin jurdica de los hechos fijados en la norma o normas jurdicas ade-

cuadas. Todo ello importa la interaccin de las cuestiones de hecho con las de Derecho. A estos aspectos de los considerandos se refieren los incisos 4Q y 59 del artculo 163. De modo que fijados los hechos con- troversiales corresponde analizarlos para establecer cul es la historia verdadera.

c) El sistema de apreciacin de la prueba. Una de las actividades bsicas es la fijacidn de los hechos a travs de la apreciacin de la prueba (art. 386, CPCCN; art. 384, Pcia. de Bs. As.). Aunque en general no puede prescindirse de considerar una prueba esencial y de capital importancia para la solucin de la causa, los magistrados no tienen el deber de ex- presar en la sentencia la valoracin de todas las pruebas producidas, sino nicamente las decisivas para fallar la causa (conf. art. 386, in fine, CPCCN y art. 384, CPCC Pcia. de Bs. As.) -son soberanos en la eleccin de las mismas -, pudiendo preferir unas y descartar otras. La sola omisin en la consideracin de determinada prueba no configura agravio atendi- ble si el fallo apelado contempla y decide aspectos singulares de la cuestin y la resuelve con otros elementos de juicio.

d) La forma de la apreciacin de la prueba que el ordenamiento procesal que examinamos establece es el de las "reglas de la sana crtica". Vulgarmente se dice que las mismas consisten en la aplicacin de las reglas de la ciencia (o de la lgica, que es una ciencia formal) y de la experiencia. Ms all de la contrapo- sicin de la lgica y la experiencia que alguna vez hizo notar Cossio, esta concepcin es demasiado vaga y no nos explica en qu consisten estas regias. En realidad, las regias de la sana crtica pueden extraerse

del ordenamiento procesal con un orden lgico y con fundamento en la ciencia y en la experiencia, porque constituyen un mtodo para Uegar al averiguamiento de la "verdad", en el sentido que el proceso tiene de la misma.

e) En sntesis podemos decir que estas regias establecen: 1) dar por fijados los hechos basados en prueba tasada (documentos no desconocidos, confesin expresa, etc.); 2) confrontar los hechos con los medios probatorios desde el punto de vista esttico (cada medio probatorio tiene un determinado valor, como las piezas de ajedrez; documento, informe, confesin, pericia, testigo); 3) determinar en cada hecho la incidencia del medio esttico de acuerdo a la pertinencia de cada uno de elios, de modo que nos encontremos con un relato avalado por un sistema dinmico (un accidente de trnsito es difcil que pueda ser probado por documentos, a menos que haya sido filmado, pero es fcil que lo sea por testigos que lo observaron). El modo dinmico nos muestra la historia como un sistema integral y nos permite jugar con las pruebas en su conjunto; 4) los elementos de la historia probada se integran con las presunciones, la conducta de las partes y la regia de la carga de la prueba para el caso de que el juez dude sobre partes de la historia reconstruida.

f) Esta tarea lleva al juez a fijar los hechos. Pero estas reglas no estaran completas si no se apoyan en los fundamentos, es decir cada una de las razones que llevan a esas conclusiones. El deber de fundar surge del artculo 163, inciso 5Q, Ira. parte ("los fundamentos") y del artculo 34, inciso 4Q, quiere decir que es una imposicin legal.


g) El principio de congruencia. Todo lo relativo a los hechos est enmarcado en el principio de congruencia (art. 34, inc. 4*) que consiste en la relacin inmediata y necesaria que debe existir entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por el magistrado. El principio de congruencia impide abordar temas ajenos a la decisin del juez. Sin embargo no hay ultra petita (faliar por ms de lo pedido y contro- vertido) cuando se dio ms de lo peticionado si se hizo la reserva a "lo que en ms o en menos resulte de la prueba de autos", o cuando el ordenamiento permite faliar en ese sentido (v.gr., el laboral).

6. Las partes sustanciales de la sentencia. Los considerandos y el Derecho

a) La aplicacin de la ley. Una vez que el juez tiene la historia que ha dado el proceso, es decir que ha fijado los hechos, corresponde que examine si los mismos se compadecen, de acuerdo con las pretensiones de las partes, con alguna norma jurdica, es decir si la situacin concreta que la demanda plantea est amparada por una norma legal o no. Para poder realizar esta tarea se dice que el magistrado realiza una "subsuncin jurdica". Pero al igual que otros, este trmino no resulta claro pues deriva de la interpretacin de la ley conforme con los mtodos del siglo pasado, que deben ser actualizados un poco. Qu es lo que hace el juez?

b) Debido a que es imposible la comparacin de una norma abstracta con un hecho concreto, lo que hace el juez es universalizar el caso particular y com-

pararlo con las normas abstractas del sistema. Ai encontrar concordancias, totales o parciales y aun falta de soluciones a su caso. Usar los medios de interpretacin de la ley (concretados en el art. 16, Cd. Civ.), pero tambin deber recurrir a los nuevos mtodos lgico-lingsticos, tendientes a evitar la ambigedad y la vaguedad. Aun as, en algunos casos deber crear una norma para el caso concreto, apli- cando los valores y la experiencia. Tal vez el magistrado justifique su decisin como apoyada en las normas, con argumentaciones diversas, pero a veces los jueces crean Derecho ms all de la ley.

c) Integracin, apartamiento y creacin del Dere- cho. De modo que si bien el ordenamiento jurdico es un todo completo, no lo es exclusivamente por cuenta de las normas, sino que los jueces concurren a su estructuracin (completan e integran), resolviendo aun en ausencia de stas (as los arts. 15 y 16, Cd. Civ.). Puede el juez apartarse del ordenamiento legal? Lo puede hacer en dos formas: 1) porque su aplicacin viola la moral y las buenas costumbres, o la norma particular lesiona otra de orden superior en el ordenamiento jurdico (inconstitucionalidad), o 2) porque la norma ha perdido vigencia dentro del contenido social y choca abiertamente con la realidad produciendo una injusticia en los casos particulares (ej.: vase la evolucin de la jurisprudencia sobre desvalorizacin monetaria y deudas de valor y deudas de dinero); 3) porque el caso no est previsto o reglamentado, pero el conflicto debe ser solventado (v.gr. caso "Siri" o "Ekmekdjian c/Sofovich", o la arbitrariedad, elper saltum, etc,).

7. La parte dispositiva a) Tal vez hemos llegado al final del recorrido.

Ahora el juez debe dictar sentencia, debe decidir. Es sta la parte ms importante de la sentencia, cuyo nombre es parte dispositiva, fallo, decisin, o sentencia. Si bien la sentencia requiere de todos los elementos enumerados formales y materiales, hasta el momento de la decisin, no pasa de ser una pieza doctrinaria. En la decisin aparece el poder jurisdiccional. El Cdigo Procesal se refiere a ella en los incisos 6Q, 7Q y 8Q del artculo 163.

b) Tipos de sentencia. Antes de entrar en el fallo debemos recordar algunos aspectos fundamentales de la sentencia, que explican su alcance. Las sentencias siempre son declarativas en cuanto declaran el Derecho. Pero la sentencia puede ser slo declarativa cuando la sola declaracin agota el inters del requi- rente (v.gr., declaracin de prescripcin, la sentencia que rechaza la demanda), constitutiva cbando debe o puede crear un estado jurdico nuevo (v.gr., filiacin) y de condena cuando obliga al cumplimiento de un hecho o un acto o una prestacin a favor de la otra parte. Ahora bien, algunas sentencias que resuelven procesos de cierta urgencia y por problemas generalmente constitucionales, son llamadas mere-declarativas (art. 322, CPCCN; id Pcia. de Bs. As.).

c) La decisin en s. El deber de fallar. La sentencia es un acto de decisin, aspecto contenido en todas las resoluciones. Esa decisin tiene tres requisitos: expresa, positiva y precisa. Expresa: como ac- to jurdico la sentencia importa una decisin y un acto voluntario y, como tal, la declaracin que emite se

exterioriza por medio de signos o hechos expresivos, que en nuestro caso deben ser escritos (aunque bien pudieran ser orales en otro ordenamiento). Positiva: esta declaracin requiere adems que sea positiva, es- to es que por un lado afirme o niegue la existencia del derecho particular querido por la pretensin de cada parte. Pero por otro lado fija tambin el principio de la accin para aquellas sentencias en que la sola declaracin no es suficiente. Precisa: que esta declaracin y estos derechos se refieran a las partes del proceso y a las pretensiones deducidas en el mismo con exactitud (principio de congruencia).

d) Iura novit curia. Si bien es cierto que, conforme con el principio iura novit curia, los jueces no se encuentran vinculados por la calificacin jurdica que las partes dan a sus pretensiones y pueden suplir el derecho mal invocado por aqullas, ello es as en tanto no alteren las bases fcticas del litigio o la cama petendi,

e) Elementos especiales del fallo. Pero la sentencia tiene que resolver determinadas cuestiones con alcances propios relacionados con la cuestin que se ventila. As la ley 24.283, estableci en un solo artculo que cuando deba actualizarse el valor de una cosa o bien o cualquier otra prestacin, aplicndose ndices, estadsticas u otros mecanismos establecidos por acuerdos, normas o sentencias, la liquidacin judicial o extrajudicial resultante no podr establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa, bien o prestacin al momento del pago. La presente norma ser aplicable a todas las situaciones jurdicas no consolidadas.


Esta ley ha provocado diversos problemas, especialmente en los casos en que no hay parmetros de comparacin en el tiempo. Tambin la sentencia debe extenderse cuando se trata de frutos, intereses, daos y perjucios (art. 165, CPCCN; id Prov. de Bs. As.) en los cuales el juez debe fijar el importe en cantidad 1- quida o establecer parmetros o bases para su liquidacin, etctera.

f) El contenido puede variar conforme con las personas involucradas o alcanzadas por la sentencia (v.gr., terceros, art. 96, CPCCN; id Pcia. de Bs. As.; sublocatarios, art. 687, CPCCN; el de la Pcia. de Bs. As. no contiene norma similar). Otro aspecto aparece en los procesos de divorcio o separacin personal, donde el juez debe declarar la culpabilidad de uno o ambos cnyuges (art. 225, Cd. Civ.) o la buena o ma- la fe en la nulidad de matrimonio (arzs. 221 y sigs., Cd. Civ.). Finalmente la sentencia debe fijar el plazo para su cumplimiento si fuera susceptible de ejecucin (art. 163, inc. 7Q), como por ejemplo en el lan- zamiento (art. 686, CPCCN; el de la Pcia. de Bs. As. no contiene norma similar).

g) Plazo de cumplimiento. Si no se indica, la sentencia es ejecutable tan pronto queda consentida o ejecutoriada. Sin embargo en algunos casos se ha otorgado un plazo especial a reparticiones pblicas (30 das a la Municipalidad en razn de la compleja burocracia para el cumplimiento de la resolucin, lo que resulta inicuo, pero tal vez prctico). Los plazos de ejecucin de sentencia, no son procesales porque la litiscontestatio no produce novacin y, por ende, el plazo que puede asignar el juez debe computarse, como lo establece el Cdigo Civil, cuando se trata

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del cumplimiento de una obligacin. Los honorarios, a su vez, deben pagarse por la parte condenada en costas dentro de los treinta (30) das de notificado el auto regulatorio firme, sino se fijare un plazo menor (art. 49, ley 21.839, aspecto que no figura en el art. 58, ley 8904 de la Pcia: de Bs. As.).

8. Contenido accesorio de la sentencia a) La sentencia debe contener "el pronuncia-

miento sobre costas (art. 163, inc. 79 y arts. 68 y cona., CPCCN; id Pcia. de Bs. As.) y la regulacin de honorarios (art. 163, inc. 7Q y ley 21.839 con las modificaciones de la ley 24.432 y ley 8904, Pcia. de Bs. As.). Eventualmente puede establecer astreintes para el caso de incumplimiento (art. 37, CPCCN; id Pcia. de Bs. As.).

b) "Si correspondiera declarar la temeridad y malicia en los trminos del artculo 34, inciso 6Q" (art. 163, inc. 8Q).

c) No debe olvidarse la resolucin sobre ntere- ses, tanto moratorios como punitorios y los ndices o parmetros de aplicacin; la desvalorizacin monetaria (aunque actualmente limitada en el tiempo). El tema de los intereses ha producido complejas bata- llas normativas en los distintos fueros e instancias, aunque con el tiempo se terminan adecuando a la realidad.

d) Pues bien, ya tenemos la sentencia, veamos ahora los recursos como modo de revisin de ella y de otras resoluciones menores.

RECURSOS: CONCEPTOS GENERALES

1. Introduccin a) Sin perjuicio de lo expresado en el captulo an-

terior es importante que nos introduzcamos en el tema que es objeto de este trabajo teniendo en cuenta algunas cuestiones preliminares, entre eilas, el significado de la voz recurso y el sentido que alcanza la misma en el proceso.

b) A diferencia de la demanda y contestacin, que estn ligadas al mundo real de manera inmediata, los recursos son una 'institucin netamente procesal, pues el ataque nace y muere en el juicio. Couture ha sealado que recurso quiere decir, lite- ralmente, regreso al punto de partida. Es un re- correr, un camino que ya ha sido transitado. Por lo cual a travs de la voz recurso, sealamos el camino que hacemos nuevamente en otra instancia, como tambin el medio de impugnacin que utilizamos para ello. El concepto de recurso es de alguna rna- nera concordante en los autores, como actos procesales a cargo de la parte cuyo objeto es atacar una resolucin judicial, con el fin de obtener una nueva que modifique la anterior (revocndola, anulndola, etc.).

c) De lo expuesto, surge otro de los aspectos im- portantes a destacar sobre los recursos, que es su finalidad. Tambin en esto es conteste la doctrina al sealar que el fin que inspira a los recursos es evitar el error humano, pues como deca Calamandrei, los jueces "tambin son hombres" y, como tales, estn expuestos a cometer errores. Por lo tanto, el fundamento ltimo de los recursos radica precisamente en evitar el gravamen que puede provocar al justiciable el error del juez.

d) De este aspecto deviene otro de suma importancia, que es que para que exista un recurso es necesaria la existencia de instancia mltiple, ordinaria o extraordinaria.

2. Impugnacin y recursos a) En este anlisis de temas generales conside-

ramos oportuno comenzar por distinguir las voces "impugnacin" y "recurso", toda vez que es frecuen- te la asimilacin de ambos conceptos.

b) Si bien nosotros utilizaremos el trmino impugnacin, dentro del panorama de los recursos y, especficamente en este caso dentro del recurso de apelacin, no resulta menos importante sealar que los recursos no son los nicos mecanismos impugnativos que podemos encontrar en el Cdigo Procesal. Esto es as, pues dentro de la voz impugnacin podemos englobar una amplia gama de sistemas, toda vez que aludimos a un concepto que no es exclusivo del Derecho Procesal -como bien seal6 Hitters- sino que pertenece a la teora general del Derecho.

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c) As, nos referimos de un modo usual a la impugnacin de una liquidacin o a la impugnacin de un instrumento pblico o tal vez nos refiramos a la impugnacin de una resolucin judicial. En todos estos supuestos, si bien aludimos al trmino impugnacin, estamos enfrentados a situaciones dismiles que tambin tienen una sustanciacin diferente y, a su vez, estn concebidos de modo diferente. Como es bien sabido, a travs de la impugnacin de una liquidacin, se puede sustanciar una controversia a la cual el juzgador pondr fin a travs de una resolucin interlocutoria. Pero esto no tiene nada que ver con la impugnacin de un instrumento pblico, para lo cual nuestro ordenamiento adjetivo prev una va especial denominada incidente de redargucin de falsedad (art. 395, CPCCN; art. 393, Pcia. de Bs. As.), el cual tiene reglas propias para su sustanciacin, que desde luego no guardan relacin alguna con el supuesto anterior. Tampoco tiene que ver con lo expuesto hasta aqu la impugnacin de una resolucin judicial a travs de un recurso, en este caso de apelacin.

d) Sin embargo, las tres variantes analizadas tienen un aspecto central, que permite nuclearlas o identificarlas en un mismo sentido. En todos los casos, el impugnante de la liquidacin, el incidentista que promovi el incidente de redargucin de falsedad o el apelante de una resolucin judicial, estn manifestando un determinado accionar frente a una situacin que les causa un gravamen. Esto en definitiva es utilizar un medio de ataque, frente a un gravamen originado por distintas circunstancias, sin

haber reparado quizs que en todos los casos utilizamos mecanismos impugnativos.

e) Adems de los que mencionamos, tambin son mecanismos impugnativos, que tienen una nominati- vidad especial dentro del Cdigo Procesal, el incidente de nulidad que previene el artculo 545 del CPCCN (art. 543, Pcia, de Bs. As.), para hacer caer la ejecucin promovida defectuosamente, o bien, el mecanismo de replanteo probatorio que consagran los artculos 379 (art. 377, Pcia. de Bs. As.) y 260, inciso 2Q del CPCCN (art. 255, Pcia. de Bs. As.), a travs del cual se puede lograr la revocacin de una decisin anterior, que resultaba desfavorable al denegarse la produccin de un medio probatorio. De modo que constituyen un mecanismo impugnativo ms dentro de la amplia gama que a modo ejemplificativo antes indicamos.

3. Clasificacin a) Dentro de la amplia serie de recursos que en-

contramos en nuestro ordenamiento adjetivo, podemos practicar algn tipo de clasificacin al solo efecto de apreciar su utilidad en la ubicacin que le damos al que es motivo de nuestro trabajo. Sin per- der de vista que como ensea Genaro Carri -entre otros - las clasificaciones son ms o menos tiles teniendo en cuenta la finalidad didctica que persigan, sin confundirlas como una caracterstica propia del instituto en estudio. As, podemos practicar la siguiente con relacin a los recursos.

b) Desde la doctrina y legislacin alemana y espa- ola, se ha hecho una diferencia entre aquellos meca-

nismos impugnativos que son interpuestos y resueltos por el mismo rgano jurisdiccional que los emiti, de aquellos otros que si bien son interpuestos ante el que los dict, son resueltos por uno de otro grado.

c) En el primer caso se alude a los que se denominan generalmente remedios, mientras que para el segundo caso reservamos la voz recursos. Por lo tanto de acuerdo con nuestra legislacin, seran remedios tanto la aclaratoria como la revocatoria o reposicin, por ser en ambos casos mecanismos de subsanacin de errores o defectos que se interponen ante el mismo juez que pronunci el fallo o resolucin impugnada, a fin de que l mismo lo corrija o complete o subsane segn el caso.

d) Mientras que si nos adentrarlros en los recursos propiamente dichos, como ya lo hemos sealado, se pretende a travs de ellos que un rgano jurisdiccional de otro grado de aquel que dict el pronunciamiento impugnado, lo revoque, modifique o deje sin efecto, total o parcialmente, sin perjuicio de que se haya interpuesto el recurso ante el mismo rgano recurrido.

e) Aqu aludiremos a una distincin primera que nos permite diferenciar los recursos entre los ordinarios y los extraordinarios. Como ejemplo caracters- tico de los primeros encontramos a la apelacin, que se constituye as en el recurso ordinario clsico, previsto para situaciones normales del proceso, mientras que dentro de los extraordinarios, cabe hacer una segunda distincin diferenciando los comunes de los excepcionales.

f) Son recursos extraordinarios comunes, aquellos que si bien estn previstos fuera de las instancias re-

gulares, su acceso se prev en forma general para una gama de supuestos regulares concordantes, en principio tendientes a resguardar principios jurdicos supe- riores. Ejemplo tpico de stos sera el recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley, que persigue la unificacin de la doctrina legal de las distintas salas que integran una chmara, a fin de evitar pronuncia- mientos encontrados; o el recurso extraordinario federal de apelacin por inconstitucionalidad, es decir aqul que previene el artculo 14 de la ley 48.

g) En la categora de recursos extraordinarios excepcionales, incluimos aquellos recursos que no solamente cobran vida en circunstancias especiales, sino que estn previstos para el tratamiento de cuestiones muy especificas (como el recurso de revisin, arts. 479 y concs., CPPN). Algunos de ellos constituyen una creacin pretoriana, verbigracia recurso extraordinario por sentencia arbitraria y el recurso extraordinario por gravedad institucional o el extraordinario denominado per saltum o by pass.

h) Adems de los mencionados, encontramos otros tipos de recursos a los que su propia impronta nos permite distinguirlos de los anteriores, pues no constituyen en s mismos recursos que puedan reves- tir caractersticas similares a los que mencionamos hasta aqu, pero que no es menos cierto que constituyen mecanismos de revisin que guardan cierta similitud con los antes indicados. Dentro de estos ubicaremos a la consulta y a la queja.

i) Finalmente, para concluir esta descripcin de los distintos recursos que existen, podemos mencio- nar a aquellos que si bien pueden tener una finalidad similar a la de los que ya sealamos, resultan opera-

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tivos en un mbito distinto. As distinguimos a los que existen dentro del proceso arbitral, y a los que existen dentro del procedimiento administrativo, de- nominndolos en ambos casos como parajudiciales.

4. Requisitos a) Generalidades. El recurso de apelacin parti-

cipa en general de los requisitos que son comunes a la mayora de los recursos. Sin embargo, nos deten- dremos a analizar aqu, en forma especfica, los ati- nentes a su procedencia. Para ello tenemos que partir de un punto inexcusable y esencial, como es el error que se presume o se argumenta que debe existir en la resolucin a recurrir, la cual adems debe ser susceptible de ser impugnada a travs de un recurso de apelacin. De estos aspectos devienen los requisitos que hacen a su procedencia, los cuales a continuacin analizaremos.

b) Agravio y gravamen. Estos dos trminos estn ntimamente emparentados entre s, a tal punto que son utilizados en forma similar en un lenguaje natural. Ambos tienen que ver con la legitimacin y el inters jurdico, que en forma inmediata y evidente debe exhibir el recurrente para poder interponer un recurso de apelacin. Por ello analizando estos conceptos desde la causa que le ha dado origen, debemos recalar ineludiblemente en la resolucin desfavorable que se ataca.

c) Agravio. En este sentido dicha resolucin desde un punto de vista psicolgico, podemos sostener que agravia al recurrente, pues le produce una especie de ofensa o menoscabo en sus derechos, toda vez que

no ha sido acogida favorablemente su posicin en la litis. Por ende cuando aludimos al concepto de agravio estamos aludiendo a un aspecto subjetivo vincu- lado al perjuicio que siente el recurrente al tener que enfrentar una situacin desfavorable.

d) Gravamen. Cuando aludimos al gravamen - como bien distingue Palacio - , estamos haciendo alusin a la carga que importa para el litigante la deduccin de un medio impugnativo por enfrentar una resolucin contraria a sus intereses, remarcando aqu el momento procesal, toda vez que este gravamen resultar irreparable de no deducirse el recurso en cuestin en un determinado lapso temporal, ya que implicar a la luz del principio de preclusin, o bien de los efectos de la cosa juzgada, la imposibilidad de revisar esa situacin en ninguna otra etapa de ese proceso ni de ningn otro proceso. Como vemos, aqu aludimos a una caracterstica de tipo objetivo que emerge de las simples constancias del expediente y del juego de la normativa adjetiva que regule la cuestin, esto es el gravamen irrogado al justiciable por la resolucin a impugnar.

e) Legitimacin. Las partes. Como lo venimos sealando, es necesaria la concurrencia del agravio y el gravamen para la deduccin de un recurso de apelacin. Por lo tanto, cabe que nos ocupemos ahora, sobre quien tiene el inters jurdico para la interposicin del recurso. Evidentemente, las partes litigantes son las que directamente estn legitimadas a la interposicin del recurso de apelacin, desde luego en tanto y en cuanto hayan sido agraviadas por el pronunciamiento que se pretende recurrir. Caso contrario, en principio careceran de inters.

f) Otros legitimados. Pero esta calidad de parte no slo se extiende a los que hayan tenido el rol de litigantes en forma directa en el proceso, sino inclu- sive a aquellos otros que sin ser tales, pudieran tener algn inters en la deduccin de este recurso. Sirva como ejemplo citar a cualquiera de los integrantes de un litisconsorcio, o bien a las partes que Hitters denomina incidentales o transitorias, como por ejemplo los abogados o los procuradores, en materia de honorarios; o bien las partes en sentido restringido, como por ejemplo el denunciante o el denunciado en un proceso de declaracin de incapacidad, o los terceros, etctera.

g) La extensin del concepto de parte. Desde luego que debemos incluir con las partes -a los fines de la interposicin del recurso de apelacin - a' aquellos representantes necesarios o voluntarios de los litigantes; a los sucesores particulares; al Ministerio Pblico (por ej., el Asesor de Menores cuando su intervencin es promiscua); los cesionarios y en algunos casos a los acreedores, bien que algunos de ellos "hablan", recu- rren, no en inters propio, sino en el de otros.

h) Conclusin. Por lo tanto, aqu cabe extraer a modo de conclusin que, en primer lugar y en sentido estricto, la parte est legitimada para la deduccin del recurso de apelacin, siempre en la medida de su agravio. De esta manera se ve que la legitimacin se extiende a otros interesados de modo restric- tivo en funcin del inters, fundado en el agravio o gravamen irreparable que los legitima. Resulta so- breabundante aclarar que la legitimacin pasiva est regida por idnticos principios que los mencionados para la activa. Es decir que quienes asumen el rol de

apelados en el trmite del recurso de apelacin, no son otros que las partes o los terceros que han resul- tado vencedores en el litigio. En estos casos se da tambin el supuesto de que en algunos casos el ven- cedor puede apelar subsidiaria o adhesivamente.

5. Apelabilidad y recurribilidad a) Cuando aludimos al requisito de la apelabili-

dad, tenemos en cuenta dos aspectos, uno de ellos es cuando la ley atiende a las caractersticas de la resolucin recurrida que la excluya del rgimen de revisin (providencias simples que no causen gravamen irreparable, resolucin menor a determinado monto, etc.). Pero en otro sentido, podemos aludir al rgimen procesal que puede permitir slo la apelacin de algunas resoluciones (v.gr. procesos sumarios o sumarsimo~, procesos concursales, laborales, etc.), ya que la regla de la apelabilidad amplia slo existe en el proceso ordinario. El Cdigo Procesal establece adems en forma especfica otros casos de inapelabilidad que siempre se desprenden de su propia letra, as, a modo de ejemplo, podemos sealar la resolucin que admite la intervencin de terceros (art. 96, CPCCN; id Pcia. de Bs. As.), la resolucin que desestima la caducidad de instancia (art. 317, CPCCN; id Pcia. de Bs. As.), la que admite el hecho nuevo (art. 366, CPCCN; art. 364, Pcia. de Bs. As.), la referente a la produccin, denegacin o sustanciacin de medios probatorios (art. 379, CPCCN; art. 377, Pcia. de Bs. As.), entre otros.

b) Sin perjuicio de ello no debemos confundir esta situacin, con otra que tambin se desprende de

la propia letra del Cdigo Procesal, que es la irrecu- rribilidad de ciertas decisiones. El trmino irrecurri- ble es mucho ms abarcativo por su amplitud, que el trmino inapelabilidad, toda vez que est sealando que las resoluciones de esas caractersticas no resis- ten ningn tipo de recursos. Ejemplo de ello lo encontramos frente a la resolucin del juez que establece el tipo de proceso aplicable a una cuestin (art. 3l9, CPCCN; el CPCC Pcia. de Bs. As. no contiene igual norma), o bien la resolucin que rechaza las excepciones en la ejecucin de una sentencia, cuando no se acompaa la documentacin pertinente (art. 507, CPCCN; art. 505, Pcia. de Bs. As.). En todos estos casos tambin nos encontramos frente a resoluciones que adems de no admitir ser apeladas, en razn de la amplitud de la restriccin impuesta por el legisla- dor, tampoco permiten ningn otro recurso.

6. Observancia del procedimiento a) Es importante destacar que la reunin de to-

dos los requisitos que tornan procedente al recurso de apelacin, requiere de la observancia de aqullos especficos que hacen a este recurso, como el plazo y la forma.

b) En cuanto al plazo de interposicin depender del proceso y del ordenamiento. En el proceso civil y comercial el plazo general es de cinco das, que se cuentan a partir del da siguiente al de la notificacin. En otro tipo de procesos debe estarse a la pauta que marca la norma respectiva. As en el proceso sumarsimo nacional el plazo es de tres das (art. 498, inc. 2Q, CPCCN; de dos das, art. 496, Pcia.

de Bs. As.), pero en el amparo de la ley 16.986, el plazo es de 48 horas (art. 15) y en el ordenamiento laboral, el plazo contra la sentencia definitiva es de seis das, dentro de los cuales tambin debe fundarse (ley 18.345).

c) La forma de deducir la apelacin tiene que ver con la modalidad de su introduccin en el proceso. En tal sentido el artculo 245, CPCCN (id Pcia. de Bs. As.) seala que el recurso podr interponerse tanto verbalmente como por escrito. Puede llamar la atencin la primera forma de interposicin, aunque es necesario aclarar que en caso de haberse dedu- cido el mismo en forma verbal, el secretario deber dejar constancia en autos a travs de un acta que se labrar al efecto. Como ejemplo de lo que venimos exponiendo puede ser til tener en cuenta, la modifi- cacin introducida por la ley 24.573 al artculo 360 del Cdigo Procesal nacional, que instaur la audiencia preliminar. En esta situacin no resultara impro- bable que se dedujera verbalmente una apelacin, en oportunidad de celebrarse dicha audiencia, sobre todo teniendo en cuenta el alcance que la norma le ha dado. No obstante eiio, tanto en uno como en otro supuesto, el apelante se debe limitar a la sola interposicin del recurso, sealando nicamente que apela la resolucin que le agravia. Esto nos permite diferenciar dos momentos absolutamente claros en el recurso de apelacin, que son el de la interposicin del recurso, que es al que venimos aludiendo y otro posterior que tiene que ver con su fundamentacin.

d) Como surge de la letra del artculo 245 del CPCCN, el apelante, en el primer momento dentro del plazo de ley, debe limitarse a la sola interposicin

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del recurso. Luego de cumplido este acto, procede pasar a la etapa siguiente de admisin o rechazo del recurso. Esta primera decisin sobre la admisibilidad del recurso est a cargo del juez de la causa. Como consecuencia de la mera interposicin del recurso, pueden resultar una de dos alternativas en la etapa siguiente, a saber: o bien el juez concede la apelacin, o bien el juez la deniega.

e) En este ltimo caso, surge como posibilidad la deduccin de un recurso de queja ante la cmara de apelaciones que corresponda, a los fines de que re- vea la decisin del juez, accediendo a su concesin, pues el juez del recurso es el tribunal que debe resol- verlo. Pero como este recurso de queja no es materia de este trabajo, nos ocuparemos de la otra alteina- tiva, es decir aquella que planteamos en el supuesto de que el juez admita la apelacin.

f) Al conceder el recurso, el juez debe sealar de qu forma lo concede, cuestin que si bien ms adelante trataremos, permite que nos adelantemos en una nueva etapa que podramos denominar de sustanciacin. La forma de los recursos nos indica el procedimiento que debe seguirse en el trmite de apelacin de los mismos. Esto es as, pues conforme haya sido concedida la apelacin, puede ser necesario fundarla en ese estadio, o bien cuando el expediente se eleve a la cmara de apelaciones correspondiente. El juez tambin establecer si el recurso suspende la ejecucin de la resolucin impugnada (efecto ila- mado devolutivo). Si nada dice se entender que el efecto es suspensivo.

1. Concepto a) En general la doctrina es conteste en concep-

tualizar al recurso de apelacin, como un mecanismo impugnativo que tiene por finalidad la revisin en una nueva instancia de un pronunciamiento judicial, a fin de modificarlo total o parcialmente. En nuestro caso diremos que la apelacin es un medio impugnativo con que cuenta la parte para atacar las resoluciones judiciales, con el objeto de que el rgano de grado siguiente las revoque total o parcialmente por haber incurrido el juez a quo en un error de juzgamiento.

b) Este recurso sirve para impugnar resoluciones simples (art. 160, CPCCN; id Pcia. Bs. As.) que causen gravamen irreparable (art. 242, inc. 3Q, CPCCN; id Pcia. de Bs. As.); sentencias interlocutorias (art. 161, CPCCN, id Pcia. de Bs. As.) y sentencias defin- tivas, tanto las de los procesos ordinarios y sumarios (art. 163, CPCCN, id Pcia. de Bs. As.), como otras resoluciones que concluyen otros procesos (sumarsimo, art. 498, inc. 5Q -el Cd. de la Pcia. de Bs. As. no prev el efecto suspensivo -; ejecutivo, art. 555, CPCCN; art. 553, Pcia. de Bs. As.). Aunque nuestro

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tratamiento especfico se referir a la sentencia definitiva de los procesos ordinarios y sumarios y al recurso de apelacin libre, conviene hacer una breve referencia al recurso de apelacin en general.

2. Clases a) Existen diversas consecuencias que produce la

presentacin de la apelacin. Estas consecuencias que se aprecian en el diagrama que sigue, se refieren a la forma, a los efectos y al trmite del recurso.

I libre (amplia) Forma , en relacin (restringida) suspensivo

no suspensivo (devolutivo) inmediato

Trmite diferido

b) En primer lugar podemos apreciar que la apelacin tiene dos formas o variantes, que se denominan libre y en relacin. Como ya dijimos, las formas son el procedimiento que la ley le asigna al recurso. De la misma manera que en primera instancia existen procesos de conocimiento y dentro de ellos procedimientos ordinarios, sumarios y sumar- simos y luego procesos de ejecucin, etctera, en segunda instancia existen los procedimientos libre y en

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relacin en lo que hace al recurso. Se advierte inmediatamente que la revisin limita los procedimientos a dos variantes, frente a la mayor cantidad de primera instancia. Eilo est ligado a la funcin que cumplen uno y otro procedimiento.

c) Cuando hablamos de una apelacin libre estamos aludiendo a una apelacin amplia, mientras que cuando hacemos referencia a una apelacin en relacin aludimos a una apelacin restringida.

d) Veamos un poco de historia. En otras pocas, cuando se apelaba durante el proceso, el expediente continuaba tramitando en primera instancia, a menos que se apelase la sentencia definitiva. En este caso el expediente se enviaba a la cmara. En cierta manera se liberaba de la competencia del juez de primer grado. De aii el nombre de recurso "libre".

e) Pero cmo conoca la cmara en los restantes recursos en los que no tena el expediente a la vista? Haba, para estos supuestos un funcionario llamado "relator", que lea el expediente y la impugnacin y se lo relataba a los miembros del tribunal de segundo grado. De all que estos recursos recibieran el nombre de recursos "en relacin".

f) Como se ve, el procedimiento era distinto en uno y otro sistema. La tradicin conserv los nombres (art. 243, CPCCN, id Pcia. de Bs. As.), pero hoy el expediente se manda a la cmara con motivo de la apelacin y en casos excepcionales se contina tramitando en primera instancia. Claro que esto ltimo no se refiere a las formas sino a los efectos de la apelacin. De acuerdo a como est organizado el sistema procesal que tratamos, la regla es que los recursos son en relacin y la excepcin es que sean libres, ya

que esta forma slo corresponde para la apelacin de la sentencia definitiva de los procesos ordinarios y sumarios.

3. Efectos

a) Adems de observar un determinado procedimiento (forma), el recurso de apelacin produce efectos sobre la resolucin impugnada. El recurso de apelacin tiene slo dos efectos: el suspensivo y el no suspensivo, que el Cdigo llama "devolutivo" (art. 243, CPCCN), con lo cual entre ambos efectos se observa un enfrentamiento u oposicin.

b) Qu quiere decir esto? Que la interposicin del recurso de apelacin puede provocar consecuencias en relacin a la resolucin que se ataca: o bien suspende la ejecutoriedad de la misma o bien no la suspende.

c) Pero nombrar los efectos como "suspensivo" o "no suspensivo", no es lo que encontramos en la legislacin, all vemos que los recursos tienen efecto "suspensivo" o "devolutivo" (art. 243, ler. prr., CPCCN; id Pcia. de Bs. As.), en algunos casos se habla de "ambos efectos" (arts. 647, CPCCN -id art. 644, Pcia. de Bs. As.- y 15, ley 16.986), incluso se habla de "efecto diferido" (art. 243, ltimo prrafo, CPCCN). Para poder aclarar esto debemos hacer un poco a la historia.

d) Cuando en el Imperio Romano se impone la ordo privatomm iudiciomm (que vena desde Augusto y se consagra en el siglo III), casi nico procedimien- to para todas las cuestiones litigiosas, el emperador

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(nico titular de la jurisdiccin) entregaba la posibilidad de juzgar a funcionarios o jueces inferiores, ya que en la prctica no poda aender todos los casos del Imperio. All es cuandc nace la apelacin propiamente dicha.

e) Si el litigante no estaba conforme con lo resuelto por el magistrado inferior trna derecbo a ir hasta el emperador apelando al mismo. El recurso produca en general la suspensin de la ejecucin de la resolucin. De all se deca que tena dos efectos: suspender los efectos de la resolucin y devolver la jurisdiccin al emperador (suspensivo y devolutivo o ambos efectos). Pero por supuesto, en este sistema piramidal, todos los recursos eran devolutivos.

f) Posteriormente en el derecho cannico se ad- virti que en algunos casos (como en el juicio de ali- mentos), el recurso no deba suspender la ejecucin de la sentencia, por la necesidad que emerga del propio reclamo. Pero el recurso era igualmente devolutivo, porque se devolva la jurisdiccin al emperador. Como no haba efecto suspensivo (en realidad el efecto era no suspensivo), se deca que el recurso era slo devolutivo o a un solo efecto. Con el tiempo estas concepciones se cristalizaron y pasaron as a nuestro Cdigo: recursos de efecto suspensivo (o ambos efectos) y efecto devolutivo, y autores como Alsina y otros posteriores todava hablan de la devolucin de la jurisdiccin.

g) Pero hoy en da no hay devolucin de la jurisdiccin, porque todos los jueces tienen la totalidad de la jurisdiccin para actuar como tales. Por otra parte, ningn recurso es devolutivo, porque en los supuestos de competencia mltiple o compleja, ya

est asignada previamente la misma por ley entre los tribunales de distintos grados. Los jueces de un grado posterior (por ejemplo, las cmaras) no tienen jerarqua jurisdiccional sobre los tribunales de primer grado (slo hay una jerarqua administrativa de superintendencia). Nada se le devuelve a los tribunales de segundo grado y tambin es incorrecto Uamar inferior y superior a estos tribunales en una demo- cracia republicana.

h) Pero aunque parezca extrao los nombres se conservaron y se mantienen en la legislacin. Por otro lado el diferimiento de la fundamentacin del recurso no es un efecto, sino una cuestin de trmite, como veremos ms adelante.

i) As, tal vez resulte ms sencillo interpretar el efecto suspensivo que provoca una apelacin. Por ejemplo con relacin a una sentencia definitiva el recurso no permite adquirir el carcter de cosa juzgada, manteniendo el estado de litispendencia. Sin embargo, se hace un poco ms difcil a veces interpretar el mal llamado efecto devolutivo, que hemos identificado como no suspensivo. Quizs un ejemplo nos ayude al respecto.

j) El CPCCN tiene como regla fijada por el artculo 198 (id Pcia. de Bs. As.), que toda apelacin contra una medida cautelar ser concedida con "efecto devolutivo". Esto quiere decir que decretada una medida cautelar, dado que la misma tramita inaudita parte, una vez decretada y efectivizada, a la otra parte le cabe -si lo considera necesario - entre otras cosas, recurrir esa decisin del juez. Si as lo hiciera, por lo normado especficamente por nuestro ordenamiento adjetivo, slo cabe que esa apelacin

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sea concedida con efecto "no suspensivo" (devolutivo, a la inversa que si se deniega que lleva efecto suspensivo). Pero el sistema, si bien adecuado, no es de la esencia de las medidas cautelares, pues en otros procedimientos el efecto es suspensivo en todos los casos (art. 15, ley 16.986).

k) De ser acogidos favorablemente por la cmara 10s agravios del recurrente, el efecto que provoca esa nueva decisin judicial es el de volver las cosas al estado anterior a la cautela dispuesta. Por ello este tipo de efectos se concede en casos especiales expre- samente previstos en la ley y son pocos los casos en que nuestro ordenamiento adjetivo lo prev en forma directa (arts. 81, 96, 105, 198, 353, 496, 509 y 647, CPCCN), o mediante caucin suficiente (art. 555, CPCCN), o por consideracin especial del juez (art. 498, inc. 25 CPCCN).

1) Esta denominacin, efecto llamado devolutivo, no tiene hoy da andamiaje alguno, toda vez que la voz jurisdiccin tiene un sentido de unidad que no admite ni divisiones ni devoluciones de ninguna n- dole, sino que se vincula con la funcin jurisdiccional que reposa de idntica forma sobre un juez uniper- sonal como sobre un tribunal colegiado. La cuestin requiere tambin educacin republicana que debe comenzar en las facultades de Derecho.

4. La apelacin con efecto (no suspensivo) devolutivo a) En el trmite de la apelacin concedida con

efecto "devolutivo" debemos diferenciar dos situaciones, claramente contempladas por el artculo 250,

CPCCN (id Pcia. de Bs. As.), que son la apelacin que recae sobre una sentencia definitiva de un proceso que no es de conocimiento ordinario o sumario (v.gr. proceso sumarsimo, proceso ejecutivo) y la que recae sobre una sentencia interlocutoria (v.gr. incidentes).

b) En el primer caso, deducida la apelacin, el juez al concederla indicar al apelante las piezas que deber agregar con el fundamento de su apelacin, a los fines de conformar con ella un incidente de apelacin, para ser remitido a la cmara, toda vez que el expediente principal quedara en la primera instancia, a fin de continuar con su tramite. La inobservancia por parte del apelante de agregar las piezas que in- dique el juez, dentro del quinto da, provocar la desercin del recurso.

c) En el segundo supuesto, apelada una resolucin interlocutoria, el apelante indicar al juez las copias que estime convenientes para dicha apelacin, asimismo el juez puede sealar otras distintas.

d) Una vez agregadas las copias, quedar a criterio del juez conformar un incidente de apelacin y remitirlo a la cmara, o bien dejarlo en primera instancia para continuar con el proceso y remitir a la cmara el expediente original.

e) Tambin en este caso, el hecho de que el apelante no agregue las copias necesarias para la sustanciacin de la apelacin importar la declaracin de desercin del recurso. Para el supuesto que las copias que se omitieran agregar estuvieren a cargo del apelado, se prescindir de ellas.

f ) De esta manera habr6 dos expedientes, uno para primera instancia y otro para segunda instancia.

5. Trmite a) Como vimos en el cuadro del punto 2 de este

captulo, el trmite de la apelacin puede ser inmediato o diferido. Es decir que la apelacin puede ser tramitada de modo inmediato una vez interpuesta (con lo cual habra que estar a la clase de apelacin de que se trate para conocer cmo se va a sustanciar), o bien puede ser diferido su tratamiento para otro momento posterior del proceso. Esto se da en los sistemas como el del CPCCN, que dividen la interposicin del recurso y la fundamentacin en dos momentos.

b) Como ya lo hemos adelantado, existe en el Cdigo Procesal la alusin a un presunto tercer efecto de la apelacin, al que se denomina diferido, que hemos dicho que no es tal. Y esto es as, pues los efectos de la apelacin aluden a las consecuencias que se provocan respecto a la resolucin o sentencia que se ataca y no a otra cosa.

c)' De ah que el llamado efecto diferido no pueda ser interpretado como otro efecto de la apelacin, toda vez que nicamente importa una daacin o un diferimiento en su tratamiento para otra etapa posterior del proceso. A menos que usemos la palabra efecto en sentido extensivo como en el lenguaje natural, pero esto no es correcto.

d) La interposicin de una apelacin que ha sido concedida con trmite diferido, ser suspensivo o no suspensivo. Esto se relacionar con el hecho de si la decisin tomada a travs de la resolucin impugnada puede cumplirse o no. El diferimento importa que la apelacin impetrada no va a poder ser tratada (es

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decir, revisada) en forma inmediata, sino que su tratamiento va a ser diferido para la etapa impugnativa o recursiva, o sea para el momento en que el tribunal de apelacin deba conocer sobre la apelacin plante- ada respecto al fondo del objeto del litigio.

e) Como en casos anteriores un ejemplo podr ilustrar la aplicacin de estos conceptos. El Cdigo Procesal seala en su artculo 366 (id art. 364, Pcia. de Bs. As.) que la apelacin interpuesta contra la resolucin que rechazare el hecho nuevo articulado se conceder con "efecto" diferido. Consideramos que el modo correcto de interpretar la situacin es que va a tener un trmite especial a partir del cual una vez interpuesta la impugnacin, se va a diferir su fundamentacin y tratamiento para otra etapa del sistema, es decir si se apela la resolucin final o definitiva.

f) Obsrvese que estamos aqu en la etapa probatoria y recin dicha apelacin ser objeto de anlisis, en caso de mantenerse el agravio de la situacin que la origin, en una etapa posterior al dictado de la sentencia, que ser la etapa recursiva o impugnativa, situacin que analizaremos ms adelante al tratar el primer inciso del articulo 260 (id art. 255, Pcia. de Bs. As.), al ver el recurso libre, fundamentndose en la cmara.

6. Trmite de la apelacin en relacin a) Sin perjuicio de que nos concentramos en el

procedimiento (forma) del recurso libre, veamos brevemente el procedimiento y trmite de la apelacin en relacin.

v


b) El recurso de apelacin en relacin, como ya lo adelantamos, consista en una relacin que hacan los relatores (que eran una especie de secretarios de las audiencias) a los magistrados de grado, para in- formarlos sobre el contenido del expediente, que originariamente no se elevaba a la cmara.

c) Como el tribunal de grado era un tribunal de control, su funcin consista en volver a fallar sobre el captulo resuelto por el juez "inferior". Debido a eiio, como el juez de grado sustitua al inferior en la solucin de la cuestin objeto del proceso, del que era anoticiado a travs de esa relacin que haca el relator, la fundamentacin de esta apelacin no era necesaria.

d) En la Capital Federal, para los recursos en relacin el viejo Cdigo de Procedimientos slo permita informar in voce (art. 268), pero luego la ley 48 (art. 14), limit el informe in voce (en realidad un alegato oral) a los recursos libres cuando se hubiese producido prueba. En las dems apelaciones slo puede presentarse una memoria (escrito breve con los fundamentos o razones de la apelacin = memorial), pero la falta de los mismos no produca desercin del recurso. Con diversas variantes a travs de la ley 14.237 y decreto-ley 23.358/56 se arrib al actual CPCCN en su primera versin de la ley 17.454, que impuso la carga de la fundamentacin (art. 246, CPCCN; id Pcia. de Bs. As.) que mantuvo la ley 22.434. Sin embargo, en algunos supuestos se sostuvo el criterio originario de que la fundamentacin no es requisito para la procedencia del recurso (v.gr. apelacin por honorarios, art. 244, 2da. parte, segn ley 22.434; Pcia. de Bs. As. no contiene).

e) El recurso de apelacin en relacin importa una forma ms breve que la de la apelacin libre, donde los plazos son ms cortos; hemos visto recin las caractersticas de su fundamentacin y se nota una mayor claridad de estos caracteres en su fase instructoria, como seala Hitters, ya que no existe posibilidad de alegacin de hechos nuevos o de replanteo de pruebas, como en el caso de la apelacin libre.

f) Interpuesto el recurso de apelacin (art. 245, CPCCN; id Pcia. de Bs. As.) y concedido por el juez en relacin, dentro del quinto da de la concesin -providencia que es notificada ministerio le@- el recurrente tendr la carga de fundamentar en esa misma instancia su apelacin (art. 246, CPCCN; id Pcia. de Bs. As.), cuya construccin actual es similar a la "expresin de agravios" que veremos al tratar el recurso libre. Debemos recordar que en los recursos en relacin con efecto devolutivo, adems de la fundamentacin se tiene la carga de acompaar las copias pertinentes (v. punto 4.).

g) Fundado el recurso, el juez debe correr traslado al apelado a travs de una resolucin que tambin quedar notificada por ministerio de la ley, a los fines de que dentro de un plazo idntico, ste evacue ese traslado (art. 246, CPCCN; id Pcia. de Bs. As.).

h) Cerrada esta etapa, el expediente ser "elevado" a la cmara respectiva, dentro del quinto da (art. 251, CPCCN; id Pcia. de Bs. As.), en la cual si ya hubiere tenido radicacin de sala (prevenido), ser remitido a ella la que resolver inmediatamente. En caso contrario, se sortear una sala y se remitir a la misma para que conozca de la apelacin.

C ~ M O SE IIACE UNA APELACI~N

7. Revisin de las formas y los efectos. Apelacin subsidiaria a) Pueden acontecer algunas variantes con el tr-

mite de esta apelacin. Por ejemplo puede haber disi- dencias del apelante o apelado sobre la forma en que fue concedido el recurso por el juez, situacin frente a la cual, dentro del tercer da de haber sido concedido el recurso, cualquiera de las partes puede solici- tar al juez que modifique la forma en que ha concedido el recurso, esto es, si lo ha otorgado libremente que lo haga en relacin o viceversa; todo ello sin perjuicio de la facultad que asiste a la cmara en virtud de lo dispuesto por el artculo 276 del Cdigo Procesal (art. 246,2do. y 3er. prrs., CPCCN; id Pcia. de Bs. As. con remisin al art. 271).

b) Pero si lo que se quiere discutir es el efecto con que ha sido concedido el recurso, deber irse en queja a la cmara (art. 284, CPCCN; Pcia. de Bs. As., art. 277 igual).

c) Otra de las alternativas que puede surgir con respecto al recurso que tramita en relacin, est dada por la apelacin subsidiaria que consagra el artculo 248 del CPCCN (id Pcia. de Bs. As.). Se da la misma cuando se apela una providencia simple y contra la misma se interpone en primer lugar el recurso de revocatoria (art. 241, CPCCN; id Pcia. de Bs. As. aunque no contiene el inc. 2Q) y el de apelacin en virtud del principio de eventualidad procesal para el supuesto, en que sea desestimado el primero.

d) En tal hiptesis, ya se ha fundado el recurso con la revocatoria y la apelacin no requiere una nueva fundamentacin, sirviendo la efectuada para

el recurso de revocatoria, como memorial de la apelacin, con lo cual cuando sea desestimado el primer recurso, el expediente estar en condiciones de ser elevado al tribunal ad quem Esto es asl porque el agravio de la revocatoria como de la apelacin subsidiaria, es siempre contra la providencia simple ori- ginaria y no contra la denegatoria de la revocatoria.

8. Reglas a) A esta altura podramos formular una serie de

reglas mnemotcnicas respecto de este recurso. b) Como regla preliminar debemos sealar que

no existen reglas generales para todos los recursos, situacin de la que no est exenta la apelacin, debido en gran parte a que no se han articulado sstmica- mente y provienen de situaciones histricas dispares.

c) As de cada legislacin depende la extraccin de algunas regias que se pueden dar en forma cons- tante. En nuestro caso en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.

d) Primera regla: el recurso de apelacin, cuando se interpone, comprende tanto la apeiacin por errores de juzgamiento (errores in iudicando, que es la apelacin propiamente dicha), como errores de procedimiento (in procedendo, que comprenden la nulidad de la resolucin), la eleccin de la va surgir de la fundamentacin dada al recurso.

e) Segunda regla: el recurso de apelacin se concede siempre en relacin, slo ser concedido libremente contra las sentencias definitivas de juicio ordinario o sumario.

f) Tercera regla: el recurso de apelacidn cuando sea concedido libremente, tendrh efecto suspensivo, trmite inmediato y se tendr la carga de fundarlo en segunda instancia.

g) Cuarta regla: el recurso de apelacin siempre tendr efecto suspensivo, salvo en aquellos casos en que la ley disponga lo contrario (trdmite no suspensivo-devolutivo).

h) Quinta regla: el recurso de apelacin siempre tiene trmite inmediato, salvo que la ley disponga lo contrario, es decir que su trmite sea diferido.

i) Sexta regla: no habiendo disposicin en contrario el plazo para apelar ser de cinco das.

EL RECURSO DE APELACIN LIBRE

l. Introduccin a) Como lo adelantamos, el recurso de apelacin

denominado libre, slo procede respecto de las sentencias definitivas dictadas en juicios ordinarios y sumaros, debiendo interponerse en primera instancia y fundarse en segunda instancia a travs de una critica concreta y razonada de las partes del failo que agravian al recurrente. Esto se hace a travs de un escrito llamado expresin de agravios, tema que trataremos, en particular, ms adelante.

b) Su denominacin no es la ms apropiada, pues sera mejor denominarlo recurso amplio, no obstante que su amplitud se encuentra limitada en dos senti- dos, por un lado a travs del principio de congruencia, que nace de las pretensiones esgrimidas por las partes en la demanda y su contestacin; por otro lado, por la re fomt io in peius, que importa la prohi- bicin para el tribunal de grado de abordar y modificar cuestiones que no han sido objeto del recurso, en desmedro del propio apelante.

c) Un tema que corresponde examinar de modo previo es: quin es el juez del recurso? En todos los supuestos el tribunal de alzada en la apelacin es el

juez del recurso, con independencia de que algunos recursos sean o no concedidos por el juez de primera instancia, o del efecto o trmite que considere pertinente darle. Este criterio se asienta: 1) En la queja por recurso denegado (arts. 282 y sigs., CPCCN; arts. 275 y sigs., Pcia. de Bs. As.); 2) en la posibilidad de modificar la forma del recurso segn vimos (art. 276, CPCCN; art. 271, Pcia. de Bs. As.); 3) o en la posibilidad de modificar el efecto (art. 284); 4) pero fundamentalmente cuando la alzada resuelve sobre la desercin del recurso, que claramente queda expues- ta para el recurso libre en el artculo 266, CPCCN (o en relacin cuando el a quo lo admite; art. 261, Pcia. de Bs. As.), para el recurso en relacin (cuando se rechaza), aunque se sigue por va de queja.

2. Apelacin, prevencin y sorteo

a) La apelacin libre se realiza de la misma forma que la apelacin en relacin. El escrito se debe limitar slo a interponer el recurso. Si no es concedido corresponde ir a la cmara por va de queja, pero si es concedido, la actividad de la parte en primera instancia habr finalizado respecto del objeto principal del pleito. La concesin del recurso siempre es suspensivo y de trmite inmediato.

b) Concedida entonces, con carcter libre la apelacin, el expediente debe remitirse a la cmara, en donde pueden acontecer dos alternativas: una es que haya prevenido una sala de esa cmara (es decir que haya intervenido con motivo de algn otro recurso anterior), con lo cual el expediente deber ser remi-

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tido directamente a dicha sala preventora; otra al- ternativa es que ese expediente no haya tenido radicacin anterior de sala, caso en el cual deber la Mesa de Entradas proceder al sorteo de una sala, y una vez cumplido el mismo remitirlo a ella para la sustanciacin de la apelacin.

3. Fundamentacin

a) Recibidas las actuaciones en la sala respectiva, el secretario, luego de revisarlo, dar cuenta a las partes -por cdula - de que el expediente se encuentra a su disposicin a los fines de los artculos 259 y 260 del CPCCN (arts. 254 y 255, Pcia. de Bs. As.).

b) Esto significa que el expediente est a disposicin del apelante a fin de que presente la fundamentacin de su recurso, la que se deber llevar a cabo dentro del plazo de diez das en caso de tratarse de un proceso ordinario, o de cinco das en caso de tratarse de un juicio sumario.

c) Una vez presentada la expresin de agravios a travs de la cual se fundamenta el recurso, se dar traslado de la misma al apelado, para que en idntico plazo conteste ese traslado.

d) Pero como lo sealamos al comienzo, el expediente est a disposicin de las partes, para que funden su apelacin y adems para que puedan ejercitar las facultades que previene el artculo 260 del CPCCN (art. 255, Pcia. de Bs. As.) que, como hemos ya men- cionado, hacen a la mayor amplitud del recurso y que a continuacin desarrollaremos.

4. Apelaciones con trmite diferido a) En la oportunidad de fundar el recurso contra

la sentencia definitiva, el recurrente tendr la carga de fundar las apelaciones que hayan sido concedidas con efecto (trmite) diferido durante el curso del proceso. El recurso que se concede con efecto diferido aparentemente slo se podra plantear ahora si se apelase la sentencia definitiva, pues la idea de diferir el tratamiento de estas cuestiones es que solamente se puedan tratar cuando causen un gravamen irreparable.

b) Pero en algunos casos podra resultar que la sentencia definitiva no haya resuelto la cuestin de modo alguno. Por ejemplo: "toda apelacin sobre imposicin de costas y regulacin de honorarios" en los incidentes se concede con trmite diferido. Supongamos que ese incidente no haya sido apelado y el expediente nunca haya ido a la cmara hasta la sentencia definitiva. Aunque no se tenga la intencin de apelar la sentencia definitiva tendr que hacerse eUo, para poder fundamentar el recurso diferido. De todos modos estas situaciones son excepcionales, aun en el procedimiento laboral (ley 18.345), donde la mayora de los recursos tienen ese trmite diferido.

c) Pues bien, podemos apreciar ahora, que nos encontramos en una etapa del proceso distinta de aqulla en que se plante la apelacin que fue concedida de modo diferido, por eso sostenamos que el diferimiento tiene que ver con la forma en que se sustancia la apelacin y no con el efecto que produce sobre la resolucin atacada.


d) Esas apelaciones con trmite diferido se debern fundar dentro del quinto da de la notificacin a que aludamos en el pargrafo anterior, bajo apercibimiento de quedar firme la resolucin cuya impugnacin se mantena pendiente, sea el proceso ordinario o sumario. Presentado en tiempo el memorial de agravios sobre el recurso diferido, debe darse traslado a la contraria para que lo conteste si lo estima pertinente y por el mismo plazo.

e) Ese plazo de cinco das, como podemos inferir se superpone en el juicio sumario con el plazo de fundamentacin de la apelacin contra la sentencia definitiva, por lo tanto debemos hacer los dos plan- teos en un mismo tiempo, pues en caso contrario o queda firme la resolucin impugnada cuya apelacin fue concedida con trmite diferido, o bien se declara desierto el recurso de apelacin por la falta de fundamentacin de la apelacin principal y en la gene- ralidad de los casos arrastrar la apelacin diferida.

f ) Una cuestin que debe aclararse es que el recurso de trmite diferido es un recurso en relacin. Entonces: por qu se funda en segunda instancia? Pues porque los recursos que tramitan de manera conjunta son arrastrados al trmite del recurso de mayor envergadura.

5. Replanteo de prueba. Informes del proceso sumario

a) Tambin dentro del quinto da y con las mismas prevenciones que mencionamos en el pargrafo anterior tanto en el proceso ordinario como en el

sumario, el recurrente tiene la carga de replantear los medios probatorios que le hayan sido denegados en primera instancia, o a cuyo respecto hubiera me- diado una declaracin de negligencia. Este sistema de revisin de medios probatorios (produccin, denegacin o sustanciacin de pruebas) no requiere que en primera instancia hayamos hecho nada. La sola comprobacin de la denegacin o la negligencia opera como fundamento de admisibilidad del replanteo.

b) Como podemos apreciar, si bien el artculo 379, CPCCN (art. 377, Pcia. de Bs. As.) alude a la inapelabilidad de las resolucin denegatorias en materia de prueba, a travs de este mecanismo de replanteo que previene el segundo inciso del artculo 260, CPCCN (art. 255, inc. 29, Pcia. de Bs. As.), nos encontramos frente a un mecanismo impugnativo distinto al recurso clsico, pero que tiene idntica finalidad al primero, toda vez que se persigue la revisin de la declaracin del juez a quo denegatoria en materia de pruebas.

c) Sin embargo no todos los medios de prueba son admitidos con la misma extensin. La prueba de confesin provocada est acotada. El cuarto inciso del artculo 260 prev la posibilidad de que sean soli- citadas posiciones a la parte contraria. Sin embargo las posiciones en segunda instancia tienen dos limi- taciones: deben ser pedidas sobre hechos que no hayan sido objeto de esa prueba en la instancia anterior y dicha peticin nicamente puede ser formu- lada en el proceso ordinario, ya que el artculo 274, CPCCN (art. 269, Pcia. de Bs. As. con remisin al art. 255, inc. 4Q) prohbe la misma para el juicio sumario. La limitacin probatoria de la confesin slo


opera para el replanteo, pero no para la impugnacin de documentos nuevos o hechos nuevos.

d) Estas peticiones sern resueltas directamente por la cmara sin correr traslado al apelado.

e) Por ltimo recordemos que en el proceso sumario podra haber sucedido que el juez hubiese considerado que la prueba de informes no era esencial y por lo tanto hubiese prescindido de elia para dictar sentencia. Si se incorporase durante el perodo de segunda instancia, ser considerada por el Tribu- nal de Alzada en oportunidad de dictar su sentencia. Este medio probatorio no requerir ni pedimento ni traslado (art. 495, CPCCN; art. 493, Pcia. de Bs. As.).

6. Documentos nuevos a) El inciso 3Q del artculo 260 del CPCCN (art.

255, inc. 3Q, Pcia. de Bs. As.), prev la posibilidad de que las partes puedan en esta instancia agregar documentos nuevos, que sean posteriores a la resolucin o auto que llama para el dictado de la definitiva de primera instancia, o bien que siendo posteriores, las partes no hayan tenido conocimiento de los mismos.

b) Debemos hacer jugar esta norma con las previsiones del artculo 335 del CPCCN (art. 334, Pcia. de Bs. As.), que seala con alcance similar a este artculo, en qu casos y bajo qu condiciones se pueden agregar documentos nuevos.

c) Como la presentacin de documentos est ins- cripta dentro de las cargas cuyo concepto articula el artculo 356, inciso 1Q del CPCCN (art. 354, Pcia. de Bs. As.), de los mismos debe darse traslado al apelado quien podr negarlos, y si se tratase de instrumen-

tos pblicos podr impugnarlos mediante el incidente respectivo (arts. 261 y 395, CPCCN; arts. 261 y 393, Pcia. de Bs. As.). La falta de negativa o impugnacin crea la presuncin iure et de iure de la verdad de dichos documentos.

7. Hechos nuevos a) En primera instancia, los hechos nuevos pue-

den alegarse hasta un momento determinado de la formacin de la causa, es decir durante la etapa in- formativa o instructoria. Esto es as para que pueda producirse la prueba sobre todos los hechos articula- dos por las partes. Pero los hechos posteriores a esa etapa tienen que ser tratados en segunda instancia, a menos que el juez de primera instancia decida "hacer mrito a los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciacin del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos" (art. 163, inc. 6*, lt. prr., CPCCN). En este sentido, in- cluiramos en la etapa de formacin de la causa a la audiencia preliminar del artculo 360 y concordantes del CPCCN.

b) Este perodo, el de incorporar hechos nuevos, se agota para primera instancia cinco das despus de la audiencia preliminar (art. 365, CPCCN, texto conf. ley 24.573; art. 363, Pcia. de Bs. As., sin audiencia preliminar). Los hechos posteriores debern incor- porarse en segunda instancia dentro de los cinco das de puesto el expediente a disposicin de las partes. De estos hechos se da traslado a la parte contraria, por imperio de los principios del artculo 356, inciso


1Q, CPCCN, por el plazo y con el apercibimiento pertinente de cinco das. El apercibimiento es, como se recordar, de que "su silencio, sus respuestas evasi- vas, o la negativa meramente general podrn estimar- se como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lcitos a que se refieran" (art. 261, CPCCN).

c) Pero, cuando el hecho nuevo fuese denegado en primera instancia, el trmite deber seguirse por va de recurso de trmite diferido, debiendo haberse hecho en su oportunidad la respectiva impugnacin (art. 366, CPCCN; art. 364, Pcia. de Bs. As.).

8. Apertura a prueba. Audiencia preliminar a) Todo lo relacionado con la prueba requiere

adems un pedimento. Cuando se pida replanteo, corresponda prueba en los recursos de trmite diferido, se aleguen hechos o documentos nuevos, la parte tendr la carga de pedir la apertura a prueba (art. 260, inc. 59, CPCCN; art. 255, inc. 5Q, Pcia. de Bs. As.).

b) Por supuesto ello no ser necesario si se trata de documentos nuevos y el apelado no los desconoce o los impugna segn el caso.

c) Segn el Cdigo nacional, en caso de producirse prueba en esta nueva instancia, las mismas se regirn en cuanto a su produccin por las mismas previsiones del Cdigo para la instancia anterior (art. 262, CPCCN; art. 257, Pcia. de Bs. As.). Esta norma no ha dejado claro si en la instancia de grado deber llevarse a cabo la audiencia preliminar, lo que a primera vista parecera inevitable porque no hay otras formas actuales previstas en el ordena-

miento adjetivo (arts. 360 y sigs.) y por la especfica normativa del artculo 360 ter (ley 24.573) (Pcia. de Bs. As., art. 358, pero sin audiencia preliminar).

d) Sin embargo no es tal la situacin si se la examina con ms detenimiento. En el supuesto de replanteo .de pruebas, las mismas se resu

Falcon, Enrique - Como Se Hace Una Apelacion

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