INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE FAMILIA.

Sus características son las que lo distinguen del Derecho patrimonial, los

hechos más importantes en la vida del hombre lo constituyen el nacimiento, el

matrimonio y la muerte.

El nacimiento y el matrimonio dan origen a relaciones jurídicas de tipo

familiar, sin perjuicio de que puedan dar origen a otro tipo de relaciones jurídicas.

La muerte da origen a la sucesión por causa de muerte. La muerte que acarrea la

destrucción del sujeto, la desaparición del sujeto, el término de su personalidad, es

sin embargo, incapaz de poner término a las relaciones jurídicas a que él sujeto

dio origen durante su vida. Y a través de éste mecanismo, que denominamos

sucesión por causa de muerte, estas relaciones jurídicas pasan a los herederos,

de este modo el comercio jurídico se mantiene. De tal manera que la muerte, tan

trascendental para los humanos, para el d° pasa a ser un mero accidente, porque

las relaciones jurídicas transmisibles del sujeto subsisten en sus herederos.

En cuanto al Derecho de familia, es quizás de todas las ramas del Derecho

privado y del Derecho Civil la que presenta caracteres más singulares, más

particulares, tanto es así que el Derecho de familia puede ser separado de las

demás ramas del Derecho civil, todo contribuye a ésta especialidad:

1.-) Historia del d° de familia.

2.-) Fundamento social.

3.-) Marcado carácter ético de sus normas

4.-) Vinculaciones con el d° público.

Desde el punto de vista histórico, el D° de familia se aparta de los moldes

romanos, no porque no reconozca al D° romano como su fuente más

trascendental sino por razones obvias, ninguna rama del D° ha experimentado

modificaciones más profundas que el D° de familia.

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En el D° romano primitivo, la familia estaba basada en el vínculo agnaticio,

los miembros del grupo no estaban unidos por vínculos de sangre sino por la

sumisión al jefe, el cual ejercía poderes soberanos, despóticos e incluso poderes

políticos.

Operada la transformación del d° romano con Justiniano (sino antes), la

familia deja de estar ligada por vínculos agnaticios y pasa a estar unida por

vínculos cognaticios, es decir, por el vínculo de la sangre, ya no existe una

sumisión al jefe que ejerce poderes políticos, se pierde esa cobertura fuerte, pero

la familia pasa a ser mucho más humana y se asemeja mucho más a la familia

actual.

De la familia cognaticia del d° romano con la influencia del cristianismo, del

d° canónico y de las ideas liberales que impregnaron el liberalismo del siglo XIX

nos encontramos con la organización familiar actual. Notable ha sido la influencia

de la iglesia católica y del cristianismo en la evolución de la familia.

Desde otro punto de vista, el organismo social que es la familia, y nadie se

atrevería a discutir ese carácter, porque la familia está basada en necesidades

naturales, en la unión sexual, en el amor y en la cooperación. La familia no se

encuentra regida solo por el d°, ninguna rama del d° civil interfiere tanto la moral,

la costumbre como en los organismos jurídicos reglados por el d° de familia.

La familia es un organismo moral, de la moral se obtienen los preceptos que

el d° presupone. En materia de d° de familia, el legislador no crea normas, se

limita a tomar lo que le ofrece la moral, las costumbres y la conciencia social en un

momento histórico dado y trasforma estas normas morales en normas jurídicas. Es

por ello que se advierte en el d° de familia el fenómeno llamado "la realización

espontánea del d°", los deberes se cumplen no porque exista una norma

imperativa que imponga el cumplimiento del deber sino porque el sometimiento del

individuo a la norma es ordenado por la conciencia del sujeto, la moral, los

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sentimientos, lo espiritual de cada ser humano lo lleva a cumplir espontáneamente

estos deberes que más que jurídicos son morales, son deberes humanos.

Otra característica es que el d° de familia nos vamos a encontrar con

normas que no tienen sanciones o tiene una sanción muy atenuada, porque el d°

es incapaz de provocar coactivamente la observancia de una norma o por que el

d° prefiere, estima más conveniente entregar a la moral, a la costumbre, a la

observancia de éstos preceptos. Así por ejemplo: la obligación del débito

conyugal, ésta impone a los cónyuges el deber de vivir juntos y de cohabitar, este

es un deber jurídico establecido por la ley, pero en el fondo es un deber moral y si

no existiera un precepto legal que estableciera este deber de igual modo se

cumpliría y el legislador no puede exigir coactivamente el cumplimiento de este

deber.

Otra característica del d° de familia es que fundamentalmente es una

disciplina de Estado, de condiciones subjetivas universales que el individuo ocupa

dentro del grupo familiar y respecto de la comunidad toda. Así por ejemplo: en

virtud del matrimonio los cónyuges pasan a tener el estado civil de casados, pero

no podríamos afirmar que el marido solo tiene tal calidad respecto de su mujer o

vice - versa, lo tienen respecto de todo el mundo.

Al fijar la ley los supuestos para que el vínculo jurídico surja y subsiste, al

reglamentar las potestades, las subordinaciones, al atribuir d°, al imponer

obligaciones esta creando estados, condiciones subjetivas, universales que el

sujeto ocupa dentro del grupo familiar y respecto de la colectividad toda.

De todos los d°, todos los deberes que la ley establece están condicionados

por estos estados, se tienen porque se tienen la calidad de padre, o de marido, o

mujer casada. D e estos estados o de estas posiciones personales pueden surgir

relaciones jurídicas de contenido económico o patrimonial, estos son los derechos

patrimoniales de familia en contraposición a los d° de familia puros. Así por

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ejemplo: el marido debe alimentos a su mujer, el padre debe alimentos a su hijo,

pero estos deberes y derechos de contenido económico no son sino consecuencia

de los estados personales que establece la ley y son inseparables de ellos.

Hay pues en el d° de familia una subordinación de lo patrimonial a lo

personal de ahí porque adopte la relación jurídico familiar la forma de un d° real

como el mal llamado usufructo del marido sobre los bienes de la mujer casada

bajo el régimen de sociedad conyugal, o adopte la relación jurídico familiar la

forma de un d° de crédito o personal como el d° de alimentos, no siguen la suerte

de los d° reales y personales porque en el d° de familia, como dice Coviellio:

"estamos fuera de la órbita de lo tuyo y lo mío".

En el d° de familia prevalece el interés del mundo. Y eso nos lleva a

considerar la característica más sobresaliente del d° de familia, en las demás

ramas del d° privado, en general el ordenamiento jurídico tutela el interés general,

en cambio en el d° de familia la tutela jurídica se otorga al interés del grupo

familiar y a través de ésta protección tutela el interés de la colectividad toda cuya

fuerza y vitalidad va a depender de la solidez del vínculo familiar.

De ésta primacía enorme de lo personal sobre lo patrimonial se desprenden

una serie de consecuencias que contribuyen a diferenciar aún más el d° de familia

del d° patrimonial, y a caracterizar el d° de familia.

La autonomía de la voluntad tiene amplia cabida en el d° patrimonial, en el

d° de familia se encuentra estrictamente limitada, ya que una vez que surge la

relación jurídico familiar su estatuto jurídico ya esta establecido por ley, con

normas de orden público que no pueden ser modificadas ni derogadas por

voluntad de las partes. En materia de d° de familia la voluntad sólo desempeña el

rol de hacer nacer la relación jurídico familiar. Así las personas son libres para

contraer matrimonio o no, pero si celebran el matrimonio el estatuto jurídico por el

cual el matrimonio se rige está establecido por la ley de manera imperativa, en

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normas de orden público. De ahí que la autonomía de la voluntad desempeña un

rol muy limitado en el d° de familia.

Incluso, muchas veces, la relación jurídica familiar surge sin la voluntad del

sujeto, o todavía más contra su voluntad. Así por ejemplo: existe el reconocimiento

forzado de la calidad de hijo o la investigación de la paternidad. Y el padre por

esta vía debe tener el carácter de tal y por ende todos los deberes inherentes a

esa calidad sin su voluntad e incluso contra su voluntad.

De ésta limitación a la autonomía de la voluntad se desprenden algunas

consecuencias que van a caracterizar el d° de familia y el acto jurídico familiar,

muchas de las reglas comunes a los negocios jurídicos no son aplicables cuando

se trata del acto de familia.

Es así como:

a.-) La representación tiene una aplicación muy limitada en el d° de familia,

porque la ley quiere que sea el sujeto personalmente con su voluntad quien de

nacimiento al acto jurídico familiar.

b.-) Las modalidades no tienen cabida en el d° de familia. Las relaciones

familiares no son susceptibles de sujetarse a condición, plazo, modo. Mientras en

los negocios jurídicos patrimoniales la prohibición de las modalidades constituye la

excepción. La relación jurídica familiar no puede sujetarse a las modalidades

suspensivas ni extintivas, el código lo prohibe expresamente al tratar del

matrimonio, de la adopción y al tratar la emancipación. ART.102 CC

En la definición de matrimonio la expresión "actual" significa que no puede

sujetarse a modalidades suspensivas; e "indisolublemente" significa que no puede

sujetarse a modalidades resolutivas y no puede quedar sin efecto por mutuo

acuerdo de los cónyuges. En nuestro país no existe el divorcio vinculante.

¿Por qué están proscritas las modalidades del d° de familia?

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Porque pugna con la naturaleza del acto de familia, porque éste es

generador de estados los cuales requieren permanencia y estabilidad. Por otra

parte las relaciones jurídicas del d° de familia interesan al poder público y este no

puede tolerar limitaciones que provengan de los particulares. Por la misma razón

la representación se encuentra atenuada.

La autonomía de la voluntad se encuentra limitada además porque la

renuncia y la transmisión, que tienen amplia cabida tratándose de los derechos

subjetivos patrimoniales, no tiene cabida en el d° de familia ya que sus d° son

irrenunciables e intransmisibles incluso imprescriptibles.

La patria potestad es concebida por la ley 19.585 como el conjunto de d° y

deberes que la ley otorga al padre o madre sobre los bienes de sus hijos no

emancipados, pues bien de acuerdo a dicha ley ejerce la patria potestad el

cónyuge, padre o la madre o ambos según lo establezcan así en un convenio

celebrado por escritura pública, a falta de convenio la patria potestad corresponde

al padre y a falta de éste a la madre. Esta no puede ser renunciada y si el padre

falta pasa a la medre, pero no porque ésta la derive de éste sino porque la ley se

la otorga.

Esto se da tanto en los d° subjetivos familiares puros como en los d°

subjetivos patrimoniales con nexos a estos. Por lo mismo y consecuencia de lo

anterior, en el d° de familia tiene más importancia el deber que el derecho, los

derechos están establecidos en función del deber, el d° no esta establecido tanto

para otorgar facultades como para permitir el cumplimiento del deber establecido

en beneficio del grupo familiar.

Así por ejemplo: la patria potestad no esta establecida en beneficio del

padre que la detente, sino para permitir el cumplimiento del deber establecido a

favor del hijo.

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Todo el d° de familia reposa en esta idea matriz, los derechos, los poderes

no están establecidos para crear facultades sino para imponer deberes

establecidos en beneficio del grupo familiar. Por ello en materia de d° de familia

hablamos de derechos - deberes, porque el deber esta antes que el d°, frente a

ello tiene amplia cabida la noción de abuso del d°, el mal uso del d° lleva a la

privación de estos. Así la patria potestad concede al padre el usufructo de los

bienes del hijo, pero el padre debe ejercer estas facultades en forma digna porque

si no la ley lo priva del ejercicio de la patria potestad. En la sociedad conyugal el

marido administra los bienes sociales y los bienes propios de la mujer, pero debe

hacerlo bien, porque si lo hace mal e incurre en una de las causales de separación

de bienes prevista por la ley, la mujer puede solicitar judicialmente la separación

de bienes.

Estas particularidades del d° de familia han hecho que algunos autores lo

consideren una rama del d° público, lo cual constituye una exageración, porque el

E° no es parte en la relación jurídico familiar, es solo su tutor.

El d° de familia es una rama del d° civil, pero las circunstancias y

características tan singulares que éste presenta ha llevado a países a dictar

códigos de la familia, los primeros en hacerlo fueron los países socialistas;

actualmente se advierte ésta tendencia, por ejemplo: Bolivia, Panamá, República

de Croacia (1991)

El d° de familia es también la rama del d° civil que más sujeta ha estado a

la evolución propia de la sociedad, de las costumbres y del orden público.

En términos muy simples el d° de familia es "el conjunto de normas que

regula las relaciones personales y patrimoniales a que da origen la familia". El

contenido del d° de familia, según la tendencia actual es a superar la estructura

del CC francés y el esquema de nuestro CC, que trata de las relaciones

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personales de familia aparte de las relaciones patrimoniales de familia. Y es así

como encontramos que las relaciones personales de familia se encuentran

regladas en el título 2° y las relaciones patrimoniales de familia en el libro 4°

conjuntamente con los contratos. La tendencia actual es tratar ambas en conjunto.

El d° de familia comprende:

1) D° Matrimonial, este comprende los esponsales, el matrimonio, su celebración,

efectos personales y patrimoniales del matrimonio y la disolución de éste.

2) Relaciones paterno - familiares, es decir la filiación (actual reforma).

3) Relaciones parentales en sentido amplio, esto es el parentesco.

4) Relaciones cuasi familiares (autor argentino De llusio), comprensivo de las

guardas, tutela y curaduría.

5) Uniones conyugales de hecho, o simplemente uniones de hecho o

concubinato.

De todo lo anterior, entrando a nuestra ley positiva, se puede advertir que

es éste d° donde el CC ha experimentado las mayores modificaciones.

Evolución del Código Civil en D° de Familia.

Nuestro CC totalmente a tono con la moral y la manera de ser de la época,

reglamentó la familia sobre la base de la moral, en las relaciones marido - mujer

se pronunció por el sometimiento de la mujer al marido, el CC establecía la

potestad marital, esto es, el conjunto de d° que tenía el marido sobre la persona y

los bienes de su mujer.

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Bajo la sola vigencia del CC, el marido debía respeto a su mujer y ésta

obediencia al marido, la mujer debía seguir al marido donde éste trasladara su

residencia. Estos d° - deberes solo se hicieron recíprocos a partir de la dictación

de la ley 18.802 de 9/06/1989. El CC estableció la incapacidad relativa de la mujer

casada en el régimen de sociedad conyugal, pero el único régimen que

contemplaba el CC, de tal manera que ésta solo podía actuar en la vida jurídica

autorizada o representada por su marido o en subsidio autorizada por el juez. El

CC negó toda injerencia de la mujer en la gestión de los negocios del matrimonio.

En materia filiativa distinguió entre hijos legítimos, que tenían todos los d° y

los hijos ilegítimos, debido a una modalidad muy propia entre los ilegítimos

distinguió entre hijos naturales e hijos simplemente legítimos. Los hijos naturales

bajo la sola vigencia del CC eran aquellos que habían sido reconocidos por el

padre, la madre o ambos para concederle tal calidad. Y los hijos simplemente

legítimos, bajo la sola vigencia del CC, eran aquellos reconocidos voluntariamente

para el solo efecto de otorgarles alimentos. El CC protegió la familia legítima en

detrimento de la familia natural e ilegítima.

Siguiendo las corrientes de la época, nuestro CC entregó todo lo relativo a

la organización del matrimonio, esto es a su celebración y disolución a la iglesia lo

relativo al registro civil, que viene a ser una especie de registro conservatorio de

las personas.

La 1° ley que vino a complementar el CC, pero en realidad lo modificó, es la

ley de matrimonio civil de 1884. De acuerdo al ART.1 de ésta ley el único

matrimonio válido es el que se celebra de acuerdo a las disposiciones de esta ley.

A partir de la dictación de ésta todo lo relativo a la celebración y disolución del

matrimonio queda entregado a la autoridad civil.

También en 1884 se dicta la ley del registro civil, la cual es sustituida por la

ley 4.808 de 1930 y actualmente el ART.5 de ésta se encuentra derogado. Esta

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ley puso en manos del E° todas las cuestiones relativas al estado civil de las

personas.

Existe una institución que ha sido bien mirada por el legislador de todos los

tiempos, ella es la adopción, ésta tiene por objeto dar hijos a quienes la naturaleza

les niega, y dar una familia a quien no la tiene.

La 1° ley de adopción se dicta en 1934, ésta ley fue modificada por la ley

7.613 de 1943 que establece la llamada adopción contractual o adopción clásica.

De acuerdo a esta ley la adopción no constituye estado civil, el adoptado continúa

formando parte de su familia de origen. En 1967 se dicta la ley 16.346 que

establece la legitimación adoptiva, en virtud de ésta el adoptado pasa a tener la

calidad de hijo legítimo.

La ley 16346 fue modificada por la ley 18.703 de 1988 que mantiene la

legitimación adoptiva con el nombre de adopción plena y establece la que se

denomina adopción simple que en el fondo es una medida tutelar propia del d° de

familia, el adoptado por medio de la adopción simple continua formando parte de

su familia de origen y por ende no constituye estado civil. Esta pendiente en el

Congreso Nacional una nueva ley de adopción que suprime la adopción clásica y

la adopción simple, manteniendo solamente la adopción plena. Esta ley entra en

vigencia al mismo tiempo que la ley 19.585 o sea el 26/10/1999.

En 1925 se dicta el DL 328 que establecía la institución del patrimonio

reservado de la mujer casada, este DL reglamenta de una manera muy incipiente

la institución, y fue perfeccionado por una ley que fue elaborada por profesores de

d° civil y fue publicada con el n° 5521 de 1934, esta modifica en forma apreciable

el CC en materia familiar, en:

1) Suprime gran parte de las diferencias entre hombre y mujer en cuanto al sexo,

antes la mujer no podía ser tutora ni curadora, a partir de esta ley si puede.

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2) Pero la gran importancia de la ley 5.521 radica en dos cuestiones:

a.- Bajo la sola vigencia del CC el único régimen patrimonial del matrimonio

era el régimen de sociedad conyugal, en éste el marido administra con todas las

facultades el patrimonio social y los bienes propios de la mujer, y solo podía

obtenerse la separación de bienes por alguna causal establecida por la ley. Esta

ley permite a los cónyuges contraer matrimonio bajo el régimen de separación

total de bienes, en este no existe un patrimonio común sino que cada uno de los

cónyuges administra y dispone de sus propios patrimonios con plena capacidad.

b.- La 2° reforma dice relación con el patrimonio reservado de la mujer

casada en el régimen de sociedad conyugal. La mujer casada de cualquier edad

bajo el régimen de sociedad conyugal puede ejercer un trabajo, profesión, oficio,

industria o comercio separado del de su marido, y éste no podía prohibir a su

mujer que trabajara, solamente podía acudir al juez para que prohibiera por

alguna razón o causa justificada a la mujer que trabajara. Hoy en día esta facultad

del marido de acudir al juez esta derogada por la ley 18.802 de 1989.

La ley 5.521 fue tomada del d° francés de 1926, además establecía

respecto de los bienes que la mujer obtiene con motivo de su trabajo y de lo que

con ello adquiera, y de los frutos de todos estos bienes, la mujer se considera

separada de bienes, por ende administra y dispone de ellos con plena capacidad,

con una sola limitación, si es menor de edad, requiere autorización del juez para

enajenar los bienes raíces reservados.

Más tarde se dicta la ley 5.750 de 1935, la cual modifica el CC, ya no en lo

que dice relación con las relaciones patrimoniales entre cónyuges sino en materia

filiativa. Suprime toda una categoría infamante de hijos, los hijos incestuosos,

adulterinos y sacrílegos. Es decir aquellos hijos que habían sido concebidos a

consecuencia de un incesto, de un adulterio o de un sacrilegio. Estos niños tenían

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que vivir bajo el aprobio de su nacimiento y no tenían d° alguno ante la ley. Con la

nueva ley pasan a ser hijos ilegítimos. Respecto de los hijos concebidos fuera del

matrimonio, en una modalidad propia del CC, distingue dos categorías, a saber:

1) Hijos Naturales.

2) Hijos Simplemente Ilegítimos, esta ley establece respecto de ellos, la

investigación de la filiación simplemente legítima, o en otros términos, el

reconocimiento forzado de la calidad de hijo simplemente ilegítimo, y éste

probando su calidad de hijo, de acuerdo a lo preceptuado en el ART. 280 CC

puede obtener el reconocimiento de tal calidad por una sentencia judicial para

obtener alimentos.

Luego en 1943 se dicta la ley 7.612, esta ley rebaja la mayoría de edad de

los 25 a los 21 años, y en lo relativo a las relaciones patrimoniales entre cónyuges

la ley permite a los casados bajo el régimen de sociedad conyugal, siempre que

sean mayores de edad, sustituir durante la vigencia del matrimonio, el régimen de

sociedad conyugal por el régimen de separación total de bienes.

En 1952 con fecha 2 de Abril se dicta la ley 10.271, esta ley fue elaborada

por el instituto de estudios legislativos, compuesto por destacados profesores de

d° civil, entre ellos, Somarriva y Alessandri Rodríguez. Esta ley, con el objeto de

proteger a la mujer casada en el régimen de sociedad conyugal, limitó las

facultades totales del marido en la gestión de los bienes sociales y estableció que:

- El marido para enajenar o gravar voluntariamente un bien raíz social, requiere

autorización de la mujer.

- Establece la investigación de la filiación natural, es decir, el reconocimiento

forzado de la calidad de hijo; de ésta forma se obtiene el reconocimiento de

paternidad natural por sentencia judicial.

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Todo reconocimiento voluntario concede al hijo la calidad natural. Esta ley

mejora los d° hereditarios de los hijos naturales, pero su porción equivale a la

mitad de la del hijo legítimo, y en total los hijos naturales en conjunto no pueden

llevarse más de una cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria.

Además la ley 10.271 le otorga a los hijos naturales la calidad de

asignatarios de la 4° mejora.

El 9 de junio de 1979 se dicta la ley 18.802, la cual deroga la potestad

marital, también hace recíprocos los d° y deberes entre los cónyuges, tienen el d°

y el deber de vivir en el hogar común y se deben respeto. Deroga la incapacidad

relativa de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, pasando a ser

plenamente capaz, sin embargo el marido sigue administrando los bienes

conyugales, por ende tal capacidad plena es sólo teórica.

Además modifica la patria potestad en los siguientes términos:

- La tuición de los hijos menores corresponde a la madre y en caso de

depravación de ésta al padre.

- Amplía causales para pedir la separación de bienes.

- Mejora los d° hereditarios del cónyuge sobreviviente, y lo hace asignatario de

la 4° de mejora.

La ley 19335 del año 1994 despenalizó el adulterio, porque el concepto civil

era distinto al concepto penal del delito de adulterio, civilmente es adúltera a la

mujer que yace con varón que no sea su marido, el mismo concepto corresponde

al hombre adúltero. Y solo tiene las sanciones civiles que la ley establece.

Además:

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- Introduce otro régimen, la participación en los gananciales en su modalidad de

comunidad definitiva.

- Introduce la institución del bien de familia.

La ley 19.585 del año 1998 modifica el estatuto filiativo, otras materias de d°

familia y d° sucesorio. La distinción de hijos que hace el CC, vulnera tratados

internacionales ratificados por Chile (ART. 17 pacto de San José de Costa Rica),

también vulnera el principio de la igualdad ante la ley. Por ésta razón en el ART.

33 de esta nueva ley se elimina tal distinción. Todos los hijos tendrán d° alimentos,

se mejoran considerablemente los d° hereditarios del cónyuge, elimina la porción

conyugal y hace legitimario al cónyuge sobreviviente. En materia sucesoria da a

los ascendientes la calidad de asignatarios de la 4° de mejora.

Concepto Sociológico y Jurídico de Familia.

La familia es ante todo una institución social, en su concepción moderna, y

desde un punto de vista sociológico, la familia puede ser considerada un régimen

de relaciones sociales que se determinan mediante pautas institucionalizadas

relativas a la unión intersexual, la procreación y el parentesco.

Desde el punto de vista psicológico la correlación entre dos hechos

biológicos, a saber la unión intersexual y la procreación de los hijos, originan

relaciones que vinculan a los miembros de la familia y que nos permiten describir

la organización dinámica de este grupo. Así es trascendental la pareja conyugal

para el intercambio en exclusividad de la vida sexual. Más tarde esta pareja

conyugal se va a presentar como una pareja parental, cuando nacen los hijos, y

sus miembros van a desarrollar roles paternos y maternos. Estas relaciones las

presiden los ideales que se proyectan desde los modelos y estilos de crianza de

los miembros de la familia, estos se transmiten de padres a hijos y da coeción al

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grupo familiar ampliamente considerado, comprensivo también de los

ascendientes, hermanos, etc.

Desde el punto de vista antropológico y sociológico la familia abarca los

sistemas del matrimonio y del parentesco, estos sistemas determinan la estructura

social, pero no son estáticos, son dinámicos puesto que están en constante

evolución. Las relaciones familiares se determinan por la necesidad de

socialización de los miembros del grupo, de suerte que hoy en día se considera

que la familia nuclear, constituida por marido y mujer, los hijos que conviven con

ellos o se encuentran bajo su patria potestad, es sobre la cual se efectúa la

socialización primaria del hombre.

También desde el punto de vista sociológico la familia ha experimentado

una evolución que va desde la familia parental, propia de la sociedad feudal, a la

familia nuclear, propia de la sociedad industrializada. Esto determina crisis, pero

cabe preguntarse si es la familia la que esta en crisis o son los individuos.

Desde el punto de vista jurídico, el autor argentino Eduardo Zannoni, la

familia es el conjunto de personas entre las cuales existen vínculos

interdependientes y recíprocos, emergentes de la unión intersexual, la procreación

y el parentesco (vínculos jurídicos). Esta definición nos permite conceptualizar la

familia en un sentido amplio y en un sentido restringido.

Sentido Amplio:

Comprende el conjunto de personas que se encuentran relacionados por el

vínculo del matrimonio, del parentesco y la adopción.

Así desde este punto de vista, la familia estaría integrada por los cónyuges,

por sus hijos y descendientes, por los ascendientes y también por los parientes en

la línea colateral, pero la ley no señala hasta que grado se toma encuentra en el

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parentesco de línea colateral, del ART. 992 CC, que señala los d° hereditarios de

los colaterales y que nos dice "son llamados a la sucesión intestada, a la falta de

descendientes, ascendientes, cónyuges y hermanos sucederán al difunto los otros

colaterales de grado más próximo hasta el 6° grado inclusive"

De tal manera que se entendería hasta los colaterales de 6° grado, estos

son los hijos de primos hermanos.

El CC no define la familia, pero alude a la familia en diversas disposiciones,

desde luego en el ART.42, o sea señala como miembros de la familia del cónyuge,

parientes consanguíneos y parientes afines. Por su parte los ARTS. 988 a 992

que señalan quienes son llamados a suceder ab intestato, o sea a falta de

testamento, nos dicen que son llamados los ascendientes, descendientes,

cónyuge, el adoptado, y los parientes consanguíneos hasta el 6° grado. Nos

vamos a encontrar con otro ART. que define la familia, el ART. 814 CC (estudiado

al tratar en d° de uso y habitación). Este Art. la define para los efectos del d° de

uso y habitación, y señala más bien quienes son los beneficiarios de este d° real.

Sentido Restringido:

La familia nuclear comprende al marido y mujer a los hijos que conviven

con ellos y aquellos que se encuentran bajo su patria potestad.

Además de estas concepciones, la realidad social nos presenta otros tipos

de familia, que merecen especial atención de la sociología y la psicología, por las

relaciones que determinan. Así encontramos las familias:

1) Monoparentales: se caracterizan por la falta de uno de los progenitores, así por

ejemplo: la constituida por el padre o la madre viuda y sus hijos. En ésta familia

se establece una relación entre el padre o la madre y los hijos, y ésta se

encuentra segmentada por la falta de otro progenitor.

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2) Ensamblada o reconstituida: se da cuando una persona, con hijos de una unión

conyugal o una unión de hecho anterior, establece una nueva unión conyugal y

tiene hijos en ella. Esto da lugar a la familia ensamblada que reconoce vínculos

procedentes de dos o más relaciones conyugales. Gráficamente podemos

sintetizar este fenómeno diciendo que el niño va a tener nuevos hermanos,

nuevos abuelos y tíos que provienen de familias anteriores, va a encontrar una

madrastra o un padrastro cuyos roles muchas veces se superponen al de los

padres biológicos. Todo esto genera crisis y tensión porque cada uno ingresa

a esta nueva familia con una historia la cual proviene de su situación familiar

anterior.

Nuestro CC no reglamenta en forma orgánica la familia ensamblada, pero

hay un precepto que la presupone, ART.1740 N°5 inc.2, que establece el pasivo

de la sociedad conyugal, ya que este establece que están a cargo de la sociedad

conyugal los alimentos que el cónyuge debe a sus ascendientes o descendientes

aunque no lo sean de ambos cónyuges.

Por otra parte el parentesco por afinidad en la línea recta configura, de

acuerdo al ART.5 N°1 Ley Matrimonio Civil, un impedimento matrimonial, de tal

manera que no pueden contraer matrimonio el padrastro con la hijastra, ni la

madrastra con el hijastro.

3) Familia Matrimonial y Familia Extra Matrimonial: La familia matrimonial es

aquella que se funda o tiene su origen en el matrimonio, la extra matrimonial

reconoce su origen en una unión conyugal de hecho.

Ahora estudiaremos uno de los problemas más relevantes que se ha

suscitado en la doctrina, pero que sin embargo en nuestro derecho no ha sido lo

suficientemente discutido, esto es la naturaleza jurídica de la familia.

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Naturaleza Jurídica de la Familia.

Al respecto podemos señalar tres tesis o doctrinas, a saber:

1) Aquella que la considera una Persona Jurídica.

2) Aquella que la considera un Organismo Jurídico.

3) Aquella que la considera una Institución Social.

Persona Jurídica:

Para Savathier la familia es una persona moral, que entre nosotros equivale

a una persona jurídica. La personalidad jurídica de la familia estaría dada porque

la familia sería titular de d° extra patrimoniales y patrimoniales. D° extra

patrimoniales como el nombre patronímico (que en nuestro país no existe), el d° a

defender la memoria de los deudos. Y d° patrimoniales como el bien de familia y la

legítimas.

En Francia la doctrina de Savathier no ha sido unánimemente aceptada, sin

embargo juristas como los hermanos Masseau sostienen que en una reforma

legislativa debería consagrarse la personalidad jurídica de la familia. Pero la

generalidad de la doctrina no acepta ésta tesis, basándose en que la familia no es

capaz de ejercer d° y contraer obligaciones. La familia como ente no es distinta de

los individuos que la integran.

En Chile no hay discusión al respecto, y por unanimidad se acepta que la

familia no es persona jurídica, porque no es capaz de ejercer d° y contraer

obligaciones, además no existe el nombre patronímico, no existe el consejo de

familia como existe en Francia, y en nuestro país el dominio del bien de familia

18

continúa radicado en su titular, argumento convincente para sostener que la

familia no es una persona jurídica.

Organismo Jurídico:

En Italia, Cien sostiene que la familia es un organismo jurídico, éste

presentó su tesis en la 2° década del presente siglo, y sostiene que la familia es

un agregado de formación natural y necesaria, que en éste carácter se coloca

junto al Estado, pero la familia es anterior y superior a éste.

El carácter de organismo jurídico de la familia, según Cien, estaría dado por

la circunstancia de que los miembros de la familia no tienen d° individuales sino

que entre ellos existen vínculos de reciprocidad e interdependencia, y

subordinación de todos los miembros de la familia a un fin superior, el cual es el

interés de la familia; al igual que en el Estado.

Cien que sostuvo estas ideas en el año 1913, replantea su tesis en 1955,

antes de morir, en un trabajo que tituló "Principios generales del D° de Familia", en

éste rectifica su posición y dice que la familia no es un órgano jurídico, porque no

puede establecerse una analogía entre la familia y el Estado, lo que aleja al d° de

familia del D° público, ya que en las relaciones familiares esta ausente el concepto

de soberanía. Advierte que si bien es cierto, en las relaciones de familia impera el

concepto de poder y potestad (hoy reducida sólo a la patria potestad)

La potestad familiar se ejerce por una persona determinada, sobre

personas determinadas y por un tiempo limitado, en cambio el poder del Estado, la

soberanía se ejerce sobre todos los individuos y por un tiempo ilimitado.

Institución Social:

19

La generalidad de la doctrina sostiene que la familia es una institución

social. El concepto de institución es eminentemente sociológico, institución que

trasciende como un conjunto de pautas de conducta internalizadas que se aplican

a una categoría de relaciones jurídicas.

Sociológicamente la institución es una combinación de pautas de

comportamiento compartidas por una colectividad y centradas en la satisfacción

de necesidades básicas del grupo.

Acto Jurídico de Familia.

La noción de acto jurídico familiar no es ajena al D° de familia, es más,

muchas veces en la constitución de una relación jurídica familiar encontramos un

acto voluntario, por ejemplo: el matrimonio, el reconocimiento voluntario de un hijo

extra matrimonial, etc.

La doctrina sostiene que la noción de acto jurídico familiar no es una

categoría independiente, sino una especie dentro del género acto jurídico, que se

caracteriza por la rama de d° civil sobre la cual versa.

Acto Jurídico Familiar: Es un acto voluntario, lícito que tiene por objeto

crear, modificar o extinguir una relación jurídico familiar.

Este presenta particularidades propias, desde luego la autonomía de la

voluntad se encuentra muy limitada, porque existe solo para celebrar o no el acto

de familia, pero celebrado el estatuto jurídico por el cual este se rige, está

establecido de manera imperativa por la ley en normas de orden público, por ende

inderogables por la voluntad de las partes. Esta limitación ha llevado a una parte

de la doctrina a señalar la inexistencia del acto jurídico familiar, por otro lado

muchas veces los d° se adquieren por la sola circunstancia de pertenecer a una

familia.

20

Pero existe autonomía privada en el d° de familia, en el sentido que existe

libertad para celebrar o no el acto de familia, pero una vez celebrado, sus efectos,

el estatuto jurídico por el cual se rige esta establecido de manera imperativa por la

ley, en normas de orden público. Consecuencias de ésta limitación a la voluntad:

a) Es que la representación tiene una aplicación muy limitada en el d° de familia,

la ley quiere que sea el sujeto con su propia voluntad el que de nacimiento al

acto jurídico familiar.

b) Las modalidades están proscritas del d° de familia, pugna con la naturaleza del

acto jurídico familiar que este sujeto a modalidades sea suspensiva o extintiva,

porque éste genera estados los cuales requieren permanencia y estabilidad.

Por otra parte, en materia de acto jurídico familiar, la regla general es que

sea solemne y existen reglas especiales en lo relativo a la capacidad, así por

ejemplo: la capacidad para contraer matrimonio no se adquiere con la mayoría de

edad, sino que con la pubertad.

En todo caso la doctrina del acto jurídico familiar se encuentra aún en elaboración.

Clasificación Doctrinal del Acto Jurídico de Familia.

La doctrina clasifica el acto jurídico de familia en:

1) Actos jurídicos de familia Personales

Actos jurídicos de familia Patrimoniales.

2) Actos jurídicos de familia Unilaterales.

Actos jurídicos de familia Bilaterales.

(Según el número de voluntades que se requiere para que nazca al d° ese acto)

1) Actos Jurídicos de Familia Personales y Patrimoniales.

21

a) Acto Jurídico de Familia Personal: Es aquel que tiene por objeto crear,

modificar, o extinguir una relación jurídico familiar de carácter personal, por

ejemplo: el reconocimiento voluntario de un hijo extra matrimonial.

b) Acto Jurídico de Familia Patrimonial: es aquel que tiene por objeto crear,

modificar o extinguir una relación jurídica familiar de carácter patrimonial, así

por ejemplo: la autorización que presta la mujer para que el marido pueda

enajenar un bien social, las capitulaciones matrimoniales, que son las

convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de

contraer matrimonio o en el acto de su celebración, y cuya finalidad

fundamental es alterar el régimen de bienes del matrimonio.

2) Actos Jurídicos de familia Unilaterales y Bilaterales.

a) Acto Jurídico de Familia Unilateral: es aquel que para nacer a la vida jurídica

requiere de una sola voluntad.

b) Acto Jurídico de Familia Bilateral: es aquel que para nacer a la vida del d°

requiere del acuerdo de voluntades, llamado consentimiento, así por ejemplo:

el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales, el pacto en que los cónyuges

acuerdan sustituir el régimen de sociedad conyugal por el régimen de

separación de bienes o de participación en los gananciales.

Pero todo lo dicho no significa que el acto jurídico familiar sea una categoría

distinta dentro del acto jurídico, es una especie dentro del género del acto jurídico,

sin perjuicio de que se rige por reglas especiales, debido a que la autonomía de la

voluntad se encuentra limitada.

Sus diferencias fundamentales son:

22

- Autonomía de la voluntad atenuada.

- Modalidades proscritas.

- Es un acto solemne.

- Representación atenuada.

- Reglas especiales relativas a la capacidad.

El Parentesco.

Es la relación de familia que existe entre dos personas. Dentro de nuestro

D° el parentesco puede ser de dos clases:

1) Parentesco por consanguinidad.

2) Parentesco por afinidad.

Parentesco por consanguinidad: Esta determinado por la relación de

sangre que existe entre dos sujetos, que descienden el uno del otro o que nacen

de un tronco común. Ejemplo: padre e hilo, el abuelo y el nieto, entre hermanos,

primos hermanos (el tronco común es el abuelo).

El nuevo ART.28, introducido por la ley 19.585, define el parentesco por

consanguinidad, y dice " Es el que existe entre dos personas que descienden una

de la otra o de un mismo progenitor en cualquiera de sus grados."

Parentesco por afinidad: según el nuevo ART.31, es el que existe entre

una persona que está o ha estado casada y los parientes consanguíneos de su

marido o mujer. Así el marido es pariente por afinidad con su suegro y también

con sus cuñados.

En esta parte el CC chileno siguiendo el d° canónico se aparta del d°

francés, en Francia el único parentesco es el por consanguinidad, ésta es una

regla más lógica que la nuestra, y lo que constituye entre nosotros el parentesco

23

por afinidad, llamado también político o simplemente legal, en Francia constituye

un vínculo jurídico al margen del parentesco.

En el sistema actual del CC, el parentesco por consanguinidad o por

afinidad puede ser legítimo o ilegítimo. La ley 19.585 de 6/10/98, acorde con el

sentido que la inspira, es decir otorgar igualdad a todos los hijos, deroga la

consanguinidad ilegítima y la afinidad ilegítima.

El parentesco por consanguinidad legitima, como dice el ART. 28 CC "es

aquel en que todas las generaciones de que resulta han sido reconocidas por la

ley" y pone un ejemplo: como el que existe entre dos primos hermanos, hijos

legítimos de dos hermanos que han sido también hijos legítimos del abuelo

común.

El parentesco por consanguinidad ilegítimo en concepto del CC, hoy

derogado, es aquella en que una o más de las generaciones de que resulta no han

sido autorizados por la ley, como el que existe entre dos primos hermanos, hijos

legítimos de dos hermanos, uno de los cuales ha sido hijo ilegítimo del abuelo

común, así lo establece el ART. 29 CC.

Afinidad legítima, en concepto del CC, es la que existe entre una persona

que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer,

ART. 31 inc.1 CC.

La afinidad ilegítima, según el ART.32 CC, existe en dos casos:

a) Entre una de dos personas que están o han estado casadas y los

consanguíneos ilegítimos de su marido o mujer.

b) La que existe entre una de dos personas, que sin haber contraído matrimonio,

se han conocido carnalmente, y los consanguíneos legítimos o ilegítimos de la

otra.

24

Si esto fuera así cada uno de nosotros tendría demasiados parientes.

Según la Prof. Schmidt, esta norma constituye un rechazo al concubinato, en

nuestro concepto no es así, porque también una relación sexual esporádica podía

dar origen a la afinidad ilegítima, y el concubinato supone una relación estable con

la concurrencia de otros requisitos.

La ley 19.585 suprime la diferencia y por ende suprime el parentesco por

consanguinidad y por afinidad ilegítimos. De tal manera que hoy el parentesco por

consanguinidad es el definido por el nuevo ART. 28 y por afinidad en el nuevo

ART. 31, incorporado por la nueva ley.

Con respecto al parentesco, sea por afinidad o por consanguinidad, es

necesario considerar lo que se denomina la línea y el grado.

1) La Línea: en el parentesco está constituida por la cadena de parientes o por la

cadena de generaciones.

2) El grado: es la mayor o menor distancia que existe entre dos parientes y se

determina por el número de generaciones.

La línea puede ser de dos clases, a saber:

a) Línea Recta: cuando los parientes descienden el uno del otro, por ejemplo: el

parentesco que existe entre el padre y el hijo, entre el nieto y el abuelo, entre el

bisnieto y el bisabuelo. Esta línea recta puede ser:

- Ascendente

- Descendente.

Es descendiente cuando se baja del ascendiente al descendiente. Y es

ascendente cuando se sube del descendiente al ascendiente.

b) Línea Colateral: se presenta cuando las personas no descienden la una de la

otra sino que descienden de un tronco común, o como dice el nuevo ART. 28,

25

de un progenitor común en cualquiera de sus grados, por ejemplo: los

hermanos.

La misma línea se aplica al parentesco por afinidad, así el marido es

pariente por afinidad con su suegra en línea recta y con sus cuñados en línea

colateral. (tronco común el suegro)

En cuanto al grado, mayor o menor distancia entre dos parientes, se

determina por el número de generaciones, o sea parientes de 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6°

grado.

El grado rige tanto en el parentesco por consanguinidad como en el

parentesco por afinidad y tanto en la línea recta como en la línea colateral o

transversal. La única diferencia es que en la línea recta para determinar el grado,

es decir para contar las generaciones, basta con bajar del ascendiente al

descendiente si la línea es ascendiente, o con subir del descendiente al

ascendiente si la línea es descendiente. Por ejemplo: el padre y el hijo son

parientes por consanguinidad en línea recta en 1° grado, el nieto y el abuelo son

parientes por consanguinidad en línea recta en 2° grado, lo mismo ocurre entre el

suegro y la nuera, son parientes por afinidad en línea recta en 1° grado.

En cambio para determinar el grado en la línea colateral o transversal es

necesario subir al tronco común y bajar hasta el pariente con el cual se quiere fijar

la relación, así los hermanos son parientes en línea colateral en 2° grado, los

primos hermanos son parientes por consanguinidad en la línea colateral en 4°

grado.

Este mismo grado se aplica al parentesco por afinidad, así el marido es

pariente por afinidad en la línea colateral con sus cuñados en 2° grado, (tronco

común el suegro).

26

Así lo establece el nuevo ART.32 inc.2° CC.

De todo lo que hemos señalado se desprenden una serie de

consecuencias:

1) Entre concuñados no hay parentesco, porque no existe parentesco por afinidad

entre una persona que está o ha estado casada y los afines de la otra.

2) Los cónyuges por el hecho del matrimonio no son parientes, porque no caben

dentro de la definición de parentesco por afinidad, sin perjuicio de que sean

parientes por consanguinidad o por afinidad, siempre que no incurran en

alguna de las inhabilidades que establece la ley o algún impedimento para

contraer matrimonio, que establece la ley en relación al parentesco. A pesar de

ello el nuevo ART. 42 CC señala al cónyuge entre los parientes, pero en

muchas otras disposiciones habla del cónyuge y los parientes.

3) El parentesco por afinidad no termina por la disolución del matrimonio, porque

el CC dice "parentesco por afinidad es el que existe entre dos personas que

están o han estado casada…"

El parentesco que tiene real importancia es el parentesco por

consanguinidad, porque sitúa al individuo dentro del grupo familiar y por

consiguiente dentro de la sociedad. Y de este parentesco se desprenden

importantes consecuencias como d° hereditarios, d° de alimentos, etc.

El parentesco por afinidad, llamado también político o simplemente legal,

solo tiene importancia para los efectos de los impedimentos para contraer

matrimonio, ART.5 N°1 Ley Matrimonio Civil.

También tiene importancia respecto de las inhabilidades para prestar

testimonio en juicio, pero fuera de estas cuestiones, el parentesco por afinidad no

tiene mayor importancia.

27

Dentro del parentesco por consanguinidad tiene más importancia en la línea

recta que en la línea colateral o transversal, así en materia sucesoria son llamados

a suceder, en la sucesión intestada, los parientes consanguíneos en línea recta

sin ninguna limitación, en cambio los parientes consanguíneos en la línea

colateral, solo suceden hasta 6° grado, luego entra a suceder el fisco. Nuevo ART.

992 CC. (6° grado colateral: hijos de primos hermanos, tronco común: el

bisabuelo).

Esponsales o Desposorios.

Materia que trata el CC en los ARTS. 98 y siguientes. Los esponsales o

desposorios, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho

privado, que la ley entrega enteramente al honor y la conciencia del individuo, y

que no produce obligación alguna ante la ley civil. No se podrá alegar esta

promesa para pedir que se lleve a efecto el matrimonio ni para demandar una

indemnización de perjuicios.

Los esponsales vienen a equivaler a lo que en el contrato de promesa es el

contrato prometido, con la diferencia que del contrato de promesa nace una acción

para exigir la celebración del contrato prometido, en cambio los esponsales no

producen obligación alguna ante la ley civil.

¿Por qué no se puede alega esta promesa para pedir que se lleve a efecto

el matrimonio?

Porque la ley vela que el consentimiento en el matrimonio sea lo más libre y

espontáneo posible, no quiere la ley que un sujeto contraiga matrimonio forzada

por la circunstancia de haber dado antes promesa de matrimonio. El matrimonio

es indisoluble y por toda la vida. Y por la misma razón tampoco puede alegar la

promesa para pedir una indemnización de perjuicios.

28

En el derecho comparado alemán, suizo e italiano, si bien es cierto que no

se puede alegar la promesa para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, el

esposo que es víctima de una ruptura unilateral tiene d° a pedir indemnización de

perjuicios, los que se encuentran representados por los gastos en que ha incurrido

y por las obligaciones que han contraído con motivo de los esponsales.

Así ocurre en el CC alemán y en el suizo. El CC italiano va más allá y

establece que tiene d° a pedir indemnización de perjuicios el esposo que rompió la

promesa pero por una causa imputable al otro.

El CC francés no reglamenta los esponsales, pero la jurisprudencia

francesa ha llegado a una conclusión similar a la que se llega en la generalidad de

las legislaciones, en el sentido que no se puede exigir el cumplimiento forzado de

la promesa para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, pero si un esposo

rompe la promesa dolosa o culpablemente es esposo víctima tiene d° a pedir

indemnización de perjuicios.

Se dice que hay un contrasentido, porque los esponsales no producen

obligación alguna ¿Cómo va a dar d° a obtener indemnización de perjuicios? Lo

que ocurre es que ésta indemnización no tiene un origen contractual sino extra

contractual, lo que ocurre es que el esposo que rompe la promesa dolosa o

culpablemente y causa daño a otro, está cometiendo un delito o cuasi delito civil.

Los esposos se llaman novios, y los cónyuges se llaman así cuando se ha

celebrado el matrimonio, es erróneo denominar a uno de los cónyuges esposo.

Por su parte el ART.99 se pone en el caso que se hubiese estipulado una

multa para el caso de no cumplirse lo prometido, o sea en caso de ruptura de los

esponsales. En este caso no hay acción para exigir el pago de la multa, pero si el

esposo que rompió los esponsales paga voluntariamente la multa no hay lugar a

su devolución. Este precepto divide a la doctrina:

29

- Para un sector minoritario de la doctrina estaríamos frente a una obligación

natural, porque las instituciones jurídicas se miden por sus efectos, y aquí se

producen los efectos propios de las obligaciones naturales no hay acción para

pedir el precio de la multa, pero si se paga no hay d° a repetición.

- Para la generalidad de la doctrina ésta es una sanción, porque el ART.98 es

categórico en el sentido que los esponsales es un hecho privado que no

produce obligación alguna ante la ley civil, es decir ni obligación civil ni natural.

Y en el caso que se fije una multa para el rompimiento de los esponsales, y el

esposo paga la multa no hay ligar a su repetición y sería una típica sanción

civil.

En seguida el ART.100 CC, señala que se puede pedir la restitución de las

cosas donadas bajo la condición de un matrimonio que no se ha celebrado.

Quedan sin efecto las donaciones por causa de matrimonio, o sea las donaciones

que se efectuaron por uno de los esposos a otro o por un tercero bajo la condición

que el matrimonio se efectuare, y por consiguiente puede pedirse la restitución de

las cosas donadas u entregadas por causa de matrimonio.

Pero no los regalos que hubieren recibido los esposos durante los

esponsales y que no se han hecho por causa de matrimonio.

En virtud del ART.101 CC tampoco se opone lo dicho al que se admita la

prueba al contrato de esponsales como consecuencia agravante del crimen de

seducción. El código penal castiga como simple delito la seducción y los

esponsales constituyen una circunstancia agravante de la responsabilidad penal.

Contrato de Corretaje Matrimonial.

30

Este contrato, que es previo al matrimonio, como su nombre lo indica, es un

contrato que se celebra entre una persona que desea casarse y no tiene con

quien, con un comisionista que se encarga de ponerla en contacto con otra

persona que también desea casarse y no tiene con quien mediante el pago de una

remuneración.

El corretaje matrimonial fue muy discutido en su tiempo y se le consideró

nulo, de nulidad absoluta por causa ilícita, porque la persona humana está fuera

del comercio jurídico y porque constituye una inmoralidad que se esta negociando

con la celebración de un acto jurídico tan trascendente como es el matrimonio, y

además el animo de lucro podría redundar en una presión sobre la voluntad de los

interesados para que contraigan matrimonio.

Sin embargo desde comienzos del presente siglo la jurisprudencia francesa

ha cambiado de opinión y a dado valor al contrato de corretaje matrimonial, las

agencias matrimoniales existen en toda Europa y también en nuestro país. Y le ha

dado valor siempre que se cumplan dos supuestos:

1) Que la comisionista se limite a poner en contacto a las personas.

2) Que la remuneración se pague a todo evento, se celebre o no el matrimonio.

De este modo no puede presionarse por el comisionista a los interesados

para que contraigan matrimonio.

EL MATRIMONIO

El matrimonio se encuentra reglado por el CC en sus arts.120 y siguientes,

por la ley de matrimonio civil de 1884 cuyo texto refundido fue fijado por el DFL 2

de 1975 que también fijo el texto refundido del CC, y de la ley sobre Registro Civil,

esta también reglado por la Ley sobre Registro Civil, ley 4808 de 1930 cuyo título v

se encuentra derogado por la ley 19477 de 19 de octubre de 1996.

31

El matrimonio constituye el soporte fundamental del dº de familia porque las

relaciones de familia emanan fundamentalmente del matrimonio, desde el

momento en que como hemos visto, el parentesco tiene su fuente primera en el

matrimonio.

Pero paralelamente coexisten con el matrimonio las uniones legales de

hecho o concubinato, que no están reglamentadas en forma orgánica por nuestra

legislación, se refiere a ella la ley en disposiciones aisladas que tienen por objeto

fundamentalmente proteger a los hijos, se advierte en el tratamiento del

concubinato una diferencia entre la América blanca, o sea Chile, Argentina y

Uruguay que guardan una posición abstencionista? Al respecto y la América

morena, ésta con un alto índice de población indígena el concubinato se encuentra

regulado orgánica o sistemáticamente se le atribuyen ciertos efectos.

Un estudio sobre la familia realizado por Cep-Adimark en diciembre de 1993

muestra que la gente valora profundamente el concepto tradicional de familia y

prefiere vivir en matrimonio. Sin embargo entre los jóvenes menores de 24 años

se advierte un aumento considerable de las uniones conyugales de hecho.

El matrimonio al mismo tiempo que constituye una relación jurídica

reglamentada por la ley, es fundamentalmente una institución moral, ética y

humana, interesa al estado porque sobre ella esta organizada la sociedad toda,

pero interesa fundamentalmente al individuo porque dice relación con sus

sentimientos y gran parte de las normas que nuestro dº contiene en materia de

matrimonio no son coercibles, esto es el dº no puede exigir coactivamente su

cumplimiento, porque el cumplimiento de la norma esta determinado por la

conciencia, por el sentido de responsabilidad del individuo. Por eso es que a juicio

de la prof. no cabe hablar de crisis de la institución matrimonial, porque el

matrimonio desde el punto de vista del interés social se justifica plenamente, pero

como tiene un contenido humano, la suerte que los matrimonio corran en los

32

casos particulares dependen no de la organización que haya dad la ley, sino del

individuo, de tal manera que más que hablar de crisis del matrimonio habría que

hablar de crisis de las personas,

La ley en su art. 102 define el matrimonio diciendo que es un contrato

solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y

por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.

El código es enfático al decir que el matrimonio es un contrato, esto es el

matrimonio es un acto de la vida civil porque recordemos que a la época de la

dictamino del código, todo lo relativo a la organización del matrimonio, esto es a su

celebración y disolución estaba entregado a la Iglesia que lo considero

sacramento y también al dº canónico, es por ello que el código es enfático al decir

que el matrimonio es contrato, esto es un acto de la vida civil, sin perjuicio del

matrimonio religiosos que contraigan naturalmente las personas creyentes.

Mucho se ha discutido sobre el carácter contractual e institucional que el

matrimonio tiene, esta materia rebalsa el contenido de la cátedra e interesa a la

filosofía del dº, porque se dice que el matrimonio es una institución, no obstante la

definición del art. 102 del CC. Porque el matrimonio esta reglado de manera

permanente por la ley, porque la voluntad de los contrayentes sólo juega un rol

para dar nacimiento a la relación jurídico matrimonial, pero nacida la relación

jurídico matrimonial, el estatuto por el cual esta se rige esta establecida de manera

imperativa por la ley en normas de orden publico. De tal manera que la voluntad

de los cónyuges es impotente, es incapaz de introducir la más mínima

modificación a este estatuto jurídico que la ley establece de manera imperativa. En

cambio nosotros sabemos que los contrato pueden modificarse o dejarse sin

efecto libremente por mutuo acuerdo de las partes, no ocurre así en el matrimonio.

Además el matrimonio no sólo existe porque los contrayentes manifiesten

su voluntad de celebrarlo es imprescindible que el estado a través de un

funcionario publico que entre nosotros es el oficial del registro civil manifieste su

33

voluntad de dar por generado el vínculo jurídico. El rol del oficial del registro civil

no es un rol pasivo, no es el rol del notario, éste es mero receptáculo de la

voluntad de las partes, se limita constatar en una escritura publica cual ha sido la

declaración de las partes. El rol del oficial del registro civil es un rol activo,

desempeña un papel constitutivo en la relación jurídico matrimonial, es

indispensable que el oficial manifieste declare a los contrayentes casados en

nombre de la ley, de tal manera que desempeña un rol activo constitutivo en la

relación jurídico matrimonial en representación del estado.

Como concluye la generalidad de la doctrina, el concepto matrimonio -

contrato y el concepto matrimonio - institución no son dos conceptos

irreconciliables, el matrimonio es a la vez un contrato y una institución.

La fuente de la relación jurídico matrimonial es el contrato que guarda

mucha similitud con el acto jurídico, con los negocios jurídicos, pero del contrato

nace la institución porque del matrimonio emanan relaciones permanentes y

estados permanentes. Ocurre lo mismo con la sociedad, ”el contrato” de

sociedad, aunque para la prof. no es contrato, pero del contrato de sociedad va a

nacer una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados,

pues bien del matrimonio nace la institución.

El código agrega que el matrimonio es un contrato solemne, muchas son

las solemnidades a que esta sujeto el matrimonio, sin duda la más importante es

la presencia de un oficial del registro civil. Agrega es un contrato solemne por el

cual un hombre y una mujer, el matrimonio se celebra solamente entre dos

personas que deben ser de distinto sexo. En cambio en los contratos, pueden

celebrarse por cualquier persona y cada parte en el contrato puede estar

constituida por muchas personas, el matrimonio no, sólo se celebra entre dos

personas y éstas deben ser un hombre y una mujer, esta es otra diferencia entre

el matrimonio y los contratos patrimoniales.

34

Agrega “por el cual se unen actual e indisolublemente”, la expresión actual

significa que no proceden las modalidades suspensivas, no pueden celebrarse un

matrimonio bajo condición o plazo suspensivo. La expresión “indisolublemente”

indica que no proceden las modalidades de carácter resolutorio y “por toda la

vida”, no existe en nuestro dº, el divorcio vincular.

Las finalidades del matrimonio, al respecto el código agrega” por el cual un

hombre... con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”, no cabe

duda que desde el punto de vista del interés social y fundamental del matrimonio

es la procreación y la perpetuación de la especie dentro de la buena organización

de la familia, pero este no es ni puede ser el único fin que el matrimonio tiene,

junto a éste existen otros vivir juntos y auxiliarse mutuamente.

Por lo mismo la ley establece como impedimento para contraer matrimonio

la impotencia perpetua e incurable, ésta como veremos mas adelante constituye

un impedimento para contraer matrimonio, pero la ley acepta el matrimonio entre

personas seniles, entre las cuales la procreación ya no es posible y también

acepta el matrimonio en un articulo de muerte y en estos matrimonios adquieren

relevancia los otros fines, vivir juntos y auxiliarse mutuamente.

El matrimonio esta sujeto a una serie de requisitos, la ley lo regula

minuciosamente y podemos reagrupar los requisitos del matrimonio en las

siguientes categorías:

1º Requisitos de existencia, aquellos sin los cuales el matrimonio no existe

y el acto celebrado tiene sólo una apariencia de matrimonio.

2º Requisitos de validez, aquellos cuya omisión acarrea la nulidad del

matrimonio

3º Otros requisitos cuya omisión no acarrea la nulidad del matrimonio, sino

otras sanciones que la ley establece

35

4º Otros requisitos establecidos por la ley que no están sancionados de

manera alguna

Requisitos de Existencia del Matrimonio

Los requisito de existencia, es decir aquellos son los cuales el matrimonio

no puede existir son los siguientes:

1º La diversidad de sexos

2º El consentimiento

3º La presencia de un oficial del registro civil, llamado por la ley a

solemnizar el matrimonio

De todos estos requisitos, el único al que se refiere La ley de Matrimonio

Civil es a la presencia del oficial del Reg. Civil en el art. 1º. De tal manera que el

matrimonio que no se celebra de acuerdo a las disposiciones de la ley de

matrimonio civil no produce efectos civiles.

Pero no se concibe el matrimonio entre personas de un mismo sexo, la

diversidad de sexos esta incorporada a la definición misma de matrimonio y la

cuestión tiene importancia porque con el avance de la medicina mediante

operaciones quirúrgicas es posible cambiar de sexo o una operación que confirme

el sexo que primitivamente se tenia.

También es requisito el consentimiento, el código no lo dice ni la ley de

matrimonio Civil lo dice, a diferencia de lo que ocurre en el código francés, pero la

ley señala como requisito de validez del matrimonio el consentimiento libre y

espontaneo y en realidad no se concibe un matrimonio en que no exista

consentimiento.

En materia de matrimonio y en gral. de actos de familia personal no existe

una causal genérica de nulidad ni existe una norma análoga a la del art. 1682 que

nos diga es nulo el matrimonio que se celebra con omisión de los requisitos que la

36

ley prescribe en atención a su naturaleza o al estado o calidad de las partes, en

materia de nulidad del matrimonio las causales de nulidad están señaladas de

manera taxativa por la ley, sólo hay nulidad en los casos que la ley señala.

Es por ello que la doctrina de la inexistencia no nace en el dº patrimonial, la

teoría de la inexistencia nace en el dº de familia y específicamente en relación al

matrimonio y de allí se extiende al dº patrimonial. El primero que la formulo fue el

jurista alemán Zacharie, se planteo el problema porque respecto del matrimonio de

personas de un mismo sexo, la ley no decía en ninguna parte que el matrimonio

era nulo, luego como sólo hay nulidad en los casos taxativos que señala la ley

había que concluir que los matrimonios eran validos, lo cual significaba trastocar

todos los principios, evidentemente ello constituye un absurdo, entonces se dijo

que el matrimonio entre personas de un mismo sexo es inexistente y la

inexistencia va mucho más allá de la nulidad.

La teoría se formula de la siguiente manera es nulo el matrimonio al que

falta un requisito necesario para concebirlo, esto es el consentimiento o la

diversidad de sexos, repugna a la idea misma de matrimonio que se celebre sin

consentimiento o entre personas de un mismo sexo. La jurisprudencia se ha

pronunciado en varias oportunidades sobre la inexistencia del matrimonio, la corte

Suprema en sentencia de 1953 que se encuentra en el Tomo 50 de la revista De

dº y jurisprudencia, pag. 382 resolvió que el matrimonio celebrado en el extranjero

por dos chilenos ante un cónsul de Chile era inexistente porque los cónsules no

están facultados para celebrar matrimonios y en esa sentencia la corte analiza de

manera muy interesante la relación entre la inexistencia y la nulidad.

En 1947 la C.S había resulto un caso similar, sin embargo la corte de

apelaciones de Stgo. en sentencia de 1934 resolvió que el matrimonio celebrado

en Chile por dos hijos de franceses ante el ministro plenipotenciario de Francia en

Chile era nulo. La razón por la cual la Corte no declaro la inexistencia, sino la

nulidad es una razón de equidad por lo que veremos posteriormente.

37

Omitidos pues los requisitos de existencia, el matrimonio no existe y el acto

celebrado tiene sólo una apariencia de matrimonio, la inexistencia del matrimonio

no necesita ser declarada por el tribunal, basta con que el tribunal la constate, en

cambio como sabemos la nulidad debe ser judicialmente declarada por sentencia

ejecutoriada. De otro lado la solicitud de la constatación de la inexistencia del

matrimonio puede solicitarla cualquier persona en el sólo interés moral, en cambio

la declaración de nulidad del matrimonio sólo puede solicitarla ciertas y

determinadas personas.

El matrimonio inexistente no produce efecto alguno, en cambio el

matrimonio nulo cuando es putativo produce los mismos efectos que el matrimonio

valido, el matrimonio putativo es el matrimonio nulo que se ha celebrado ante

Oficial del Reg. Civil de buena fe y con justa causa de error de parte por lo menos

de uno de los contrayentes y el matrimonio putativo produce los mismos efectos

que el matrimonio valido hasta que cese la buena fe de parte de ambos

cónyuges, así lo establece el art. 122 y.1º. De tal manera que el matrimonio nulo

cuando es putativo produce los efectos de un matrimonio valido y el matrimonio

putativo constituye una calificada excepción a la retroactividad de la nulidad

judicialmente declarada y los hijos concebidos en matrimonio nulo putativo tienen

la calidad de hijos legítimos porque el matrimonio nulo putativo produce los

mismos efectos que el valido. Esta es la razón por la que la Corte de Apelaciones

en sentencia de 1934 fallo que el matrimonio celebrado por dos hijos de franceses

en Chile ante ministro plenipotenciario de Francia en Chile era nulo, para que

pudiera tener el carácter de putativo y los hijos tuvieran la calidad de hijos

legítimos, la razón no fue una razón técnico jurídica, sino una razón de equidad.

Requisitos de Validez del Matrimonio

La ley señala como requisitos de validez del matrimonio:

1º El consentimiento libre y espontaneo

38

2º La capacidad para contraer matrimonio que se traduce en la falta de

impedimentos

3º Las solemnidades que la ley establece para que el matrimonio sea

valido

El primer requisito es el consentimiento libre y espontaneo, si falta el

consentimiento no hay matrimonio, el matrimonio es nulo, a los vicios de que

puede adolecer el matrimonio se refiere el art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil. El

art. 32 nos dice, es tb. nulo el matrimonio para cuya celebración no haya habido

por parte de alguno de los contrayentes el consentimiento libre y espontaneo, falta

el consentimiento libre y espontaneo en los siguientes casos:

1.- Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro

contrayente

2.- Si ha habido fuerza según los términos de los arts. 1456 y 1457 del CC.

3.- Si ha habido rapto y al tiempo de celebrarse el matrimonio no ha

recobrado la mujer su libertad

Notamos la falta del vicio del consentimiento dolo, éste no vicia el

consentimiento, porque la ley vela por la estabilidad y solidez del vinculo

matrimonial y si el dolo viciara el consentimiento cualquier frustración permitiría

alegar dolo y solicitar la declaración de nulidad del matrimonio.

El código dice que falta el consentimiento libre y espontaneo si ha habido

error en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente, el error que vicia

el consentimiento en el matrimonio es el error en la persona porque el matrimonio

es un contrato intuito persona. Pero el error en la persona puede recaer sobre la

persona física, en primer termino, que es muy difícil que se presente en la

practica, salvo el caso de gemelos en que podría presentarse o salvo el caso de

matrimonio celebrado por poder. Pero el error puede recaer sobre la identidad,

que podríamos llamar civil, físicamente la persona es aquella con quien se desea

casar, pero civilmente, jurídicamente es distinta, la identidad civil ha sido definida

39

como el conjunto de atributos que determinan el lugar de una persona en la

sociedad; la jurisprudencia francesa se han fallado varios casos, un aventurero

falsifica los documentos de identidad de una persona honesta y se casa con una

hija de familia; una mujer se casa con un hombre creyendo que era soltero y en

realidad estaba casado y tenia familia.

Después de la 1ª guerra mundial, por razones de la época la corte de

casación anulo muchos matrimonios celebrados por francesas con alemanes

creyendo que eran Alsacianos, aquí había un error en la nacionalidad. En este

caso, la persona es físicamente aquella con quien se desea contraer matrimonio,

pero civilmente es distinta.

El error en la persona puede recaer también sobre las cualidades

esenciales de la persona que determinan, si así pudiera decirse, su personalidad

moral. En Francia en que el código habla solamente de error en la persona se ha

aceptado en la corte de casación que el error en las cualidades esenciales de la

persona vicia el consentimiento y así se ha fallado que el matrimonio entre una

mujer católica y extraordinariamente devota con un sujeto que ella creía era laico y

en verdad era un sacerdote retirado adolecía de nulidad o se declaro la nulidad del

matrimonio de un hombre que creía casarse con una virgen, y en realidad era una

prostituta.

El error en las cualidades esenciales de la persona es aceptado por el

código suizo, sin embargo el código italiano, el mas moderno de los códigos de

Europa, sólo acepta el error en la persona física, el código francés como

solamente habla de error en la persona ha permitido a la jurisprudencia anular

matrimonios por error en la persona física, por error en la identidad civil y por error

en las cualidades esenciales de la persona.

Naturalmente que cualquier cualidad de la persona no es suficiente para

anular el matrimonio, el problema entre nosotros es un problema al margen de la

40

ley ¿debe o no el error en una cualidad esencial viciar el consentimiento en el

matrimonio? El problema debe ser meditado y determinar cuales son las

cualidades esenciales de la persona que permiten anular el matrimonio, como

ocurre con el matrimonio religioso.

El prof. Mujica sostenía que el error en una cualidad esencial de la persona

debiera viciar el consentimiento, porque decía que si el matrimonio es indisoluble,

por toda la vida y la persona humana no es sólo hueso, músculos, sangre, sino

también esta constituida por su personalidad moral, sus cualidades, sus virtudes y

si consideramos que la personalidad moral es tan importante como la persona

física, tenemos que ser consecuentes con este principio y concluir que el error en

una cualidad moral deberá viciar el consentimiento.

Pero, el problema debe ser meditado, de lo contrario cualquier cualidad

podría elevarse a la calidad de cualidad esencial del matrimonio.

En nuestro sistema jurídico no hay problema, la C.S siempre ha fallado y la

doctrina sostiene que solamente el error en la persona física vicia el

consentimiento en el matrimonio y ello porque la ley emplea la expresión “error en

la identidad de la persona del otro contrayente” y porque cuando se dicto la ley de

Matrimonio Civil en 1884 se discutía mucho en Francia el alcance que debía darse

a la expresión “error en la persona” que emplea el código francés y el legislador de

la ley de Matrimonio Civil zanjo definitivamente el problema agregando el “error en

la identidad de la persona”, luego se dice que solamente el error en la identidad

física del matrimonio vicia el consentimiento, no el error en la identidad civil y

menos el error en las cualidades esenciales de la persona.

Constituye un vicio del consentimiento en el matrimonio la fuerza en los

términos de los arts. 1456 y 1457, cabe hacer presente que la fuerza que vicia el

consentimiento es la fuerza moral constituida por las amenazas, la fuerza física no

vicia el consentimiento, sino que lisa y llanamente lo suprime y el temor

41

reverencial no es suficiente para viciar el consentimiento, esto es el temor de

desagradar a las personas a quien se debe sumisión y respeto.

La ley de matrimonio civil se remite a los arts. 1456 y 1457 del CC, de tal

manera que par que la fuerza vicie el consentimiento debe ser grave, injusta y

determinante. La fuerza es grave cuando es capaz de producir una impresión

fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo, y

condición. Pero la ley establece una presunción de gravedad de la fuerza, la

fuerza se mira como grave todo acto que infunde a una persona un justo temor de

verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a

un mal irreparable y grave.

Que la fuerza sea determinante significa que de no mediar ella el acto no se

habría celebrado, que la fuerza sea injusta significa que no debe consistir en el

ejercicio de un dº porque si la amenaza consiste el ejercicio de un dº, la fuerza es

justa y por ende no vicia el consentimiento, por ej. si una mujer que ha sido víctima

de violación amenaza al violador con entablar una querella en su contra si no se

casa con ella, en eses caso no hay fuerza porque la mujer esta ejerciendo en dº.

La fuerza vicia el consentimiento, sea que la emplee uno de los

contrayentes en contra del otro o la emplee un tercero.

El tercer vicio en el matrimonio es el rapto, si al tiempo de celebrarse el

matrimonio la mujer no ha recuperado su libertad. El rapto consiste en arrancar

por la fuerza a una mujer de la casa donde vive a fin de casarse con ella, el rapto

es una especie de fuerza pero con caracteres propios.

Para que el rapto vicie el consentimiento es necesario que al tiempo de

celebrarse el matrimonio la raptada no haya recuperado su libertad, o sea se

encuentre en poder del raptor porque si la mujer raptada recupera su libertad y se

casa con el raptor, el consentimiento será libre y espontaneo.

42

El rapto vicia el consentimiento cualquiera sea la edad de la mujer, trátese

de una niña, joven o mujer madura, la ley no discrimina. Pero la edad, en concepto

de la prof., tiene importancia en lo que dice relación con el rapto de seducción

porque el rapto puede ser de dos clases:

1º Rapto de fuerza

2º Rapto de seducción

La mujer puede ser arrancada de la casa donde vive para casarse con ella

por la fuerza o mediante engaño, la doctrina sostiene que no distinguiendo la ley,

tanto el rapto de fuerza como el de seducción constituyen vicios del

consentimiento en el matrimonio. En concepto de la prof., la cuestión es discutible

y parece, también en concepto de la prof., que el único rapto que vicia el

consentimiento tratándose de mujeres mayores de edad es el rapto de fuerza,

porque el código no acepta el dolo como vicio del consentimiento y en el rapto de

seducción hay una especie de dolo no de fuerza. Sin embargo el rapto de

seducción tendría importancia tratándose de mujeres menores de edad porque el

art. 280 del CC que establece, el reconocimiento forzado de la filiación

simplemente ilegitima, derogado por la Ley 19585 nos dice que “el hecho de

seducir a una menor haciéndola dejar la casa de la persona a cuyo cuidado esta,

constituye rapto aunque que no se emplee la fuerza”, es el art. 280 Nº 5 inc.2.

De tal manera que el rapto de seducción de una mujer menor de edad

viciaría el consentimiento en el matrimonio y no parece lógico hablar de rapto de

seducción de una mujer mayor de edad, pero en concepto de la generalidad de la

doctrina tanto el rapto de fuerza como el rapto de seducción viciaría el

consentimiento en el matrimonio.

En concepto de la prof. tratándose de mujeres menores de edad viciaría el

consentimiento el rapto de seducción y tratándose de mujeres mayores de edad,

el rapto de fuerza.

43

Capacidad para Contraer Matrimonio.

Lo que se traduce en la falta de impedimentos. Los impedimentos son las

circunstancias que considera la ley y que impiden la celebración del matrimonio

por las razones que la propia ley ha tenido en cuenta. Estos impedimentos son de

dos clases:

1) Impedimentos dirimentes.

2) Impedimentos impedientes.

Los impedimentos dirimentes son aquellos que destruyen el matrimonio, de

tal manera que si el matrimonio se celebra con la existencia de alguno de estos

impedimentos adolece de nulidad.

Los impedimentos impedientes son aquellos que impiden la celebración del

matrimonio mientras no se cumplan con los requisitos que la ley establece, su

infracción no acarrea la nulidad del matrimonio sino otras funciones.

Esta terminología que distingue entre los impedimentos dirimentes e

impedientes es propia del d° canónico, nuestra ley llama impedimentos a los

dirimentes y a los impedientes los llama prohibiciones. Los que constituyen

requisitos de validez del matrimonio, es decir la plena capacidad para contraer

matrimonio, son los impedimentos dirimente, y cuando nosotros empleemos la

expresión "impedimentos" nos estamos refiriendo a ellos.

Los impedimentos (dirimentes) pueden ser de dos clases:

a) Absoluto: lo es cuando impide la celebración del matrimonio de la persona

en quien concurre el impedimento con cualquier otra persona. Esa persona

no puede casarse con nadie.

44

b) Relativo: lo es cuando impide la celebración del matrimonio entre la

persona en quien concurre el impedimento con ciertas y determinadas

personas. De tal manera que quien adolece de un impedimento relativo no

puede contraer matrimonio con ciertas y determinadas personas pero si

puede hacerlo con otras.

Impedimentos Absolutos:

Los impedimentos absolutos están señalados por el ART.4 de L.M.C. Están

constituidos por el vínculo matrimonial no disuelto, la impubertad, la impotencia

perpetua e incurable, la imposibilidad de manifestar claramente la voluntad de

palabra o por escrito, y la demencia.

No pueden casarse:

1) Los que están ligados por el vínculo matrimonial no disuelto. Ese matrimonio

adolece de un impedimento dirimente absoluto y por ende es nulo. Nuestra

legislación, como la generalidad de las legislaciones siguiendo el criterio o

patrón cultural judeo- cristiano, establece el matrimonio monogámico. Por otro

lado el que se casa estando casado, de acuerdo al ART. 382 del CP comete el

delito de bigamia.

En relación con ello está el ART.36 L.M.C. Por ejemplo: Pedro está casado

con María, y contrae matrimonio con Juana, adolece del impedimento de vínculo

matrimonial no disuelto, si se solicita la nulidad del matrimonio de Pedro con

Juana por adolecer de ese impedimento, y al mismo tiempo se pide la nulidad del

matrimonio de Pedro con María, es necesario resolver primero la validez o nulidad

del matrimonio de Pedro con María porque de este depende la nulidad o validez

del matrimonio de Pedro con Juana. Si el primero es nulo, el segundo es válido y

viceversa.

45

Por su parte el ART.120 CC, señala que el matrimonio disuelto en país

extranjero conforme a las leyes del mismo país, y que no pudiese disolverse en

Chile de acuerdo a la ley chilena, no habilita a ninguno de los cónyuges para

casarse en Chile mientras viva el otro.

Nuestra ley establece como impedimento el vínculo matrimonial no disuelto,

y se pone en el caso que se haya disuelto en el extranjero conforme a las leyes de

ese país, pero ese matrimonio no puede disolverse en Chile de acuerdo con la ley

chilena, pues bien en Chile el matrimonio sigue produciendo efectos y por

consiguiente no habilita a ninguno de los cónyuges para casarse en Chile mientras

viviera el otro.

La disposición del ART. 120 es anticuada, importa un rechazo a la ley

extranjera, porque supongamos que dos franceses disuelven su matrimonio en

Francia por divorcio vincular, ese matrimonio no puede disolverse en Chile, porque

la ley no acepta el divorcio vincular como causal de disolución del matrimonio, y

por consiguiente ninguno de los franceses podría casarse en Chile mientras el otro

viviese.

Tratándose de chilenos se justifica plenamente, de acuerdo a lo dispuesto

en el ART. 15 N°2 CC y el ART.15 L.M.C.

De tal manera que el chileno en el extranjero debe respetar los

impedimentos dirimentes y si un chileno se casa en el extranjero con infracción a

estos, el matrimonio es nulo, porque produce los mismos efectos como si la

contravención hubiese ocurrido en Chile.

En todo caso el ART.120 impide a cualquiera de los cónyuges casarse en

Chile, mientras viviese el otro, pero no hay ningún inconveniente en que estos

extranjeros contraigan matrimonio en país extranjero, y este matrimonio va a

producir plenos efectos en Chile.

46

2) No pueden contraer matrimonio los impúberes: en razón de la edad la plena

capacidad para contraer matrimonio no se adquiere, como en materia

patrimonial, a los 18 años, sino que se adquiere con la pubertad, en

consecuencia, puede contraer matrimonio la mujer de 12 años y el varón de

14.

Disposición legal total y absolutamente inadecuada, fue tomada del Código

de d° canónico vigente a la época en que se dictó la L.M.C. Y tal código establecía

esta edad para impedir la relaciones sexuales fuera del matrimonio, pero

actualmente el código de d| canónico establece 18 años para el hombre y 16 para

la mujer, ya que el hombre a los 14 y la mujer a los 12 años no están preparados

para celebrar un acto tan trascendente como es el matrimonio, la circunstancia

que la ley presuma que el hombre a los 14 y la mujer a los 12 años pueden

procrear, no puede significar que niños sin la suficiente madurez puedan celebrar

el matrimonio, por ello la disposición parece del todo inadecuada.

Por otra parte esta disposición no guarda conformidad con las disposiciones

en el d° comparado respecto a la edad para contraer matrimonio. El CC italiano

contempla una edad mínima de 16 años en el hombre y de 15 años en la mujer, el

CC boliviano 16 años en el hombre y 14 en la mujer. Nuestra legislación, sin

duda, ha exagerado la norma en cuanto a las exigencias mínimas de edad.

3) No pueden contraer matrimonio los que sufrieran de impotencia perpetua e

incurable: en términos generales la impotencia puede ser de dos clases:

a) Impotencia

b) Impotencia Generandi.

La impotencia es la imposibilidad de realizar el acto sexual, en cambio la

impotencia generandi está constituida por la esterilidad del hombre o de la mujer,

o sea es la imposibilidad de fecundar en el hombre y de concebir en la mujer.

47

Frente a los términos del ART.4 N°3 se plantea el problema de saber si

ambas clases de impotencia constituyen un impedimento para contraer

matrimonio. La generalidad de la doctrina establece que ambas constituyen un

impedimento, y para así sostenerlo se basan en la definición que de impotencia da

el diccionario de la R.A.E., éste señala que la impotencia esta constituida por la

incapacidad de fecundar y de concebir sea porque no se puede realizar el acto

sexual sea por otra causa. Por otro lado el proyecto de ley de Matrimonio Civil

decía: "no pueden contraer matrimonio los que sufrieran de impotencia aparente,

perpetua e incurable". En la ley se suprimió la palabra aparente que vendría a

significar que ambas impotencia constituyen impedimento para contraer

matrimonio.

En nuestro concepto, sin embargo, no obstante ser estos argumentos de

bastante peso, estimamos que solamente la impotencia constituye un

impedimento para contraer matrimonio, por las siguientes razones:

a) La impotencia impide que el matrimonio se consume y por ende impide a los

cónyuges cumplir con la obligación del débito conyugal.

b) Porque las disposiciones de L.M.C, están tomadas del Código d° canónico

vigente a la época, o sea el legislador tomo el grueso de las disposiciones de éste

y las traslado a la Ley de Matrimonio Civil. Y de acuerdo a los fallos del tribunal de

la Santa Roca (aquel tribunal que resuelve las apelaciones de las sentencias que

acogen o rechazan la nulidad del matrimonio eclesiástico), solamente la

impotencia constituye un impedimento para contraer matrimonio, o sea la historia

fidedigna de la ley daría razón a esta posición.

c) Si bien es cierto que la procreación constituye uno de los fines del matrimonio,

este no es ni puede ser el único fin que el matrimonio tiene y precisamente cuando

48

el matrimonio no puede tener hijos adquieren mayor relevancia los otros fines que

el matrimonio tiene como vivir juntos y auxiliarse mutuamente.

d) La ley ha creado la institución de la adopción, institución perfectamente

legítima, no se concibe con la mínima lógica la aceptación que la ley presta a la

adopción en la circunstancia que la impotencia generandi constituye un

impedimento para contraer matrimonio.

e) Además si bien es cierto que la ley fija un límite de edad para contraer

matrimonio, no establece una edad máxima, por ende puede celebrarse entre

personas ceniles que no están en condiciones de procrear. Pero este argumento

no es de mucho peso frente al texto del Art.4, el que nos dice: "los que sufrieran

impotencia perpetua e incurable" o sea, la impotencia que constituye impedimento

para contraer matrimonio debe ser la impotencia enfermedad, y las personas

ceniles no son impotentes por razón de una enfermedad sino por razón de la

edad.

Para que la impotencia constituya un impedimento para contraer matrimonio

debe existir, como toda causal de nulidad, al momento de celebrar el matrimonio y

además debe ser perpetua e incurable.

4) No pueden contraer matrimonio los que de palabra o por escrito no pueden

expresar su voluntad claramente: aquí se encuentra el sordo mudo que no

puede darse a entender por escrito, y los mudos que tampoco pueden darse a

entender por escrito. También quedaría comprendido en este número el ebrio,

porque éste no esta en condiciones de manifestar su voluntad claramente o por

escrito.

Sin duda esta norma es exagerada y debe ser derogada, porque no se

advierte razón por la cual las personas no pueden contraer matrimonio

manifestando su voluntad de contraerlo a través del lenguaje con que ellas se

49

expresan, lo cual las obliga a vivir en concubinato, y esta especie de concubinato

es lo que la doctrina denomina concubinato - sanción, ya que lo hacen porque no

pueden contraer matrimonio. Un proyecto de ley elaborado por la Universidad

Gabriela Mistral modifica esta regla.

5) Otro impedimento es la Demencia: los dementes, en concepto de la ley,

carecen de voluntad, y el matrimonio es el acto jurídico más importante que

puede celebrar el sujeto. También la razón de ser de este impedimento esta en

motivos no jurídicos sino políticos que dicen relación con la buena constitución

de la familia. El demente no esta en condiciones de comportarse

adecuadamente ni en el matrimonio ni en la familia. Y por otro lado existe el

peligro que los descendientes adolezcan de una enfermedad mental.

Se sostiene que el demente que celebra el matrimonio en un intervalo

lúcido no estaría sujeto ha este impedimento y el matrimonio sería válido, sin

embargo la cuestión es bastante discutible, porque de acuerdo a la siquiatría

moderna los intervalos lúcidos no existen, son solo épocas en que la enfermedad

mental se mantiene en receso, pero la enfermedad se encuentra latente.

De acuerdo al ART. 465 CC, si el demente es declarado en interdicción los

actos que celebra son nulos aunque alegue haberlos celebrado en un intervalo

lúcido. En concepto de la generalidad de la doctrina este ART. se aplica solo a los

actos patrimoniales, de tal manera que en materia de matrimonio si el demente

esta declarado en interdicción y lo celebra en un intervalo lúcido este matrimonio

sería válido.

En nuestro concepto esta no es ni puede ser la buena doctrina, y creemos

que dicho ART. se aplica tanto a los actos jurídicos patrimoniales como a los actos

jurídicos de familia, de lo contrario tendríamos que llegar a una inconsecuencia

insostenible: si el demente declarado en interdicción celebra una compra - venta,

50

ésta sería nula aunque alegue haberla celebrado en un intervalo lúcido, en cambio

si contrae matrimonio este sería válido.

Si el demente no se encuentra declarado en interdicción tendrán que

acreditarse que al momento de celebrar el matrimonio estaba demente, si estaba

declarado en interdicción no es necesario probar la demencia.

Estos son los impedimentos dirimentes que establece la ley.

Impedimentos Relativos:

Aquellos que obstan a la celebración del matrimonio entre la persona en

quien concurre el impedimento y ciertas y determinadas personas. Legislación

aplicable:

- Arts. 5, 6 y 7 Ley Matrimonio Civil.

- Art. 27 Ley 7.613 sobre adopción clásica o contractual.

- Ley 18.703 de 1988 sobre adopción simple.

Los impedimentos relativos son:

1) Impedimento de parentesco.

2) Impedimento de homicidio.

3) Impedimentos de adulterio.

1) Impedimento del Parentesco: ART.5 L.M.C. La ley establece este impedimento

por razones de tipo moral y de eugenesia. La razón de tipo moral es que

repugna a la conciencia el matrimonio que se celebra entre personas ligadas

por vínculos tan estrechos de parentesco. Y la razón de eugenesia es que

existe peligro que se produzca una degeneración física o psicológica en los

descendientes de estos matrimonios.

¿Quiénes no pueden contraer matrimonio entre sí?

51

Los ascendientes o descendientes por consanguinidad o por afinidad, o sea

el padre no puede casarse con la hija, el abuelo con la nieta, el suegro con la

nuera, la suegra con el yerno.

Antes de la ley 19.585 este impedimento decía relación con la

consanguinidad legítima o ilegítima y con la afinidad ilegítima, o sea después de

esta ley se suprimió tanto la consanguinidad como afinidad legítima o ilegítima. De

tal manera que hoy en día el conviviente puede contraer matrimonio con la hija de

su conviviente, porque no esta contemplado la afinidad ilegítima, que esta

derogada.

Este Art. hay que relacionarlo con el Art. 27 de la ley 7.613 que establece la

adopción contractual o clásica (en vías de desaparecer), mediante la adopción la

ley trata de imitar a la naturaleza y es así como dicho art. establece que no puede

contraer matrimonio el adoptante con el adoptado ni el adoptado con la viuda o

viudo del adoptante. El art.18 de la ley 18.703 establece el mismo impedimento en

lo relativo a la adopción simple.

Tampoco pueden contraer matrimonio los colaterales por consanguinidad

hasta el 2° grado inclusive, aquí hay una inconsecuencia de la ley al decir 2° grado

"inclusive", porque no hay parientes consanguíneos en la línea colateral en 1°

grado solo en 2° grado; así no pueden casarse entre hermanos pero si el tío con la

sobrina y también los primos hermanos.

2) Impedimento del Homicidio: el cónyuge sobreviviente no podrá contraer

matrimonio con el asesino o cómplice en el asesinato de su marido o mujer.

Art.6 L.M.C.

52

La razón de tipo moral es que la ley quiere evitar que del deseo de contraer

matrimonio con una persona que adolece de impedimento del vínculo matrimonial

anterior no disuelto, lleve al interesado a dar muerte al cónyuge de esa persona.

Para que se de este impedimento no es necesario que el cónyuge

sobreviviente haya participado en el hecho ilícito, tampoco es menester que tenga

conocimiento de él, basta con que su cónyuge haya sido asesinado para que no

pueda contraer matrimonio con el asesino o cómplice en el asesinato de su marido

o mujer.

Para que exista este impedimento es menester que exista una sentencia

que haya establecido la participación del sujeto como autor o cómplice del

homicidio del cónyuge difunto. (Este impedimento no cabe respecto del

encubridor)

3) Impedimento del Adulterio: Art.7 L.M.C. "No podrá contraer matrimonio el que

haya cometido adulterio con su partícipe en esa infracción durante el plazo de

5 años, contados desde la sentencia que así lo establezca."

Es un impedimento temporal. Hoy la sentencia que establece el adulterio es

la que decreta el divorcio perpetuo o la que decreta la separación judicial de

bienes, porque la ley 19.335 despenalizó el adulterio, y hoy constituye solo una

grave infracción al deber de fidelidad, y tiene la sanción civil que la ley establece,

esta es el d° de la mujer de pedir la separación judicial de bienes y el divorcio

perpetuo.

Antes de la ley 19.335 el adulterio constituía un delito penal, y el

impedimento solo decía relación con la mujer, se discriminaba y se decía que la

mujer no podía contraer matrimonio con su correo en el delito de adulterio, pero si

el hombre. Actualmente no se discrimina. Respetando el tratado ratificado por

Chile en 1989 que suprime toda forma de discriminación en contra de la mujer.

53

Todas estas causales de nulidad deben concurrir al momento de celebrarse el

matrimonio, puesto que no hay nulidad por causa sobreviniente.

La información es otro tramite previo y consiste en hacer saber al oficial del

Reg. Civil por medio de dos testigos que no se tiene impedimento ni prohibición

para contraer matrimonio y se acredita al oficial del Reg. Civil, que uno de los

contrayentes al menos tiene su domicilio o residencia durante los últimos tres

meses anteriores al matrimonio en la comuna donde ejerce su jurisdicción el oficial

del Reg civil para los efectos de determinar la competencia del oficial del Reg Civil,

así lo establece el art. 12 de la Ley de Matrimonio Civil.

Si se omite la información o la manifestación no pasa nada porque si bien

son formalidades previas a la celebración del matrimonio, su omisión no esta

sancionada por nulidad.

Después de efectuada la manifestación y la información debe procederse a

la celebración del matrimonio dentro de los 90 días siguientes, si el matrimonio no

se celebrare dentro de los días señalados deben repetirse estos tramites, pero en

la practica la manifestación, la información y la celebración propiamente tal se

realizan en el mismo acto, así lo establece el art. 13 de la Ley de matrimonio Civil.

El matrimonio debe celebrarse ante oficial del Reg. Civil competente y ante

dos testigos hábiles. Es competente el oficial del Reg. Civil de la comuna o

sección de comuna en que cualquiera de los contrayentes, no los dos, basta uno,

tenga su domicilio, o haya vivido durante los tres meses anteriores a la celebración

del matrimonio, así lo establece el art. 35 de la Ley sobre Reg. Civil. De tal manera

que determina la competencia del oficial del registro civil, el domicilio o la

residencia durante los últimos tres meses anteriores al matrimonio de cualquiera

de los contrayentes en la comuna o sección de comuna en que tenga su

jurisdicción el oficial del Reg. Civil.

54

Sin embargo hay ciertos casos de excepción que contempla la Ley de Reg.

Civil en el art. 41 y siguientes en que es competente para celebrar el matrimonio,

cualquier oficial del Reg. Civil, o sea se alteran estas reglas de competencia.

En primer término y de acuerdo al art. 41 de la Ley sobre Reg. Civil, el

matrimonio en articulo de muerte puede celebrarse ante cualquier Oficial del Reg.

Civil. Es lógico porque el matrimonio en articulo de muerte se celebra en forma

apresurada y no hay tiempo para buscar al Oficial del Reg. Civil competente, así

lo establece el art. 41.

En segundo lugar y en virtud del art. 42 de la ley sobre Reg. Civil se

entiende que las personas asiladas en hospitales, pensionados y otras casas de

salud o beneficencia, cárceles y otros establecimientos penitenciarios tienen allí la

residencia de tres meses que exige la ley de Reg. Civil. Esta presunción es de dº,

se presume de dº que las personas asiladas en hospitales, casas de

beneficencia, cárceles tienen allí una residencia de 3 meses que exige la Ley de

Reg. Civil, presunción de dº que no admite prueba en contrario y por consiguientes

es competente para efectuar este matrimonio, el oficial del Reg. Civil de la comuna

o sección de comuna en que se encuentre ubicado el hospital o la cárcel.

Por último y en virtud del art. 43 de la Ley sobre Reg. Civil, si el matrimonio

religioso precede al matrimonio civil, éste debe celebrarse dentro de los 8 días

siguientes. Es muy raro que el matrimonio religioso preceda al matrimonio civil

porque siempre los sacerdotes, rabinos, etc. exigen que se presente el certificado

de matrimonio civil para proceder al matrimonio religioso, pero puede ocurrir que el

matrimonio religioso y es perfectamente licito, preceda al matrimonio civil en cuyo

caso el matrimonio civil debe celebrarse dentro de los 8 días siguientes a la

celebración del matrimonio religioso.

55

De lo contrario, incurren en sanciones penales los contrayentes y si se

hiciera efectiva la responsabilidad penal de algunos de los contrayentes, estos

matrimonios pueden efectuarse ante cualquier Oficial del Reg. Civil, quien debe

dejar testimonio de esta circunstancia en la respectiva inscripción, así lo establece

el art. 43 de la Ley sobre Reg. Civil. Si se entablare acción penal contra de alguno

de los esposos por no haber cumplido con estas obligaciones, es competente para

celebrar el matrimonio civil cualquier oficial del Reg. Civil, quien debe dejar

constancia de esta circunstancia en la inscripción del matrimonio.

Estas son las reglas de excepción a la competencia del Oficial del Reg.

Civil:

1º Matrimonio en articulo de muerte

2º Matrimonio entre personas asiladas en hospitales, cárceles, etc.

3º Caso del matrimonio religiosos que precede al matrimonio civil.

El matrimonio puede celebrarse en la oficina del oficial del Reg. Civil, en la

casa de cualquiera de lo contrayentes, aunque no este ubicada en el territorio

jurisdiccional del Oficial del Reg. Civil y también puede celebrarse en la casa que

de común acuerdo señalaran los contrayentes, siempre que se encuentre ubicada

dentro del radio jurisdiccional del Oficial del Reg. Civil, así lo establece el art. 34

de la Ley sobre Reg. Civil. Estos son los lugares hábiles para la celebración del

matrimonio.

El matrimonio debe celebrarse ante Oficial del Reg. Civil competente y ante

dos testigos hábiles. Son testigos hábiles aquellos que no están señalados en el

art. 16 de la Ley sobre Matrimonio Civil. El art. 14 de la citada Ley y el art. 16 de

la Ley de Reg. Civil declara quienes son testigos inhábiles . Respecto a los

números 5 de ambas leyes, la prof. señala que debe aplicarse el numeral de la

Ley de Reg Civil, que dice “los que estuvieren procesados o condenados” .

56

A estas testigos inhábiles debe agregarse los analfabetos, porque de

acuerdo al art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil, el matrimonio se celebrara ante el

Oficial del Reg. Civil en el local de su oficina o en casa de alguno de los

contrayentes y ante dos testigos que sepan leer y escribir, luego son inhábiles

para ser testigos en un matrimonio las personas que no saben leer ni escribir.

Para que el matrimonio sea valido, la ley exige la presencia de dos testigos

hábiles, dos testigos en total, no dos testigos por cada contrayente.

El matrimonio se celebra de la siguiente manera: el Oficial del Reg. Civil

estando presente los contrayentes y los testigos que son los mismos que

intervinieron en la manifestación y en la información dará lectura a la

manifestación y a la información, además debe dar lectura a los arts. 131, 133 y

134 del CC que establecen los dºs y deberes personales entre los cónyuges, la

omisión de estos requisitos no acarrea nulidad.

De tal manera que el oficial del Reg. Civil debe proceder presentes los

contrayentes y los testigos, a leer la manifestación y la información, luego da

lectura los artículos mencionados.

Hecho esto, debe preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el

uno al otro como marido y mujer, si la respuesta fuere afirmativa los declara

casados en nombre de la ley, inmediatamente después dice el art. 36 de la Ley

sobre Reg. Civil extenderá la inscripción del matrimonio en el registro

correspondiente.

Es por ello que se decía que el oficial del Reg. Civil no desempeña el rol de

un notario, no es un mero receptáculo de la voluntad de las partes, el Oficial del

Reg. Civil desempeña un rol constitutivo en la relación jurídica matrimonial, puesto

que es el quien debe declararlos casados en nombre de la ley, no basta con que

los contrayentes manifiesten su voluntad de pasar a ser marido y mujer, se

57

requiere que el estado a través de este funcionario publico, que es el oficial del

registro civil manifieste su voluntad en el sentido de dar por generada la relación

matrimonial.

De acuerdo al art. 37 de la Ley sobre Reg. Civil modificada por la Ley 19585

de 26 de octubre de 1998, el Oficial del Reg. Civil privadamente manifestara tb. a

los contrayentes que pueden legitimar los hijos comunes nacidos antes del

matrimonio que no hubieren sido reconocidos como naturales, para los efectos de

lo dispuesto en el articulo siguiente. O sea en el acto de matrimonio los cónyuges,

actualmente pueden legitimar hijos, los hijos legitimados son los hijos nacidos

antes del matrimonio de sus padres que pasan a tener la calidad de hijos

legítimos en virtud del matrimonio que con posterioridad a la concepción del hijo

contraen los padres.

Actualmente y según el art. 37 nuevo de la ley sobre Reg. Civil modificado

por la Ley 19585 el Oficial del Reg. Civil manifestara privadamente a los

contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del

matrimonio, para los efectos de lo que señala el art. 33 de la Ley sobre Reg. Civil.

Y de acuerdo con el nuevo art. 38 de la Ley sobre Reg. Civil en el acto del

matrimonio podrán los contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad y

la inscripción que contenga esa declaración producirá los efectos que señala el

inciso 2 del art. 185 del CC (substituido por la Ley 19585)

O sea, esos hijos comunes que los contrayentes reconocen en el acto de

matrimonio pasan a tener la calidad de hijos matrimoniales.

Acto seguido el Oficial del Reg. Civil debe proceder a la inscripción del

matrimonio que debe contener todas las menciones que señala el art. 39 de la Ley

sobre Reg. Civil. La omisión de alguna de estas menciones y la omisión de la

inscripción no acarrea la nulidad del matrimonio porque se exige por vía de

prueba, de tal manera que si se omite la inscripción tendrá que probarse el

58

matrimonio por algún otro medio de prueba legal, claro esta que la omisión de la

inscripción dificulta enormemente la prueba.

El matrimonio puede celebrarse por medio de mandatario, pero el mandato

para celebrar matrimonio presenta dos características:

1º Es un mandato especial, o sea debe otorgarse específicamente para la

celebración del matrimonio

2º Es un mandato solemne, debe constar de escritura publica y en esa

escritura debe individualizarse por su nombre, apellido, profesión, domicilio a los

contrayentes y al mandatario porque de lo contrario podría resultar que el

mandante, en definitiva queda casado con una persona distinta de aquella con

quien desea casarse, a fin de evitar que se produzca cualquier error en la persona,

es lo que nos dice el art. 103 CC.

Matrimonios celebrados en país extranjero:

Para ver o estudiar el matrimonio celebrado en país extranjero es menester

distinguir, según que el matrimonio se celebre entre extranjeros o entre chilenos, o

un chileno con un extranjero.

En lo que dice relación con el matrimonio celebrado en país extranjero entre

extranjeros, se rige íntegramente en cuanto a los requisitos de forma y fondo por

la ley extranjera y este matrimonio produce en Chile, los mismos efectos que si se

hubiere celebrado en Chile porque la ley chilena no rige en el extranjero, salvo los

casos de excepción, así lo establece el art. 15 inc.1º de la Ley de Matrimonio

Civil aplicando los ppios del dº internacional.

El matrimonio celebrado en país extranjero entre chilenos o entre un chileno

y una extranjera o viceversa. En lo tocante a los requisitos de forma se rige

íntegramente por la ley extranjera, y produce en Chile los mismos efectos que si

se hubiera celebrado en Chile, pero en virtud del inc.2º del art. 15 de la Ley de

Matrimonio Civil, sin embargo si un chileno o chilena contrajere matrimonio en país

extranjero contraviniendo a lo dispuesto en los arts. 4, 5, 6 y 7 de la presente ley,

59

la contravención producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere cometido

en Chile. O sea, si un chileno(a) contrae matrimonio en el extranjero

contraviniendo los impedimentos dirimentes esa contravención produce en Chile

los mismos efectos que si se hubiere cometido en Chile.

De tal manera que si un chileno(a) contrae matrimonio en el extranjero con

infracción a los impedimentos dirimentes ese matrimonio va a ser nulo en Chile. O

sea el chileno para contraer matrimonio en el extranjero debe respetar los

impedimentos dirimentes.

En esta parte, el art. 15 de la Ley de Matrimonio Civil no es sino aplicación

particularizada del art. 15 del CC que establece la extraterritorialidad de la ley

chilena. Pero se plantea un problema, ¿podría un chileno en el extranjero contraer

matrimonio con un divorciado? La respuesta es afirmativa y ese matrimonio va a

producir plenos efectos en el extranjero, pero no va a producir efectos en Chile

porque la contravención produce los mismos efectos que si se hubiere cometido

en Chile.

Se ha presentado el problema de saber que pasa con los impedimentos

impedientes o prohibiciones al celebrar el matrimonio.

Los impedimentos impedientes o prohibiciones no están contemplados en la

Ley de Matrimonio Civil, sino en el CC, arts.104 y siguientes, son aquellos que

retardan o impiden la celebración del matrimonio mientras no se cumpla con los

requisitos que la ley establece y cuya omisión o infracción no va a acarrear la

nulidad del matrimonio, sino las sanciones que en cada caso establece la ley y

dicen relación con el consentimiento que requiere el menor de 18 años para

contraer matrimonio, con los requisitos que debe cumplir el viudo(a) que desea

contraer nuevas nupcias y con los requisitos que debe cumplir el tutor o curador

para casarse con su pupila (o).

60

¿Debe el chileno en el extranjero respetar también los impedimentos

impedientes o prohibiciones ? hay quienes sostienen que si, por el art. 15 Nº 1

del CC que sostiene a las leyes patrias que reglan los dºs y obligaciones civiles

estarán sujetos los chilenos, no obstante su domicilio o residencia en país

extranjero en lo tocante al estado y capacidad para celebrar ciertos actos, que

hayan a producir efectos en Chile.

En concepto de la prof. no es necesario que el chileno que contrae

matrimonio en el extranjero respete los impedimentos impedientes o prohibiciones,

porque el art. 15 i.2º de la Ley de Matrimonio Civil se refiere únicamente a los

impedimentos dirimentes y establece que si un chileno o chilena contrae

matrimonio contraviniendo los impedimentos dirimentes la infracción produce en

Chile los mismos efectos que si se hubiera cometido en Chile y el art. 15 i.2 de la

Ley de Matrimonio Civil es especial y prima sobre el art. 15 del CC, en virtud de lo

dispuesto por el art. 13 del CC.

Esos matrimonios que se celebran en el extranjero sea por chilenos, sea

por extranjeros deben inscribirse en Chile en el libro de matrimonios que lleva el

Oficial del Reg. Civil de la 1ª sección de la comuna de Stgo, esto es Recoleta para

lo cual debe presentarse al Oficial del Reg. Civil los documentos que dan fe de la

celebración del matrimonio, debidamente legalizados. La inscripción se exige por

vía de publicidad y como una manera de probar fehacientemente la existencia del

matrimonio, pero aun cuando no se inscriba el matrimonio celebrado en país

extranjero produce plenos efectos en Chile, lo que ocurre es que va a ser

extraordinariamente difícil de probar, ocurrió después que la 1ª y 2ª guerra mundial

que personas que huyeron de Europa y llegaron a Chile, se encontraron con el

problema que no podían acreditar su matrimonio y entonces se casaron de nuevo

para solucionar el problema.

Si se omite la inscripción del matrimonio celebrado en país extranjero en

Chile, el matrimonio sigue produciendo plenos efectos en Chile porque la

61

inscripción se exige por vía de publicidad y para los efectos de la prueba, como

manera de probar fehacientemente la existencia del matrimonio en Chile

No obsta que si un chileno en el extranjero contrae matrimonio con un

divorciado, en el extranjero el matrimonio producirá plenos efectos, pero en Chile

no porque adolecería del impedimento del vinculo matrimonial anterior no disuelto.

Impedimentos Impedientes o Prohibiciones.

Dicen relación con:

1) El consentimiento que requiere el menor de 18 años para contraer matrimonio.

2) Requisitos que debe cumplir el tutor o curador para contraer matrimonio con su

pupilo(a) menor de 18 años.

3) Requisitos que debe cumplir el viudo(a) que desea contraer nuevas nupcias.

Son pues:

1) El impedimento de la falta de consentimiento.

2) El impedimento de la guarda.

3) El impedimento de las 2° nupcias.

La contravención a estas prohibiciones en ningún caso lleva aparejada

nulidad de matrimonio. El matrimonio que se celebra en contravención a las

prohibiciones es perfectamente válido, la contravención acarrea otras sanciones

que la ley se encarga de señalar en cada caso particular.

1) Impedimento de la Falta de Consentimiento para el Matrimonio: También suele

llamarse el impedimento de la menor edad. Este consiste en el consentimiento

o asentimiento de ciertas personas, que requiere el menor de 18 años para

contraer matrimonio, actualmente para determinar quien debe prestar el

consentimiento para el matrimonio la ley distingue según se trate de un hijo

legítimo, de un hijo natural, simplemente ilegítimo o adoptado. Esta es la

situación vigente hoy, son distintas las personas que deben prestar su

consentimiento para el menor de 18 años según de cual de ellos se trate. (Esta

62

materia se lee del CC, porque el 26 de Octubre entra en vigencia la ley 18.535,

la cual deroga toda esta categoría de hijos)

Y en cuanto a la adopción la nueva ley se va a publicar también en Octubre

de manera que estar vigente junto con la nueva ley de filiación. Arts.107 a 111

Ley de adopción.

La nueva ley suprime toda esta categoría de hijos, y en su art.33, establece

que tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiación

se encuentre determinada de conformidad a las reglas previstas, y el Art.7 libro 1°

CC, agrega que la ley considera iguales a todos los hijos.

Uno de los principios que inspira la ley es la igualdad entre todos los hijos, y

para determinar quien debe prestar el consentimiento para el matrimonio del hijo

menor de 18 años es menester distinguir:

a) Si se trata de un menor cuya filiación esta determinada.

b) Si se trata de un menor cuya filiación no se encuentra determinada.

a) Tratándose de un hijo menor de 18 años de filiación determinada el

consentimiento, que debe ser expreso, deben prestarlo ambos padres, y si

faltare uno de los padres, presta el consentimiento el otro padre o madre, y si

faltaren ambos el ascendiente o ascendientes de grado más próximo. Puede

ocurrir que exista igualdad de votos contrarios, o sea que se produzca un

empate, en este caso prevalece el voto favorable al matrimonio.

El nuevo Art.109 CC, señala cuando se entiende faltar el padre, la madre, o

los ascendientes, cuando:

- Han fallecido.

- Está demente este o no declarado en interdicción.

- Cuando está ausente del territorio de la República y no se esperare su pronto

regreso.

- Cuando se ignorare el lugar de su residencia.

63

- Cuando la paternidad o maternidad haya sido establecida judicialmente contra

su oposición.

De tal manera que tratándose de hijos extra matrimoniales solo pueden

prestar el consentimiento para el matrimonio el padre o la madre que hayan

reconocido al hijo voluntariamente o cuya paternidad o maternidad haya sido

establecida sin su oposición. Así la ley veda al padre o madre que no reconocieron

voluntariamente al hijo de su facultad de prestar consentimiento para el

matrimonio de su hijo.

Esta norma rige respecto del padre o madre como de los ascendientes,

pero el art.110 señala cuando se entiende faltar solamente el padre o la madre:

- Ha sido privado de la patria potestad por sentencia judicial.

- Por su mala conducta se encuentren inhabilitados para intervenir en la

educación de sus hijos.

Esta regla es idéntica al Art.110 CC. A falta de padre, madre o ascendientes

el consentimiento para el matrimonio lo debe prestar el curador general del menor.

Y a falta de curador general, el oficial del registro civil.

b) Tratándose de un hijo cuya filiación no ha sido determinada, respecto de

ninguno de sus padres, el consentimiento lo dará el curador general del menor,

y a falta de éste el oficial del registro civil.

Hay diferencia entre la falta de consentimiento para el matrimonio del menor

de 18 años cuando esta falta de consentimiento proviene del padre o madre o

ascendiente, o bien proviene del curador general u oficial del registro civil. El

padre, la madre y los ascendientes pueden negar el consentimiento para el

matrimonio del menor de 18 años sin necesidad de expresar causa, este es un d°

absoluto que puede ejercerse arbitrariamente porque siendo un d° absoluto no

cabe abuso a su respecto.

64

En cambio el curador general y el oficial del registro civil que nieguen su

consentimiento están obligados a expresar causa, si bien es cierto el menor tiene

d° a pedir al juez de menores para que el disenso sea calificado por él. Art.112 CC

Las causas que justifican el disenso son las que señala el art.113 CC, estas

son:

- La existencia de cualquier impedimento legal, incluso señalado en el Art.116

CC, que se refiere al impedimento de la guarda.

- El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título de las

2° nupcias en su caso.

- Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la

prole.

- Vida licensiosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual de la

persona con quien el menor desea casarse.

- Modificada por la ley 19.585, haber sido condenado por delito que merezca

pena aflictiva.

- No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente

desempeño de las obligaciones del matrimonio.

¿Qué pasa, si no obstante la negativa de laguna de las personas que debe

prestar el consentimiento al matrimonio, el menor se casa?

Frente a la negativa de alguna de las personas que deben prestar el

consentimiento para el matrimonio, el oficial del registro civil no debe casar al

menor de edad, pero si de todas maneras los casa el matrimonio es válido y las

sanciones establecidas por la ley son de carácter civil y penal, cuando se niega el

consentimiento para el matrimonio del menor es el curador general o el oficial del

registro civil, no obstante de que el menor se casa las sanciones son únicamente

de carácter penal, y están establecidas en los Arts.384 y siguientes del Código

65

Penal. Estas sanciones afectan al menor que se casó en estas circunstancias y al

oficial registro civil que no debiendo haberlos casado, sin embargo los casó.

Cuando el consentimiento ha debido prestarlo un ascendiente, además de

las sanciones de carácter penal existen sanciones de carácter civil, establecida en

los arts.114 y 115 CC, estas son:

- Puede ser desheredado, no solo por el ascendiente cuyo consentimiento era

necesario para el matrimonio sino por cualquier otro ascendiente. El

desheredamiento es un acto testamentario por el cual se priva a un legitimario

de todo o parte de su legítima. Y si alguno de estos ascendientes muere

intestado, es decir sin haber otorgado testamento, no opera el

desheredamiento, ya que es un acto testamentario pero la ley lo priva de la

mitad de la porción que le corresponde en la sucesión intestada del

ascendiente según las disposiciones de la misma ley. ART.114 CC.

- Solamente el ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se debe casar el

menor, puede revocar, por esta causa las donaciones que antes del

matrimonio le hubiera hecho. Esto reza solamente con ese ascendiente. Sin

embargo las circunstancias de que el menor contraiga matrimonio sin el

consentimiento de un ascendiente debiendo tenerlo no lo priva del d° de

alimentos. ART.115 CC.

Si el ascendiente perdona al descendiente puede otorgar testamento y no

desheredarlo, porque no es obligatorio el desheredarlo por testamento. Pero si

fallece intestado solo lleva la mitad de la porción que le corresponde en la

sucesión del ascendiente.

2) Impedimento de la Guardas: ART.116 CC. La razón de ser de este

impedimento es que la ley no quiere que el tutor o curador eche humo sobre su

administración casándose con su pupilo(a) menor de 18 años. El tutor o

curador no puede casarse con el pupilo(a) menor de 18 años mientras la

66

cuenta de su administración no haya sido aprobada por el juez con audiencia

del defensor de menores, o el matrimonio haya sido autorizado por el

ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario. ART.116

inc. final CC.

El impedimento no solo reza con el tutor o curador sino también con sus

descendientes. Y la sanción que se aplica al tutor o curador que contrae

matrimonio vulnerando este impedimento, es que la ley lo priva de toda

remuneración que le corresponde por sus gestiones, sin perjuicio de las

sanciones de carácter penal.

3) Impedimentos de la Segundas Nupcias: ART.124 CC. El viudo(a) que tiene

hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo tutela o

curaduría, si quiere volver a casarse debe proceder a efectuar inventario

solemne de los bienes del hijo que éste administra y para estos efectos, para la

facción de este inventario se debe nombrar a los hijos un curador especial.

Aquí hay una clara omisión, porque lo mismo que la ley quiere evitar es que

los bienes del hijo se confundan con los bienes de los hijos que van a nacer del

nuevo matrimonio, se produce cuando el matrimonio ha sido declarado nulo, sin

embargo la ley contempla el impedimento solamente respecto del viudo(a), pero

no de los matrimonios declarados nulos.

La razón de ser de este impedimento es precisamente evitar la confusión de

patrimonios entre el patrimonio del hijo que esta sujeto a la patria potestad o a la

tutela o curatela del viudo(a) y los hijos que nazcan del nuevo matrimonio.

Debe procederse a la facción de inventario y al nombramiento del curador,

aún cuando el hijo no tenga bienes, en este caso el curador debe testificar este

hecho. ART.125 CC.

67

El impedimento consiste en que debe nombrarse al hijo un curador especial

para que proceda al inventario solemne de los bienes del hijo que el padre o

madre administran ejerciendo la patria potestad, o como tutor o curador.

El inventario debe efectuarse en el tiempo oportuno, este es todo aquel que

comprenda mientras no se confundan los patrimonios, que es lo que la ley quiere

evitar. El oficial del registro civil no permitirá el matrimonio del viudo(a) que quiere

volver a casarse si no se le presenta certificado auténtico del nombramiento del

curador para la facción del inventario solemne de los bienes del hijo, tampoco sin

que se le rinda información sumaria de que el viudo(a) no tiene hijos bajo su patria

potestad o bajo su tutela o curaduría. ART.126 CC.

Si por negligencia del viudo(a) el inventario no se hubiese efectuado en

tiempo oportuno, las sanciones son las siguientes:

- El padre o madre pierde el d° a suceder al hijo como legitimario y como

heredero intestado, pero si el hijo otorga testamento con posterioridad, no se

aplica la sanción en virtud del Art.973 CC.

- El viudo(a) que vulnera el impedimento incurre en una indignidad para suceder

al hijo en virtud del Art.968 N°2 CC, y por eso se aplica el Art.973 CC, porque

las indignidades pueden ser perdonadas por el testador.

Pero el impedimento de las 2° nupcias en relación a la mujer pretende otro

objetivo cual es evitar la confusión de paternidades, art.128 CC. Cuando un

matrimonio se disuelve o se declara nulo, la mujer que se encuentra embarazada

no puede volver a casarse sino después del parto y si no hay señales de

embarazo la ley establece lo que se denomina un plazo de viudedad, el cual es de

270 días subsiguientes a la disolución del matrimonio o declaración de nulidad.

Este plazo tiene por objeto evitar la confusión de paternidades, porque si la mujer

vulnera el impedimento el hijo se presumiría hijo de ambos maridos, del 2° marido

porque, de acuerdo al nuevo ART.184 CC se presumen hijos del marido los

nacidos después del matrimonio; y del 1° marido porque se presumen hijos del

68

marido los hijos nacidos dentro de los 300 días subsiguientes a la disolución del

matrimonio o al divorcio de los cónyuges o a su declaración de nulidad.

En virtud del nuevo ART.130 CC, si por haber pasado la mujer a otras

nupcias, no respetando el impedimento ni el plazo, y se dudare respecto de a cual

matrimonio pertenece el hijo y se solicitare una declaración judicial al respecto el

juez va a decidir, tomando en cuenta las circunstancias, pero las pruebas

judiciales de carácter biológicos y de dictamen de facultativos serán decretados

solo a petición de partes.

La sanción que lleva aparejada la contravención a este impedimento,

respecto de la mujer es que resultan solidariamente responsables, obligados a la

indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros, por la

incertidumbre de la paternidad, la mujer que contrajere matrimonio antes del

tiempo debido y su nuevo marido. ART.130 CC.

Estas son las prohibiciones que no se encuentran contempladas en la Ley de

Matrimonio Civil sino que en el propio Código Civil.

Disolución del Matrimonio.

Párrafos 6° y 7° Ley Matrimonio Civil, artículos 29 a 38 CC.

Causales de disolución del matrimonio en nuestro d°:

1) Muerte natural de uno de los cónyuges.

2) Muerte presunta, concurriendo los requisitos que la ley establece.

3) Declaración de nulidad del matrimonio, pronunciada por la autoridad

competente, es competente la justicia ordinaria.

ARTS. 37 y 38 L.M.C.

69

1) Muerte Natural de Uno de los Cónyuges: el código no es propio al decir que el

matrimonio se disuelve por la muerte, porque la expresión disolver significa

deshacer, destruir, y la muerte de uno de los cónyuges es la terminación

natural del matrimonio, si el matrimonio es por toda la vida y muere uno de los

cónyuges termina naturalmente el matrimonio, no es que se disuelva o se

destruya.

Bajo la sola vigencia del CC, solo la muerte natural producía la disolución

del matrimonio, a partir de la dictación de la L.M.C. también la muerte presunta

produce la disolución del matrimonio, pero dad la importancia de este acto jurídico,

deben concurrir los requisitos que señala la ley, o sea, no se disuelve por la sola

declaración de muerte presunta.

En términos generales se dice que el matrimonio se disuelve cuando se

concede el decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido, pero

esto en términos muy generales, porque hay casos en que no obstante tal

concesión no se disuelve el matrimonio.

Causales de Disolución del Matrimonio

Tratándose de la muerte, no es propio hablar de disolución del matrimonio,

porque si muere uno de los cónyuges termina naturalmente el matrimonio.

Tratándose de la muerte natural, el matrimonio se disuelve de pleno dº por la

muerte de uno de los cónyuges y tb. se disuelve por la muerte presunta, pero

tratándose de ésta, dada la importancia del acto jurídico matrimonial la ley exige

ciertos requisitos para que se produzca la disolución del matrimonio.

No basta con que se declare la muerte presunta, es menester que

concurran los requisitos que la ley establece, podemos decir que el matrimonio se

disuelve cuando se concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido,

pero esta regla no es absoluta porque hay una excepción en que no obstante que

70

se conceda la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, el matrimonio no

se disuelve. El matrimonio se disuelve, tratándose de la muerte presunta:

1º Siempre que hayan transcurrido 5 años desde las ultimas noticias que se

tuvieron del desaparecido y se probare que han transcurrido 70 desde el

nacimiento del desaparecido si viviere

2º Se disuelve tb. transcurridos que sean 15 años desde las ultimas

noticias que se tuvieron del desaparecido, cualquiera que sea la edad del

desaparecido si viviere.

En ambos casos hay fuertes razones para presumir que el sujeto se

encuentra efectivamente muerto.

Por ultimo tratándose de la situación que contempla el art. 81 Nº 8 CC, se

reputa perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los 6 meses de las

ultimas noticias que de ella se tuvieren. Sabemos que en este caso no rigen los

plazos de 5 y 10 años para la concesión del decreto de posesión definitiva. En

este caso la ley establece una regla especial, el matrimonio se entiende disuelto

transcurrido 2 años desde el día presuntivo de la muerte, o sea el día en que se

supone se perdió la nave o aeronave, es lo que nos dice el art. 38 de la Ley de

Matrimonio Civil.

Para que se entienda disuelto el matrimonio, es indispensable que se haya

declarado la muerte presunta porque si no se ha declarado, así transcurran los

plazos señalados por la ley no se disuelve el matrimonio. Cabe hacer presente

que para que se disuelva el matrimonio no es menester una declaración judicial, el

matrimonio se disuelve de pleno dº por la sola circunstancia de concurrir los

requisitos que la ley señala y hacia el futuro, no con efecto retroactivo.

71

De tal manera que el matrimonio no se disuelve el día que se fija como día

presuntivo de la muerte, sino que se disuelve con posterioridad a ese día, hacia el

futuro y no con efecto retroactivo. El día presuntivo de la muerte, se decreta la

muerte presunta el último día del primer bienio contado de las ultimas noticias que

se tuvieron del desaparecido. Pero para que ello ocurra es menester que se hay

declarado la muerte presunta y ésta es fácil de acreditar porque el decreto que la

concede debe inscribirse en el Reg. de Defunciones del Reg. Civil.

Tb. se disuelve el matrimonio, de acuerdo a lo que prescribe el art. 37 Nº 2

de la Ley de Matrimonio Civil por la declaración de nulidad hecha por la autoridad

competente y la autoridad competente es la justicia ordinaria. Para que el

matrimonio se entienda disuelto por la declaración de nulidad es indispensable, al

igual que tratándose de actos y contratos patrimoniales, que la nulidad haya sido

declarada por sentencia judicial ejecutoriada, o sea en otros términos la nulidad de

matrimonio no opera de pleno dº.

En materia de matrimonio no rige en términos generales, las reglas que

sobre nulidad estudiamos al tratar de los actos y contratos patrimoniales y que

contempla el art. 1681 y siguientes del CC.

Desde luego no existe una causal genérica de nulidad como ocurre

tratándose de los actos patrimoniales, no hay una norma que diga que es nula el

matrimonio que se celebra con omisión de los requisitos que la ley prescribe en

atención a su naturaleza o al estado o calidad de las personas.

Las causales de nulidad de matrimonio están establecidas de manera

taxativa, especifica por la ley en una enumeración cerrada. Por la misma razón, no

distingue la Ley de Matrimonio Civil en materia de nulidad del matrimonio entre

nulidad absoluta y relativa, existe solamente nulidad que produce los efectos que

la ley señala. De tal manera que la nulidad de matrimonio se aparta de las reglas

que sobre nulidad estudiadas al tratar de los actos y contratos, tanto en cuanto a

72

las cuales que están establecidas taxativamente por la ley en una enumeración

cerrada y en tanto no existe diferencia entre nulidad absoluta y relativa.

Causales de Nulidad del Matrimonio

En primer termino, es nulo el matrimonio que se celebra con la concurrencia

de un impedimento dirimente, sea absoluto o relativo, así lo establece el art. 29 de

la Ley de Matrimonio Civil.

Enseguida el art. 30 en una disposición innecesaria, nos dice que el

impedimento según las prescripciones de esta ley anula el matrimonio haya

existido al tiempo de la celebración. Es innecesaria esta norma, a las mismas

conclusiones llegaríamos aun sin ella porque las causales de nulidad debe

concurrir al momento de celebrarse el acto, debe ser coetánea al acto, no hay

causales de nulidad sobrevinientes al acto.

Es también nulo el matrimonio que se celebra ante oficial del Reg. Civil

incompetente o aquel matrimonio en que falta el numero de testigos que exige la

ley o los distintos testigos son inhábiles, así lo establece el art. 31 de la Ley de

Matrimonio Civil.(en adelante L.M.C)

Es nulo el matrimonio en que falta el consentimiento libre y espontaneo,

esto es aquel matrimonio que se ha celebrado con error, fuerza o rapto, en que el

consentimiento esta viciado por el error, la fuerza o el rapto, así lo establece el art.

32 de la L.M.C. de tal manera que es nulo el matrimonio en que el consentimiento

esta viciado por error en la identidad de la persona del otro contrayente, la fuerza

en los términos que señalan los arts. 1456 y 1457 y el rapto, siempre que el

matrimonio se haya celebrado mientras la raptada se encuentra este en poder del

raptor.

73

De todas estas causales, la más socorrida en la practica es la

incompetencia del oficial del Reg. Civil porque las demás causales son difíciles de

acreditar y en la practica lo matrimonios se anulan con enorme facilidad,

invocando esta causal y basta la declaración de unos pocos testigos, que

normalmente son perjuros, que declaran que ninguno de los cónyuges tuvo su

domicilio o vivió durante los últimos 3 meses anteriores a la celebración del

matrimonio en la comuna o sección de comuna del oficial del Reg. Civil que los

caso. La gran cantidad de matrimonios se anula por esta causal y ello lleva a

pensar que en Chile existe, en el fondo y encubiertamente, el divorcio vincular por

mutuo acuerdo de las partes.

Hasta 1.925, nuestros tribunales fueron muy reacios a aceptar que se

probara por medio de testigos la incompetencia del oficial del Reg. Civil, porque

sostuvieron que las partidas son instrumentos públicos, y se aplicaría a la especie

el art. 1700 del CC, que nos dice que el instrumento publico no hace fe en cuanto

a la veracidad de las declaraciones en él contenidas, sino contra los declarantes y

no puede probarse por medio de testigos en contra de lo que se ha declarado en

un instrumento publico, como vimos en su oportunidad.

A partir de 1932 la C.S cambio de doctrina y dijo que si bien es cierto que

las partidas son instrumentos públicos y la inscripción del matrimonio es una

partida, no rige el art. 1700 del CC, porque hay una regla especial, que es la regla

del art. 308 del CC, en virtud del cual las partidas hacen fe que se han efectuado

las declaraciones, pero no de la veracidad de las declaraciones hechas en ella y

por consiguiente puede acreditarse por medio de testigos en contra de lo que se

ha expresado en las partidas, puede acreditarse la falta de veracidad de las

declaraciones hechas en ella.

La solución a este problema es que ningún abogado, aunque no sea por

motivos religiosos tramite estos juicios basados en el engaño y el fraude. En

cuanto a las soluciones de tipo jurídico que se han señalado, se ha dicho que la

74

solución seria establecer un plazo brevísimo de prescripción a la acción de nulidad

del matrimonio por incompetencia del oficial del Reg. Civil, porque ocurre que los

cónyuges están casados 50 años y después se dan cuenta que el oficial del Reg.

Civil era incompetente.

Otra solución que se ha dado es suprimir la competencia territorial del oficial

del Reg. Civil y establecer que cualquier oficial del Reg. Civil es competente para

celebrar cualquier matrimonio. Estas soluciones desde el punto de vista jurídico

son impecables, pero probablemente si se procede así se va a buscar otra causal

y vamos a seguir en el engaño, y por ello algunos sostienen que la solución es

establecer en Chile el divorcio vincular . ya hay en el congreso un proyecto de ley

que establece el divorcio vincular en nuestro país, porque en el fondo existe en

Chile el divorcio vincular por mutuo acuerdo de las partes, que es una causal

demasiado amplia.

Vamos a ver ahora, quienes están legitimados para entablar la acción de

nulidad del matrimonio

En primer termino, la acción de nulidad del matrimonio corresponde a los

presuntos cónyuges y la ley es muy propia al hablar de presuntos cónyuges.

Corresponde tb. a los ascendientes de los presuntos cónyuges, quienes

entablan la acción de nulidad del matrimonio en virtud de un dº que la ley les

concede porque en todo lo relativo a la nulidad del matrimonio o a su validez esta

comprometido el interés gral., por ello puede entablar también la acción de nulidad

del matrimonio, el ministerio publico.

Los ascendientes de los presuntos cónyuges y el ministerio publico ejercen

la acción de nulidad en el sólo interés de la moral y de la ley.

75

También corresponde la acción de nulidad del matrimonio a cualquier

persona que tenga interés actual en ello, lo que significa interés al momento en

que se ejercita la acción de nulidad y además se ha resuelto que este interés debe

ser un interés patrimonial. Por ello, por ej: tratándose del matrimonio celebrado

con el impedimento del vinculo matrimonial anterior no disuelto, podría entablar la

acción de nulidad porque tiene interés, el otro cónyuge y por ello los herederos no

pueden entablar la acción de nulidad porque mientras vivan los cónyuges no

tienen un dº, tienen una mera expectativa y muerto los cónyuges, ya por regla gral.

no puede entablarse la acción de nulidad.

Cuando la causal invocada es la fuerza o el error, la acción de nulidad

corresponde únicamente al cónyuge víctima de la fuerza y del error, en este caso

no puede entablar la acción de nulidad de matrimonio el otro cónyuge, tampoco

los ascendientes ni el ministerio público, ni cualquier persona que tenga interés en

ello. Porque la ley concede la acción de nulidad del matrimonio solamente al

cónyuge víctima de la fuerza y del error, porque la ley quiere que sea el cónyuge

víctima de la fuerza y del error, quien en definitiva decida si pide la nulidad del

matrimonio o si no obstante, haber experimentado error o sufrido fuerza, se

contenta con el matrimonio.

Si la causal invocada es el rapto no se aplica esta regla porque el rapto

constituye delito.

Tratándose de matrimonios celebrados en articulo de muerte, la acción de

nulidad corresponde a los herederos del cónyuge fallecido. Esto significa, en

concepto de la prof., que tratándose de los matrimonios celebrados en articulo de

muerte, los únicos que están premunidos de la acción de nulidad son los

herederos del cónyuge fallecido porque el art.34 inc. penúltimo de la L.M.C dice: “

en el caso de matrimonio celebrado en articulo de muerte corresponde la acción

de nulidad a los herederos del cónyuge difunto” no dice, corresponde la acción de

nulidad además a los herederos del cónyuge difunto. De tal manera, que

76

tratándose de matrimonio celebrado en articulo de muerte, los únicos que están

legitimados para entablar la acción de nulidad son los herederos del cónyuge

difunto.

Cuando la causal de nulidad es el vinculo matrimonial no disuelto y muere

uno de los cónyuges corresponde también la acción de nulidad a los herederos,

pero en este caso estamos frente a una situación distinta de la que señalábamos

respecto del matrimonio celebrado en articulo de muerte. Corresponde la acción

de nulidad a los herederos porque tienen interés, ya que para que los herederos

puedan entablar la acción de nulidad se requiere que haya fallecido uno de los

cónyuges, así lo establece el art. 34 de la L.M.C.. En este caso si fallece uno de

los cónyuges, los herederos pueden entablar la acción de nulidad, pero esta

situación es distinta a la anterior, porque los herederos pueden entablar la acción

de nulidad en virtud de que tienen un interés actual, ya que para que los herederos

puedan entablar la acción de nulidad se requiere que uno de los cónyuges haya

fallecido.

En todo caso en los juicios de nulidad de matrimonio será oído el ministerio

publico, aunque éste no hay entablado la acción, debe ser oído y es tramite

esencial en un juicio de nulidad del matrimonio darse vista al fiscal.

En el primer caso, tienen los herederos un interés actual, opero la ley les

concede la acción de nulidad sólo a ellos, en el segundo caso les corresponde

aplicando la regla gral., no es una excepción como en el caso de matrimonio en

articulo de muerte, les corresponde a los herederos y a todas las demás personas.

La acción de nulidad del matrimonio debe entablarse necesariamente en

vida de los presuntos cónyuges, salvo el caso de excepción que la causal

invocada sea el vínculo matrimonial anterior no disuelto, en cuyo caso la acción

puede entablarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges.

77

Bajo la sola vigencia de la L.M.C se discutió mucho, si podía entablarse

después que fallece uno de los cónyuges porque si fallece uno de los cónyuges el

matrimonio se disuelve, pero los problemas de índole practico eran enormes

porque habían dos matrimonios que no habían sido declarados nulos, dos viudas y

se planteaban problemas, por ej. a cual de las dos viudas se le iba a pagar el

montepío. Por ello, la ley 10.271 de 2/4/1952 elaborada por el Instituto de Estudios

Legislativos incorporo esta excepción, tratándose del matrimonio que adolece del

impedimento del vinculo matrimonial no disuelto la acción de nulidad puede

entablarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges.

La segunda excepción a esta regla, según la cual, la acción de nulidad debe

entablarse en vida de los cónyuges, dice relación con el matrimonio celebrado en

articulo de muerte. Tratándose de este matrimonio, la acción de nulidad la tienen

los herederos del cónyuge difunto dentro del año siguiente a su muerte.

En todo caso debemos tener presente que el requisito de que vivan los

cónyuges, es un requisito para entablar la acción de nulidad, no para declarar la

nulidad; de tal manera que si se entabla la acción de nulidad en vida de los

presuntos cónyuges, muere uno durante la secuela del proceso, no hay ningún

inconveniente para que el proceso siga su curso y se declare en definitiva la

nulidad de ese matrimonio.

Esta acción de nulidad es por regla gral. imprescriptible, así lo dice el art. 35

del CC, que nos dice la acción de nulidad del matrimonio no prescribe por tiempo,

salva las excepciones legales y éstas son tantas, que la regla gral. practica es la

prescriptibilidad de la acción de nulidad, pero en ppio la acción de nulidad es

imprescriptible. Prescribe cuando se funda en alguno de los impedimentos de los

Nºs 2, 4 o 5 del art. 4, esto es cuando se funda en el impubertad, en la demencia o

en la imposibilidad de manifestar claramente la voluntad de palabra o por escrito,

en este caso la acción de nulidad prescribe en un año, el plazo empieza a correr

desde que los cónyuges llegan a la pubertad y tratándose de la demencia y la

78

imposibilidad de manifestar la voluntad desde que desaparece el hecho que la

origina, esto es desde que desaparece la demencia o la imposibilidad de

manifestar la voluntad claramente de palabra o por escrito.

Cuando la causal de nulidad es el error y la fuerza prescribe también en un

año, contados desde que cesa el error o la fuerza. Tratándose del rapto la acción

es imprescribtible porque el rapto es un delito.

También prescribe en un año la acción de nulidad que tienen los herederos

para pedir la nulidad del matrimonio celebrado en articulo de muerte y este plazo

se cuenta desde el fallecimiento del cónyuge enfermo. Prescribe también en un

año, la acción de nulidad cuando la causal invocada es el vinculo matrimonial no

disuelto y fallece uno de los cónyuges, en cuyo caso el año se empieza a contar

desde el fallecimiento del cónyuge, es lo que nos dice el art. 35 de la L.M.C.

Esta prescripción es de un año, por consiguiente es una prescripción

especial de corto tiempo que se interrumpe según las reglas generales y no se

suspende.

Se plantea el problema de saber, si puede renunciarse a la prescripción una

vez cumplida por aplicación de las reglas generales. La doctrina concluye que no

puede renunciarse a la prescripción una vez cumplida por aplicación del art. 12 del

CC en virtud del cual pueden renunciarse todos los dºs concedidos por las leyes

con tal que miren al sólo interés del renunciante y no este prohibida su renuncia y

en todo lo relativo a las nulidades del matrimonio esta comprometido el interés

publico, por consiguiente la acción de nulidad del matrimonio es irrenunciable.

El art. 121 del CC contiene una regla de Dº Internacional Privado nos dice,

que el matrimonio que según las leyes del país en que se contrajo pudiera

disolverse en el, no podrá sin embargo disolverse en Chile, sino en conformidad a

las leyes chilenas. Por ej. un matrimonio que se contrae en Francia, puede

79

disolverse en Francia mediante divorcio vincular, pero ese matrimonio no puede

disolverse en Chile, sino en conformidad a la ley chilena y la ley chilena no acepta

como causal de disolución del matrimonio, el divorcio vincular.

El art. 120 nos dice que el matrimonio disuelto en país extranjero en

conformidad a las leyes del mismo país y que no hubiera podido disolverse en

Chile, sino conforme a la ley chilena, no habilita a ninguno de los cónyuges para

casarse en Chile, mientras viviera el otro. O sea el art. 120 se pone en el caso de

un matrimonio disuelto en país extranjero conforme a las leyes del mismos país,

ej. divorcio vincular, ese matrimonio no puede disolverse en Chile y no habilita a

ninguno de los cónyuges para casarse en Chile, mientras viviera el otro.

Esta disposición es criticable porque es un repudio a la ley extranjera,

tratándose de chilenos la disposición se justifica porque éstos deben respetar los

impedimentos dirimentes, pero tratándose de extranjeros el precepto no tiene

ninguna justificación y constituye un rechazo a la ley extranjera. La solución a la

situación generada por este precepto es casarse en el extranjero, porque no

habilita a los cónyuges para casarse en Chile, pero pueden casarse en el

extranjero y ese matrimonio va a producir plenos efectos en Chile

Significábamos en su oportunidad y criticábamos ahora el art. 120 porque

es un precepto anticuado e importa un rechazo a la ley extranjera, pero tenemos

que concluir que el art. 121 es perfectamente lógico y justo porque éste se pone

en el caso de un matrimonio que pudo disolverse según las leyes del país en que

se contrajo, ese matrimonio no puede disolverse en Chile, sino de acuerdo a la ley

chilena, este art. 121 no es sino aplicación particularizada del art. 14 del CC, que

nos dice que la ley chilena es obligatoria para todos los habitantes de la

República, incluso los extranjeros, luego los matrimonios en Chile sólo pueden

disolverse conforme a la ley chilena.

El Matrimonio Putativo

80

Es una institución que constituye una manifiesta excepción a la

retroactividad de la nulidad una vez cumplida. El matrimonio putativo fue creado

por el dº canónico, fundamentalmente para proteger la legitimidad de los hijos

nacidos en un matrimonio declarado nulo. La expresión putativo viene del latín

“putare” que significa creer.

Nosotros sabemos que la nulidad judicialmente declarada opera con efecto

retroactivo, si aplicáramos eso al matrimonio, desde luego los cónyuges nunca

habrían estado casados, no habrían existido entre los cónyuges los dºs - deberes

de carácter personal, por consiguiente no habría existido el deber de fidelidad y

todos los adulterios quedarían, si pudiera decirse convalidados. Los hijos tendrían

el carácter de simplemente ilegítimos, hoy en día con la ley 19585 el problema no

están grande, los hijos tendrían el carácter de no matrimoniales, pero todos los

hijos tienen iguales dºs.

Y en Chile como el régimen normal de matrimonio es el de sociedad

conyugal, ya que si los cónyuges nada dicen, en el sentido que contraen

matrimonio bajo el régimen de separación total de bienes o de separación en los

gananciales, se entienden casados bajo el régimen de sociedad conyugal, que es

un régimen legal supletorio. Se entendería que entre los cónyuges jamas hubo

sociedad conyugal.

Para evitar los efectos nefastos que producir aplicar en rigor al matrimonio

la retroactividad de la nulidad una vez cumplida se ha creado esta institución del

matrimonio putativo, aceptada por las legislaciones universales, excepción hecha

de Inglaterra y Dinamarca.

El matrimonio putativo esta definido por el art. 122 y.1º nos dice que el

matrimonio nulo celebrado ante oficial del Reg. Civil de buena fe y con justa causa

de error por lo menos de parte de uno de los contrayentes produce los mismos

81

efectos que el matrimonio valido respecto del cónyuge que de buena fe y con justa

causa de error lo contrajo, pero dejara de producir efectos civiles desde que cesa

la buena fe de parte de ambos cónyuges. De tal manera que el matrimonio nulo

putativo produce los mismos efectos civiles que un matrimonio valido, constituye

una calificada excepción a la retroactividad de la nulidad judicialmente declarada.

El matrimonio constituye un homenaje a la buena fe con que se contrajo y

aquí estamos en presencia de la buena fe en su acepción subjetivo, como

convicción sicología, como la conciencia de haber celebrado un matrimonio valido.

También el matrimonio putativo constituye una clara aplicación de la teoría general

de la apariencia, de la teoría integral de la apariencia porque no obstante ser el

matrimonio jurídicamente nulo, los efectos de la nulidad ceden frente a la

circunstancia de que quienes contrajeron el matrimonio lo hicieron de buena fe

engañados por la situación aparente.

De tal manera que el matrimonio putativo produce los mismos efectos que

el valido, pero deja de producir los efectos civiles desde que cesa la buena fe de

parte de ambos cónyuges.

Si aplicamos en rigor la retroactividad de la nulidad judicialmente declarada

por sentencia judicial ejecutoriada, significaría que los cónyuges nunca se

hubiesen casado, que nunca existió sociedad conyugal y que los hijos serían

simplemente legítimos o en virtud de la nueva ley, serían hijos no matrimoniales.

Para evitar todos estos efectos nefastos que produciría el efecto retroactivo

de la nulidad judicialmente declarada en materia de matrimonio el d° canónico

creo la institución del matrimonio putativo. La palabra "putare" significa creer, este

matrimonio constituye un homenaje a la buena fe de los cónyuges, que no

obstante celebrar un matrimonio nulo lo celebraron con la convicción de estar

celebrando un matrimonio válido.

82

Es por eso que el matrimonio putativo produce los mismos efectos que el

matrimonio válido. También constituye una aplicación de la teoría integral de la

apariencia, porque no obstante ser un matrimonio jurídicamente nulo los efectos

de la nulidad ceden frente a las circunstancias de quienes celebraron el

matrimonio lo hicieron de buena fe, inducidos por la situación aparente.

De tal manera que frente a la declaración de nulidad del matrimonio

debemos distinguir el matrimonio nulo putativo, que es aquel celebrado ante oficial

de registro civil, pero que es un matrimonio nulo que produce los mismos efectos

que un matrimonio válido respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa

de error lo contrajo. Deja de producir efectos civiles desde que cesa la buena fe de

parte de ambos cónyuges constituyendo así una calificada excepción a la

retroactividad de la nulidad judicialmente declarada porque los efectos de la

nulidad se van a producir hacia el futuro y no hacia atrás.

Y frente a la declaración de nulidad encontramos también el matrimonio

simplemente nulo, al cual se aplica en rigor la retroactividad de la nulidad

judicialmente declarada como un caso de calificada excepción se contempla el

inc.2° del ART.122 CC, y que tiene por objeto proteger a los hijos. Si el matrimonio

es simplemente nulo, como la nulidad opera con efecto retroactivo, los cónyuges

nunca han sido cónyuges simplemente han sido convivientes o concubinos.

Decíamos que en la institución del matrimonio putativo tenía su origen en el

derecho canónico y es aceptada por la generalidad de las legislaciones

universales excepto Inglaterra y Dinamarca.

De la lectura del ART.122 CC se desprenden los requisitos que deben

concurrir para estar frente a un matrimonio nulo putativo. Es necesario:

1) Que se trate de un matrimonio nulo.

2) Que la nulidad haya sido declarada por sentencia judicial ejecutoriada.

3) Que este matrimonio haya sido celebrado ante oficial del registro civil.

83

4) Es indispensable que haya sido contraído de buena fe por lo menos de parte

de uno de los contrayentes. Pero en nuestro d° no basta la buena fe inicial,

ésta debe subsistir, porque deja de producir efectos civiles desde que cesa la

buena fe de parte de ambos cónyuges.

5) Justa causa de error.

De estos requisitos que se infieren del ART.122 CC la doctrina agrega otro,

o por lo menos un sector de la doctrina, que la sentencia que declara la nulidad del

matrimonio declare el matrimonio putativo, o que la putatividad del matrimonio sea

declarada en sentencia posterior a aquella que declara la nulidad del matrimonio.

- Análisis de cada uno de los requisitos:

1) Que el Matrimonio sea Nulo: y que la nulidad haya sido declarada por

sentencia judicial ejecutoriada cualquiera sea el vicio de nulidad que acarrea la

nulidad del matrimonio, porque mientras no se declare la nulidad, si este

adolece de algún vicio es un matrimonio anuble que produce los efectos civiles

de un matrimonio válido.

2) Que haya sido Celebrado ante Oficial de Registro Civil: porque si el matrimonio

no se celebra ante oficial registro civil es inexistente por consiguiente no

produce efecto alguno, aún cuando el oficial del registro civil sea incompetente,

aún cuando el matrimonio se haya celebrado ante otro número de testigos al

exigido por la ley, aún cuando los testigos sean inhábiles el matrimonio puede

tener el carácter de nulo putativo, si ha sido celebrado ante oficial del registro

civil.

3) Que el Matrimonio se celebre de Buena Fe por lo menos de parte de uno de

los Contrayentes:

Esta buena fe consiste en la conciencia, convicción de estar celebrando un

matrimonio válido.

84

Pero en nuestro d° para que el matrimonio tenga el carácter de nulo putativo no

basta la buena fe inicial sino que debe subsistir, ya que el Art.122 inc.1° CC,

establece que "se deja de producir efectos civiles desde que cesa la buena fe

de parte de ambos cónyuges".

Aquí se advierte una diferencia notable con el CC francés que exige

solamente la buena fe inicial, y el CC italiano, de 1942, en su Art.128 CC llega a

una solución interviene para efectos probatorios, y dice que el matrimonio nulo

produce los efectos civiles del válido respecto de ambos cónyuges si ambos lo

contrajeron de buena fe o respecto de aquel cónyuge que lo contrajo de buena fe

hasta la declaración de nulidad del matrimonio.

En nuestra legislación para que el matrimonio produzca los efectos del

válido no solo basta la buena fe inicial sino que debe subsistir.

El problema que se ha suscitado es el de saber si la buena fe se presume o

debe probarse.

Hay quienes sostienen que la buena fe debe probarse, porque el

matrimonio putativo constituye una excepción a la regla general sobre nulidad, y

quien pretende regirse por una situación de excepción debe acreditar todas las

circunstancias necesarias para que esta situación de excepción reciba aplicación.

Luego se dice que para que el matrimonio tenga el carácter de nulo putativo se

debe acreditar la buena fe.

En nuestro concepto la buena doctrina es la contraria, estimamos que no

debe probarse la buena fe, el Art.707 CC, que no obstante estar ubicado al tratar

de la posesión es de aplicación general, nos dice que la buena fe se presume, la

mala fe debe probarse. Por otra parte el Art.1459 CC, que nadie discute es de

aplicación general, nos dice que el dolo no se presume sino en los casos

expresamente establecidos por la ley en los demás debe probarse. Entre el dolo y

85

la mala fe casi no hay diferencia, porque el contenido del dolo y el contenido de la

mala fe son exactamente los mismos.

En nuestra opinión sin necesidad de acudir a los preceptos anteriormente

señalados tenemos que concluir que la buena fe no debe probarse y llegamos a

esta conclusión sin necesidad de acudir al Art.707 CC o al Art.1459 C, aplicando

las reglas generales del onus probandi. Lo normal, lo ordinario, lo usual es que las

personas actúen en la vida de buena fe y lo anormal es que actúen de mala fe, y

el peso o carga de la prueba recae sobre quien sostiene una posición contraria al

orden normal de las cosas, luego la buena fe no debe probarse sino que debe

probarse la mala fe.

La Corte Suprema ha resuelto siempre que la buena fe se presume en

materia de matrimonio putativo.

Decíamos también que la buena fe debe continuar, es decir el cónyuge

debe continuar de buena fe porque el matrimonio putativo deja de producir efectos

civiles desde que cesa la buena fe de parte de ambos cónyuges.

Para que el matrimonio tenga el carácter de putativo, la nulidad debe ser

declarada por sentencia judicial ejecutoriada, hay dos momentos en que sabemos

positivamente que los cónyuges ya no están de buena fe:

a) Respecto del cónyuge que demanda la nulidad del matrimonio

b) Respecto del cónyuge demandado, si este contesta la demanda aceptando la

nulidad del matrimonio pierde la buena fe, porque ya no tiene la conciencia de

haber celebrado un matrimonio válido. Pero si el cónyuge demandado contesta

la demanda defendiendo la validez del matrimonio, está de buena fe, y lo

estará hasta la dictación de la sentencia.

86

4) Debe concurrir la Justa Causa de Error: la buena fe y la justa causa de error,

son dos conceptos íntimamente ligados o vinculados entre sí, pero no

necesariamente son sinónimos. Es indudable que la justa causa de error

supone la buena fe, pero ésta no necesariamente supone la justa causa de

error, porque pudo celebrarse el matrimonio con la convicción de estar

celebrando un matrimonio válido y sin embargo haber experimentado un error

que no es excusable porque se incurrió en error por negligencia de parte de

quien experimento el error.

El error debe ser pues un error excusable, un error comprensible en el cual

se incurre sin negligencia de parte de la persona que padeció el error.

Se plantea otro problema que radica en saber si el error de d° es justo error,

si obsta o no a la buena fe.

En concepto de algunos aún el error de derecho puede constituir un justo

error haciendo calificada excepción a las reglas generales.

En nuestra opinión parece muy fuerte sostener que el error de d° no se

opone a la buena fe o que puede haber un justo error de d°, porque el Art.706 CC,

que también puede estimarse es de aplicación general no obstante estar ubicado

al tratar de la posesión, establece el error sobre un punto de d° constituye

presunción de mala fe que no admite prueba en contrario. Por otra parte el Art.8

CC señala que nadie puede alegar ignorancia de la ley una vez que la ley ha

entrado en vigencia.

Frente a la trascendencia del acto jurídica del matrimonio y a los Arts.8 y

706 CC, nos parece fuerte decir que puede haber un justo error de d°. por ende en

nuestro concepto se opone a la buena fe, no así el error de hecho cuando es un

error comprensible.

87

5) La sentencia que declara la nulidad del matrimonio declare la putatividad del

mismo: o una sentencia posterior. Es un requisito de carácter formal. En

nuestro concepto este requisito no es necesario, porque no lo exige el Art. 122

CC y en nuestra opinión basta con que concurran los requisitos que señala el

CC para que el matrimonio tenga el carácter de putativo de pleno d°.

Claro esta que si se suscita una controversia cerca de si el matrimonio tiene

o no el carácter de putativo, a cerca de si concurren o no los requisitos del Art.122

CC, para que el matrimonio tenga tal carácter será necesario una sentencia que

declare es carácter putativo del matrimonio, pero esto en razón de una

controversia.

Efectos Matrimonio Putativo.

Debemos distinguir los efectos entre:

1) Los cónyuges:

- Efectos personales.

- Efectos patrimoniales.

2) Respecto de los hijos.

1) Efectos respecto de los Hijos: Los hijos habidos en un matrimonio nulo putativo

tienen la calidad, actualmente, de hijo legítimo; a partir de la entrada en

vigencia de la ley 19.585 de 26/10/98, tendrán el carácter de hijos

matrimoniales.

Se plantea el problema de saber que ocurre cuando uno de los cónyuges

esta de buena fe y el otro esta de mala fe, que pasa con la situación del hijo. No

cabe duda que el hijo tiene la calidad de hijo matrimonial respecto de ambos

cónyuges, porque el estado civil del hijo es indivisible. Pareciera que si uno de los

88

cónyuges esta de buena fe tiene todos los d° y deberes respecto de hijo, pero el

cónyuge de mala fe tiene solamente los deberes más no los d°. Art.122 CC.

En seguida el Art.122 inc.2° CC contempla una regla, que desde el punto

de vista técnico jurídico, constituye una herejía, porque significa barrer de una

plumada los efectos del matrimonio putativo, sin embargo esta regla se justifica

plenamente, porque el 99,9% de los matrimonios que se anulan en Chile se

anulan por incompetencia del oficial del registro civil. (Art.122 de la ley, porque

esta modificado.)

De tal manera que si el matrimonio es simplemente nulo, porque no a

habido buena fe ni justa causa de error de parte de ninguno de los cónyuges, pero

ha sido declarado nulo por una de las siguientes causas:

a) Incompetencia del Oficial el Registro Civil.

b) Falta del número de testigos requeridos por la ley.

c) Inhabilidad de los Testigos.

No afecta la filiación matrimonial de los hijos, estos continúan teniendo tal

calidad.

2) Efectos respecto de los Cónyuges:

- Efectos de carácter personal: los efectos se producen respecto del cónyuge

que ha estado de buena fe, y si ambos han estado de buena fe respecto de

ambos.

En cuanto a los derechos- deberes de tipo personal, mientras subsistan estos,

como el matrimonio produce los efectos de uno válido, rige el deber:

a) Fidelidad.

b) Ayuda mutua.

c) Socorro.

d) Respeto y Protección recíproca que se deben los cónyuges.

89

A propósito de las relaciones de carácter personal entre los cónyuges se ha

suscitado un problema que consiste en saber si el matrimonio nulo putativo

configura el impedimento del vínculo matrimonial no disuelto para los efectos de la

celebración de un matrimonio posterior.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo ya antiguo resolvió que si

mientras se tramitaba la nulidad del matrimonio, uno de los cónyuges contrajo un

nuevo matrimonio y el 1° era nulo putativo el 2° matrimonio se adolecía de tal

impedimento.

La cuestión parece bastante discutible pero es bueno plantearlo.

- Efectos de carácter patrimonial: el matrimonio normalmente da origen al

régimen de sociedad conyugal el cual tiene el carácter de legal y supletorio, o

sea si los esposos nada estipulan en las capitulaciones matrimoniales que se

celebran antes del matrimonio, régimen de separación total de bienes o de

participación de gananciales, o no celebran en el acto del matrimonio pacto de

uno de estos, se entienden casados bajo el régimen de sociedad conyugal.

Art.1764 N°4 CC. La Sociedad conyugal se disuelve por la declaración de

nulidad del matrimonio.

La causal de disolución de la Sociedad conyugal a que se refiere este

artículo es al matrimonio nulo putativo, porque si el matrimonio ha sido

simplemente nulo, como la nulidad opera con efecto retroactivo se entiende que

nunca existió sociedad conyugal.

¿Qué pasa con la sociedad conyugal?

Si ambos cónyuges están de buena fe, no cabe duda que existió la

sociedad conyugal para ambos, pero si uno esta de buena fe y el otro está de

mala fe habría que entender a nuestro juicio que aún en este caso, cuando uno

90

esta de buena fe, ha habido sociedad conyugal, pero será el cónyuge de buena fe

el que tiene la facultad de elegir si la masa de bienes se va a liquidar conforme a

las reglas de la liquidación de la sociedad conyugal o conforme a las reglas de la

participación de una comunidad.

Otro efecto que se produce respecto los cónyuges en lo tocante a los

bienes, es que las donaciones hechas a uno de los cónyuges por causa de

matrimonio, subsisten cuando el cónyuge, al momento que se aceptó la donación

estaba de buena fe. Art.122 inc. final CC. Si no existiera esta disposición la ratio

legis nos llevaría a la misma conclusión, porque el matrimonio putativo produce,

respecto del matrimonio de buena fe, los mismos efectos de un matrimonio válido.

El Divorcio.

No está reglado en el CC, sino en la Ley de Matrimonio Civil, en su título 5°,

Arts. 19 a 28. Nuestro país es uno de los pocos países en el mundo en que no se

ha dictado una ley de divorcio vincular (único país occidental). No nos corresponde

discutir sobre la conveniencia o inconveniencia de la dictación de esa ley. La 1°

opinión nuestra es de rechazo, por las razones esgrimidas por los partidarios de la

indisolubilidad del vínculo matrimonial, razones de tipo moral, social y jurídico.

Sin embargo el divorcio se presenta como un mal, pero a veces como un

mal necesario, cuando la vida en común se torna insoportable.

Josserand justifica el divorcio, no lo defiende lo que es distinto, dice que el

divorcio constituye un mal necesario, cuando desaparece en su forma manifiesta

aparece en una forma distinta, porque el dogma de la indisolubilidad del

matrimonio necesita de una válvula de escape, de lo contrario haría estallar la

institución que pretende proteger.

91

Josserand se hace cargo de las objeciones que se formulan al divorcio,

pero no toma en cuenta las objeciones religiosas. Respecto al menoscabo familiar,

señala que la respuesta no corresponde al jurista sino al legislador, pero el

argumento más fuerte es la situación de los hijos, dice que es preferible que vivan

con los padres separados a que vivan en un hogar en que no reina la armonía ni la

comprensión.

El divorcio en nuestro derecho no es el divorcio propiamente tal, porque

como la palabra lo da a entender y la etimología de la palabra lo da a entender, el

divorcio disuelve el vínculo matrimonial. En cambio, en nuestro sistema jurídico se

llama divorcio a lo que se denomina separación de cuerpos, porque los cónyuges

siguen siendo marido y mujer, a lo que se pone término o se suspende, según sea

perpetuo o temporal, es a la vida en común de los cónyuges.

El divorcio perpetuo es aquel que pone término a la vida en común de los

cónyuges. Los cónyuges van a seguir estando casados, van a seguir siendo

marido y mujer, pero ya no van a vivir juntos, a menos que se reconcilien, salvo 2

causales de divorcio perpetuo en que la ley no acepta la reconciliación de los

divorciados, por la gravedad de estas causales. Estas causales de divorcio que no

permiten que el divorcio cese por reconciliación de los divorciados son:

- la tentativa de uno de los cónyuges para prostituir al otro, y

- la tentativa para corromper a los hijos o la complicidad en su corrupción.

El divorcio temporal, en cambio, sólo suspende la vida en común de los

cónyuges por el plazo durante el cual ha sido decretado. Y el plazo por el cual

puede decretarse el divorcio temporal no puede exceder de 5 años. Así lo

establecen los artículos 19 y 20 de la ley de matrimonio civil.

Las causales de divorcio perpetuo y divorcio vincular están señaladas por el

artículo 21 de la ley de matrimonio civil. Hay ciertas causales que sólo habilitan

92

para solicitar el divorcio temporal y son las causales de los números 5º, 6º, 7º, 8º,

12º. Así lo establece el artículo 22.

Las demás causales habilitan para solicitar el divorcio perpetuo y también el

divorcio temporal, porque “quién puede lo más puede lo menos”.

El divorcio perpetuo tiene muchísima mayor importancia que el divorcio

temporal, porque produce importantísimos efectos en materia patrimonial.

Efectos que se producen respecto de los hijos :

Estos efectos se aplican tanto al divorcio perpetuo como al divorcio

temporal. Porque los padres ya no van a vivir juntos, de manera que se plantea el

problema de saber con quien van a vivir los hijos. Esta materia está modificada por

la ley 19585 en su art. 225.

Nos dice que si los padres se encuentran separados a la madre le

corresponde el cuidado de sus hijos menores, no obstante, mediante escritura

pública o acta extendida ante cualquier oficial del registro civil, subinscrita al

margen de la inscripción de nacimiento del hijo, dentro de los 30 días siguientes a

su otorgamiento, los cónyuges pueden acordar que el cuidado personal del hijo

corresponda al otro padre.

Esto es muy difícil que se presente en caso de divorcio, porque en caso de

divorcio los cónyuges están peleados a muerte, es muy difícil que lleguen a un

acuerdo en este sentido. Agrega este precepto, en todo caso, cuando el interés

del hijo lo haga indispensable, porque en estas materias y este es uno de los

principios que inspira a la ley, prima el interés superior del niño, sea por maltrato,

descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar el cuidado personal al otro

de los padres, pero no puede confiar el cuidado personal a aquel padre o madre

93

que mientras estaba el hijo bajo la tuición del otro padre no contribuyó a su

mantención, pudiendo y en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres,

podrá el juez entregar el cuidado personal del hijo a otras personas competentes,

prefiriendo a los consanguíneos de grado más próximo y sobre todo a los

ascendientes.(Arts. 225 y 226). En esta materia el juez de menores no debe tener

otro norte y otra guía que el interés superior del ni niño, que es por lo demás uno

de los principios que inspira a la ley 19585.

El nuevo art. 184 inc.1º del CC, se presumen hijos del marido los nacidos

después de la celebración del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su

disolución o al divorcio de los cónyuges. Esto es la llamado presunción Pater is est

quod nupcian demostrant, la presunción de paternidad del marido. La presunción

descansa en dos supuestos básicos o indicios básicos:

1º Que marido y mujer cohabitan

2º La fidelidad que la mujer guarda al marido

Cuando los cónyuges se encuentran divorciados cae la presunción porque

falta la cohabitación, elemento de la presunción. Por consiguiente, los hijos que

nacen después de transcurridos los 300 días siguientes al divorcio no están

amparados por la presunción pater is est y en esta parte, a juicio de la prof., la Ley

19585 incurre en un error porque dice: “regirá, en cambio, la presunción de

paternidad respecto del nacido 300 días después de decretado el divorcio, por el

hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos

cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo”, así lo señala el art. 84 inc.3.

A juicio de la prof. , el hijo que nace 300 días después de decretado el

divorcio, no esta amparado por la presunción pater is est, porque es lógico, cae

uno de los supuestos sobre los cuales la presunción descansa; lo que ocurre, es

que si se consigna como padre el nombre del marido, a petición de ambos

cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo, habría un reconocimiento tácito

de ese hijo por parte del marido, no es que rija la presunción, sino que habría un

reconocimiento tácito de su paternidad por parte del marido.

94

No puede sostenerse lógicamente que si ya marido y mujer no cohabitan, el

hijo que nace después de 300 días de decretado el divorcio pueda presumirse hijo

del marido. La prof. cree que no pueda aplicarse la presunción al caso previsto por

la ley en el inc. 3 del art. 184.

Efectos que produce el divorcio en materia sucesoria

Pierde el dº a suceder abintestato y tb. pierde la calidad de legitimario,

porque la ley 19585 derogo la porción conyugal, que es la asignación forzosa que

corresponde al cónyuge y confirió al cónyuge la calidad de legitimario, lo que se

vera posteriormente.

El cónyuge que ha dado motivo al divorcio perpetuo o temporal por su

culpa, pero hoy en día todas las causales de divorcio son imputables al cónyuge,

desde el momento que se suprimió como causal de divorcio la enfermedad grave,

contagiosa e incurable por la Ley 18.802. Así, de acuerdo al art. 994 del CC,

pierde el cónyuge el dº a suceder en calidad de heredero abintestato en la

sucesión de su marido o mujer y pierde además la calidad de legitimario, para que

ello ocurra es menester que el cónyuge haya dado motivo al divorcio por su culpa,

pero como ya se dijo, todas las causales son imputables al cónyuge y se aplica al

divorcio perpetuo como temporal: pero para que se aplique sanción al divorcio

temporal se requiere que el divorcio este vigente, porque si ha expirado el plazo

durante el cual se ha decretado el divorcio o ha intervenido reconciliación entre los

divorciados no podríamos decir que hay estado de divorcio.

Efectos del Matrimonio

El matrimonio produce efectos desde distintos puntos de vista, produce

efectos de carácter personal, que se traducen en los derechos - deberes de

95

carácter personal que existen entre los cónyuges. También produce efectos de

carácter patrimonial porque da origen a un régimen de bienes.

También produce efectos en materia sucesoria porque sabemos que en

virtud del art. 994 los cónyuges pasan a ser recíprocamente herederos abintestato

el uno del otro y habiendo la Ley 19585 derogado la porción conyugal, que es la

asignación forzosa que hoy corresponde al cónyuge, el cónyuge sobreviviente

pasa a tener la calidad de legitimario.

Con la dictación y entrada en vigencia de la Ley 19585 que derogo las

categorías de hijos, legítimos, naturales, simplemente ilegítimos, el matrimonio da

dar origen a la filiación matrimonial, porque el matrimonio en realidad concede

certeza filiativa, cuestión que no tiene la relevancia que tuvo hasta ahora, porque

sabemos que en virtud del nuevo art. 33 del cc la ley considera iguales a todos los

hijos. Pero los hijos concebidos o nacidos dentro del matrimonio pasan a tener el

carácter de hijos matrimoniales, porque el matrimonio concede certeza filiativa.

Derechos - Deberes de carácter personal entre los cónyuges:

Hoy en día estos derechos - deberes tienen el carácter de recíprocos, a

partir de la dictación de la ley 18802 de 9/junio/1989, antes el marido debía

protección a su mujer y la mujer obediencia al marido y la mujer debía seguir al

marido donde quiera que trasladara su residencia, esta es la consecuencia de la

potestad marital, concebida como el conjunto de dºs que la ley otorgaba al marido

sobre la persona y bienes de la mujer. Derogada por la ley 18802 la potestad

marital, estos dºs - deberes de carácter personal entre los cónyuges pasan a

tener el carácter de recíprocos y se encuentran consagrados en los arts. 131 - 134

del CC.

De tal manera que los dºs - deberes de carácter personal entre los

cónyuges son:

96

1º El deber de vivir juntos

2º El deber de fidelidad

3º El deber de ayuda mutua

4º El deber de socorro

5º El deber de respeto y protección reciproca

En virtud del art. 131 los cónyuges están obligados a guardarse fe, la

infracción al debe de fidelidad se traduce en el adulterio, sabemos que la ley

19.334 despenalizó el adulterio y éste sólo tiene las sanciones civiles que la ley

prevé y estas son:

En primer termino, el cónyuge inocente puede pedir que se decrete el

divorcio perpetuo con todas las consecuencias que el divorcio perpetuo acarrea.

En segundo lugar, si los cónyuges se encuentran casados bajo el régimen de

sociedad conyugal, la mujer puede pedir la separación judicial de bienes, porque

sabemos que hoy en día las causales de divorcio habilitan para solicitar la

separación judicial de bienes, si los cónyuges están casados bajo el régimen de

participación en los gananciales, ambos cónyuges tienen dº a pedir la separación

judicial de bienes.

Estas son las sanciones civiles al divorcio, antes habían notables

diferencias entre el adulterio del marido y el de la mujer, por ej. la mujer que

cometía adulterio perdía su mitad de gananciales, la ley era mucho más drástica

con el adulterio de la mujer que con el adulterio del marido, hoy en día se han

equiparado. Sabemos que de acuerdo con el código cometen adulterio la mujer

casada que yace con varón que no sea su marido y el hombre casado que yace

con mujer que no sea su cónyuge, después de la ley 19422 que vino a aclarar el

alcance de esta disposición.

97

El prof. argentino Eduardo Zannoni distingue entre infidelidad material e

infidelidad moral. La infidelidad material se manifiesta en el adulterio que es sin

duda la infracción más grave al deber de fidelidad y la infidelidad moral se traduce

en injurias al otro cónyuge, entendiéndose por tales todo comportamiento reñido

con el decoro, el recato que supone la recta observancia del deber de fidelidad,

por ej: el marido que asiste a una fiesta sin su mujer haciéndose pasar por soltero,

comete un hecho injurioso en contra de su mujer, o la mujer que se pasea del

brazo de un hombre en actitud comprometedora por una avenida principal.

Respecto de la infidelidad, no podría hablarse de tal en el caso que el varón

casado yace con un hombre no es adulterio y ello porque no esta contemplado

dentro de la figura, o sea las conductas homosexuales no estarían sancionadas

como adulterio, podría solicitarse el divorcio basándose en el incumplimiento de

las obligaciones conyugales sin causa justificada, Nº7 del art. 21.

El deber de socorro se traduce en el deber reciproco que tienen los

cónyuges de prestarse alimentos, este deber es reciproco. De acuerdo al art. 134

el marido y la mujer, deben proveer a las necesidades de la familia común,

atendiendo a sus facultades económicas y el régimen de bienes que medie entre

ellos, el juez, si fuere necesario reglara la contribución. Si los cónyuges están

casados bajo el régimen de sociedad conyugal, en virtud del art. 1740 Nº5

corresponde a la sociedad conyugal los gastos de mantenimiento de los cónyuges,

mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes y toda

otra carga de familia.

Si los cónyuges se encuentran separados de bienes o casados bajo el

régimen de participación en los gananciales rige la regla del art. 160 y ambos

cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común según sus

facultades, en caso necesario el juez reglara la contribución de cada uno.

Bajo la sola vigencia del CC la mujer debe seguir al marido donde quiera

que trasladara su residencia, y un sector de la doctrina y algunos fallos resolvieron

98

que si la mujer se negaba a vivir con el marido sin causa justificada, el marido no

le debía alimentos como una sanción indirecta. Posteriormente la doctrina y la

jurisprudencia se uniformaron en sentido contrario, porque aun en este caso existe

el deber de prestarse alimentos, porque las sanciones son de dº estricto y

requieren texto expreso, incluso aun, como vimos entre cónyuges divorciados se

deben recíprocamente alimentos.

También tiene los cónyuges el deber de augurase mutuamente en todas las

circunstancias de la vida, deber que supone recíprocamente todos los cuidados de

carácter material y espiritual que se deben entre sí quienes están ligados por

matrimonio, en virtud del art. 131 los cónyuges se deben respeto y protección

reciproca.

El último deber de carácter personal es el deber de convivencia de acuerdo

al art. 133, ambos cónyuges tienen el dº y el deber de vivir en el hogar común,

salvo que a uno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo.

De todo lo dicho se desprende lo que se decía antes, el cumplimiento de

estos deberes no puede exigirse coactivamente porque estos deberes son

jurídicos, están establecidos por la ley, tienen una sanción indirecta que es la

posibilidad de solicitar el divorcio sea perpetuo, sea temporal, pero estos deberes

que son jurídicos la ley los ha tomado de la moral, su cumplimiento no puede ser

exigido coactivamente, porque su cumplimiento queda entregado a la conciencia,

al sentido de responsabilidad de los obligados, no se puede arrastrar por la fuerza

publica a uno de los cónyuges para que viva con el otro. Las sanciones que llevan

aparejadas estos dºs - deberes de carácter personal son de carácter indirecto, la

posibilidad de pedir el divorcio sea perpetuo o temporal.

Concubinato y Uniones de hecho

99

Sus efectos jdcos no están regulados orgánicamente por el cc chileno, ni

por ninguno inspirado en el cc Napoleón.

Existe un concepto amplio y uno restringido del concubinato. En sentido

amplio, son uniones de hecho libremente consentidas y que presentan cierta

permanencia y estabilidad; en sentido restringido (fueyo) se agrega, que además

debe existir una comunidad de lecho, mesa y techo ostensible y duradera (existe

si la relación se desarrolla exteriormente como un verdadero matrimonio).

Hay autores (dentro del sentido restringido) que creen que, además, debe

concurrir como elemento la "aptitud nupcial" (no deben existir impedimentos para

contraer matrimonio). La importancia del sentido restringido radica en exigir como

elemento o requisito "la apariencia de matrimonio", lo que se relaciona con el

concepto de "concubinato notorio", pero no son sinónimos ya que perfectamente

puede haber una relación estable, duradera y pública sin que exista una

comunidad de vida.

Elementos o requisitos del concubinato

Son de carácter legal, doctrinario y jurisprudencial.

i) Elementos legales. Mientras más efectos se concedan, más estricto es el

legislador en cuanto a sus requisitos. Los requisitos legales son:

i.a) Heterosexualidad: se excluyen las parejas del mismo sexo por tratarse de una

unión de tipo conyugal.

i.b) Cohabitación y comunidad de vida: "cohabitar" es hacer vida marital entre un

hombre y una mujer (R.A.E).

En nuestra opinión exista o no comunidad de techo, para que el

concubinato produzca efectos debe crear una apariencia de mt, para que los

100

terceros lo consideren como mt tanto en lo patrimonial como en lo filiativo (no es

necesario el domicilio común).

i.c) Permanencia y estabilidad en la relación de pareja: se excluyen las relaciones

clandestinas e intermitentes. La relación debe prolongarse a través del tiempo, y

este lapso es discutido en doctrina. En Chile debe atenderse al caso concreto, y el

mínimo es de 120 días (280 N°3 cc). Es menester recalcar que esta relación debe

ser libremente consentida, mantenida y terminada.

i.d) Singularidad de la unión: debe ser monogámica. Surge el problema de saber

que sucede con el concubinato adulterino (concubino ligado por un vínculo

matrimonial legítimo con un tercero). En principio se rechazan porque no se debe

estar a impedimento alguno, pero en la práctica existen de igual manera ya que en

Chile el divorcio no es vincular, y por otra razones, por ejemplo, viuda que no

quiere perder sus montepíos, etc.

i.e) Ausencia de solemenidades: la autoridad pública no interfiere. El mt religioso a

que la ley no atribuye efectos civiles constituye un concubinato, así como el mt

simplemente nulo, denominado "concubinato indirecto", y son aquellos en que la

unión de hecho no es libre, porque por razones ajenas a su voluntad el mt

legalmente celebrado se frustra. Ahora, en cuanto al mt putativo el problema se

discute.

ii) Elementos doctrinarios:

ii.a) Affectio: es la amistad y afecto recíproco que son causa y efecto de la

relación, y cuya ausencia trae consigo el término de la relación (Francia, Italia).

ii.b) Procreación: se rechaza, ya que basta la mera "convivencia" (Italia).

101

ii.c) Fidelidad: Los d°s-deberes de los arts 131, 133 y 134 cc sólo tienen fuerza

moral, por lo tanto, la sanción a su omisión sólo puede acarrear el término de la

relación.

iii) Elementos jurisprudenciales

iii.a) Diferencia de sexos

iii.b) Permanencia y estabilidad en la relación de pareja

iii.c) Igualdad en el trato

iii.d) Singularidad de la unión.

Terminología

Se rechaza el término "concubinato" por peyorativo:

i) Italia: "convivencia more uxorio" (familia de hecho).

ii) Francia:

ii.a) Estupro: relación pasajera sin convivencia y continuidad

ii.b) Concubinage: relación permanente y estable, pero sin comunidad de techo

(equivale al nuestro "concubinato notorio")

ii.c) Concubinat o unión libre: relación permanente y estable con comunidad de

techo.

iii) Alemania: unión no registrada

iv) Sudamérica: Unión libre.

Causales o Fuentes

i) Doctrina europea:

i.a) relativas a la imposibilidad de contraer mt

102

i.b) por causas de otra índole

i.c) por causas provenientes de motivos ideológicos

ii) Doctrina latino americana (Bongonoro, argentino):

ii.a) Concubinato carencial: originado por razones culturales, sociales,

económicas. Se da mucho en los países subdesarrollados, donde se ha legislado

haciendo que se transforme en mt por el transcurso del tiempo y voluntad de la

ley. Se crea un mt paralelo para proteger a la familia de hecho.

ii.b) Concubinato utópico: por motivos ideológicos. Se da mucho en países

desarrollados, creen que el E° se intromete en su vida privada.

ii.c) Concubinato sanción: por un obstáculo legal.

Concubinato en el D° Comparado

i) Latino América

- Regulación orgánica: Guatemala, Paraguay, Bolivia.

- Posición intermedia: Perú, México (sólo sobre los ámbitos filiativo y patrimonial,

distinguiéndolo claramente del mt)

- Posición abstencionista: Argentina, Chile, Uruguay (reglan sólo problemas que

derivan de ellos en disposiciones específicas, aisladas.

- Panamá y E° de Tamaulipas (México). Se considera como mt si no hay

impedimentos para contraerlo.

ii) Europa

Se trata en cuanto a la filiación, regímenes de bs y d°s recíprocos. Sus

efectos surgen de pleno D°, porque su tratamiento está ligado con el que le dé el

103

respectivo sistema jdco al mt y sus efectos. El criterio europeo es pragmático (se

han incrementado), incluso en Suecia se ha creado un mini régimen patrimonial

salvo manifestación de voluntad en contrario. La tendencia actual es buscar un

equilibrio entre los diversos intereses y valores en juego.

En ningún caso los hijos sufren las consecuencias del E° civil de sus

padres, y por eso deben existir hijos para atribuirle efectos al concubinato. Su

duración y estabilidad influyen en los efectos que le atribuyan los jueces, y se

considera a las partes libres para reglamentar su cohabitación por medio de una

convención.

Concubinato en Chile

No se regla orgánicamente, pero se lo trata en contadas normas:

i) Art 280 N°3 cc: establece que el hijo simplemente ilegítimo (ahora

extramatrimonial) puede ddar alimentos al padre probando que éste ha vivido en

concubinato notorio con su madre durante la época en que pudo legalmente

presumirse la concepción.

ii) Art 18 Ley 14908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias:

establece que serán solidariamente responsables del pago de la pensión

alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge

alimentante.

iii) Leyes sobre seguridad social: aparentemente confieren d°s a la concubina,

pero no lo hacen atendiendo a su calidad de tal, sino que a la calidad de "madre"

de los hijos naturales del causante, exigiendo además otros requisitos.

En nuestro país, debido a la carencia legislativa los problemas los ha

resuelto la jurisprudencia de acuerdo al caso concreto, pronunciándose en los

104

efectos patrimoniales y en ddas de alimentos. Sobre el resto no hay una

jurisprudencia que forme doctrina.

La jurisprudencia define al concubinato como la "unión duradera y estable

de dos personas de sexo opuesto que hacen vida marital con todas las

apariencias de un mt legítimo" (concepto estricto, contrario al francés).

En Chile, el concubinato por sí mismo no es apto para producir efecto

patrimonial alguno. El concubinato es un hecho jdco, ya que de él derivan

consecuencias jdcas en el campo penal, previsional y civil. Por último, la causa

más común en Chile es la indisolubilidad del vínculo matrimonial (separados de

hecho o divorciados).

Efectos del concubinato en Chile

i) Relaciones entre los convivientes: no genera efecto alguno.

ii) Parentesco: genera el por afinidad ilegítima (32 cc). Después de que entre en

vigencia la ley 19585 no se generará ninguno, sin perjuicio de que se de lugar al

impedimento legal del art 5 de la ley de mt civil.

iii) D° a reclamar alimentos o indemnización de perjuicios: no proceden por el sólo

hecho del concubinato, ya que éste empieza y termina por voluntad de las partes.

Relaciones patrimoniales entre los concubinos

El problema surge al romperse la relación. Nada obsta a que pacten una

convención que verse sobre una sociedad de hecho o una comunidad (se rigen

por las mismas reglas - del cuasictto de comunidad -), que diga relación con la

adm y liquidación de los bs necesarios para la vida en común, o de aquellos

105

derivados de su trabajo. Estos pactos tienen valor si versan sólo sobre materias

patrimoniales y sean lícitos.

El concubinato por sí solo no produce efecto alguno, y debe probarse (por

cualquier medio, incluso testigos). La jurisprudencia falló que en caso de haber

vínculo de dependencia se le deberá una remuneración a la concubina (se

presume que el concubino es más solvente).

En Uruguay se le da valor a estas ddas, se da un d° a la porción de bs, y

para esto se basan en el enriquecimiento sin causa.

Respecto a las donaciones, nuestra jurisprudencia no se pronuncia, y la

doctrina no las rechaza.

C/u accede a la obl contraída por el otro como codeudor solidario, y si no

concurre esta calidad no pasa nada. Pero, responderá si hay un mandato previo, o

le reporte beneficio.

En Francia el problema se resolvió de acuerdo a la doctrina del mandato

tácito recíproco y de la apariencia (resultarían obls).

Parte de nuestra doctrina traslada la responsabilidad al ámbito

extracontractual (teoría de la culpa; 137-2 cc), ya que hacen creer a los terceros

que están casados.

Efectos respecto de los hijos

Es un antecedente para el establecimiento de la filiación simplemente

ilegítima (280 N°3 cc), ahora "extramatrimonial". La CA de Concepción ha fallado

que comprobados los requisitos del art 289 N°3 cc cabe estimarse como

establecida legalmente la filiación ilegítima del alimentario respecto del

106

demandado, por lo tanto, tb su d° a impetrar alimentos. Consideramos, de acuerdo

con la doctrina de la equidad, que no sólo deberían tener ese d°.

REGÍMENES MATRIMONIALES

El matrimonio da lugar a un régimen de bienes o a un régimen matrimonial,

o sea del matrimonio no solo surgen relaciones de carácter personal sino también

relaciones de carácter patrimonial. Los contrayentes al momento de contraer

matrimonio tienen bienes o pueden no tenerlos, durante la vigencia del matrimonio

adquieren bienes, contraen obligaciones. De todas estas materias se ocupa el

régimen matrimonial; el cual ha sido definido como: "El estatuto jurídico que

regla las relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí y respecto de

terceros."

No puede haber matrimonio sin que exista un régimen matrimonial, ha

diferencia de lo que ocurre en materia de d° y deberes personales entre los

cónyuges, en que las legislaciones son uniformes. En materia de regímenes

matrimoniales no hay uniformidad en las legislaciones y son diversos los

regímenes matrimoniales que las legislaciones han consagrado a través del

tiempo y los que consagran actualmente.

107

En nuestro concepto los más importantes son:

1) Régimen de Comunidad de Bienes.

2) Régimen de Separación de Bienes.

3) Régimen de Participación en los Gananciales. (Es el régimen más moderno)

Régimen de Comunidad de Bienes:

Este es el régimen clásico, pero no es único sino que admite dos

modalidades:

a) Comunidad Universal de Bienes.

b) Comunidad Restringida de Bienes, la cual a su vez puede ser:

- Una comunidad de bienes muebles y gananciales.

- Una comunidad de gananciales exclusivamente.

a) La Comunidad Universal de bienes se caracteriza porque solo existe un

patrimonio común, sin que se advierta junto a éste el patrimonio propio del marido

y el patrimonio propio de la mujer. Ha este patrimonio común ingresan todos los

bienes que los cónyuges adquieren durante el matrimonio a título oneroso y

gratuito, ingresan también los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio, es

decir, los bienes que tienen al momento de contraer matrimonio, el producto del

trabajo de los cónyuges y los frutos de esos bienes que son comunes.

Al término del régimen estos bienes se distribuyen por partes iguales entre

quienes tienen la calidad de comuneros, estos son el marido y la mujer; y si el

régimen se disuelve por muerte de uno de los cónyuges tendrán la calidad de

comunero el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido.

Este régimen no es el más arraigado en las legislaciones.

b) Junto al régimen de comunidad universal de bienes se encuentra el

régimen de comunidad restringida de bienes. En éste junto al patrimonio común se

108

advierte nítidamente el patrimonio del marido y el patrimonio de la mujer. Este

régimen admite dos modalidades:

- Comunidad Restrictiva de bienes muebles y gananciales: Se caracteriza

por la existencia de tres patrimonios, el patrimonio de la mujer, del marido y el

común.

Al patrimonio común ingresan todos los bienes raíces y muebles que los

cónyuges adquieren durante la vigencia del régimen a título oneroso. Ingresa

también al patrimonio común el producto del trabajo de los cónyuges y los frutos

de los bienes propios de los cónyuges y de los bienes comunes.

También ingresan los bienes muebles que los cónyuges aportan al

matrimonio y los que adquieren durante el matrimonio a título gratuito.

Quedando en el patrimonio propio de cada cónyuge solo los bienes raíces

que aportan al matrimonio y los que durante el matrimonio adquieren a título

gratuito.

- Comunidad Restringida de gananciales: Es una comunidad más

restringida, ingresan al patrimonio común todos los bienes raíces y muebles que

los cónyuges adquieren durante el matrimonio a título oneroso. Ingresan así

mismo al patrimonio común el producto del trabajo de los cónyuges, y los frutos de

los bienes propios y de los bienes comunes.

No ingresan al patrimonio común los bienes raíces que los cónyuges

aportan al matrimonio o que durante la vigencia del matrimonio adquieran a título

gratuito, estos permanecen en el haber propio de cada cónyuge, como también los

bienes muebles que aportan al matrimonio y que adquieren durante la vigencia del

matrimonio a título gratuito.

Por ende solo entran al patrimonio común aquellos bienes que son ganancias.

109

Régimen de Separación de Bienes:

Se caracteriza porque durante la vigencia del matrimonio el patrimonio de

cada cónyuge permanece separado, cada cónyuge administra, goza y dispone

libremente de sus propios bienes, sin que exista un patrimonio común.

Quizás en ningún país del mundo exista un régimen de separación de

bienes tan radical como el nuestro, porque en él no hay nada en común.

La institución de los bienes familiares ha venido a palear este inconveniente

(se aplica a cualquier régimen de bienes), y consiste en que el inmueble que sirve

de residencia principal a la familia y los muebles que lo guarnecen pueden ser

declarados bienes familiares, en cuyo caso para enajenar o gravar estos bienes

se requiere del asentimiento del cónyuge no propietario.

Régimen de Participación en los Gananciales:

Es el más moderno, admite dos modalidades, a saber:

1) Participación en los gananciales con comunidad diferida.

2) Participación en los gananciales en su modalidad créditicia.

1) La participación en los gananciales con comunidad diferida consiste en

que durante el matrimonio los cónyuges están separados de bienes, cada uno

administra, goza y dispone de sus bienes propios. Pero a la disolución del

matrimonio o término del régimen de bienes se forma una comunidad con todos

los bienes que el hombre y la mujer han adquirido durante la vigencia del

matrimonio a título oneroso, también con aquellos bienes que son producto del

trabajo de los cónyuges, y con los frutos de los bienes propios de cada uno.

Esta comunidad se divide por partes iguales entre quienes tienen la calidad

de comuneros, estos son el marido y la mujer, y si el matrimonio se disuelve por

110

muerte de uno de los cónyuges, tendrán la calidad de comuneros el cónyuge

sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido.

En este régimen los cónyuges son titulares de un derecho real.

Este régimen, se dice, presenta todas las ventajas del régimen de

comunidad de bienes y ninguno de sus inconvenientes, porque otorga

efectivamente plena capacidad a la mujer casada, y tiene la ventaja que al término

del régimen se forma una comunidad, así cada uno de los cónyuges aprovecha de

la actividad productiva del otro.

En este momento está en el Congreso un proyecto de ley que suprime el

régimen de sociedad conyugal como régimen legal de matrimonio y los sustituye

por éste régimen, el cual ya existe en Colombia, Costa Rica, Uruguay y Suecia

como régimen legal, y en Francia como régimen convencional.

Sin embargo este régimen entraña un peligro, cual es que constituya una

especie de seguro contra la negligencia de un cónyuge, porque puede que uno de

ellos no realice ninguna actividad productiva y sin embargo va a entrar a participar

de la utilidad del patrimonio del otro cónyuge. Pero estos inconvenientes son

susceptibles de paliarse, el régimen en sí presenta todas las ventajas del régimen

de separación y comunidad de bienes.

2) La participación en los gananciales en su modalidad crediticia se

caracteriza porque durante el matrimonio los cónyuges se consideran separados

de bienes, cada uno administra, goza y dispone de sus bienes propios. Pero al

disolverse el matrimonio o al término del régimen se compara el patrimonio

originario de cada cónyuge, debidamente reajustado, con el patrimonio final de

cada uno. Y si el patrimonio final excede al patrimonio originario, la diferencia son

gananciales que se dividen en partes iguales entre marido y mujer.

111

Si ambos cónyuges obtienen gananciales se compensan, y el cónyuge que

ha obtenido menos gananciales adquiere un crédito de participación en contra del

otro por la mitad del excedente. Supongamos que el marido obtuvo gananciales

por 1000 y la mujer por 400, son en total 1400 a cada uno le corresponden 700, la

mujer adquiere un crédito en contra del marido de 300.

En este régimen los cónyuges son titulares de un d° personal o de crédito.

Este régimen existe como régimen convencional de bienes en nuestro d° a partir

de la dictación de la ley 19.335 del 23 de septiembre de 1994. En Quebec

(Canadá) se produjo una situación curiosa, se estableció el régimen de

participación en los gananciales de comunidad diferida y luego en contra de la

opinión de juristas canadienses se estableció en su modalidad crediticia.

Fuera de estos regímenes matrimoniales, que consideramos los más

importantes, existen otros, como:

- Régimen sin Comunidad: llamada también comunidad de administración.

Se caracteriza porque ambos cónyuges conservan su patrimonio, pero el marido

administra, goza y dispone de todos los bienes, no solo de los suyos propios sino

también los de su mujer, teniendo ésta la calidad de relativamente incapaz. Estos

bienes se denominan bienes de aporte, pero la mujer puede administrar con plena

capacidad ciertos bienes, los cuales se denominan bienes reservados,

constituidos fundamentalmente por aquellos bienes que son producto del trabajo

de la mujer y por las herencias, legados y donaciones que se dejan a la mujer con

la condición de que no los administre el marido.

- Régimen Dotal: es un régimen con importancia histórica, se caracteriza

porque la mujer al momento de contraer matrimonio entrega al marido ciertos

bienes que se denominan bienes dotales, para que el marido pueda soportar a las

necesidades de la familia. A la disolución del matrimonio deben restituirse los

112

bienes dotales, y para estos efectos se entiende constituida hipoteca legal, para

garantizar la restitución de los bienes dotales.

Los bienes que la mujer conserva en dominio y administración se llaman bienes

"parafernales".

SOCIEDAD CONYUGAL.

En nuestro país existe como régimen legal del matrimonio la sociedad

conyugal, que como veremos es una comunidad restringida de gananciales. Y

como regímenes convencionales existen:

1) Régimen de separación total o parcial de bienes.

2) Régimen de participación en los gananciales en su modalidad crediticia.

¿Qué significa que un régimen sea legal de matrimonio?

Significa que existe entre marido y mujer por la sola circunstancia de

contraer matrimonio sin necesidad de estipular nada al respecto. Porque no puede

haber matrimonio sin un régimen de bienes, de tal manera que el régimen legal y

supletorio es la sociedad conyugal. Pero también puede, el régimen matrimonial,

ser estipulado de común acuerdo entre marido y mujer o entre los contrayentes,

en cuyo caso toma el nombre de régimen convencional de bienes.

El régimen de sociedad conyugal es legal y supletorio. ART.135 inc.1° CC.

El ART.1718 CC, señala que a falta de pacto en contrario se entenderá, por el

mero hecho del matrimonio, contraida la sociedad conyugal con arreglo a las

disposiciones de éste título.

Bajo la sola vigencia del CC los cónyuges solo podían contraer matrimonio

bajo el régimen de sociedad conyugal, en 1925 se dicta el DL 328 perfeccionado

por la ley 5.521 de 1934, que permite a los contrayentes contraer matrimonio bajo

113

el régimen de separación de bienes, pasando a ser la sociedad conyugal el

régimen legal y supletorio.

En 1994 la ley 19.335 introduce en nuestro sistema jurídico, como régimen

convencional del matrimonio, el de participación en los gananciales en su

modalidad crediticia.

¿Qué es la Sociedad Conyugal?

Es la comunidad de bienes que se forma por el hecho del matrimonio entre

marido y mujer. Y a la cual ingresan, en términos muy generales, todos los bienes

raíces o muebles que los cónyuges adquieren durante la vigencia del matrimonio a

título oneroso, el producto del trabajo de los cónyuges, los frutos de los bienes

propios de los cónyuges y de los bienes sociales.

Permanece en el patrimonio propio de cada uno de los cónyuges los bienes

raíces que aportaron al matrimonio, y los que durante la vigencia del matrimonio

adquieren a título gratuito.

En lo que dice relación con los bienes muebles que los cónyuges aportan al

matrimonio y que durante la vigencia del matrimonio adquieren a título gratuito

ingresan al haber social, pero ingresan de manera aparente, esto es con cargo de

recompensa, ésta no es sino el crédito que tiene el cónyuge aportante o

adquirente en contra de la sociedad conyugal, por el valor debidamente reajustado

por el partidor, según las reglas de la equidad natural, y que se hará efectivo a la

disolución de la sociedad conyugal.

Es por eso que es un régimen de comunidad restringida de ganancias y no

como algunos sostienen una comunidad de muebles y ganancias.

ART. 135 CC y ART. 2056 inc.2° CC.

114

De estos preceptos pudiere pensarse que la sociedad conyugal es una

sociedad, y como tal se rige por las reglas que estudiamos al tratar de la sociedad,

pero en realidad son tantas las diferencias y estructuras que existen entre la

sociedad conyugal y la sociedad que podemos llegar a la conclusión que tienen

una sola semejanza cual es el nombre.

Diferencias entre la Sociedad Conyugal (S.C) y la Sociedad (S):

1) La S. puede celebrarse entre cualquier persona, la S.C solo entre marido y

mujer.

2) La S. emana de un contrato, la S.C emana de la ley.

3) La S. es una persona jurídica, la S.C no lo es.

4) La S. se rige por las estipulaciones de las partes, éstas son soberanas para

establecer las normas por las cuales se va a regir la sociedad, en tanto que la

S.C se rige por normas imperativas de orden público que no pueden

modificarse ni derogarse por voluntad de las partes.

5) No puede haber S. sin aporte, en cambio la S.C va a existir por el hecho del

matrimonio aunque los cónyuges no tengan ningún bien.

6) En la S. de personas la administración corresponde, de pleno d°, a todos y

cada uno de los socios, en la S.C la administración le corresponde al marido.

7) En la S. las utilidades se distribuyen conforme a la estipulación de los socios, y

a falta de ésta a prorrata de sus aportes, en la S.C las ganancias se dividen en

iguales partes entre marido y mujer.

8) En la S. de personas los socios responden indefinidamente por las deudas

sociales, si la S. es civil si es mercantil la responsabilidad es solidaria; en

cambio en la S.C la mujer responde a las deudas sociales única y

exclusivamente hasta la concurrencia de su mitad de gananciales, y este

beneficio de que goza la mujer se denomina beneficio de emolumentos.

9) La S. se disuelve cuando concurren alguna de las causales de disolución que

consagra el CC, en cambio la S.C comienza con el matrimonio y se disuelve

115

cuando concurre alguna de las causales de disolución señalados

taxativamente por el ART.1764 CC. Y de acuerdo al ART.1721 CC, no se

puede estipular que la S.C comience antes o después de celebrado el

matrimonio. Toda estipulación en contrario adolece de nulidad absoluta por

tratarse de un precepto prohibitivo. (Es nulo porque adolece de objeto ilícito).

La sociedad conyugal constituye un régimen matrimonial y una comunidad

de gananciales, significa esto que la sociedad conyugal se va a regir por las

normas de la comunidad o de la copropiedad? La respuesta es negativa, en la

comunidad los comuneros tiene d° análogos sobre la misma cosa, y cada

comunero tiene un d° absoluto, exclusivo y excluyente respecto de su cuota. En

cambio en la sociedad conyugal, de acuerdo al ART.1750 CC, el marido es,

durante la vigencia de la sociedad conyugal, frente a terceros, dueño de los bienes

sociales como si estos y sus propios bienes formaran un solo patrimonio.

De acuerdo al ART.1752 CC, la mujer no tiene, durante la vigencia de la

sociedad conyugal, d° alguno sobre los bienes sociales, salvo en el caso del

ART.145 CC.

Y como si esto fuera poco, don Andrés Bello, en nota al margen a los

artículos correspondientes (1750 - 1752) en el proyecto de 1853, expresa: "Se ha

descartado el dominio de la mujer sobre los bienes sociales, porque es una ficción

que ha nada conduce, por consiguiente no es lo mismo decir que un bien es

social que un bien es de la mujer".

Durante la vigencia de la sociedad conyugal solo existe el marido,

curiosamente la comunidad va a surgir una vez disuelto éste régimen, entre los

cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto. Y

esta comunidad se va a formar sobre los gananciales.

116

Cuando la sociedad conyugal está vigente, frente a terceros se advierten

dos patrimonios, el patrimonio del marido cuyos bienes se confunden con los

bienes sociales y el patrimonio de la mujer que administra el marido. Y puede

aparecer un tercer patrimonio, que es el patrimonio reservado de la mujer casada.

Pero frente a terceros no aparece la sociedad conyugal sino el patrimonio del

marido y el patrimonio de la mujer, ya que ésta durante la vigencia del régimen se

encuentra oculta en las relaciones marido - mujer.

De acuerdo al ART.1750 CC, el marido es, respecto de terceros, dueño de

los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo

patrimonio, y la mujer durante la vigencia de la sociedad conyugal no tiene

derecho alguno sobre los bienes sociales. Y en virtud del ART. 1752 CC, la mujer

no tiene durante la vigencia de la sociedad conyugal, derecho alguno sobre los

bienes sociales, salvo el caso del ART.145 CC.

Si bien es cierto que la mujer no tiene derecho sobre los bienes sociales, no

es menos cierto que ella tiene un interés sobre los bienes sociales, interés

representado por los créditos o recompensas que la mujer puede hacer valer en

contra de la sociedad conyugal a la época de su disolución, por ejemplo tiene una

recompensa por los bienes muebles que tenía al momento de contraer

matrimonio, o sea, que aportó al matrimonio, y los bienes muebles que adquirió

durante la vigencia del matrimonio a título gratuito.

De manera que a la mujer le interesa que se conserve el patrimonio social,

es por ello y es en virtud de este interés que la Corte Suprema ha resuelto que no

obstante que la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, en el

sentido de dominio, la mujer puede solicitar la declaración de nulidad absoluta de

los actos o contratos ejecutados o celebrados por el marido durante la vigencia de

la sociedad conyugal, en virtud de que tiene interés.

La sociedad conyugal no es sociedad, la sociedad conyugal no es persona

jurídica, la sociedad conyugal no es una copropiedad, la sociedad conyugal es la

117

sociedad conyugal, institución propia del derecho de familia, y si nosotros

tuviéramos que encasillar la sociedad conyugal en alguna de las instituciones

nominadas o innominadas que establece la ley, tendríamos que concluir que la

sociedad conyugal es un patrimonio de afectación, porque tiene un activo, un

pasivo y está afecta a un fin determinado.

Regímenes matrimoniales en relación a la autonomia de la voluntad.

La tendencia actual es a conceder a los cónyuges o a los contrayentes

plena libertad para pactar el régimen de bienes que estimen conveniente y para

modificarlo cuantas veces quieran durante la vigencia del matrimonio, siempre que

no vayan contra la ley, el orden público o las buenas costumbres, siempre que

respeten las solemnidades que la ley prescribe para el cambio de régimen

matrimonial y se adopten las medidas de publicidad necesarias para proteger a los

terceros, y siempre y cuando los cónyuges respeten lo que se ha dado en llamar el

régimen económico matrimonial primario.

El régimen económico matrimonial primario es aquel estatuto jurídico

básico, imperativo e inderogable que se aplica a todos los matrimonios, cualquiera

sea el régimen de bienes que rija en concreto y cuyo fundamento radica en la

necesidad de subvenir a las necesidades de la familia, lo que la doctrina española

llama el levantamiento de las cargas del matrimonio. Este régimen matrimonial

económico primario comprende además la protección de la vivienda familiar y,

para algunos comprende los derechos - deberes personales entre los cónyuges.

Estos derechos - deberes no tienen una connotación económica

patrimonial.

En atención a la mayor o menor autonomía que la ley concede a los

contrayentes en materia de regímenes matrimoniales, el profesor español José

Luis de los Mosos clasifica los regímenes matrimoniales en tres categorías:

118

1º Sistemas de fijación, que son aquellos que imponen a todos los matrimonios el

mismo régimen de bienes. Es el sistema que rige en Argentina donde existe como

régimen único el régimen de sociedad conyugal.

2º Sistemas de elección, y José Luis de los Mosos al hablar de sistemas de

elección cita nuestro ordenamiento jurídico, en que existe un régimen legal de

matrimonio, sociedad conyugal, y regímenes convencionales entre los cuales

pueden optar los cónyuges o los contrayentes. Son regímenes convencionales, el

régimen de separación total y parcial de bienes y el régimen de participación en

los gananciales, pero no pueden introducir modificación al estatuto jurídico que

regla cada uno de estos regímenes matrimoniales.

3º Sistemas de amplia libertad, que se caracterizan por que rige libremente la

autonomía de la voluntad, y los contrayentes pueden estipular los regímenes de

bienes que estimen convenientes, modificarlos cuantas veces quieran, siempre

que no vayan contra la ley, el orden público o las buenas costumbres, respeten las

solemnidades que la ley establece y las medidas de publicidad tendientes a

proteger a los terceros y respeten lo que se ha dado en llamar el régimen

matrimonial primario. Este régimen de plena libertad existe en España, pero a falta

de estipulación el régimen legal supletorio es el régimen de comunidad restringida

de gananciales.

Capitulaciones matrimoniales.

Las convenciones matrimoniales son las convenciones de carácter

patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, en el acto de

su celebración o durante la vigencia del matrimonio.

Las convenciones matrimoniales son el género, las capitulaciones

matrimoniales constituyen la especie, y de acuerdo al ART.1715 CC, "Las

119

capitulaciones matrimoniales son convenciones de carácter patrimonial que

celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su

celebración."

Todo lo relativo a las capitulaciones matrimoniales y a los regímenes

matrimoniales está reglado por el código en el libro IV que trata de las fuentes de

las obligaciones, siguiendo en la materia al código francés.

En realidad esta materia, relativa a las capitulaciones matrimoniales y a los

regímenes de bienes tienen mucho de la teoría general de las obligaciones y de la

teoría general de los contratos, incluso las capitulaciones matrimoniales pueden

ser contratos, cuando de ellas emanen derechos y obligaciones para los

cónyuges.

Pero evidentemente que dentro de una sistematización lógica el código

debió reglar todo lo relativo a los efectos patrimoniales del matrimonio a

continuación de los derechos y deberes personales entre los cónyuges en el libro

I.

Hay una diferencia de contenido entre las capitulaciones matrimoniales que

se celebran antes de matrimonio y las capitulaciones que se celebran en el acto

del matrimonio. En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del

matrimonio los esposos pueden pactar cualquier estipulación de carácter

patrimonial que no vayan contra la ley, la moral o el orden público y que no sean

en detrimento de los derechos que las leyes señalan a un cónyuge respecto del

otro o de los descendientes comunes, así lo establece el ART.1717 CC.

Los cónyuges podrían estipular en las capitulaciones que se otorgan antes

del matrimonio régimen de separación total de bienes o de participación en los

gananciales, podrían también convenir una separación parcial de bienes y ésta es

la única oportunidad en que puede pactarse separación parcial de bienes.

120

Podría estipularse por ejemplo que el marido se obliga a dar a la mujer una

suma de dinero o una pensión periódica respecto de la cual la mujer se va a

considerar separada de bienes y la va a administrar libremente durante la vigencia

de la sociedad conyugal, podrían los cónyuges excluir ciertos bienes propios de la

mujer para que ella los administre durante la vigencia de la sociedad conyugal

como separada de bienes, es lo que nos dice el ART.1720 CC, en relación al

ART.167 CC.

También en estas capitulaciones matrimoniales podría la mujer renunciar

los gananciales, podría pactarse una división de los gananciales distinta al 50%

que establece la ley, o sea, distinta a la distribución de los gananciales por

mitades, podrían aportarse a la sociedad conyugal bienes propios raíces

apreciados para que la sociedad conyugal restituya el bien en especie o su valor

en dinero a elección del cónyuge.

Sin embargo la mujer no podría renunciar a su derecho a solicitar

separación de bienes, porque por imperativo legal es irrenunciable, tampoco

podría renunciarse a la acción de divorcio, porque la acción de divorcio por causa

anticipada indeterminada es irrenunciable, tampoco podrían renunciar al derecho a

que el otro le otorgue alimentos, porque son estipulaciones prohibidas por la ley.

En cambio, en las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio,

sólo puede pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los

gananciales.

Son capaces para otorgar capitulaciones matrimoniales todos los que son

capaces para contraer matrimonio, o sea, los púberes. El menor adulto para

otorgar capitulaciones matrimoniales requiere de la autorización de la persona o

personas cuyo consentimiento le fuere necesario para el matrimonio, y sabemos

que esta persona no siempre es el representante legal.

121

La ley habla de aprobación, pero la aprobación es posterior al acto, hay que

entender autorización, porque la autorización es anterior o coetánea al acto. Pero

para enajenar bienes raíces, o sea, aportarlos apreciados para que la sociedad

conyugal restituya el bien en especie o su valor a elección del cónyuge, gravarlos

con hipoteca, censo o servidumbre o para que la mujer pueda renunciar los

gananciales, se requiere si es menor de edad, autorización judicial. Es lo que nos

dice el ART.1721 inc.1º CC. A continuación agrega: "El que se haya bajo

curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su

curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las

mismas reglas que el menor".

Las otras causales distintas que la menor edad que autorizan la curaduría

son la demencia, la sordomudez y la disipación. Los dementes o los sordomudos

no pueden contraer matrimonio, así que mal podrían otorgar capitulaciones

matrimoniales, la ley se está refiriendo aquí al prodigo interdicto.

El pródigo interdicto para otorgar capitulaciones matrimoniales requiere de

la autorización de su curador, y el código agrega, "en lo demás se sujetará a las

mismas reglas que el menor". En concepto de algunos significa que si el pródigo

interdicto es menor adulto requiere además de la autorización de su curador, la

autorización de persona o personas cuyo consentimiento fuere necesario para el

matrimonio; en nuestro concepto si el pródigo interdicto es menor de edad bastaría

con la autorización de su curador, porque si exigimos la autorización de persona o

personas cuyo consentimiento fuere necesario para el matrimonio estaríamos

exigiendo una doble autorización innecesaria y la expresión en lo demás se

sujetará a las mismas reglas que el menor significa que para renunciar los

gananciales, gravar bienes raíces con hipoteca, censo o servidumbre, requiere

autorización judicial.

122

Respecto de las capitulaciones matrimoniales no tiene cabida la

representación legal, no pueden celebrarse capitulaciones matrimoniales por los

incapaces representados por su representante legal.

El problema radica en saber si pueden otorgarse capitulaciones

matrimoniales por medio de mandatario.

Nosotros sabemos que la ley autoriza expresamente el mandato para

contraer matrimonio, pero nada dice respecto de las capitulaciones matrimoniales,

en concepto de algunos no podría celebrarse capitulaciones matrimoniales por

medio de mandatario, porque la ley no lo autoriza, en nuestro concepto es

perfectamente posible otorgar capitulaciones matrimoniales por medio de

mandatario, porque la ley no lo prohibe.

Las capitulaciones matrimoniales son un acto solemne y para ver las

solemnidades a que están sujetas es menester distinguir entre las capitulaciones

matrimoniales que se celebran en el acto del matrimonio y las capitulaciones

matrimoniales que se celebran antes de la celebración del matrimonio.

Solemnidades de las Capitulaciones Matrimoniales.

1) Si se celebran antes del Matrimonio :

Las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio

deben otorgarse por escritura pública y subinscribirse al margen de la inscripción

matrimonial, en el acto del matrimonio o dentro de los 30 días subsiguientes a su

celebración, este plazo es un plazo fatal.

Producen efecto entre las partes y respecto de terceros desde el día en que

se celebra el matrimonio, así se practique la inscripción al trigésimo día (ART.1716

CC).

123

¿Qué pasa si se omite la escritura pública o la subinscripción? Supongamos

que los esposos pactaron separación total de bienes y no subinscribieron esta

escritura pública al margen de la inscripción del matrimonio dentro del plazo fatal

de 30 días contados desde la celebración del matrimonio, en concepto de la

generalidad de la doctrina estas capitulaciones matrimoniales son nulas de nulidad

absoluta.

En concepto de la profesora son inexistentes porque para negarles valor no

se requiere declaración de nulidad y en este caso deben entenderse casados bajo

el régimen de sociedad conyugal. Por qué la ley exige la escritura pública y la

subinscripción dentro del plazo fatal perentorio de 30 días, porque normalmente

mediante las capitulaciones matrimoniales se está alterando el régimen de bienes

del matrimonio y es indispensable que los terceros sepan, a ciencia cierta, cual es

el régimen matrimonial bajo el cual los cónyuges se encuentran casados, o sea,

cual es el estatuto jurídico que va a reglar las relaciones patrimoniales de los

cónyuges entre si y de éstos respecto de terceros.

El código se pone en seguida en el caso de un matrimonio celebrado en

país extranjero y que no se hubiese inscrito en Chile. Previamente debe

procederse a la inscripción del matrimonio en Chile en el libro de matrimonio que

lleva el oficial del registro civil de la primera sección de la comuna de Santiago,

esto es, la comuna de Recoleta, presentándose al oficial de registro civil el

certificado de matrimonio debidamente legalizado y el plazo de 30 días comienza

a correr desde la inscripción del matrimonio en Chile, así lo establece el inc.2º del

ART.1716 CC.

2) Si se celebran en el Acto de Matrimonio:

Las capitulaciones matrimoniales que se celebran en el acto del matrimonio,

y en las cuales sólo puede pactarse separación total de bienes o régimen de

124

participación en los gananciales, son menos solemnes, basta con que este pacto

conste en la inscripción del matrimonio, así lo establece la parte final del

ART.1716 CC.

Los contrayentes, al momento de casarse, harán presente al oficial del

registro civil que desean contraer matrimonio bajo el régimen de separación total

de bienes o de participación en los gananciales y el oficial del registro civil debe

dejar constancia de este pacto en la inscripción del matrimonio.

Se sostiene que si no se deja constancia de este pacto en la inscripción del

matrimonio las capitulaciones matrimoniales son nulas de nulidad absoluta, a juicio

de la profesora son inexistentes porque para negarles valor no se requiere

declaración judicial alguna, y si los cónyuges pactaron, por ejemplo, régimen de

participación en los gananciales y si no se dejó constancia en la inscripción del

matrimonio, las capitulaciones matrimoniales no existen y se entenderán casados

bajo el régimen de sociedad conyugal.

Vimos que la inscripción del matrimonio es un requisito de validez del

matrimonio. Si se omite la inscripción el matrimonio no es nulo, si se omite la

inscripción se dificulta la prueba y el matrimonio podrá probarse por los otros

medios supletorios de prueba del estado civil, pero tratándose de estas

capitulaciones matrimoniales que se otorgan en el acto del matrimonio, la

inscripción del pacto de separación total de bienes o de participación en los

gananciales es un requisito esencial, y más aun, un requisito de existencia.

Las capitulaciones matrimoniales que se otorgan antes del matrimonio

pueden alterarse, modificarse, adicionarse, cuantas veces se quiera, mientras no

se celebre el matrimonio, así lo establece el ART.1722CC, y el ART.1716 inc. final

CC. Pero una vez celebrado el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales no

pueden adicionarse ni modificarse, sino en el caso previsto en el ART.1723 CC.

125

El ART.1723 CC, permite a los cónyuges mayores de edad sustituir durante

la vigencia del matrimonio el régimen de sociedad conyugal por el régimen de

separación total de bienes o de participación en los gananciales, y también

permite a los cónyuges mayores de edad sustituir el régimen de separación total

de bienes por el de participación en los gananciales.

Ello nos lleva a referirnos a lo que se ha dado en denominar “La

inmutabilidad del régimen matrimonial”. La inmutabilidad del régimen

matrimonial consiste en que los cónyuges no pueden, durante la vigencia del

matrimonio, cambiar el régimen de bienes. Esta inmutabilidad del régimen

matrimonial fue uno de los principios graníticos del derecho de familia en el siglo

pasado.

La inmutabilidad del régimen matrimonial se funda en el interés de la mujer

y en el interés de los terceros. Se funda en el interés de la mujer porque la mujer

durante el matrimonio está sujeta a las influencias del marido y el marido puede

pretender cambiar el régimen de bienes en perjuicio de la mujer. Y se funda en el

interés de los terceros porque es necesario que los terceros sepan una vez

celebrado el matrimonio, cual es el estatuto jurídico que rige las relaciones

patrimoniales entre los cónyuges, y entre estos respecto de terceros, y sepan que

este régimen matrimonial no va a ser cambiado, de manera que quedan a cubierto

de cualquier sorpresa.

Esta inmutabilidad del régimen matrimonial fue absoluta en nuestro país

hasta la dictación de la ley 7.712. Esta permitió a los cónyuges casados bajo el

régimen de sociedad conyugal, siempre que sean mayores de edad, sustituir el

régimen de sociedad conyugal por el régimen de separación total de bienes, ahí

se advierte una mutabilidad del régimen matrimonial.

La ley 19.335, de 23 de octubre de 1994, permite a los cónyuges mayores

de edad sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de

126

bienes o el régimen de participación en los gananciales. También permite a los

cónyuges mayores de edad sustituir el régimen de separación total de bienes por

el régimen de participación en los gananciales, pero los cónyuges casados bajo el

régimen de separación total de bienes o de participación en los gananciales no

pueden volver al régimen de sociedad conyugal y, en este sentido, la inmutabilidad

se mantiene.

Esta inmutabilidad del régimen matrimonial, que se consideró de orden

público, por las razones que hemos señalado, va cediendo terreno a la mutabilidad

del régimen matrimonial, porque en la vida todos nos podemos equivocar y no se

ve por que los cónyuges no puedan enmendar esta equivocación.

En cuanto a la protección de los intereses de terceros, es cierto que

interesa fundamentalmente a los terceros saber cual es el régimen matrimonial

que rige entre marido y mujer, y entre estos respecto de terceros, pero para

proteger a los terceros no es necesario establecer la inmutabilidad del régimen

matrimonial. Para proteger debidamente a los terceros basta con dar a cualquier

mutabilidad que experimente el régimen matrimonial la debida publicidad. Es por

ello que cuando los cónyuges mayores de edad sustituyen el régimen de sociedad

conyugal por el de separación total de bienes o el de participación en los

gananciales, o sustituyen el régimen de separación total de bienes por el de

participación en los gananciales, deben hacerlo por escritura pública.

Esta escritura pública debe subinscribirse al margen de la inscripción

matrimonial dentro del plazo fatal de 30 días contados desde su otorgamiento, y

no produce efecto ni entre las partes ni respecto de terceros sino desde la fecha

de la subinscripción, así lo dice el ART.1723 inc.2º CC.

De tal manera que a los terceros les basta con exigir certificado de

matrimonio al día, porque en el certificado de matrimonio, si los cónyuges han

cambiado de régimen, va a aparecer la fecha de la escritura y va a aparecer la

127

fecha de la subinscripción, de manera tal que bastará a los terceros confrontar las

fechas para darse cuenta que se han cumplido los requisitos legales. De ahí el

porque códigos como el alemán o el suizo han borrado de sus textos la

inmutabilidad del régimen matrimonial, y éste puede cambiarse siempre, con tal

que se cumplan las solemnidades legales y se de a las mutaciones la debida

publicidad.

La inmutabilidad del régimen matrimonial, fue considerada uno de los

principios graníticos del dº de familia en el siglo pasado, y aún subsiste en la gran

mayoría de las legislaciones. En gran parte impide la contratación entre cónyuges,

problema muy interesante que radica en saber si los cónyuges pueden celebrar

contratos entre sí. Hay casos de contratos permitidos entre cónyuges, por ejemplo:

el marido puede otorgar mandato a la mujer para gestionar los bienes sociales, el

marido puede afianzar a la mujer en la gestión de su patrimonio reservado.

Hay contratos respecto de los cuales existe prohibición legal, por ejemplo:

la ley prohibe la compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente y el

contrato de donación irrevocable entre cónyuges (toda donación entre cónyuges

tiene el carácter de revocable). Pero respecto de la mayoría de los contratos la ley

nada dice.

Para ver si se puede contratar o no entre cónyuges, tendríamos que

distinguir el régimen matrimonial bajo el cual se encuentran casados, así:

- Si están casados bajo el régimen de separación total de bienes o se

encuentran divorciados perpetuamente o están casados en el régimen de

participación en los gananciales, no se ve porque no pueden celebrar contratos

entre sí, por ejemplo: un contrato de sociedad.

- Si los cónyuges están casados bajo el régimen de sociedad conyugal,

¿podrían celebrar una sociedad de responsabilidad limitada, en la cual el marido

128

aportara parte de los bienes sociales, la mujer aportara parte de sus bienes

propios y la administración correspondiera exclusivamente a la mujer?, ¿No

estaría el marido renunciando a su facultad de administrar los bienes sociales, la

cual es de orden público?.

Volviendo a la inmutabilidad del régimen matrimonial, celebrado el

matrimonio no cabe hacer mutaciones al régimen matrimonial, salvo las

contempladas en el ART.1723 CC. De todo esto se desprende, que la ley quiso

fomentar el régimen de participación en los gananciales, pero pese a ello no ha

adquirido gran importancia, son muy pocos los que se casan bajo este régimen

matrimonial.

Pero los cónyuges no pueden volver jamas al régimen de sociedad

conyugal y en este aspecto la mutabilidad del régimen de bienes se mantiene y

subsiste. Tampoco pueden volver al régimen de sociedad conyugal, cuando la

separación de bienes ha sido decretada judicialmente, a petición de la mujer por

concurrir una causa legal; no pueden asimismo volver al régimen de sociedad

conyugal cuando se encuentren separados totalmente de bienes, en virtud del

divorcio perpetuo.

Antes de empezar con el estudio de la sociedad conyugal, hay que recordar

que las capitulaciones matrimoniales son convenciones dependientes, su

existencia esta supeditada a la existencia del matrimonio.

SOCIEDAD CONYUGAL.

Se estudiara la Sociedad Conyugal a través de los siguientes rubros:

1) El activo y el pasivo de la sociedad conyugal.

2) La administración de la sociedad conyugal.

3) La disolución de la sociedad conyugal y la liquidación de la misma.

129

El Activo de la Sociedad Conyugal.

Respecto del activo de la Soc. conyugal, es necesario distinguir dos

haberes, no lo hace la ley, la distinción la hace la doctrina interpretando la ley. Es

así como es menester distinguir en el activo de la Soc. conyugal:

- El Haber Absoluto o Real.

- El Haber Relativo o Aparente.

El Haber Absoluto o Real: Está constituido por todos aquellos bienes que

ingresan a la Soc. conyugal de manera definitiva e irrevocable, sin cargo de

recompensa. O sea esta constituido por aquellos bienes que efectivamente son de

la Soc. conyugal.

El Haber Relativo o Aparente: Está constituido por aquellos bienes que

ingresan a la Soc. conyugal de manera aparente, esto es con cargo de

recompensa, recompensa que no es sino el crédito que tiene el cónyuge aportante

o adquirente en contra de la Soc. conyugal y que hará valer a la disolución de

ésta.

El Haber Real o Absoluto:

En virtud del ART.1725 Nº1 CC, “El haber de la Soc. Conyugal se compone:

De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados

durante el matrimonio”. Debemos entender, devengados durante la vigencia de la

Soc. Conyugal, el código no es propio al hablar de devengados durante el

matrimonio.

De manera que todo lo que obtiene el marido con motivo de su actividad,

sueldos, honorarios profesionales, dº de autor, desahucio, pensiones de jubilación,

ingresan a la Soc. Conyugal. No así las pensiones de gracia, porque estas son

una adquisición a titulo gratuito.

130

Ingresa pues a la Sociedad Conyugal:

1) Toda remuneración de cualquier trabajo que se realice durante la

vigencia de la Soc. Conyugal: La ley no distingue entre actividad licita o ilícita,

de manera que si el marido comete un delito, lo que obtiene con motivo de la

comisión de ese delito va a ingresar al haber absoluto de la Soc. Conyugal.

Lo único que la ley exige para que la remuneración ingrese al haber

absoluto de la Soc. Conyugal, es que el trabajo que produce la remuneración se

haya realizado durante la vigencia de la Soc. Conyugal. Ni siquiera es necesario

que la remuneración se pague durante la vigencia de la Soc. Conyugal, basta con

que el trabajo que produce la remuneración se realice durante su vigencia.

Por ejemplo: si el marido durante la vigencia de la Soc. Conyugal, defiende

a alguien en un juicio, y los honorarios se le pagan una vez disuelta la Soc.

Conyugal, esos honorarios van a parar al haber absoluto real, y si el marido

estando soltero defiende a alguien en un juicio, los honorarios se le pagan durante

la vigencia de la Soc. Conyugal, para ver donde ingresan esos honorarios, va a

depender: si se trata de bienes muebles al haber relativo, si se trata de inmuebles

a su patrimonio propio.

Respecto de las actividades divisibles no hay problema, aquella parte de la

remuneración que corresponda al trabajo realizado durante la vigencia de la Soc.

Conyugal ingresa al haber absoluto y aquella parte de la remuneración que

corresponda al trabajo realizado antes de la vigencia de la Soc. Conyugal

ingresara al haber relativo, si se trata de cosas muebles, y al patrimonio propio del

cónyuge, si se trata de bienes raíces.

Tratándose de actividades indivisibles se plantea el problema, por ejemplo:

una novela o un cuadro. La doctrina sostiene que para ver a que patrimonio

ingresa la remuneración hay que atender al momento en que la obra se termina,

131

porque la obra existe cuando se termina y cuando ello ocurre se devenga la

remuneración. A la profesora no le parece que ese criterio sea lógico o justo, una

cosa es que la obra sea divisible o indivisible y otra cuestión muy distinta, es que

la Soc. conyugal sea la dueña de todo o parte de la remuneración, por ejemplo: el

marido estando soltero estuvo 5 años pintando un cuadro, contrajo matrimonio

bajo el régimen de Soc. Conyugal, y dio la última pincelada al cuadro; de acuerdo

al concepto general de la doctrina, ingresa al haber absoluto esa remuneración. A

la inversa, el marido, casado bajo el régimen de Soc. Conyugal escribe una

novela y disuelta la Soc. Conyugal escribe el epilogo, en concepto de la

generalidad de la doctrina los dºs de autor ingresarían al haber aparente si son

muebles y al haber propio si son inmuebles, lo que obviamente parece injusto.

En nuestro concepto la solución correcta es considerar comuneros en la

remuneración al cónyuge y a la Soc. Conyugal, y la determinación de la parte que

en la remuneración corresponde a cada uno será una cuestión de prueba. Esta es

una opinión bastante disidente, porque en concepto de la generalidad de la

doctrina, tratándose de obras indivisibles hay que atender al momento en que la

obra se termina, porque la obra existe cuando termina y por tanto en ese momento

se devenga la remuneración.

2) Todo lo que el marido obtenga con motivo de su trabajo: Siempre

que naturalmente la actividad que produce la remuneración se haya realizado

durante la vigencia de al Soc. Conyugal.

3) Las remuneraciones, sueldos, emolumentos que reciba la mujer

con motivo del trabajo que realiza conjuntamente con su marido: Siempre

que la actividad se realice durante la vigencia de la Soc. Conyugal. Que el trabajo

sea realizado conjuntamente con el marido, significa que se realiza en

colaboración con el marido, por ejemplo: el marido tiene una tienda, la mujer le

ayuda y el marido la remunera, esa remuneración ingresa al haber absoluto. Pero,

toda remuneración que la mujer obtenga con motivo del ejercicio de un empleo,

132

profesión, industria, comercio separado del de su marido pasa a formar parte de lo

que se denomina el patrimonio reservado de la mujer casada.

Este patrimonio es administrado por la mujer durante la vigencia de la Soc.

Conyugal, como separada parcialmente de bienes. Pero cabe hacer presente

desde ya, que los bienes reservados son bienes sociales cuya administración se

desplaza a la mujer.

Para ver la suerte que corren estos bienes reservados, debemos distinguir

dos situaciones:

1ª situación: La mujer acepta los gananciales.

2ª situación: La mujer renuncia los gananciales.

1ª Sí la mujer acepta los gananciales a la disolución de la Soc. Conyugal:

Los bienes reservados incrementan los gananciales que se van a dividir por

iguales partes entre marido y mujer. O sea los bienes reservados se colacionan

con los gananciales que se van a dividir por iguales partes.

2ª Sí la mujer renuncia los gananciales: Conserva para sí los bienes

reservados y no participa de los gananciales provenientes de la actividad del

marido.

4) Las Donaciones Remuneratorias: De acuerdo con el ART.1738 CC,

ingresan al haber absoluto o real “Las donaciones remuneratorias de bienes

raíces hechas a uno de los cónyuges o a ambos, por servicios que no daban

acción contra la persona servida, no aumentan el haber social; pero las que se

hicieren por servicios que hubieren dado acción contra dicha persona, aumentan

el haber social, hasta concurrencia de lo que hubieren dado acción, no más, y

siempre que los servicios se hubieren prestado durante la vigencia de la sociedad

conyugal”.

133

Son donaciones remuneratorias aquellas que se han hecho expresamente

en remuneración de un servicio especifico de los que suelen remunerarse, por

ejemplo: el hijo defiende al padre en un pleito y el padre hace al hijo una donación

remuneratoria. Esta remuneración donatoria ingresa al haber absoluto de la Soc.

Conyugal hasta concurrencia de lo que hubiere dado acción en contra de la

persona servida, siempre que el servicio se hubiere prestado durante la vigencia

de la Soc. Conyugal.

5) Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier

naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes

propios de los cónyuges y que se devengue durante la vigencia de la Soc.

Conyugal: ART.1725 Nº2 CC. De manera, que la Soc. Conyugal pasa a ser

dueña, sin cargo de recompensa, de los frutos tanto civiles como naturales, que

provengan de los bienes sociales, o de los bienes propios de los cónyuges, y que

se devenguen durante la vigencia de la Soc. Conyugal.

Y podemos preguntarnos: ¿Por qué la Soc. Conyugal se hace dueña de los

frutos civiles y naturales que provengan de los bienes sociales y de los bienes

propios de los cónyuges, siempre que se devenguen durante la vigencia de la

Soc. Conyugal?

Como contrapartida de la regla del ART.1740 Nº5 CC, en virtud de la cual

“La Soc. Conyugal es obligada al pago, de los gastos de mantenimiento de los

cónyuges, mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes

comunes y de toda otra carga de familia”. Así, como contrapartida de esta

obligación que pesa sobre la Soc. Conyugal, ésta se hace dueña de los frutos

tanto civiles como naturales que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los

bienes propios de los cónyuges y que se devenguen durante su vigencia.

El modo de adquirir por el cual la sociedad conyugal se hace dueña de los

frutos que producen los bienes sociales es la accesión. Como vimos en años

134

anteriores, la accesión con propiedad, no es un modo de adquirir el dominio,

porque la accesión de frutos es una consecuencia del ius fruendi, atributo del dº

de dominio.

La Soc. Conyugal se hace dueña de los frutos civiles y naturales que

produzcan los bienes propios de los cónyuges en virtud del dº legal de goce que

tienen y cuyo fundamento acabamos de señalar.

Sin embargo no ingresan al haber social los frutos de los bienes reservados

de la mujer casada. En virtud del ART.1724 CC, tampoco ingresan los frutos de

las cosas donadas, heredadas o legadas bajo la condición que dichos frutos no

pertenezcan a la Soc. Conyugal. A menos que se trate de bienes donados o

asignados a título de legitima rigorosa, porque en virtud del ART.1192 CC, la

legitima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno.

De tal manera, si a cualquiera de los cónyuges se hiciera una donación, se

le deja una herencia o legado con la condición de que los frutos de estos bienes

no pertenezcan a la Soc. Conyugal, vale la condición y los frutos de esos bienes

donados, heredados o legados no le pertenecen a la Soc. Conyugal , a menos que

se trate de bienes donados o asignados a título de legitima rigorosa.

6) Todos los bienes raíces o muebles que los cónyuges adquieran a

título oneroso, durante la vigencia de la Soc. Conyugal: ART.1725 Nº5 CC. La

ley no distingue entre bienes muebles o inmuebles, pero la disposición se aplica a

ambos.

Para ver si el bien adquirido a título oneroso ingresa o no al haber absoluto

o real, hay que atender al momento del contrato que sirve de título o causa de la

adquisición, y no al momento en que la adquisición se consuma, o sea al momento

en que se efectúa la tradición, por ejemplo: el marido estando soltero compra un

bien raíz y durante la vigencia de la Soc. Conyugal se le efectúa la tradición, este

135

bien raíz ingresa al patrimonio del marido porque el contrato que sirve de causa o

título de la adquisición es anterior a la Soc. Conyugal; a la inversa, el marido

compra durante al vigencia de la Soc. Conyugal un bien raíz y la tradición, o sea la

inscripción en el Registro Conservatorio se le efectúa disuelta ésta, ese bien raíz

ingresa al haber absoluto de la Soc. Conyugal. Así lo dice el ART.1736 CC.

El ART.1736 CC en su inciso 1º nos da la regla general, “La especie

adquirida durante la sociedad no pertenece a ella, aunque se haya adquirido a

título oneroso cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella”, y

luego señala una serie de casos, en una enumeración no taxativa. El precepto es

bastante incorrecto, porque se refiere en gran parte de sus numerales a

adquisiciones a título gratuito.

ART.1736 CC:

Nº1 “No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges

poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con

que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella”.

Ello es lógico porque la prescripción y la transacción son declarativas de dominio,

y sabemos que la prescripción presupone la posesión.

Nº2 “Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero

cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal” .

Sabemos que la ratificación opera con efecto retroactivo.

Nº3 “Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o

resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación”. Sabemos que la

nulidad y la resolución operan con efecto retroactivo.

Nº4 “Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno

de los cónyuges la posesión pacífica”.

136

Nº5 “Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se

consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge; los frutos solo

pertenecerán a la sociedad”

Nº6 “Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos

constituidos antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se

aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio

y pagados después”.

Nº7 “También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la

sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido

con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste en un instrumento público,

o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el

artículo 1703.”

“Si la adquisición se hiciere con bienes de la Soc. Conyugal y del

cónyuge, éste deberá la recompensa respectiva.

Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles,

entran al haber relativo de la Soc. Conyugal”.

Respecto de este artículo llama la atención que se atiende al momento de

la celebración del contrato de promesa, o sea si uno de los cónyuges promete

adquirir un bien raíz o un bien mueble antes de la vigencia de la Soc. Conyugal, y

el bien se adquiere durante la vigencia de la Soc. Conyugal en cumplimiento del

contrato de promesa, este bien no ingresa al haber real, sino que ingresa, si es un

inmueble al haber propio del cónyuge; siempre y cuando la promesa conste por

escritura pública o por instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros en

virtud del ART.1703 CC.

Esto significa trastocar todos los principios, porque la promesa no es título

translaticio de dominio, porque de ella emana una obligación de hacer y la

137

expresión título translaticio de dominio tenemos que tomarla en su sentido legal, y

de acuerdo al ART.703 CC, título translaticio de dominio es aquel que por su

naturaleza sirve para transferir el dominio.

La Ley 18.802 introdujo este numerando por razones de justicia, pero no

por razones de técnica jurídica, porque pertenece al cónyuge el bien que adquiere

durante la vigencia de la Soc. Conyugal.

El instrumento privado adquiere fecha respecto de terceros cuando:

1º Consta haberlo presentado en juicio.

2º Cuando fallece uno de los que lo han otorgado.

3º Cuando se ha incorporado a un Registro Público.

4º Cuando ha tomado razón de él un funcionario publico, en su carácter de

tal.

5º En virtud de lo que establece el C.O.T cuando ha sido protocolizado.

Ahora bien si los bienes a que se refiere el ART.1736 CC, son bienes

muebles ingresan al haber relativo o aparente.

Todos los bienes raíces o muebles que los cónyuges adquieran durante al

vigencia de la Soc. Conyugal a título oneroso, ingresan al haber absoluto o real,

siempre que el título o causa de la adquisición se realice durante la vigencia de la

Soc. Conyugal, por eso llama tanto la atención este Nº7, porque dice que no

pertenece a la Soc. Conyugal el bien cuando la promesa se celebro antes de la

vigencia de la Soc. Conyugal, y la compra venta se celebro durante la vigencia de

la Soc. Conyugal.

Fallo Corte Suprema. Tomo 40, revista “Derecho y Jurisprudencia”, sección

1°, de 24 Agosto de 1942. Se trataba del siguiente caso: El marido realizó, durante

la vigencia de la sociedad conyugal, gestiones ante una casa de previsión para

comprar un bien raíz, la casa compró el bien raíz, pero no se la vendió al marido,

se disolvió la sociedad conyugal y el marido contrajo nuevo matrimonio bajo el

138

régimen de sociedad conyugal y bajo la vigencia de ésta sociedad conyugal la

casa vendió el bien raíz al marido.

Planteándose el problema de saber a cual de las dos sociedades

conyugales pertenecía ese bien, la Corte falló que el bien raíz pertenecía a la

primera sociedad conyugal, no obstante debiera pertenecer a la segunda sociedad

conyugal porque el título causa de la adquisición corresponde a ésta. La Corte

suprema resolvió así porque por título, dándole al término un sentido

excesivamente amplio, debe entenderse todo antecedente que conduce en forma

obligatoria a la adquisición, en circunstancia que la expresión título translaticio de

dominio, esta definida por la ley y es aquel que por su naturaleza sirve para

transferir el dominio. ART.1736 N°5 CC.

El ART.1728 CC, se pone en el caso que durante la vigencia de la sociedad

conyugal, un cónyuge adquiera a título oneroso una finca contigua a una finca

propia, la finca que se adquiere ingresa al haber absoluto. Pero también se pone

en el caso que la finca contigua a la propia ha conformado una sola finca de tal

manera que no pueden separarse sin detrimento, en este caso se forma una

copropiedad entre la sociedad conyugal y el cónyuge, a prorrata de los respectivos

valores de la finca al momento de su incorporación.

El ART.1729 CC, señala que “La propiedad de las cosas que uno de los

cónyuges poseía pro indiviso y que durante la sociedad conyugal se hace dueño a

título oneroso pasa a pertenecer, pro indiviso, al cónyuge y a la sociedad

conyugal”. O sea se forma nuevamente una comunidad entre el cónyuge y la

sociedad conyugal, a prorrata de lo que valía la cuota del cónyuge y lo que le ha

costado la adquisición del resto.

De acuerdo al ART.1731 CC, ingresa al haber absoluto de la sociedad

conyugal la parte del tesoro que según la ley corresponde al dueño del terreno,

cuando el tesoro se descubre en algún terreno que pertenece a la sociedad

139

conyugal. La parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno es la mitad.

Ingresa también al haber absoluto las minas denunciadas por cualquiera de los

cónyuges, porque en el descubrimiento de la mina hay trabajo, no es producto del

azar. Naturalmente que si la mujer, es por ejemplo, ingeniero en minas y descubre

una mina ésta ingresaría al patrimonio reservado de la mujer casada.

Respecto al producto del juego, nosotros sabemos que el juego es un

contrato oneroso, si el juego es de destreza física hay trabajo. Si uno de los

cónyuges adquiere a título oneroso un boleto de lotería, ¿A que haber debe

ingresar si se lo gana?

En concepto de la generalidad de la doctrina, tanto el boleto como el premio

ingresaría al haber absoluto o real, porque el boleto se adquirió a título oneroso

durante la vigencia de la sociedad conyugal. Pero si el boleto se adquiere a título

gratuito, en concepto de Arturo Alessandri, tanto el boleto como el premio ingresan

al haber aparente o relativo de la sociedad conyugal. Sin embargo la cuestión en

este caso es discutible. En lo tocante a las acciones que se adquieren a título

oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal, ingresan al haber absoluto o

real, lo mismo ocurre con los dividendos y crías de esas acciones, que van a

ingresar al haber absoluto.

Pero si las acciones se adquieren a título gratuito van a ingresar al haber

relativo u aparente y lo mismo ocurre con las crías. Los dividendos van a ingresar

al haber absoluto, porque los dividendos son frutos.

Haber Relativo o Aparente:

Esta constituido por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal

con cargo de recompensa. Recompensa que no es sino el crédito que tiene el

cónyuge aportante o adquirente en contra de la sociedad conyugal y que hará

efectivo a la época de la disolución de la misma.

140

De acuerdo a los números 3° y 4° del ART.1725 CC, ingresa al haber

relativo el dinero que cualquiera de los cónyuges aporte al matrimonio o durante él

adquiera a título gratuito, e ingresa al haber relativo las cosas fungibles y especies

muebles que los cónyuges aporten al matrimonio y que durante el matrimonio

adquieran a título gratuito. Dicho artículo no señala expresamente que la

adquisición deba ser a título gratuito, pero así lo señala el ART.1732 CC.

Bajo la sola vigencia del CC regía el principio nominalista en materia de

pago de recompensas, y si se trataba de dinero la recompensa se pagaba peso a

peso, o sea la misma cantidad de dinero, si se trataba de cosas muebles

aportadas al matrimonio se pagaba el valor de dichas cosas muebles al tiempo del

aporte, y si se trataba de cosas muebles adquiridas durante la vigencia de la

sociedad conyugal a título gratuito, se pagaba el valor al tiempo de la adquisición.

La inflación endémica en nuestro país hizo inoperante el sistema de

recompensas, de ahí porque la ley 18.802 de 9/04/89 modificó el ART.1734 CC en

el siguiente sentido: Hoy las recompensas se pagan en dinero procurando que la

suma a pagar tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma

invertida al originarse la recompensa. O sea las recompensas son reajustables.

La reajustabilidad la determina el juez partidor de acuerdo a la equidad

natural, porque la sociedad conyugal no es una sociedad mercantil. ART.1734 CC.

¿Cómo determinar cuales son las cosas muebles que los cónyuges tienen

al momento de contraer matrimonio, es decir las cosas muebles que aportan al

matrimonio?

Puede ocurrir que los cónyuges tengan la precaución de señalar, en las

capitulaciones matrimoniales, que se celebran antes del matrimonio; cuales son

las cosas muebles que tienen al momento de contraer matrimonio y aportan a

141

éste, con el objeto de dejar prueba pre constituida acerca de la recompensa que

pueden hacer valer en contra de la sociedad conyugal.

Las capitulaciones matrimoniales hacen plena fe de cuales son las cosas

muebles que los cónyuges aportan al matrimonio, y es muy importante que los

esposos hagan esta relación en las capitulaciones matrimoniales que celebran

antes del matrimonio frente al ART. 1739 CC, que establece una presunción del

carácter social de los bienes. Esta presunción se aplica solo respecto de los

bienes muebles y no de los bienes raíces, porque respecto de éstos basta ver la

inscripción en el registro conservador para darse cuenta que el bien es propio de

uno de los cónyuges, porque en la inscripción aparece el título de la adquisición.

Tal presunción consiste en que todas las cosas, corporales o incorporales,

que se encuentren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la vigencia de

la sociedad conyugal, o a la época de su disolución, se presumen sociales, a

menos que aparezca o se pruebe lo contrario.

ART.1739 inc.1° CC.

Esta presunción es simplemente legal y los cónyuges podrán acreditar por

cualquier medio de prueba, inclusive como se ha fallado mediante declaraciones

de testigos, que el bien es propio. Sin embargo hay un medio de prueba que no

tiene valor frente a terceros cual es la confesión de los cónyuges, que ni individual

ni conjuntamente, ni aunque se haga bajo juramento hace fe frente a terceros.

Pero la confesión produce efectos entre los cónyuges, y se mira como una

donación revocable, que confirmada por la muerte del donante se hará efectiva en

su mitad de gananciales o en sus bienes propios según haya lugar. ART.1739

inc.2° y 3° CC.

142

En seguida la ley establece una presunción de derecho, con el objeto de

proteger a los terceros acreedores, porque todo el ART.1739 CC, tiene por objeto

proteger a los terceros acreedores que no tienen porque saber que los bienes

sobre los cuales persiguen sus créditos son sociales, o sea no tienen como

demostrarlo.

Tratándose de bienes muebles los terceros que contraten a título oneroso

con cualquiera de los cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que

pudieran fundar los cónyuges fundada en que el bien es social o del otro cónyuge,

si el cónyuge contratante hubiere hecho al tercero de buena fe la tradición del bien

mueble respectivo. Esta presunción es de derecho y tiene por objeto proteger a los

terceros que fueron inducidos a contratar con alguno de los cónyuges por la

situación aparente. ART.1739 inc.4° CC.

Pero no se presume la buena fe de terceros cuando el bien mueble, objeto

del contrato, aparece inscrito en un registro público a nombre del otro cónyuge

como cuando se trata de acciones, vehículos motorizados, o aeronaves.

ART.1739 inc.5 CC.

Y también se presume, y esta presunción es simplemente legal, que los

bienes adquiridos después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su

liquidación se han adquirido con bienes sociales, a menos que el cónyuge pruebe,

y destruya así la presunción, que la adquisición se ha hecho con bienes propios o

con el producto de su actividad personal. ART.1739 inciso final CC.

Para determinar si se trata de un bien aportado al matrimonio o adquirido

durante la vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso hay que estar al

momento del contrato que sirve de título o causa de la adquisición, no al momento

en que se efectúa la tradición.

143

Por ejemplo: el marido compra, estando soltero, un automóvil; contrae

matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal y durante la vigencia de ésta se

le efectúa la tradición del automóvil. ¿Ese bien es un bien aportado al matrimonio

o adquirido durante la vigencia de éste a título oneroso? Es un bien aportado al

matrimonio, porque la causa o título de adquisición es anterior a la sociedad

conyugal.

El número 4° del ART.1724 CC, habla de cosas fungibles y especies

muebles, y por consiguiente se refiere tanto a las cosas corporales muebles como

a las cosas incorporales muebles, el problema se hubiere planteado si el código

hablara solamente de cosas muebles, porque de acuerdo al ART.574 CC, cuando

por la ley o por el hombre se emplea la expresión "cosas muebles" debe

entenderse por tales las que señala el ART.567 CC, el cual se refiere a los

muebles corporales por naturaleza, o por anticipación.

También ingresa al haber relativo u aparente la parte del tesoro que según

la ley corresponde al descubridor, y la parte del tesoro que según la ley pertenece

al dueño del terreno cuando el tesoro se descubre en terreno propio de alguno de

los cónyuges. ART.1731 CC.

De acuerdo al ART.1738 CC ingresa al haber relativo las donaciones

remuneratorias, que no dan acción en contra de la persona servida por servicios

prestados antes o durante la vigencia de la sociedad conyugal siempre que estas

donaciones remuneratorias se refieran a cosas muebles.

Y por último ingresa al haber relativo u aparente el precio de venta de las

cosas de alguno de los cónyuges. ART. 1741 CC.

Haber Propio de los Cónyuges:

144

Esta compuesto por aquellos bienes que no ingresan a la sociedad

conyugal ni de manera absoluta ni de manera aparente, sino que permanecen en

el patrimonio propio de los cónyuges, y esto es perfectamente posible porque la

sociedad conyugal es una comunidad restringida de gananciales, de tal manera

que es perfectamente posible distinguir en ella el patrimonio social, el patrimonio

propio del marido y el patrimonio propio de la mujer.

Permanecen en el haber propio de los cónyuges:

- Los bienes raíces que los cónyuges aportan al matrimonio, es decir,

aquellos bienes raíces que tienen al momento de contraer matrimonio y los bienes

raíces que adquieren durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito,

así lo establecen los ARTS.1726 y 1732 CC. Pertenecen a esta categoría los

bienes raíces que los cónyuges adquieren durante la vigencia de la Soc. Conyugal

a título oneroso, cuando la causa o título de adquisición es anterior a la Soc.

Conyugal, de acuerdo a lo que establece el ART.1736 CC.

- Las donaciones remuneratorias hechas a cualquiera de los cónyuges por

servicios prestados antes o durante la vigencia de la Soc. Conyugal, y que no

daban acción en contra de la persona servida, siempre que esta donación

remuneratoria recaiga sobre bienes raíces. ART.1738 CC.

- En virtud del ART.1727 Nº3 CC, no obstante lo dispuesto en el ART.1725

CC, no entrarán a componer el haber social todos los aumentos materiales que

acrecen a cualquier especie de uno de los cónyuges, formando un mismo cuerpo

con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquier otra causa.

De tal manera que los aumentos de valor que experimenten los bienes

propios de los cónyuges permanecen en el haber propio del cónyuge, porque lo

accesorio sigue la suerte de lo principal. Si el aumento de valor se debe a causas

145

naturales, como por ejemplo a la accesión, el cónyuge nada debe a la Soc.

Conyugal, así lo establece el ART.1771 CC.

Si el aumento de valor, en cambio, que experimentan los bienes de uno de

los cónyuges se debe a la industria humana, el cónyuge queda deudor de una

recompensa a favor de la Soc. Conyugal, recompensa cuyo monto señala el

ART.1746 CC. Para que tenga lugar esta recompensa se requiere, según este

precepto, la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que las expensas hayan aumentado el valor de la cosa.

b) Que el aumento de valor subsista a la disolución de la Soc.

Conyugal.

Y si el aumento de valor de la cosa es superior al valor de las expensas se

deben sólo las expensas, es lo que nos dice el ART.1746 CC.

- Permanecen en el haber propio de los cónyuges las cosas muebles que

los cónyuges tenían al momento de contraer matrimonio y que excluyeron de la

comunión en las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del

matrimonio.

Los esposos en las capitulaciones matrimoniales que celebran antes del

matrimonio pueden eximir de la comunión cualquier parte de sus bienes muebles,

designándolos en las capitulaciones matrimoniales, estos bienes muebles no

ingresan al haber social sino que pertenecen al haber propio del cónyuge, así lo

dice el ART.1725 Nº4 inc.2º CC. No ingresan a la Soc. Conyugal, por

consiguiente, los aumentos de valor que experimentan estas cosas muebles,

porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

- En virtud del ART.1724 CC, si a uno de los cónyuges se hiciera una

donación o se dejare una herencia o legado con la condición que las cosas

donadas, heredadas o legadas, no pertenezcan a la Soc. Conyugal, vale la

146

condición; y por consiguiente los frutos de las cosas donadas, heredadas o

legadas, ingresan al patrimonio propio del cónyuge, pero esta condición no vale

cuando se trata de bienes donados o asignados a título de legítimas, porque de

acuerdo al ART.1192 CC, la legitima rigorosa no es susceptible de condición,

plazo, modo o gravamen alguno.

En cuanto a los bienes donados, heredados o legados, si se trata de bienes

muebles, ingresarán al haber relativo o aparente, porque se trata de bienes

muebles adquiridos durante la vigencia de la Soc. Conyugal a título gratuito, y si el

bien donado, heredado o legado, es un bien raíz, ingresa al patrimonio propio del

cónyuge, porque se trata de un bien raíz adquirido durante la vigencia de la Soc.

Conyugal a título gratuito.

- Por último, permanecen en el haber propio de los cónyuges los bienes

raíces adquiridos durante la vigencia de la Soc. Conyugal adquiridos a título

oneroso que hayan venido a subrogar a un bien raíz propio del cónyuge, o a

valores propios del cónyuge destinados a su adquisición en las capitulaciones

matrimoniales, o en una donación por causa de matrimonio. ART.1727 Nº1,2 Y 3

CC.

SUBROGACIÓN EN LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Los bienes raíces que los cónyuges adquieren durante la vigencia del

matrimonio a título oneroso ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal.

Pues bien, la subrogación en la Soc. Conyugal importa una interesante excepción

a esta regla, porque los bienes raíces adquiridos a título oneroso durante la

vigencia de la Soc. conyugal que vienen a subrogar a un bien raíz propio del

cónyuge o a valores propios del cónyuge, destinados a la adquisición de este bien

raíz en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de

matrimonio, ingresan al haber propio del cónyuge.

147

Esta institución de la subrogación tiene enorme importancia y no sólo tiene

importancia para la mujer, sino también tiene importancia para el marido.

Supongamos que durante la vigencia de la Soc. Conyugal el marido vende un bien

raíz propio, el precio de venta ingresa al haber relativo o aparente de acuerdo al

ART.1741 CC. Si con posterioridad el cónyuge destina ese dinero a la compra de

otro bien raíz, ese bien raíz ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.

Pues bien, mediante la subrogación en la Soc. Conyugal se evita esto, porque el

bien que se adquiere va a remplazar el bien propio, porque pasa a ocupar la

misma situación jurídica que el bien raíz propio del cónyuge que se vendió.

La subrogación puede ser real o personal. Es real cuando se reemplaza

una cosa por otra que pasa a ocupar jurídicamente su lugar, y es personal cuando

una persona reemplaza a otra ocupando jurídicamente su lugar. El caso más

importante es el pago con subrogación.

Fuera de la subrogación real que opera en la Soc. Conyugal, otro caso de

subrogación real se produce cuando la especie o cuerpo cierto que se debe

perece por hecho o culpa del deudor, en este caso el deudor queda obligado al

precio de la cosa y a la indemnización de perjuicios, pues bien este es un caso de

subrogación real porque el precio pasa a ocupar el lugar de la especie o cuerpo

cierto. Otro caso de subrogación real: La suma asegurada en caso de siniestro

pasa a ocupar el lugar de la cosa asegurada y la prenda y la hipoteca pueden

hacerse efectivas sobre la suma asegurada. Pero la subrogación real más

importante que contempla nuestra legislación es la que opera en la Soc. Conyugal.

La subrogación es una institución de excepción, por ello la ley ha sido muy

estricta en su consideración, porque viene a alterar los principios sobre los cuales

está construido el régimen de sociedad conyugal. De tal manera que basta con

que falte uno de los requisitos señalados por la ley para que no opere la

subrogación y el bien raíz que se compra ingrese al haber absoluto de la Soc.

Conyugal.

148

La subrogación en la Soc. Conyugal puede ser de dos clases, a saber:

1) Subrogación de inmueble a inmueble: Opera cuando el inmueble que se

adquiere viene a reemplazar a un inmueble propio de uno de los cónyuges.

2) Subrogación de un inmueble a valores: Opera cuando el inmueble que se

adquiere viene a reemplazar a valores propios del cónyuge, que se destinaron a

su adquisición en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa

de matrimonio. El inmueble subrogante, o sea, el bien reemplazante,

necesariamente debe ser un inmueble. El bien subrogado, o sea, el bien

reemplazado, puede ser mueble o inmueble. A la subrogación en la Soc. Conyugal

se refiere el ART.1733 CC.

Subrogación de inmueble a inmueble:

La subrogación de inmueble a inmueble puede ser de dos clases, a saber,

subrogación de inmueble a inmueble por permuta y subrogación de inmueble a

inmueble por compraventa, según que el bien propio del cónyuge se permute por

otro inmueble o que el bien propio de uno de los cónyuges se venda, y con el

producto de la venta se compre otro inmueble.

Subrogación de inmueble a inmueble por permuta.

Ella tiene lugar cuando un inmueble propio de uno de los cónyuges se

permuta durante la vigencia de la Soc. Conyugal por el inmueble de un tercero.

Para que opere la subrogación de inmueble a inmueble por permuta no

basta con que durante la vigencia de la Soc. Conyugal se permute un bien raíz

propio de uno de los cónyuges por un bien raíz de un tercero, es indispensable

149

que en la escritura pública de permuta, y no en otra se exprese el ánimo de

subrogar, el cual debe manifestarse expresa e inequívocamente.

No es necesario que se empleen términos sacramentales, ni siquiera es

necesario que se emplee la expresión subrogación, pero debe manifestarse de

manera expresa e inequívoca la intención de que el bien que se está adquiriendo

va a ocupar o va a reemplazar el bien propio. Ello debe hacerse en la escritura de

permuta y no en otra, porque la subrogación es una institución de excepción.

En segundo lugar, para que opere la subrogación se requiere que

concurran los requisitos comunes a toda subrogación, estos son los siguientes:

a) Es menester que exista proporcionalidad entre los valores de los bienes

que se subrogan. Proporcionalidad que la ley se encarga de señalar, y alcanza al

50% del valor del bien que se adquiere.

b) Que la subrogación que opera en bienes propios de la mujer requiere de

la autorización de la mujer.

Subrogación de inmueble a inmueble por compraventa.

Ella tiene lugar cuando durante la vigencia de la Soc. Conyugal se vende un

inmueble propio de uno de los cónyuges, y con el producto de la venta se adquiere

otro inmueble.

Para que opere la subrogación es necesario que el producto de la venta del

inmueble propio se destine a la adquisición de otro inmueble, no es necesario que

se trate de la misma moneda o que se endose el cheque, lo que la ley quiere es

que con el producto de la venta del inmueble propio se compre otro inmueble.

150

Además de los requisitos comunes a toda subrogación, esto es,

proporcionalidad entre los valores de los bienes que se subrogan y autorización de

la mujer cuando la subrogación opera en bienes propios de la mujer, se requiere

que en la escritura pública de venta y en la escritura pública de compra se exprese

el ánimo de subrogar.

En la escritura pública de venta debe expresarse la intensión de que se está

vendiendo ese inmueble para destinar el producto de la venta a la compra de otro

inmueble que va a venir a reemplazar al primero, y en la escritura de compra debe

expresarse también el ánimo de subrogar. Debe expresarse en forma inequívoca

la intensión de que el bien que se compra va a reemplazar el bien propio que se

enajenó.

No hay ningún inconveniente en que la venta y la compra se realicen en un

solo acto, por ejemplo: en una misma escritura en que el cónyuge aparece como

vendedor del primer inmueble y comprador del segundo y se exprese el ánimo de

subrogar.

Se ha presentado el problema de saber si puede uno de los cónyuges

comprar un inmueble expresando en la escritura pública de compraventa que este

inmueble está destinado a subrogar un inmueble propio que se va a vender

después, es la llamada subrogación por anticipación, en que, a diferencia del caso

anterior en que se vende primero y se compra después, aquí se compra primero y

se vende después. El código civil francés prohibe expresamente la subrogación

por anticipación.

Se plantea el problema de saber que ocurre en nuestro derecho con la

subrogación por anticipación. Un sector de la doctrina sostiene que es

perfectamente posible y en este caso opera la subrogación, porque la ley no la

prohibe. Es la opinión, entre otros, de don Arturo Alessandri. No hay ningún

inconveniente, dice don Arturo Alessandri, que se compre un inmueble, se exprese

151

en la escritura de compraventa el ánimo de subrogar, se quede debiendo el precio

y después se venda un inmueble propio y con el precio de venta se pague el

precio del inmueble que se adquirió, subrogación por anticipación.

En nuestro concepto la cuestión es discutible, porque la subrogación es una

institución de excepción, y porque de los términos del ART.1733 CC, parece

desprenderse que la venta debe preceder a la compra y no tendría cabida en

nuestro derecho la subrogación por anticipación.

Subrogación de Inmuebles a Valores

De acuerdo al ART.1727 Nº2 CC, no ingresan al haber social, y por

consiguiente permanecen en el haber propio del cónyuge, las cosas compradas

con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las

capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.

Para que opere la subrogación de inmuebles a valores, no basta con que

durante la vigencia de la Soc. Conyugal se compre un inmueble con valores

propios del cónyuge, es indispensable que los valores estén destinados a la

compra de un inmueble, a fin de que opere la subrogación, en las capitulaciones

matrimoniales que se celebran antes del matrimonio o en una donación por causa

de matrimonio. De tal manera, que los valores deben haberse destinado, afectado

a esta finalidad.

No obstante que la subrogación es una institución de excepción y no

obstante que el ART.1727 Nº2 CC, nos dice que los valores deben estar afectados

a esta finalidad en las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del

matrimonio o en una donación por causa de matrimonio, la doctrina concluye y

algunos fallos de nuestros tribunales lo han resuelto así, que la afectación puede

hacerse también en una asignación testamentaria, porque ésta al igual que la

donación es un acto a título gratuito.

152

La expresión valores hay que tomarla en su sentido natural y obvio, se

entiende por valores la moneda nacional, la moneda extranjera, la moneda de oro,

acciones, bonos, deventures, etc. Los valores, a menos que se trate de moneda

nacional deben venderse, y con el producto de la venta de los valores debe

comprarse un inmueble.

Se plantea el problema de saber, si puede permutarse directamente los

valores por un inmueble, por ejemplo: la mujer tiene 2000 acciones de Endesa,

¿podría la mujer directamente permutar esas acciones por un inmueble?.

Hay quienes sostienen que si, en opinión de la prof. la cuestión es

discutible, porque el ART.1727 CC, dice “las cosas compradas con valores propios

del cónyuge”, y la subrogación es una institución de excepción.

Por último y sin perjuicio que concurran los requisitos comunes a toda

subrogación, es decir, la proporcionalidad entre los valores de los bienes que se

subrogan y la autorización de la mujer, si la subrogación opera en bienes propios

de la mujer, es menester que la escritura pública de compra se exprese el ánimo

de subrogar, es decir, se exprese de manera inequívoca la intención de que el

inmueble que se esta adquiriendo va a reemplazar a los valores destinados a su

adquisición en las capitulaciones matrimoniales, en una donación por causa de

matrimonio o en una asignación testamentaria.

Además es indispensable, que en la escritura pública de compra se

exprese la inversión de los valores, esto significa que en la escritura pública de

compra debe decirse expresamente, que el inmueble se esta comprando con los

valores o con el producto de los valores destinados a la adquisición del inmueble

en las capitulaciones matrimoniales, en una donación por causa de matrimonio o

en las asignaciones testamentarias.

153

Aquí encontramos una diferencia entre la subrogación de inmueble a

inmueble por c/v y la subrogación de inmuebles a valores, porque en la primera,

basta con que en la escritura pública de venta y en la escritura pública de compra

se exprese el ánimo de subrogar, no es necesario que se diga que el inmueble se

esta comprando con el producto de la venta de un inmueble propio, este es un

requisito de fondo, pero no es requisito de forma.

En cambio, en la subrogación de inmueble a valores la escritura pública de

compra debe contener una doble declaración:

1) Debe expresar el ánimo de subrogar.

2) Debe expresar la inversión de los valores, es decir debe manifestar de

manera expresa que el inmueble se esta comprando con los valores o con el

producto de los valores destinados a su adquisición en las capitulaciones

matrimoniales celebradas antes del matrimonio, donaciones por causa de

matrimonio o como concluye la doctrina en una asignación testamentaria, así lo

dice el ART.1733 CC.

Para que opere la subrogación, la ley no exige que exista identidad entre

los valores de los bienes que se subrogan, porque si la ley lo exigiera, sería muy

difícil que operara la subrogación. Todo se traduce en un problema de

recompensas.

Recompensa a favor de la Soc. Conyugal, cuando la finca o el inmueble

que se adquiere vale más que el inmueble propio, recompensa a favor del

cónyuge cuando la finca que se adquiere vale menos que el producto de la venta

del inmueble propio, el valor del inmueble que se permuto o los valores invertidos,

por ejemplo: El marido vende un bien raíz propio en 8 y compra un bien raíz en 10,

faltan 2, esos 2 los pone la Soc. Conyugal, que queda acreedora de una

recompensa en contra del cónyuge, recompensa que se hará efectiva a la

disolución de la Soc. Conyugal, a la inversa, el marido vende el bien propio en 10

154

y compra un bien en 8, la Soc. Conyugal queda debiendo al cónyuge una

recompensa por los 2.

Pero esto tiene que tener un límite, porque con un criterio de amplitud sería

muy fácil burlar a los acreedores, por ejemplo: el cónyuge, marido o mujer vende

un bien raíz propio en 10 millones y compra un bien raíz en 100 millones, los 90

millones restante los pone la Soc. Conyugal, quien queda acreedora del cónyuge

de una recompensa que se hará efectiva al momento de su disolución,

burlándose de este modo a los acreedores.

Por eso el ART.1733 CC, en su inciso penúltimo nos dice: “Pero no se

entenderá haber subrogación cuando el saldo en favor o en contra de la Soc.

Conyugal excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe”, en el ejemplo

propuesto, cuando el cónyuge vende en 10 y compra en 100 no opera la

subrogación, excede el 50% del precio de la finca que se adquiere; a la inversa el

cónyuge vende en 100 y compra en 10, el saldo en contra de la Soc. Conyugal

asciende a 90, no opera la subrogación porque el saldo en contra de la Soc.

Conyugal excede el 50 % del precio de la finca que se adquiere.

En estos casos no hay subrogación, porque no existe la debida

proporcionalidad entre los valores, y el bien que se adquiere ingresa al haber

absoluto de la Soc. Conyugal, porque es un bien raíz adquirido a título oneroso

durante la vigencia de ésta, pero la Soc. Conyugal queda deudora al cónyuge de

una recompensa por el precio de venta o por los valores invertidos; recompensa

que asciende al precio de la finca que se enajeno o a los valores respectivos.

Pero, el cónyuge conserva el derecho a llevar a cabo otra subrogación,

comprando otro inmueble y existiendo la debida proporcionalidad entre los valores,

es lo que nos dice el inc. penúltimo del ART.1733 CC.

155

El segundo requisito común a toda subrogación, es que si la subrogación

opera en bienes raíces de la mujer se requiere la autorización de ésta, si la mujer

no presta su autorización para que opere una subrogación en bienes propios de

ella, el bien raíz que se adquiere va a ingresar al haber absoluto, o sea no opera la

subrogación.

Así, la subrogación evita que un bien raíz adquirido a título oneroso durante

la vigencia de la Soc. Conyugal ingrese al haber absoluto, porque el bien raíz que

se adquiere pasa a ocupar la misma situación jurídica que el bien raíz propio del

cónyuge que se vendió, permuto o los valores del cónyuge destinados a la

adquisición del bien raíz en las capitulaciones matrimoniales, en una donación por

causa de matrimonio o en un asignación testamentaria.

PASIVO EN LA SOCIEDAD CONYUGAL.

En esta materia, para comprender claramente es menester distinguir dos

problemas, o dos cuestiones:

1) El problema de la obligación a la deuda.

2) El problema de la contribución a la deuda, ambos problemas vistos al

tratar de la solidaridad en materia de obligaciones.

El problema de la obligación a la deuda, se plantea durante la vigencia

de la Soc. Conyugal entre los cónyuges y los acreedores. Consiste en determinar

sobre que patrimonio pueden los acreedores hacer efectivos sus créditos. Desde

este punto de vista es social, aquella deuda o aquel crédito que los acreedores

pueden hacer efectivo en el patrimonio del marido, cuyos bienes se confunden con

los de la Soc. Conyugal durante su vigencia, pero desde este punto de vista no

hay obligaciones personales de la mujer, es decir obligaciones que sólo puedan

hacerse efectivas sobre los bienes propios de la mujer que administra el marido.

156

El problema de la contribución a la deuda, dice relación con determinar

cual es el patrimonio que en definitiva soporta el pago de la obligación. Este

problema se va a plantear a la disolución de la Soc. Conyugal. Pero desde este

punto de vista son sociales, aquellas deudas cuyo pago en definitiva lo soporta la

Soc. Conyugal y forman lo que se denomina el pasivo definitivo de la Soc.

Conyugal.

Y desde el punto de vista de la contribución a la deuda, son obligaciones

personales del marido o de la mujer, aquellas obligaciones que si bien son

sociales, desde el punto de vista de la obligación a la deuda, porque las paga el

marido cuyos bienes se confunden con la Soc. Conyugal, su pago en definitiva no

lo soporta la Soc. Conyugal porque ésta adquiere un crédito, una recompensa en

contra del cónyuge que contrajo la obligación, o a quien la ley se la impuso, estas

obligaciones forman lo que ha dado en llamar el pasivo relativo, aparente o

provisional de la Soc. Conyugal.

Desde el punto de vista de la obligación a la deuda, es decir del patrimonio

sobre el cual los acreedores pueden hacer efectivo su crédito, son obligaciones

sociales:

a) Las obligaciones contraídas por el marido durante la vigencia de la

Soc. Conyugal.

b) Las obligaciones contraídas por el marido antes de contraer

matrimonio.

c) Las obligaciones contraídas por la mujer con mandato general o

especial del marido, de acuerdo a lo que establece el ART.1751 CC. Si la mujer

mandataria actúa a su propio nombre, no obliga los bienes sociales sino los bienes

que conforman su patrimonio reservado, los bienes que administra como separada

de bienes de acuerdo a los ARTS.166 y 167 CC.

157

d) Las obligaciones contraídas por la mujer conjuntamente con el

marido, y aquellas en que la mujer se obliga solidariamente con el marido o

subsidiariamente con el marido. Si la mujer se constituye codeudora solidaria de

su marido o afianza al marido, esta obligación puede hacerse efectiva sobre el

patrimonio del marido, que durante la vigencia de la Soc. Conyugal se confunde

con los bienes sociales.

Respecto de las obligaciones que contrae la mujer casada bajo el régimen

de Soc. Conyugal, durante la vigencia de ésta, en virtud de un contrato celebrado

por ella, sólo obliga su patrimonio reservado y los bienes que administra como

separada parcialmente de bienes en virtud de los ARTS.166 y 167 CC, así lo

establece el ART.137 N°1 CC.

e) Las obligaciones contraídas por la mujer en las compras que hace al

fiado de objetos inmuebles destinados al consumo ordinario de la familia. Porque

supongamos que la mujer no tiene patrimonio reservado y esta separada

parcialmente de bienes, y el marido no le proporciona el dinero necesario, la mujer

compra al fiado objetos muebles destinados al consumo ordinario de la familia, en

este caso la obligación puede hacerse efectiva sobre los bienes del marido que se

confunden con los de la Soc. Conyugal. La mujer sólo resulta obligada hasta

concurrencia del provecho que hubiere obtenido del acto, comprendiendo en este

provecho el de la familia común en la parte en que en derecho la mujer haya

debido proveer a las necesidades de la familia común, es lo que nos dice el

ART.137 inc.2° CC.

f) Las obligaciones contraídas por la mujer con autorización judicial

cuando ella administra ordinariamente la Soc. Conyugal. La mujer va a administrar

ordinariamente la Soc. Conyugal en el caso del ART.145 CC, es decir cuando el

impedimento del marido para administrar la Soc. Conyugal no fuere de larga o

indefinida duración, en este caso la mujer puede actuar respecto de los bienes

158

sociales, de los bienes del marido y de los bienes propios con autorización judicial,

y el acto se mira como un acto celebrado por el marido, obligando por tanto los

bienes del marido que se confunden con los bienes de la Soc. Conyugal. Obliga

sus bienes propios hasta concurrencia del beneficio que reportare del acto, en

virtud del principio del enriquecimiento sin causa.En este caso no procede la

administración extraordinaria.

Respecto de las obligaciones cuasi contractuales, sí la mujer casada en

Soc. Conyugal desempeña un rol activo en el cuasicontrato, por ejemplo: sí la

mujer actúa como agente oficioso de un 3º, obliga solamente sus bienes

reservados y los bienes que administra como separada parcialmente de bienes, en

virtud de los ARTS.166 y 167 CC. Pero, si la mujer tiene un rol pasivo en el

cuasicontrato, y se trata de bienes de la mujer que administra el marido, como si

alguien actúa como agente oficioso en los bienes de la mujer que administra el

marido, la deuda es social y da acción sobre los bienes del marido que se

confunden con los bienes de la Soc. Conyugal.

Hay ciertas obligaciones, sin embargo, que no sólo pueden hacerse

efectivas sobre los bienes del marido, que se confunden con los bienes de la Soc.

Conyugal, sino también sobre los bienes propios de la mujer, estas deudas son:

1) Las contraídas por el marido durante la vigencia de la Soc. Conyugal

en virtud de un contrato que cede en beneficio personal de la mujer, como por

ejemplo: si el marido paga una deuda contraída por la mujer antes del matrimonio,

así lo dice el ART.1750 inc.2° CC.

2) Las obligaciones contraídas por la mujer antes del matrimonio.

Cuando la mujer estaba soltera y contrajo esta obligación, los bienes estaban

afectos al cumplimiento de esa obligación, y por consiguiente estaban

comprendidos en el derecho de prenda o garantía general de los acreedores, por

el hecho que la mujer contraiga matrimonio bajo el régimen de Soc. Conyugal no

159

tiene porque disminuir el derecho de prenda general de los acreedores. Porque el

matrimonio bajo el régimen de Soc. Conyugal altera la administración del

patrimonio de la mujer, pero no tiene porque disminuir el derecho de prenda

general de los acreedores, esta es la razón por la cual las obligaciones contraídas

por la mujer antes del matrimonio pueden hacerse efectivas también sobre los

bienes propios de la mujer que administra el marido.

3) Las obligaciones que provengan de un delito o cuasidelito cometido

por la mujer, así se desprende del ART.1748 CC. Este precepto hay que

relacionarlo con los ARTS.1465 y 2469 CC, que consagran el dº de garantía gral.

4) Las obligaciones que la ley impone a la mujer. Este es el problema

de la obligación a la deuda que dice relación con determinar cual es el patrimonio

sobre el cual el acreedor puede hacer efectivo su crédito durante la vigencia de la

Soc. Conyugal.

Desde el punto de vista de la contribución a la deuda. Son deudas

personales del marido o la mujer aquellas deudas que si bien son sociales, desde

el punto de vista de la obligación a la deuda, porque las paga la Soc. Conyugal, en

definitiva su pago no lo soporta la ésta, porque la Soc. Conyugal queda acreedora

de una recompensa en contra del cónyuge, recompensa que se hará efectiva a la

disolución de la Soc. Conyugal. Estas obligaciones personales, desde el punto de

vista de la contribución a la deuda conforman lo que se denomina el pasivo

relativo, aparente o provisional de la Soc. Conyugal.

Todo el sistema de recompensas esta inspirado en el principio del

enriquecimiento sin causa, tienen por objeto evitar que uno de estos patrimonios

se enriquezca sin causa a costa de otro patrimonio.

Pasivo Definitivo de la Sociedad Conyugal.

160

Materia a la que se refiere el ART.1740 CC, en sus números 1, 2, 4 y 5. Las

que señala el n°3 del ART.1740 CC, son deudas personales.

1. - De acuerdo al N°1 del Art.1740 CC “La sociedad es obligada al

pago de todas las pensiones e intereses que corren en contra de la sociedad sea

en contra de cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la vigencia

de la sociedad conyugal”. De tal manera que la sociedad conyugal soporta en

definitiva el pago de las pensiones e intereses que corren en contra de la sociedad

conyugal. Lo cual es lógico porque la sociedad conyugal es deudora de estas

obligaciones, pero también es obligada a pagar las pensiones e intereses que

corren en contra de cada uno de los cónyuges. No obstante se hayan contraido en

beneficio personal del cónyuge. Por ejemplo: El marido pide un préstamo al Banco

del Estado, quien paga los intereses que devenga ese crédito? La sociedad

conyugal, porque ésta se hace dueña de los frutos, civiles y naturales, que

producen los bienes propios de los cónyuges. De tal manera que los cónyuges

conservan en su patrimonio una especie de nula propiedad. Y tiene una especie

de derecho legal de goce sobre los bienes de los cónyuges.

2. –“Es obligada al pago de las deudas y obligaciones contraidas

durante el matrimonio por el marido o la mujer, con autorización del marido, o de la

justicia en subsidio. Y que no fueran personales de aquel o ésta como lo serían las

que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.

La sociedad, por consiguiente, es obligada con la misma limitación, al lasto de

toda fianza, hipoteca y prenda constituida por el marido”. ART.1740 N°2 CC. La

ley 18.802 de 1989, derogó o abolió la incapacidad relativa de la mujer casada al

menos teóricamente, y hoy en día la mujer para actuar en la vida jurídica no

requiere autorización del marido o del juez en subsidio, por consiguiente en esta

parte, el precepto debe ser entendido tácitamente derogado. A estas obligaciones

hay que agregar las obligaciones contraidas por la mujer con mandato general o

especial del marido, aquellas obligaciones en que se obliga la mujer conjunta,

161

solidaria o subsidiariamente con el marido. Estas deudas son sociales a menos

que sean personales del marido o de la mujer, y el CC pone un ejemplo.

3. - El CC agrega "la sociedad esta obligada, con la misma limitación, al

lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido". Lastar, según el

diccionario de Escriche, significa suplir lo que otro debe pagar con derecho a

reintegrarse. Si la fianza, la prenda o la hipoteca la constituye el marido para

garantizar una obligación social, la sociedad conyugal es obligada a su pago,

porque ésta es deudora de la obligación principal, en consecuencia es deudora de

la obligación accesoria, pero si la fianza, prenda o hipoteca la constituye el marido

para garantizar una obligación personal suya o una obligación personal de la

mujer, ésta obligación no es social, de tal manera que si las paga la sociedad

conyugal queda acreedora de una recompensa en contra del cónyuge que se hará

efectiva a la disolución de la sociedad conyugal. ART.1740 N°2 inc.2° CC.

4. - De acuerdo al N°4 del Art.1740 CC, “La sociedad conyugal soporta

en definitiva el pago, de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los

bienes sociales o de los bienes propios de cada cónyuge”. Porque la sociedad

conyugal se hace dueña del producto del trabajo de los cónyuges. No dice la ley

cuales son las cargas o reparaciones usufructuarias, y por consiguiente habrá que

acudir a la acepción que le dan las reglas generales al tratar del derecho legal de

usufructo en los ARTS.795 y 796 CC. Según ellos, son los gastos de conservación

y cultivo de los bienes. Asimismo tienen el carácter de cargas o reparaciones

usufructuarias las pensiones, cánones, y en general las cargas periódicas con que

de antemano se hubiere gravado la cosa, y el pago de los impuestos fiscales y

municipales. No tiene el carácter de cargas o reparaciones usufructuarias las

obras o refacciones mayores, necesarias, esto es, las que se hacen por una vez y

a largos intervalos de tiempo, y dicen relación con la permanente conservación y

utilidad de la cosa.

162

De tal manera que si la sociedad paga una obra o refacción mayor, que se

hacen en bienes de uno de los cónyuges, adquiere una recompensa en contra del

cónyuge. Aunque los ARTS.795 y 796 CC, no lo digan. La doctrina concluye que

tienen el carácter de cargas o reparaciones usufructuarias los gastos jurídicos

hechos para conservar la posesión de los bienes de los cónyuges, indispensables

para que la sociedad conyugal ejerza el derecho legal de goce que tiene sobre

esos bienes. En situación diversa se encuentran los gastos jurídicos hechos para

conservar el dominio de los bienes propios de los cónyuges, estas no son deudas

sociales, de tal manera que si en definitiva las paga la sociedad conyugal adquiera

una recompensa en contra del cónyuge.

5. “La sociedad conyugal soporta el pago del mantenimiento de los

cónyuges, y el mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes

comunes, y en general de toda otra carga de familia”. Y el CC nos dice que se

entiende por cargas de familia, los alimentos que uno de los cónyuges este por ley

obligado a dar a sus descendientes o ascendientes aunque no lo sean de ambos

cónyuges, pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciera excesivo

imputando el exceso al haber del cónyuge. Este precepto debe concordarse con

los ARTS.230 y 231 CC (introducido por la ley 19.585 16/10/1988). El ART.230 CC

nuevo nos dice: "Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos

son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que al tratar de ella se

dirán, si no hubiere sociedad conyugal los padres contribuirán en proporción a sus

facultades", y el ART.231 CC agrega: "Si el hijo tuviera bienes propios, los gastos

de establecimiento, y en caso necesario los de su crianza y educación se sacarán

de los bienes propios del hijo, procurando conservar íntegro los capitales si ello

fuera posible". Los gastos de mantenimiento de los cónyuges y los de los hijos son

siempre sociales, los soporta en definitiva la sociedad conyugal.

En cuanto a los gastos de educación es menester distinguir si son:

- Ordinarios: su pago en definitiva lo soportara la sociedad conyugal.

163

- Extraordinarios: por ejemplo si al hijo se le ocurre irse a estudiar a

Japón, habrá que distinguir si el hijo tiene o no bienes propios, si no los tiene estos

gastos son sociales, los soporta en definitiva la sociedad conyugal. Si el hijo, por el

contrario tiene bienes propios, estas expensas extraordinarias de educación se

sacarán de los bienes propios del hijo, en lo que pudiere y le fuere efectivamente

útil, a menos que conste, de un modo auténtico que el marido, la mujer o ambos

de consuno, han querido hacerlo de lo suyo.

En cuanto a los gastos de mantenimiento que tienen por objeto dar al hijo

una situación estable que le permita subvenir a sus necesidades, habrá que

distinguir si el hijo tiene o no bienes propios.

- Si el hijo no tiene bienes propios, los gastos de establecimiento los

soporta, en definitiva, la sociedad conyugal.

- Si el hijo tiene bienes propios, los gastos de establecimiento se

imputarán a sus bienes propios, si pudiere y le fuera efectivamente útil, a menos

que conste de modo auténtico que el marido, la mujer o ambos de consuno han

querido hacerlo de lo suyo.

ART.1744 CC.

La sociedad conyugal esta obligada al pago de toda otra carga de familia,

este concepto tan amplio esta definido por el inc.2 del N°5 del ART.1740 CC, que

señala que se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los

cónyuges, éste por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes,

aunque no los sean de ambos cónyuges. Pero en este caso el juez puede moderar

el gasto si le pareciere excesivo imputando el exceso al haber del cónyuge. Los

alimentos que se deben por ley a los descendientes comunes son gastos de

164

mantenimiento, y por consiguiente el juez no puede moderar este gasto imputando

el exceso al haber del cónyuge, son siempre a cargo de la sociedad conyugal.

Se ha entendido también que es carga de familia, el sueldo de los

empleados domésticos, los gastos de vacaciones, los regalos de costumbre.

En virtud del ART.1740 inc. final CC, si la mujer se reserva en las

capitulaciones matrimoniales el derecho a que se le entregue una suma de dinero

o una pensión periódica que va a administrar como separada parcialmente de

bienes, el pago de ésta suma de dinero lo soporta la sociedad conyugal, a menos

que en las capitulaciones matrimoniales, que se celebran antes del matrimonio, se

hubiere impuesto esta obligación expresamente al marido.

Por último la sociedad conyugal soporta, en definitiva, el pago de las

compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles destinados al consumo

ordinario de la familia, y obliga también sus bienes propios hasta concurrencia del

beneficio particular que hubiere reportado el acto, comprendiendo en este

beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya debido

proveer a las necesidades de ésta. ART.137 inc.2° CC.

Estas obligaciones forman el pasivo definitivo de la sociedad conyugal, es

decir aquellas deudas cuyo pago en definitiva soporta la sociedad conyugal.

Pasivo Relativo, Provisional o Aparente.

Esta constituido por aquellas deudas que si bien son sociales, desde el

punto de vista de la obligación a la deuda, porque las paga la sociedad conyugal,

en definitiva su pago no lo soporta la sociedad conyugal, porque ésta queda

acreedora de una recompensa en contra del cónyuge que contrajo la obligación o

a quien la ley impuso la obligación.

165

Toda vez que la ley diga que una obligación la paga la sociedad conyugal,

pero queda acreedora de una recompensa en contra del cónyuge esa deuda es

personal y no social.

El ART.1740 N°3 CC, se refiere a estas obligaciones personales. Son

obligaciones personales:

a) Todas aquellas contraidas antes del matrimonio.

b) Aquellas contraidas durante la vigencia de la sociedad conyugal,

pero que son en beneficio exclusivo del marido o de la mujer, como lo serían

las contraidas para el establecimiento de un hijo de un matrimonio anterior.

Pero los gastos de crianza y de educación de este hijo habido en un

matrimonio anterior son cargas de familia, y su pago lo soporta en definitiva la

sociedad conyugal.

c) En virtud del ART.1748 CC, son deudas personales los perjuicios

causados a la sociedad conyugal por dolo o culpa grave.

d) Las que provienen de un delito o cuasidelito cometido por cualquiera

de los cónyuges.

e) El ART.1778 CC, contiene una especie de presunción acerca del

carácter social de las deudas. Así como el ART.1739 CC, contempla una

presunción del carácter social de los bienes. De este modo, el marido es pues

responsable de todas las deudas de la sociedad, salvo su acción en contra de

la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, porque si la deuda es

social la soporta el marido y la mujer por iguales partes, de tal manera que si

bien es cierto el marido responde de todas las obligaciones de la sociedad

conyugal tiene una acción en contra de la mujer para que le reintegre la mitad

de lo que ha invertido en el pago de las deudas.

ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

En materia de administración de la sociedad conyugal es necesario

distinguir la administración ordinaria de la sociedad conyugal, que el código trata

166

en el párrafo 3º del título 22 del libro 4º, ARTS.1749 y siguientes, y la

administración extraordinaria de la sociedad conyugal, a que el código se refiere

en el párrafo 4º del título 22 del libro 4º, ARTS.1758 y siguientes.

Administración ordinaria, como su nombre lo indica es la administración

normal de la sociedad conyugal y corresponde exclusivamente al marido, salvo un

caso muy calificado de excepción en que la mujer administra ordinariamente la

sociedad conyugal. Este caso de excepción está contemplado por el ART.138

inc.2º CC, y se refiere al caso que el impedimento del marido no sea de larga o

indefinida duración, en cuyo caso la mujer puede actuar respecto de sus bienes

propios y de los bienes sociales y de los bienes del marido, con autorización

judicial, y el juez autoriza con conocimiento de causa si de la demora se sigue

perjuicio. Estos actos se miran como actos del marido y obligan al marido en sus

bienes y en los de la sociedad conyugal y a la mujer sólo hasta concurrencia del

beneficio que haya reportado del acto.

La administración extraordinaria, es una administración anormal, no la

realiza el marido, porque procede precisamente cuando el marido se encuentra

impedido para administrarla. Esta administración extraordinaria la ejerce un

curador del marido. El curador del marido puede ser la mujer o un tercero.

Administración Ordinaria de la Sociedad Conyugal .

En cuanto a la administración ordinaria de la sociedad conyugal, para ver

cuales son las facultades de administración que tiene el marido es preciso

distinguir según se trate de bienes sociales o de bienes propios de la mujer, que

también son administrados por el marido en un régimen de sociedad conyugal.

La crítica más fuerte que se puede formular a la ley 18.802, de 9 de Junio

de 1989, es que no obstante haberle otorgado capacidad a la mujer casada en

167

sociedad conyugal, sus bienes propios los continua administrando el marido, de tal

manera que la mujer sigue siendo en el fondo una persona relativamente incapaz.

El ART.1749 CC, que encabeza el párrafo 3º del título 22 del libro 4º, nos

dice que “El marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal administra los

bienes sociales y los bienes de su mujer sujeto empero a las limitaciones que por

el presente título se le impongan y a las que haya contraído en las capitulaciones

matrimoniales”.

Las facultades del marido como administrador de la sociedad conyugal

fueron omnímodas hasta la dictación de la ley 10.251, de 2 de Abril de 1952. Ésta

limitó las facultades del marido respecto de los bienes raíces sociales. La ley

18.802 limitó aún más las facultades del marido.

Antes de la dictación de la ley 10.251, de 2 de Abril de 1952, el marido

administraba con plenas facultades los bienes raíces sociales, salvo en cuanto se

tratara de atacar actos fraudulentos que realizara el marido, porque para impedir la

realización de un acto fraudulento no se requiere texto expreso de la ley, la ley por

su espíritu no puede aceptar la realización de actos fraudulentos.

Hoy en día el marido en la administración de los bienes sociales está sujeto

a una doble limitación. En primer término, a limitaciones legales, que son las que

se le imponen por el título 22 del libro 4º, y en segundo lugar a las limitaciones

convencionales, que son aquellas que se le imponen o se le pueden imponer en

las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio.

Pero durante la vigencia de la sociedad conyugal, en virtud del ART.1750

CC, el marido es respecto de terceros dueño de los bienes sociales como si ellos y

sus bienes propios formasen un solo patrimonio. De tal manera que el marido

cuando administra los bienes sociales no está administrando bienes ajenos, está

administrando bienes propios y, por ello, en la administración de los bienes

168

sociales responde sólo del dolo y de la culpa lata. De ahí la norma del ART.1752

CC, que nos dice que la mujer por si sola no tiene, durante la vigencia de la

sociedad conyugal, derecho alguno sobre los bienes sociales, salvo el caso del

actual ART.138 CC, en que la mujer administra excepcionalmente, ordinariamente

la sociedad conyugal.

Sin perjuicio de que la mujer tiene créditos que hacer valer en contra de la

sociedad conyugal. Como lo ha resuelto la Corte Suprema, la mujer puede durante

la vigencia de la sociedad conyugal solicitar la nulidad absoluta de los actos y

contratos ejecutados o celebrados por el marido. Pero el marido durante la

vigencia de la sociedad conyugal es dueño de los bienes sociales, no sólo

respecto de terceros sino también respecto de la mujer y la mujer por si sola no

tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, salvo el caso calificadísimo de

excepción en que ella administra ordinariamente la sociedad conyugal.

Cabe recordar que don Andrés Bello en nota al margen a los ARTS.1750 y

1752 CC, en el proyecto de 1853 dice: “Se ha descartado el dominio o el

condominio de la mujer sobre los bienes sociales porque es una ficción que a

nada conduce, no es lo mismo decir que un bien es social a que un bien es

común”.

Tan cierto es que la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes

sociales que la administración extraordinaria de la sociedad conyugal no le

corresponde en su calidad de mujer casada, en su calidad de persona que tiene

interés, le corresponde en su calidad de curadora del marido. Si la mujer tuviera

derecho sobre los bienes sociales lógicamente la administración extraordinaria de

la sociedad conyugal le correspondería de pleno derecho, por la sola circunstancia

de ser una persona que tiene interés.

Sin embargo, en el caso del ART.132 inc.2º CC, la mujer administra

excepcionalmente, ordinariamente la sociedad conyugal y ello va a ocurrir cuando

169

el impedimento del marido no sea de larga o indefinida duración, en cuyo caso la

mujer podrá actuar respecto de los bienes sociales, de sus bienes propios que

administra el marido y de los bienes del marido, con autorización judicial con

conocimiento de causa, si de la demora se sigue perjuicio. La mujer, actuando de

esta manera obliga los bienes sociales y los bienes del marido como si el acto

fuera del marido y obliga sus bienes propios hasta el beneficio que hubiere

reportado del acto.

Pero el marido tiene una serie de limitaciones en la administración de los

bienes sociales, limitaciones que dicen relación con los bienes raíces sociales,

donde se desprende que el marido administra y dispone libremente de los bienes

muebles sociales. A estas limitaciones se refiere el ART.1749 CC.

El marido ejerce los derechos que corresponden a la mujer que siendo

socia de una sociedad civil o mercantil se casare. Este precepto hay que

concordarlo con el ART.2105 inc. Final CC, que nos dice, “Los que no tengan la

administración de sus bienes concurrirán a los actos sociales por medio de sus

representantes legales o por medio de quien tenga la administración de sus

bienes”. Como la mujer no tiene la administración de sus bienes concurre a los

actos sociales el marido. La diferencia es muy sutil, no tener la administración de

sus bienes y ser incapaz es prácticamente lo mismo.

Con todo, si se trata de una sociedad iniciada antes del matrimonio, una vez

celebrado éste pasa a constituir el patrimonio reservado de la mujer, como por

ejemplo: Una sociedad de profesionales, en concepto de la doctrina, la continua

ejerciendo los derechos sociales durante la vigencia de la sociedad conyugal, en

el ejercicio de su patrimonio reservado. Pero el capital que la mujer aportó a la

sociedad ingresa al haber relativo y la sociedad conyugal deberá a la mujer

recompensa reajustada por ese capital.

170

Limitaciones a que se Encuentra Sujeto el Marido en la Administración de la

Sociedad Conyugal:

1) El marido necesita autorización de la mujer para enajenar y gravar

voluntariamente los bienes raíces sociales. A contrario sensu, tiene amplias

facultades para enajenar los bienes muebles sociales, porque la limitación se

refiere única y exclusivamente a los bienes raíces sociales. La autorización de la

mujer es necesaria al marido para poder enajenar voluntariamente los bienes

raíces sociales, no es necesaria la autorización de la mujer en las enajenaciones

forzadas.

Son enajenaciones forzadas las que se hacen en el juicio ejecutivo, en el

juicio universal de quiebras, las que provengan de una expropiación por razones

de utilidad pública.

Por consiguiente, si se sigue un juicio ejecutivo en contra de la mujer y se

embarga un bien raíz social que durante la vigencia de la sociedad conyugal se

confunden con los bienes del marido y se saca a remate por el acreedor del bien

raíz social, el marido no necesita autorización de la mujer porque es una

enajenación forzada.

Esta regla es perfectamente lógica, justa y conveniente, porque si se

necesitare autorización de la mujer también en las enajenaciones forzadas, seria

muy fácil que el marido y la mujer se coludieran en perjuicio de los terceros

acreedores y bastaría que la mujer negara la autorización al marido para que no

se pudiera sacar a remate un bien raíz social.

La autorización de la mujer puede ser suplida por el juez. La autorización

judicial subsidiaria sólo procede a petición del marido, de manera que si el marido

no la pide, el juez no puede prestar su autorización.

171

Se puede objetar, se puede contra argumentar diciendo que el no exigir la

ley la autorización de la mujer en las enajenaciones forzadas es muy posible que

el marido se coluda con un tercero para enajenar sin autorización de la mujer un

bien raíz social, por ejemplo: El marido celebra con un tercero un contrato de

mutuo simulado, el marido no cumple, el tercero traba embargo y saca a remate el

bien raíz que desea comprar, y en el fondo el marido está enajenando un bien raíz

social sin autorización de la mujer. Pero frente a esta posibilidad, la mujer tiene

como defenderse.

En concepto de la Corte Suprema, la mujer puede solicitar la declaración de

nulidad absoluta de los actos y contratos ejecutados o celebrados por el marido

durante la vigencia de la sociedad conyugal porque tiene interés actual que la

habilita para solicitar la declaración de nulidad absoluta. La mujer podría también

entablar la acción de simulación. En cambio, en el caso opuesto, frente a la

colusión del marido y de la mujer el tercer acreedor no tiene como defenderse. Por

eso la regla es lógica y justa, por exigirse solamente la autorización de la mujer

para enajenar y gravar voluntariamente un bien raíz social.

2) El marido requiere autorización de la mujer para prometer enajenar o

gravar un bien raíz social. Antes de la dictación de la ley 18.802, se discutió

mucho a cerca de si la promesa constituía o no un principio de enajenación. La

Corte Suprema en una sentencia del año 1962 lo resolvió, por razones más bien

de justicia que de técnica jurídica, que la promesa no constituye un principio de

enajenación, de la promesa emana una obligación de hacer cual es celebrar el

contrato prometido.

La ley 18.802 de 1989, introdujo esta limitación para evitar que por esta vía

el marido enajenara los bienes raíces sociales sin autorización de la mujer. De tal

manera que el marido necesita autorización de la mujer para prometer enajenar o

gravar un bien raíz social.

172

La expresión gravamen está tomada en su sentido amplio, de manera que

no sólo queda comprendida la hipoteca sino todo derecho real limitativo del

dominio, como el usufructo, el uso, la habitación, la servidumbre, etc., porque

todos estos derechos reales constituyen un principio de enajenación.

Se ha discutido mucho que pasa cuando el marido compra un bien

raíz durante la vigencia de la sociedad conyugal, queda debiendo un saldo de

precio y para garantizar el pago de ese saldo de precio constituye hipoteca sobre

el bien raíz que esta comprando. ¿Necesita el marido autorización de la mujer o

no? La doctrina se encuentra dividida, hay quienes sostienen que no es necesaria

la autorización de la mujer y otros sostienen que si es necesaria la autorización de

la mujer. En la practica es conveniente que la mujer autorice esta hipoteca para

quedar a cubierto de cualquier eventualidad.

3) El marido requiere la autorización de la mujer para enajenar, gravar,

prometer enajenar o gravar, los derechos hereditarios de la mujer.

4) Requiere autorización de la mujer para donar y disponer a título

gratuito, por acto entre vivos, de los bienes sociales. Salvo el caso de excepción

que señala el ART.1735 CC, o sea, a menos que la donación sea de poca monta,

atendida la fuerza del haber social.

5) El marido requiere la autorización de la mujer para dar en

arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más

de 5 años y de los bienes raíces rústicos por más de 8, incluidas las prórrogas que

haya pactado el marido. Porque bien puede ocurrir que el marido arriende un bien

raíz urbano por 3 años y en virtud de la cláusula de prórroga automática, el

contrato se prolongue por 5 o más años.

6) Requiere autorización de la mujer para obligar los bienes sociales,

constituyéndose avalista, porque la expresión aval está mal empleada por el

173

código, codeudor solidario, fiador u otorgar cualquier caución respecto de

obligaciones contraidas por terceros. Si no obtiene la autorización de la mujer

obliga solamente sus bienes propios, la autorización de la mujer es necesaria para

obligar los bienes sociales. Esta limitación también tiene su origen en la ley

18.802, como los chilenos somos muy proclives a hacer favores, la ley temió que

el marido se constituyera avalista, codeudor solidario, poniendo en peligro el

patrimonio familiar en detrimento de la mujer y de la familia común, por eso la ley

introdujo esta limitación al marido.

Estas son pues las limitaciones a que está sujeto el marido en la

administración de los bienes sociales.

¿Cómo puede prestar su autorización la mujer?.

La autorización de la mujer debe ser específica, esto significa que se refiera

determinadamente al contrato que se trata de celebrar, no procede una

autorización general y anticipada. Esta autorización de la mujer puede ser expresa

o tácita. La autorización expresa es siempre solemne, debe constar por escrito, o

por escritura pública si el acto requiere tal solemnidad. La autorización tácita

resulta de la intervención de la mujer, directa y expresamente, de cualquier modo

en el acto, de tal manera que sea cualquiera la forma o la calidad en que

comparece la mujer al acto se entiende que está autorizando tácitamente al

marido.

En todo caso la mujer puede prestar su autorización por medio de

mandatario. Este mandato es un mandato especial, debe otorgarse

específicamente para el acto o contrato respecto del cual la mujer está prestando

su autorización al marido. Además este mandato es solemne y la solemnidad

consiste en que debe constar por escrito o por escritura pública cuando el acto

requiere esa solemnidad.

174

¿Cómo presta la autorización el mandatario?

Habría que concluir que el mandatario presta la autorización de la misma

manera que lo puede hacerlo mujer, en forma expresa o tácita. Si lo hace

expresamente la autorización es solemne, debe constar por escrito o por escritura

pública si el acto requiere tal solemnidad. Puede autorizarlo tácitamente, o sea

interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto.

Qué pasa si la mujer niega injustificadamente su autorización al marido o se

encuentra imposibilitada de prestarla. Si la mujer niega sin justo motivo su

autorización, el marido tiene abierta la puerta para recurrir a la justicia y el juez

debe proceder con conocimiento de causa y citación de la mujer, o sea, el juez

debe oír a la mujer. Se discute si este procedimiento es contencioso o no

contencioso. Es un asunto contencioso porque hay una controversia entre partes.

Y como la ley no establece un procedimiento más expedito, habrá que aplicar a

este procedimiento las reglas del juicio sumario, con todas las consecuencias que

de ello se derivan o que ello conlleva.

También la autorización de la mujer puede ser suplida por el juez en caso

de impedimento de la mujer, como el de demencia, menor edad, ausencia real o

aparente. En este caso el juez puede suplir la autorización de la mujer si de la

demora se siguiere perjuicio. No cabe duda que este es un asunto de jurisdicción

voluntaria.

Pero si la mujer niega su autorización para que el marido pueda donar

bienes sociales, la autorización de la mujer no puede ser suplida por el juez. Aquí

encontramos una calificada excepción.

La sanción aplicable en caso de realizarse alguno de estos actos sin

autorización de la mujer, dependerá del acto de que se trate, de acuerdo al

ART.1757 CC.

175

- Si el marido enajena, grava, promete enajenar o gravar un bien raíz social,

o enajena, o grava, o promete enajenar o gravar los dºs hereditarios de la mujer, la

sanción es la nulidad relativa. Están legitimados para ejercer la acción rescisoria la

mujer, sus herederos y cesionarios. El plazo de prescripción de la acción

rescisoria, que como sabemos es de 4 años, comienza a correr desde la

disolución de la Soc. Conyugal; o desde que cese la incapacidad de la mujer o de

sus herederos. En ningún caso se puede pedir la declaración de nulidad

transcurridos 10 años desde la celebración del acto o contrato, porque que

transcurridos 10 años la ley quiere que todos los derechos estén perfectamente

establecidos, todas las situaciones jurídicas perfectamente consolidadas. La

nulidad relativa se sanea por la confirmación.

Se plantea el problema de saber si la mujer puede confirmar, o sea

renunciar a la acción rescisoria, durante la vigencia de la Soc. Conyugal.

Se sostiene que no porque el derecho de la mujer va a surgir una vez

disuelta la Soc. Conyugal. En nuestro concepto, sin embargo, si la mujer esta

facultada para autorizar al marido bien podría confirmar el acto; si el marido da en

arrendamiento o cede la tenencia de un bien raíz social por más de 5 años, si es

urbano y por más de 8 si es rústico, incluida las prorrogas que hubiere pactado el

marido, la sanción es la inoponibilidad del exceso a la mujer y a sus herederos; la

inoponibilidad la puede hacer valer la mujer, sus herederos y cesionarios disuelta

la Soc. Conyugal.

- Si el marido se constituye avalista, codeudor solidario, fiador o garantiza

de cualquier modo las obligaciones contraídas por terceros, obliga únicamente sus

bienes propios, porque para obligar los bienes sociales requiere autorización de la

mujer.

176

Ya se veía que de acuerdo al ART.1752 CC, la mujer no tiene derecho

alguno sobre los bienes sociales durante la vigencia de la Soc. Conyugal, salvo el

caso del ART.138 inc.2 CC (145), sin embargo la mujer tiene una serie de

facultades sobre los bienes sociales:

1) Puede, de acuerdo al ART.1743 CC, disponer por causa de muerte

de los bienes sociales. Si la especie legada se adjudica a los herederos de la

mujer, el legatario podrá reclamar el legado en especie, pero si la especie legada

no se adjudica a los herederos de la mujer, el legatario puede reclamar su valor,

esta regla constituye una calificada excepción al ART.1107 CC, que establece la

nulidad del legado de cosa ajena.

2) La mujer obliga los bienes sociales cuando actúa con mandato

general o especial del marido, en virtud del ART.1951 CC. Pero si la mujer

mandataria actúa a su propio nombre, no obliga al marido respecto de terceros.

3) Obliga los bienes sociales, cuando se obliga conjuntamente con su

marido, solidariamente o subsidiariamente con su marido. De tal manera que si la

mujer se constituye fiadora del marido obliga los bienes sociales que se confunden

durante la vigencia de la Soc. Conyugal con los bienes del marido.

4) La mujer obliga los bienes sociales en las compras al fiado de

objetos muebles destinados al consumo ordinario de la familia, de acuerdo al

ART.137 CC. Cuando la mujer compra al fiado un objeto mueble destinado al

consumo ordinario de la familia obliga al marido en sus bienes y en los de la Soc.,

no obliga sus bienes propios sino hasta concurrencia del beneficio que haya

reportado el acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la

parte en que de dº haya debido proveer la mujer a las necesidades de ésta.

5) La mujer obliga los bienes sociales cuando ella administra

ordinariamente la Soc. Conyugal. Ello ocurre cuando el impedimento del marido no

sea de larga o indefinida duración, en cuyo caso la mujer puede actuar respecto

177

de los bienes sociales, de sus bienes propios y de los bienes del marido con

autorización judicial con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere

perjuicio; en este caso la mujer obliga los bienes sociales y los del marido como si

el acto fuera del marido, sólo obliga sus bienes propios hasta concurrencia del

beneficio que hubiere reportado del acto, así lo establece el ART.138 inc.2 CC.

Con las salvedades hechas el marido goza y dispone de los bienes muebles

sociales. Respecto de los bienes inmuebles sociales tiene una serie de

limitaciones, casos en los cuales requiere autorización de la mujer.

La ley otorga a la mujer una serie de medios de defensa frente a la

administración del marido de los bienes sociales, a saber:

1) La mujer y solamente ella tiene dº a pedir la separación judicial de

bienes cuando:

a) El marido por su culpa no cumple con las obligaciones que le

imponen los ARTS.131 a 134 CC, que establecen los derechos - deberes

personales entre los cónyuges.

b) Puede pedir separación judicial de bienes si concurre alguna causal

de divorcio. Excluida la avaricia del marido si llegare a privar a la mujer de lo

necesario para la vida según sus facultades, porque esta causal esta comprendida

en la infracción al ART.134 CC, que establece el deber de socorro entre los

cónyuges.

c) Puede pedir separación judicial de bienes por administración

fraudulenta del marido o por insolvencia del marido.

178

d) Puede pedir la separación de bienes cuando los negocios del marido

se encuentran en mal estado, a consecuencia de especulaciones aventuradas o

de una administración negligente o descuidada, así lo establece el ART.155 CC.

De tal manera que la mujer tiene dº a pedir separación judicial de bienes

concurriendo una de las causales señaladas. Decretada la separación de bienes

se va a disolver la Soc. Conyugal y la mujer va a recuperar la administración, goce

y disposición de sus bienes propios.

2) La mujer goza del llamado “beneficio de emolumento”, y en virtud de

este beneficio, la mujer responde por las deudas sociales solamente hasta

concurrencia de su mitad de gananciales.

3) La mujer puede renunciar a los gananciales, en cuyo caso no

responde de las deudas sociales. La mujer puede renunciar los gananciales en las

capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, y ella o sus

herederos pueden renunciar los gananciales una vez disuelta la Soc. Conyugal.

Pues bien, si la mujer renuncia a los gananciales no va a responder de las deudas

sociales, pero lo más importante es que conserva para sí su patrimonio reservado,

y excluye al marido de toda participación en sus bienes reservados.

4) La ley concede a la mujer el patrimonio reservado. Este permite a la

mujer casada en Soc. Conyugal de cualquier edad ejercer un trabajo, profesión,

industria, oficio o comercio separado del de su marido, y respecto de este trabajo,

profesión, industria, etc. y de lo que en ellos obtenga la mujer se considera

separada parcialmente de bienes. De tal manera que administra, goza y dispone

libremente de su patrimonio reservado, con la sola limitación de que si es menor

de edad requiere autorización judicial para enajenar sus bienes raíces reservados.

Es menester hacer hincapié en que los bienes reservados son bienes sociales, de

acuerdo al ART.1725 Nº1 CC, pero la administración de estos bienes se desplaza

a la mujer durante la vigencia de la Soc. Conyugal.

179

5) La mujer se paga antes que el marido de las recompensas, incluso

puede hacer efectivo este crédito sobre los bienes del marido. La mujer goza de

un crédito privilegiado de 4ª clase para hacer efectiva la responsabilidad del

marido, este crédito privilegiado le permite pagarse con preferencia a los

acreedores valistas, comunes o quirografarios.

6) A la mujer le corresponde indemnización de perjuicios por los delitos

y cuasidelitos cometidos por el marido.

7) La mujer puede durante la vigencia de la Soc. Conyugal solicitar la

declaración de nulidad absoluta de los actos y contratos ejecutados o celebrados

por el marido durante la vigencia de ésta. Así lo resolvió la Corte Suprema en una

sentencia ya antigua, de 1957. La corte de Apelaciones de Concepción, teniendo

en vista los mismos antecedentes que la Corte Suprema llegó a la conclusión

contraria, y dijo que la mujer durante la vigencia de la Soc. Conyugal no puede

solicitar la declaración de nulidad absoluta de los actos o contratos ejecutados o

celebrados por el marido, porque no tiene interés actual ya que el dominio de la

mujer sobre los bienes sociales es un derecho en potencia, un derecho eventual.

La Corte Suprema parte del concepto de patrimonio como universalidad

jurídica, que justifica que el dº de prenda general de los acreedores se mantenga

aún cuando salgan bienes del patrimonio del deudor. Dice la Corte Suprema: El

marido responde con todo su patrimonio de las deudas sociales, la mujer es una

de sus acreedores, si bien es cierto que el dº de dominio de la mujer sobre los

bienes sociales es un dº eventual, en su primera etapa es un crédito que la mujer

tiene sobre toda la universalidad jurídica de este patrimonio y en virtud de ese dº

de crédito que tiene la mujer sobre todo ese patrimonio se entiende que tiene

interés actual para solicitar la declaración de nulidad absoluta de los actos y

contratos ejecutados o celebrados por el marido durante la vigencia de la Soc.

Conyugal. Por otra parte dice la Corte, la nulidad absoluta es de orden público, de

180

tal manera que a la ley le interesa que el mayor número de personas solicite la

declaración de nulidad absoluta.

Estos son los dºs que la ley otorga a la mujer como medio de defensa frente

a la administración que el marido hace de los bienes sociales. Pero el marido

durante la vigencia de la Soc. Conyugal no sólo administra los bienes sociales,

sino también administra los bienes propios de la mujer. El ART.1749 CC, nos dice

que: “El marido es el jefe de la Soc. Conyugal y como tal administra los bienes

sociales y los de su mujer, sujeto empero a las limitaciones que por este titulo se

le imponen y a las que haya contraído en las capitulaciones matrimoniales”.

La critica más fuerte que puede formularse a la ley 18.802, que derogo la

potestad marital y otorgo a la mujer casada en Soc. Conyugal plena capacidad, es

que en realidad le otorgo una capacidad teórica, porque los bienes propios de la

mujer continúan siendo administrados por el marido, lo que no se justifica siendo

la mujer una persona capaz.

Facultades que tiene la Mujer sobre sus Bienes Propios durante la Vigencia

de la Sociedad Conyugal.

1) El ART.1754 inc. Final CC, nos dice: “La mujer por su parte no podrá

enajenar ni gravar ni dar en arrendamiento ceder la tenencia de los bienes de su

propiedad que administra el marido, sino en los casos del ART.145”.

Esto ha llevado a la profesora Claudia Schmidt a sostener que este

precepto es inconstitucional porque vulnera el principio de igualdad ante la ley, y

también va en contra de tratados internacionales ratificados por Chile, como el

tratado que elimina toda forma de discriminación en contra de la mujer.

Pero se plantea el problema de saber cual es la sanción que lleva

aparejada la infracción a este precepto, antes de la reforma introducida al CC, por

181

la ley 19.335 de 1994, no cabia duda alguna que la sanción era la nulidad

absoluta, porque el precepto tenia el carácter de prohibitivo, prohibía a la mujer

enajenar, gravar, dar en arrendamiento o ceder la tenencia de sus bienes propios

que administra el marido. Así quedo establecido en la historia fidedigna del

establecimiento de la ley, el entonces ministro de justicia Hugo Rosende lo

manifestó expresamente cuando dio una conferencia sobre el alcance de la

reforma de la ley 18.802 en esta facultad.

Sin embargo, actualmente la mujer puede dar en arrendamiento, ceder la

tenencia, enajenar o gravar los bienes propios que administra el marido en el caso

del ART.145 CC. De tal manera que hoy en día no tiene el carácter de prohibitivo,

hoy es imperativo y su infracción llevaría aparejada la nulidad relativa. Sin

embargo la prof. Schmidt sostiene todavía que el precepto lleva aparejada la

nulidad absoluta. En nuestro concepto desde la dictación de la ley 19.335, no

puede sostenerse que el precepto tenga el carácter de prohibitivo, como lo tuvo

bajo la sola vigencia de la ley 18.802, de tal manera que la infracción lleva

aparejada nulidad relativa. Existe un proyecto de ley que interpreta la norma,

diciendo que la infracción que lleva aparejada la enajenación o gravamen, el

arrendamiento, cesión de la tenencia de sus bienes propios que administra el

marido por al mujer, lleva aparejada la nulidad relativa. Hay, sin embargo una

sentencia que establece que la sanción es la nulidad absoluta.

2) La mujer puede disponer de sus bienes propios en el caso del ART.138

CC, cuyo inc.1 se refiere a la administración extraordinaria de la Soc. Conyugal, y

el inc.2 se refiere a la administración ordinaria de la Soc. Conyugal que efectúa la

mujer. De tal manera que la mujer obliga sus bienes propios cuando administra

extraordinariamente la Soc. Conyugal, en su calidad de curadora del marido,

cuando ha sido designada como tal. También la mujer puede disponer de sus

bienes propios cuando administra ordinariamente la Soc. Conyugal, en este caso

con autorización judicial dada con conocimiento de causa, si de la demora se

siguiere perjuicio.

182

3) La mujer puede celebrar actos y contratos respecto de sus bienes

propios en el caso del ART.138 bis CC. Se pone en el caso que el marido se

niegue injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un

bien propio de la mujer. Esta puede pedir al juez que la autorice para actuar por sí

misma, previa citación del marido. En este caso, cuando el juez autoriza a la mujer

obliga solamente sus bienes reservados y los bienes que forman parte de sus

patrimonios especiales, ARTS.166 y 167 CC. No obliga los bienes sociales ni los

bienes propios del marido, sino hasta concurrencia del beneficio que la Soc. o el

marido hayan reportado del acto .

Se justifica que el marido administre los bienes propios de la mujer porque

el marido tiene un derecho especial de goce sobre los bienes sociales y los bienes

propios de la mujer, es un derecho legal de goce. Pero el marido va a administrar

los bienes propios de al mujer no como dueño, calidad en que administra los

bienes raíces sociales, sino como administrador, con mayores facultades que las

de un administrador ordinario porque no esta obligado a rendir cuenta. Un sector

de la doctrina sostiene que el marido en la administración de los bienes propios de

la mujer sólo responde del dolo o de la culpa lata porque tiene mayores facultades

que las de un administrador ordinario.

En nuestro concepto responde de la culpa leve, no lo dice expresamente la

ley, pero así se desprende de la aplicación de las reglas generales ya que la culpa

leve se opone a la negligencia normal, común ordinaria, y constituye la regla

general. Toda vez que la ley habla de la responsabilidad que afecta a los que

administran bienes ajenos, establece que responden de la culpa leve, así ocurre

respecto del padre o madre de familia que detenta la patria potestad en la

administración de los bienes del hijo, aunque no se debería hablar de padre de

familia hoy en día, sino padre o madre que detenta la patria potestad. Así ocurre

con el tutor o curador en la administración de los bienes del pupilo. También

responde de la culpa leve el mandatario en la administración de los negocios del

183

mandante. Esto nos lleva a concluir que el marido en la administración de los

bienes propios de la mujer responde hasta de la culpa leve.

Limitaciones a que se Encuentra Sujeto el Marido en la Administración de

los Bienes Propios de la Mujer.

1) Requiere autorización para enajenar y gravar los bienes raíces

propios de la mujer, así lo establece el ART.1754 CC. Llama la atención, y se

diferencia de la enajenación de los bienes sociales, que la ley no emplea la

expresión “enajenación voluntaria”, pero la doctrina concluye que el marido

requiere la autorización de la mujer para enajenar o gravar voluntariamente los

bienes raíces de la mujer, así resulta de la aplicación de las reglas generales. En

las ventas forzadas que se hacen por ministerio de la justicia no se requiere

autorización de la mujer porque, de acuerdo al ART.671 CC, el juez es el

representante legal del deudor.

La autorización de la mujer debe ser especifica, es decir debe otorgarse

determinadamente para el acto que el marido pretende celebrar. En cuanto a la

forma puede ser expresa o tácita. La autorización expresa es siempre solemne,

debe constar por escritura pública. La autorización tácita resulta de la intervención

de la mujer directa y expresamente de cualquier modo en el acto. En todo caso la

mujer puede prestar la autorización por medio de mandatario y el mandato es

especial, debe otorgarse para el acto que la mujer quiere autorizar por medio de

mandatario y es solemne, debe otorgarse por escritura pública.

En este caso la autorización de la mujer sólo puede ser suplida por el juez

cuando la mujer se encuentra imposibilitada de manifestar su voluntad, como si

esta demente, enferma, ausente. No puede ser suplida por el juez frente a la

negativa de al mujer, y ello es lógico porque se trata de bienes propios de la mujer.

184

2) De acuerdo al ART.1755 CC, el marido requiere autorización de la

mujer para enajenar o gravar los bienes muebles de la mujer que el marido esté o

pueda estar obligado a restituir en especie. Este ART. no habla de bienes

muebles, pero ya se refirió a los bienes raíces en el ART.1754 CC.

Los bienes muebles de la mujer que el marido esta obligado a restituir en

especies son aquellos bienes muebles que se excluyeron de la comunidad en las

capitulaciones matrimoniales, que se celebran antes del matrimonio. Hoy en día

no existen bienes muebles que el marido pueda estar obligado a restituir en

especie, a menos que se concluya que la mujer puede aportar bienes muebles

apreciados en las capitulaciones matrimoniales, para que la Soc. Conyugal le

devuelva el bien en especie o en dinero a elección de la mujer. Para enajenar o

gravar estos bienes muebles que el marido esta o puede estar obligado a restituir

en especie, requiere autorización de la mujer, la ley no señala la forma en que la

mujer debe prestar su autorización, por lo que debemos concluir que puede

prestarla en cualquier forma, y todo será una cuestión de prueba.

La voluntad de la mujer sólo puede ser suplida por el juez cuando la mujer

se encuentre imposibilitada de manifestar su voluntad, ello es perfectamente

lógico porque se trata de bienes propios de la mujer, de manera que el juez no

puede autorizar al marido ante la negativa de la mujer. Esa autorización del juez

seria nula, porque el juez esta actuando fuera de la órbita de sus atribuciones y el

juez sólo puede actuar dentro de la órbita de sus atribuciones de acuerdo al ART.4

C.P.E y ART.4 C.O.T.

3) En virtud del ART.1756 CC, el marido no puede dar en

arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes raíces rústicos de la mujer por

más de 8 años, y de los bienes raíces urbanos por más de 5 años, incluidas las

prorrogas que hubiere pactado el marido. Pero el ART.1756 CC, hace aplicable a

este caso lo dispuesto en el ART.1749 inc.7 y 8 CC. Si son aplicables ambos

incisos significa que la autorización de la mujer debe ser especifica, es decir debe

185

referirse determinadamente al acto o contrato que el marido pretende celebrar.

Puede ser expresa o tácita, la autorización expresa es solemne, debe otorgarse

por escrito o por escritura publica, si el acto requiere tal solemnidad. La

autorización tácita resulta de la intervención de la mujer directa o expresamente de

cualquier modo en el acto. También la mujer puede autorizar a su marido por

medio de mandatario y el mandato en este caso es especial y solemne, debe

constar por escrito o por escritura publica, si el acto requiere tal solemnidad.

La autorización de la mujer puede ser suplida por el juez, si la mujer la

negare sin justo motivo, el juez procederá con citación de la mujer. Esto parece

totalmente ilógico e injusto porque se trata de bienes propios de la mujer y si la

mujer no quiere que se de en arrendamiento un bien de su dominio, no tendría

porque su autorización ser suplida por el juez, pero así resulta de la remisión que

hace el ART.1756 al ART.1749 inc.7 y 8 CC.

También puede ser suplida por el juez en caso de impedimento de al mujer,

como el de menor edad, ausencia real o aparente, si de la demora se siguiere

perjuicio.

Fuera de estos casos, el marido tiene otras limitaciones que encontramos al

tratar de las donaciones entre vivos y al tratar de las reglas sobre la sucesión por

causa de muerte; a saber:

1) El marido requiere autorización de la mujer para provocar la partición

de bienes en que tenga interés la mujer. Si el marido quiere entablar la acción de

partición de una comunidad en que tiene interés la mujer requiere autorización de

ésta. No reglamenta la ley la forma en que la mujer presta su autorización en este

caso. La autorización de la mujer puede ser suplida por el juez, solamente en caso

de impedimento de la mujer. Pero si es otro copartícipe el que provoca la partición

no se requiere autorización de la mujer. ART.1322 CC.

186

Recordemos que según el inc.2 del ART.138 bis CC, si el marido se niega

injustificadamente a provocar la partición de una herencia en que tiene interés la

mujer, ésta frente a la negativa del marido puede acudir al juez, para que con

citación del marido la autorice para actuar por sí misma.

2) El marido requiere autorización de la mujer para proceder al

nombramiento de partidor, a fin de que proceda a liquidar una comunidad en que

tenga interés la mujer. En este caso, el juez también puede suplir la autorización

de la mujer, pero solamente si se encuentra impedida de prestar su voluntad, si la

mujer se niega, el marido no puede proceder al nombramiento de partidor. Si el

marido se niega sin justo motivo al nombramiento de partidor para que proceda a

la partición de una comunidad hereditaria en que tiene interés la mujer, el juez

puede autorizar a la mujer para actuar por sí misma, en virtud del ART.138 bis CC.

Así lo establece el ART.1326 CC.

3) La subrogación que el marido haga en bienes propios de la mujer

requiere autorización de ésta. ART.1733 CC.

La sanción en caso que el marido realiza alguno de estos actos sin

autorización de la mujer es la nulidad relativa. Exceptuando el arrendamiento o la

cesión de la tenencia de bienes raíces por un plazo superior al señalado. Están

legitimados para ejercer la acción rescisoria la mujer, sus herederos y cesionarios.

El plazo de prescripción de la acción rescisoria, que es de 4 años empieza a

corres desde la disolución de la Soc. Conyugal, o desde que cesa la incapacidad

de la mujer o de sus herederos.

Si el marido da en arrendamiento o cede la tenencia de un bien raíz urbano

de la mujer por más de 5 años, o de un bien raíz rústico por más de 8, incluidas

las prorrogas que haya pactado el marido, la sanción es la inoponibilidad en lo

que exceda este plazo a la mujer, sus herederos y cesionarios. Podrán hacer valer

la inoponibilidad una vez disuelta la Soc. Conyugal.

187

Administración Extraordinaria de la Sociedad Conyugal.

Se caracterizaba la administración ordinaria de la Soc. Conyugal, diciendo

que es la administración normal que corresponde exclusivamente al marido, salvo

el caso muy calificado de excepción en que la mujer administra ordinariamente la

Soc. Conyugal y que contempla el ART.138 inc.2 CC.

La administración extraordinaria de la Soc. Conyugal tiene lugar en

situaciones anormales en que no corresponde al marido la administración, porque

la administración extraordinaria procede, precisamente, cuando el marido se

encuentra imposibilitado para administrar la Soc. Conyugal. La ejerce un curador

del marido, que puede ser la mujer o un tercero.

El título que justifica la administración extraordinaria de la Soc. Conyugal es

la calidad de curador del marido, y aquí se nota con claridad que la mujer no tiene

dº alguno sobre los bienes sociales durante la Soc; porque si la mujer tuviera

derechos, lo lógico sería que le correspondiera a ella la administración de la Soc.

Conyugal en su carácter de mujer casada, de persona que tiene interés.

La administración extraordinaria tiene lugar cuando el marido se encuentra

imposibilitado para administrar la Soc. Conyugal porque es menor de edad, o

porque esta declarado en interdicción por demencia, sordomudez o disipación, o

porque se encuentra ausente por largo tiempo sin comunicación con su familia. En

todos estos casos debe nombrarse al marido un curador. Será curador de la

persona del marido, tratándose del marido menor de edad y del marido declarado

en interdicción por demencia, sordomudez y disipación, y será curador de los

bienes del marido, tratándose del marido ausente. Así lo establece el ART.1758

inc.1º y el ART.138 inc.1 CC.

188

De manera que el curador cuando el marido esta declarado interdicto o es

menor de edad es curador de la persona y bienes, tratándose del marido ausente

es curador sólo de los bienes.

La administración extraordinaria corresponde al curador del marido. Como

la mujer puede ser designada curadora del marido, le va a corresponder en tal

calidad la administración extraordinaria de la Soc. Conyugal.

El curador del marido ejerce la administración de pleno derecho, por la sola

circunstancia de tener tal calidad, concurriendo naturalmente los requisitos que

establece la ley para que el curador pueda ejercer su cargo. Esto es,

fundamentalmente que la curaduría haya sido discernida. El discernimiento es el

decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer el cargo.

Normalmente la mujer será curadora del marido. Así ocurre tratándose del

marido declarado en interdicción por demencia, así ocurre con el marido declarado

en interdicción por sordomudez, así ocurre tratándose del marido ausente.

También tratándose del marido menor de edad, pero respecto de éste, hay ciertas

personas llamadas con anterioridad a la mujer para ejercer la guarda. Será

siempre un tercero, curador del marido, cuando éste haya sido declarado en

interdicción por disipación, porque ninguno de los cónyuges puede ser curador del

otro declarado en interdicción por disipación, así lo establece el ART.450 CC.

Tampoco corresponde a la mujer la administración extraordinaria de la Soc.

Conyugal, por no tener la calidad de curadora del marido, cuando la mujer se

encuentra incapacitada para ejercer la guarda o cuando la mujer se excusa de

ejercerla. Antes de la dictación de la ley 19.335, las mujeres podían excusarse de

ejercer la guarda sin expresar causa, es decir por la sola circunstancia de ser

mujeres, la ley trato de equiparar la situación del marido con la de la mujer y hoy

189

en día puede excusarse de ejercer la guarda, el padre o madre que tenga a su

cargo el cuidado cotidiano del hogar, así lo establece el ART. 514 Nº5 CC.

El ART.1762 CC, confiere a la mujer, que no quiere tomar sobre sí la

administración extraordinaria de la Soc. Conyugal ni someterse a la dirección del

curador del marido, el derecho a pedir la separación judicial de bienes. Decretada

la separación judicial de bienes se va a disolver la Soc. Conyugal y la mujer va a

recobrar la administración, goce y disposición de sus bienes propios. Sin embargo,

no obstante los términos amplios en que esta redactado el ART.1762 CC,

debemos entenderlo con dos limitaciones:

a) La mujer puede pedir la separación judicial de bienes en todos los

casos en que proceda la administración extraordinaria de la Soc. Conyugal, menos

cuando la administración extraordinaria tiene su origen en la menor edad del

marido, y ello porque el ART.1762 CC, debemos entenderlo referido a los casos a

que se refiere el ART.1758 CC, que encabeza el párrafo de la administración

extraordinaria de la Soc. Conyugal, y que tiene el carácter de precepto especial. El

ART.1758 CC, se refiere al caso de interdicción del marido y al caso de ausencia

del marido, no se refiere al caso de menor edad del marido. Por lo demás así se

desprende del ART.449 (459) CC, ubicado al tratar de la curaduría del disipador,

del ART.463 CC, ubicado al tratar de la curaduría del demente y del ART.470 CC,

ubicado al tratar de la curaduría del sordomudo.

b) La mujer no puede pedir la separación judicial de bienes cuando ella

es menor de edad. Ello por una razón muy simple, si la mujer es menor de edad y

esta separada totalmente de bienes debe designársele un curador para la

administración de sus bienes propios y no se justifica que la mujer no quiera

someterse a la dirección del curador del marido cuando ella misma tiene que

someterse a la dirección de un curador para la administración de sus bienes

propios.

190

Reglas para la Administración Extraordinaria de la Sociedad Conyugal.

Para ver con sujeción a que reglas se administra extraordinariamente la

Soc. Conyugal tenemos que distinguir según que el curador del marido sea un

tercero o según sea la mujer.

- Si el Curador es un Tercero: Va a administrar conforme a las reglas

que se señalan en el título de las guardas o curadurías (***).

- Si el Curador es la Mujer : Para ver con sujeción a que reglas

administra extraordinariamente la Soc. Conyugal es necesario distinguir según que

se trate de sus bienes propios, de los bienes del marido o de los bienes sociales.

La mujer administra sus bienes propios con amplias facultades de

administración, goce y disposición. Administra los bienes del marido con sujeción

a las reglas que el código da al tratar de la curaduría. Administra los bienes

sociales con sujeción a las reglas ubicadas en el Párrafo IV del Titulo 22 del Libro

IV, que se refiere a la administración extraordinaria de la Soc. Conyugal. De tal

manera que el estatuto por el cual se va a regir la mujer va a ser distinto.

a) Respecto de sus bienes propios no esta sujeta a limitación alguna,

administra goza y dispone libremente de sus bienes propios.

b) Administra los bienes del marido con sujeción a las reglas de la

curaduría. De tal manera que debe rendir cuenta de su administración, y responde

de la culpa leve. La mujer requiere autorización judicial para enajenar los bienes

raíces del marido o para gravarlos con hipoteca, censo y servidumbre, también la

requiere para enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de

afección, y el juez sólo puede autorizar por causa de utilidad o necesidad

manifiesta. La venta de todos estos bienes debe hacerse por pública subasta, así

lo establece el ART.393 CC.

191

Requiere autorización la mujer para dar en arrendamiento los bienes raíces

urbanos del marido por más de 5 años y los bienes raíces rústicos por más de 8

años, además necesita autorización judicial para provocar la partición de una

comunidad en que tenga interés el marido, pero si otro copartícipe entabla la

partición no va a necesitar autorización judicial.

También requiere autorización judicial para proceder al nombramiento de

partidor, a fin de que proceda a la partición de una comunidad en que tenga

interés el marido.

La mujer no puede repudiar una herencia deferida al marido ni una

asignación o una donación de bienes raíces o de bienes muebles que valgan más

de un centavo sin autorización judicial, con conocimiento de causa. Así lo dice el

ART.1236 CC. Además la mujer tiene que aceptar las herencias deferidas al

marido con beneficio de inventario, beneficio en virtud del cual sólo va a responder

de las deudas hereditarias y testamentarias hasta concurrencia de lo que recibe

por concepto de herencia.

Si la mujer realiza alguno de estos actos sin autorización judicial,

exceptuando el arrendamiento, la sanción es la nulidad relativa porque se ha

omitido una formalidad habilitante establecida en beneficio del marido, como una

manera de proteger al marido, Podrá solicitar la declaración de nulidad relativa el

marido, sus herederos y cesionarios, naturalmente una vez que cese la

administración extraordinaria de la Soc. Conyugal, mientras este vigente esta

administración no puede pedir la declaración de nulidad relativa. Si la mujer da en

arrendamiento los bienes raíces urbanos por más de 5 años y los rústicos por más

de 8, el exceso es inoponible al marido, sus herederos y cesionarios. Pero la

nulidad y la inoponibilidad sólo la pueden hacer valer una vez que termina la

administración extraordinaria de la Soc. Conyugal o una vez que se disuelve ésta,

192

no pueden hacerla valer mientras la mujer esta administrando extraordinariamente

la Soc. Conyugal.

c) Administra los bienes sociales con sujeción a las reglas que señala el

párrafo 4º del título 22 del libro 4º, que trata de la administración extraordinaria de

la Soc. Conyugal. La mujer requiere autorización del juez en los mismos casos en

que el marido requiere autorización de la mujer. Así lo establece el ART.1759 CC.

De tal manera que del ART.1759 CC, se desprende que la mujer necesita:

1) Autorización judicial, con conocimiento de causa, para enajenar y

gravar voluntariamente los bienes raíces sociales.

2) Requiere autorización judicial, con conocimiento de causa, para

prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales.

3) Requiere autorización de la justicia para donar o disponer a título

gratuito, por acto entre vivos, los bienes sociales, a menos que la donación sea

de poca monta atendida la fuerza del haber social.

4) Requiere enseguida autorización judicial para constituirse avalista, el

código emplea la expresión aval pero está mal empleada, fiadora, codeudora

solidaria o para caucionar de cualquier modo las obligaciones contraidas por

terceros.

5) Para dar en arrendamiento los bienes raíces sociales urbanos, por

más de 5 años, y rústicos, por más de 8, previa información de utilidad.

Si la mujer enajena o grava voluntariamente un bien raíz social, promete

enajenar o gravar un bien raíz social o dona o dispone, a título gratuito, por acto

entre vivos de los bienes sociales, la sanción es la nulidad relativa y está

legitimado para ejercer la acción rescisoria el marido, sus herederos y cesionarios.

Y el cuadrienio para entablar la acción de nulidad se cuenta desde que cesó el

hecho que motivó la curaduría. Pero en ningún caso se puede pedir la declaración

de nulidad transcurridos 10 años desde la celebración del acto o contrato.

193

Si la mujer se constituye avalista, codeudora solidaria, fiadora o garantiza

de cualquier modo obligaciones contraidas por terceros, por ejemplo constituyendo

una hipoteca, una prenda, sin autorización judicial, obliga solamente sus bienes

reservados y los bienes que administra como separada de bienes de acuerdo a los

ARTS.166 y 167 CC. Porque para obligar los bienes sociales requiere autorización

de la justicia.

Si la mujer da en arrendamiento o cede la tenencia de un bien raíz social

urbano, por más de 5 años, o rústico, por más de 8, la sanción será la

inoponibilidad del exceso al marido y a sus herederos.

Todos los actos y contratos que la mujer realice con autorización judicial, en

virtud del ART.1760 CC, se miran como actos del marido, y por consiguiente

obliga al marido en sus bienes y en los de la Soc. Conyugal, a menos que

aparezca o se pruebe que dichos actos se celebraron en beneficio personal de la

mujer.

Existe otro caso de administración extraordinaria que es la que ejerce el

síndico de quiebras y que contempla el ART.60 de la Ley de quiebras.

Sabemos que la quiebra produce el desasimiento de los bienes del fallido y

los bienes del fallido pasan a ser administrados por el síndico de quiebras, pero el

síndico va a administrar solamente los bienes sociales y los bienes del marido y no

los bienes de la mujer.

La administración extraordinaria cesa cuando desaparece la causa que la

produjo, esto es, cuando el marido cumple 18 años, cuando el marido declarado

en interdicción por demencia, sordomudez o disipación es rehabilitado, cuando el

marido ausente reaparece o se decreta la posesión provisoria de los bienes del

marido desaparecido o el marido ausente nombra un mandatario para que se

194

encargue de administrar sus bienes. En estos casos, cesando la causa que

produjo la administración extraordinaria de la Soc. Conyugal, el marido recobra la

administración de la Soc. Conyugal y la de los bienes propios de la mujer, pero

para que ello ocurra se requiere previo decreto judicial, a menos que se trate del

marido menor de edad, en cuyo caso no se requiere decreto judicial. Así lo

establece el ART.1763 CC.

Disolución de la sociedad conyugal.

Nosotros sabemos que la Soc. Conyugal tiene su vigencia fijada en la ley.

Comienza con el matrimonio. No puede estipularse que la Soc. Conyugal

comience antes o después de celebrado el matrimonio, de acuerdo al ART.1721

CC. Y termina cuando concurre alguna de las causales de disolución que señala

taxativamente el ART.1764 CC.

En virtud de este precepto, la Soc. Conyugal se disuelve:

1) Por la disolución del matrimonio. Esta causal tenemos que

entenderla referida a la muerte real de uno de los cónyuges.

2) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo

prevenido en el título del el principio y fin de las personas.

3) Por la sentencia de divorcio perpetuo o de separación total de

bienes, si la separación es parcial, continuará la Soc. Conyugal con los bienes

no comprendidos en ella.

4) Por la declaración de nulidad del matrimonio.

5) Por el pacto de participación en los gananciales o de separación

total de bienes, según el título 22 a del libro 4º y el ART.1723 CC.

Fuera de estas causales no existen otras causales de disolución de la Soc.

Conyugal. Bajo la sola vigencia del CC, todas estas causales de disolución de la

Soc. Conyugal eran causales en que ésta se disolvía sin intervención alguna de

195

los cónyuges, o sea, la disolución operaba por causas independientes de la

voluntad de los cónyuges.

La ley N° 7.612, de 1943, permite a los cónyuges mayores de edad sustituir

durante la vigencia del matrimonio el régimen de Soc. Conyugal por el régimen de

separación total de bienes. La ley 19.334, de 23 de Diciembre de 1994, permite a

los cónyuges mayores de edad sustituir el régimen de Soc. Conyugal por el de

participación en los gananciales.

Estas son causales de disolución de la Soc. Conyugal que tienen su origen

en la voluntad de los cónyuges, o sea, se admite en cierto modo la autonomía de

la voluntad.

Si nosotros examinamos las causales de disolución veremos que son

susceptibles de agruparse en 2 clases:

a) Aquellas en que la Soc. Conyugal se disuelve por vía consecuencial,

como consecuencia de haberse disuelto el matrimonio, porque no puede haber

Soc. Conyugal sin que exista matrimonio. Así ocurre con la muerte real y con la

declaración de nulidad del matrimonio.

b) Las otras causales, la presunción de muerte de uno de los cónyuges,

la sentencia que decreta el divorcio perpetuo, la sentencia que decreta la

separación judicial de bienes o el pacto de separación total de bienes o de

participación en los gananciales, son causales en que la Soc. Conyugal se

disuelve subsistiendo el matrimonio. Si se decreta el divorcio perpetuo se disuelve

la Soc. Conyugal, pero los cónyuges pasan a estar casados por disposición de la

ley en el régimen de separación total de bienes. Decretada la separación judicial

de bienes, los cónyuges pasan a estar casados bajo el régimen de separación

total de bienes y lo mismo ocurre cuando los cónyuges, durante la vigencia del

196

matrimonio pactan, separación total de bienes o régimen de participación en los

gananciales, la Soc. Conyugal se disuelve pero el matrimonio subsiste.

Análisis de las Causales en Particular:

1) La Soc. Conyugal se disuelve por muerte real de uno de los

cónyuges.

No era esta la solución a que llegaban los primeros proyectos, ni es la

solución a que arriban algunas legislaciones en derecho comparado en que la

Soc. continua entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto.

En nuestro sistema jurídico, disuelta la Soc. Conyugal, se forma una

comunidad entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto,

comunidad que va a ser administrado con iguales facultades por todos los

comuneros y que se rige por las reglas generales, por consiguiente, cualquier

comunero puede pedir la partición de las cosas comunes. Esta comunidad se

forma respecto de los bienes que tenían el carácter de sociales.

Ello produce graves trastornos en la vida de los negocios, sobre todo

cuando fallece la mujer y no deja como herederos hijos menores que se

encuentren bajo la patria potestad del padre, porque los acuerdos de una

comunidad debe adoptarse por todos los comuneros, por unanimidad y cada

comunero goza del ius prohibendi, puede oponerse a los actos que pretenden

realizar los demás.

2) En virtud del ART.1764 CC, la Soc. Conyugal se disuelve por la

presunción de muerte de uno de los cónyuges.

Según lo prevenido en el título del principio y fin de las personas. O sea, el

código se remite a las reglas que da al tratar de la muerte presunta. La regla es

197

que la Soc. Conyugal se disuelve en virtud del decreto que concede la posesión

provisoria de los bienes del desaparecido, y si no procede dictar el decreto de

posesión provisoria de los bienes del desaparecido se va a disolver en virtud del

decreto que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. Así lo

establecen los ARTS.84 y 90 inc.3º CC.

Pero se plantea un problema que consiste en saber cuando se entiende

disuelta la Soc. Conyugal, una vez que se concede el decreto de posesión

provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido, o en el día que se fija como

día presuntivo de la muerte.

Hay quienes sostienen que si la disolución procede en virtud del decreto

que concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido o la posesión

definitiva de los bienes del desaparecido, si no procediere dictar el decreto de

posesión provisoria, la Soc. Conyugal queda disuelta una vez que se dictan estos

decretos. En nuestro concepto, si bien es cierto que para que se disuelva la Soc.

Conyugal es menester que se dicte el decreto de posesión provisoria de los bienes

del desaparecido o el decreto de posesión definitiva de los bienes del

desaparecido, si no procede dictar el decreto de posesión provisoria, la Soc.

Conyugal debe entenderse disuelta en el día que se fija como día presuntivo de la

muerte, que no coincide con la fecha del decreto que concede la posesión

provisoria de los bienes del desaparecido.

El día que se fija como día presuntivo de la muerte es el último día del

primer bienio contados desde las últimas noticias que se tuvieron del desaparecido

y transcurridos 5 años es decreta la posesión provisoria de los bienes del

desaparecido.

La Soc. Conyugal se disuelve en virtud del decreto que concede la posesión

provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido, pero debe entenderse

disuelta en el día que se fija como día presuntivo de la muerte porque de lo

198

contrario en el interregno el desaparecido estaría adquiriendo bienes que pasarían

a ser sociales o bienes propios, y si se disuelve la Soc. Conyugal es precisamente

porque el sujeto ha muerto, naturalmente para que ello ocurra debe dictarse el

decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido o el decreto de

posesión definitiva de los bienes del desaparecido. El argumento de texto es el

ART.85 CC, que establece que el patrimonio en el cual se sucede queda fijado en

relación a ese día.

¿Qué pasa si el desaparecido reaparece?

La opinión más lógica es que se restituye la Soc. Conyugal. Esta es la idea

del código, aunque no esta explícita, porque éste caso no está contemplado como

caso de separación total de bienes. Si el desaparecido reaparece tiene que quedar

sin efecto todo el procedimiento de muerte presunta y tienen que cesar, por

consiguiente, las consecuencias jurídicas de esos decretos. Pero cuando, en

virtud de la declaración de muerte presunta, se disuelve el matrimonio

naturalmente no se restituye la Soc. Conyugal.

3) Se disuelve la Soc. Conyugal por la sentencia que decreta el divorcio

perpetuo.

Decretado el divorcio perpetuo se disuelve la Soc. Conyugal y los cónyuges

pasan a estar casados, por disposición de la ley, en el régimen de separación total

de bienes.

4) Y también se disuelve la Soc. Conyugal por la sentencia que decreta

la separación judicial de bienes a petición de la mujer.

La mujer puede pedir la separación judicial de bienes por las siguientes

causales:

199

a) Si el marido por su culpa no cumple con las obligaciones que le

imponen los ARTS.131 a 134 CC, que establecen los dº - deberes personales

entre los cónyuges.

b) Las causales de divorcio habilitan a la mujer para pedir separación

judicial de bienes.

c) Tratándose de ausencia del marido, la mujer puede pedir la

separación judicial de bienes transcurrido un año desde que se produjo la

ausencia del marido.

d) Si los cónyuges se encuentran separados de hecho por más de un

año, la mujer puede pedir la separación judicial de bienes.

e) Por administración fraudulenta del marido.

f) Por insolvencia del marido.

g) Cuando los negocios del marido se encuentran en mal estado, a

consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administración

negligente o descuidada. Es lo que nos dice el ART.155 CC.

h) También se disuelve la Soc. Conyugal cuando la mujer no quiere

tomar sobre sí la administración extraordinaria de la Soc. Conyugal ni

someterse a la dirección del curador del marido, en cuyo caso la mujer puede

pedir la separación judicial de bienes, siempre y cuando la administración

extraordinaria no tenga su origen en la menor edad del marido y siempre y

cuando la mujer sea mayor de edad.

Decretada la separación judicial de bienes se disuelve la Soc. Conyugal y

los cónyuges pasan a estar casados bajo el régimen de separación total de

bienes.

5) Se disuelve la Soc. Conyugal por la declaración de nulidad del

matrimonio.

Para que la declaración de nulidad del matrimonio produzca la disolución de

la Soc. Conyugal se requiere que el matrimonio tenga el carácter de matrimonio

200

nulo putativo, porque el matrimonio nulo putativo produce los mismos efectos que

el matrimonio válido, de tal manera que si ambos cónyuges están de buena fe,

existió Soc. Conyugal para ambos, y si uno de los cónyuges esta de mala fe, la

solución más lógica es entender que hubo Soc. Conyugal para ambos, pero el

cónyuge de buena fe decide si la masa que queda se liquida conforme a las reglas

de liquidación de la Soc. Conyugal o a las reglas de la partición de una

comunidad.

Si el matrimonio es simplemente nulo, en virtud del efecto retroactivo de la

nulidad, judicialmente declarada por sentencia ejecutoriada, ha de entenderse que

jamás hubo Soc. Conyugal, solamente existió una comunidad entre convivientes o

concubinos.

6) Los cónyuges mayores de edad pueden sustituir durante la vigencia

del matrimonio el régimen de Soc. Conyugal por el de separación total de

bienes o por el de participación en los gananciales, y también pueden sustituir

el régimen de separación total de bienes por el de participación en los

gananciales. A este pacto se refiere el ART.1723 CC.

Depende de la voluntad de los cónyuges, se permite o reconoce la

autonomía de la voluntad.

¿Qué pasa si los cónyuges menores de edad celebran estos pactos?

En concepto de la generalidad de la doctrina la sanción sería la nulidad

relativa. En nuestro concepto la sanción es la nulidad absoluta, porque el

precepto es prohibitivo, prohibe a los cónyuges menores de edad celebrar este

pacto.

Este pacto es solemne, debe otorgarse por escritura pública y debe

subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial, dentro del plazo fatal

perentorio de 30 días, contados desde la fecha del otorgamiento de la escritura y

no produce efectos ni entre las partes ni respecto de terceros sino desde la fecha

201

de la subinscripción. De manera que la Soc. Conyugal se disuelve una vez que se

subinscriba.

Cuando se pacta separación total de bienes o participación en los

gananciales en las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del

matrimonio o en el acto del matrimonio, estos pactos no son susceptibles de

condición, plazo o modo alguno. Aquí encontramos un repudio por parte de la ley

a las modalidades.

La ley agrega que este pacto no perjudicará en caso alguno los derechos

válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o respecto de la mujer, y

no puede ser dejado sin efecto por mutuo acuerdo de los cónyuges. O sea, los

cónyuges no podrían volver al régimen de Soc. Conyugal, y en este sentido se

mantiene la inmutabilidad del régimen matrimonial.

También, en la misma escritura en que los cónyuges pactan separación

total de bienes o participación en los gananciales, pueden proceder a liquidar la

Soc. Conyugal.

La liquidación de la Soc. Conyugal es un conjunto de operaciones que

tienen por objeto que los cónyuges retiren sus bienes propios, liquidar las

recompensas y determinar si los cónyuges son acreedores o deudores de la Soc.

Conyugal, dividir el pasivo y, por último, dividir los gananciales por mitades entre

marido y mujer.

Por razones de economía, tiempo, dinero y para facilitar las cosas, la ley

permite que en esta escritura en que los cónyuges pactan separación total de

bienes o régimen de participación en los gananciales, liquiden la Soc. Conyugal o

determinen el crédito de participación. Pero es curioso, se permite liquidar una

Soc. Conyugal que todavía no está disuelta, porque va a estar disuelta cuando se

sub inscriba la escritura al margen de la inscripción matrimonial. Pero esta

202

liquidación de la Soc. Conyugal y estos pactos entre los cónyuges no producen

efecto ni entre las partes ni respecto de terceros sino una vez que la escritura se

sub inscriba al margen de la inscripción matrimonial, porque sólo una vez que la

escritura se sub inscribe al margen de la inscripción matrimonial se disuelve la

Soc. Conyugal y se consuma la separación total de bienes.

También la ley permite que en esta escritura los cónyuges celebren pactos

lícitos que la ley permite a los cónyuges separados de bienes.

Pese a que no es un pacto sino un acto jurídico unilateral, se ha entendido

que en esta escritura la mujer puede renunciar los gananciales.

Esta causal de disolución de la Soc. Conyugal es una causal que depende

de la voluntad de las partes, dando lugar, en cierto modo, a la autonomía de la

voluntad, ya que se permite sustituir un régimen por otro, pero no introducirle

modificaciones.

Si no se efectúa la sub inscripción este pacto adolece de nulidad absoluta o

más aun, sería inexistente.

También debe sibinscribirse al margen de la inscripción matrimonial el

decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del

desaparecido. Debe subinscribirse, al margen de la inscripción matrimonial, la

sentencia que decreta el divorcio perpetuo y también la sentencia que decreta la

separación judicial de bienes y la sentencia que declara la nulidad del matrimonio,

de acuerdo a lo prescrito por el ART.4 L.R.C.

Si no se efectúan estas sibinscripciones la sanción es que esta separación

de bienes no puede hacerse valer en juicio, o sea, es inoponible en juicio. Claro

está que para practicar estas subinscripciones no hay plazo, pueden hacerse en

cualquier momento.

203

Por último, si se trata de matrimonio celebrado en país extranjero,

previamente debe procederse a la inscripción del matrimonio en Chile en el libro

de matrimonio que lleva el oficial del registro civil de la 1ª sección de la comuna de

Stgo, que es Recoleta, y debe acompañarse el certificado de matrimonio

debidamente legalizado. Luego proceder a la inscripción del pacto.

Efectos de la sociedad conyugal.

Principales efectos:

1) Termina la sociedad conyugal, se extingue.

2) Normalmente la disolución de la sociedad conyugal da origen a un

procedimiento de liquidación. Disuelta la sociedad conyugal termina esta

sociedad de bienes tan sui generis, que constituye el régimen legal de bienes

en nuestro país, y se forma una comunidad respecto de los bienes que tenían

el carácter de sociales.

Comunidad que se va a formar entre el marido y la mujer, o entre el

cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto si la disolución se

produce por muerte natural o presunta de uno de los cónyuges. El CC no dice

expresamente que a la disolución de la sociedad conyugal se forma una

comunidad, pero así lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia de manera

uniforme, porque los bienes sociales no eran bienes del marido ni de la mujer, y el

ART.1776 CC, establece que la división de los bienes sociales se sujetara a las

reglas establecidas para la partición de los bienes hereditarios.

3) Termina la administración del marido, y si la sociedad conyugal

estaba siendo administraba extraordinariamente, termina la administración

extraordinaria de la sociedad conyugal. Y como se forma una comunidad, ésta

204

se rige por las reglas generales y va a ser administrada con iguales facultades

por todos los comuneros. Y si el marido, creyéndose dueño de un bien que era

social y que ahora es común lo enajena, la mujer o sus herederos pueden

reivindicar su cuota, porque en lo relativo a la cuota de la mujer estaríamos

frente a la venta de cosa ajena. No hay ningún inconveniente en que el marido

siga administrando esta comunidad, pero no la va a administrar como marido,

sino como comunero y mandatario de la mujer o de los herederos de ésta. Y si

la sociedad conyugal termina por muerte de la mujer y esta deja hijos menores

como herederos, que están sujetos a la patria potestad del marido, el marido

administrara esta comunidad como marido y en su calidad de padre que

detenta la patria potestad de los hijos menores.

4) Una vez disuelta la sociedad conyugal, como termina esta sociedad

de bienes se fija definitivamente el activo y el pasivo, y todos los bienes que

con posterioridad a la disolución, adquiera el marido o la mujer pasan a tener el

carácter de bienes propios del marido o de la mujer a menos que los

adquieran en conjunto, en cuyo caso serán comuneros en la proporción en que

los hayan adquirido según las reglas generales. Y todas las deudas que el

marido o la mujer contraigan una vez disuelta la sociedad conyugal serán

deudas personales del marido o de la mujer, a menos que las contraigan en

común, en cuyo caso van a ser comuneros en la deuda.

5) Se fija, también, la situación de los frutos. A ello se refiere el

ART.1772 CC. De tal manera que todos los frutos pendientes y los percibidos

después de disuelta la sociedad conyugal, que produzcan los bienes propios

de los cónyuges, ingresan al patrimonio del cónyuge respectivo. Y los frutos

pendientes al tiempo de la disolución y los percibidos con posterioridad, que

produzcan los bienes sociales que ahora son comunes, ingresan a la

comunidad. A pesar de que la regla del ART.1772 CC, esta redactada en

términos muy amplios tenemos que entenderla referida solamente a los frutos

naturales, porque los frutos civiles se perciben día a día.

205

Procedimiento de Liquidación.

Liquidación que tiene por objeto distribuir los bienes propios de los

cónyuges, liquidar las recompensas, y determinar si los cónyuges son acreedores

de la sociedad o deudores de ésta, dividir el pasivo y dividir los gananciales.

La disolución de la sociedad conyugal, generalmente da origen a un

procedimiento de liquidación. Esto significa que la liquidación no es obligatoria, los

comuneros pueden permanecer en estado de comunidad todo el tiempo que

deseen; además si la mujer renuncia a los gananciales no va haber un proceso de

partición, pero eso no significa que no haya liquidación alguna, porque si la mujer

renuncia a los gananciales tiene derecho a deducir los bienes propios y a liquidar

las recompensas.

Si la sociedad conyugal se disuelve por muerte de uno de los cónyuges,

nos vamos a encontrar con dos comunidades:

- La comunidad que se forma entre el cónyuge sobreviviente y los

herederos del difunto respecto de los bienes sociales.

- La comunidad hereditaria.

Será necesario, previamente, liquidar la sociedad conyugal antes de

proceder a la partición de la herencia, o sea la liquidación de la sociedad conyugal

es previa a la partición de la herencia.

Etapas Liquidación de la Sociedad Conyugal.

ART.1776 CC, señala que la división de los bienes sociales se sujetara a

las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios. Esto significa que la

liquidación la pueden hacer los comuneros de común acuerdo, o la puede hacer

206

un juez partidor, éste es un arbitro porque esta es una cuestión de arbitraje

forzoso, y jamás podría conocer de ella la justicia ordinaria.

El procedimiento de liquidación comprende las siguientes operaciones:

1) Facción de inventario y la Tasación.

2) Formación del Acervo Bruto.

3) Formación del Acervo Liquido Partible.

4) División del Pasivo.

5) División de los Gananciales.

Facción de Inventario y Tasación:

Son operaciones de carácter previo. El inventario puede ser simple o

solemne, es simple cuando lo realizan los comuneros sin sujeción a ninguna

formalidad, en cambio es solemne aquel que se hace previo decreto judicial, ante

un ministro de fe y dos testigos, cumpliendo con formalidades legales.

De acuerdo al ART.1766 CC, si entre los comuneros hubiere cónyuge o

herederos menores, o personas que no tienen la administración de sus bienes,

están inhabilitadas para administrar sus bienes, el inventario debe ser solemne, y

si se omite el inventario solemne, la persona a quien es imputable esta omisión

debe indemnizar todo perjuicio y proceder a la legalización del inventario lo más

pronto posible. En la práctica es conveniente que el inventario sea solemne,

porque el inventario simple es un instrumento privado que solo se puede hacer

valer en contra del cónyuge, los herederos, y los acreedores que lo aprobaron y

firmaron. En cambio el inventario solemne es un instrumento público, y por ello es

oponible a todo el mundo. Así para que la mujer pueda hacer valer el beneficio de

emolumentos, en virtud del cual solo responde de las deudas sociales, hasta

concurrencia de su mitad de gananciales, si el inventario es simple solo puede

oponerlo aquellos acreedores que lo aprobaron y firmaron, en cambio si es

solemne podrá oponerlo a todos los acreedores.

207

El inventario debe contener una relación completa de todos los bienes que

la sociedad usufructuaba o de que era responsable. ART.1765 CC. Los bienes de

que la sociedad era responsable son los bienes sociales, y los bienes que la

sociedad usufructuaba son los bienes propios de los cónyuges, porque la sociedad

se hace dueña de los frutos que producen los bienes propios de los cónyuges.

También debe comprender los bienes reservados, cuando la mujer no ha

renunciado los gananciales, debe comprender los frutos de los bienes sociales y

de los bienes propios de los cónyuges producidos después de la disolución. Debe

comprender, también, los frutos y adquisiciones de aquellos bienes que la mujer

administraba como separada parcialmente de bienes, en virtud de los ARTS.166 y

167 CC.

Una vez efectuado el inventario viene la tasación; ésta puede ser solemne,

aquella en que se emplean peritos, pero si los interesados son plenamente

capaces pueden tasar los bienes de común acuerdo, y aún habiendo incapaces,

entre los interesados, pueden tasar los bienes de común acuerdo, en el caso a

que se refiere el ART. 657 CPC. Siempre que el valor de los bienes los fijen de

común acuerdo y siempre que exista un auto, antecedente que justifique esa

apreciación.

Relacionado con estas operaciones de carácter previo, facción de inventario

y tasación, esta el ART.1768 CC, que se refiere a la ocultación o distracción de un

bien social por alguno de los cónyuges o sus herederos. Para que se aplique esta

sanción se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que haya habido ocultación o distracción de un bien social por parte

del cónyuge o de sus herederos: ocultación y distracción para estos efectos

significan lo mismo, estos es silenciar, esconder, negar la existencia de un

bien.

2) Sea de parte del cónyuge o sus herederos.

3) Que se haya hecho dolosamente.

208

Concurriendo estos requisitos, el cónyuge o sus herederos, pierden su

porción en la cosa y deben restituirla doblada, y si no es posible restituir la cosa

puede restituirse su valor. La ocultación o distracción del bien social debe tener

lugar durante la vigencia de la sociedad conyugal o a su disolución, pero siempre

antes de la liquidación. Aquí el cónyuge, o sus herederos, cometen un delito civil, y

por consiguiente procede la co - autoría, pero para que pueda aplicarse la sanción

al co autor, es menester que éste sea una persona que tenga un interés en la

comunidad. La responsabilidad del co autor es subsidiaria.

En cuanto al plazo de prescripción para hacer efectiva la sanción, hay

quienes sostienen que el plazo es de cuatro años, contados desde la perpetración

del acto. En nuestro concepto el plazo general de prescripción es de 5 años,

porque el ART.2332 CC, señala que las acciones que se establecen en el título 35

del libro 4° prescriben en 5 años. Se suspende y se interrumpe de acuerdo a las

reglas generales.

Formación Acervo Bruto:

Comprende todos los bienes de que la sociedad es responsable, todos los

bienes que la sociedad usufructuaba, y que deben estar relacionados con el

inventario. O sea comprende los bienes sociales, los bienes propios de los

cónyuges, los bienes reservados que la mujer o sus herederos no renuncian a los

gananciales, los frutos de los bienes reservados, los frutos de los bienes propios

de los cónyuges, y de los bienes sociales devengados después de la disolución de

la sociedad conyugal y los frutos y adquisiciones de los bienes que la mujer

administraba separada parcialmente de bienes en virtud de los ARTS.166 y 167

CC.

209

Formación Acervo Líquido Partible:

Para determinarlo es necesario que los cónyuges deduzcan sus bienes

propios, es necesario además que se liquiden las recompensas, y determinar si

los cónyuges son acreedores de la sociedad o deudores de la sociedad. Si los

cónyuges resultan acreedores de la sociedad se pagan de las recompensas en los

términos que veremos más adelante, y si los cónyuges resultan deudores de la

sociedad las recompensas se acumulan imaginariamente al acervo, o sea se

acumulan matemática, contablemente y se imputan a su mitad de gananciales.

División del Pasivo:

Debe deducirse el pasivo, o sea se descuenta el pasivo y el partidor esta

obligado a formar una cuenta pagadera de deudas so pena de responder de todo

perjuicio. No es necesario que las deudas sociales se paguen de inmediato,

porque puede que no sean actualmente exigible o por cualquier otra razón, lo que

se hace es descontar el pasivo.

Para determinar el acervo liquido es necesario que los cónyuges deduzcan

sus bienes propios, el ART.1770 CC, se refiere a la deducción de los bienes

propios de los cónyuges. La expresión "especie o cuerpo cierto" que emplea este

artículo debemos entenderla en el sentido de individuo determinado específica o

genéricamente.

Los cónyuges proceden a deducir sus bienes propios tan pronto se hayan

terminado el inventario y la tasación, y el pago del resto de la deuda debe hacerse

dentro del plazo de un año contado desde que se termina el inventario y la

tasación. Pero el juez, a petición de los interesados, y con conocimiento de causa

puede ampliar este plazo.

Los cónyuges reciben sus bienes en el estado en que se encuentren, por

consiguiente a ellos aprovechan los aumento de valor que los bienes hayan

experimentado, y a ellos perjudican los detrimentos que los bienes propios

210

hubieren sufrido, a menos que el detrimento del bien se deba a dolo o culpa grave

del otro cónyuge.

En seguida se liquidan las recompensas, una vez realizadas éstas puede

ocurrir que los cónyuges sean acreedores de la sociedad o deudores de la misma.

ART.1773 CC. Si los cónyuges resultan acreedores de la sociedad se pagan de

sus recompensas, y deben hacerlas efectivas:

1° Sobre el dinero de la sociedad.

2° Sobre bienes muebles de la sociedad.

3° Y por último sobre los inmuebles.

Los cónyuges se pagan de las recompensas a título de acreedores, pero

aquí hay pago y adjudicación. Hay pago ya que los cónyuges son acreedores de la

sociedad conyugal, y hay adjudicación porque los cónyuges tienen la calidad de

comuneros respecto de los bienes sociales.

La mujer goza de una serie de prerrogativas y prácticamente invierte la

situación existente durante la vigencia de la sociedad conyugal.

a) La mujer hace sus deducciones antes que el marido.

b) Se paga de las recompensas primero que el marido.

c) Y si los bienes de la sociedad son insuficientes, la mujer puede hacer

efectivas las recompensas sobre los bienes propios del marido, elegidos de

común acuerdo, y si no hay acuerdo elige el juez. Cuando la mujer se paga de

las recompensas con un bien propio del marido hay dación en pago, porque se

está pagando con una cosa distinta que la debida.

d) Goza de un crédito privilegiado de 4° clase, para hacer efectiva la

responsabilidad del marido por la administración que éste ha hecho de sus

bienes propios y por sus gananciales. ART.2481 N°4 CC.

La 4° clase de créditos comprende los créditos que tienen aquellas

personas cuyos bienes son administrados por otro.

211

En cuanto al alcance del privilegio de la mujer se ha entendido que no

solo comprende el privilegio los créditos que la mujer tiene en contra del

marido, y que emana de la administración que el marido ha hecho de los

bienes propios de la mujer, sino también los créditos que la mujer tiene por

concepto de recompensa y de gananciales.

Si liquidadas las recompensas los cónyuges resultan deudores de la

sociedad conyugal se acumula imaginariamente al acervo, todo aquello que los

cónyuges deban a la sociedad conyugal por concepto de recompensa. ART.1769

CC. Y se le imputa a su mitad de gananciales. Por ejemplo: el acervo es de 100, y

el marido debe 20, tenemos 120, a cada uno le corresponde 60, la mujer va a

recibir 60 y el marido 40. Si el acervo es de 20 y el marido debe 100, tenemos

120, la mujer va a recibir 20 y el marido le queda debiendo 40.

Debe procederse a descontar el pasivo, y el partidor esta obligado a formar

una escuela pagadera de deudas, so pena de incurrir en responsabilidad. No es

necesario que se pague el pasivo, normalmente se pagaran las deudas, y lo que

se reparte entre marido y mujer en partes iguales, por concepto de gananciales, es

lo que queda después de pagadas las deudas sociales. Esta distribución por

mitades admite ciertas excepciones:

1) El cónyuge que dolosamente ha ocultado, o distraído un bien social,

o sus herederos, pierde su porción en la cosa y deben restituirla doblada.

2) En las capitulaciones matrimoniales, los cónyuges pueden pactar una

división de los gananciales distinta a la división por mitades.

Puede ocurrir que en la liquidación del pasivo, que antecede la liquidación

de la Soc. Conyugal, los cónyuges se limiten a deducir contablemente el pasivo, a

formar una escuela pagadera de deudas, pero no a pagar las deudas sociales. En

cuyo caso se aplican las reglas de los ARTS.1777 y siguientes CC.

212

En lo tocante a la división del pasivo, después de disuelta la sociedad

conyugal, es menester distinguir, al igual que durante la vigencia de la sociedad

conyugal, dos problemas:

1) El problema de la obligación a la deuda.

2) El problema de la contribución a la deuda.

Desde el punto de vista de la obligación a la deuda, los acreedores

pueden dirigirse en contra del marido, porque es éste quien contrajo la obligación,

y durante la vigencia de la sociedad conyugal, frente a terceros, solo existe el

marido. Pero también pueden dirigirse por el total de la deuda en contra de la

mujer, sin embargo ella puede oponer a los acreedores el beneficio de

emolumentos. Este beneficio es la facultad de que goza la mujer o sus herederos,

y en virtud de la cual limitan su responsabilidad por las deudas sociales hasta

concurrencia de su mitad de gananciales.

Desde el punto de vista de la contribución a la deuda, las deudas

sociales se dividen por iguales partes entre marido y mujer, de tal manera que en

virtud del ART.1778 CC, el marido es responsable del total de las deudas de la

sociedad, salvo en su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas

deudas. Esta regla admite excepción cuando la mujer, o sus herederos, están en

condiciones de oponer el beneficio de emolumento, se opone, en este caso al

marido. La mujer o sus herederos están en condiciones de oponer este beneficio

en dos situaciones:

a) Cuando la contribución que se le exige excede su mitad de

gananciales.

b) Cuando ya ha invertido su mitad de gananciales en el pago de

deudas sociales.

Para que opere el beneficio de emolumento, la mujer o sus herederos

deben acreditar el exceso de contribución que se le exige, o sobre su mitad de

213

gananciales mediante: inventario, tasación u otros documentos auténticos.

ART.1777 CC.

El ART.1779 CC, se pone en el caso de que a uno de los cónyuges se le

adjudique una finca gravada con hipoteca o una cosa dada en prenda, y se vea en

la necesidad de pagar la totalidad de la deuda, porque la acción prendaria e

hipotecaria son acciones reales e indivisibles. En este caso, el cónyuge que paga

una deuda social tiene opción para que el otro le reintegre la mitad, y si paga una

deuda personal del otro cónyuge tiene derecho a que éste le reintegre el total de lo

pagado, subrogándose por el solo ministerio de la ley en los derechos del

acreedor a quien paga.

El ART.1780 CC, señala que lo ya mencionado sobre el marido y la mujer

se aplica de la misma manera a los herederos del marido y de la mujer.

RENUNCIA A LOS GANANCIALES POR PARTE DE LA MUJER O SUS

HEREDEROS.

La mujer o sus herederos pueden renunciar a los gananciales. La mujer

puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales, que se celebran antes del

matrimonio. Puede renunciar también en la escritura pública en que los cónyuges

sustituyen el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes, o

de participación en los gananciales, porque el ART.1723 CC, señala que en esta

escritura puede celebrarse cualquier pacto lícito entre cónyuges separados de

bienes, y se ha entendido que la mujer puede renunciar a los gananciales no

obstante que ésta es un acto jurídico unilateral.

214

La segunda oportunidad en que la mujer o sus herederos pueden renunciar

a los gananciales es una vez disuelta la sociedad conyugal, mientras no haya

entrado a su poder parte alguna del haber social a título de gananciales.

ART.1782 inc.1° CC.

Durante la vigencia de la sociedad conyugal la mujer no puede renunciar los

gananciales, porque la mujer esta sujeta a las influencias del marido, y la ley no

quiere que el marido influya en la mujer para que ella renuncie a los gananciales

en detrimento de sus intereses propios.

En suma puede renunciar a los gananciales en dos oportunidades:

1) Capitulaciones matrimoniales.

2) Una vez disuelta la sociedad conyugal, mientras no haya entrado en

su poder parte alguna del haber social a título de gananciales.

La renuncia que se efectúa en las capitulaciones matrimoniales, es

solemne, y esta sujeta a las mismas solemnidades de las capitulaciones

matrimoniales, estas son:

- Escritura pública.

- Inscripción después de 30 días, y produce efecto una vez celebrado

el matrimonio.

La renuncia que se efectúa una vez disuelta la sociedad conyugal, es

consensual, pero rigen a su respecto las limitaciones a la prueba testimonial, y por

consiguiente debe constar por escrito.

Características de la Renuncia a los Gananciales por parte de la Mujer

o sus Herederos:

1) En cuanto a la capacidad, si la mujer renuncia en las capitulaciones

matrimoniales, y es menor de edad requiere del consentimiento de la persona

o personas cuyo consentimiento fuere necesario para el matrimonio, y además

necesita autorización judicial. Si la mujer está declarada en interdicción

215

requiere, para renunciar, autorización de su curador y además autorización

judicial. Hay quienes sostienen que si la mujer declarada en interdicción por

disipación es menor de edad, necesitaría también la autorización de la persona

o personas cuyo consentimiento le fuere necesario para el matrimonio.

En cuanto a la renuncia que hace la mujer después de disuelta la

sociedad conyugal, la mujer y sus herederos mayores pueden renunciar

libremente, pero la mujer menor o sus herederos menores para renunciar a los

gananciales requieren autorización judicial. ART.1781 CC. La ley habla de

aprobación pero debe entenderse autorización, porque la autorización es

anterior o coetánea al acto y la aprobación es posterior.

Si la mujer esta declarada en interdicción por demencia podrá renunciar

representada por su curador, y si esta declarada en interdicción por disipación

podrá renunciar a los gananciales representada o autorizada por su curador,

aquí la ley no exige autorización judicial, y las formalidades son de derecho

estricto.

De tal manera que la renuncia a los gananciales es un acto solemne o

consensual según el momento en que se efectúe.

2) Como acto jurídico es unilateral, porque para nacer a la vida jurídica

requiere de la voluntad de una sola parte, y si quienes renuncian son los

herederos estamos frente a un acto unilateral complejo, porque la parte esta

integrada por varias voluntades que actúan en un mismo sentido en pos de un

mismo interés.

3) La renuncia debe ser pura y simple. La renuncia que hace la mujer

debe ser total, no puede aceptar parte de los gananciales y renunciar en parte

a los gananciales, debe renunciar totalmente a éstos, pero los herederos de la

mujer pueden aceptar unos los gananciales y otros renunciar a los

216

gananciales, en cuyo caso la porción de aquellos que renuncia acrece a la

porción del marido. ART.1785 CC.

4) La renuncia a los gananciales no es rescindible, salvo tres casos de

excepción:

a) Puede rescindirse cuando se probare que la mujer o sus herederos

han sido inducidos a renunciar por engaño o dolo. En este caso basta con que

el dolo sea determinante porque como se trata de un acto jurídico unilateral no

hay partes, y por consiguiente no es menester que sea obra de una de las

partes. El dolo puede ejercerlo el marido o un tercero.

b) Cuando se probare que la mujer o sus herederos han sido inducidos

a renunciar por un justificable error acerca del verdadero estado de los

negocios sociales, como si el marido omite en el inventario la relación de

ciertos bienes intangibles que forman parte del establecimiento mercantil y de

ello resulta que el pasivo es superior al activo.

c) Por la fuerza, según las reglas generales.

d) Cuando la mujer o sus herederos menores renuncian sin sujeción a

las formalidades habilitantes, o cuando la mujer declarada en interdicción o los

herederos declarados en interdicción renuncian sin sujeción a las formalidades

habilitantes que la ley establece.

La acción rescisoria la puede entablar la mujer, sus herederos o

cesionarios dentro del plazo de cuatro años contados desde la disolución de la

sociedad conyugal. ART.1782 CC.

5) La renuncia a los gananciales, como toda renuncia es irrevocable.

Una vez hecha no puede dejarse sin efecto.

217

Efectos de la Renuncia a los Gananciales.

1) Si la renuncia se hace en las capitulaciones matrimoniales, en virtud

del ART.1753 CC, se produce un efecto de carácter negativo. Aunque la mujer

renuncie los gananciales no recobra los frutos de sus bienes propios, los que

se entienden entregados al marido para soportar las cargas del matrimonio.

2) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican

aún respecto de la mujer. ART.1783 CC. Consecuencia de ello es que a la

disolución de la sociedad conyugal no será necesario efectuar una partición de

bienes, pero ello no significa que no debe hacerse liquidación alguna, porque la

mujer tiene derecho a retirar sus bienes propios y a que se liquiden las

recompensas e indemnizaciones que se le deben. ART.1784 CC.

3) La mujer queda libre de responsabilidad por las deudas sociales, es

decir no va a responder por éstas.

4) El efecto más importante respecto de la mujer o sus herederos es

que conservan para sí los bienes reservados, y excluyen al marido de toda

participación en el producto de su trabajo.

¿Puede el marido renunciar a los gananciales?

No hay un precepto que lo prohiba, y el ART.1721 CC, habla de

renuncia a los gananciales sin distinguir. Por ende el marido si puede renunciar

a los gananciales, pero esta renuncia no puede producir los mismos efectos

que la renuncia que efectúa la mujer o sus herederos, porque este es un

beneficio que la ley otorga a la mujer y a sus herederos. Por ello el marido

puede renunciar a los gananciales, pero esto no le va a exonerar del cumplir

con las obligaciones sociales que han tenido su origen en la administración que

él ha hecho de la sociedad conyugal.

218

Tal renuncia sólo puede ser un acto de mera liberalidad del marido, que

en cuanto a su naturaleza jurídica sería una donación revocable, que produce

el efecto de identificar los bienes sociales con los bienes de la mujer.

Si la mujer, o sus herederos, acepta los gananciales, se entiende que la

acepta con beneficio de inventario, es decir, responden de las deudas sociales

hasta concurrencia de su mitad de gananciales. ART.1767 CC.

Recompensas

Son créditos que existen entre marido y mujer y la sociedad conyugal, y que

pueden reclamarse recíprocamente por las razones, en los casos, y en el

momento y forma que se van a determinar.

Razones por las cuales se justifican.-

1) Ellos nacen como consecuencia en virtud del rég. legal de mt (S.C.)

Existen involucrados 3 pt distintos:

- de la sociedad conyugal

- del marido

- de la mujer

2) Se explica la existencia de estos créditos porque de acuerdo al

funcionamiento de este reg legal mtmonial, que es la comunidad restringida de

gananciales, se generan a lo largo del tiempo rel jdcas entre los distintos pt, tanto

respecto de los cónyuges como de 3eros. Es decir, nos encontramos con 3 pt en

que se justifican los créditos por que los 3 pt entran en una rel respecto de los

cónyuges y de 3eros.

219

Así, hay bs que debiendo ingresar a 1 pt resulta que ingresan a 1 pt distinto

en forma transitoria o aparente, como ocurre con los bs muebles aportados o

adquiridos en vigencia del mt a título gratuito o deudas que deben ser pagadas o

deben ser carga de un pt que son pagadas por otro pt que no es el que debe

soportar esa deuda. Y nos trae las nociones del pasivo relativo y del pasivo

definitivo.

Esta situación exige y dda una recompensa.

3) Se explica la existencia de estos créditos porque una vez disuelta la S.C.

se necesita realizar un ajuste de cuentas que permita lograr el justo equilibrio de

los pt. Y, en definitiva evitar el enriquecimiento injusto de 1 pt a costa del otro. O

sea, el pt se beneficia con el pago de las deudas que paga otro pt y que en

realidad le correspondían a éste.

Con ello, fluye el fundamento último de las recompensas, que es el

enriquecimiento sin causa. O sea, el crédito tiene su origen en la ley y han sido

establecidos para evitar el enriquecimiento injustificado de un pt a costa de otro,

como un mecanismo que permite restablecer el equilibrio a través de los

respectivos reembolsos.

Categorías en materia de recompensas.-

Dice relación a favor de quien se establecen. Ahora, en base a este criterio

que es en beneficio de quien existe, en la recompensa se distingue:

a.- Las que la SC debe a los cónyuges

b.- Las que los cónyuges deben a la SC

c.- Las que los cónyuges se deben entre sí.

a.- Recompensas que la SC debe a los cónyuges

220

a.1.- Debe recompensas a los cónyuges por las especies muebles que

éstos aportan al mt, o los adq a título gratuito en vigencia del rég.

Son bs que ingresan al haber relativo o aparente de la SC, el que debe su

naturaleza precisamente, a la existencia del crédito contra la SC. Esta

recompensa se encuentra en el art 1725 Nos. 3 y 4 cc, y reiterada en el art 1726

inc 2 cc.

Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone:

3.- Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o

durante él adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la correspondiente

recompensa;

4.- De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los

cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la

sociedad a pagar la correspondiente recompensa”.

Art. 1726. “Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los

cónyuges a título de donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del

cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes raíces

hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos títulos, no

aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge.

Si el bien adquirido es mueble, aumentará el haber de la sociedad, la que

deberá al cónyuge o cónyuges adquirentes la correspondiente recompensa”.

Para que se configure la recompensa es necesario que sea bs muebles o

dineros aportados al mt o adq en vigencia del mt a título gratuito, o dineros que se

han adq en vigencia del mt.

221

Esta recompensa y su monto tiene un modificación en el cc, toda vez que

antes del ´89 se recogió la teoría del nominalismo, o sea, la recompensa sin

reajustabilidad, así lo establecía los Nos. 3 y 4 del art 1725 cc, que establecía que

la SC restituye la misma suma en relación al dinero. Y, el No. 4 en relación a las

especies muebles y a las fungibles que establecía que se restituye el valor que

tuvieron al t´del aporte o adquisición.

Ahora el cc sigue la teoría de la reajustabilidad. Ver art 1725 Nos. 3 y 4.

Esto tb rige respecto de los bs muebles y cosas fungibles. Esto lo determina en el

art 1734 cc.

En el título respectivo existen otros arts que se refieren a los bs muebles,

como el 1731 cc, que se refiere al tesoro, o el 1738 inc 2 que se refiere a las

donaciones remuneratorias.

Art. 1731. “La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo

encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo

encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según la ley

pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la

sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno”.

Art. 1738. “Las donaciones remuneratorias de bienes raíces hechas a uno

de los cónyuges o a ambos, por servicios que no daban acción contra la persona

servida, no aumentan el haber social; pero las que se hicieren por servicios que

hubieran dado acción contra dicha persona, aumentan el haber social, hasta

concurrencia de lo que hubiera habido acción a pedir por ellos, y no más; salvo

que dichos servicios se hayan prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no

se adjudicarán a la sociedad dichas donaciones en parte alguna”.

222

a.2.- Cuando con bs de estos se satisface una deuda considerada social en

lo que se refiere a la contribución de las deudas, o sea, el pt que en definitiva debe

soportar la respectiva deuda.

Esto quiere decir que la obl es social en relación a la contribución a las

deudas, deudas que forman parte del pasivo definitivo de la SC, como serían el

pago de crianza y establecimiento y el de educación de los descendientes

comunes que paga uno de los cónyuges. El tiene un crédito en contra de la SC, a

menos que conste que él se hizo responsable de los gastos o con bs de uno de

los cónyuges se hace la reparación o carga usufructuaria que son para conservar

los bs sociales, o para mejorar el bs social.

En definitiva, la SC debe recompensas por deudas sociales que pagan uno

de los cónyuges, que son el pasivo definitivo de la SC.

a.3.- Por los precios pagados al vender un bs que pertenece al haber propio

de estos, a menos que el cónyuge respectivo haya invertido tal cantidad en la

subrogación o en algún negocio personal. P ej, pagar las deudas personales. El

precio ingresaría al haber relativo de la SC y esta debe recompensa. Así lo

establece el art 1741 cc: el dinero por la venta que se ha sometido por la regla del

art 1725 No. 3, o sea, ingresa a la SC el dinero que aportaron al mt o que durante

él adq si el cónyuge nada hace con el precio de venta de un inmueble propio.

Art. 1741. “Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad

deberá recompensa por el precio al cónyuge vendedor, salvo en cuanto dicho

precio se haya invertido en la subrogación de que habla el artículo 1733, o en otro

negocio personal del cónyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de sus

deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un

matrimonio anterior”.

223

a.4.- Dice relación con la subrogación. Cuando el precio de venta de un

inmueble propio de uno de los cónyuges es superior al precio de compra del

inmueble que lo subroga.

En este caso hay subrogación, pero el precio de venta es superior al precio

de compra, o sea el que vendió valía aun más que lo que compró. La diferencia

ingresaría al haber relativo de la SC, y ésta debe una recompensa por este

exceso.

b.- Recompensas que los cónyuges deben a la SC

b.1.- Por el pago que ésta haya hecho de deudas personales de los

cónyuges.

La SC tiene un crédito contra el cónyuge por el pago de las obls que no son

sociales desde el pto de vista de la contribución a la deuda, no obstante que

desde el pto de la obl a la deuda ya se haya pagado la deuda por la SC a los

acreedores. La SC exige el valor de la deuda que haya pagado con anterioridad.

b.2.- Los cónyuges, como aplicación de la primera recompensa, deben

recompensa a la SC por los perjuicios que le haya causado a ésta por dolo o culpa

grave en el pt social. P ej, un cónyuge incendió un inmueble que pertenece al

haber absoluto de la SC con dolo o culpa grave.

Existen casos de hechos ilícitos de los cónyuges respecto de 3eros, como

la resp extracttual, y en este caso deben recompensas a la SC por la

indemnización que deben en relación al delito o cuasidelito que han cometido. O

sea, un cónyuge causa un daño a un tercero por dolo o culpa grave, se condena a

pagar el perjuicio, la SC paga y el responsable es el cónyuge.

224

b.3.- La SC tiene un crédito por la multas que la SC ha debido pagar a raíz

del delito o cuasidelito en que han incurrido los cónyuges (art 1748).

Art. 1748. “Cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por

los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que

ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por

algún delito o cuasidelito”.

b.4.- Los cónyuges deben recompensa a la SC por los gastos de toda clase

que hiciere como consecuencia de la adquisición de bs o ds o cobros de créditos

que pertenezcan a los cónyuges (art 1745).

Art. 1745. “En general, los precios, saldos, costas judiciales y expensas de

toda clase que se hicieren en la adquisición o cobro de los bienes, derechos o

créditos que pertenezcan a cualquiera de los cónyuges, se presumirán erogados

por la sociedad, a menos de prueba contraria, y se le deberán abonar”.

P ej, los saldos de precios que pagara la SC con motivo de un bs comprado

antes del mt; si se adq 1 bs rr, éste ingresaría al pt propio y el saldo de precio lo

paga la SC y ésta es acreedora del saldo contra el cónyuge; las costas judiciales

que la SC tenga que pagar con motivo de juicios relativos a los bs propios de los

cónyuges: ej 1 juicio reivindicativo de bs rr de uno de los cónyuges o la dda de

nulidad o resolución de un ctto o deudas hereditarias o testamentarias que afecten

al cónyuge que ha adq bs por sucesión por causa de muerte o bien por testamento

sin imponer ciertas cargas al cónyuge.

b.5.- Dice relación con la subrogación que opera por la venta de un bs

propio del cónyuge cuando el precio de venta del inmueble propio es inferior al

precio de compra del inmueble que lo subroga. La diferencia se entiende que la ha

sacado de los bs sociales, por tanto el cónyuge debe recompensa por esta

diferencia. Así lo establece el art 1733 cc inc 3 2da parte.

225

Art. 1733. Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de

uno de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el

primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con

su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta

y de compra se exprese el ánimo de subrogar.

Puede también subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los

cónyuges, y que no consistan en bienes raíces; mas para que valga la

subrogación, será necesario que los valores hayan sido destinados a ello, en

conformidad al número 2.- del artículo 1727, y que en la escritura de compra del

inmueble aparezca la inversión de dichos valores y el ánimo de subrogar.

Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca

excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deberá recompensa por

este exceso al cónyuge subrogante; y si por el contrario el precio de compra de la

nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge subrogante

deberá recompensa por este exceso a la sociedad.

Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad

deberá recompensa por este saldo al cónyuge subrogante, y si por el contrario se

pagare un saldo, la recompensa la deberá dicho cónyuge a la sociedad.

La misma regla se aplicará al caso de subrogarse un inmueble a valores.

Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en

contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la

cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a

recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por los valores

invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación,

comprando otra finca.

226

La subrogación que se haga en bienes de la mujer exige además la

autorización de ésta”.

b.6.- Deben recompensa a la SC por las expensas o mejoras no

usufructuarias que hayan hecho en bs de los cónyuges, siempre que se reúnan 2

condiciones:

1) Que las expensas aumenten el valor del bs propio del cónyuge

2) Que este mayor valor del bs subsista a la fecha de la disolución de la SC

P ej, en un bs rr se construye un jardín que aumente el valor del bs rr, si se

disuelve la SC y el jardín no existe, no existe recompensa, por cuantiosa que sea

la inversión.

La recompensa asciende al mayor valor del bs, con una limitación: no

puede ser superior al valor de la mejora. Si el valor es superior al monto de la

mejora sólo se debe el monto de la mejora. (Art 1746)

Art. 1746. “Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda

clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto

dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere

este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento

del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de

éstas”.

Respecto de esta recompensa interesa:

1) No se debe recompensa a la SC por la reparación usufructuaria realizada

en los bs propios de los cónyuges. O sea, expensas de reparación y cultivo.

227

Esto es así porque esta reparación usufructuaria pertenece al pasivo

definitivo de la SC por el art 1740 No. 4, y además es lógico porque los frutos de

los bs propios ingresan al haber absoluto de la SC por el art 1725 No. 2. O sea, el

fruto del bs propio pertenece a la SC, al igual que los intereses. Tb el fruto de los

bs sociales. En los bs propios existe el d de goce sobre los frutos del bs, por

ende la SC carga la reparación para mantener la cosa en e de dar los frutos.

Este pago forma parte del pasivo definitivo de la SC.

Art. 1740. “La sociedad es obligada al pago:

4.- De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales

o de cada cónyuge;”

Art. 1725. “El haber de la sociedad conyugal se compone:

2.- De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera

naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios

de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio;”.

2) No se deben recompensas por el mayor valor que se debe a razones

independientes de la industria del hombre (art 1771) o que este mayor sea por

razones naturales.

Art. 1771. “Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o

cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave

del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos.

Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la

industria humana, nada se deberá a la sociedad”.

b.7.- Arts 1742 y 1747 cc.

228

Art. 1742. “El marido o la mujer deberá a la sociedad recompensa por el

valor de toda donación que hiciere de cualquiera parte del haber social; a menos

que sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social, o que se haga

para un objeto de eminente piedad o beneficencia, y sin causar un grave

menoscabo a dicho haber”.

Art. 1747. “En general, se debe recompensa a la sociedad por toda

erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente

común”.

Estos arts dicen relación con la donación o erogación gratuita que los

cónyuges hagan de parte del haber social con 3 excepciones:

1) No se debe recompensa a la SC por la donación de poca monta o de

escasa cuantía, atendida la fuerza del haber social.

2) No se debe recompensa por las donaciones realizadas en favor de un

descendiente común aunque sean cuantiosas

3) No se deben recompensas por la donaciones hechas por razones de

beneficencia y sin causar un grave menoscabo al haber social.

C.- Recompensas que se deben los cónyuges entre sí.

Aquí impera el ppio gral, y dice relación con que se deben recompensas

entre sí, si cdo uno de ellos se beneficia a costa del pt del otro o sufre un perjuicio

por el hecho o culpa del otro cónyuge.

1.-) La primera recompensa es aquella que se deba por las mejoras de los

bs de uno c/cargo de los bs del otro o por adq de bs c/cargo a bs del otro.

229

2.-) Por bs que se emplean en el pago de deudas personales

3.-) Cdo un cónyuge debe recompensas al otro por los daños ocasionados

por dolo o culpa grave a los bs del otro cónyuge (art 1771 cc).

Art. 1771. “Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o

cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave

del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos.

Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la

industria humana, nada se deberá a la sociedad”.

Aspectos grales de la recompensa.-

Momento en que se hacen efectivas las recompensas.-

Se hacen efectivas una vez disuelta la SC, y precisamente sólo en ese

momento se hacen exigibles. En consecuencia, no pueden reclamarse vigente la

SC.

La liquidación se define como el conjunto de operaciones que tiene por

objeto separar los bs propios de los sociales, de determinar gananciales si los

hubo, de repartirlos y pagar las deudas.

Etapas de la liquidación:

1.-) Determinación y pago una vez que se ha formado el acervo común

2.-) Formación del haber absoluto

Cómo se prueban, cómo se determinan y cómo se pagan las

recompensas.-

230

Prueba de la recompensa

Ella corresponde a aquel de los cónyuges que la reclama para él o para la

SC, en específico, deberá probar tanto el hecho que la genera como su monto.

Esta prueba se puede hacer a través de todos los medios probatorios, a excepción

de la confesión (art 1739 inc 2° cc).

Art. 1739. “Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las

especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de

los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán

pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.

Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele

una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba,

aunque se hagan bajo juramento.

La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que,

confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su parte de gananciales o

en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.

Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso

con cualquiera de los cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que

éstos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro cónyuge,

siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega

o la tradición del bien respectivo.

No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato

figure inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al público, como en

el caso de automóviles, acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves, etc.

231

Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los

cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se

ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por consiguiente,

recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes

propios o provenientes de su sola actividad personal”.

La confesión no opera entre los cónyuges, en consecuencia si el marido o

la mujer confiesa que es deudor de una recompensa, ya sea en escritura pública o

en instrumento privado, o testamento, no hace prueba y no sirve para acreditar

esta recompensa. Y, por lo tanto, si no existe otra prueba, lisa y llanamente no

habrá lugar a la recompensa.

Determinación y pago de la recompensa

La determinación se hace al momento de formar el acervo propio, y puede

retirar los bs propios y hacer el pago de la recompensa.

Para la doctrina, probadas las recompensas, en definitiva se van a

determinar cuáles son las recompensas que corresponden a la SC y cuáles a los

cónyuges, y en definitiva se determina quién resulta deudor:

a.-) Si los cónyuges resultan deudores de recompensa deben reintegrar al

fondo social los montos de que resulten deudores. No siempre existe un

reembolso, sino que se imputa a lo que corresponde por gananciales. Son la base

de acumular imaginariamente el monto de la recompensa a lo que se deba a la SC

(art 1769 cc).

Art. 1769. “Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de

que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía de

recompensa o indemnización, según las reglas arriba dadas”.

232

P ej, el fondo del haber social es de 50 mil y c/cónyuge debe 10 mil,

entonces se acumula imaginariamente por 60 mil, entonces le corresponde la mital

del total, que son 30 mil, y el cónyuge deudor sólo recibirá 20 mil.

b.-) Si los cónyuges resultan acreedores de la SC.

En este caso los cónyuges tendrán d° a deducir del fondo social el monto

que les corresponda como recompensa. La ley ha establecido la forma de hacer el

pago, que es el orden que el partidor debe respetar las recompensas. Y estas se

hacen esfectivas:

1.-) Por el precio, por el dinero y los bs muebles de la SC

2.-) En la forma subsidiaria, si la anterior resulta insuficiente, se hará sobre

los bs rr de la SC. (art 1773 inc 1° cc).

Art. 1773. “La mujer hará antes que el marido las deducciones de que

hablan los artículos precedentes; y las que consistan en dinero, sea que

pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarán sobre el dinero y muebles de la

sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma.

La mujer, no siendo suficientes los bienes de la sociedad, podrá hacer las

deducciones que le correspondan, sobre los bienes propios del marido, elegidos

de común acuerdo. No acordándose, elegirá el juez”.

Se parte con la existencia de una preferencia a favor de la mujer, porque

ella se paga antes que el marido de las recompensas. Otros d°s que la ley

reconoce a la mujer en el pago de las recompensas son:

1.-) Que la mujer se paga de las recompensas antes que el marido

233

2.-) Si los bs sociales son insuficientes, puede la mujer hacer las

deducciones en los bs propios del marido.Estos bs se eligen de común acuerdo, y

de no acordarse es a elección del juez.

3.-) Goza la mujer de un privilegio de 4ta clase para hecerse pago de las

recompensas (art 2481 No3)

Art. 2481. “La cuarta clase de créditos comprende:

3º Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que

administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los

cónyuges por gananciales”.

Esta norma debe entenderse extendida al caso en que los bs ya no

pertenecen a la mujer, pero que ya la SC le deba recompensa. Esto no se puede

restringir a los bs de la persona del marido que adm el mismo.

Reajustabilidad de las recompensas

Se consagra en el art 1734 cc. Se ha dejado atrás el ppio del nominalismo y

se reconoce la reajustabilidad de la cantidad adeudada, a fin de que se mantenga

el valor adquisitivo. Se ha establecido un sistema flexible y se ha entregado el

criterio al partidor, él en consecuencia deberá velar porque se obtenga una

cantidad que represente a lo que dio origen a la recompensa, procurando que no

cause un gravámen desproporcionado para el otro cónyuge. Así lo establece el art

1725 n°s 3 y 4 cc. Actualmente estos arts se han modificado, antes se decía “por

el va...” y hoy se eliminó la razón.

Pago

234

Todas las recompnesas se pagan en dinero, y en definitiva y si se pagan

con bienes no es necesario realizarlos. Lo que se ha querido establecer es que las

recompensas se calculen en dinero.

Cuando la mujer va a ejecutar su recompensa sobre los bienes del marido

hay una dación en pago.

Las recompensas se definen como “aquellos créditos que por disposición

de la ley puedan reclamar el marido, la mujer y la sociedad conyugal una vez

disuelta ésta, en el proceso de liquidación a fin de que cada cónyuge aproveche

los aumentos y soporte en definitiva las cargas que le corresponden”.

Patrimonio reservado de la mujer casada.

Esta materia es tratada por el ART.150 CC.

Los bienes reservados son aquellos que la mujer adquiere con motivo del

ejercicio de un empleo, profesión o industria o comercio separado del de su

marido, son también bienes reservados los bienes que la mujer adquiere con el

producto de su trabajo, y por último tienen el carácter de bienes reservados, por

aplicación del principio según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal,

los frutos que produce el producto del trabajo de la mujer y los frutos que produce

los bienes que la mujer adquiere con el producto de su trabajo.

La mujer casada en sociedad conyugal se considera separada parcialmente

de bienes respecto de sus bienes reservados, los administra y dispone con plenas

235

facultades de administración y disposición. Pero si es menor de edad para

enajenar y gravar sus bienes raíces reservados, requiere autorización judicial.

Bajo la sola vigencia del CC, los bienes que la mujer obtenía con motivo de

su trabajo ingresaban al haber absoluto de la sociedad conyugal, produciéndose

una situación injusta y desmendrada para con la mujer, porque el marido no sólo

administraba los bienes propios de la mujer sino también el producto del trabajo de

la mujer. Esta situación se mantuvo hasta 1925, en que se dicta el DL 328, que

establece en forma bastante imperfecta la institución del patrimonio reservado de

la mujer casada, ello llevo a los profesores de D° civil de ésta facultad a elaborar

un proyecto que se transformó en la ley 5.521 de 1934, que reglamenta en forma

completa la institución de los bienes reservados de la mujer casada.

Mediante esta institución la mujer casada, de cualquier edad, que

desempeñe un empleo o ejerce una profesión, industria u oficio separado de los

de su marido, se considera separada de bienes respecto del ejercicio de ese

empleo, trabajo, oficio o industria y de los bienes que con ello adquiera.

De tal manera que de acuerdo al ART.1225 N°1 CC, ingresan al haber

absoluto de la sociedad conyugal, los sueldos y emolumentos de todo género de

empleo u oficios devengados por el marido y durante la vigencia de la sociedad

conyugal. Ingresan también al haber absoluto todos los sueldos y emolumentos

que perciba la mujer con motivo del trabajo que realiza en colaboración con su

marido durante la vigencia de la sociedad conyugal. Pero si la mujer ejerce un

trabajo separado del de su marido, los bienes que adquiere con motivo de éste,

están en una situación especial, los administra la mujer como separada de bienes

durante la vigencia de la sociedad conyugal, y para ver si en definitiva aprovechan

o no al marido habrá que atender a las circunstancias de sí la mujer acepta o

renuncia a los gananciales a la disolución de la sociedad conyugal.

236

Si la mujer acepta los gananciales, los bienes reservados se colacionan con

los gananciales que se dividen por iguales partes entre marido y mujer.

Si la mujer renuncia a los gananciales, conserva para sí los bienes

reservados, y excluye al marido de toda participación en el producto de su trabajo.

Los bienes reservados, en cuanto a su naturaleza, son bienes sociales;

pero la administración de esos bienes se desplaza, durante la vigencia de la

sociedad conyugal, a la mujer.

Se critica a la institución de los bienes reservados, porque se dice que la

mujer puede renunciar a los gananciales, y renunciando a los gananciales

conserva para sí sus bienes reservados y excluye al marido de toda participación

en el producto de su trabajo, en cambio el marido no puede renunciar al derecho a

participar en los bienes reservados de la mujer conservando para sí los

gananciales que han tenido su origen en la administración que el marido ha hecho

de la sociedad conyugal.

Esta critica es más bien teórica que debe analizarce en cada caso

particular, porque normalmente el patrimonio que forma el marido es más grande

que el que forma la mujer con sus bienes reservados, y la experiencia indica que

la mujer no renuncia en forma caprichosa o para perjudicar al marido, a los

gananciales, sino que lo hace como una manera de protegerse cuando el marido

ha hecho una administración incorrecta de la sociedad conyugal.

Características de los Bienes Reservados.

1) Los bienes reservados los tiene la mujer. El marido no tiene bienes

reservados, ésta es una institución que se aplica única y exclusivamente a la

mujer.

2) Existe de pleno derecho. Por la sola circunstancia de desempeñar la

mujer un empleo o ejercer una industria separado del de su marido, no es

237

necesario que en las capitulaciones matrimoniales, por ejemplo, se convenga

que la mujer tendrá patrimonio reservado. El marido no puede prohibirle a la

mujer que trabaje.

3) Todo lo relativo a los bienes reservados de la mujer casada esta

reglamentado en forma imperativa por la ley, en normas de orden público, que

no pueden modificarse ni derogarse por voluntad de las partes. ART.150 inc.2°

CC.

4) Existe única y exclusivamente en el régimen de sociedad conyugal,

porque si la mujer se encuentra separada totalmente de bienes, casada bajo el

régimen de participación en los gananciales va administrar libremente no solo

el producto de su trabajo sino todos sus bienes propios. ART.140 N°2 CC.

Osea las reglas que dirigen el patrimonio reservado constituyen una excepción

a las reglas relativas a la administración de la sociedad conyugal.

Requisitos Patrimonio Reservado de la Mujer Casada.

1) Que la mujer desempeñe un empleo, ejerza una profesión, industria,

oficio o comercio.

2) Que este trabajo de la mujer lo desempeñe durante el matrimonio.

3) Se requiere que este trabajo de la mujer sea un trabajo remunerado.

4) El requisito más saliente para que se configure el patrimonio

reservado, es que el trabajo de la mujer sea un trabajo separado del marido.

1) Se requiere que la mujer desempeñe un empleo, ejerza una

profesión, industria u oficio.

La única fuente del patrimonio reservado está constituida por el trabajo

de la mujer. Si la mujer trabaja, tiene bienes reservados. Si la mujer no trabaja,

no tiene patrimonio reservado.

238

La expresión empleo, profesión, oficio, industria, es amplia, comprensiva

de toda actividad productiva que realice la mujer. La ley no distingue entre una

actividad lícita o una actividad ilícita. Todavía más, el concepto es tan amplio

que los autores concluyen y con razón, que las indemnizaciones que la mujer

perciba con motivo de un delito o cuasidelito, cometido en su contra, que viene

a suprimir o a disminuir su capacidad de trabajo, es un bien reservado. Por

ejemplo: la mujer es pintora y con motivo de un delito civil cometido en su

contra, pierde un brazo. La indemnización, que es reparación, va a ocupar el

mismo lugar que hubiere ocupado la remuneración si la mujer hubiere seguido

trabajando.

2) Es menester que ese trabajo que desempeña la mujer, lo

desempeñe durante la vigencia del matrimonio, con mayor propiedad,

durante la vigencia de la sociedad conyugal.

El producto del trabajo de la mujer estando soltera, sigue las reglas

generales. Así por ejemplo: si la mujer soltera es abogado, y con el producto

de su trabajo compra 100 acciones de Endesa, un automóvil y un

departamento, se aplican las reglas generales, y por consiguiente, las 100

acciones de Endesa y el automóvil van a ingresar al haber relativo, porque son

bienes muebles aportados al matrimonio y el departamento va a ingresar al

haber propio, porque permanecen en el haber propio de los cónyuges los

bienes raíces aportados al matrimonio o adquiridos durante el a título gratuito.

Para determinar si un bien tiene o no el carácter de reservado hay que

atender al momento en que se realiza el trabajo que es fuente de la adquisición

de ese bien. Así por ejemplo: si la mujer con el producto de su trabajo que tubo

estando soltera, se compra, durante la vigencia de la sociedad conyugal, un

automóvil, no es bien reservado porque no se compró con el producto del

trabajo realizado durante la vigencia de la sociedad conyugal y ese automóvil

239

va a ingresar al haber absoluto. Ahora bien, sí la mujer con el producto del

trabajo realizado durante la vigencia de la sociedad conyugal, se compra el

automóvil una vez disuelta la sociedad conyugal, ese automóvil es bien

reservado.

De esto se desprende que para que la mujer tenga patrimonio reservado

no es necesario que trabaje durante toda la vigencia del matrimonio, basta con

que en algún momento durante la vigencia del matrimonio la mujer trabaje. Por

ejemplo: La mujer puede tener patrimonio reservado por el trabajo que ha

realizado durante un año, durante la vigencia del matrimonio. Por lo demás, así

se desprende del inc.4, ART.150 CC, que nos dice: “La mujer que ejerce o ha

ejercido un trabajo, profesión o industria, separado del de su marido”.

3) Es menester que el trabajo de la mujer sea un trabajo separado del

marido.

¿ Qué significa trabajo separado del marido?

Según quedó establecido en la historia fidedigna del establecimiento de

la ley 5.521 de 1934, trabajo separado es el no realizado en colaboración.

Trabajo no separado es el realizado en colaboración con el marido.

No es necesario, como ocurría en el proyecto de ley, que el trabajo que

ejerce la mujer sea distinto al del marido. El proyecto decía trabajo distinto,

pero en la comisión de legislación y justicia del senado, a petición de don

Arturo Alessandri, se suprimió la expresión distinto y se la reemplazó por

trabajo separado, lo que es mucho más amplio.

Por ejemplo: ambos son abogados, tienen su oficina profesional en el

mismo estudio, cada uno atiende a su propia clientela, ese trabajo es un

trabajo separado y por consiguiente la mujer tiene patrimonio reservado.

240

Pueden trabajar ante un mismo empleador, por ejemplo: ante una

misma institución bancaria, pero el trabajo de la mujer es un trabajo separado,

porque no ha sido efectuado en colaboración.

La mujer puede ser subordinada del marido y ese es un trabajo

separado, porque es un trabajo no efectuado en colaboración.

Pero si la mujer ayuda a su marido, en aplicación del deber de

asistencia y ayuda mutua que existe entre los cónyuges, en el trabajo que

desempeñe el marido, este es un trabajo realizado en colaboración y no es un

trabajo separado. Por ejemplo: El marido tiene un establecimiento mercantil, la

mujer colabora con el marido en el establecimiento mercantil y el marido le

paga una remuneración, en ese caso la mujer no tiene patrimonio reservado,

porque el trabajo realizado es en colaboración con el marido.

Para determinar, por consiguiente, si el trabajo es o no un trabajo

separado hay que atender a la circunstancia de si existe o no ayuda personal y

directa entre marido y mujer. Si existe ayuda personal y directa entre marido y

mujer el trabajo no es un trabajo separado y por consiguiente la mujer no tiene

patrimonio reservado. A la inversa, si no existe colaboración personal y directa

entre marido y mujer, el trabajo de la mujer es un trabajo separado y la mujer

tiene patrimonio reservado. O sea, el concepto es muy amplio, más amplio que

en el modelo francés, que es la ley de 1907.

Determinar si el trabajo es o no un trabajo separado es una cuestión de

hecho que queda entregada de lleno a los jueces del fondo y que no es

susceptible de ser revisada por la Corte Suprema por la vía del recurso de

casación en el fondo.

4) Que se trate de un trabajo remunerado.

241

Porque la fuente de los bienes reservados está constituido por el

producto del trabajo de la mujer, luego el trabajo tiene que ser remunerado.

Activo del Patrimonio Reservado.

Componen el activo del patrimonio reservado de la mujer casada los

siguientes rubros:

1) Fluye de todo lo dicho que el primer rubro que forma el activo del

patrimonio reservado está constituido por el producto del trabajo de la mujer:

sueldos, gratificaciones, honorarios profesionales, derechos de autor.

2) El segundo rubro de bienes que comprende el patrimonio reservado

de la mujer está constituido por los bienes que la mujer adquiere con el

producto de su trabajo.

3) El tercer rubro de bienes que forman el activo del patrimonio

reservado está constituido por los frutos que producen los bienes que son

producto del trabajo de la mujer, y los frutos que producen los bienes que la

mujer adquiere con el producto de su trabajo. Por ejemplo: La mujer coloca

parte del sueldo en un depósito a plazo que devenga intereses. Esos intereses,

frutos civiles del capital, son bienes reservados, porque son fruto del producto

del trabajo de la mujer.

Pasivo del patrimonio reservado.

En cuanto al pasivo, es necesario distinguir, al igual que lo hicimos con la

sociedad conyugal, el problema de la obligación a la deuda y el problema de la

contribución a la deuda, a saber:

a) El problema de la obligación a la deuda se nos va a plantear

vigente la Soc. Conyugal. Consiste en determinar sobre que patrimonio pueden

hacer efectivos sus créditos los acreedores de las obligaciones que la mujer ha

contraído dentro de su administración separada.

242

b) El problema de la contribución a la deuda se va a plantear una

vez disuelta la Soc. Conyugal, siempre que la mujer o sus herederos acepten

los gananciales, y va a consistir en determinar cual es el patrimonio que en

definitiva soporta el pago de la obligación.

Las obligaciones que la mujer contrae dentro de su administración

separada sólo pueden hacerse efectivas en los siguientes bienes:

- En primer término, en los bienes reservados de la mujer.

- En segundo lugar, sobre los bienes que la mujer administra como

separada parcialmente de bienes, en virtud de los ARTS.166 y 167 CC. Estos

bienes están afectos al derecho de prenda general de los acreedores de las

obligaciones que la mujer contrae dentro de su administración separada. Así lo

dice el inc.5º del ART.150 CC.

Pero las obligaciones que la mujer contrae dentro de su administración

separada no pueden hacerse efectivas sobre los bienes propios de la mujer

que administra el marido.

¿Por qué esta excepción al dº de prenda gral. de los acreedores?

La ley lo establece así como una manera de proteger al marido, porque el

marido no ha intervenido para nada en las obligaciones contraidas por la mujer.

Por otro lado, el marido administra los bienes propios de la mujer y tiene un dº

legal de goce sobre esos bienes. Si las obligaciones que la mujer contrae en su

administración separada pudieran hacerse efectivas sobre los bienes propios de la

mujer que administra el marido, quedaría en el aire la administración que el marido

hace de los bienes propios de la mujer y el dº legal de goce que él tiene sobre

esos bienes.

243

Las obligaciones que emanan de un contrato que celebra la mujer durante

la vigencia de la sociedad conyugal también pueden hacerse efectivas sobre estos

bienes, vale decir, bienes reservados y bienes que la mujer administra como

separada parcialmente de bienes, en virtud de los ARTS.166 y 167 CC.

También se pueden hacer efectivas en los bienes señalados las

obligaciones contraidas por el marido, siempre que se acredite que esas

obligaciones se dieron en beneficio de la mujer o de la familia común. Aplicación

del principio en virtud del cual nadie puede enriquecerse a costa ajena sin una

causa que justifique ese enriquecimiento.

Pueden hacerse efectivas sobre los bienes reservados y sobre los bienes

que la mujer administra como separada parcialmente de bienes, de acuerdo a los

ARTS.166 y 167 CC, las obligaciones personales de la mujer, como las que

provienen de un delito o cuasidelito cometido por la mujer o aquellas obligaciones

anexas a una donación, herencia o legado, deferido a la mujer, en los casos del

ART.166 CC. Estas obligaciones personales de la mujer o las anexas a una

donación, herencia o legado deferido a la mujer, pueden hacerse efectivas

también sobre los bienes propios de la mujer que administra el marido, o sea,

recobra toda su amplitud el dº de prenda gral.

Cabe preguntarse si pueden, las obligaciones que contrae la mujer en su

administración separada, hacerse efectivas sobre los bienes del marido y los

bienes de la sociedad conyugal. En principio no. Las obligaciones contraidas por la

mujer dentro de su administración separada sólo obligan al marido y a la sociedad

conyugal en los casos que señala el ART.161 CC.

De tal manera que el marido y la sociedad resultan obligados en dos casos,

de acuerdo con lo que dispone el ART.161 CC, a saber:

244

1) Cuando el marido ha accedido como fiador o de cualquier otro modo

a la obligación contraida por la mujer, se ha obligado como fiador, codeudor

solidario o como codeudor simplemente conjunto.

2) Cuando el contrato celebrado por la mujer cede en provecho del

marido, hasta concurrencia del provecho que el marido ha reportado del acto,

incluido en este provecho el de la familia común en la parte en que el marido

de dº ha debido proveer a las necesidades de ésta.

En primer término, el marido resulta obligado cuando ha accedido como

fiador o de otro modo a las obligaciones contraidas por la mujer en su

administración separada, pero aquí el marido no resulta obligado como marido

sino que resulta obligado por aplicación de las reglas generales. Que nosotros

estudiamos al tratar de la teoría de las obligaciones. De tal manera que si el

marido se obliga como fiador y es demandado por el acreedor puede oponer el

beneficio de excusión, y pedir al acreedor que se dirija primero contra los bienes

de la mujer y si son insuficientes se dirija en su contra. Si se ha obligado como

codeudor conjunto, sólo puede exigírsele su parte o cuota en la deuda.

Facultades de la Mujer sobre los Bienes Reservados.

La mujer administra los bienes reservados como separada parcialmente de

bienes. La única fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer. Pues

bien, la mujer casada de cualquier edad puede ejercer libremente cualquier

empleo, oficio, profesión o industria, separado del de su marido. Así lo establece el

ART.150 inc.1º CC. Y el marido no puede prohibir a la mujer que trabaje. Tampoco

puede actualmente, como lo pudo hasta la dictación de la ley 18.802 de 1989,

acudir al juez para que prohiba a la mujer que trabaje.

De acuerdo al inc.2º del ART.150 CC, “La mujer casada que desempeña

algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados del los de

su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese

245

empleo, profesión, oficio o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante

cualquier estipulación en contrario. Pero si fuere menor de 18 años, necesitará

autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes

raíces”.

De tal manera que la mujer se considera separada parcialmente de bienes

respecto de sus bienes reservados y los administra y dispone con amplias

facultades, no sólo de la administración sino también de disposición, con la sola

limitación de que si es menor de edad, para enajenar y gravar sus bienes raíces

reservados, requiere autorización judicial con conocimiento de causa. Esta es la

única limitación que tiene la mujer en la administración y disposición de sus bienes

reservados. Incluso, la mujer casada menor de edad que tiene patrimonio

reservado está en mejor situación que la mujer casada, menor de edad, separada

totalmente de bienes. Porque la mujer casada, menor de edad, que se encuentra

separada totalmente de bienes, debe designársele un curador para la

administración de sus bienes propios, en cambio la mujer casada, menor de edad,

que tiene patrimonio reservado, administra y dispone libremente de sus bienes

reservados.

La razón por la cual la ley exige autorización judicial con conocimiento de

causa para que la mujer casada menor de edad pueda enajenar o gravar sus

bienes raíces reservados, radica en que, de lo contrario, estaría en mejor pie que

la mujer soltera menor de edad o la mujer viuda menor de edad. Porque la mujer

soltera menor de edad o la mujer viuda menor de edad para enajenar sus bienes

raíces o gravarlos, requiere autorización judicial.

Si la mujer enajena o grava un bien raíz reservado sin autorización judicial,

la sanción es la nulidad relativa, establecida en atención a la incapacidad de la

mujer por ser menor de edad. Luego, la acción rescisoria podría entablarla

solamente la mujer, sus herederos y cesionarios.

246

El marido no administra los bienes reservados de la mujer. Puede empero

administrarlos, pero no en su calidad de marido, sino en su calidad de mandatario

de la mujer. No hay ningún inconveniente en que la mujer otorgue mandato al

marido para que administre sus bienes reservados. Y podrá también, el marido,

administrar los bienes reservados de la mujer en su calidad de curador de la mujer

que se encuentra en interdicción por demencia o sordomudez o que se encuentra

ausente. Si la mujer está declarada en interdicción por disipación, el marido no

puede ser curador de la mujer, el ART.450 CC, lo prohibe expresamente.

La Prueba de los Bienes Reservados.

La suerte y las ventajas de esta institución, de los bienes reservados de la

mujer casada, depende fundamentalmente de la prueba de dos hechos, a saber:

1) De la prueba de la facultad de gestión de la mujer, porque ejerce o

ha ejercido un empleo, profesión, industria u oficio, separado del de su marido.

2) De la prueba del origen y dominio de los bienes reservados.

Toda la suerte de esta institución depende de la prueba de estas dos

circunstancias, porque si no se llega a probar en un momento dado la facultad de

gestión de la mujer o el origen y dominio de los bienes reservados, esta institución

pasaría a ser letra muerta dentro del código. Es por ello que el ART.150 CC, se

ocupa especialmente de la prueba de la facultad de la mujer y de la prueba del

origen y dominio de los bienes reservados.

Esta prueba interesa rendirla tanto a la mujer como a los terceros.

Interesa a la mujer acreditar cuando desea contratar con un tercero que tiene

facultad para hacerlo, porque ejerce o ha ejercido un trabajo, profesión u oficio,

separado del de su marido. Y le interesará acreditar que los bienes respecto de

los cuales está contratando tienen el carácter de bienes reservados. También le

interesa a la mujer acreditar el origen y dominio de sus bienes reservados frente a

los terceros acreedores del marido que pretenden hacer efectiva una deuda social

247

sobre los bienes reservados, todo ello frente a la presunción del carácter social de

los bienes que establece el ART.1739 CC.

A los terceros les interesará probar que cuando contrataron con la

mujer, la mujer estaba facultada para hacerlo y les interesará acreditar que los

bienes sobre los cuales pretenden hacer efectivos sus créditos son bienes

reservados, porque sabemos que la mujer responde de las obligaciones

contraidas en su administración separada solamente con los bienes reservados y

con los bienes que administra como separada parcialmente de bienes, en virtud de

los ARTS.166 y 167 CC.

El ART.150 inc.4 y 5 CC, señala que la prueba de la facultad de

gestión de la mujer se prueba acreditando que la mujer ejerce o ha ejercido un

empleo, profesión, industria, comercio u oficio separado del de su marido.

Acreditada esta circunstancia queda acreditada la facultad de gestión de la mujer,

y como se trata de probar un hecho, puede acreditarse por cualquier medio de

prueba, incluso por declaraciones de testigos. Normalmente la mujer, probara su

facultad de gestión, por ejemplo: si es empleado público mediante el D.S de

nombramiento, si es abogado mediante su patente profesional, si la mujer tiene un

establecimiento profesional la acreditara mediante la patente municipal, podrá

acreditarlo mediante la liquidación de sueldo o contrato de trabajo; puede valerse

por cualquier medio de prueba para acreditar que ejerce o ha ejercido un trabajo,

profesión u oficio separado del de su marido.

La ley protege a los terceros que contratan con la mujer mediante

una verdadera presunción de dº, que les deja cubiertos de toda reclamación que

pudiere formular la mujer, el marido, sus herederos o cesionarios fundada en la

circunstancia que la mujer actúo fuera de los términos del ART.150 CC, o sea que

la mujer no tenía facultad de gestión. Siempre que no se trate de bienes

comprendidos en los ARTS.1754 y 1755 CC, y que se haya acreditado por la

mujer mediante instrumentos públicos o privados, de los cuales se deja constancia

248

en el contrato que celebró la mujer con el tercero, que ésta ejerce o ha ejercido un

trabajo, profesión, industria u oficio separado del de su marido. Esta presunción

de dº esta establecida en el inc.5 del ART.150 CC. Para que opere esta

presunción se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que no se trate de bienes comprendidos en los ARTS.1754 y 1755

CC.

2) Que se haya acreditado por la mujer mediante instrumento público o

privado que ejerce o ha ejercido un trabajo, profesión, industria, empleo, oficio

o comercio separado del de su marido.

3) Que en el instrumento de que consta el contrato celebrado por la

mujer con el 3º se haga referencia a estos instrumentos públicos o privados

por los cuales la mujer acredito que ejerce o ha ejercido un trabajo separado

de su marido.

Concurriendo estos requisitos que en realidad no son tres, sino cuatro, los

terceros quedan a cubierto de cualquier reclamación que pudieren formular la

mujer, su marido, herederos y cesionarios fundado en la circunstancia que la

mujer actúo fuera de los términos del ART.150 CC, o sea fundado en la

circunstancia que la mujer no tenía facultad de gestión.

No dice el ART.150 CC, que estamos en presencia de una presunción de

dº, pero se desprende así de los términos que emplea la ley. Además así quedo

establecido en la comisión de estudio del proyecto de esta ley.

Análisis de los Requisitos que Deben Concurrir para que Opere la

Presunción:

1) No debe tratarse de bienes comprendidos en los ARTS.1754 y 1755

CC, esto es no debe tratarse de bienes de la mujer que administra el marido,

para cuya enajenación y gravamen el marido requiere autorización de la

249

mujer. La ley se basa en la experiencia que arrojo la ley francesa de 1907, en

la cual se inspiro nuestra ley, en que so pretexto de enajenar bienes

reservados la mujer enajenaba bienes propios que administra el marido.

2) Es menester que la mujer haya acreditado mediante instrumentos

públicos o privados que ejerce o ha ejercido un trabajo, profesión, oficio,

industria, empleo o comercio separado del de su marido, y ello lo podrá

acreditar mediante su patente profesional, contrato de trabajo, boletas de

Tesorería, etc.

3) Es menester que el contrato que la mujer celebra con el 3º conste

por escrito, porque es la única manera de cumplir con el tercer requisito, que

en el instrumento de que consta el contrato celebrado por la mujer con el

tercero se haga referencia a estos instrumentos públicos o privados mediante

los cuales la mujer acreditó que ejerce o ha ejercido una profesión, industria, u

oficio separado del de su marido. En la práctica es necesario y es conveniente

copiar o transcribir en el instrumento de que consta el contrato celebrado por la

mujer con el tercero, estos instrumentos públicos o privados mediante los

cuales acredita que ejerce o ha ejercido un trabajo separado del de su marido

para quedar a cubierto de cualquier dificultad.

Si no concurren estos requisitos, el tercero que contrata con la mujer no va

a estar amparado por esta presunción, pero podrá acreditar por cualquier medio

de prueba, incluso por declaraciones de testigos, la facultad de gestión de la mujer

acreditando que ella ejerce o ha ejercido un trabajo separado del de su marido.

La otra cuestión que es necesario probar es el origen y dominio de los

bienes reservados, interesa rendir esta prueba no sólo a la mujer, sino también a

los terceros, el ART.150 CC nos dice, "Incumbe a la mujer acreditar tanto respecto

del marido como de 3º el origen y dominio de los bienes adquiridos en

conformidad a este articulo, para este efecto podrá servirse de todos los medios

de prueba establecidos por la ley". Pese a los términos amplios del inc.3 del

ART.150 CC, hay que relacionarlo con el ART.1739 CC, y concluir que si bien la

250

mujer puede servirse de cualquier medio de prueba, para acreditar el origen y

dominio de los bienes reservados no vale como medio de prueba la confesión del

marido ni la confesión de la mujer.

También le interesara acreditar el origen y dominio de los bienes

reservados frente a un acreedor del marido que pretende hacer efectiva una

deuda social sobre estos bienes. Pese a que la ley se refiere solamente a la

prueba que rinde la mujer, también los terceros tienen interés en acreditar el

origen y dominio de los bienes reservados. Les interesa acreditar que los bienes

sobre los cuales ellos pretenden hacer efectivos sus créditos tienen el carácter de

reservados, porque recordemos que las obligaciones que contrae la mujer en su

administración separada, sólo obliga los bienes reservados y los bienes que la

mujer administra como separada parcialmente de bienes en virtud de los

ARTS.166 y 167 CC. Los terceros pueden acreditar este hecho por cualquier

medio de prueba, incluso por declaraciones de testigos.

Respecto de la suerte que corren los bienes reservados después de

disuelta la sociedad conyugal, habrá que distinguir si la mujer o sus herederos

aceptan o renuncian los gananciales, el ART.150 inc. penúltimo CC, nos dice,

"Disuelta la sociedad conyugal los bienes a que este Art. se refiere entraran en la

participación de los gananciales a menos que la mujer o sus herederos

renunciaren a éstos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las

obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada, si la mujer o

sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá de sus

obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan

al disolverse la sociedad, más para gozar de este beneficio deberá probar el

exceso de la contribución que se le exige con arreglo al art.1777 CC."

Si la mujer o sus herederos acepta los gananciales, los bienes

reservados incrementan la masa a partir y pasan a ser gananciales que se

251

dividirán por mitades entre marido y mujer, participando el marido del producto del

trabajo de la mujer.

En lo tocante al pasivo, disuelta la sociedad conyugal, los acreedores de las

obligaciones que la mujer contrajo en su administración separada podrán hacer

efectivos sus créditos sobre todos los bienes de la mujer, es decir sobre los bienes

propios de la mujer, sobre las recompensas que correspondan a la mujer y sobre

los gananciales que correspondan a la mujer, porque una vez disuelta la sociedad

conyugal ya no existe la razón que tuvo en vista la ley para establecer esta

limitación al dº de prenda general de los acreedores.

Una vez disuelta la sociedad conyugal, si la mujer o sus herederos aceptan

los gananciales, los acreedores de las obligaciones que la mujer contrajo durante

su administración separada podrán también hacer efectivos sus créditos sobre los

bienes del marido, pero éste goza de un beneficio de emolumento similar al

beneficio de emolumentos de que goza la mujer, en cuya virtud el marido sólo

responde hasta concurrencia del valor de la mitad de los bienes reservados que

existan al momento de disolverse la sociedad conyugal.

Esta expresión “que el marido responde hasta concurrencia del valor de la

mitad de los bienes reservados que existan al momento de disolverse la sociedad

conyugal” significa, que si los bienes aumentan de valor, aumenta la

responsabilidad del marido, y si por el contrario los bienes bajan de valor

disminuye, la responsabilidad porque él responde hasta concurrencia del valor de

la mitad de esos bienes reservados que existan a la disolución de la sociedad

conyugal. Este beneficio de emolumento de que goza el marido, se rige por las

mismas reglas que el beneficio de emolumento de que goza la mujer y para que

opere este beneficio el marido tendrá que acreditar que la contribución que se le

exige excede el valor de la mitad de los bienes reservados existente al momento

de la disolución de la sociedad conyugal mediante inventario, tasación u otros

instrumentos auténticos, así lo establece el ART.1777 CC.

252

Si la mujer o sus herederos renuncian los gananciales, los bienes

reservados pasan a ser propios de la mujer y ésta excluye al marido de toda

participación en el producto de su trabajo, la mujer responderá solamente ella con

todos sus bienes de las deudas contraidas en su administración separada y el

marido jamas va a responder, si la mujer renuncia a los gananciales, por las

obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada en su calidad

de marido, va a responder en los casos que establece el ART.161 CC, es decir,

cuando el marido se ha obligado como fiador, codeudor solidario o conjuntamente

con la mujer, en cuya caso resulta obligado por aplicación de las reglas generales

que rigen en materia de obligaciones.

El marido va a resultar obligado hasta concurrencia del beneficio que ha

reportado el acto celebrado por la mujer, comprendido en este beneficio el de la

familia común en la parte en que de dº haya debido el marido proveer a las

necesidades de la familia común.

Con esto se termina el estudio de la institución de los bienes reservados de

la mujer casada y de la sociedad conyugal. A modo de conclusión se podría decir

que el régimen de sociedad conyugal esta estructurado de tal manera que es de

difícil comprensión, las sucesivas reformas que ha experimentado el CC en la

materia han tornado este régimen matrimonial prácticamente ininteligible para un

lego y el régimen matrimonial debe ser simple, de tal manera que cualquier

persona que contrae matrimonio pueda aprenderlo.

Es por ello, que existe en el Congreso Nacional un proyecto de ley que

sustituye el régimen de sociedad conyugal como régimen legal y supletorio por el

régimen de participación en los gananciales en su modalidad de comunidad

diferida, acogiendo el proyecto que elaborara hace algunos años la universidad

Gabriela Mistral. Este régimen de participación en los gananciales en su

modalidad comunidad diferida, acoge todas las ventajas de la sociedad conyugal,

253

no tiene ningunos de sus inconvenientes porque durante el matrimonio los

patrimonios de los cónyuges permanecen separados y a la disolución del

matrimonio o a la terminación del régimen se forma una copropiedad respecto de

los gananciales, o sea respecto de los bienes adquiridos a titulo oneroso durante

la vigencia de la sociedad conyugal, del producto del trabajo de los cónyuges y de

los frutos que producen los bienes propios de los cónyuges. Los cónyuges son

titulares de un dº real.

La soc. conyugal, tal como esta estructurada hoy, es el régimen que

favorece más a la mujer, precisamente por esta institución que acabamos de

estudiar y a la que la prof. da mucha importancia, porque la tiene en la practica,

es la institución de los bienes reservados de la mujer casada que protege

suficientemente a la mujer que ejerce un trabajo, industria, profesión u oficio

separada del de su marido, pero la gran critica que se puede formular al régimen

de soc. conyugal es que no obstante la ley 18802 otorgo plena otorgo plena

capacidad a la mujer casada derogando la potestad marital, concebida como el

conjunto de dºs que tenia el marido sobre la persona y bienes de la mujer el

marido continua administrando los bienes propios de la mujer, en términos tales

que la mujer continua siendo hoy día, prácticamente relativamente incapaz.

En el dº comparado, en los países en que existe régimen de comunidad de

gananciales, equivalente a nuestra soc. conyugal, los bienes sociales son

administrados por ambos cónyuges, así ocurre en Bolivia, en Perú, en cambio en

nuestro sistema jdco los bienes sociales son administrados por el marido, no con

tantas facultades como tuvo bajo la sola vigencia del C.C, pero en todo caso con

ciertas limitaciones son administrados por el marido.

Separación de bienes

Ya se vio que nuestra legislación admite tres regímenes matrimoniales, el

régimen de soc. conyugal que tiene el carácter de régimen legal y supletorio, el

254

régimen de separación de bienes que puede ser total o parcial y a partir de la ley

19334 de 1994, el régimen de participación en los gananciales en su modalidad

crediticia, por ello el prof. José Luis de los Mozos, califica este sistema en

atención a la autonomía de la voluntad como un sistema de adhesión porque los

cónyuges pueden adherir a cualquiera de estos regímenes, pero no pueden

introducir modificación alguna, salvo en cuanto exista autonomía de la voluntad

para sustituir durante la vigencia del matrimonio por los cónyuges mayores de

edad el régimen de soc. conyugal por el de participación en los gananciales y el

régimen de separación de bienes por el de participación en los gananciales.

En cuanto al régimen de régimen de bienes, ésta puede tener su origen en

la ley (legal), en una sentencia judicial (judicial), o en un pacto entre los esposos o

entre los cónyuges, (convencional).

Es judicial cuando emana de una sentencia judicial decretada a petición de

la mujer por concurrir una causa legal. Es legal cuando existe por el sólo ministerio

de la ley concurriendo los requisitos que la misma ley establece y es convencional

cuando emana de un pacto entre los esposos o entre los cónyuges, sabemos que

en las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio los

esposos pueden pactar separación total o parcial de bienes, en las capitulaciones

matrimoniales que se celebran en el acto del matrimonio pueden pactar

separación total de bienes o participación en los gananciales y durante el

matrimonio los cónyuges mayores de edad pueden celebrar una convención en

virtud de la cual sustituyen el régimen de soc. conyugal por el régimen de

separación total de bienes.

Esta separación de bienes que en cuanto a su origen puede ser judicial,

legal o convencional, en cuanto a su extensión puede ser total o parcial. La

separación judicial de bienes es siempre total; en cambio la separación

convencional y la legal pueden ser total o parcial, por ej. el patrimonio reservado

de la mujer casada existe por el sólo ministerio de la ley por el hecho de ejercer la

255

mujer un trabajo, profesión, industria u oficio separado del de su marido, este es

un caso de separación legal parcial.

Cuando se decreta el divorcio perpetuo la sentencia que lo decreta produce

el efecto de disolver la soc. conyugal, pero no disuelve el vinculo matrimonial y por

consiguiente los cónyuges se entienden casados por disposición de la ley bajo el

régimen de separación de bienes que en cuanto a su extensión es total.

Los esposos en las capitulaciones que celebran antes del matrimonio

pueden pactar separación total o parcial de bienes, es la única oportunidad en que

se puede pactar separación parcial de bienes. En las capitulaciones

matrimoniales, que se celebran en el acto del matrimonio pueden pactar

solamente separación total de bienes o régimen de participación en los

gananciales y durante el matrimonio, los cónyuges mayores de edad pueden

celebrar una convención, por la cual sustituyen el régimen de soc. conyugal por el

de separación total de bienes o por el de participación en los gananciales o

sustituyen el régimen de separación total de bienes por el de participación en los

gananciales.

Separación judicial de bienes

Es la que existe en virtud de una sentencia judicial que la decreta a petición

de la mujer y por concurrir una causa legal. La separación judicial de bienes existe

en virtud de una sentencia judicial que sustituye el régimen de soc. conyugal por el

separación total de bienes, a petición de la mujer siempre que concurra una causa

legal y las causales que autorizan a la mujer para pedir separación judicial de

bienes están señaladas taxativamente por la ley.

Este dº a pedir separación judicial de bienes presenta los siguientes

caracteres:

256

En primer termino, este dº corresponde única y exclusivamente a la mujer,

no lo dice el código en ninguna parte, pero en todas las disposiciones del código

que se refieren a la separación judicial de bienes parten del supuesto de que quien

solicita la separación judicial de bienes es la mujer porque en realidad este es un

dº que la ley confiere a la mujer para defenderse de la mala administración que el

marido ha hecho de la soc. conyugal o para protegerla de la prepotencia del

marido en las relaciones patrimoniales entre marido y mujer, prepotencia que hoy

en día no es tanta, porque el marido esta sujeto a una serie de limitaciones en las

cuales requiere autorización de la mujer como hemos visto.

Enseguida este dº a pedir separación judicial de bienes que compete a la

mujer es un dº personalisimo y por consiguiente no se encuentra en el

patrimonio ,es intransferible e intransmisible, de manera que si la mujer fallece

durante la secuela del juicio, los herederos no podrían continuar con éste, pero

tampoco tendría sentido que continuaran con el juicio y ello porque la muerte

natural produce la disolución del matrimonio y consecuencialmente se va a

disolver la soc. conyugal.

Este dº personalisimo es irrenunciable, la ley lo dice expresamente en el art.

153 en virtud del cual la mujer no podrá renunciar en las capitulaciones

matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan dº las

leyes.

Se plantea el problema de saber si la mujer puede renunciar al dº a pedir la

separación judicial de bienes durante el matrimonio o después de celebradas las

capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio. En cpto de la

prof. este dº es absolutamente irrenunciable y si la ley se refiere solamente a la

renuncia que la mujer hace en las capitulaciones matrimoniales que se celebran

antes del matrimonio es porque en esta oportunidad normalmente, corrientemente

la mujer va a renunciar este dº, pero tampoco podría renunciarse con posterioridad

porque entre las causales de separación judicial de bienes esta la administración

257

fraudulenta del marido y si la mujer pudiera renunciar al dº a pedir separación

judicial de bienes estaría condonando el dolo futuro y sabemos que hay objeto

ilícito en la condonación del dolo futuro y por consiguiente la sanción es la nulidad

absoluta.

En seguida, el dº de la mujer es imprescriptible, no se extingue por el lapso

del tiempo.

Por ultimo, la mujer sólo puede pedir la separación judicial de bienes

cuando concurre una causa legal, las causales que la habilitan para pedirla están

establecidas taxativamente por la ley. Las causales legales son las que establecen

los arts. 155 , 1762 y art. 19 de ley 14908 de 1962 sobre abandono de flia. y pago

de pensiones alimenticias.

En primer termino, la mujer puede pedir la separación judicial de bienes si el

marido por su culpa deja de cumplir las obºs que establecen los arts. 132 al 134

del C.C, precepto que establecen los dºs-deberes personales entre los cónyuges.

En segundo lugar, las causales de divorcio habilitan a la mujer para pedir

separación judicial de bienes, con excepción de la avaricia del marido, si llega a

privar a la mujer de lo necesario para la vida según sus facultades porque la

avaricia del marido estaría comprendida en el incumplimiento de la obº que señala

el art. 134.

En caso de ausencia del marido, la mujer puede pedir la separación judicial

de bienes transcurrido un año desde que se produce la ausencia del marido.

Tb. la mujer puede pedir la separación judicial de bienes si los cónyuges se

encuentran separados de hecho por más de un año y esta causal es muy

socorrida en la practica.

258

La mujer puede pedir la separación judicial de bienes por administración

fraudulenta del marido, en segundo lugar por insolvencia del marido, en tercer

termino cuando los negocios del marido se encuentran en mal estado a

consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o

descuidada o existe riesgo inminente de ello.

En lo tocante al mal estado de los negocios del marido, para que la mujer

pueda pedir la separación judicial de bienes se requiere que los negocios del

marido se encuentren en mal estado a consecuencia de especulaciones

aventuradas o de una administración errónea o descuidada o exista riesgo

inminente de ello. Si los negocios del marido se encuentran en mal estado por otra

causal, la mujer no puede pedir la separación judicial de bienes.

Determinar si los negocios del marido se encuentran en mal estado a

consecuencia de especulaciones aventuradas o de un administración errónea o

descuidada es una cuestión de hecho que queda entregada de lleno a los jueces

del fondo o a los jueces de la instancia y que no puede ser revisada por la C.S por

la vía del recurso de casación en el fondo, a menos que se infrinjan las leyes

reguladoras de la prueba.

Cuando la causal invocada por la mujer para pedir separación judicial de

bienes es el mal estado de los negocios del marido a consecuencia de

especulaciones aventuradas o de una administración errónea o descuidada o

exista peligro inminente para ello, el marido puede enervar la acción de la mujer

prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la

mujer, así lo establece el art. 155 i.final.

Los intereses de la mujer que deben se caucionados por el marido están

representados por los bienes propios de la mujer que administra el marido, por las

recompensas que la soc. conyugal debe a la mujer y por la mitad de gananciales

que corresponden a la mujer. De manera que el marido para enervar la acción

259

debe prestar fianza o hipoteca que asegure todos estos intereses de la mujer, o

sea los créditos que la mujer puede hacer valer por la administración que el

marido ha hecho de sus bienes propios por cpto de recompensas que le debe la

soc. conyugal y por cpto de gananciales.

Ciertos autores como don Luis Claro Solar sostienen que el marido puede

rendir prenda para caucionar los intereses de la mujer, en cpto de al prof. no es

posible que rinda prenda civil porque estas obºs que el marido tiene que caucionar

son obºs indeterminadas en cuanto a su naturaleza y monto y si bien es cierto que

mediante fianza e hipoteca se pueden garantizar obºs indeterminadas en cuanto a

su naturaleza y monto, mediante la prenda civil sólo pueden garantizarse obºs

determinadas en virtud del ppio de especialidad de la prenda, porque la prenda

supone siempre una obº principal a la cual accede.

En el juicio de separación de bienes, cuando la persona invocada a ser un

listado de los negocios del marido, el mal estado de los negocios del marido puede

probarse por cualquier medio de prueba excepto por la confesión de partes.

Art.157 CC. La ley no quiere que marido y mujer simulen un juicio de separación

de bienes, y llamado el marido a absolver posiciones se le pregunte si es efectivo

que sus negocios se encuentran en mal estado, y este diga que si es efectivo, y

por esta vía lleguen los cónyuges a separarse de bienes por mutuo acuerdo. Claro

está que la cuestión no tiene importancia hoy en día, porque los cónyuges pueden,

durante la vigencia del matrimonio, siempre que sean mayores de edad, sustituir el

régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes.

La segunda causal que habilita a la mujer para pedir separación judicial de

bienes es la insolvencia del marido. La insolvencia es una estado de hecho, a

diferencia de la quiebra que es un estado de derecho. La insolvencia es la

imposibilidad en que el marido se encuentra de hacer frente al cumplimiento de

sus obligaciones, y es una verdadera cesación de pagos. Se suele decir que un

sujeto está en insolvencia cuando su pasivo es superior a su activo, ello no es

260

efectivo porque el sujeto puede tener un pasivo superior al activo y no obstante

ello no estar en insolvencia porque sus obligaciones no son actualmente exigibles

y con su actividad futura va a poder dar cumplimiento a éstas.

Para que proceda la separación de bienes por insolvencia del marido no se

requiere que el marido se encuentre en insolvencia por su culpa, procede incluso

cuando el marido se encuentra en insolvencia por caso fortuito o fuerza mayor.

Si el marido esta declarado en quiebra no es razón suficiente para pedir la

separación judicial de bienes dada la forma como nuestra ley de quiebras

estructura la quiebra, pero naturalmente la quiebra del marido será un medio de

prueba valioso para acreditar la insolvencia del marido.

En el juicio de separación de bienes por insolvencia del marido, el marido

no puede enervar la acción otorgando fianzas e hipotecas que aseguren

suficientemente los intereses de la mujer.

Planteándose el problema de saber si en el juicio de separación de bienes

por esta causal, la confesión del marido hace prueba. En concepto de algunos

autores si, la insolvencia puede probarse por medio de la confesión del marido, en

nuestro concepto ello no es posible por un argumento basado en la historia

fidedigna del establecimiento de la ley, la disposición esta tomada de Pothier,

quien estimaba que en el caso de insolvencia no podía probarse este estado por

confesión del marido, por lo demás la insolvencia es un mal estado agravado de

los negocios del marido.

La última causal de separación judicial de bienes que contempla el Art.155

CC, es la administración fraudulenta del marido, es decir cuando el marido

administra con dolo o culpa grave los bienes sociales o los bienes propios de la

mujer, dado que la ley no distingue la administración fraudulenta puede referirse

261

tanto a los bienes sociales tanto a los bienes propios de la mujer que administra el

marido.

En este caso la causal invocada puede acreditarse mediante confesión del

marido, la limitación dice relación con el mal estado de los negocios del marido

con extensión a la insolvencia del marido.

La otra causal de separación judicial de bienes la contempla el Art.1762 CC,

ubicado en el párrafo 4º, del título 22 que trata de la administración extraordinaria

de la sociedad conyugal. Si la mujer no quiere tomar para sí la administración

extraordinaria de la sociedad conyugal ni someterse a la dirección del curador del

marido puede pedir separación judicial de bienes.

No obstante los términos amplios con que está redactado el Art.1762 CC,

es menester entender este derecho de la mujer con dos limitaciones:

a) La mujer puede pedir la separación judicial de bienes en todos los casos

en que proceda la administración extraordinaria de la sociedad conyugal a menos

que la administración extraordinaria tenga su origen en la menor edad del marido.

Porque el Art.1762 CC hay que entenderlo referido al Art.1758 CC, que encabeza

el párrafo 4º, es una disposición especial que se refiere solo a la interdicción y a la

ausencia del marido.

b) La mujer puede pedir separación judicial de bienes a menos que ella sea

menor de edad, porque la mujer menor de edad separada totalmente de bienes

debe sujetarse, en cuanto a la dirección de sus bienes propios, a un curador; y no

se justifica que la mujer no quiera someterse a la dirección del curador del marido

cuando para la administración de sus bienes propios debe nombrársele un

curador.

262

De acuerdo a la ley 14.908, de 1962, Art.19; sobre abandono de familia y

pago de pensiones alimenticias. Cualquiera de los cónyuges podrá pedir la

separación judicial de bienes si el otro obligado al pago de una pensión alimenticia

a favor del cónyuge o de los hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos veces

por el no pago de dicha pensión. Para que proceda esta causal es menester que

el marido:

- Haya sido condenado judicialmente a prestar alimentos a su mujer o a los

hijos comunes.

- Haya sido apremiado por dos veces por no pago de la pensión, apremios

que pueden consistir en multa o en arresto hasta por 15 días. No es necesario que

los apremios sean consecutivos.

Concurriendo estos requisitos la mujer tiene derecho a pedir la separación

judicial de bienes. La regla del código es perfectamente lógica y justa, la mujer no

puede estar apremiando siempre al marido para que pague la pensión alimenticia,

en tanto que decretada la separación de bienes se disuelve la sociedad conyugal y

seguirá un proceso de liquidación, y por consiguiente la mujer recuperara la

administración de sus bienes propios sus gananciales y recompensas.

Cuando los cónyuges están casados bajo el régimen de participación en los

gananciales tanto el marido como la mujer pueden pedir separación judicial de

bienes, el marido podrá pedirla por todas las causales que señala el Art.158 CC, y

por la causal señalada por el Art.19 de la ley 14.908, no por la causal que

establece el Art.1762 CC, porque éste supone la existencia de sociedad conyugal.

(Art.158 CC reformado).

Esta situación es bastante curiosa porque en el régimen de participación en

los gananciales el patrimonio de los cónyuges se mantiene separados, y mal

puede el juez decretar una separación de aquello que ya está separado, lo que

ocurre es que se liquida en forma anticipada el crédito de participación en los

gananciales, pero no es que ocurra una separación de bienes.

263

Fuera de éstas causales no hay otras que habiliten a la mujer para pedir

separación judicial de bienes.

El juicio de separación judicial de bienes se tramita con arreglo al

procedimiento sumario, y si la mujer es menor de edad debe pedir la separación

judicial de bienes autorizada por un curado, así lo establece el Art.154 CC.

Efectos de la Sentencia que Decreta la Separación Judicial de Bienes.

Son única y exclusivamente efectos de carácter patrimonial. Por ello el

código denomina a la separación judicial de bienes “simple separación de bienes”,

Art.152 CC; para diferenciarla de la separación de bienes que proviene del

divorcio perpetuo, que no solo produce efectos patrimoniales sino también

personales.

Los efectos se producen desde que la sentencia queda ejecutoriada, no se

retrotraen, como en el derecho francés, a la fecha de la notificación de la

demanda, es mucho más práctico el sistema francés, pero es más ajustado a los

principios jurídicos nuestro sistema. Por consiguiente la sentencia no es

declarativa sino que es constitutiva.

Para evitar problemas el Art.156 CC, señala: “Demandada la separación de

bienes puede el juez, a petición de la mujer, tomar las providencias que estime

conducentes a la seguridad de los intereses de ésta mientras dure el juicio”. Caso

de ausencia del marido o si existe separación de hecho entre los cónyuges.

Porque existe el peligro de que en la secuela del juicio el marido dilapide los

bienes, para evitar esto el juez puede adoptar, a petición de la mujer, todas las

providencias necesarias, de acuerdo a lo que ha resuelto la jurisprudencia

uniforme de nuestros tribunales, el juez para asegurar los intereses de la mujer no

264

solo puede decretar medidas conservativas sino cualquier providencia conducente

asegurar los intereses de la mujer mientras dura el juicio. Incluso el juez puede

privar al marido de la administración de la sociedad conyugal durante la secuela

del juicio. De tal manera que la regla es amplia.

La sentencia que decreta la separación judicial de bienes debe sub

inscribirse al margen de la inscripción matrimonial, de acuerdo al Art.4 Nº4 de la

ley sobre registro civil. Sin este requisito no puede hacerse valer en juicio, o sea

es inoponible en juicio.

Ejecutoriada la sentencia que decreta la separación judicial de bienes, se

disuelve la sociedad conyugal y los cónyuges pasan a estar casados bajo el

régimen de separación total de bienes, debe procederse, por consiguiente, a la

liquidación de la sociedad conyugal, y la mujer va a recobrar la administración de

sus bienes propios y los va a administrar con amplias facultades no solo de

administración sino de disposición.

La mujer separada de bienes responde de las obligaciones contraidas con

todos sus bienes, y el marido no responde salvo en los casos del Art.161 CC, esto

es cuando se ha obligado como fiador, codeudor solidario o conjunto con la mujer,

en cuyo caso resulta obligado por aplicación de las reglas generales que rigen en

materia de obligaciones. Además el marido resulta obligado, por aplicación del

principio en virtud del cual nadie puede enriquecerse sin causa, hasta

concurrencia del provecho que hubiere reportado del contrato celebrado por la

mujer, comprendido en este beneficio el de la familia común y la parte en que de

derecho haya debido proveer a las necesidades de ésta.

Los bienes de la mujer separada judicialmente de bienes pueden ser

administrados por el marido, pero no en su calidad de marido sino que en calidad

de mandatario de la mujer, claro esta que es difícil que una mujer separada

judicialmente de bienes otorgue mandato al marido para la administración de sus

265

bienes propios. Y si la mujer es incapaz, por ser menor de edad, por estar

declarada en interdicción por demencia, sordomudez o disipación, o esta ausente

sus bienes van a ser administrados por un curador el cual no puede ser el marido

porque hay prohibición legal a este respecto.

Respecto de la separación judicial de bienes cabe preguntarse ¿Qué pasa

con los gastos que demanda la familia común? La respuesta la da el Art.160 CC,

según el cual en el estado de separación ambos cónyuges deben proveer a las

necesidades de la familia común según sus facultades, el juez en caso necesario,

en caso de discrepancia, reglamentara la contribución.

Decretada la separación judicial de bienes ésta es irrevocable, los cónyuges

no pueden volver al régimen de sociedad conyugal. Art.165 CC.

Separación legal de bienes.

Tiene su origen en la ley, por concurrir los requisitos que la ley le establece.

Y puede ser, a diferencia de la separación judicial de bienes total o parcial.

1)Separación Legal Total: existe en el caso de divorcio perpetuo, y en el

caso que contempla el Art.135 inc.2º CC.

Sabemos que en virtud del Art.1764 CC, la sentencia que decreta el

divorcio perpetuo disuelve la sociedad conyugal, pero no dice el código que los

cónyuges divorciados perpetuamente se entienden separados totalmente de

bienes, pero así ha de ser, porque si bien es cierto que la sentencia que decreta el

divorcio perpetuo disuelve la sociedad conyugal no es menos cierto que subsiste

el vínculo matrimonial y no puede haber matrimonio sin un régimen matrimonial,

es decir un estatuto jurídico que regule la relaciones patrimoniales de los

cónyuges entre sí, y de estos respecto de terceros.

266

Los cónyuges divorciados perpetuamente pasan a estar separados

totalmente de bienes. La sentencia que decreta el divorcio perpetuo, de acuerdo al

Art.4º Nº4 de la ley de registro civil, debe sub inscribirse al margen de la

inscripción matrimonial y sin este requisito no es oponible en juicio. La mujer

divorciada perpetuamente administra con amplias facultades, no solo de

administración sino de disposición, sus bienes propios y responde con todos sus

bienes de las obligaciones que haya contraido.

Y el marido no responde de las obligaciones contraidas por la mujer

separada totalmente de bienes sino en los casos que señala el Art.161 CC. Como

se disuelve la sociedad conyugal la mujer tiene derecho a retirar sus bienes

propios, a que se le paguen sus recompensas, y se le entregue su mitad de

gananciales. No hay ningún inconveniente en que los bienes de la mujer

divorciada perpetuamente sean administrados por el marido, pero en calidad de

mandatario. Si la mujer se encuentra declarada en interdicción por demencia,

disipación, sordomudez, es menor de edad o esta ausente sus bienes van a ser

administrados por un curador, y por expresa disposición de la ley no puede ser el

marido.

El segundo caso de separación legal total de bienes lo encontramos en el

Art.135 inc.2º CC, que nos dice que los que se hayan casado en país extranjero

se miran en Chile como separados de bienes, salvo que inscriban su matrimonio

en el Registro Civil de la 1º sección de la comuna de Santiago, esto es Recoleta, y

pacten en este acto sociedad conyugal o régimen de participación en los

gananciales, dejando constancia de este pacto en la inscripción del matrimonio.

Este es el único caso en que se pacta la sociedad conyugal.

El texto antiguo, porque este texto fue incorporado por la ley 18.802, decía:

“Los que se hayan casado en país extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile se

miraran como separados de bienes siempre que de acuerdo a la ley bajo cuyo

imperio se casaron no haya habido entre ellos sociedad de bienes.” Cabe

267

destacar, que el precepto actual, se refiere a los que se hayan casado en país

extranjero sean transeuntes o residentes en cuanto que el artículo anterior

solamente se refería a los residentes.

El problema que se planteaba era el de saber que se entendía por sociedad

de bienes, si la comunidad restrictiva de ganancias se equivale a nuestra sociedad

conyugal o cualquier régimen de comunidad de bienes. Ese es el problema que

planteaba nuestro antiguo texto legal, y que no se suscita a la luz del nuevo

artículo. Como en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al

tiempo de su celebración puede recibir aplicación el antiguo texto legal.

2)Separación Legal Parcial: existe en el caso del patrimonio reservado de la

mujer casada, y en el caso del Art.166 CC.

La mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal que ejerce un

trabajo, profesión industria, oficio o comercio se mira como separada de bienes,

respecto de su ejercicio y de lo que en ello obtenga. En lo demás subsiste la

sociedad conyugal, y sabemos que la mujer tiene patrimonio reservado de pleno

derecho por la sola circunstancia de ejercer un trabajo, profesión, oficio o industria

separado del de su marido.

El segundo caso de separación legal parcial está contemplado en el

Art.166 CC, que se pone en el caso que a la mujer se la haga una donación o se

le deje una herencia o legado, con la condición precisa de que las cosas donadas,

heredades o legadas, no tenga la administración del marido. Por ende la mujer se

considera separada de bienes respecto de estas cosas donadas, heredadas o

legadas.

Luego la ley dice que esta separación es legal y parcial, porque el autor de

la liberalidad nada dijo respecto a que la mujer se consideraría separada de

bienes, el autor de la liberalidad solo impuso la condición de que las cosas

268

donadas, heredadas o legadas no tuvieran la administración del marido. Y la ley

interpretando la voluntad del autor de la liberalidad entiende que respecto de las

cosas donadas, heredadas o legadas la mujer se considera separada legal y

parcialmente de bienes.

Para que se aplique la regla del Art.166 CC, se requiere la concurrencia de

los siguientes requisitos:

a.-Que a la mujer se le efectúe una donación, o se le deje una herencia o

legado.

b.-Que esta liberalidad se haga sujeta a la condición precisa de que las

cosas donadas, heredadas o legadas no tengan la administración del marido.

c.-Que la mujer este casada bajo el régimen de sociedad conyugal, porque

si la mujer esta separada totalmente de bienes no tendría sentido el Art.166 CC,

ya que administra libremente todos sus bienes.

d.-Que la mujer acepte la donación, herencia o legado.

Concurriendo copulativamente estos requisitos la mujer se considera

separada de bienes respecto de las cosas donadas, heredadas o legadas. Los

efectos que se producen son una suerte de combinación entre la separación

judicial de bienes y el patrimonio reservado.

Si a una mujer se hace una donación, se deja una herencia o legado con la

condición precisa que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la

administración el marido, la mujer se considera separada de bienes respecto de

las cosas donadas, heredadas, o legadas. Esta separación es legal, porque el

autor de la liberalidad sólo estableció la condición precisa que no administrara

estos bienes el marido, la ley interpretando la voluntad del autor de la liberalidad,

entiende cumplida la condición privando al marido de la administración de estos

bienes y la mujer se considera respecto de estos bienes como separada de bienes

y deben observarse las reglas que señala el art. 166 que son una combinación de

la separación judicial de bienes y de las reglas relativas al patrimonio reservado.

269

La regla 1º nos dice que con respecto a las cosas donadas, heredadas o

legadas se aplicaran las disposiciones de los arts. 159, 160, 161, 162 y 163, pero

disuelta la soc. conyugal las obºs contraídas por la mujer en su administración

separada podrán perseguirse en todos sus bienes. O sea las obºs contraídas por

la mujer en su administración separada durante la vigencia de la soc. conyugal

sólo pueden perseguirse sobre los bienes reservados y sobre los bienes que la

mujer administra como separada parcialmente de bienes en virtud del art. 166 y

167.

Pero una vez disuelta la soc. conyugal, no existe la razón que tuvo en vista

el legislador para establecer la limitación al dº de prenda gral., que como vimos al

tratar del patrimonio reservado, tiene por objeto proteger al marido que no ha

intervenido para nada en estas obºs, las obºs contraídas por la mujer en su

administración separada podrán hacerse efectivas en todos los bienes de la

mujer, vale decir en los propios de la mujer que administraba el marido, en lo que

recibe por cpto de recompensa y en su mitad de gananciales.

El marido no resulta obligado ni la soc. conyugal, sino en los casos

previstos en el art. 161, esto es cuando el marido accede como fiador, codeudor

solidario o se obliga conjuntamente con la mujer y en segundo lugar, el marido

resulta obligado hasta concurrencia del beneficio que reporta el ctto celebrado por

la mujer comprendido en este beneficio el de la flia. común en la parte en que de

dº el marido haya debido proveer a las necesidades de la flia. común, pero no

resulta obligado como marido, sino en el primer caso por aplicación de las reglas

grales relativas a las obºs y en el 2º caso resulta obligado en virtud del ppio. según

el cual nadie puede enriquecerse a costa ajena, sin una causa que justifique este

enriquecimiento.

La segunda regla nos dice que los acreedores del marido no tendrán

acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este art., a menos

270

que probaren que el ctto celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la flia.

común, aplicación del ppio según el cual nadie puede enriquecerse sin causa a

costa ajena. Regla análoga a la estudiada al tratar de los bienes reservados.

Por ultimo, la regla 3º nos dice, pertenecerán a la mujer los frutos de las

cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la soc.

conyugal se aplicaran a dichos frutos y adquisiciones las reglas del art. 150. Esto

significa que si la mujer o sus herederos acepta los gananciales, los frutos de las

cosas donadas, heredadas o legadas y las cosas que la mujer haya adquirido con

estos frutos incrementan los gananciales que se dividen por iguales partes entre

marido y mujer, pero la regla se aplica única y exclusivamente a los frutos y

adquisiciones, las cosas heredadas, legadas o donadas siempre van a pertenecer

a la mujer.

Si la mujer renuncia a los gananciales o los herederos renuncian a los

gananciales, estos bienes, estos frutos y adquisiciones van a permanecer en el

haber propio de la mujer, esta regla se aplica sólo a los frutos y adquisiciones,

pero las cosas donadas, legadas o heredadas siempre van a estar en el

patrimonio propio de la mujer. O sea los efectos que se producen respecto de esta

separación legal parcial son una combinación de la separación judicial de bienes y

de los efectos que se producen en el caso del patrimonio reservado de la mujer.

Separación convencional de bienes.

La separación convencional de bienes es aquella que se produce por un

pacto entre los esposos o por pacto expreso entre los cónyuges, en cuanto a su

extensión puede ser total o parcial. La separación parcial de bienes, sólo puede

pactarse en las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del

matrimonio y son de escasa ocurrencia practica.

271

En estas convenciones matrimoniales que se pactan antes del matrimonio,

los esposos pueden pactar que la mujer administre separadamente parte de sus

bienes propios, respecto de los cuales se va a considerar separada parcialmente

de bienes, estos bienes tienen que individualizarse en las capitulaciones

matrimoniales, es lo que nos dice el art. 167. Se aplican a esta separación parcial

las reglas del art. 166.

Tb. habrá separación convencional parcial de bienes cuando la mujer en las

capitulaciones matrimoniales se reserva el dº a percibir una cantidad de dinero o

pensión periódica respecto de la cual se considera separada parcialmente de

bienes.

Las solemnidades a las que están sujetas las capitulaciones matrimoniales

que se celebran antes del matrimonio son, en primer termino que deben otorgarse

por escritura publica, deben subinscribirse al margen de la inscripción del

matrimonio en el plazo de 30 días contados de la celebración del matrimonio y

comienzan a producir efectos entre las partes y respecto de terceros desde el día

de la celebración del matrimonio, aun cuando se subinscriba al trigésimo día.

La separación total de bienes pueden pactarla los esposos en las

capitulaciones matrimoniales que celebran en el acto del matrimonio, sabemos

que en este caso pueden pactar separación total de bienes o participación en los

gananciales y la solemnidad de este pacto es que subinscriba al margen de la

inscripción matrimonial.

Durante la vigencia del matrimonio en virtud de lo que escribe el art. 1723,

los cónyuges pueden sustituir el régimen de soc. conyugal por el de separación

total de bienes, siempre que los cónyuges sean mayores de edad. En este pacto

que naturalmente es solemne, debe otorgarse por escritura publica y

subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial dentro del plazo perentorio

de 30 días contados desde el otorgamiento de la escritura y no produce efectos ni

272

entre las partes ni respecto de 3ºs, sino desde la fecha de la subinscripción; la

soc. conyugal se va a disolver una vez que se efectúe la subinscripción, sin

embargo ya se decía que por razones de economía, tiempo y dinero, la ley permite

a los cónyuges liquidar en esta escritura la soc. conyugal y la celebración de

cualquier pacto licito entre cónyuges separados totalmente de bienes.

Estos pactos, los que se celebran en las capitulaciones matrimoniales antes

del matrimonio o en el acto del matrimonio o durante la vigencia del matrimonio,

no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno y una vez celebrados no

pueden quedar sin efecto por mutuo acuerdo de los cónyuges. Esto significa, que

si los cónyuges durante la vigencia del matrimonio sustituyen el régimen de soc.

conyugal por el de separación total de bienes, ya no puede haber otra mutación

del régimen matrimonial porque este pacto no puede quedar sin efecto por mutuo

acuerdo de los cónyuges, produciendo sus efectos desde la fecha de la

subinscripción la escritura y además no puede afectar los dºs validamente

adquiridos por 3ºs respecto del marido o de la mujer, art. 1723.

Régimen de Participación en los Gananciales

El régimen de participación en los gananciales es un régimen patrimonial

que busca superar los inconvenientes y aunar las ventajas que presentan los

regímenes de separación total de bienes y el régimen de comunidad. Al régimen

de participación en los gananciales se le atribuyen las siguientes ventajas:

En primer termino, recoge el ppio de igualdad ante la ley consagrada por la

C.P.E y otorga una efectiva capacidad a la mujer casada, de esta manera se

cumple con los Tratados ratificados por Chile, particularmente con el tratado que

elimina toda forma de discriminación en contra de la mujer.

273

Otra ventaja que se le atribuye es el ser un régimen simple porque durante

la vigencia del régimen los patrimonios de los cónyuges permanecen separados y

cada uno administra, goza y dispone libremente de lo suyo.

La tercera ventaja atribuida es que es flexible, se adapta a cualquier

situación que pueda presentarse en la practica, por ej. en el régimen de

separación total de bienes, si la mujer no ejerce un trabajo remunerado queda

totalmente indefensa no percibe nada, el régimen de participación en los

gananciales elimina este inconveniente.

Y a propósito de reformas constitucionales, se sabrá que se modifico el i. 2

del art. 1 de la C.P.E y en lugar de decir los hombres nacen libres e iguales en

dignidad y dºs, se dice las personas nacen iguales en dignidad y dºs, con esto se

pretende eliminar y así lo manifestó la ministra directora del Sernam, toda forma

de discriminación a la mujer. Sin embargo, a la prof. le merece serios reparos,

porque sabemos que cuando la ley emplea la expresión hombres se entiende

individuo del genero humano, por otro lado con una declaración constitucional de

esta índole no se va a establecer la igualdad jdca entre el hombre y la mujer.

Además, como lo manifestaron muchos parlamentarios es peligroso porque dice

las personas nacen iguales en dignidad y dºs y que ocurre con el no nacido, que

no es persona, con ello se esta abriendo la puerta para dictar una legislación

sobre aborto.

El origen más remoto del régimen de participación en los gananciales

parece encontrarse en el dº consuetudinario de Hungría, país en que habría regido

este régimen hasta el año 1953 en que entra en vigencia una ley de 6 de junio de

1952 que sustituye este régimen de participación en los gananciales por un

régimen de comunidad. Otros encuentran el origen del régimen de participación en

los gananciales en la ley francesa de 1907 que establece la institución de los

bienes reservados de la mujer casada y se le denomina régimen de bienes

reservados generalizados.

274

El régimen de participación en los gananciales ha sido contemplado por la

legislación de varios países europeos, merecen especial mención los países

escandinavos, Suecia lo establece como régimen legal en 1920, Islandia en 1923

y Dinamarca en 1925. En América Latina lo acoge tempranamente la legislación

de Costa Rica en el año 1888 y en Colombia se establece en el año 1932 como

régimen legal de matrimonio.

Alemania por ley del 1 de julio de 1957 establece el régimen de

participación en los gananciales como régimen legal aplicable a todos los

matrimonios, en Suiza por una modificación que experimenta su código que entro

en vigencia el año 1988 se establece el régimen de participación en los

gananciales como régimen legal, salvo pacto en contrario. El código de Quebec,

en Canadá, ha tenido una evolución bastante interesante porque primero se

estableció el régimen de participación en los gananciales en su modalidad de

comunidad diferida y luego en 1990 se establece el régimen de participación en

los gananciales en su modalidad crediticia, lo que ha sido acerbamente criticado

por profesores de dº civil de la univ. de Quebec.

En Francia el régimen de participación en los gananciales rige como

régimen convencional substitutivo desde el año 1965 y España lo adopta como

régimen convencional substitutivo el año 1981. Hoy en día, el régimen de

participación en los gananciales como régimen legal de matrimonio existe en un

grupo muy minoritario de países, solamente en Alemania, Suiza, Suecia ,

Finlandia , Uruguay y Quebec.

El régimen de participación en los gananciales en estas legislaciones

admite diversas modalidades en su aplicación. En primer termino atendiendo a los

bienes en los cuales los cónyuges participan, el régimen se clasifica al igual que

los regímenes de comunidad en régimen de participación universal y en un

régimen de participación restringida y éste puede ser un régimen de participación

275

restringida de bienes muebles y ganancias o solamente un régimen de

participación restringida de gananciales y adquisiciones.

Considerando la forma que asume la participación, el régimen admite dos

formas, el régimen de participación en su modalidad de comunidad diferida, se

caracteriza porque durante la vigencia del matrimonio o del régimen los

patrimonios de los cónyuges permanecen separados, cada uno administra, goza y

dispone libremente de lo suyo, pero al termino del régimen o a la disolución del

matrimonio se forma una comunidad o una copropiedad. En consecuencia, los

cónyuges son titulares de un dº real.

Tb. el régimen de participación en los gananciales admite otra modalidad

que se denomina modalidad crediticia, durante la vigencia del matrimonio los

patrimonios de los cónyuges permanecen separados, cada uno administra, goza y

dispone libremente de los suyo; al termino del régimen o a la disolución del

matrimonio los patrimonios de los cónyuges continúan separados y la participación

se traduce en el nacimiento de un dº de crédito en favor del cónyuge que ha

obtenido menos gananciales. En consecuencia, en esta modalidad los cónyuges

son titulares de un dº personal e indudablemente que ser titular de un dº personal

es una situación mucho más endeble que se titular de un dº real; aquí la ley tiene

que optar, o protege a los cónyuges o protege a los acreedores. En el régimen de

participación en los gananciales en su modalidad de comunidad diferida se

protege a los cónyuges, son titulares de un dº real, en el régimen de participación

en los gananciales en su modalidad crediticia se protege a los 3ºs acreedores.

En Chile ha habido varios intentos de establecer el régimen de participación

en los gananciales. El primer intento de establecer el régimen de participación en

los gananciales como régimen legal fue un proyecto elaborado por el prof. Eugenio

Velasco Letelier, el proyecto Velasco, fue presentado por el ejecutivo al congreso

nacional en 1970, la cámara de diputados aprobó la moción, pero luego el

ejecutivo retiro el proyecto de tramitación.

276

En 1979, el gbno militar nombra una comisión de reforma del cc, esta

comisión estaba presidida por Julio Phillippi y por eso se la conoce con el nombre

de comisión Philippi. Esta comisión estimo que el régimen que estaba más de

acuerdo con nuestra tradición jdca y con nuestra idiosincrasia era el régimen de

soc. conyugal y elabora un proyecto de ley que establece como régimen legal la

soc. conyugal, pero la reforma substancialmente, desde luego otorga una plena

capacidad a la mujer casada porque la mujer casada en soc. conyugal va a

administrar no sólo sus bienes reservados, sino sus bienes propios y el marido

continua administrando los bienes sociales, tb. se suprimen los bienes que forman

el haber aparente.

Técnicamente el proyecto Phillippi es impecable, pero se le critica por su

complejidad porque exigía numerosas autorizaciones reciprocas y además se dice

por algunos, que bajo la apariencia de un régimen comunitario el proyecto Phillippi

encubría un régimen de participación, no se convirtió en ley.

En 1987 se publico en la revista Atenas, temas de dº de la univ. Gabriela

Mistral un anteproyecto de ley que establece el régimen de participación en los

gananciales en su modalidad de comunidad diferida, este proyecto fue elaborado

por profesores de la faculta de dº de la citada universidad y tb. por profesores de

esta universidad. El proyecto que se encuentra en tramitación en el Congreso

Nacional que pretende sustituir el régimen de soc. conyugal como régimen legal

de matrimonio por el régimen de participación en los gananciales en su modalidad

de comunidad diferida esta basado precisamente en ese proyecto.

En el año 1989 se realiza en Alto Jahuel la 1ª jornada de dº civil organizada

por el dpto. de Dº privado de esta facultad y en la que participan profesores de las

distintas facultades de dº del país. En esa oportunidad el prof. Enrique Barros

presento un anteproyecto de ley que establece el régimen de participación en los

gananciales en su modalidad crediticia como régimen legal, el anteproyecto fue

277

estudiado por una comisión de prof. de dº civil designada por el Sernam y fue

presentado al Congreso Nacional y se trasformo en la Ley 19335 de 24 de Sept.

De 1994 que establece en nuestro país el régimen de participación en los

gananciales limitado a las ganancias, con el carácter de convencional y alternativo

porque se estimo que la soc. conyugal debía seguir siendo el régimen legal de

matrimonio.

El régimen se encuentra reglado en el párrafo 22 A del cc en un sólo art., el

art. 1792 que lleva nºs correlativos que van del 1 al 27. En cpto de la prof. Claudia

Schmidt este es un régimen ecléctico en que durante su vigencia funciona como

régimen de separación de bienes y se liquida como una comunidad, al respecto el

art.1792- 2 establece lo sgte.: “en el régimen de participación en los gananciales

el patrimonio entre el marido y la mujer permanecen separados y cada uno de los

cónyuges administra, goza y dispone libremente de los suyo. Pero al finalizar la

vigencia del régimen de bienes recompensa al valor de los gananciales obtenidos

por los cónyuges y estos tienen dº a participar por mitades en el excedente. Los

ppios anteriores rigen en la forma.....”

Características del régimen de participación en los gananciales

1º es un régimen económico patrimonial de regulación predeterminada por

la ley en normas imperativas, de tal manera que no pueden ser modificados por al

voluntad de las partes.

2º se trata de un régimen alternativo a la soc. conyugal y a la separación de

bienes que subsisten como tales.

3º Es un régimen subsidiario porque la soc. conyugal continua siendo el

régimen legal de matrimonio en nuestro país.

278

4º Es un regímenes de acceso convencional, sólo puede funcionar en virtud

de un pacto expreso entre los esposos o entre los cónyuges.

5º es un régimen mutable, su mutabilidad esta prevista por la ley, pero es

mutable solamente cuando se pacta en las capitulaciones matrimoniales que se

celebran antes del matrimonio o en el acto de su celebración, si se pacta durante

la vigencia del matrimonio es inmutable.

6º es un régimen de participación restringida de ganancias y adquisiciones,

en gral. sólo se consideran gananciales los bienes raíces y muebles adquiridos a

titulo oneroso durante la vigencia del matrimonio.

7º es un régimen de participación en los gananciales en su modalidad

crediticia, durante el matrimonio los patrimonios de los cónyuges permanecen

separados, al termino del régimen o a la disolución del matrimonio los patrimonios

de los cónyuges continúan separados y la participación se traduce en el

surgimiento o en el nacimiento de un crédito de participación en favor del cónyuge

que ha obtenido menos gananciales.

El ppio es que los gananciales se dividan por iguales partes entre marido y

mujer o entre cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto.

El régimen de participación en los gananciales puede pactarse por los

esposos en las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del

matrimonio. Puede pactarse asimismo en las capitulaciones matrimoniales que se

celebran en el acto del matrimonio, recordemos que en estas capitulaciones sólo

puede pactarse separación total de bienes y régimen de participación en los

gananciales y la única solemnidad a que están sujetas es que debe dejarse

constancia del pacto en la inscripción matrimonial y de acuerdo con lo dispuesto

por el art. 1792-1 en relación con el art. 1723 durante la vigencia del matrimonio

los cónyuges mayores de edad pueden sustituir el régimen de soc. conyugal por el

279

régimen de participación en los gananciales, pueden además sustituir el régimen

de separación parcial de bienes por el régimen de participación en los gananciales

y pueden sustituir el régimen de participación en los gananciales por el régimen de

separación total de bienes, art. 1792-1.

Recordemos que el oficial del registro civil tiene la obº de proporcionar a los

contrayentes información verbal o escrita acerca de los diversos regímenes

matrimoniales vigentes en el país y si no cumple con esta obº es sancionado

conforme al estatuto administrativo.

De tal manera que durante la vigencia del matrimonio los cónyuges pueden

sustituir el régimen de soc. conyugal por el régimen de separación total de bienes

o por el régimen de participación en los gananciales, pueden sustituir el régimen

de separación de bienes por el régimen de participación en los gananciales y

pueden sustituir el régimen de participación en los gananciales por el régimen de

separación total de bienes. De este modo, se acoge en cierto sentido la

mutabilidad del régimen matrimonial y se da a los cónyuges cierta autonomía de

voluntad para mutar el régimen matrimonial; nosotros ya vimos que la

inmutabilidad del régimen matrimonial fue uno de los ppios graníticos del dº de

familia en el siglo pasado y se funda en la protección de los intereses de la mujer y

de los intereses de 3ºs.

De los intereses de la mujer porque durante la vigencia del matrimonio, la

mujer esta sujeta a las influencias del marido y el marido puede influir para que se

cambie el régimen de bienes en detrimento de la mujer y tb. en beneficio de 3ºs ,

porque éstos deben saber a ciencia cierta cual es el estatuto jdco que rige las

relaciones patrimoniales de los cónyuges entre si y de estos con respecto de 3ºs y

que este estatuto jdco va a permanecer inmutable.

Ya se decía que la inmutabilidad del régimen matrimonial va cediendo paso

a la mutabilidad del régimen matrimonial porque en la vida todos nos podemos

280

equivocar, si los cónyuges erraron al pactar un régimen matrimonial no se ve

porque no puedan enmendar este error cambiando de régimen, siempre que se de

a la mutación que experimenta el régimen matrimonial la debida publicidad para

proteger a 3ºs y siempre que la mutación se produzca solamente una vez durante

la vigencia del matrimonio.

Tenemos que tener presente que este pacto sólo pueden celebrarlo los

cónyuges mayores de edad y que en cpto de la prof. la norma es prohibitiva, de tal

manera que si pactan participación en los gananciales los cónyuges menores de

edad, la sanción seria la nulidad absoluta. El pacto es solemne debe constar por

escritura publica la que debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial

dentro del plazo de 30 días, produciendo efectos entre las partes y respecto de 3ºs

desde la fecha de la subinscripción.

El pacto no puede afectar los dºs validamente adquiridos por 3ºs respecto

de la mujer o del marido y una vez celebrado no puede quedar sin efecto por

mutuo acuerdo de los cónyuges, de tal manera que si los cónyuges sustituyen el

régimen de soc. conyugal por el de participación en los gananciales ya no puede

el pacto quedar sin efecto, si sustituyen el régimen de soc. conyugal por el de

separación total de bienes no pueden dejar sin efecto este pacto, y estos pactos

no son susceptibles de condición, plazo o modo o gravamen alguno.

Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero debe procederse

primero a la inscripción del matrimonio en el Reg. Civil de la 1ª sección de la

comuna de Stgo, que es Recoleta, presentando para estos efectos al Oficial, el

certificado de matrimonio debidamente legalizado y después se puede celebrar el

pacto,(soc. conyugal o participación en los gananciales), contándose el plazo

desde la fecha de la inscripción de la escritura del matrimonio en Chile. Pero de

acuerdo al art. 135 i.2 los que se hayan casado en país extranjero se miraran en

Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en la 1ª

281

sección de la comuna de Stgo y pacten en ese acto soc. conyugal o régimen de

participación en los gananciales dejando constancia del pacto en la inscripción.

Ambas normas parecen contradecirse, la del art. 1723 y la del art. 135 i.2.

El prof. Hernán Corral interpreta estos preceptos diciendo que el art. 1723

se refiere a los matrimonios celebrados en el extranjero entre chilenos a los cuales

se aplicaría la ley nacional por aplicación del art. 15, de tal manera que en cpto del

Prof. Corral, los chilenos casados en el extranjero se entienden casados bajo el

régimen de soc. conyugal a menos que pacten lo contrario.

El art. 135 i.2 se aplica a los matrimonios celebrados en el extranjero entre

extranjeros o entre un chileno y un extranjero, la prof. no esta de acuerdo con la

tesis del prof. Corral porque el art. 135 i.2 habla de los que se hayan casado en

país extranjero y donde la ley no distingue, no es licito al interprete distinguir, de

tal manera que a juicio de la prof. el art. 135 i.2 se refiere a los matrimonios

celebrados en el extranjero entre chilenos, entre extranjeros o entre un chileno y

un extranjero.

Administración Del Patrimonio de los Cónyuges.

Materia regulada en el Título 22ª, párrafo 2º, CC. Durante la vigencia de

éste régimen los patrimonios de los cónyuges permanecen separados, cada uno

conserva amplias facultades de administración, goce y disposición. Pero

considerando que éste régimen puede, eventualmente, dar nacimiento a un crédito

de participación en los gananciales; la ley establece limitaciones a las facultades

de administración de los cónyuges.

Es así como, en virtud del ART.1792 (3) CC, "Ninguno de los cónyuges

podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el

consentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará a lo establecido

en los ARTS.142 inc.2, y 144 CC."

282

La ley emplea erróneamente la expresión "consentimiento", porque éste

supone el acuerdo de voluntades, debería decir autorización o asentimiento. Esta

autorización, por parte del otro cónyuge, debe otorgarse en la forma prescrita por

la ley, en los ARTS.142 y 144 CC, que tratan de los bienes familiares. La

autorización del cónyuge debe ser específica, esto es, debe otorgarse

determinadamente para el acto que el otro cónyuge pretende celebrar. Puede ser

expresa o tácita. La autorización expresa es solemne, debe constar por escrito o

por escritura pública, cuando el acto requiere tal solemnidad. La autorización tácita

resulta de la intervención del otro cónyuge directa y expresamente, de cualquier

modo, en el acto.

En todo caso la autorización puede prestarse por medio de mandatario

siendo el mandato especial y solemne. Debe otorgarse por escrito o por escritura

pública, si el acto requiere tal solemnidad. Así lo señala el ART.142 inc.2 CC.

La autorización del cónyuge puede ser suplida por el juez en caso de

impedimento, y también en caso de negativa que no se funde en el interés de la

familia. En este último caso el juez debe proceder con conocimiento de causa y

citación del otro cónyuge. No cabe duda que ésta es una cuestión contenciosa que

se tramitara de acuerdo a las reglas del juicio sumario. ART.144 CC.

Los actos realizados en contravención al ART.1792 (3) CC, adolecen de

nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se cuenta desde que el

cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto. En nuestro concepto esto

constituye una incertidumbre jurídica, para determinar cuando el cónyuge tuvo

conocimiento del acto. Transcurridos 10 años no se puede pedir la nulidad del

acto o contrato. Esta regla es idéntica a la estudiada en la Soc. Conyugal.

Art.1792 (4) CC, "Los actos ejecutados en contravención al artículo

precedente adolecerán de nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad

283

se contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del

acto. Pero en ningún caso podrá perseguirse la rescisión pasados 10 años desde

la celebración del acto o contrato."

Esta es una acción rescisoria y como tal prescribe en corto tiempo, se

interrumpe, según las reglas generales, y no se suspende. Sin embargo, esta

acción rescisoria constituye un caso de excepción a las reglas generales, ya que

se suspende a favor de los herederos incapaces, de aquel que tenía derecho a

solicitar la declaración de nulidad.

Estas son las únicas limitaciones que el CC, contempla en el párrafo 2 del

título 22-A.

En el título 3, que se refiere a la determinación y calculo de los gananciales,

existen otros actos que requieren la autorización de otro cónyuge, pero en los

cuales la falta de autorización no acarrea la nulidad relativa sino otra sanción, que

consiste en la agregación imaginaria, o sea matemática, contable; del bien a que

se refiere el acto o contrato al patrimonio final.

Así lo establece el ART.1792 (15) CC. "En el patrimonio final de un cónyuge

se agregarán imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo que

sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del

régimen de participación en los gananciales:

1.-Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento

proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideración a la

persona del donatario.

2.-Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del

otro cónyuge.

3.-Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar

una renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos..."

284

El Nº2 del art.1792 (15) CC, contempla una hipótesis absurda, porque

difícilmente un cónyuge va a autorizar un acto fraudulento o de dilapidación que lo

perjudique. Este precepto esta tomado del Dº francés en el que no se advierte

este absurdo.

La protección que la ley presta al crédito de participación en nuestro

sistema es muy débil, y al parecer la ley prefirió proteger el interés de los terceros

acreedores que el interés de los cónyuges. No es ésta la tendencia que se

advierte en el Dº comparado ni en la doctrina nacional, así por ejemplo: La ley

uruguaya, sobre derechos civiles de la mujer, del año 1946; establece el régimen

de participación en los gananciales en su modalidad de comunidad diferida, y

señala que ninguno de los cónyuges puede enajenar o gravar los bienes

gananciales sin el asentimiento del otro. Bienes gananciales son los bienes raíces

o muebles adquiridos a título oneroso durante la vigencia del régimen. La misma

limitación se contempla para enajenar o gravar una casa de comercio o un

establecimiento agrícola o ganadero.

La tendencia que se advierte en la doctrina nacional es la misma que se

advierte en el derecho comparado. Es así como el Proyecto Velasco, de 1950,

establece que durante el régimen cada uno de los cónyuges administra, goza y

dispone de lo suyo, pero ninguno de los cónyuges puede enajenar o gravar los

bienes raíces adquiridos a título oneroso durante la vigencia del régimen sin la

autorización del otro cónyuge.

También exige la autorización del otro cónyuge para enajenar o gravar los

bienes muebles que guarnecen el hogar. Para dar en arrendamiento los bienes

raíces adquiridos a título oneroso durante la vigencia del régimen, porque son

gananciales, por más de 5 años, si son urbanos y por más de 8 si son rústicos, se

requiere autorización del otro cónyuge.

285

El anteproyecto de reforma del CC, elaborado por la Comisión de Reformas

Legales, de la universidad Gabriela Mistral, establece también que durante la

vigencia del matrimonio cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone

libremente de los suyo, pero ninguno de los cónyuges puede enajenar o gravar

voluntariamente, prometer enajenar o gravar los inmuebles adquiridos a título

oneroso, durante la vigencia del régimen, sin la autorización del otro cónyuge.

Este proyecto exige también la autorización del otro cónyuge para enajenar

o gravar el vehículo motorizado de uso personal o de uso de la familia común.

Exige el consentimiento de ambos cónyuges para enajenar o gravar acciones de

sociedades anónimas adquiridas a título oneroso, durante la vigencia del régimen.

Tampoco se puede sin dicha autorización dar en arrendamiento los bienes raíces

adquiridos a título oneroso, durante la vigencia del régimen, por más de 5 años, si

son urbanos, y por más de 8 si son rústicos. Se necesita además la autorización

del otro cónyuge para que cualquiera de ellos pueda constituirse en avalista, fiador

o co deudor solidario para garantizar obligaciones contraídas por terceros, y

también para otorgar cualquier clase de caución respecto de obligaciones

contraidas por terceros. Siendo la protección d los gananciales, en este proyecto,

mucho más efectiva que en nuestra ley.

El régimen de participación en los gananciales termina por las causales que

señala el ART.1792 (27) CC, "El régimen de participación en los gananciales

termina:

1.-Por la muerte de uno de los cónyuges.

2.-Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido

en el Título II, del principio y fin de la existencia de la personas, del libro primero

del CC.

3.-Por declaración de nulidad del matrimonio.

4.-Por sentencia de divorcio perpetuo.

5.-Por sentencia que declare separación de bienes.

6.-Por el pacto de separación de bienes."

286

Estas causales son las mismas causales de disolución de la Soc. Conyugal,

solamente que a las causales de disolución de la Soc. Conyugal se agrega el

pacto de participación en los gananciales. El CC, es propio al emplear la expresión

"termina", y no el régimen se "disuelve", porque disolver significa deshacer,

destruir y aquí no hay nada que deshacer solamente termina.

En cuanto a la sentencia que declare la separación de bienes o al pacto de

separación de bienes el CC, incurre en una impropiedad, porque si los cónyuges

pactan la separación de bienes no van a poder separar aquello que esta separado,

porque sabemos que durante la vigencia del régimen los cónyuges están

separados de bienes y no puede separarse aquello que ya esta separado; ello en

técnica jurídica se denomina liquidación anticipada del crédito de participación en

los gananciales o la división anticipada de los gananciales. Pero mal pueden los

cónyuges separar algo que ya esta separado solamente se procede a liquidar,

anticipadamente el crédito de participación en los gananciales.

En cuanto a la separación judicial de bienes cabe recordar que el ART.158

CC, otorga en el régimen de participación en los gananciales a ambos cónyuges el

derecho a pedir la separación judicial de bienes. La sentencia que decreta la

separación judicial de bienes tampoco puede separar los patrimonios que ya están

separados solamente se trata de una liquidación anticipada del crédito de

participación o de una división anticipada de los gananciales.

De tal manera que ambos cónyuges, en el régimen de participación en los

gananciales, pueden pedir la separación judicial de bienes, por las causales que

señala el ART.155 CC, y por la causal señalada en el ART.19 Ley 14.908, de

1961, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias. No por la

causal del ART.1762 CC, porque ésta presupone la existencia de la Soc.

Conyugal.

287

En cuanto a la sentencia que decreta el divorcio perpetuo, esta pone

termino al régimen de participación en los gananciales y debe procederse al

cálculo y liquidación del crédito de participación. Por consiguiente, y aunque la ley

no lo diga, de éste precepto se infiere que los cónyuges divorciados

perpetuamente, se entienden casados bajo el régimen de separación total de

bienes. Porque la sentencia que decreta el divorcio perpetuo disuelve la Soc.

Conyugal y pone termino al régimen de participación en los gananciales sí este es

el régimen vigente entre los cónyuges. Como subsiste el vínculo matrimonial no

puede haber matrimonio sin un estatuto jurídico que regule las relaciones

patrimoniales de los cónyuges entre sí, o de estos respecto de terceros.

El art.1792 (5) CC, señala “A la disolución del régimen de participación en

los gananciales, los patrimonios de los cónyuges permanecerán separados,

conservando éstos o sus causahabientes plenas facultades de administración y

disposición de sus bienes. A la misma fecha se determinarán los gananciales

obtenidos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales.” El

CC debió decir “Terminación”.

Consecuencias Jurídicas de la Terminación del Régimen de Participación en los

Gananciales.

1.-) Continúa la separación patrimonial, esto es los patrimonios de los

cónyuges continúan separados. Conservando éstos o sus causahabientes plenas

facultades de administración y disposición. Lo expuesto debe entenderse sin

perjuicio de las restricciones derivadas de la existencia de bienes familiares,

porque estos mantienen esa calidad no obstante la terminación del régimen de

participación en los gananciales e incluso más mantiene esa calidad no obstante

la disolución del matrimonio.

2.-)ART.1792 (12) CC, “Al término del régimen de participación en los

gananciales se presuman comunes los bienes muebles adquiridos durante la

288

vigencia del régimen salvo los de uso personal de los cónyuges. La prueba en

contrario deberá fundarse en antecedentes escritos.” La presunción de comunidad

se aplica a los bienes muebles que hayan sido adquiridos durante la vigencia del

régimen de participación, y que existan al término de este régimen en poder de

cualquiera de los cónyuges, quedando excluidas, de la presunción, los bienes

muebles de uso personal de cualquiera de los cónyuges. Serán en definitiva los

jueces del fondo los que determinen que bienes muebles tienen el carácter de

bienes muebles de uso personal.

Como la ley no distingue la presunción de comunidad se aplica tanto a las

cosas corporales muebles como a las cosas incorporales muebles. De tal manera

que si un cónyuge adquirió un crédito durante la vigencia del régimen de

participación en los gananciales este crédito se presume común. Esta presunción

se aplica tanto respecto de los cónyuges como respecto de terceros. Y va a regir,

en todo caso, una vez terminado el régimen de participación respecto de los

bienes muebles adquiridos durante su vigencia.

Se trata de una presunción simplemente legal, de tal manera que admite

prueba en contrario, pero ésta debe fundarse en antecedentes escritos, por ende

no bastará la prueba testimonial ni la confesión de parte para destruir la

presunción. La prueba contraria podrá ser producida por el cónyuge que alega

dominio exclusivo, o por el tercero que adquirió derechos sobre el bien en virtud

de un acto o contrato celebrado con el cónyuge que él creía era dueño exclusivo

del bien. Si no se destruye la presunción se formara una comunidad, la cual

deberá liquidarse conforme a las reglas de la partición de bienes.

Esto nos lleva a pensar que el régimen de participación en los gananciales

no es un régimen puramente de participación de los gananciales en su modalidad

crediticia, porque también hay una participación en los gananciales en su

modalidad de comunidad diferida respecto de los bienes muebles adquiridos

durante la vigencia del régimen.

289

3.-) Al término del régimen de participación en los gananciales se procede a

determinar los gananciales obtenidos durante su vigencia. De acuerdo con el

ART.1792 (6) inc.1º CC, “Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto

entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge. Se entiende

por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de optar por el

régimen que establece este título y por su patrimonio final, el que exista al término

de dicho régimen.”

Los gananciales son el resultado de una operación aritmética, que consiste

en comparar el patrimonio originario, es decir el que tenía el cónyuge al iniciar el

régimen de bienes deducidas las obligaciones de que era deudor en ese

momento; con el patrimonio final, que es aquel que tiene el cónyuge al término del

régimen de participación deducidas las obligaciones de que es deudor en ese

momento. Porque la comparación se hace en valor neto, o sea hay que deducir el

pasivo.

Es menester tener presente que no se trata de dos patrimonios, se trata de

un mismo patrimonio pero considerado en dos momento precisos diferentes, al

inicio de régimen y al término de éste. Si el valor del patrimonio final excede el

valor del patrimonio originario habrá gananciales. Si ambos cónyuges han

obtenido gananciales al finalizar el régimen estos gananciales se compensan

hasta concurrencia de los de menor valor, y los cónyuges tienen derecho a

participar por mitades en el excedente. Es lo que nos dice el ART.1792 (2) CC.

“En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del

marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges

administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del

régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenido por los

cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente. Los

290

principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones señaladas en los

artículos siguientes y en el párrafo I del título VI del Libro Primero del Código Civil.”

El derecho a participar en los gananciales se traduce en el nacimiento de un

crédito de participación, el cual surge al término del régimen de bienes a favor del

cónyuge que no obtuvo gananciales, o a favor del cónyuge que obtuvo

gananciales por menor valor que el otro. En cuyo caso se compensan hasta

concurrencia de los de menor valor, y el cónyuge que obtuve menos gananciales

adquiere un crédito de participación por la mitad del excedente.

Esta acción de la modalidad crediticia ha criticado por la dogmática

nacional, porque esta mucho más de acuerdo con nuestra tradición jurídica el

régimen de participación en los gananciales en su modalidad de comunidad

diferida, porque allí donde existe comunidad de vida ha de existir comunidad de

bienes. Por otra parte el régimen de participación en su modalidad de comunidad

diferida otorga una efectiva protección al cónyuge, como queda que los cónyuges

son titulares de un derecho real. En tanto que en su modalidad crediticia los

cónyuges son titulares de un derecho personal o de crédito, el cual es mucho más

débil que un derecho real.

El CC define los gananciales como la diferencia de valor neto entre el

patrimonio originario y el patrimonio final, para fijar los gananciales es necesario

pues determinar el patrimonio originario y determinar el patrimonio final. Se

entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de

pactar el régimen, y por patrimonio final el que existe al término del régimen.

ART.1792 (6) CC.

Patrimonio Originario.

Patrimonio del cónyuge al momento de iniciarse el régimen. Resulta de

deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea titular en ese momento,

291

el valor total de las obligaciones de que el cónyuge sea deudor. Si el valor de las

obligaciones excede el valor de los bienes el patrimonio originario se considera

carente de valor. ART.1792 (7) CC. “El patrimonio originario resultará de deducir

del valor total de los bienes de que el cónyuge sea titular al iniciarse el régimen, el

valor total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. Si el valor

de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se

estimará carente de valor. Se agregarán al patrimonio originario las adquisiciones

a título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen, deducidas las cargas

con que estuvieren gravadas.”

De lo dicho se deduce que el patrimonio originario consta de un activo y de

un pasivo.

Activo del Patrimonio Originario.

Se compone:

1.-) Por los bienes existentes al momento de iniciarse el régimen de

participación en los gananciales, o sea con los bienes de que el cónyuge sea

titular al momento de pactar este régimen de participación en los gananciales.

2.-) Bienes adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen.

Trátese de bienes muebles o de bienes inmuebles, porque sabemos que las

adquisiciones a título gratuito no constituyen gananciales. ART.1792 (7) inc.2 CC.

3.-) El valor de los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia del

régimen cuando la causa o título de la adquisición es anterior al régimen de

participación. Es lo que señala el ART.1792 (8) CC, que contempla 7 hipótesis por

vía ejemplar.

292

“Los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen de

participación en los gananciales se agregarán al activo del patrimonio

originario, aunque lo hayan sido a título oneroso, cuando la causa o título de

la adquisición sea anterior al inicio del régimen de bienes. Por consiguiente,

y sin que la enumeración siguiente sea taxativa, se agregarán al activo del

patrimonio originario:

1.-Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes,

aunque la prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya operado

o se haya convenido durante la vigencia del régimen de bienes; Sabemos que la

transacción es declarativa, por consiguiente la adquisición opera con efecto

retroactivo y la prescripción presupone la posesión, y la posesión supone un título

que es anterior al inicio del régimen de bienes.

2.-Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título

vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen de

bienes por la ratificación o por otro medio legal; La ratificación opera con efecto

retroactivo.

3.-Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o

resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación; Sabemos que la

nulidad y la resolución operan también con efecto retroactivo.

4.-Los bienes litigiosos, cuya posesión haya adquirido cualquiera de los

cónyuges durante la vigencia del régimen;

5.-El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nula propiedad

que pertenece al mismo cónyuge;

6.-Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos

constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses

devengados antes y pagados después;

7.-La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen,

por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa.”

293

Si examinamos el ART.1792 (8) CC, veremos que no obstante la distinta

redacción es prácticamente idéntico al ART.1736 CC, salvo en el número séptimo,

que se refiere a la Soc. Conyugal.

El precepto se explica porque la ley prefiere siempre la fecha de la causa o

título de la adquisición a la fecha de la adquisición real, y por lo demás en la

mayoría de estas hipótesis que hemos visto la adquisición real opera con efecto

retroactivo.

4.-) Por último forman parte del activo del patrimonio originario la cuota de

los bienes adquiridos a título gratuito por ambos cónyuges en la proporción que

establezca el título respectivo, y si el título nada dice en partes iguales.

Valoración del patrimonio originario.

Está establecida por el art. 1792 nº3.

Los bienes que componen el activo del patrimonio originario se valoran

según su estado al momento de la entrada en vigencia del régimen o al momento

de su adquisición.

Y su precio, dice la ley, debió haber dicho su valor, será prudencialmente

actualizado a la fecha de la terminación del régimen. O sea, se aplica el mismo

criterio de reajustabilidad que aplica el partidor en relación a las recompensas, no

hay un padrón fijo de reajustabilidad.

Esta valorización puede ser hecha por los cónyuges, por un tercero

designado por los cónyuges y en subsidio por el juez.

Como la ley no señala un procedimiento especial, en virtud del art. 3º del

cpc., habrá que aplicar las reglas del juicio ord.

294

En cuanto a la prueba del activo del patrimonio originario, la ley estableció

una prueba preconstituida. Y los cónyuges, o los esposos en su caso, al momento

de pactar el régimen deben efectuar un inventario simple de los bienes que forman

su patrimonio originario.

A falta de inventario, el patrimonio originario se acreditará mediante

registros, facturas u otros títulos de crédito.

Sin embargo, son admisibles otros medios de prueba si se demuestra que

el cónyuge, atendidas las circunstancias, no estuvo en condiciones o en situación

de procurarse un instrumento.

Así lo establece el art.1792 nº 11.

De tal manera que la ley sigue el mismo criterio que siguió en los arts. 1708

y 1711, cuando establece que no pueden probarse por medio de testigos los actos

y contratos que deben constar por escrito y deben constar por escrito los que

contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 utm.

Pero el art.1792 nº11 es más drástico, porque exige siempre una prueba

instrumental para probar la composición del patrimonio originario, salvo la

calificada excepción de que serán admisibles otros medios de prueba si el

cónyuge demuestra que, atendidas las circunstancias, no estuvo en situación de

procurarse una prueba escrita.

Pasivo del patrimonio originario .

El pasivo del patrimonio originario se compone por las obligaciones de que

el cónyuge era deudor al momento de iniciarse el régimen.

295

En cuanto a la valorización de este pasivo se aplican las mismas reglas que

vimos al tratar de la valorización del activo. Es decir, la valorización se efectúa por

los cónyuges de común acuerdo, por un tercero designado por ellos o por 3 el juez

en subsidio.

Patrimonio final.

El patrimonio final es el patrimonio existente al término del régimen de

participación en los gananciales y resulta de deducir del valor total de bienes de

que el cónyuge sea dueño, al momento de terminar el régimen, el valor total de las

obligaciones de que sea deudor a esa fecha.

Por consiguiente, también en el patrimonio final vamos a distinguir un activo

y un pasivo.

El activo del patrimonio final está integrado por todos los bienes de que el

cónyuge sea dueño al término del régimen de bienes. Y como se trata de un solo

patrimonio, en el activo del patrimonio final están también aquellos bienes que

forman parte del patrimonio originario, como las adquisiciones hechas a título

gratuito. Forman parte del patrimonio final porque el patrimonio final no es un

patrimonio distinto sino que es el mismo patrimonio considerado en dos momentos

distintos.

Sin embargo, la ley se encarga de señalar que bienes forman parte del

patrimonio final, o sea, que bienes tienen el carácter de gananciales.

En primer término, la cuota de los bienes adquiridos a título oneroso, en

común por los cónyuges, en la proporción que determine el título respectivo y si el

título respectivo nada dice, en partes iguales.

296

Debemos tener presente que al término del régimen de participación, se

presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante su vigencia, excepto

los de uso personal de los cónyuges. Presunción simplemente legal que admite

prueba en contrario, pero la prueba en contrario debe fundarse en antecedentes

escritos.

En seguida, forma parte del activo del patrimonio final los frutos, incluso los

provenientes de bienes originarios, siempre que existan al término del régimen de

participación en los gananciales.

En seguida, forma parte del activo del patrimonio final, las minas

denunciadas por uno de los cónyuges, siempre que existan al término del régimen

de bienes.

Nada dice la ley respecto de las minas denunciadas por ambos cónyuges y

si se trata de minas denunciadas por ambos cónyuges, aplicando las reglas

generales, se forma una comunidad y la cuota de cada cónyuge será la que

señale el título respectivo y a falta de título, se dividirá por partes iguales.

Forman en seguida parte del activo del patrimonio final las donaciones

remuneratorias por servicios prestados que hubieren dado acción en contra de la

persona servida.

Estas donaciones remuneratorias que dan acción en contra de la persona

servida son gananciales y forman parte del activo del patrimonio final siempre que

existan al término del régimen de bienes y sin perjuicio de la subrogación que

puede operar con otras cosas, aplicando los principios generales que informan el

patrimonio, siempre que estos regímenes existan al término del régimen de

bienes, porque nosotros sabemos, según estudiamos al tratar del patrimonio, que

los bienes que forman parte del patrimonio son fungibles entre si, o sea, son

susceptibles de reemplazarse unos por otros. Si los bienes que reemplazan y

297

ocupan la situación jurídica de las donaciones remuneratorias existen al término

del régimen, se incorporan al activo del patrimonio final.

En quinto lugar, deben agregarse al patrimonio final, los montos de las

disminuciones del activo que experimente uno de los cónyuges a consecuencia de

los actos que señala el art. 1792 nº15 y que se realicen durante la vigencia del

régimen de bienes.

De tal manera que estas agregaciones no se efectúan cuando el acto ha

sido autorizado por el otro cónyuge. Y nosotros decíamos que el nº 2º del art. 1792

nº 15 contempla una hipótesis absurda, porque difícilmente el cónyuge va a

autorizar un acto de dilapidación o un acto fraudulento que lo perjudique, y que no

se encontraba esta norma en el modelo francés.

En seguida, debe sumarse al patrimonio final el doble de los bienes que uno

de los cónyuges haya distraído u ocultado para disminuir los gananciales.

A diferencia de lo que ocurre con la soc. conyugal, en que se aplica esta

misma regla, el código no habla de distracción u ocultación dolosa, pero es

evidente que la distracción u ocultación debe ser dolosa, porque se hace con el

objeto preciso de disminuir los gananciales. Distraer u ocultar para estos efectos

significa lo mismo, significa negar, silenciar, la existencia de un bien. Así lo

establece el art. 1792 nº 18.

Finalmente deben agregarse al patrimonio final las atribuciones de derecho

de usufructo, uso o habitación, constituidos sobre bienes familiares, conforme lo

prescribe el art. 1792 nº 23.

Los bienes que forman el activo del patrimonio final, se valoran según el

valor que hubieren tenido al término del régimen de bienes, pero esta regla tiene

dos excepciones:

298

1.-) Los bienes a que se refiere el art. 1792 nº 15, es decir, estos bienes

que se agregan imaginariamente, matemáticamente, contablemente, al activo del

patrimonio final, se valoran según el valor que hubieren tenido al término del

régimen de bienes, y

2.-) La atribución de derechos de goce sobre bienes familiares será

apreciada prudencialmente por el juez.

La valoración del activo del patrimonio final la efectúan los cónyuges de

común acuerdo, un tercero designado por estos o el juez en subsidio, y como la

ley no señala un procedimiento especial, tendremos que aplicar lar reglas del juicio

ordinario, de acuerdo al art. 3º del cpc.

Prueba el patrimonio final.

De acuerdo al art. 1792 nº16, dentro de los tres meses sigtes. al término del

régimen de participación en los gananciales, cada cónyuge debe proporcionar al

otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que componen su

patrimonio final. El plazo es fatal porque la ley emplea la expresión “dentro de”. El

juez puede prorrogar este plazo solamente una vez y por igual término.

El inventario simple firmado por uno de los cónyuges hace prueba en favor

del otro. Sin embargo, el cónyuge puede objetar el inventario alegando que no es

fidedigno y puede valerse de todos los medios de prueba para acreditar la

composición del patrimonio final del otro cónyuge.

Ahora bien, si cualquiera de los cónyuges lo exige debe procederse a la

facción de inventario solemne, y el cónyuge puede además solicitar las medidas

precautorias que procedan. Es lo que nos dice el art. 1792 nº 16.

299

No obstante esta regla la ley no establece una sanción para el caso de

incumplimiento de esta obligación de proporcionar al otro cónyuge un inventario

valorado de los bienes y obligaciones que componen el patrimonio final, dentro de

los tres meses sigtes a la terminación del régimen de participación.

En el pasivo del patrimonio originario distinguimos las sigtes. partidas.

En primer término las obligaciones de que el cónyuge era deudor al término

del régimen de bienes y en segundo lugar, el doble del valor de las obligaciones

simuladas con el objeto de disminuir los gananciales.

El pasivo final se valora de la misma manera que el activo del patrimonio

final. Por los cónyuges de común acuerdo, por un tercero designado por los

cónyuges o por el juez en subsidio. A través de un procedimiento ordinario porque

la ley no establece un procedimiento especial más breve.

Determinado ya el patrimonio originario y determinado el patrimonio final,

podemos proceder al calculo de los gananciales. Y decíamos nosotros que en

concepto de la ley se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el

patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge. O sea, los gananciales

son el producto de una operación aritmética que resulta de comparar el patrimonio

de los cónyuges en dos momentos diversos: el patrimonio originario, es decir, el

patrimonio que el cónyuge tenía al momento de iniciar el régimen deducidas las

obligaciones de que era deudor en ese momento y el patrimonio final que es el

patrimonio existente al término del régimen deducidas las obligaciones de que el

cónyuge era deudor.

Si el patrimonio final del cónyuge fuere inferior al patrimonio originario,

obviamente no hay gananciales y el cónyuge soporta sólo las pérdidas.

300

Otra hipótesis que puede presentarse es que uno de los cónyuges obtenga

gananciales y el otro no. Supongamos que el marido tiene un patrimonio originario

de 20 y un patrimonio final de 40, ha obtenido gananciales por 20. La mujer tiene

un patrimonio originario de 10, un patrimonio final de 10, no tiene gananciales. La

mujer adquiere en este caso un crédito de participación para que el marido le

pague a título de participación la mitad del valor de sus gananciales, o sea, el

crédito de la mujer asciende a 10.

Pero esta operación puede darnos otro resultado, puede ocurrir que ambos

cónyuges hayan obtenido gananciales. Por ej. el marido tiene un patrimonio

originario de 20, un patrimonio final de 50, obtuvo 30 de gananciales. La mujer

también tiene un patrimonio originario de 20, tiene un patrimonio final de 60,

obtuvo gananciales por 40. Si ambos cónyuges han obtenido gananciales pero de

distinto valor, se compensan hasta concurrencia de los de menor valor. Y en este

caso el marido, que obtuvo menos gananciales adquiere un derecho para que la

mujer le pague a título de participación 5, porque compensamos hasta 30, nos

quedan 10, dividido por dos, 5.

De tal manera que el resultado que nos puede dar esta operación, que

consiste en comparar el patrimonio originario con el patrimonio final, puede ser el

sigte.:

Puede que el patrimonio final sea inferior al patrimonio originario, en cuyo

caso no hay gananciales y el cónyuge soporta sólo él la perdida.

Si uno solo de los cónyuges obtiene gananciales y el otro no, el cónyuge

que no obtuvo gananciales adquiere un crédito de participación para que el otro le

pague el valor de la mitad de sus gananciales.

Si ambos cónyuges han obtenido gananciales, pero de menor valor, se

compensan hasta concurrencia de los de menor valor y el cónyuge que ha

301

obtenido menos gananciales tiene dº a que el otro le pague, a título de

participación, la mitad del excedente.

Es lo que nos dice el art. 1792 nº19.

Crédito de participación en los gananciales .

El crédito de participación en los gananciales está reglado por el párrafo 4º

del título 22a del libro 4º.

Este crédito se origina al término del régimen de bienes y está sujeto a una

condición suspensiva que consiste en que uno de los cónyuges obtenga

gananciales y el otro no o que ambos cónyuges obtengan gananciales pero de

diferente valor, en cuyo caso se compensan los gananciales hasta concurrencia

de los de menor valor y el cónyuge que obtuvo menos gananciales tiene dº a que

el otro le pague a título de participación la mitad del excedente.

Características del crédito de participación en los gananciales.

Este crédito nace al término del régimen de bienes concurriendo los

supuestos que acabamos de señalar. Antes de su nacimiento a la vida jurídica es

irrenunciable y no puede realizarse ningún ctto. o convención a su respecto,

porque es un crédito eventual, y si de hecho se celebrara, ese acto o ctto. adolece

de nulidad absoluta, porque la norma del art. 1792 nº20 es prohibitiva y la sanción

que lleva aparejada una norma prohibitiva es la nulidad absoluta, conforme lo

prescrito por el art. 10 del código en relación con el 1466 y con el art. 1682.

Adolece el pacto de objeto ilícito.

En seguida, este crédito se caracteriza porque es puro y simple, en

consecuencia, se hace exigible de inmediato. Sin embargo, si el pago inmediato

causare grave perjuicio al otro cónyuge o a los hijos comunes el juez puede

302

conceder un plazo para el pago del crédito de participación en los gananciales,

plazo que no puede exceder de un año, y el crédito de participación en los

gananciales se expresará en utm. Pero para que el juez pueda conceder plazo es

indispensable y es obligatorio que se asegure por el cónyuge deudor o por un

tercero que el cónyuge acreedor quedará, en todo caso, indemne. O sea, en este

caso la caución es obligatoria, porque si no se rinde la caución el juez no puede

conceder el plazo para el pago del crédito de participación. Estamos frente a un

ctto. forzoso ortodoxo. Así lo establece el art. 1792 nº 21.

El crédito de participación en los gananciales, y esta es su tercera

característica, debe ser pagado en dinero. Sin embargo, la ley permite que los

cónyuges acuerden daciones en pago, y si la cosa dada en pago es evicta, renace

el crédito de participación, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre

si el peligro de evicción, especificándolo, es decir, señalando la causa específica

que produce la evicción. Es lo que nos dice el art. 1792 nº22.

De este crédito nace una acción para el caso de incumplimiento, esta

acción prescribe en el plazo de 5 años, contados desde la terminación del

régimen. Se interrumpe según las reglas generales, no se suspende entre los

cónyuges, pero si se suspende en favor de los herederos menores.

Cabe hacer presente que la prescripción es una institución ajena al dº de

familia. Los dºs de familia no prescriben, sino que si no se ejercen dentro del plazo

legal, estos dºs caducan. La institución aplicable al dº de familia es la caducidad,

no obstante la ley establece que la acción para pedir el pago del crédito de

participación en los gananciales prescribe en 5 años contados desde la

terminación del régimen. Prescripción de largo tiempo que se interrumpe según las

regla grales., no se suspende en favor de los cónyuges, pero si en favor de los

herederos menores.

303

Si el cónyuge obligado no paga procede el cumplimiento forzado y el

cónyuge acreedor debe perseguir el pago primero sobre el dinero del deudor,

luego sobre las cosas muebles y subsidiariamente sobre los inmuebles. Pero si

estos bienes fueren insuficientes para cubrir el crédito, puede dirigirse contra los

bienes donados entre vivos sin su consentimiento o contra los bienes enajenados

en fraude de sus dºs.

Si el cónyuge persigue los bienes donados entre vivos, debe dirigirse contra

los donatarios en un orden inverso al de sus fechas, es decir, debe comenzar con

las donaciones más recientes. y la regla es lógica porque las donaciones más

recientes son las que le han impedido pagarse.

Esta acción prescribe en el plazo de 4 años contados desde la fecha del

acto. Prescripción especial de corto tiempo que se interrumpe según las reglas

grales. y no se suspende. Y como veremos al tratar de la sucesión por causa de

muerte y específicamente de los acervos imaginarios, esta acción que concede el

art. 1792 nº 24 es idéntica a la llamada acción de inoficiosa donación que el

código trata al tratar de la sucesión por causa de muerte.

En seguida este crédito es independiente de otros créditos que pudieran

existir entre los cónyuges.

El crédito de participación en los gananciales goza de una preferencia de 4ª

clase, según el art. 2.481 nº 3º, pero los créditos contra el cónyuge cuya causa

sea anterior al término del régimen prefieren al crédito de participación en los

gananciales, o sea los créditos que tienen los acreedores en contra del cónyuge

cuya causa sea anterior a la terminación del régimen de participación en los

gananciales prefieren al crédito de participación en los gananciales, de manera

que es muy fácil para el cónyuge simular créditos y burlar así el crédito de

participación en los gananciales cuya protección por parte de la ley es bastante

débil y frágil.

304

Finalmente este es un derecho personal. Es un crédito y por consiguiente

ingresa al activo del patrimonio del cónyuge acreedor o de sus herederos, y por

consiguiente, una vez que el crédito nace es renunciable, transferible y

transmisible.

Se olvido el legislador que estamos en el ámbito del dº de familia y aquel

conflicto puede trabarse no sólo entre los cónyuges o sus herederos, sino entre

uno de los cónyuges y un 3º cesionario del crédito institución totalmente ajena al

dº de familia.

En el régimen de participación en los gananciales los cónyuges pasan a

ser recíprocamente acreedores y deudores. Si el matrimonio se disuelve por

muerte natural o por muerte presunta de uno de los cónyuges este crédito no

forma parte del llamado acervo bruto a que se refiere el ART.1341 CC. El acervo

bruto es el acervo que queda a la muerte de una persona en que los bienes del

causante se confunden con los bienes de otras personas. El caso más típico es el

del marido casado en sociedad conyugal, en que los bienes sociales se van a

confundir con sus bienes propios, ese es el acervo bruto que se estudiará al tratar

la sucesión por causa de muerte.

El crédito de participación en los gananciales no forma parte del acervo

bruto, porque los patrimonios de los cónyuges permanecen separados, tampoco

forma parte del acervo líquido. Este es lo que queda a la muerte de una persona

como bienes propios del causante antes de deducir las bajas generales de la

herencia a que se refiere el ART.959 CC. (reformado por la ley 19.585)

Las deudas hereditarias son las deudas que el causante contrajo en vida y

el crédito de participación va a nacer a la vida del derecho cuando muera uno de

los cónyuges. Por consiguiente es una deuda personal del cónyuge sobreviviente

o de sus herederos, quedando el cónyuge acreedor prácticamente en la misma

305

situación que los demás acreedores del causante, sin perjuicio de la débil

protección que le otorga el ART.2481 Nº3 CC, en el sentido que ese crédito es un

crédito privilegiado.

Con esto terminamos el estudio del régimen de participación en los

gananciales. Esto relativo a los regímenes matrimoniales va a tener importancia

cuando el matrimonio se lleve mal porque si es un matrimonio bien avenido el

régimen matrimonial no tiene ninguna importancia.

BIENES FAMILIARES.

La institución de los bienes familiares tiene su origen en el “homestead”, en

el estado de Texas de los Estados Unidos de Norte América, de 1898. Pero esta

institución denominada Homestead no tiene por objeto proteger a la familia sino

que su objeto es facilitar colonización del estado de Texas para estos efectos se

asignaba al colono, que generalmente era un sujeto declarado en quiebra, cierto

número de acres de tierra y estos eran declarados inembargables. De esta

manera se colonizó el estado de Texas y posteriormente esta institución del

homestead se extendió a otros estados de los Estados Unidos.

La institución de los bienes familiares, como una institución tendiente a

proteger a la familia, la encontramos en numerosas legislaciones. En América

Latina la consagra el código de familia de Bolivia, que habla de patrimonio familiar,

expresión que es impropia porque se trata de bienes familiares y no hay un pasivo

familiar, para poder hablar de patrimonio debemos estar en presencia de un activo

y de un pasivo.

También lo consagra el CC del Uruguay y el CC de la República Argentina.

En Europa, en Alemania existe desde 1957, en Francia desde 1965, y es así como

el ART.215 CC francés, dispone que “Los cónyuges no pueden, sino de común

acuerdo disponer de los derechos por los cuales asegura la vivienda familiar y los

306

muebles que la guarnecen.” Idéntica disposición se encuentra en el CC de Bélgica

que copia al CC francés en una ley de 1976. Existe esta disposición también en el

CC italiano, de Quebec (Canadá), y portugués. El CC portugués, establece que

“Los cónyuges no pueden sino de común acuerdo enajenar o constituir derechos

reales de goce o de garantía sobre la vivienda familiar, tampoco pueden sino de

común acuerdo dar en arrendamiento la vivienda familiar o celebrar otros actos

que confieran a un tercero derechos personales de goce sobre la vivienda

familiar.”

En el derecho chileno el antecedente más remoto de esta institución la

encontramos ya en 1906, en la ley 1.838 sobre habitaciones obreras. Esta ley es

una de las primeras leyes que en materia de seguridad social se dictan en nuestro

país. Tuvo por objeto asegurar al obrero una vivienda que reuniera las condiciones

mínimas de construcción, higiene y salubridad. El título V de la ley lleva por

epígrafe “De la protección del hogar obrero”, éste contiene básicamente dos

medidas a través de las cuales se protege el hogar obrero, estas son:

a.-)La indivisión a la muerte del obrero dueño de la vivienda.

b.-)La inembargabilidad del hogar obrero.

La vivienda protegida es el inmueble hereditario urbano en que haya tenido

su última vivienda el obrero fallecido, y cuyo valor no puede exceder de cierto

monto que la ley se encarga de señalar. Si muere el obrero dueño de la vivienda, y

deja como herederos hijos menores cualquiera de ellos puede pedir al juez que se

declare la indivisión del hogar obrero, y la misma solicitud puede provenir del

defensor de menores. Declarada la indivisión el decreto judicial, que la declara,

debe subinscribirse al margen de la inscripción de dominio del inmueble en el

registro de propiedad del conservador de bienes respectivo. Esta indivisión dura

hasta que el menor de los hijos haya alcanzado la mayoría de edad.

La segunda vía a través de la cual la ley protege al hogar obrero es la

inembargabilidad, esta cesa cuando llega a la mayor edad el menor de los

307

herederos del obrero o cuando los herederos dejan de habitar la vivienda. La

inembargabilidad tiene por objeto evitar que el obrero solicite un préstamo

hipotecario, grave con hipoteca el inmueble el acreedor hipotecario saque a

remate el inmueble hipotecado para pagarse de su crédito quedando la familia del

obrero en la total indefensión. De esta manera pues, a través de la indivisión

hereditaria e inembargabilidad la ley protege el hogar obrero, este es el

antecedente más remoto de la institución de los bienes familiares en nuestro país.

También encontramos otros antecedentes más recientes, en 1965 se dicta

el DFL 5 que legisla sobre la propiedad agrícola, faculta al presidente de la

república para que a petición del dueño declare propiedad familiar agrícola un

predio rústico que fue calificado previamente como unidad económica. La

declaración la efectuaba el Presidente por Decreto Supremo, el cual debía

reducirse a escritura pública y subinscribirse al margen de la inscripción del predio

en el registro de propiedad del Registro Conservador respectivo. Los efectos de

esta declaración se traducen en franquicias tributarias, y la indivisión del predio a

la muerte de su dueño.

Sin embargo este DFL 5 protege tangencialmente la propiedad familiar

agrícola, porque su objeto fundamental es favorecer la reforma agraria.

El antecedente inmediato de la institución de los bienes familiares lo

encontramos en el acta constitucional Nº3, de 1976. En su ART.1 Nº15 establece

que la ley debe propender a una conveniente distribución de la propiedad y a la

constitución de la propiedad familiar. Estos son pues los antecedentes de los

bienes familiares en nuestro país.

La ley 19.335 de 23/12/94 introduce en nuestro sistema jurídico la

institución de los bienes familiares, acercándose más al sistema europeo que al

sistema latinoamericano en esta materia.

308

La idea de los bienes familiares surge primeramente como un paliativo a la

libertad de disposición que suponen el régimen de participación en los

gananciales, pero cuando se desecha la idea del régimen de participación en los

gananciales, como régimen legal de matrimonio se hace aplicable la institución de

los bienes familiares a todos los regímenes matrimoniales, esto es a sociedad

conyugal, separación de bienes y participación en los gananciales. Por ello es muy

importante la ubicación de esta institución en el CC, esta tratada no en el libro 4º

sino en el libro 1º título 6º, a continuación de los derechos – deberes personales

entre los cónyuges. ARTS.141 y siguientes.

En concepto del profesor Hernán Corral los bienes familiares designan

ciertas cosas muebles e inmuebles que cumplen una función familiar directa al

permitir y favorecer la convivencia del grupo familiar, por ello la ley somete esta

institución a un estatuto normativo especial dependiente del régimen patrimonial

que exista entre los cónyuges.

Se ha querido discurrir la normativa de los bienes familiares en lo que se ha

dado a llamar el régimen matrimonial primario, esto es aquel estatuto básico,

imperativo e inderogable que rige todos los matrimonios cualquiera que sea el

régimen de bienes que entre ellos existe. Se ha dicho que la fundamentación del

régimen matrimonial primario esta en la obligación en que se encuentran los

cónyuges de subvenir a las necesidades de la familia, lo que la doctrina española

denomina el levantamiento de las cargas del matrimonio. Se debe tener presente

que se trata de bienes y no de un patrimonio familiar como señala la legislación

boliviana porque solo hay bienes, no hay un pasivo.

La protección que la ley otorga a los bienes familiares se manifiesta en tres

aspectos:

1.-) La gestión del bien pasa a ser compartida por el cónyuge propietario y

el cónyuge no propietario.

309

2.-) Se posibilita la constitución de derechos reales, usufructo, uso o

habitación en beneficio del cónyuge no propietario.

3.-) Se ponen a resguardo de la acción de los acreedores mediante un

beneficio de excusión.

En nuestro concepto este beneficio de excusión es una protección muy

débil a los bienes familiares, ya que los bienes familiares deberían ser

inembargables, como en la legislación uruguaya en la cual los bienes familiares

son inembargables hasta cierto monto, porque no se trata de proteger las grandes

fortunas, y ese monto es reajustable a fin de que la institución no pasa a ser letra

muerta por efecto de la inflación. Además la inembargabilidad dice relación con

deudas contraídas con anterioridad a la constitución del bien de familia. Sin

embargo es embargable por ciertas deudas como las deudas alimentarias, por

deudas derivadas del no pago de impuestos, fundamenalmente el impuesto

territorial que se debe pagar por el inmueble, y por deudas que tienen por objeto

pagar el saldo de precio que se debe del bien familiar.

El ART.140 CC, nos dice que las disposiciones de los artículos precedentes

sufren excepción por las causas siguientes:

1.-) La existencia de bienes familiares.

2.-) El ejercitar la mujer una profesión, industria, empleo u oficio.

3.-) La separación de bienes.

4.-) El divorcio perpetuo.

5.-) El régimen de participación en los gananciales.

Características de los Bienes Familiares:

1.-) Se trata de bienes corporales o incorporales. Los bienes incorporales

son derechos en sociedades que permiten o favorecen la convivencia del grupo

familiar.

310

2.-) Pueden existir cualquiera que sea el régimen de bienes que exista entre

los cónyuges.

3.-) La aceptación del bien como familiar no opera de pleno derecho, sino

que se requiere una declaración judicial o un acto unilateral de uno de los

cónyuges otorgado por escritura pública.

4.-) La aceptación es revocable por mutuo acuerdo de los cónyuges, aquí

se rompe el principio según el cual en derecho las cosas se deshacen como se

hacen porque la aceptación se hace por sentencia judicial en cambio se deshace

por mutuo acuerdo entre los cónyuges. Y a falta de acuerdo entre los cónyuges

por una declaración judicial siempre que se acredite que los bienes no cumplen

con la finalidad que determinaron su afectación.

5.-) La calidad de familiar de un bien presupone la existencia de un vínculo

matrimonial, sin embargo subsiste no obstante la declaración de nulidad del

matrimonio. Aquí nos vamos a encontrar con una reforma que la ley 19.565 de

26/10/88, introdujo al ART.147 CC. Este decía: “Durante el matrimonio o disuelto

éste”, ahora dice: “Durante el matrimonio o después de la declaración de nulidad”.

De tal manera que hoy los bienes familiares una vez que entre a regir la nueva ley

van a conservar este carácter únicamente cuando el matrimonio se disuelve por

declaración de nulidad no por otras causales de disolución.

6.-) La calidad de familiar de un bien no altera el derecho de dominio, pero sí

limita las facultades de administración y de disposición del cónyuge propietario.

7.-) Los bienes familiares no son inembargables como en el derecho

comparado, solo la ley los protege a través de un beneficio de excusión que puede

interponer cualquiera de los cónyuges. Es bastante particular porque lo interpone

el cónyuge deudor para que el acreedor se dirija primero contra otros bienes suyos

y si estos fueran insuficientes contra los bienes familiares.

311

8.-) Las normas que lo regulan son de orden público. Por ello los derechos que

confieren estas disposiciones son irrenunciables, y el ART.149 CC dice que es

nula toda estipulación que contravenga las disposiciones de éste párrafo. Esta

disposición es prohibitiva de tal manera que va a llevar aparejada como sanción la

nulidad absoluta, en virtud de los prescrito por el ART.10 CC en relación con el

ART.1466 parte final y ART.1682 CC.

Mucho se ha discutido, o se discutió acerca de la constitucionalidad de los

bienes familiares, porque podría estimarse que vulneran la garantía constitucional

del derecho de propiedad. En realidad la aceptación de un bien como familiar no

vulnera este derecho ni tampoco sus atributos esenciales, pero si limita las

facultades de gestión, de administración y disposición del cónyuge propietario,

pero esta limitación se encuentra justificada por el ART.1 inciso final de la

Constitución, en cuya virtud el Estado debe proteger a la familia y propender al

fortalecimiento de la misma.

¿Qué bienes pueden ser declarados como bienes de familia?

1.-) El inmueble que sirva de residencia principal a la familia. Sea de

propiedad de ambos cónyuges, sea de propiedad de uno de los cónyuges. Trátese

de un bien social o de un bien reservado.

2.-) Los bienes muebles que guarnecen el hogar.

3.-) Los derechos o acciones que los cónyuges tengan, conjunta o

separadamente, en sociedades propietarias de un inmueble que sirve de

residencia principal a la familia.

ART.141 CC.

312

Debe tratarse de un bien corporal inmueble, porque solo de esta manera

puede servir de residencia principal a la familia, se excluyen las casas rodantes,

las carpas, las tiendas de campaña. Puede ser un predio urbano o rural. Debe

tratarse de un inmueble, acoge el CC la tendencia del derecho comparado

consistente en la unicidad del bien familiar, ya que este es uno. Quedan excluidos

por consiguientes las casas de verano, los refugios en la nieve, que sirven de

residencia temporal a la familia. Además debe tratarse de una familia legalmente

constituida, porque la ley emplea las expresiones cónyuges.

En segundo lugar deben aceptarse como bienes familiares los bienes que

guarnecen el hogar, en este caso se trata de bienes corporales muebles no exige

la ley que la afectación sea conjunta a la del inmueble que sirve de residencia

principal a la familia.

Claro esta que en caso de crisis matrimonial será difícil determinar donde

esta el hogar de la familia, no se prohibe la afectación parcial, o sea pueden

afectase ciertos bienes muebles y otros no. Es menester que los muebles

guarnezcan el hogar, según el R.A.E guarnecer significa dotar, equipar, proveer.

Si relacionamos el ART.141 CC, con el ART.574 inc.2º que interpreta la expresión

muebles de una casa veremos que quedan excluidos el dinero los documentos y

papeles, las colecciones científicas, los libros o sus estantes, las medallas, las

armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama,

los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, mercancías y en general otras

cosas que forman el ajuar de una casa. Si interpretamos la expresión carruajes

tenemos que quedan excluidos los automóviles y las motocicletas.

En el derecho comparado la situación es distinta, en Italia por ejemplo es

posible afectar el taxi con que el jefe de familia se gana la vida. El CC de Quebec

se permite la afectación de los vehículos motorizados que sirven para el

desplazamiento de la familia. En Alemania se incluye también el automóvil, en

nuestro derecho quedan excluidos.

313

Los muebles deben especificarse en lo posible mediante un inventario, a fin

de que se sepa que bienes muebles están declarados bienes familiares.

Pueden aceptarse como bienes familiares los derechos y acciones que los

cónyuges tengan en una sociedad que es propietaria del inmueble que sirve de

residencia principal a la familia. Esta afectación pretende evitar que los cónyuges

formen sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de

la familia eludiendo el estatuto de los bienes familiares. ART.146 CC.

De tal artículo se desprenden las siguientes conclusiones, a saber:

1.-) Se trata de derechos en sociedades de personas o de acciones en

sociedades de capital que pertenezcan a los cónyuges conjunta o separadamente.

Aunque la cuestión podría discutirse porque la ley hablas de cónyuges.

2.-) Puede tratarse de cualquier sociedad, civil o mercantil; colectiva, de

responsabilidad limitada, encomandita o anónima. Chilena o extranjera.

3.-) La declaración proceda cualquiera que sea la cuantía o el valor de los

derechos en las sociedades.

4.-) La sociedad debe ser propietaria de un inmueble, el cual debe servir de

residencia principal a la familia.

Juez competente y procedimiento .

314

La ley no señala que juez es competente para conocer de la demanda de

afectación.

Aplicando las reglas grales. será juez competente el del domicilio del

demandado.

El procedimiento a seguir es el procedimiento sumario.

Al efecto el inc 2º del art.141 establece: el inmueble de propiedad de

cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia y los

muebles que la guarnecen podrán ser declarados bienes familiares y se regirán

por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes en el

matrimonio. Esta declaración se hará por el juez en procedimiento breve y

sumario, con conocimiento de causa, a petición de cualquiera de los cónyuges y

con citación del otro.

El código incurre en un error al decir que el juez va a proceder con citación

del otro cónyuge, porque la citación es propia de los procedimientos no

contenciosos. Aquí lo que procede es notificar la demanda al otro cónyuge y citarlo

a la audiencia que tiene lugar en el juicio sumario.

En el proyecto de la ley 19335 se contemplaba la afectación por acto

unilateral de cualquiera de los cónyuges otorgado por escritura pública o por

mutuo acuerdo de los cónyuges otorgado por escritura pública y subinscrito al

margen de la inscripción de propiedad del inmueble en el registro conservatorio de

bienes raíces.

En el senado se advirtió que esta facultad parecía excesiva y que podría

estimarse inconstitucional por vulnerar el derecho de propiedad, por ello se exigió

la declaración judicial. Pero naturalmente es mucho más fácil y expedito otorgar

315

una escritura pública de afectación y subinscribirla al margen de la inscripción que

entablar un juicio.

La declaración judicial rige para afectar como bien familiar el inmueble que

sirve de residencia principal a la familia y los muebles que lo guarnecen. Pero

tratándose de la afectación de dºs o acciones en sociedades propietarias del

inmueble que sirve de residencia principal a la familia la afectación se efectúa por

declaración unilateral de cualquiera de los cónyuges otorgada por escritura

pública.

¿Quién puede solicitar la declaración de bien familiar?

No lo dice la ley pero lógicamente debe entenderse que puede solicitarla

cualquiera de los cónyuges, y normalmente quién la va a solicitar es el cónyuge no

propietario.

Este es un dº privativo de los cónyuges que excluye a otros miembros de la

familia como ascendientes y descendientes. Y si uno de los cónyuges fallece

durante la secuela del juicio caduca la afectación provisoria que se produce por la

sola presentación de la demanda.

Esta afectación perfeccionada en vida de los cónyuges subsiste no obstante

la muerte de uno de ellos o la disolución del matrimonio, en tanto no se proceda a

desafectar los bienes.

En este procedimiento los cónyuges gozan de privilegio de pobreza.

La ley contempla sólo un procedimiento contencioso y cabe preguntarse

que ocurre si los cónyuges están de acuerdo. Pareciera que aún en el caso en que

los cónyuges estén de acuerdo debe entablarse una demanda, para evitar una

posible colusión de los cónyuges en perjuicio de terceros acreedores.

316

Tampoco queda claro si la declaración de familiar del bien es facultativa u

obligatoria para el tribunal, porque el inc. 1º del art. 141 nos dice: El inmueble de

propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la

familia y los muebles que la guarnecen podrán ser declarados bienes familiares y

se regirán por las normas de este párrafo cualquiera sea el régimen de bienes del

matrimonio. Esta declaración, agrega el inc. 2º, se hará por el juez en

procedimiento breve y sumario.

Parece que el juez debe proceder a la declaración, concurriendo

naturalmente los supuestos legales.

La sola presentación de la demanda transforma provisionalmente en

familiar el bien de que se trata, sin que sea necesario siquiera notificar la

demanda.

La ley habla de presentación de la demanda. Habrá que entender cuando la

demanda es ingresada efectivamente al tribunal competente, no al momento en

que la demanda se presenta a la Corte de Apelaciones para la distribución de

causas, porque la distribución de causas es un trámite meramente administrativo.

En seguida el art. 141 dice que en su primera resolución el juez dispondrá

que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia, o

sea, en la primera resolución, cualquiera que esta sea, el juez debe disponer que

se anote esta afectación provisional al margen de la inscripción del inmueble en el

registro conservatorio de bienes raíces. Y el conservador debe practicar la

inscripción con el sólo mérito del decreto que de oficio le notificará el tribunal.

Esta afectación provisoria puede vulnerar los intereses de terceros y los

intereses del cónyuge propietario, porque puede transcurrir un lapso, y de hecho

transcurre un lapso, entre la presentación de la demanda y la anotación al margen

317

de la inscripción de la propiedad en el registro conservatorio de bienes raíces, sin

que el cónyuge propietario o los terceros puedan conocer esta circunstancia. La

ley en realidad debió establecer formalidades de publicidad tratándose de bienes

muebles y debió establecer que esta afectación provisoria es inoponible a los

terceros en tanto no se verifique esta anotación. Sin embargo, no lo dispone así.

El profesor Pablo Rodríguez sostiene que mientras no se efectúe la

anotación de la afectación provisional en el registro conservatorio de bienes raíces

la afectación es inoponible a terceros. A la profesora le parece que su tesis no

tiene mayor asidero, porque la ley no establece una inoponibilidad a los terceros.

La presentación de la demanda configura la transformación provisoria del

bien en bien familiar y debe expresarse así en la subinscripción, pero la ley no

señala un plazo de caducidad para esta anotación por lo que habrá que concluir

que termina cuando la sentencia que rechaza la demanda ordene la cancelación

de esta anotación, a la inversa, si la sentencia acoge la demanda, declarando en

definitiva el bien en familiar, debe disponer que se sustituya la anotación provisoria

por una anotación definitiva.

El profesor Corral estima que la afectación provisoria está sujeta a una

condición resolutoria, condición resolutoria que consiste en que la demanda sea

rechazada, de tal manera que si en definitiva la demanda es rechazada se cumple

la condición y como la condición opera con efecto retroactivo quedarían validados

los actos de disposición que haya realizado el cónyuge propietario sin al

asentimiento del cónyuge no propietario.

Tratándose de dºs y acciones en sociedades propietarias del inmueble que

sirve de residencia principal a la familia la afectación de estos dºs se hará por

declaración de cualquiera de los cónyuges otorgada por escritura pública. Así lo

establece el art. 146 inc. 3º.

318

La ley nada dice respecto de la posibilidad del cónyuge propietario de

impugnar judicialmente esta afectación, en términos tales que estamos en

presencia de una laguna legal y el cónyuge propietario tendrá que recurrir a los

medios grales. de impugnación, particularmente al recurso de protección por

privación o perturbación de su dº de propiedad.

Si se trata de socs. anónimas la escritura pública de afectación debe

anotarse en el registro de accionistas y si se trata de una soc. colectiva mercantil,

en comandita mercantil o una soc. de responsabilidad limitada civil o mercantil,

porque sabemos se rigen por el mismo estatuto jurídico, debe subinscribirse al

margen de la inscripción del extracto social en el registro de comercio. Pero si se

trata de una soc. colectiva civil, que como sabemos es un ctto. consensual, la ley

no establece formalidad alguna.

Se deja sentir la falta de protección a los terceros, porque la ley debió

establecer que la afectación era inoponible a los terceros en tanto no se efectuara

la anotación de la escritura de afectación en el registro de accionistas, si se trata

de una soc. anónima, o la subinscripción al margen de la inscripción social en el

registro de comercio.

Se deja sentir la falta de protección al interés de los terceros. De tal manera

que como la afectación se produce por una simple declaración unilateral otorgada

por escritura pública, el cónyuge propietario y los terceros pueden verse

gravemente perjudicados.

De acuerdo al art. 141 inc. final, el cónyuge que actuare fraudulentamente

para obtener la declaración a que se refiere esta art., deberá indemnizar los

perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder.

El art. 141 se refiere sólo a la afectación del inmueble que sirva de

residencia principal a la familia y de los muebles que guarnecen el hogar.

319

Si esta afectación se hiciere fraudulentamente, el cónyuge comete sin duda

un delito civil y debe indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de las penas

que le imponga la ley por el delito.

Habría que concluir que si se hace fraudulentamente la declaración o

afectación de dºs y acciones en una soc., también procede la indemnización de

perjuicios, por aplicación de las reglas grales. que informan la responsabilidad

extracontractual, porque el cónyuge al hacer la declaración o la afectación habría

cometido un delito civil.

Efectos de la afectación.

La declaración de familiar de un bien no altera la titularidad del dº de

dominio, que sigue radicado en el cónyuge propietario. Tampoco altera los

atributos esenciales del dominio, de tal manera que el cónyuge propietario sigue

percibiendo los frutos y productos de la cosa, sin perjuicio de la posibilidad de

constituir un dº real de usufructo, uso o habitación en favor del cónyuge

propietario.

De tal manera que si los cónyuges están casados bajo el régimen de soc.

conyugal, el bien seguirá siendo propio, social o reservado. Si están separados de

bienes el bien seguirá siendo propio y lo mismo ocurre si están casados bajo el

régimen de participación en los gananciales.

Lo que se ve afectado por la declaración de familiar del bien es la gestión

del bien, es decir, la facultad para realizar actos de administración y de disposición

específicamente señalados por la ley. Para realizar estos actos que la ley señala,

el cónyuge propietario requiere del asentimiento del cónyuge no propietario. Y es

así como el cónyuge propietario requiere del asentimiento del cónyuge no

propietario para enajenar o gravar voluntariamente los bienes familiares. La

320

autorización no se exige en las ventas forzadas que se hacen por ministerio de la

justicia, en el juicio ejecutivo y en el juicio universal de quiebras.

Dentro del término enajenación debe comprenderse no sólo la tradición sino

también el ctto. que sirve de título translaticio de dominio, o sea, la compraventa.

Porque así se ha entendido por la doctrina y la jurisprudencia que emplea la voz

enajenación en el art. 1749 cuando nos dice que el marido requiere autorización

de la mujer para enajenar o gravar voluntariamente los bienes raíces sociales, o

sea, la autorización se requiere para el título, para la compraventa y también se ha

entendido en este sentido en el caso del art. 1754 cuando nos dice que el marido

requiere autorización de la mujer para enajenar o gravar bienes raíces propios de

la mujer.

Requiere también el cónyuge propietario del asentimiento del cónyuge no

propietario para prometer enajenar o gravar los bienes familiares. En la expresión

gravamen quedan comprendidos todos los dºs reales de goce o de garantía, o sea

el usufructo, el uso, la habitación, la hipoteca, la prenda si se trata de bienes

muebles, el censo, las servidumbres activas.

Por último, el cónyuge propietario requiere del asentimiento del cónyuge no

propietario para celebrar cttos. de arrendamiento o de comodato, o cualquier otro

ctto. que concedan dºs personales sobre los bienes familiares. Así lo establece el

art. 142.

Tratándose de dºs y acciones de una soc. propietaria de un inmueble que

sirve de residencia principal a la familia, producida la afectación, dice el art. 146,

de dºs o acciones, se requerirá así mismo la voluntad de ambos cónyuges para

realizar cualquier acto como socio o accionista de la soc. respectiva que tenga

relación con el bien familiar.

321

Aquí se advierte una gran ambigüedad de la ley. Cuándo se está realizando

un acto, como socio o accionista, que diga relación con el bien familiar. Por ej. si el

marido es socio administrador de una soc. de responsabilidad limitada y enajena

el bien familiar no requiere la autorización de la mujer porque no está actuando

como socio sino como administrador. Pero supongamos ahora que el marido es

accionista de una SA. que es propietaria de un bien que sirve de residencia

principal a la familia, y en una asamblea de accionistas vota por constituir una

hipoteca sobre el inmueble que sirve de residencia principal a la familia, necesita

la autorización de la mujer porque está actuando como accionista.

La ley es ambigua porque el bien raíz no es del cónyuge socio o accionista,

el bien pertenece a una persona jurídica distinta que es la persona jurídica

sociedad.

¿Cómo presta su autorización el cónyuge propietario?

En virtud del art. 141 la autorización debe ser específica, es decir, debe

referirse determinadamente al acto o ctto. que se trata de celebrar, y puede ser

expresa o tácita.

La autorización expresa es siempre solemne, debe constar por escrito o por

escritura pública si el acto requiere tal solemnidad.

La autorización tácita resulta de la intervención del cónyuge no propietario,

directa y expresamente, de cualquier modo en el acto.

En todo caso el cónyuge no propietario puede prestar su asentimiento por

medio de mandatario, siendo el mandato especial y solemne. La solemnidad

consiste en que debe constar por escrito o por escritura pública si el acto requiere

tal solemnidad. Así lo establece el art. 142 inc. 2º.

322

La autorización del cónyuge no propietario puede ser suplida por el

juez en dos casos:

a.-) En el caso en que el cónyuge no propietario se encontrare

imposibilitado de manifestar su voluntad.

b.-) En segundo término, en caso de negativa del cónyuge no propietario

que no se funde en el interés de la familia.

En el caso de negativa del cónyuge no propietario el asunto es contencioso

y se aplican las reglas del juicio sumario, debiendo el cónyuge no propietario que

su negativa se funda en el interés de la familia. Así lo dice el art. 144.

Sanción que lleva aparejada la realización de alguno de estos actos sin el

asentimiento del cónyuge no propietario.

La sanción es la nulidad relativa.

La ley no señala desde cuando empieza a correr el plazo de prescripción.

Habrá que aplicar analógicamente el art. 1691, que se refiere a los casos de error

y dolo, y concluir que el cuadrienio para impetrar la nulidad empieza a correr

desde la celebración del acto o ctto.

Esta es una prescripción especial de corto tiempo que se interrumpe según

las reglas grales. y se suspende a favor de los herederos menores del cónyuge

legitimado para ejercer la acción rescisoria. Y el cónyuge legitimado para ejercer la

acción rescisoria es el cónyuge no propietario.

Esta nulidad se sanea según las reglas grales., mediante el transcurso del

tiempo, prescripción de la acción o mediante la confirmación.

323

De acuerdo al art. 143, los adquirentes de dºs sobre un inmueble que es

bien familiar estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que

la declaración de nulidad origine. Esta presunción es de derecho.

El profesor Corral estima que esta presunción sólo se aplica cuando la

afectación consta en el registro conservatorio de bienes raíces, porque de lo

contrario se produciría una situación sumamente injusta.

Efectos de la Nulidad respecto de Terceros Adquirentes.

Materia a que se refiere el ART.143 inc.2 CC, este precepto dispone: “Los

adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar estarán de mala

fe a los efectos de la obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad

origine.”

De tal manera que el tercero que contrata con el cónyuge propietario se ve

afectado por la declaración de nulidad del acto o contrato, y para los efectos de las

prestaciones mutuas la ley presume, presunción de derecho, su mala fe. En

concepto del profesor Hernán Corral la presunción de mala fe solo procede

cuando la aceptación del bien inmueble consta en el Registro Conservatorio de

Bienes Raíces, si esto no es así habrá que aplicar las reglas generales

concluyendo que el cónyuge esta de buena fe, porque de lo contrario se

producirían situaciones injustas y absurdas.

Se propuso en el Senado que para los efectos de la buena fe del tercero

debía constar la aceptación en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, sin

embargo esta opinión fue desechada porque la comisión estimo preferible aplicar

las reglas generales de protección a los terceros.

324

La nulidad judicialmente declarada por sentencia ejecutoriada da acción

reivindicatoria contra el sub adquirente cuyo título derive del tercero que contrató

con el cónyuge propietario, aplicando las reglas generales. En consecuencia la

situación del tercero que contrata con alguno de los cónyuges, o con un tercero

que ha adquirido un bien familiar, es bastante riesgosa y en la práctica se ha

traducido, cuando la aceptación no consta en el Registro Conservatorio de Bienes

Raíces, en solicitar declaración jurada de que el bien no tiene el carácter de

familiar; es una manera de operar que tienen los bancos.

En el derecho comparado se protege la buena fe del tercero, se establece

que el acto es inoponible respecto del tercero que contrató a título oneroso de

buena fe. En nuestro derecho no se protege la buena fe del tercero. Los preceptos

relativos a los bienes familiares son de fácil aplicación si los cónyuges están

casados bajo el régimen de separación total de bienes o de participación en los

gananciales, en que cada uno de ellos administra goza y dispone libremente de

sus bienes.

Pero en el régimen de sociedad conyugal puede presentarse el problema

del concurso de normas de cogestión. Por ejemplo: el marido quiere enajenar

voluntariamente un bien raíz social, requiere la autorización de la mujer, y si ese

bien social es bien familiar, ¿La autorización de la mujer se rige por la regla del

ART.1749 CC, o se rige por la regla del ART.142 CC? Si la mujer niega su

autorización, tratándose de la sociedad conyugal procede la autorización judicial

subsidiaria, si la niega sin justo motivo; en tanto que tratándose de los bienes

familiares procede la autorización judicial subsidiaria cuando la negativa no se

funda en el interés de la familia, se produce pues un concurso de normas de

cogestión.

¿Podría, por ejemplo, el marido dar en arrendamiento un bien social urbano

por 7 años, que es bien familiar, sin autorización de la mujer? La sanción es la

inoponibilidad, como señala el CC, al tratar de la sociedad conyugal; o la sanción

325

es la nulidad relativa como lo señala el ART.143 CC, relativo a los bienes

familiares.

¿Qué normas prevalecen? Las que sean más especiales, esto es las reglas

relativas a la sociedad conyugal, porque la institución de los bienes familiares se

aplica a todos los regímenes matrimoniales. Aplicación del ART.13 CC.

El ART.147 CC, establece que: “Durante el matrimonio o después de

declarada su nulidad, el juez podrá constituir prudencialmente a favor del cónyuge

no propietario derechos de usufructo, uso o habitación, sobre los bienes

familiares.”

Primitivamente el ART.147 CC decía: “Durante el matrimonio o disuelto

éste...”. La ley 19.585 sustituyó esta frase por la oración siguiente: “Durante el

matrimonio o después de la declaración de su nulidad...”. ¿Cuál es la razón de ser

de esta modificación? El ART.1337 regla 10 CC, ubicado al tratar de la

participación de bienes. Esta disposición establece que el cónyuge sobreviviente

tiene derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la

adjudicación, a favor suyo, de la propiedad del inmueble en que resida, y que sea

o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo

guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor

total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge sobreviviente este

podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se

constituyan en su favor derechos de habitación y uso, según la naturaleza de las

cosas con carácter gratuito y vitalicio.

Si se trata del derecho real de usufructo y el de uso, podrá constituirse

sobre el inmueble familiar, sobre los muebles que hayan sido declarados bienes

familiares y sobre los derechos y acciones de sociedades que hayan sido

declaradas bienes familiares. Tratándose del derecho de habitación, por aplicación

326

de las reglas generales, solo puede constituirse sobre el inmueble familiar, porque

este derecho recae siempre sobre inmuebles.

La ley no se refiere al juez que debe conocer de la constitución de estos

derechos ni al procedimiento a seguir. Por ende debemos acudir a las reglas

generales, y establecer que si se trata de un inmueble será competente el juez del

territorio jurisdiccional en que se encuentra ubicado el inmueble, y si se trata de

cosas muebles será competente el juez del domicilio del demandado. El

procedimiento a seguir es el procedimiento sumario.

¿Cuál es el fundamento de estos derechos, por qué se permite la

constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares

a favor del cónyuge no propietario? Estos derechos tienen un carácter

esencialmente alimenticio, así se desprende de la segunda parte del inc.1

ART.147 CC, que nos dice: “La constitución de esos derechos y en la fijación del

plazo que les pone término el juez tomará, especialmente, en cuenta el interés de

los hijos cuando los haya y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges el tribunal

podrá en estos casos fijar otras obligaciones o modalidades si así le pareciere

equitativo.”

La declaración judicial que constituye estos derechos sirve de título para

todos los efectos legales, de tal manera que estos derechos reales tienen su

origen en la sentencia, la sentencia es el título traslaticio de dominio. Pero para

que el derecho real surja a la vida jurídica se requiere un modo de adquirir, en este

caso la tradición. Si se trata de bienes raíces la tradición se efectuara mediante la

inscripción del título en el registro de hipotecas y gravámenes del Conservador de

Bienes Raíces que corresponda. Si se trata de derechos y acciones en sociedades

el título debe anotarse en el registro de accionistas, si la sociedad es anónima; o

subinscribirse al margen de la inscripción respectiva si la sociedad es de

personas.

327

El art. 147 establece que en la constitución de estos dºs y en la fijación del

plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de

los hijos cuando los haya y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal

podrá en estos casos fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere

equitativo.

Características de los dºs reales constituidos a favor del cónyuge no

propietario.

1.-) Son dºs dependientes de la calidad de familiar del bien sobre el

cual recae. En consecuencia, se extinguen de pleno dº si el bien pierde la

calidad de bien familiar.

2.-) Estos dºs están limitados temporalmente. El juez al constituirlos

debe establecer el plazo de su vigencia y la ley no lo autoriza para prorrogar este

plazo. Sin embargo pueden sujetarse a otras modalidades si al juez le pareciere

equitativo y, en consecuencia, su existencia o su ejercicio podrá sujetarse a

cargas modales o a condición.

3.-) Por regla general estos dºs son gratuitos, sin embargo, pueden

ser remunerados en virtud de la norma del art. 147 que establece que el tribunal

podrá en estos casos fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere

equitativo.

4.-) Por aplicación de las reglas generales, requieren para su

ejercicio de la facción de inventario y del otorgamiento de caución por parte del

cónyuge no propietario. El inventario ha de ser solemne.

5.-) Estos dºs son intransmisibles, de acuerdo a las reglas grales.

Sabemos que los dºs de uso y habitación son personalísimos, por consiguiente es

intransferibles e intransmisibles, y el dº de usufructo es intransmisible como quiera

328

que se extingue por la muerte de su titular. La ley no prohibe la cesión del

usufructo constituido sobre un bien familiar, de manera que puede cederse, pero el

cónyuge propietario o sus herederos podrán solicitar al tribunal la desafectación

del bien por haber cambiado el destino del bien.

Los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de la

constitución de estos dºs de usufructo, uso o habitación no se ven perjudicados,

como lo expresa el art. 147 en la parte final. Esto significa que estos dºs son

inoponibles a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su

constitución. Y agrega, el mencionado precepto, ni aprovechará a los acreedores

que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento.

De tal manera que estos dºs no incrementan el dº de garantía gral. o de

prenda gral. de los acreedores del cónyuge no propietario y, por consiguiente, no

pueden ser embargados y tampoco pueden los acreedores subrogarse en ellos.

Estos son pues los caracteres de los dºs de usufructo, uso o habitación que

puede constituir judicialmente el tribunal a favor del cónyuge no propietario.

Cómo protege la ley los bienes familiares.

Adelantábamos en clases pasadas que en el dº comparado se protegen los

bienes familiares a través de la inembargabilidad de los mismos. Así, en el dº

urguayo, el bien familiar es inembargable hasta cierto monto, porque no se trata

de proteger las grandes fortunas, y este monto es reajustable, para evitar que la

institución se convierta en letra muerta por efectos de la inflación. Pero el bien

familiar es inembargable por deudas contraidas con posterioridad a su

constitución, no por deudas contraidas con anterioridad a su constitución.

Y tratándose de deudas contraidas con posterioridad a su constitución, es

embargable cuando se trata de las sigtes. obligaciones:

329

1.-) Deudas alimenticias.

2.-) Obligaciones que emanan del no pago del impuesto territorial del

bien raíz.

3.-) Obligaciones que derivan del no pago del precio del bien familiar.

Por estas tres categorías de obligaciones el bien familiar es embargable.

En nuestro dº, en virtud del art. 148, los bienes familiares se protegen a

través de un beneficio de excusión que pueden oponer ambos cónyuges, en virtud

del cual, el cónyuge reconvenido puede exigir al deudor que se dirija primero

sobre otros bienes del deudor y sólo si éstos son insuficientes para el pago de su

crédito se dirija en contra de los bienes familiares. Así lo establece el art. 148.

En realidad la doctrina señala que no se trata con propiedad de un beneficio

de excusión, porque va a operar siempre en bienes del deudor. Se trataría más

bien de una limitación al dº de prenda gral. de los acreedores, limitación en cuya

virtud los acreedores deben dirigirse primero contra otros bienes del deudor y sólo

si éstos son insuficientes pueden dirigir su crédito en contra de los bienes

familiares.

¿Quién puede oponer el beneficio de excusión?

De la lectura del art. 148 se desprende que puede oponerlo tanto el

cónyuge propietario como el cónyuge no propietario.

Y el art. 148 en su inc. 2º establece que toda vez que en virtud de una

demanda ejecutiva, entablada en contra del cónyuge deudor, se trabare embargo

sobre un bien familiar, el mandamiento de ejecución y embargo debe notificarse

personalmente al otro cónyuge y esta notificación no afectará los dºs y acciones

del cónyuge no propietario sobre dichos bienes.

330

Esta notificación personal al cónyuge no propietario la ordenará el tribunal

una vez que compruebe que el bien tiene el carácter de familiar.

La ley no señala la sanción que lleva aparejada la omisión de esta diligencia

procesal.

Desde luego, no se trata de un tramite esencial y, por consiguiente, no

procedería el recurso de casación en la forma, pero si es susceptible de un

incidente de nulidad, en la medida que causa al cónyuge no propietario un

perjuicio sólo subsanable o reparable mediante la declaración de nulidad.

Podemos preguntarnos con que objeto se notifica al cónyuge no propietario.

Se notifica al cónyuge no propietario el mandamiento de ejecución y embargo para

que éste pueda oponer el beneficio de excusión y pueda eventualmente alegar la

nulidad del ctto. celebrado por el cónyuge propietario sin su asentimiento o la

autorización del juez subsidiaria. Del ctto. naturalmente del cual emana el crédito.

El art. 148 agrega, esta notificación, o sea, la notificación del mandamiento

de ejecución y embargo, no afectará los dºs y acciones del cónyuge no propietario

sobre dichos bienes. ¿A qué dºs se está refiriendo el art. 148?. Parece que se está

refiriendo a los dºs de usufructo, uso o habitación, que pueden haberse constituido

judicialmente en su beneficio, los cuales subsisten so obstante la venta forzada del

bien, siempre que el acreedor ejecutante sea un acreedor posterior a la

constitución de estos dºs, porque si el acreedor ejecutante es un acreedor anterior

a la constitución de estos dºs no se ve perjudicado, o sea, estos dºs le son

perfectamente inoponibles.

¿Contra quién puede oponerse este beneficio de excusión?

El beneficio de excusión puede oponerse a cualquier acreedor que persiga

los bienes familiares, incluso a aquellos acreedores constituidos con anterioridad a

331

la aceptación del bien como familiar. Ello produce una grave desprotección de los

terceros acreedores, porque es perfectamente posible que los cónyuges efectúen

una afectación de un bien como familiar para eludir la acción ejecutiva de los

acreedores.

Ahora bien, que ocurre si el acreedor ejecutante es el cónyuge no

propietario, ¿ puede oponerse el beneficio de excusión?, la respuesta es negativa,

porque todos los preceptos de la ley que se refieren al beneficio de excusión

parten del supuesto que se oponga en contra del acreedor, no en contra del

cónyuge no propietario.

Y todavía podemos formularnos otra pregunta: qué ocurre cuando la acción

ejecutiva la entabla un acreedor hipotecario o prendario, ¿ puede oponerse el

beneficio de excusión?. La ley no lo dice y en realidad la ley adolece de graves

defectos de técnica legislativa y habría que concluir que al acreedor hipotecario y

al acreedor prendario no se le puede oponer el beneficio de excusión porque por

un lado se estaría desnaturalizando la prenda y la hipoteca y por otro lado, porque

las reglas relativas a la prenda y a la hipoteca son reglas de carácter especial y,

en virtud del art. 13 del cc., prevalecen sobre la regla más gral. que es la relativa al

beneficio de excusión.

El cónyuge reconvenido puede oponer el beneficio de excusión según las

reglas grales., esto es, antes de la contestación de la demanda, como excepción

dilatoria en el juicio ordinario, y en el juicio ejecutivo dentro del plazo fatal para

oponer excepciones dilatorias y perentorias.

Pero se plantea otro problema: cómo opondrá el beneficio de excusión el

cónyuge no propietario. El cónyuge no propietario no es parte en el juicio, a pesar

de que se le notifica el mandamiento de ejecución y embargo. En realidad el

cónyuge no propietario, de acuerdo al art. 23 del cpc., es un tercero coadyuvante

y, en consecuencia, no existe plazo para que el cónyuge no propietario pueda

332

oponer el beneficio de excusión, y podrá oponerlo en tanto no se saque a remate

el bien y se adjudique a un tercero.

En virtud del art. 148 las disposiciones del título 36 del libro IV sobre la

fianza se aplicarán al ejercicio de la excusión, en lo que se refiere a este art., en

cuanto corresponde. Esto significa que es aplicable la regla según la cual deben

señalarse los bienes del deudor sobre los cuales el acreedor puede hacer efectivo

su crédito, no pudiendo señalarse los bienes comprendidos en el art. 2359.

Significa también que el beneficio de excusión puede oponerse sólo una vez, a

menos que el deudor adquiera bienes con posterioridad. En cambio, no parecen

recibir aplicación, por ser incompatibles con la figura de la excusión a favor de un

mismo deudor, los arts. 2357, 2360, 2362, 2365 y 2366, que nosotros estudiamos

a propósito de la fianza.

Surge el problema de saber si es aplicable la regla del art. 2358, que

permite renunciar a la fianza. ¿Pueden los cónyuges renunciar al beneficio de

excusión?. La renuncia anticipada no es posible, o sea, la renuncia al momento de

constituirse el crédito no es válida, porque el art. 149 establece que es nula

cualquier estipulación que contravenga las disposiciones relativas al párrafo de los

bienes familiares y el art. 148 está ubicado en el párrafo relativo a los bienes

familiares. Sin embargo, con posterioridad el beneficio de excusión es

perfectamente renunciable y esta renuncia puede ser expresa o tácita. Será tácita

cuando lisa y llanamente los cónyuges no oponen el beneficio de excusión.

Desafectación del bien familiar.

La afectación de los bienes familiares no cesa de pleno dº, ni siquiera por la

disolución del matrimonio o por su declaración de nulidad.

La desafectación procede por mutuo acuerdo de los cónyuges, en cuyo

caso la desafectación es convencional. A falta de acuerdo entre los cónyuges la

333

desafectación procede por declaración judicial, caso en el cual estamos en

presencia de una desafectación judicial. Y por último, aunque la ley no lo

mencione, hay una desafectación legal. Esta desafectación legal opera de pleno

dº cuando el cónyuge propietario enajena los bienes familiares con el asentimiento

del cónyuge no propietario o del juez en subsidio. Es una desafectación no

contemplada por la ley, pero es lógico, si el bien ya no es de propiedad de los

cónyuges no puede tener el carácter de familiar.

El art. 145 establece que los cónyuges de común acuerdo podrán

desafectar un bien familiar. Si la declaración se refiere a un inmueble, deberá

constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva.

Rompe aquí la ley el principio según el cual en dº las cosas se deshacen

como se hacen, porque la afectación opera por declaración judicial, en cambio la

desafectación opera por mutuo acuerdo de los cónyuges.

Si se trata de la desafectación de bienes muebles familiares o de dºs y

acciones, la ley no exige solemnidad alguna. Como se trata de actos que no son

susceptibles de apreciación pecuniaria, no rige la limitación a la prueba

testimonial, sin embargo, será necesaria la escrituración cuando se trata de

desafectar dºs y acciones, para poder anotar la desafectación en el registro de

accionistas, si la soc. es anónima, o al margen de la inscripción de la soc.

respectiva.

En concepto de la profesora Claudia Schmith, cuando se trata de desafectar

dºs y acciones, la desafectación debe otorgarse por escritura pública. A la

profesora no le parece que así sea porque las formalidades son de dº estricto.

A falta de acuerdo entre los cónyuges, la desafectación debe ser solicitada

al tribunal y procede cuando el bien no está destinado a los fines que justificaron la

334

afectación, esto es, servir de residencia principal a la familia o guarnecer el hogar

si se trata de bienes muebles. Esto se debe probar.

La ley no se refiere a los dºs y acciones de socs. que hubieren sido

propietarias del inmueble que sirve de residencia principal a la familia, pero la

desafectación de estos dºs y acciones también puede solicitarse al tribunal,

acreditando que el inmueble ya no es de dominio de la soc. o probando que el

inmueble no sirve de residencia principal a la familia.

¿Quiénes pueden pedir la desafectación?

Si el matrimonio está vigente, sólo puede pedir la desafectación el cónyuge

propietario.

Si el matrimonio ha sido declarado nulo, puede pedirla cualquiera de los

presuntos cónyuges. La ley es impropia porque habla de contrayentes debiendo

haber hablado de presuntos cónyuges.

Si el matrimonio termina por muerte del cónyuge propietario, podrán pedir la

desafectación los herederos o el legatario que suceda al cónyuge propietario en el

dominio del bien. Si quien fallece es el cónyuge no propietario, la ley no se refiere

a esta situación pero tendrá que pedirla el cónyuge propietario. Es lo que nos dice

el art. 145 en sus incs. 2 y 3º.

La desafectación se tramita en juicio sumario y la demanda se dirige, si está

vigente el matrimonio, en contra del cónyuge no propietario. Si el matrimonio se ha

disuelto por declaración de nulidad, la demanda se dirige contra el presunto

cónyuge. Si quien ha fallecido es el cónyuge no propietario, el cónyuge propietario

dirigirá la demanda en contra de los herederos del cónyuge no propietario.

335

A pesar de que la ley no lo dice, porque la ley deja bastante que desear, la

sentencia que acoge la demanda deberá ordenar la cancelación de la

subinscripción que da cuenta de la declaración de familiar del bien en el registro

conservatorio de bienes raíces.

Y se nos plantea otro problema: ¿puede reafectarse un bien familiar ya

desafectado?. No hay ningún inconveniente en que, siempre que estén vivos

ambos cónyuges, se vuelve a reafectar un bien familiar que ha sido desafectado.

Si el matrimonio termina por muerte de uno de los cónyuges, el bien familiar

pasa a formar parte de la comunidad hereditaria que queda a la muerte del

cónyuge difunto. Y al parecer, el propósito del legislador era hacer indivisible el

bien familiar, de tal manera que a su respecto no pudiera entablarse la acción de

partición, sin embargo la ley en ninguna parte lo dice, de tal manera que cualquier

comunero puede entablar, de acuerdo al art. 1317 del cc, en cualquier momento la

acción de partición.

LA FILIACIÓN

Esta materia ha sido radicalmente modificada por la ley 19585 de 26 de

octubre de 1998 y que entrará en vigencia el 26 de octubre de este año.

Breve Evolución del Estatuto Filiativo en nuestro Derecho

El cc en el año 1855 distinguía entre hijos legítimos e hijos ilegítimos. Eran

legítimos los concebidos, o sea se atendía al momento de la concepción, dentro

del matrimonio verdadero o putativo de sus padres o legitimados por matrimonio

posterior. Los hijos ilegítimos eran aquellos que habían sido concebidos fuera del

matrimonio y en una modalidad propia del cc se distinguía entre los hijos

ilegítimos, los hijos naturales y los hijos de dañado ayuntamiento y los hijos

simplemente ilegítimos.

336

Los hijos naturales eran aquellos que habían sido reconocidos por el padre,

la madre o ambos con el objeto de conferirles tal calidad. Los hijos simplemente

ilegítimos eran aquellos que habían sido reconocidos por el padre, la madre o

ambos, para el sólo efecto de otorgarles alimento. Los hijos de dañado

ayuntamiento, podían ser adulterinos, incestuosos o sacrílegos, es decir los

concebidos a consecuencia de un adulterio, de un incesto o de un sacrilegio.

Estos hijos tenían que vivir bajo el oprobio de su nacimiento, no tenían derecho

alguno ante la ley civil y el código siguiendo la corriente de la época otorga todos

los derechos a los hijos legítimos.

Es así, como en el mensaje con que se acompaño el proyecto del código

al congreso, establece que la calidad de hijo legítimo es una de las más

importantes que el derecho civil ha creado, “¿como, pues dice el legislador, dejarla

a merced de pruebas testimoniales tan fáciles de fraguar, si no en la vida de los

padres a lo menos después de sus días, penetrara la ley en las tinieblas de esas

conexiones clandestinas y les conferirá el dº de constituir por si sola la presunción

de paternidad, que es privilegio del matrimonio ...?”.

El derecho canónico relajo en esta parte los ppios del derecho romano, pero

a la potestad temporal es a la que toca prescribir las condiciones necesarias para

el goce de los derechos civiles.

La ley Nº 5750 de 1935 suprime toda esta categoría infamante de hijos, o

sea suprime los hijos de dañado ayuntamiento y estos hijos pasan a tener la

calidad de hijos simplemente ilegítimos.

Después de esta ley, el código distingue entre hijos legítimos e hijos

ilegítimos.

Son hijos legítimos los concebidos dentro del matrimonio verdadero o

337

putativo de sus padres o legitimados por matrimonio posterior. Son hijos ilegítimos,

esto es, los concebidos fuera del matrimonio de sus padres, pueden ser hijos

naturales o simplemente ilegítimos. Son naturales aquellos que han sido

reconocidos voluntariamente por el padre, la madre o ambos con el objeto preciso

de conferirles tal calidad.

Son simplemente ilegítimos aquellos que han sido reconocidos para el sólo

efecto de otorgarles alimentos.

Pero la Ley 5750 introduce la investigación de la filiación simplemente

ilegitima o dicho de otro modo, el reconocimiento forzado de la calidad de hijo

simplemente ilegitimo. y el hijo simplemente ilegitimo puede obtener el

reconocimiento de su calidad para el sólo objeto de obtener alimentos en un juicio

seguido contra el supuesto padre o madre, invocando y probando alguna de las

causales que señala el art. 280 del cc.

Por otra parte, el código ignoró una institución del derecho de familia que ha

sido bien mirada por el legislador de todos los tiempos y que tiene por objeto dar

hijos a quienes la naturaleza los niega y dar un hogar a quien no lo tiene, esto es

la adopción.

La primera ley de adopción se dicta en el año 1934, esta ley fue modificada

por la ley 7613 del año 1943 que establece la adopción contractual o clásica. El

año 1965 se dicta una ley que establece la legitimación adoptiva, que concede al

adoptado la calidad de hijo legitimo.

Esta ley fue sustituida por la ley 18703 de 1988 que conserva la adopción

legitimante con el nombre de adopción plena y establece la adopción simple, que

es una medida temporal, tutelar, propia del derecho de flia.

Toda esta normativa que rige en materia de adopción va a ser objeto de

338

una modificación, que va a entrar en vigencia conjuntamente con la ley 19585. En

esa ley modificatoria se establece sólo la adopción plena, esto es aquella que

concede al adoptado el estado de hijo.

El año 1952 se dicta la Ley 10271 que fue elaborada por el Instituto de

Estudios Legislativos integrada por destacados profesores de esta facultad, como

Arturo Alessandri, Manuel Somariva entre otros.

Esta ley mejora los derechos hereditarios de los hijos naturales, al hacerlos

asignatarios de cuarta de mejoras y establece la investigación o el reconocimiento

forzado de la calidad de hijo natural, de manera tal que el reconocimiento de hijo

natural no va a operar por un acto solemne y voluntario del padre o madre, sino

que el hijo va a obtener la calidad de hijo natural aún contra la voluntad del

supuesto padre o madre en un proceso seguido contra el padre o madre,

invocando y probando alguna de las causales que señala el art. 271 del cc(todas

ellas descansan en una confesión de paternidad o maternidad y son

extraordinariamente difícil de probar).

No obstante los esfuerzos del legislador por conceder mayores derechos a

los hijos naturales, la diferencia de tratamiento jdco entre los hijos legítimos e

ilegítimos es hoy considerable. Los hijos simplemente ilegítimos sólo tienen

derecho a alimentos necesarios y carece de derechos hereditarios, por su parte,

los hijos naturales, al igual que los hijos legítimos ,tienen derecho a alimentos

congruos. Sólo el hijo legitimo esta sujeto a patria potestad y el padre o madre

natural pueden representar al hijo natural en otra calidad, en la calidad de tutor o

curador con todas las dificultades que conlleva obtener la designación de tutor o

curador.

Los hijos naturales, al igual que los hijos legítimos, son legitimarios y

concurren conjuntamente con los hijos legítimos en el primer orden de sucesión

intestada. Pero, el hijo natural concurre con dos limitaciones:

339

1° La porción hereditaria del hijo natural equivale a la mitad de la porción

del hijo legítimo.

2° Los hijos naturales en su conjunto no pueden llevar más que la ¼ parte

de la herencia o la ¼ parte de la porción en que se sucede abintestato.

Así las cosas, resulta manifiesto que el estatuto filiativo vigente es

abiertamente arbitrario y vulnera el art. 19 N° 2 de la C.P.R que asegura a todas

las personas la igualdad ante la ley y establece en Chile no hay persona ni grupo

privilegiado, ni la ley ni autoridad alguna puede hacer diferencias arbitrarias.

A la luz de esta norma constitucional surge el problema de saber, si en

aquellos casos en que la ley hace diferencias arbitrarias podría o no estimarse que

estos preceptos están derogados tácitamente por ser incompatibles con la norma

constitucional, por lo menos así lo sostiene la prof.

En España una vez que se dictó la Const. del año 1978 se suscitó una

ardua discusión en torno a determinar si el ppio de igualdad ante la ley

consagrada por la C.P.R española era o no compatible con el estatuto filiativo

entonces vigente. La discusión se mantuvo hasta el año 1981 en que se dicta una

nueva normativa en materia filiativa y la ley española tiene especial importancia

para nosotros, porque ha servido de modelo a la ley 19585.

En Alemania y en Portugal se plantearon discusiones similares, lo que llevo

a la dictación de nuevos textos legales en materia filiativa.

La verdad es que la discriminación contra los hijos extramatrimoniales data

desde muy antiguo. La concepción del matrimonio monogamico transformo a

estos hijos extramatrimoniales en víctimas de las medidas adoptadas para

evitar las relaciones extramatrimoniales y proteger al matrimonio.

340

Este fue el espíritu que impregno el código napoleónico y que impregna

nuestro cc. Sin embargo este criterio ha sido modificado en pos de un tratamiento

más igualitario y menos discriminatorio y puede afirmarse que la tendencia actual

en el d° comparado es legislar en un doble sentido, suprimir las diferencias entre

los hijos matrimoniales y extramatrimoniales y en segundo lugar, establecer la

investigación amplia de la maternidad y de la paternidad.

El ppio rector es el de igualdad jdca y este ppio tiene en algunas

legislaciones rango constitucional, por ej en Bolivia, la C.P.R que data del año

1945 establece en su art. 195 ”todos los hijos sin distinción de origen tienen los

mismos d°s y ob°s frente a sus padres”.

La C.P.R del Perú establece la igualdad jdca de los hijos en su art. 6 inc.2°

señala que “todos los hijos tienen iguales d°s”. Esta prohibida toda mención sobre

el estado civil de los padres y de la naturaleza de la filiación de los hijos en los

registros civiles o en cualquier dcto de identidad.

Bolivia y Perú acogen la igualdad de los hijos en épocas muy tempranas.

España recién en 1981, Argentina en 1983.

Por otra parte, el art. 5 de nuestra Constitución, ubicado al tratar de las

bases de la institucionalidad establece que el ejercicio de la soberanía reconoce

como limitación el respeto de los dºs esenciales que emanan de la naturaleza

humana, es deber del Eº respetar y promover estos dºs, garantizados por esta

Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que

se encuentran vigentes..

Entre los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran

vigentes, son de especial importancia:

341

1° La Convención sobre d°s del niño del año 1989 que nuestro país ratifico

en septiembre de 1990. Esta convención en su art. 2 párrafo 1° establece “ Los

E°s partes respetaran los d°s enunciados en la presente convención y aseguraran

su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna,

independientemente de la raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra

índole, el origen nacional , étnico,social, la posición económica, los impedimentos

físicos, el nacimiento y cualquier otra condición del niño.

2° Convención Americana sobre DDHH, Pacto de San José de Costa Rica

que nuestro país ratificó en enero de 1991 establece en su art. 17 N° 1 y 15 :

La flia es el elemento natural y fundamental de la soc y debe ser protegida

por el E° y agrega, que la ley debe reconocer iguales d°s tanto a los hijos nacidos

fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.

Por su parte, el art. 24 de este pacto, establece que todas las personas son

iguales ante la ley. En consecuencia tienen d°, sin discriminación a igual

protección por parte de la ley.

Resulta entonces y se colige de lo dicho con claridad meridiana cuan cierta

es la afirmación, que el estatuto filiativo vigente es francamente discriminatorio y

vulnera el ppio de igualdad ante la ley consagrado por la carta fundamental,

vulnera el imperativo constitucional, en el sentido que ni la ley ni autoridad alguna

podrán establecer diferencias arbitrarias.

Además las discriminaciones que nuestro código contiene en materia

filiativa son contrarias a los tratados internacionales ratificados por Chile y que el

E° se ha obligado a respetar y promover. Así se expresa en el mensaje con que

se acompaño el proyecto de ley al congreso nacional.

Antecedentes de la Ley 19585

342

El año 1989 en las primeras jornadas de d° civil organizadas por el dpto de

d° privado de la facultad, Paulina Velozo y Leonor Etcheverry presentaron una

ponencia en la que esbozan las características esenciales de la ley. La

elaboración del proyecto fue encomendado a Leonor Etcheverry y Andrea Muñoz

por el Servicio Nacional de la Mujer.

La discusión parlamentaria en la comisión de Constitución, Legislación y

Justicia de ambas cámaras fue extensa y minuciosa y en ella participaron frofs. de

d° de distintas facultades, por ej. Hernan Corral, Enrique Barros y el que fuera

entonces director del dpto de d° privado de esta universidad, Francisco Merino.

El proyecto se presenta en 1993 y sólo el año recién pasado con fecha 26

de oct. se publica la Ley 19585.

Esta reforma intenta recoger el imperativo constitucional que hemos

mencionado e intenta corregir una situación errónea e injusta, cual es castigar a

las personas por actos no voluntarios, porque al establecer la ley efectos

negativos a los hijos naturales y a los hijos simplemente ilegítimos por la

circunstancia de haber sido concebidos fuera del matrimonio, esta castigando a

los hijos por un hecho que no le es imputable y que es responsabilidad de la de la

conducta y de la moral sexual de sus padres. Entonces, cabe preguntarse ¿si hay

hijos ilegítimos o padres ilegítimos?

Ppios que inspiran la Ley 19585

1.-) Ppio rector, el de la Igualdad , es así como se elimina las diferencias

entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio y se establece un estatuto

igualitario para todos los hijos, cualquiera sea el origen de su filiación. Este ppio de

igualdad se plasma en el art. 33 del cc reformado: “...la ley considera iguales a

todos los hijos”

343

De tal manera que determinada la filiación con respecto a una persona,

que el hijo adquiere el e° civil de hijo respecto de determinada persona.

Según el mensaje con que se acompaño el proyecto de ley al congreso, la

única diferencia que se hace en el proyecto resulta de la determinación de la

filiación. Porque para el establecimiento de la filiación no puede ignorarse que el

matrimonio otorga un ppio de certeza y este ppio de certeza permite presumir la

paternidad del marido y este hecho, dice el mensaje, ha de influir en el régimen

jdco a que se someten las acciones de reclamación de la filiación matrimonial en

las que habrá de diferenciarse de aquel establecido para la reclamación de la

filiación no matrimonial.

De tal manera que la única diferencia que hace el proyecto es en lo relativo

al establecimiento de la filiación porque no puede dudarse que el matrimonio

constituye un ppio de certeza que permite presumir la paternidad del marido Y por

ello es que son diferentes las reglas que la ley da para el establecimiento de la

filiación matrimonial y para el establecimiento de la filiación no matrimonial. Pero

la ley no habla de hijos matrimoniales y no matrimoniales, la ley habla de hijos.

En consideración a ello, el art. 179 de la ley establece que la filiación por

naturaleza, es decir, la filiación de sangre puede ser matrimonial o no matrimonial.

El art. 180 nos dice cuando estamos en presencia de la filiación

matrimonial y no matrimonial.

Consecuencia de este ppio rector es la consagración del ppio de igualdad.

Todos los hijos van a tener d° a los mismos alimentos, se suprime la

diferencia entre alimentos congruos y alimentos necesarios y subsisten los

alimentos que equivalen a los alimentos congruos, es decir aquellos que permiten

344

al alimentario vivir modestamente de acuerdo a su posición social.

Todos los hijos tienen iguales d°s hereditarios.

Todos los hijos no emancipados están sujetos a patria potestad. El proyecto

contemplaba el ejercicio de la patria potestad conjunta por el padre y la madre,

recogiendo lo preceptuado en el tratado que elimina toda forma de discriminación

en contra de la mujer, cuyo art. 16 establece:

“ Los E°s partes adoptaran todas las medidas adecuadas para eliminar la

discriminación contra la mujer en todos los actos relacionados con el matrimonio y

las relaciones familiares. Aseguraran a la mujer los mismos d°s y

responsabilidades como progenitores cualquiera sea su e° civil en materias

relacionadas con sus hijos..”

Sin embargo, la comisión de Constitución, Legislación, Justicia y

Reglamento del Senado estimo que el ejercicio conjunto de la patria potestad era

muy engorroso por las autorizaciones reciprocas y en definitiva se aprobó que la

patria potestad la va a ejercer:

- El padre

- La madre

- O ambos

Según lo convengan en escritura publica o en un acta extendida ante

cualquier oficial del Reg. Civil y a falta de acuerdo el ejercicio de la patria potestad

corresponde al padre, precepto dudoso en cuanto a su constitucionalidad, frente a

la convención que elimina toda forma de discriminación en contra de la mujer.

II.-) Ppio: La libre investigación de la paternidad y de la maternidad

La ley establece este ppio gral, sin embargo este ppio plantea un desafío,

345

el que consiste en equilibrar 2 criterios que suelen aparecer como contradictorios,

a saber, el d° a la búsqueda de la verdad y por otra parte, la preservación de la

paz y de la armonía familiar, porque estas pueden verse violentadas como

consecuencia de procesos en que se formulen falsas imputaciones de paternidad

(chantaje).

En atención a ello, la ley establece un control preliminar de viabilidad de la

dda, este control es otro de los ppios que acoge la ley, el ppio de control de la

viabilidad de la dda. No admite a tramitación una dda que no tenga un fdto

razonable.

La ley consagra como un ppio fdtal, la posibilidad de utilizar toda clase de

pruebas, incluyendo las pruebas de carácter biológico para el establecimiento de

la paternidad y de la maternidad.

La admisión de las pruebas biológicas constituye una revolución en nuestro

sistema, porque ya la filiación no va a ser un “acto gracioso” del padre o de la

madre que reconoce voluntariamente al hijo, la filiación va a ser un hecho que se

le impone al padre o madre, como consecuencia de un proceso de búsqueda de la

verdad.

III.-) Otro gran principio que inspira la ley es el Interés Superior del Menor,

este principio aparece reiterado en numerosas disposiciones de la Convención

sobre Derechos del Niño. Por ejemplo su ART.3 establece: “En todas las medidas

concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas del

bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, los órganos

legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés

superior del niño.”

La ley pues recoge este principio del interés superior del niño, el ART.242

CC, ubicado en el título noveno que trata de los derechos y obligaciones entre

346

padres e hijos, establece lo siguiente en su inc.2: “En todo caso para adoptar sus

resoluciones el juez atenderá como consideración primordial al interés superior del

hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y su

madurez.”

Este principio se encuentra reiterado por diversas disposiciones de la ley,

estas son:

1) ART.225 inc.3 CC.

2) ART.229 inc.2 CC.

3) ART.234 inc.3 CC.

4) ART.244 inc.3 CC.

5) ART.245 inc.2 CC.

6) ART.268 inc.2 CC.

7) ART.272 CC.

En pos del interés superior del menor la ley establece la necesidad de oír al

menor, y es así como el ART.227 CC, establece: “En las materias a que se

refieren los artículos precedentes el juez conocerá y resolverá breve y

sumariamente oyendo a los hijos y a los parientes.” De tal manera que en todo lo

relativo a tuición y otras materias el juez no debe tener mas guía que el interés

superior del niño. Principio que también se recoge en materia d patria potestad.

El último gran principio que inspira la ley en comento es el Derecho a la

Identidad, éste es el derecho de la persona a ser ella misma, a tener su propia

verdad individual, a tener acceso a su identidad de origen. Es el derecho de toda

persona a conocer su origen, su procedencia, y a llevar el apellido de sus

progenitores.

347

El derecho a la identidad se encuentra consagrado por la Convención de

Derechos del Niño, en sus ARTS.7 y 8, y en la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, en su ART.18.

Al respecto dicho ART.7 establece: “El niño será inscrito inmediatamente

después de su nacimiento y tendrá derechos desde que nace a un nombre, a

adquirir una nacionalidad, y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a

ser cuidado por ellos.” Por su parte el ART.8 de dicha convención prescribe: “Los

Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su

identidad, incluidos su nacionalidad, el nombre, y las relaciones familiares

conforme a la ley.”

Por su parte el ART.18 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, establece: “Toda persona tiene derecho a un nombre propio, y a los

apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentara la forma de

asegurar ese derecho para todos mediante nombres supuestos si fuere

necesario.”

Al permitirse al hijo reclamar el estado filiativo en contra de quien

corresponda, apoyándose en una amplia gama de pruebas, inclusive las de

carácter biológico, se abre las puertas para la búsqueda de la verdad real, de la

verdad biológica por sobre la verdad formal, que es la que acepta el CC. La

búsqueda de la verdad real se vincula directamente con la posibilidad de investigar

la paternidad y la maternidad mediante toda clase de pruebas. Pero la ley tuvo que

ponerse en el caso de negativa injustificada a someterse a una prueba de carácter

biológico, lo cual constituye una presunción grave en su contra, que será

apreciada por el tribunal en los términos el ART.426 C.P.C. Y que puede incluso

llegar a constituir plena prueba. Así lo establece el ART.199 inc.2 CC.

Estas pruebas biológicas pueden crear una pugna entre el derecho a la

identidad, el derecho del hijo a conocer su origen, y el derecho a la integridad

348

física. El derecho de toda persona a conocer su identidad, su origen es un derecho

y una prerrogativa esencial e intransferible del hombre, que debe considerarse

tácitamente consagrada por la C.P.Eº, y este derecho a la integridad física puede

ser sacrificado en pos de este interés superior; por ejemplo la extracción de

sangre para comprobar la paternidad, dicha extracción se limita a una gota de

sangre, de tal manera que el daño que se causa a la integridad física es

prácticamente irrelevante, pero si el demandado se niega a someterse a una

prueba biológica no se le puede imponer coactivamente.

La jurisprudencia argentina ha resuelto, en lo relativo a los exámenes

genéticos lo siguiente:

1.-) Existe el deber de las partes de colaborar en el proceso para el logro de

la verdad.

2.-) La prueba biológica no es prueba de cargo en contra del demandado,

ya que el dictamen puede ser en contra de la exclusión de la paternidad con un

100% de exactitud.

3.-) Todos los involucrados en la prueba, y no solo el demandado, son

requeridos a prestarse a la misma. O sea el demandado, el hijo y la madre, de tal

manera el principio de igualdad procesal es respetado.

4.-) La prueba valiosísima para acceder a la verdad, y por lo tanto de

especial interés para el logro del valor “justicia”, en un ámbito donde se encuentra

comprometido otro derecho fundamental de rango constitucional, cual es el

derecho del demandante a conocer su procedencia, su identidad y origen.

Sin embargo en ciertos casos la ley va a preferir la verdad formal, así ocurre

a propósito de la posesión notoria de estado civil. Tratándose de ésta la ley

prefiere la verdad formal por sobre la verdad biológica. El ART. 201 CC,

349

establece: “La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada,

preferirá a las pruebas judiciales de carácter biológico en caso de que haya

contradicción entre una y otra. Sin embargo si hubiesen graves razones que

demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán

las pruebas de carácter biológico.”

También la ley prefiere la verdad formal por sobre la verdad biológica,

respecto del hijo concebido mediante técnicas de reproducción asistida, en el

ART.182 CC. Este precepto establece: “El padre y la madre del hijo concebido

mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el

hombre y la mujer que se sometieron a ellas, no podrá impugnarse la filiación

determinada de acuerdo a la regla precedente ni reclamarse una distinta.” Aquí

hay una verdadera presunción de derecho.

De este modo y a través de los principios señalados la ley pone nuestra

legislación a tono con el principio de igualdad ante la ley, y con el imperativo

constitucional que impone a los órganos de Estado, el deber de respetar y

promover los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por

Chile y actualmente vigentes. Es la reforma más trascendental que ha

experimentado el CC desde la fecha de su dictación.

Nosotros vimos que uno de los principios rectores de la ley es el Principio

de la Igualdad, la ley somete a un estatuto igualitario a todos los hijos nacidos

dentro del matrimonio o fuera de él, por consiguiente se suprime o se derogan las

categorías de hijos legítimos e ilegítimos.

Además la ley distingue entre filiación matrimonial y no matrimonial para el

único y exclusivo efecto de determinar la filiación, porque no cabe duda que el

matrimonio constituye un principio de certeza, que permite presumir la paternidad

del marido. De tal manera que son distintas las reglas que la ley da para la

determinación de la filiación matrimonial de aquellas que establece para la

350

determinación de la filiación no matrimonial. Pero establecida la filiación respecto

de determinada persona el hijo adquiere el estado civil de hijo, y la ley considera

iguales a todos los hijos.

De esta manera se van a favorecer una amplia gama de hijos ilegítimos que

existen en nuestro país, no solo los hijos que son concebidos en adulterio, sino los

hijos que nacen de una unión conyugal libre o de hecho y los hijos de madres

adolescentes. En la comisión de constitución, legislación, justicia y reglamento del

Senado se pretendió mantener una categoría de hijos, que son los hijos

alimentistas, estos equivalen a los hijos simplemente ilegítimos del ART.280 CC;

para no cometer una injusticia con aquellos que no obtengan declaración de

filiación. Sin embargo la señora ministro, del ministerio servicio nacional de la

mujer, Josefina Bilbao, sostuvo que mantener esta categoría de hijos alimentistas

sería una medida innecesaria y riesgosa.

Sería innecesaria porque se esta admitiendo la libre investigación de la

paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, de tal manera que

van a disminuir notablemente los casos en que no sea posible alcanzar la verdad.

Y sería riesgoso porque los tribunales tenderían a quedarse con facilidad en el

primer nivel, o sea tenderían a dar lisa y llanamente alimentos a estos hijos, sin

ahondar la investigación hasta llegar a una declaración de la filiación.

Por otra parte se dijo que esto significa crear una categoría discriminatoria

de hijos que es precisamente lo que se quiere evitar.

Estos hijos, que son de padre y/o madre desconocidos, conservan el

derecho irrenunciable e imprescriptible de reclamar su filiación.

LA FILIACIÓN.

351

Se ha definido la filiación como: “El vínculo jurídico que une al padre o la

madre con el hijo. Y que consiste en la relación de parentesco que la ley

establece entre un ascendiente y su descendiente inmediato o más

próximo.”

Sin embargo la doctrina más moderna atiende a un concepto biológico de

filiación, y es así como para el autor López del Carril, argentino, la filiación es un

hecho biológico, es la relación biológica que une a una persona con el padre que

la engendró y con la madre que la alumbró, porque todas las personas tienen

padre y madre aún cuando estos sean desconocidos. Al permitir la ley la amplia, la

libre investigación de la paternidad y de la maternidad se va a lograr que este

vínculo biológico se transforme en un vínculo jurídico.

De acuerdo al ART.179 CC, “La filiación por naturaleza puede ser

matrimonial o no matrimonial, la adopción, los derechos entre adoptante y

adoptado, y la filiación que puede establecerse entre ellos se rigen por la ley

respectiva.”

De tal manera que la filiación puede ser de dos clases atendiendo a su

origen, a saber:

1.-) Filiación por Naturaleza o filiación de sangre.

2.-) Filiación Adoptiva.

1.-) Filiación por Naturaleza: o filiación de sangre, como su nombre lo

indica, tiene su origen en el hecho de la procreación.

2.-) Filiación Adoptiva: tiene su origen en los vínculos del afecto, del cariño.

En un acto jurídico o en una resolución judicial. Es una filiación legal, y si pudiera

así decirse es una filiación ficticia.

352

Sabemos que el CC ignoró la institución de la adopción, la primera ley de

adopción se dicta en 1934, la cual fue sustituida por la ley 7.613 de 1943, que

establece la versión clásica o contractual, en ella el adoptado no adquiere estado

civil y continúa formando parte de su familia de origen. En 1965 se dicta la ley

16.346, que establece la adopción legitimante, la cual confiere al hijo la calidad de

hijo legítimo, esta ley fue sustituida en 1988 por la ley 18.703 que mantiene la

adopción legitimante con el nombre de adopción plena, y establece la llamada

adopción simple, que es una medida tutelar propia del derecho de familia, y es

esencialmente temporal, no constituye estado civil.

Esta pendiente en el Congreso Nacional un proyecto de ley que va a

derogar toda esta normativa vigente en materia de adopción, y va a establecer

solamente la adopción plena, que confiere al adoptado la calidad de hijo respecto

del adoptante, o de los adoptantes. Se pretende que esta ley entre en vigencia el

27 de Octubre conjuntamente con la ley 19.585.

En cuanto a la filiación por naturaleza puede ser:

a.-) Matrimonial.

b.-) No Matrimonial.

Según el mensaje con que se envió el proyecto de ley al Congreso

Nacional, esta distinción esta establecida con el único y exclusivo objeto de

determinar la filiación. Por cuanto no puede negarse que el matrimonio constituye

un principio de certeza que permite presumir la paternidad del marido. Las reglas

de determinación de la filiación son distintas para cada caso.

La ley no habla de hijos matrimoniales e hijos no matrimoniales, y

determinada la filiación respecto de una determinada persona se adquiere el

estado civil de hijo y la ley considera iguales a todos los hijos.

353

La filiación no matrimonial, según se encuentre establecida legalmente la

maternidad, la paternidad o ambas, puede ser:

a.-) Determinada.

b.-) Indeterminada.

La ley establece las normas que conducen a la determinación de la filiación.

Una persona puede encontrarse en las siguientes situaciones, en los que dice

relación con la determinación de su filiación:

1) Puede tener determinada su paternidad.

2) Puede tener determinada su maternidad.

3) Puede tener determinada su paternidad y su maternidad.

4) Puede tener indeterminada su paternidad y/o su maternidad, en cuyo caso

estamos en presencia de los llamados hijos de padre o madre desconocidos.

El ART.180 CC, nos dice cuando la filiación es matrimonial, establece: “La

filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la

concepción o del nacimiento del hijo.”

Filiación Matrimonial

Art. 180 la filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los

padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo. Es tb. filiación

matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su

nacimiento en los sgtes supuestos:

1° que la paternidad y la maternidad estén legalmente establecidas de

acuerdo con los medios que el código establece

2° que la paternidad o maternidad se determine por reconocimiento de

ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia.

354

En los demás casos la filiación es no matrimonial.

Es tb. filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con

posterioridad a su nacimiento en dos hipótesis:

1ª Que la paternidad o maternidad hayan estado previamente establecida

conforme a las reglas que el código establece.

2ª Que la paternidad y maternidad se determinen por reconocimiento por

parte de ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia

Los elementos de la filiación matrimonial son:

1° La maternidad

2° El matrimonio

3° La paternidad del marido

1° La maternidad consiste en que una mujer haya dado a luz a un hijo y

que la criatura que pasa por suya sea realmente producto de ese parto. Por tanto,

la maternidad esta constituida por dos hechos perfectamente susceptibles de

acreditares por prueba directa, el hecho del parto y la identidad del hijo.

La maternidad puede impugnarse alegando falso parto o suplantación del

hijo.

De acuerdo con el art. 183, la maternidad queda determinada legalmente

por el parto cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que le ha

dado a luz consten en las partidas del Reg. Civil; en los demás casos, la

maternidad se determina por reconocimiento o por sentencia firme en juicio de

filiación.

355

2° Si el matrimonio es válido no hay ningún problema. Si el matrimonio tiene

el carácter de nulo putativo produce los efectos civiles del válido y por tanto no

afecta la filiación matrimonial de los hijos concebidos o nacidos en él, pero para

que esto ocurra, para que los hijos tengan filiación matrimonial se requiere que la

concepción o el nacimiento del hijo se produzca mientras el matrimonio tenía el

carácter de putativo, es decir, mientras el matrimonio producía efectos civiles,

porque a lo menos uno de los cónyuges estaba de buena fe.

Tampoco afecta a la filiación matrimonial de los hijos el matrimonio

simplemente nulo en los casos del art. 122 inc.2°. Si el matrimonio es un

matrimonio simplemente nulo, que no ha sido declarado nulo por alguna de las

causales que señala el inc.2° del art. 122, esto es incompetencia del oficial del

Reg. Civil, falta del n° de testigos exigidos por la ley o inhabilidad de los testigos,

se aplica en rigor el ppio de la retroactividad de la nulidad judicialmente declarada

y por consiguiente la filiación de los hijos concebidos o nacidos en él será una

filiación no matrimonial e indeterminada, porque en virtud del efecto retroactivo de

la nulidad judicialmente declarada se entiende que los cónyuges jamás han

estado casados, de tal manera que los hijos son hijos de filiación no matrimonial e

indeterminada.

3° De estos dos elementos, maternidad y matrimonio, la ley presume la

paternidad del marido porque esta no es susceptible de probarse mediante

pruebas directas y se presumen, según el art. 184, hijos del marido, los nacidos

después de la celebración del matrimonio y dentro de los 300 días sgtes a su

disolución o al divorcio de los cónyuges.

La ley prescinde de la época de la concepción y de la duración del

embarazo y presume hijos del marido a los nacidos después de la celebración del

matrimonio aunque sea al día sgte y dentro de los 300 días sgtes a su disolución o

al divorcio de los cónyuges, esta presunción es la llamada pater it est quod

356

nupciam demostrant (el padre es aquel que el matrimonio demuestra).

Esta presunción descansa en dos supuestos o indicios:

1° Las relaciones sexuales entre marido y mujer

2° La fidelidad que la mujer guarda al marido.

Según el art. 184 esta presunción de paternidad no se aplica al hijo nacido

antes de expirar los 180 días subsgtes al matrimonio cuando concurren los sgtes

supuestos:

1.- que el marido no haya tenido conocimiento de la preñez al tiempo de

casarse

2.- que el marido haya desconocido la paternidad de acuerdo a las reglas

del art. 212 y sgtes.

Pero, si el marido por actos positivos reconoció al hijo como suyo, no puede

desconocer la paternidad.

Agrega el art. 184 que rige en cambio la presunción de paternidad respecto

del nacido 300 días después de decretado el divorcio, por el hecho de consignarse

como padre el nombre del marido o a petición de ambos cónyuges en la

inscripción del nacimiento del hijo.

En este caso, a juicio de la prof., no puede aplicarse la presunción pater ist

est o presunción de paternidad del marido porque cae uno de los supuestos en

que la presunción descansa, cual es las relaciones sexuales entre marido y mujer,

como quiera que el divorcio pone termino o suspende la vida en común de los

cónyuges. Aquí lo que hay jdcamente es un reconocimiento voluntario tácito por

357

parte del marido, que resulta del hecho de consignarse el nombre del marido como

padre a petición de ambos cónyuges en la inscripción de nacimiento del hijo, la

paternidad determinada de esta manera puede impugnarse y puede reclamarse

conforme a las reglas del Titulo VIII, art. 184.

Por lo tanto, respecto del hijo nacido 300 días después de decretado el

divorcio no es posible aplicar la presunción de paternidad porque cae uno de los

supuestos de ella, cual es las relaciones sexuales entre marido y mujer, y se

consigna el nombre del marido como padre a petición de ambos cónyuges en la

inscripción de nacimiento del hijo estamos frente a un reconocimiento voluntario

tácito de la paternidad.

Al considerar la ley, de filiación matrimonial, al hijo que nace después de

celebrado el matrimonio de los padres, esta aboliendo una institución que rige bajo

la sola vigencia del cc, que es la legitimación porque. el cc considera hijos

legítimos a los hijos concebidos dentro del matrimonio, o sea, atiende a la época

de la concepción dentro del matrimonio verdadero o nulo de sus padres en el

caso del art. 122.

Ej. el hijo que nace antes de la celebración del matrimonio no es hijo

legitimo (el hijo que no esta concebido dentro del matrimonio no es hijo legitimo).

la legitimación es el beneficio que la ley otorga al hijo concebido antes del

matrimonio en virtud del cual pasa a tener la calidad de hijo legitimo y los d°s

inherentes a esa calidad por el matrimonio que con posterioridad a la concepción

contraen los padres, esta institución esta abolida por la ley 19585 art. 188.

Es preciso que recordemos la presunción acerca de la época en que se

produce la concepción, presunción de dº, art.76, de la época del nacimiento se

colige la de la concepción, se presume que la concepción ha precedido al

nacimiento no menos de 180 días cabales y no más de 300, contados hacia atrás,

desde la medianoche en que principie el día del nacimiento. Para la ley la duración

358

mínima de un embarazo es de 180 días y la duración máxima es de 300 días y la

época de la concepción se encuentra en el plazo de 120 días que media entre los

dos plazos anteriores, ahora bien esta presunción ha sido muy criticada y con

razón:

1º Porque habla de época y el nacimiento se produce en una fecha dtda

2º Porque hoy día con los avances en materia de neonatología una criatura

puede nacer viable con menos de 180 días de gestación y con más de 300, de tal

manera que la presunción debiera estar establecida con el carácter de

simplemente legal, ade+ hoy día es posible determinar con cierta precisión la

época en que se produjo la concepción.

Determinación de la Filiación Matrimonial

De acuerdo al art. 185, la filiación matrimonial que da determinada por el

nacimiento del hijo durante el matrimonio de los padres, con tal que la maternidad

y paternidad estén establecidas legalmente, sabemos que se determina

legalmente de acuerdo al art. 183 y el art. 184 establece la presunción pater ...

Si se trata de un hijo nacido antes de casarse los padres, la filiación queda

determinada por la celebración de ese matrimonio, siempre que la maternidad y

paternidad estén determinadas de acuerdo al art. 186, es decir por el

reconocimiento de ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia

o bien se haya determinado la maternidad o paternidad por sentencia firme en

juicio de filiación, es lo que establece el art. 185

Filiación no Matrimonial

La filiación es no matrimonial cuando no existe matrimonio entre los padres

a las época de la concepción y del nacimiento del hijo.

359

La filiación no matrimonial se determina legalmente de dos maneras, a

saber:

1° Por el reconocimiento voluntario del padre, la madre o ambos.

2° Por sentencia firme en juicio de filiación, art 186.

Hay que tener pte que el reconocimiento se aplica tb. a la filiación

matrimonial cuando el hijo nace antes del matrimonio de los padres en cuyo caso,

la filiación se determina por ese matrimonio y la paternidad y maternidad se

determina por el reconocimiento de ambos padres en el acto del matrimonio o

durante su vigencia o por sentencia firme en juicio de filiación.

Reconocimiento

Es un acto jdco de familia en virtud del cual una persona declara que otra

persona determinada es hijo suyo.

El reconocimiento se caracteriza tb. porque es un acto jdco unilateral, para

nacer a la vida del d° requiere de una sola voluntad y si el reconocimiento lo

efectúan ambos padres será una acto jdco unilateral complejo.

No obstante, la ley concede la facultad al hijo de repudiar el reconocimiento

porque nadie puede adquirir d°s contra su voluntad. Pero, es curioso que el hijo

pueda renunciar a una filiación que le pertenece, pero la ley no quiere que el

reconocimiento sea un acto egoísta del padre o madre, que reconozca al hijo con

el sólo objeto de beneficiarse, es por ello que la ley permite al hijo, repudiar el

reconocimiento.

El reconocimiento es un acto declarativo y no constitutivo, es decir el

reconocimiento no crea d°s y ob°s entre los padres, sino que el reconocimiento se

360

limita a constatar un hecho preexistente.

De acuerdo al cpto moderno de filiación, ésta es un nexo biológico, por lo

tanto el reconocimiento es meramente declarativo, se limita a constatar un hecho

preexistente, de ahí que el art. 181 establece que la filiación produce efectos

civiles desde que queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la

época de la concepción del hijo. De este modo la ley 19585 zanjo en definitiva la

discusión que se suscitaba en torno a si el reconocimiento de hijo natural era

constitutivo o declarativo.

De tal manera que la filiación produce efectos civiles desde que queda

legalmente determinada, pero estos efectos se retrotraen a la época de la

concepción del hijo, sin embargo esta retroactividad reconoce ciertas

excepciones :

1° Subsisten los d°s y ob°s contraídas antes de la determinación de la

filiación.

El hijo concurre en las sucesiones abiertas con anterioridad a la

determinación de la filiación cuando sea llamado en su carácter de tal, es decir, en

su carácter de hijo.

2° El reconocimiento no perjudica los d°s adquiridos por 3°s de buena fe

con anterioridad a la subinscripción del reconocimiento al margen de la inscripción

de nacimiento.

Este precepto es una aplicación de la T° integral de la apariencia, la ley

protege las situaciones aparentes cuando se llega a ellas de buena fe.

3° Los d°s y acciones que surjan a favor del hijo están sujetos a

prescripción según las reglas grales (art.189).

Otro carácter del reconocimiento es que es irrevocable, según el inciso 2

361

del art. 185, el reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un

testamento revocado por testamento posterior.

El testamento puede contener disposiciones y declaraciones, las

disposiciones testamentarias son asignaciones de bienes y son esencialmente

revocables. Pero si el testamento contiene declaraciones, como es el

reconocimiento de hijo, es irrevocable.

No obstante, como se trata de un acto jdco, la voluntad del padre o madre

que reconoce debe ser libre y espontanea y por consigte el reconocimiento es

susceptible de rescindirse cuando el padre o la madre han sido inducidos a

reconocer al hijo por error, fuerza o dolo.

Respecto del dolo, en este caso, basta con que sea determinante, no es

necesario que sea obra de una de las partes, porque es un acto jdco unilateral y

por tanto no hay partes. La fuerza debe ser grave , ilegitima o injusta y

determinante.

Están legitimados para entablar esta acción rescisoria, el padre o la madre

víctima del error, la fuerza o el dolo y sus herederos, pero no los cesionarios

porque este es un d° de flia, y sabemos que en el d° de flia no procede la

transferencia de d°s.

Esta acción prescribe en un plazo brevisimo de un año que se cuenta

tratándose del error y el dolo desde el otorgamiento del reconocimiento y

tratándose de la fuerza desde que esta haya cesado.

Es una prescripción especial de corto tiempo, en cpto del prof. Raúl Alvarez,

esta prescripción se suspende en favor de los herederos menores .Para la prof.,

en cambio, parece discutible porque es un plazo brevisimo y es una acción

bastante atípica, así lo establece el art. 202.

362

El reconocimiento es puro y simple, no puede sujetarse a modalidades

porque se trata de un acto de flia y éstos no son susceptibles de modalidades.

El reconocimiento es un acto personal, sin embargo cuando el

reconocimiento se efectúa por acto entre vivos puede efectuarse por medio de

mandatario y el mandato presenta las sgtes particularidades:

1° El mandato es solemne, debe otorgarse por escritura publica.

2° El mandato es especial debe facultarse al mandatario expresa y

determinadamente para reconocer a una persona determinada como hijo del

mandante.

Un mandato gral. que contenga amplias facultades de administración y

disposición no habilita al mandatario para reconocer hijos del mandante, porque

esta es una cuestión extra patrimonial.

En lo que dice relación con la capacidad para reconocer, el menor adulto

puede reconocer hijos libremente (art.262).

En cuanto al prodigo interdicto nada dice la ley, pero el prodigo interdicto

no esta señalado entre las personas inhábiles para testar de acuerdo al art. 1005 y

puede otorgarse el reconocimiento en acto testamentario, por consiguiente, el

prodigo interdicto puede reconocer hijos libremente.

En cuanto al demente, al impúber y al sordomudo que no puede darse a

entender por escrito, ellos son inhábiles para testar y no pueden reconocer hijos.

La ley 19585 derogo el inc. final del N°1 del art. 271 que permitía cuando la

madre era demente o sordomuda que no podía darse a entender por escrito, que

363

el reconocimiento lo efectuara su curador siempre que constara el parto y se

hubiere identificado a la madre, la ley dice en el comprobante de parto y debería

decir, en el certificado de parto.

En el d° de flia la ley quiere que las personas actúen personalmente y no a

través de rptes.

Clases de reconocimiento

El reconocimiento voluntario puede ser espontaneo o provocado. El

reconocimiento voluntario espontaneo, es decir aquel en que la iniciativa la toma el

padre o la madre o ambos puede ser expreso o tácito.

El reconocimiento voluntario expreso es aquel en que el padre, la madre o

ambos han reconocido al hijo como suyo en una declaración formulada con ese

determinado objeto y esta declaración la han hecho:

1.- ante al oficial del Reg. Civil al momento de inscribirse el nacimiento del

hijo o en el acto del matrimonio de los padres.

2.- puede hacerse en acta extendida en cualquier tiempo ante cualquier

oficial del Reg. Civil

3.- puede hacerse en escritura publica

4.- En acto testamentario (art. 187)

Para que estemos en presencia del reconocimiento espontaneo voluntario

expreso es necesario que el reconocimiento se haga mediante una declaración

formulada con ese determinado objeto, o sea el objeto determinado y preciso de la

declaración de voluntad debe ser reconocer al hijo, porque si el objeto de la

364

declaración no es reconocer al hijo, aunque en esa declaración de voluntad se

contenga un reconocimiento de la paternidad o maternidad, no se esta ante un

reconocimiento voluntario espontaneo expreso.

Por ej. el supuesto padre dice otorgo mandato a mi hijo Juan, el objeto de

la declaración de voluntad es otorgar un mandato, no es el reconocimiento

voluntario y expreso del hijo Juan. Esta declaración de voluntad servirá al hijo de

fdto razonable para entablar una acción de reclamación de filiación en contra del

supuesto padre.

Por ej.: si el padre dice, lego la casa en la playa a mi hijo Juan, el objeto

preciso y dtdo de la declaración de voluntad es constituir un legado y ese

reconocimiento que se desprende de la declaración de voluntad servirá al hijo para

entablar la acción de reclamación de la filiación con un fdto razonable.

Reconocimiento Voluntario(188 inciso 1°)

Consiste en consignarse el nombre del padre o de la madre al momento de

practicarse la inscripción de nacimiento del hijo a petición del padre o madre.

Si se va a inscribir una criatura al registro civil y se pide que se deje

constancia en la inscripción del nombre del padre o de la madre, a petición de, ya

sea, de la madre o padre, esto es suficiente reconocimiento de la paternidad o

maternidad.(art. 188)

Este reconocimiento cuando se hace por acto entre vivos, puede, de

acuerdo al artículo 190, puede otorgarse por medio de mandatario. Este es un

mandato solemne (por escritura pública) y especial (debe otorgarse con el objeto

preciso y determinado que el mandatario reconozca a una persona determinada

como hijo del mandante).

365

En el caso del artículo 182 inciso 2° también se está en presencia de un

reconocimiento tácito pero en este caso no es espontaneo si no que es provocado

por que la iniciativa no nace de el padre o madre que reconoce si no que la

iniciativa la toma el hijo. Este reconocimiento emana de la confesión de paternidad

o maternidad prestada bajo juramente por el citado padre o madre citado con ese

objeto.

Esta forma de reconocimiento la establecía el artículo 271 derogado por la

Ley 19.585, como una forma de reconocimiento de la paternidad natural ( no de la

maternidad). La Ley 19.585 hizo extensivo éste reconocimiento a la maternidad.

Es menester que en la citación se indique el objeto de la misma (es

indispensable) y se requiere la presencia personal del supuesto padre o madre.

Corresponde efectuar la citación al hijo, pero si el presunto hijo fuere incapaz

puede solicitarla su representante legal o la persona que tiene al hijo bajo su

cuidado.

La citación se pide contra el supuesto padre o madre y se requiere su

presencia personal. Si el supuesto padre o madre fuere menor de edad o

estuviese interdicto por disipación, debe citársele por intermedio de su

representante legal. Pero no puede omitirse en caso alguno su presencia personal

en la comparecencia y en la confesión.

El supuesto padre o madre citado a la presencia judicial, puede asumir las

siguientes actitudes:

1°- Comparece y confiesa la paternidad o maternidad bajo juramento.

En este caso queda determinada la paternidad o maternidad.

2°- No comparece. En este caso el hijo tiene derecho a citarlo nuevamente

366

dentro de los 3 meses siguientes, y si no comparece a la segunda citación o

compareciendo, niega la paternidad o maternidad se termina la gestión.

3°- Comparece y niega la paternidad o maternidad.

En este caso se termina la gestión y el presunto hijo no puede ejercer este

derecho nuevamente, porque el artículo 188 establece que no se puede citar más

de una vez a la misma persona en caso que comparezca.

El artículo 188 inciso final, contiene una importante regla que impide el

ejercicio abusivo de éste derecho al expresar que toda citación hecha de mala fe,

y la mala fe consiste en citar a una persona a sabiendas que no es el verdadero

padre o madre o con el propósito de lesionar la honra de la persona citada,

obligará al solicitante a indemnizar todos los perjuicios causados al afectado.

Importe hipótesis de responsabilidad civil que impide el ejercicio abusivo de este

dº.

Efectos del Reconocimiento:

1°.- Determina la filiación no matrimonial.

Pero sirve también para determinar la filiación matrimonial del hijo que nace

antes del celebrarse el matrimonio de los padres, en cuyo caso su filiación se

determina por el artículo 186 o en caso contrario por el último reconocimiento.

2°- El artículo 181 opera con efecto retroactivo, las excepciones al efecto

retroactivo fueron estudiadas en la clase anterior.

3°- El reconocimiento es irrevocable por voluntad del padre o de la madre.

El reconocimiento no perjudica los derechos de los terceros de buena fe

367

adquiridos con anterioridad a la subscripción del reconocimiento al margen de la

inscripción del reconocimiento del hijo. Esto por que los terceros de buena fe

deben ser protegidos cuando son inducidos a contratar por una situación aparente

y además podría tratarse perfectamente de una inoponibilidad de forma por falta

de publicidad.

El artículo 189 establece que el reconocimiento no surte efecto cuando el

hijo tiene legalmente determinada otra filiación sino que este caso el hijo tendrá

derecho a ejercer de acuerdo al artículo 208, la acción de impugnación de la

filiación conjuntamente con la acción de reclamación de la nueva filiación . De tal

manera que el hijo debe ejercer simultáneamente ambas acciones.

Siendo el reconocimiento un acto jurídico deben concurrir en él los

requisitos de existencia y validez de los actos jurídicos.

Si la voluntad del padre o madre que reconoce se encuentra viciada por

error, fuerza o dolo, el reconocimiento es susceptible de rescindirse.

Están legitimados para ejercer la acción rescisoria el padre o madre que

reconocen o sus herederos. Este derecho no puede cederse porque es de orden

público.

Esta acción rescisoria prescribe en un plazo brevísimo que es de un año

contado desde que se otorga el reconocimiento en el caso de error o dolo, en

cambio en el caso de la fuerza el plazo se cuenta desde que la fuerza haya

cesado.

Esta es una prescripción especial de corto plazo que se interrumpe de

acuerdo a las normas generales y como se trata de una acción rescisoria, para el

profesor Raúl Álvarez sostiene que se suspende en favor de los herederos

incapaces En cambio, para la profesora esta cuestión es bastante debatible

368

porque es una acción que prescribe en un plazo brevísimo y es una acción atípica.

Cuando el reconocimiento no consta en la inscripción de nacimiento del

hijo, debe subinscribirse al margen de dicha inscripción.

Tratándose del reconocimiento provocado el acta en que se contiene la

confesión de paternidad o maternidad, debe subinscribirse al margen del

inscripción de nacimiento del hijo, para éstos efectos, el tribunal remitirá copias

auténticas de dichas actas.

Ello guarda perfecta concordancia y armonía con lo preceptuado en el

artículo 305 relativo a la prueba del estado civil.

Si se omite la inscripción o la subinscripción, de acuerdo al artículo 8° de la

Ley del Reg. Civil, tales sentencias y tales instrumentos no pueden hacerse valer

en juicio. Por lo tanto la sanción será la inoponibilidad de éstas sentencias o

instrumentos en juicio.

El reconocimiento es susceptible de ser repudiado por el hijo.

Esta regla no se encuentra en código argentino, aquí el reconocido no puede

repudiar el reconocimiento.

El fundamento del reconocimiento, es que nadie puede adquirir derechos

contra su voluntad y por otra parte el reconocimiento puede ser un acto egoísta del

supuesto padre o madre, por ello la ley autoriza al hijo para repudiar el

reconocimiento.

La repudiación es el acto jurídico por el cual hijo rechaza el reconocimiento

del supuesto padre o madre.

Como acto jurídico es unilateral, además es solemne ya que debe

369

otorgarse por escritura pública dentro del plazo de un año contado en la forma que

señala el art. 191.

La escritura pública debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento

del hijo.

La repudiación opera con efecto retroactivo (artículo 191 inciso 5°). La

repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que

beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterará los

derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará los actos o contratos

válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad subinscripición

correspondiente.

En consecuencia si no se ha efectuado la subscripción de la escritura

pública de reconocimiento al margen de la inscripción de nacimiento del hijo se

mantienen los derechos adquiridos por los padres o por terceros, y los actos o

contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subscripción.

Aquí estamos nuevamente frente a un caso de aplicación de la Teoría

Integral de la Apariencia, donde la ley protege a terceros que han sido inducidos a

contratar de buena fe por una situación aparente y también podría estimarse que

estamos frente a una inoponibilidad de forma por falta de publicidad.

Pero la repudiación opera con efecto retroactivo, de tal manera que priva al

hijo de todos los efectos que lo benefician a él o a su descendencia.

La repudiación es irrevocable.

El hijo mayor de edad puede repudiar libremente a menos que durante su

mayoría de edad haya aceptado el reconocimiento.

La aceptación del reconocimiento puede ser expresa o tácita.(192). es

370

expresa cuando se toma el título de hijo en un instrumento público o privado o en

un acto de tramitación judicial.

La aceptación del reconocimiento tácito, cuando se realiza un acto que

supone necesariamente la calidad de hijo, y que no se hubiere podido realizar si

no en ese carácter.

Si el reconocido fuera mayor de edad, que tiene la administración de sus

bienes puede repudiar por sí mismo, dentro del plazo de un año, contado desde la

fecha que tuvo conocimiento del reconocimiento.

Si el reconocido fuere menor de edad puede repudiar en el término de un

año, contado desde que llega a la mayoría de edad y tuvo conocimiento del

reconocimiento, no podría repudiar su rpte legal

No podría repudiar el reconocimiento su representante legal, porque en

materia de derecho de familia la ley quiere que la persona con su voluntad

perfeccione el acto.

Si el reconocido como hijo fuere incapaz es necesario:

1°- Si está interdicto por disipación, puede repudiar libremente, siempre que

sea mayor de edad.

2°- Si está interdicto por demencia o sordomudez, puede repudiar el

curador una vez que el reconocido llegue a la mayoría de edad, pero con

autorización judicial (191).

Si se hubiere reconocido a un hijo muerto o en el caso que el reconocido

menor de edad falleciere antes de llegar a la mayoría de edad, pueden repudiar

los herederos.

371

Los herederos del hijo muerto pueden repudiar dentro del año siguiente al

reconocimiento.

Los herederos del reconocido menor de edad fallecido antes de llegar a la

mayoría de edad pueden efectuar la repudiación dentro del año siguiente a la

muerte del hijo menor de edad reconocido.

Si el hijo reconocido es mayor de edad y fallece antes de expirar el plazo de

un año que tiene para repudiar sus herederos pueden repudiar durante todo el

tiempo que haya faltado al reconocido para completar el plazo de un año.

Efectos de la Repudiación:

La repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la

filiación matrimonial de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres

formulada legalmente impide que se determine la filiación matrimonial ( art. 194).

La repudiación opera con efecto retroactivo, priva retroactivamente al

reconocido de todos los efectos que le favorecen exclusivamente a él o a sus

descendientes pero subsisten los derechos adquiridos por el padre o la madre o

por terceros y los efectos de los contratos válidamente celebrados y de los actos

válidamente ejecutados con anterioridad a la subscripción de la escritura pública

de repudiación.

Antes del estudio de las acciones de filiación, hay dos problemas que

considerar:

1°- problemática que suscita el art. 182, en virtud del cual el padre y la

madre del hijo concebido por medio de técnicas de reproducción humana asistida

son el hombre y la mujer que se sometieron a ello.

372

2°- problema del concubinato en relación a la filiación:

Problemática que plantea el art. 182 del cc.

En esta materia, relativa a las técnicas de reproducción humana asistida,

nos basaremos en la ponencia que presentó la profesora Maricruz Gómez de la

Torre en el seminario sobre análisis del nuevo cuerpo legal, que modifica el

estatuto filiativo, otras materias de dº de familia y de dº sucesorio, y que se titula "

la determinación de la filiación y las técnicas de reproducción humana asistida".

El art. 182 del código incorpora el reconocimiento de las técnicas de

reproducción humana asistida.

La aplicación de técnicas biogenéticas a los seres humanos tiene

proyecciones éticas, sociales, culturales y jurídicas, y plantea toda una

problemática que dice relación con la libertad, la dignidad del hombre y con el dº a

la vida.

Al respecto, el art. 4º Nº 1 del pacto de San José de Costa Rica prescribe:

"Toda persona tiene dº a que se respete su vida. Este dº estará protegido por la

ley, y en gral., a partir del momento de la concepción nadie puede ser privado de

la vida arbitrariamente". El art. 51 agrega:" Toda persona tiene dº a que se respete

su integridad física, síquica y moral".

Hasta hace poco la vía natural y única de fecundar el óvulo de una mujer

era la relación sexual, de manera que para determinar la filiación se establecía

todo un sistema de presunciones.

373

En la medida que ciertas pruebas biológicas permiten determinar, con un

porcentaje de 60% o 70% de certeza la paternidad y excluirla con un 100% de

certeza, cambia la normativa al respecto.

Por otro lado, los avances que se han producido en la investigación de la

biomedicina, de la biotecnología, durante la segunda década del presente siglo,

posibilitan el desarrollo de las técnicas de reproducción humana asistida. Estas

técnicas nacen para ayudar a una pareja que tiene problemas de esterilidad,

permiten procrear seres humanos por medios distintos de la relación sexual.

Entre estas técnicas mencionaremos la inseminación artificial (IA), la

fertilización in vitro (FIV), el traspaso intratubárico de gametos (GIFT) y la

inyección intrositoplasmática de semen.

En que consiste cada una de estas técnicas .

La inseminación artificial, o sea IA, consiste en la introducción de esperma

en el aparato genital de una mujer por un medio distinto de la relación sexual.

La transferencia intratubárica de gametos o GIFT es una operación que

consiste en depositar conjuntamente óvulos recién extraídos con semen fresco o

congelado en el interior de la ampolla de las trompas de falopio de una mujer, para

producir la fecundación.

Por eso se ven en Chile tantos partos múltiples, ello se debe precisamente

a estas técnicas de fertilización o de reproducción humana asistida,

particularmente el GIFT, porque introducen en la ampolla de las trompas de falopio

un nº determinado de óvulos y esperma fresco-congelada, de tal manera que

puede resultar fecundado más de un óvulo y se produce un embarazo múltiple.

374

La inyección intrositoplasmática de semen consiste en inyectar un

espermatozoide único en el óvulo que se pretende fecundar.

La fecundación in vitro es una técnica de reproducción asistida mediante la

cual se logra que el óvulo y el espermatozoide se encuentren en una placa de

cultivo de un laboratorio.

La transferencia de embriones es el transporte de embriones producido por

una fertilización in vitro, desde el laboratorio al interior del útero de la mujer, donde

se implantan.

Tanto la inseminación artificial como la transferencia intratubárica de

gametos se realizan en el cuerpo de la mujer, en cambio, la fertilización in vitro y la

inyección intrositoplasmática de semen se efectúan fuera del cuerpo de la mujer.

En consecuencia, ya no se requiere de la relación sexual de un hombre y

una mujer para procrear, sólo se necesitan la unión de un óvulo con un

espermatozoide en una placa de laboratorio.

Estas técnicas de fecundación humana asistida van a producir una serie de

problemas, por ej., tratándose de la donación de óvulos con la finalidad de ser

madre o de cederlo a otra mujer que alquiló su vientre, plantea el problema de

determinar cuál es la madre. Por otra parte, para destruir la presunción de

paternidad, al marido ya no le bastará acreditar la separación de hecho o la

impotencia generandi, porque el semen pudo emitirse antes de la separación de

hecho o antes de que sobreviniera la impotencia, de tal manera que la mujer

puede haber sido fecundada con semen de su marido.

Todo esto tiene proyecciones enormes.

375

La donación de semen plantea otro problema, que es el anonimato del

donante frente al derecho del hijo a conocer su origen.

El art. 182, en cuanto nos dice: el padre y la madre del hijo concebido

mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistidas, son el

hombre y la mujer que se sometieron a ellas. Y agrega: no podrá impugnarse la

filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.

Está reglamentando los efectos filiativos que se producen mediante las técnicas

de reproducción humana asistidas, pero no se pronuncia sobre la admisibilidad o

inadmisibilidad de estas técnicas.

Como dice la profesora Gómez de la Torre, la ley regula una situación

producida, un hecho consumado, sin entrar a pronunciarse sobre la admisibilidad

o inadmisibilidad de las técnicas de reproducción humana asistida.

En la comisión de constitución, legislación, justicia y reglamento del

Senado, se dejó constancia que se procedía así porque se encuentra en discusión

en el congreso nacional un proyecto de ley que regula las técnicas de

reproducción humana asistida.

La profesora Gómez de la Torre cita un artículo publicado en la revista "YA"

del Mercurio en 1988, en que se señala que en Chile han nacido 1193 niños

mediante técnicas de reproducción humana asistida.

Pero no se ha realizado en Chile ni la maternidad subrogada, ni la

fecundación post mortem.

La maternidad subrogada es una técnica de fertilización in vitro o de

fecundación in vitro, que supone el arrendamiento de las funciones reproductivas o

del organismo de una mujer, que renuncia a sus derechos como madre a favor de

376

la pareja contratante, sea en virtud de un contrato de gestación, sea porque la

pareja contratante va a adoptar al niño.

La fecundación post mortem son los casos de fecundación del óvulo con

semen del marido o del conviviente fallecido.

Ambito de aplicación del art. 182.

El art. 182 nos dice: El padre y la madre del hijo concebido mediante la

aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer

que se sometieron a ellas.

Por consiguiente, se requiere de un hombre y de una mujer, no puede

aplicarse a mujeres solas y el elemento determinante de la filiación es el

consentimiento del hombre para que su mujer se someta a estas técnicas y, la

voluntad de la mujer de someterse a ellas.

En este caso, la verdad formal supera la verdad biológica. Hay un

reconocimiento adelantado de la paternidad y de la maternidad.

Lo esencial es la voluntad del hombre y de la mujer de ser y de sentirse

padres.

A veces en la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistidas

se utilizan donantes, de gametos o de embriones.

Y ¿qué son los gametos?. Son el óvulo de la mujer y el espermatozoide del

hombre.

377

La ley está reconociendo la intervención del tercero cuando dice: no podrá

impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni

reclamarse una distinta.

Se entiende por donante el hombre o la mujer que proporciona el material

genético para llevar a cabo una inseminación artificial, una fertilización in vitro, una

transferencia intratubárica de gametos, o sea, un GIFT, o una inyección

intrasitoplasmática de semen.

El art. 182, al decir: no podrá impugnarse la filiación determinada de

acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta, libera al donante de todo

vínculo filiativo. De tal manera que el donante no puede reclamar su paternidad, ni

el hijo podrá entablar la acción de reclamación de la paternidad en contra del

donante, porque el concepto de paternidad va mucho más allá que la donación

anónima de semen.

El donante es una persona anónima, no conoce a la mujer a la cual va a

aplicarse la técnica de reproducción humana asistida, no sabe si el semen se va a

utilizar o no, o sea, falta en el donante la intención de ser padre, falta el sentido de

autoresponsabilidad.

En el caso de la donación de óvulo, también la ley rechaza todo vínculo

filiativo entre la donante y la criatura.

El donante está exento de responsabilidad paterno-filial, porque la donación

debe ser secreta, porque si se permitiera una relación entre el hijo y el donante

estaría un tercero interfiriendo en una relación que es exclusiva de la pareja e

impediría la integración del hijo a la familia.

378

En el caso de donación de semen existe una diferencia entre padre y

progenitor. Padre es el que aceptó que su mujer se sometiera a una técnica de

reproducción humana asistida y el progenitor es el donante.

¿Cómo se determina la filiación de los hijos nacidos por estas

técnicas?

Para determinar la filiación de los hijos nacidos por estas técnicas es

necesario distinguir, según se trate de criaturas que nacen como producto de la

utilización de gametos de la pareja o si hay donante.

Si en la técnica de reproducción humana asistida se han utilizado gametos

de la pareja, va a coincidir perfectamente la paternidad biológica con la paternidad

legal formal, o sea, va a coincidir la verdad biológica con la verdad formal.

Si las técnicas de reproducción humana asistida se practicaron durante el

matrimonio y el hijo nace durante el matrimonio, este hijo será de filiación

matrimonial.

Si las técnicas de reproducción humana asistida se practicaron antes de

celebrarse el matrimonio y el hijo nace durante el matrimonio, la filiación del hijo

será matrimonial.

Si la técnica de reproducción humana asistida se efectúa durante el

matrimonio y el hijo nace dentro de los 300 días sigtes. a su disolución o al

divorcio de los cónyuges, la filiación será matrimonial.

En cambio, si la técnica de reproducción humana asistida se practica a una

mujer que no está unida en matrimonio, la filiación será no matrimonial.

379

En el caso que existan donantes y la pareja se encuentra casada al

momento del nacimiento del hijo, la filiación será matrimonial. Si la pareja no se

encuentra casada, la filiación será no matrimonial.

En este caso puede demostrarse la maternidad y la paternidad con el

historial clínico de los padres.

Adelantando materia, podemos decir que las acciones de filiación son

medios para determinar la paternidad y la maternidad en un proceso judicial,

permitiendo la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda

clase de pruebas.

Tanto la filiación matrimonial como la filiación no matrimonial puede

determinarse por sentencia firme, a través de la acción de reclamación de estado

o de la acción de impugnación.

La acción de impugnación tiene por objeto destruir la determinación de la

filiación, sea porque no es cierta la maternidad, sea porque no es cierta la

paternidad.

Tanto las acciones de reclamación como las acciones de impugnación

están prohibidas en el caso del art. 182. Su inc. segundo nos dice: no podrá

impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente ni

reclamarse una distinta.

Las acciones de filiación se fundan en el principio según el cual el padre

biológico no coincide con el padre legal, en cambio en la filiación por fecundación

humana asistida se parte del principio de que el padre legal no es el padre

biológico y no se permite la acción de reclamación de estado por parte del

donante, porque si el donante pudiera reclamar su paternidad se estaría

permitiendo la relación de un tercero en una relación de familia, donde el padre se

380

ha comportado socialmente como tal, o sea, en esta filiación por técnicas de

reproducción humana asistida hay un vínculo más bien social que biológico. Padre

es aquel que socialmente se comporta como tal.

Problema del concubinato y la filiación.

La norma es la del art. 210 del código.

De tal manera que el concubinato de la madre con el supuesto padre,

durante la época en que ha podido producirse legalmente la concepción, servirá

de base para una presunción judicial de paternidad.

Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el

periodo legal de la concepción, ello no basta para rechazar la demanda. Esta

excepción se llama "excepción de vida disoluta de la madre".

En el mensaje con que se acompañó el proyecto de ley al Congreso

Nacional se expresa que esta norma tiene por objeto favorecer a los hijos de

parejas no casadas, porque al hijo le bastará con acreditar el concubinato de la

madre con el supuesto padre durante la época en que pudo producirse legalmente

la concepción y traslada el peso o carga de la prueba al supuesto padre, y será el

supuesto padre el que deberá acreditar la no paternidad, o sea, la prueba negativa

va a recaer en el supuesto padre.

El proyecto hablaba de convivencia de la madre con el supuesto padre. A la

profesora le parece que está bien el cambio de nomenclatura, porque la

convivencia es uno de los elementos que configura el concubinato, pero tal vez la

ley debió emplear una expresión más neutra como unión de hecho o unión

conyugal de hecho. Sin embargo, en el derecho comparado se utiliza la expresión

concubinato al tratar esta regla.

381

Esta regla ya estaba contemplada en el código, en el art. 280, al tratar del

reconocimiento forzado de la calidad de hijo simplemente ilegítimo. Es así como el

art. 280 decía: El hijo ilegítimo que no tenga la calidad de natural sólo tendrá

derecho a pedir alimentos del padre o madre, o de ambos, según el caso: 3º Si

hallándose comprobada la filiación del hijo respecto de la madre, se acreditare en

la forma establecida en el número 1º, es decir, por un conjunto de testimonios y

antecedentes o circunstancias fidedignas, que ella y el presunto padre han vivido

en concubinato notorio y durante él ha podido producirse legalmente la

concepción.

La ley 19585 suprime la expresión concubinato notorio y habla simplemente

de concubinato.

En concepto de la doctora Aída Kellenmayer, la norma se refiere al

verdadero concubinato, es decir, aquel en que se presenta la comunidad de vida,

la singularidad de la unión, la permanencia de la relación de pareja y la apariencia

de matrimonio, o sea, si un sujeto tiene una familia paralela, si pudiera así decirse,

no se aplica la norma.

A la profesora le parece que esta opinión es muy restrictiva y la norma se

debe aplicar, a su juicio, aún faltando alguno de los caracteres, por ej. si un

hombre casado reside en un hogar con su concubina durante ciertos días a la

semana a la vista de todos, se aplicaría la norma, aunque falta el elemento

singularidad en la relación de pareja.

La interrogante que plantea este art. es la sigte.: ¿cuál es la relación entre

la prueba directa de paternidad, producida por los peritajes biológicos y esta

presunción de paternidad?.

El hijo que interpone la acción de reclamación de estado, en contra del

supuesto padre, podrá elegir el camino a seguir para obtener el reconocimiento.

382

Podrá alegar la paternidad, solicitando que el supuesto padre se someta a una

prueba de ADN, por ej., y sobre el supuesto hijo va a recaer el peso o carga de la

prueba. O bien, amparándose en la presunción acreditará que la medre ha

convivido con el supuesto padre durante la época de la concepción, trasladando al

padre la prueba negativa, será el supuesto padre el que tendrá que acreditar la no

paternidad.

Acciones de filiación.

Las acciones de filiación constituyen una especie de acciones de estado de

familia, pueden ser acciones de reclamación o acciones de impugnación. Las

acciones de reclamación son aquellas que tienen por objeto obtener el estado de

hijo, y correlativamente el de padre o madre determinándose la filiación. Las

acciones de impugnación tienen por objeto desvirtuar o destruir el estado de hijo, y

correlativamente el de padre o madre, desplazando a las personas que

detentaban una filiación que no era la suya.

Tanto la acción de reclamación como la acción de impugnación son

declarativas de un supuesto de hecho que las precede cual es la existencia o

inexistencia del nexo biológico de la filiación.

El profesor Raúl Alvarez clasifica las acciones de filiación en 4 grandes

grupos:

1.-) Acciones de Nulidad del Reconocimiento por Vicios de la Voluntad:

ART.202 CC.

2.-) Acción de Negación de la Paternidad o Acción de Desconocimiento

Simple de la Paternidad, respecto del hijo que nace antes de expirar los 180 días

subsiguientes a la celebración del matrimonio. Estas acciones son llamadas por el

profesor Luis Bustamante acciones de impugnación rigurosa, en ellas el padre, el

383

marido tiene que destruir la presunción de paternidad, en cambio en la acción de

negación o de simple desconocimiento, le bastará acreditar que el hijo nació antes

de expirar los 180 días subsiguientes a la celebración del matrimonio y que no

tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse. ART.184 CC, consagra la

presunción pater is est.

3.-) Acciones de Reclamación de la Filiación Matrimonial y de la Filiación No

Matrimonial. ARTS.204 y siguientes del CC.

4.-) Acciones de Impugnación de la Filiación, o Impugnación de la

Paternidad o de la Maternidad.

En las acciones de filiación se advierten dos principios o dos intereses

contrapuestos, por una parte el derecho del hijo a conocer la verdad real, a

establecer su filiación; por otro lado la paz y la armonía familiar que pueden verse

alteradas por demandas en que se formulen falsas imputaciones de paternidad. El

CC trata de conciliar estos principios estableciendo, por una parte, la libre

investigación de la paternidad y de la maternidad, protegiendo así el derecho del

hijo a conocer la verdad real; y por otra exige que la demanda tenga un

fundamento razonable, o sea exige un control de viabilidad de la demanda en

resguardo de la paz y armonía familiar.

El profesor Luis Bustamante señala que los principios comunes que inspiran

las acciones de filiación son los siguientes:

1.-) Libre investigación de la paternidad y de la maternidad.

2.-) Control de la viabilidad de la demanda.

3.-) Admisión de toda clase de pruebas, incluyendo las pruebas de carácter

biológico.

384

Bajo la sola vigencia del CC, eran hijos naturales aquellos que habían sido

reconocidos por el padre, la madre o ambos con el objeto de conferirles tal

calidad. Así el reconocimiento de hijo natural era constituyente; y eran hijos

simplemente ilegítimos aquellos que habían sido reconocidos voluntariamente por

el padre, la madre o ambos con el solo objeto de darles alimentos. La ley 5.750

establece la investigación de la filiación simplemente ilegítima, el ART.280 CC,

establece ciertos casos en los que es posible establecer judicialmente la filiación

simplemente ilegítima, en un juicio seguido contra el supuesto padre o madre con

el objeto de obtener alimentos.

El ART.280 CC establece: “El hijo ilegítimo que no tenga la calidad de

natural sólo tendrá derecho a pedir alimentos del padre o madre, o de ambos,

según el caso:

1.-) Si de un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias

fidedignos resultare establecida de un modo irrefragable la paternidad o la

maternidad del supuesto padre o madre. Discutiéndose aquí si basta con la

prueba testimonial o es necesario otras pruebas, porque el CC utiliza la expresión

“testimonios y antecedentes”.

2.-) Si el presunto padre o madre hubiere proveído o contribuido al

mantenimiento y educación del hijo en calidad de tal y ello se prueba en la forma

señalada en el número anterior. Es decir un conjunto de testimonios, antecedentes

y circunstancias fidedignas que lo establezcan de un modo irrefragable. Esta es

una especie de posesión notoria, pero no configura la posesión notoria del estado

de hijo.

3.-) Si hallándose comprobada la filiación del hijo respecto de la madre, se

acreditare en la forma establecida en el número 1.- que ella y el presunto padre

han vivido en concubinato notorio y durante él ha podido producirse legalmente la

concepción. Concubinato notorio quiere decir concubinato público, en tanto que en

385

el nuevo ART.210 no existe el concubinato notorio, es decir la ley no exige el

concubinato notorio.

4.-) Si el supuesto padre, citado por dos veces a la presencia judicial para

que, bajo juramento, reconozca al hijo y expresándose en la citación el objeto, no

compareciere sin causa justificada. El hijo tiene derecho, bajo la sola vigencia del

CC, a citar al supuesto padre expresándose en la citación el objeto a fin de que

confiese la paternidad bajo juramento, si el supuesto padre no comparece el hijo

tiene derecho a citarlo de nuevo y si no comparece a la segunda citación queda

establecida su calidad de hijo simplemente ilegítimo para pedir alimentos; lo cual

es muy parecido al reconocimiento provocado.

5.-) Si el período de la concepción del hijo correspondiere a la fecha de la

violación, estupro o rapto de la madre. En este último caso, bastará que hubiere

sido posible la concepción mientras estuvo la raptada en poder del raptor. El

hecho de seducir a una menor, haciéndola dejar la casa de la persona a cuyo

cuidado esté, es rapto aunque no se emplee la fuerza. Si varias personas hubieran

consumado la violación de la madre, deberá el juez determinar cuál es el presunto

padre del hijo que reclama alimentos. Si ello no fuere posible, podrá condenar

solidariamente al pago de dichos alimentos a todos los autores de la violación.

Rechazada la acción a que se refiere el presente artículo, no podrá renovarse sino

por una sola vez en el caso del número cuatro. En los demás casos, sólo podrá

renovarse si se fundare en antecedentes que se hayan generado con

posterioridad a la sentencia. La sentencia que acoja la acción de alimentos a que

se refiere el presente artículo y el cumplimiento de esta sentencia no conferirán la

calidad de hijo natural, ni la que rechace dicha acción privará al hijo del derecho

de reclamar esa calidad con sujeción a las reglas del Título anterior.”

Estas son pues las causales que permiten al hijo demandar al supuesto

padre o madre con el solo objeto de obtener alimentos. La ley 10.271, de 2 de abril

386

de 1952, establece la investigación de la filiación natural, pero restringida a los

supuestos y a los medios de prueba que establece el ART.271 CC.

Hasta la dictación de esta ley el hijo solo podía tener la calidad de natural

en virtud del reconocimiento voluntario, expreso y solemne del padre, la madre o

ambos. A partir de la dictación de la ley 10.271 todo reconocimiento voluntario

confiere al hijo la calidad de hijo natural, antecedida que se reconoce al hijo como

simplemente ilegítimo el hijo tiene la calidad de hijo natural.

Es posible obtener la calidad de hijo natural en contra de la voluntad del

supuesto padre o madre en el juicio de investigación de la filiación natural por

alguna de las causales que señala el ART.271 CC, las que deben acreditarse por

los medios de prueba que este precepto señala. Se debe tener muy presente la

norma del ART.274 CC, ya que de ella se desprende que el hijo natural no tiene

abuelos, porque solo tiene esa calidad respecto del padre o madre cuya

paternidad o maternidad se haya establecido de acuerdo al ART.271 CC, por

consiguiente el hijo natural carece de abuelos.

Causales de Investigación de la Filiación Natural.

El número primero y quinto del ART.271 CC, se refieren al reconocimiento

voluntario, espontáneo de la calidad de hijo natural. En ambos casos el

reconocimiento es voluntario pero provocado.

La reforma de la ley 19.585 establece el reconocimiento voluntario en los

mismos términos que el reconocimiento del hijo natural solo que actualmente

puede citarse no solo al supuesto padre sino también a la supuesta madre, para

que confiese la paternidad o la maternidad bajo juramento. Agrega este precepto

que son hijos naturales aquellos que hubieren obtenido el reconocimiento de la

paternidad o maternidad natural por sentencia judicial. Enseguida señala las

387

causales que el hijo debe considerar para demandar al supuesto padre o madre a

fin de que quede determinada su filiación.

También el ART.271 CC, establece un control de viabilidad de la demanda

que es extraordinariamente estricto, ya que la acción del presunto hijo deberá

necesariamente fundarse en un instrumento público o privado, emanado del

supuesto padre o madre, del cual se desprenda una confesión manifiesta de

paternidad o maternidad; o sea prácticamente a la demanda debe acompañarse el

antecedente necesario para que el juez la acoja.

Luego esos documentos, que no tienen como objeto determinado reconocer

al hijo, pero que envuelven un reconocimiento de la paternidad o de la maternidad

sirven para estos efectos, por ejemplo el instrumento en que el padre dice confiero

mandato a mi hijo Juan, o bien el testamento que dice “lego una casa a mi hijo

Diego”; el objeto de la declaración de voluntad no es reconocer al hijo sino otorgar

un mandato, en el primer caso, e instituir un legado en el segundo, pero de ellos

se desprende una confesión manifiesta de paternidad o maternidad. Este

instrumento debe acompañarse a la demanda y sin este requisito el juez no dará

curso a ésta .

Además agrega las causales que debe configurar el hijo para que se

reconozca judicialmente su filiación. Las causales de reconocimiento forzado de la

calidad de hijo natural son:

1.-) La posesión notoria del estado de hijo. Esto es, los que hubieren

poseído notoriamente, a lo menos durante 10 años consecutivos, la calidad de

hijo respecto a determinada persona. La posesión notoria es el fundamento de

hecho que permite al tribunal declarar la paternidad o la maternidad.

388

La posesión notoria en el caso de la filiación natural debe haber durado 10

años consecutivos, y deben concurrir los elementos que configuran la posesión

notoria, estos son:

a.- El Nombre.

b.- El Trato.

c.- La sangre.

El padre debe haber dado al hijo su nombre, y el hijo debe haber actuado

con el hijo del padre. Es menester que el padre o la madre lo haya tratado como

hijo, otorgándole educación y establecimiento de un modo competente. Además

debe haberlo presentado en su calidad de hijo a parientes y amigos y que estos y

el vecindario de su domicilio en general le hayan respetado y reconocido como tal.

Los hechos constitutivos de la posesión notoria deben acreditarse por un

conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable, la

prueba de testigos no basta por sí sola para acreditar la posesión notoria.

ART.271 Nº3 CC.

2.-) El hecho del parto y la identidad del hijo. Los que hubieren adquirido

en relación de maternidad sentada en la circunstancia precisa de haberse

establecido, con testimonios fidedignos, el hecho del parto y la identidad del hijo.

Aquí la ley no limita la prueba testimonial, de tal manera que el hecho del parto y

la identidad del hijo puede probarse única y exclusivamente por medio de testigos.

Estas son las causales que actualmente permiten al hijo obtener el

reconocimiento de hijo natural. En consecuencia el hijo no puede escoger la vía

por la cual se va a establecer su filiación sino que tiene que configurar una de las

causales del ART.271 CC.

Además tiene que acreditarla por los medios de prueba que este precepto

señala. La ley 19.585 innova profundamente en la materia, y el ART.195 inc.2 de

389

la ley, señala que la ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad en

la forma y con los medios previstos en los artículos siguientes. En el momento que

las normas del título octavo no limitan la procedencia de la acción de filiación a la

concurrencia de una determinada causal, y por el contrario se acepta que la

filiación se establezca por cualquier medio de prueba, la ley esta consagrando el

principio de la libre investigación de la paternidad y de la maternidad. Porque la ley

no limita la procedencia del juicio de investigación de la filiación a la concurrencia

de una determinada causal y acepta expresamente en el ART.198 CC, toda clase

de pruebas.

¿Qué motiva el cambio de criterio del legislador?

El legislador cambia radicalmente de criterio, y no limita la investigación de

la filiación a la concurrencia de una determinada causal y acepta que la filiación se

acredite por toda clase de pruebas, incluso las de carácter biológico. Este cambio

se debe a la convicción de que todo juicio de filiación debe tener como meta el

establecimiento de la verdadera relación biológica que une al demandante con el

demandado. Como dice el mensaje, este principio abre definitivamente las puertas

a la búsqueda de la verdad real por sobre la verdad formal que era la única que

aceptaba el CC. Por otra parte la ley no pudo seguir negándose a los avances

científicos, ni a las pruebas de carácter biológico que permiten determinar la

filiación con un grado de 99% de certeza. Pruebas, que por cierto no existían a la

época que se dictó el código.

Pero el principio de la libre investigación de la paternidad o de la maternidad

plantea una pugna entre dos intereses contrapuestos, por una parte el derecho

inalienable del hijo a conocer la verdad real, y establecer su filiación, y por otro

lado la paz y la armonía familiar que puede verse alterada por demandas en que

se hagan falsas imputaciones de paternidad.

390

Este argumento estuvo presente en toda la discusión parlamentaria, y fue el

argumento que se esgrimió para oponerse al estatuto igualitario de todos los hijos

en pos de la familia legalmente constituida a través del matrimonio. En realidad la

defensa de la paz y armonía familiar no justifica la negativa a la libre investigación

de la paternidad o de la maternidad, porque si se hace prevalecer la paz familiar

pueden escudarse en el matrimonio conductas sexuales irresponsables.

El representante de la conferencia episcopal manifestó en el Congreso

Nacional que el fin no justifica los medios. En este caso el fin de proteger a la

familia legalmente constituida sobre la base del matrimonio no puede lesionar los

derechos ni la dignidad del hijo. Para solucionar este eventual conflicto de valores

la ley establece un principio de control de la viabilidad de la demanda. Principio

consagrado en el ART.196 CC, en cuya virtud el juez solo dará curso a la

demanda si con ella se presentan antecedentes que hagan plausibles los hechos

en que se funda.

El proyecto definitivo que se presentó al Congreso decía que el juez no solo

dará curso a la demanda si con ella se presenta una prueba que hiciera plausible

los hechos en que se funda. En el Congreso se sustituyó la palabra prueba por la

palabra antecedentes, por existir el temor que los jueces fueran excesivamente

exigentes con este requisito.

El CC español, que es el modelo de la ley 19.585, establece en su ART.127

“El juez no admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba

de los hechos en que se funda.”

Este es un resguardo legal, ya que sin este control de viabilidad la demanda

no puede operar. El ART.197 inc.2 CC, establece la responsabilidad civil del

demandante. Este es un caso de responsabilidad civil extracontractual en el

derecho de familia. De tal manera que la persona que ejerza una acción de

filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona

391

demandada queda obligado a la indemnización de todo perjuicio, sea éste

patrimonial o moral.

El ART.196 CC, en cuanto establece que el juez solo dará curso a la

demanda si con ella se presentan antecedentes que hagan plausibles los hechos

en que se funda, esta exigiendo que la demanda tenga, como dice el mensaje, un

fundamento razonable. Esta exigiendo la seriedad de la pretensión, y esta

protegiendo la paz y la armonía familiar evitando la coacción y el chantaje. Este

precepto es aplicable a toda acción de filiación sea una acción de reclamación o

sea de impugnación; se trate de la paternidad o de la maternidad, sea una filiación

matrimonial o no matrimonial.

El problema radica en saber cual es el sentido y alcance que debe darse a

la expresión “antecedentes que hagan plausible los hechos en que se funda la

demanda”. En concepto del profesor Ramos Paso, citado por el profesor Luis

Bustamante, podrían acompañarse cartas que contengan un grado de

reconocimiento, también instrumentos en que el padre confiere mandato a su hijo,

estos serían a su juicio antecedentes suficientes para dar curso a la demanda.

En concepto del profesor Hernán Corral la formula es amplia y bastaría con

ofrecer rendir una información sumaria de testigos que abonen los hechos en que

se funda la demanda, quedando entregada la cuestión a la prudencia del tribunal,

porque no se trata de un prejuicio, el juez solo admite la demanda en la sentencia,

aquí se trata precisamente de dar curso a la demanda, de admitirla a tramitación.

Se trata de antecedentes que acrediten la seriedad de la pretensión, que acrediten

que la demanda tiene, en expresión de peritaje, un fundamento razonable.

En los juicios sobre la determinación de la filiación la paternidad y la

maternidad pueden establecerse mediante toda clase de pruebas, las cuales

pueden decretarse de oficio o a petición de partes, sin embargo es insuficiente la

sola prueba testimonial, y las presunciones judiciales deben reunir los requisitos

392

que señala el ART.1712 CC, es decir deben ser plurales, graves, precisas y

concordantes. Así lo establece el ART.198 en relación con el ART.1712 CC.

Las pruebas periciales de carácter biológico, de acuerdo al ART.199 CC, se

practicarán por servicio médico legal o por laboratorios idóneos para ello

designados por el juez. Las partes siempre y por una sola vez tendrán derecho a

solicitar un nuevo informe pericial biológico. La negativa injustificada de una de las

partes a someterse a los exámenes biológicos configura una presunción grave en

su contra que el juez apreciará en los términos del ART. 426 CPC.

La aceptación de las pruebas biológicas constituyen una importantisima

innovación en nuestro derecho, éstas son pruebas periciales, en consecuencia el

juez es libre para fallar sin sentirse obligado por el informe de peritos, el juez

aprecia el el informe de peritos conforme a las reglas de la sana crítica.

Del establecimiento de la ley 19.585 se desprende que en Chile existen tres

métodos biológicos.

En cuanto a las pruebas biológicas:

De la historia fidedigna del establecimiento de la ley se desprende que en

Chile existen tres métodos biológicos para la determinación de la maternidad o de

la paternidad. Estos tres métodos son:

1.- El análisis de grupos y subgrupos sanguíneos.

2.- El análisis de antígenos o HLA celeológico.

3.- ADN o DNA.

Mediante el análisis de grupos y subgrupos sanguíneos se puede analizar

16 características genéticas, pero para lograr una mayor precisión es necesario

seguir la investigación.

393

Este método arroja una posibilidad de exclusión de la paternidad de un

100% y la determinación de la paternidad o de la maternidad varía con un grado

de certeza del 60% al 70%.

El análisis de antígenos de histocompatibilidad o HLA corresponde a ciertas

proteínas que están presentes en todas las células encargadas de regular las

alteraciones celulares de presencia de la respuesta inmune.

Estos antígenos se heredan en bloques de 3 a 5.

Tiene esta prueba un valor de exclusión de la paternidad de un 100% y un

grado de certeza que oscila entre el 60% y el 90%.

Sin duda el análisis de mayor certeza para determinar la paternidad o la

maternidad es el ADN.

El ADN estudia ciertos caracteres que se llaman "alelos". Los alelos son

heredados por los hijos de sus progenitores, de manera que la constitución de

alelos de una persona corresponde exactamente con alguno de los alelos

presentes en su padre y en su madre.

Esta prueba arroja una certeza de 100% de exclusión de la paternidad y el

porcentaje de certeza oscila entre el 98,36% y el 99,99%.

El ADN tiene la ventaja que se encuentra no sólo en la sangre sino en todas

la células del cuerpo, como en el pelo, en la piel, en la uñas, etc., y puede incluso

practicarse la prueba de ADN a criaturas que están en gestación.

Es, sin duda, la prueba que arroja una mayor certeza para la determinación

de la paternidad.

394

Las pruebas periciales de carácter biológico sólo pueden practicarse con el

consentimiento del sujeto pasivo, en otros términos, no se puede exigir por la

fuerza, porque están en juego ciertos derechos esenciales del hombre como el

derecho a la integridad física y moral y el derecho a la libertad.

El problema radica en saber cómo valora el juez la negativa a someterse a

una prueba pericial biológica.

En España el Tribunal Supremo Español ha resuelto que la negativa a

someterse a una prueba pericial biológica no constituye una ficta confesio, o sea,

no constituye una confesión de paternidad, ni menos configura una presunción de

paternidad, sino que sólo puede ser valorada por el juez como un valioso indicio,

que conjugado a otras pruebas permiten determinar la paternidad, por ej., negativa

a someterse a una prueba biológica unida a la circunstancia que se acredita que la

demandante y el demandado tuvieron relaciones sexuales durante la época en

que pudo producirse la concepción o se acredita, como lo ha resuelto la

jurisprudencia argentina, que la actora era empleada puertas adentro en la casa

del demandado y no se prueba que tuvo relaciones sexuales con otras personas o

se acredita que la actora y el demandado eran novios, o sea, la negativa a

someterse a un peritaje biológico constituye en España sólo un indicio, no una

prueba concluyente, que unido a otras pruebas permiten determinar la paternidad

que se pretende.

En nuestro derecho el art.199 del código establece que la negativa

injustificada a someterse a una prueba pericial biológica por una de las partes

constituye una presunción grave en su contra, que el juez apreciará de acuerdo al

art.426 del cpc.

Cabe hacer presente que para que se aplique la norma la negativa debe ser

injustificada.

395

La jurisprudencia argentina ha resuelto que no es justificada la negativa

cuando el demandado alega que tiene un hermano gemelo, pero no prueba esta

circunstancia, se ha fallado también que la negativa es injustificada cuando el

sujeto alega que por su religión no se le puede extraer sangre (a la profesora le

parece que en esta caso la negativa es injustificada).

No queda claro si la remisión al art.426 del cpc. es al inc.1º o al inc.2º,

porque de acuerdo al inc.1º del art.426 del cpc. las presunciones, como medios

probatorios, deben reunir los requisitos que señala el art.1712 del cc., y de

acuerdo al art.1712 del cc., las presunciones deben ser más de una, graves,

precisas y concordantes.

En cambio, de acuerdo al inc.2º del art.426, una sola presunción puede

constituir plena prueba, si a juicio del tribunal reúne los requisitos de gravedad y

de precisión suficientes para formar su convencimiento.

En la historia fidedigna del establecimiento del art.199 quedó claro que no

era el ánimo del legislador que el juez pudiera fallar, acogiendo o rechazando la

demanda, fundado solamente en la negativa a someterse a una prueba pericial

biológica, o sea, no es una prueba concluyente.

El proyecto decía: la negativa a someterse a las pruebas biológicas

configura una presunción que no bastará por si sola para acreditar una

determinada filiación.

La comisión de constitución, legislación, justicia y reglamento del Senado

cambió esta disposición por la norma actual.

En el caso de Julio Iglesias, se le atribuyó la paternidad de un adolescente y

el se negó a someterse a la prueba biológica. El tribunal de 1º instancia declaró

396

determinada la paternidad, pero el Tribunal Supremo Español rechazó la

demanda.

Caracteres de las acciones de filiación.

Las acciones de reclamación de la filiación, en cuanto persiguen determinar

la paternidad o la maternidad de una persona y, por ende, su verdadero estado

civil, son imprescriptibles e irrenunciables, no obstante, sus efectos patrimoniales

son prescriptibles y renunciables. Conforme a lo dispuesto por el art.195 inc.2º en

relación con el art.315 y 320 del cc.

Pero la acción de negación o desconocimiento de la paternidad del hijo que

nace dentro de los 180 días subsiguientes a la celebración del matrimonio, está

sujeta a caducidad, porque en derecho de familia encontramos la caducidad y no

la prescripción.

La acción de impugnación también tiene un plazo de caducidad y la acción

de nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad prescribe en un año

contado desde su otorgamiento y en el caso de la fuerza, desde que la fuerza

haya cesado. Así lo establece el art.202.

Las acciones de filiación son personalísimas, no están en el patrimonio de

la persona, se trata de derecho extrapatrimoniales.

En seguida, las acciones de filiación son de orden público, porque afectan

la constitución de la familia y están fuera del comercio humano, por consiguiente,

no pueden cederse y la cesión adolece de nulidad absoluta, en virtud del art.10 en

relación con el art.1464 parte final y el art.1682 del cc., y también en relación con

el art.204 y 205 reformado del código.

397

El art.204 nos dice que la acción de reclamación de filiación matrimonial

corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre. En el caso de los hijos

la acción deberá entablarse conjuntamente contra ambos padres.

Si la acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor

intervenir forzosamente en el juicio so pena de nulidad.

Y en virtud del art.205 la acción de reclamación de la filiación no

matrimonial corresponde sólo al hijo contra su padre o madre o a cualquiera de

éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se

sujetarán a lo dispuesto en el art.208, o sea, debe entablarse conjuntamente la

acción de impugnación con la acción de reclamación.

Podrá así mismo reclamar la filiación el representante legal del hijo incapaz

en interés de éste.

En seguida, las acciones de filiación son irrenunciables, en virtud del art.195

en relación con el art.12 del cc.

En seguida, las acciones de filiación son intransigibles, por cuanto se

refieren al estado civil de las personas. De acuerdo al art. 2450 no se puede

transigir sobre el estado civil de las personas.

En seguida, las acciones de reclamación de la filiación deben intentarse en

vida del supuesto padre o madre.

La ley no señala este carácter de las acciones de filiación, pero en la

discusión que se llevó a cabo en la comisión de constitución, legislación y justicia

de la cámara de diputados, quedó establecido que el legislador se había basado

en la acción de reclamación de estado de hijo natural, y la acción de reclamación

398

de estado de hijo natural debe necesariamente notificarse en vida del supuesto

padre o madre.

Por otra parte, el art.198 del proyecto establecía que en caso de fallecer

uno de los padres la acción se dirigirá contra sus herederos, en el plazo de 2 años

contados desde la muerte o desde que se tuvo conocimiento de las pruebas en

que se fundare la demanda. Esto era de una extraordinaria gravedad, porque

podía reclamarse la filiación de una persona muerta, creándose una gran

incertidumbre.

Además, el heredero puede ser, por ejemplo, el Hogar de Cristo, el fisco y

nos vamos a encontrar reclamando la filiación al hijo en contra el Hogar de Cristo,

del fisco, de la compañía de bomberos, etc. Este precepto no se incorporó a la ley

porque desde luego creaba una gran incertidumbre desde el momento que

establecía que puede entablarse la acción desde el momento en que se tuvo

conocimiento de las pruebas en que se fundare la demanda, lo que es muy vago y

muy ambiguo.

Por otra parte, el art.204 dice que la acción de reclamación de la filiación

matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre.

El art.205, tratándose de la acción de reclamación de al filiación no

matrimonial, establece que corresponde sólo al hijo contra su padre o su madre o

a cualquiera de estos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente.

El art.207 se pone en el caso de que hubiere fallecido el hijo, pero no se

pone en el caso de que hubieren fallecido los supuestos padres.

Por otra parte, el art.206 contempla una regla de excepción: tratándose del

hijo póstumo o del hijo en que alguno de sus padres fallece dentro del los 180 días

subsiguientes al parto. En estos casos la acción puede dirigirse contra los

399

herederos del padre o madre, dentro del plazo de 3 años contados desde su

muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste halla alcanzado la plena capacidad.

La regla general es que la acción sólo puede intentarse en vida del

supuesto padre o madre.

También se modifica el art.317 en su inc.2º en cuanto señala quienes son

legítimos contradictores.

El inc.1º del art.317 establece que son legítimos contradictores en la

cuestión de paternidad, el padre contra el hijo y el hijo contra el padre, y en la

cuestión de maternidad, la madre contra el hijo y el hijo contra la madre.

El nuevo inc.2º de este precepto establece: son también legítimos

contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el

hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido

cuando éstos se hayan hecho cargo de la acción entablada por aquel o decidan

entablarla.

Ésta regla (la del inc.2º) hay que entenderla referida al caso art.206, en que

es posible intentar la acción contra los herederos del padre o madre fallecidos.

Estos casos son 2: el caso del hijo póstumo y el caso de que alguno de los padres

fallezca dentro de los 180 días subsiguientes al parto, en cuyo caso la acción

puede entablarse en contra los herederos dentro del plazo de 3 años contados

desde la muerte y si el hijo es incapaz, desde que alcanza la plena capacidad.

Competencia y procedimiento para los juicios de filiación en los que se

entablan acciones de filiación.

400

En cuanto al procedimiento, la ley no ha establecido un procedimiento

especial y, por consiguiente, aplicando el art.3º del cpc., se aplican las reglas del

juicio ordinario.

En cuanto a la competencia del tribunal para conocer de estos asuntos

nada dice la ley. Habrá que acudir a la ley 14908, sobre abandono de familia y

pago de pensiones alimenticias, y concluir que será competente para conocer de

las acciones de reclamación y de impugnación, el juez que es competente para

conocer de la demanda de alimentos que el hijo puede intentar contra el padre.

De acuerdo a estas reglas, si el hijo es menor de edad será competente el

juez de menores del domicilio del menor, y si el hijo es mayor de edad será

competente el juez de letras del domicilio del padre o madre demandado o de

cualquiera de ellos si la acción se interpone conjuntamente en contra de los dos.

De acuerdo al art.197 del código, cuando no se de curso a la demanda

porque no se presentan antecedentes que hagan plausibles los hechos en que se

funda, el juez ordenará notificar, de oficio y por el receptor de turno, su resolución

a la persona en contra de quien se interpuso la acción.

Y de acuerdo a lo prescrito en el art.197, el que ejerce una acción de

filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de otra persona será

obligado a la correspondiente indemnización de perjuicios, configurándose una

hipótesis de responsabilidad delictual y cuasidelictual en el derecho de familia.

De acuerdo al art.197, el proceso de filiación tiene el carácter de secreto

hasta que se dicte sentencia de término y sólo tienen acceso a él las partes y sus

apoderados judiciales.

De acuerdo al art.209, reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá

conceder alimentos provisionales.

401

Para que el juez pueda conceder alimentos provisionales se requiere que

exista fundamento plausible y si la demanda es rechazada debe restituirse lo que

se recibió por concepto de alimentos, con un caso muy calificado de excepción, si

el que demandó lo hizo de buena fe y con fundamento plausible no está obligado a

restituir. Así lo establece el art.327 del código, precepto que no está reformado.

En los juicios de filiación se admite toda clase de pruebas, decretadas de

oficio o a petición de parte, alterándose por consiguiente el principio dispositivo del

proceso civil. Sin embargo, no basta la sola prueba testimonial, pese a que se

trata de acreditar hechos y a las presunciones se les aplican los requisitos del

art.1712 del cc., es decir, las presunciones judiciales deben ser más de una,

graves, precisas y concordantes. Así lo establece el art.198.

En lo tocante a la confesión, constituye plena prueba porque importa un

reconocimiento.

Las pruebas periciales de carácter biológico se practican por el servicio

medico legal o por el laboratorio idóneo que determine el tribunal y las partes

tienen derecho, por una sola vez, a pedir un nuevo informe pericial biológico.

Es muy importante la regla del art.201 del código que hace prevalecer la

posesión notoria de estado por sobre las pruebas de carácter biológico, si existiere

contradicción entre ellas.

En efecto el art.201 prescribe: "La posesión notoria del estado civil de hijo,

debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en

caso de que haya contradicción entre una y otras.

402

Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia

para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter

biológico."

En este caso prevalece también la verdad formal por sobre la verdad real,

porque prevalece la posesión notoria del estado de hijo por sobre las pruebas de

carácter biológico, si existe contradicción, al igual que en la concepción mediante

técnicas de reproducción humana asistidas.

Tal vez el legislador estableció esta regla porque ser padre es un concepto

mucho más rico que el de engendrar y prefirió amparar la situación aparente.

En concepto del profesor Raúl Alvarez debió prevalecer las pruebas de

carácter biológico. La profesora estima que está muy bien que prevalezca la

posesión notoria del estado civil de hijo por sobre las pruebas de carácter

biológico, en el caso de existir contradicción entre ambas.

La posesión notoria está compuesta de tres elementos: En primer término el

nombre o nomen, en segundo lugar el trato o tractus y en tercer lugar la fama o

famae.

El nombre consiste en que el padre o la madre hayan dado al hijo su

nombre y el hijo haya actuado con el nombre del padre.

El trato consiste en que el padre o la madre lo hayan tratado como hijo,

proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente.

La fama es que lo haya presentado como hijo a sus deudos y amigos y que

éstos y el vecindario, de su domicilio en general, lo hayan reputado y reconocido

como tal.

Así lo establece el art.200 en su inc 2º.

403

La posesión notoria de la calidad de hijo sirve para que el juez tenga por

acreditada la filiación, pero para que ello ocurra es menester la concurrencia de 2

requisitos:

En primer lugar que la posesión notoria haya durado 5 años continuos, a lo

menos, apartándose nuestra legislación del código francés y mexicano, que no

establecen plazo alguno de duración de la posesión notoria y queda al criterio del

juez determinar la duración. Sin duda estas disposiciones son mucho más

convenientes, pero se prestan a la arbitrariedad judicial.

En seguida, los elementos de la posesión notoria, o sea, el nombre, el trato

y la fama, deben probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o

circunstancias fidedignas que la establezcan de un modo irrefragable, o sea, de un

modo que no quepa duda alguna, de un modo indubitable.

La ley emplea la expresión conjunto de testimonios y antecedentes, la

conjunción y nos está demostrando que no basta la sola prueba de testigos para

dar por acreditada la posesión notoria.

Si hubieren graves inconvenientes para el hijo de hacer prevalecer la

posesión notoria, prevalecen las pruebas de carácter biológico, o sea, el juez debe

tener como meta el bienestar, el interés del hijo y si éste lo aconseja, prevalecen

las pruebas de carácter biológico, consagrándose en esta regla el principio del

interés superior del niño.

En el juicio de filiación produce cosa juzgada sustancial provisional, es decir

lo resuelto en ellas subsiste mientras no varíen los hechos que condujeron a su

dictación, en términos tales que si los hechos varían surge la posibilidad legal de

alterar o modificar lo resuelto en la sentencia, así lo establece el art. 320.

404

De tal manera que ni prescripción ni fallo alguno entre cualquiera persona

que se halla pronunciado podrá oponerse a quien se presenta como verdadero

padre o madre del que pasa por hijo de otro, o como verdadero hijo del padre o

madre que le desconocen. las acciones que correspondan de acuerdo al art. 320,

se ejercerán en conformidad con las reglas establecidas en el Titulo 8 y en su

caso se notificaran a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de

determinación de la filiación.

Cabe hacer pte que cuando se quiere impugnar por el verdadero padre o

madre o por el hijo, una filiación dtada deben entablar conjuntamente la acción de

reclamación de la filiación con la acción de impugnación, porque si existe una

filiación no se puede adquirir otra, de manera que deben entablarse ambas

acciones y en este caso no rige plazo alguno de caducidad de la acción de

impugnación, así lo establece el art. 208.

El art. 220 reformado establece que no procederá la impugnación de una

filiación dtda por sentencia firme sin perjuicio de lo que se dispone en el art. 320.

de tal manera que aun cuando la filiación este establecida por sentencia firme

siempre el padre o la madre pueden impuganarla, demandando en un nuevo juicio

a quienes fueron partes en el juicio anterior, debiendo entablar simultáneamente

ambas acciones.

Otra característica del proceso en que se entabla una acción de filiación es

que las sentencias firmes o ejecutoriadas que recaen en las acciones de filiación

producen efectos erga homnes, haciendo excepción al ppio de la relatividad de la

cosa juzgada que contempla el art. 3 del cc( art.3 -315)

Ejecutoriada la sentencia definitiva que acoge la acción de impugnación o la

acción de reclamación esta sentencia debe subinscribirse al margen de la

inscripción de nacimiento del hijo, pero no perjudicara los dºs de 3ºs de buena fe

405

que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción, porque respecto de

estos 3ºs, existe una inoponibilidad por falta de publicidad.

Acción de Reclamación de la Filiación no Matrimonial (en adelante

mtnial)

La filiación es un vinculo biológico que une al padre o a la madre y al hijo, la

acción de reclamación de la filiación no mtnial tiene por objeto dtnar la relación de

padre, madre o hijo fuera del matrimonio(mtnio). Con el ejercicio de esta acción se

pretende investigar y acreditar la maternidad o paternidad no mtnial.

El prof. Ramos Pazos define estas acciones como aquellas que la ley

otorga al hijo contra su padre o madre o al padre o madre contra el hijo para que

se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. Están legitimados para

entablar la acción de reclamación, el hijo y si el hijo es incapaz, puede entablarla

su rpte legal

Tb. la acción puede entablarla el padre o madre cuando el hijo tenga dtna

una filiación distinta, o sea tenga la calidad de hijo respecto de otra persona, pero

el madre o el padre que deduzca la acción de reclamación debe entablar

conjuntamente la acción de impugnación, de acuerdo al art. 208.

Si una persona no tiene filiación dtda, no puede entablarse la acción de

reclamación por parte del padre o madre y no puede entablarse porque el padre o

la madre tienen expedita la vía para reconocer voluntariamente al hijo de acuerdo

al art. 187. En este caso, la acción de reclamación es innecesaria, ahora bien, este

reconocimiento puede ser impugnado por el hijo, así lo establece, en lo tocante a

la legitimación activa el art. 205.

Excepcionalmente si el hijo fallece siendo incapaz, pueden entablar la

acción sus herederos dentro del plazo de tres años contados desde la muerte del

406

hijo y si el hijo falleciere antes de que expiren los 3 años contados desde que

alcanza la plena capacidad, los herederos tiene para entablar la acción de

reclamación el tiempo que faltara al hijo para completar los 3 años. y si los

herederos fuesen incapaces, la acción o el residuo de elle, se suspende hasta

que alcancen la plena capacidad, art. 207.

En cuanto al sujeto pasivo de la acción, si el hijo ejerce la acción o el rpte

legal del hijo incapaz, sujetos pasivos son el padre o madre cuya paternidad o

maternidad se pretende establecer. En este caso tratándose de la reclamación de

la filiación no matrimonial, a diferencia de lo que ocurre con la acción de

reclamación de la filiación mtnial, no es necesario demandar conjuntamente al

padre o a la madre y de acuerdo al art. 206, si se trata de un hijo póstumo o si

alguno de los padres fallece dentro de los 180 días subsgtes al parto, la acción se

puede deducir en contra de los herederos del padre o madre fallecido dentro del

plazo de 3 años contados desde la muerte del padre o madre y si el hijo es

incapaz, el plazo se cuenta desde que el hijo alcanza la plena capacidad, así lo

establece el art. 206.

De donde se desprende que por regla gral., la acción debe intentarse en

vida del supuesto padre o madre y notificarse en vida del supuesto padre o madre,

pero, si el supuesto padre o madre fallece durante la secuela del juicio pueden

continuar la acción o la defensa los herederos y sólo en este sentido, las acciones

de filiación son transmisibles, así se desprende del art. 317 i.2º, que señala que

Tb. son legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos contra

los cuales el hijo podría dirigir o continuar su acción y los herederos del hijo

fallecido cuando ellos sigan la acción iniciada por aquel o decidan entablarla.

Sabemos que las acciones de filiación son de orden publico porque dicen

relación con la constitución de la flia y con la organización de la soc y por

consiguiente, las acciones están fuera del comercio humano, ade+ estas acciones

son personalísimas, son inalienables, esto es no pueden cederse, son

407

irenunciables en virtud del art. 195 en relación con el art. 12, son intransigibles y

en el ámbito judicial no procede respecto de ellas, la conciliación.

Las acciones de reclamación de la filiación según señala el prof.

Bustamante, presentan los sgtes caracteres:

1º Son imprescriptibles e irrenuciables, pero sus efectos patrimoniales son

prescriptibles y renunciables según las reglas grales, art. 195.

2º Son inalienables. esto es no pueden cederse

3º Son intransigibles y en el ámbito judicial no procede la conciliación

4º Son transmisibles bajo ciertas circunstancias:

- Son transmisibles una vez que se han iniciado en cuya caso los herederos

pueden continuar la acción, según lo establece el art. 317 i.2º, que señala quienes

son legítimos contradictores en caso de muerte.

Pero si la acción de reclamación no se ha deducido no se transmite el dº a

reclamar o impugnar la filiación, a menos que la ley expresamente lo autorice y la

ley lo autoriza en el caso del art. 207 que se refiere al fallecimiento del hijo

incapaz, en cuyo caso pueden entablar la acción sus herederos dentro del plazo

de 3 años contados desde la muerte del hijo y si el hijo muere antes de expirar los

3 años desde que alcanza la plena capacidad, sus herederos tendrán el plazo que

reste para que se cumplan los 3 años y la acción se suspende en favor de los

herederos incapaces.

Se plantea el sgte problema, los herederos derivan o adquieren el dº del

hijo o es la ley quien se los concede ( el titulo es originario o lo adquieren por

sucesión por causa de muerte del causante). En realidad los herederos adquieren

408

este dº de la ley y por consiguiente su titulo es originario, porque las acciones de

reclamación de la filiación son inherentes a la persona, son personalísimas y por

consiguiente instransmisibles.

La acción de reclamación de la filiación mtnial corresponde de acuerdo al

art. 204 al hijo, al padre o madre. Si quien entabla la acción es el hijo debe

dirigirse conjuntamente en contra de ambos padres porque se trata de filiación

mtnial y si la acción la ejerce el padre o la madre, el otro progenitor debe intervenir

forzosamente en el juicio, so pena de nulidad, así lo señala el art. 204.

Respecto de esta acción rigen las mismas reglas que hemos señalado al

tratar de la acción de reclamación no mtnial, se aplica regla del art. 207, que

excepcionalmente legitima activamente a los herederos del hijo incapaz y se aplica

la regla del art. 206, tratándose del hijo póstumo, o cuando el padre o madre

fallece dentro de los 180 ...

Los caracteres son los mismos.

La sentencia que acoge la acción de reclamación, se de la filiación mtnial o

no mtnial presenta los sgtes caracteres:

1º Ejecutoriada la sentencia queda legalmente dtna la filiación mtnial o no

mtnial que se reclama. Esta sentencia es declarativa y no constitutiva de acuerdo

al art. 181, la filiación produce efectos una vez que queda legalmente dtda, pero

estos efectos se retrotraen a la época de la concepción del hijo, subsistiendo. Sin

embargo los dºs validamente adquiridos y las obºs validamente contraidas con

anterioridad a la determinación de la filiación y el hijo concurre en las sucesiones

abiertas con anterioridad a la dtnacion de su filiación cuando ha sido llamado en

su carácter de tal, es lo que nos dice el art. 181.

409

La comisión de Const. Legislación, Justicia y Reglamento del Senado

introdujo esta disposición por una razón de certeza jdca, por ej. las obºs contraidas

por el curador del hijo con anterioridad a la dtncion de la filiación subsisten y el hijo

concurre a las sucesiones abiertas con anterioridad a la dtcion de su filiación

cuando sea llamado en su carácter de tal. la citada comisión introdujo esta regla

porque los herederos del pariente fallecido podrían alegar que el hijo esta

vulnerando dºs adquiridos por ellos a la época de la apertura de la sucesión, es

decir, a la época de la muerte del causante y por ello se introdujo esta regla, el hijo

concurre a las sucesiones abiertas con anterioridad a la dtcion de su filiación

cuando haya sido llamado en su carácter de tal, es decir concurre como si su

filiación se hubiere establecido con anterioridad a la muerte del causante, con

anterioridad a la apertura de la sucesión.

2º Ejecutoriada la sentencia produce efectos erga homnes, de acuerdo al

art. 315. la sentencia debe subinscibirse al margen de la inscripción de nacimiento

del hijo, pero no afectara los dºs adquiridos por 3ºs de buena fe con anterioridad a

la subinscipción.

Es muy importante la regla del art. 203, cuando al filiación haya sido

establecida judicialmente contra la oposición del padre o madre, el padre o madre

queda privado de la patria potestad y en gral. de todos los dºs que la ley le

concede sobre la persona y los bienes del hijo o de sus descendientes. Por

consiguiente y como consecuencia de ello, el padre o la madre, se entienden faltar

para los efectos de prestar su asentimiento para el mtnio del hijo, el padre o la

madre quedan inhabilitados para ejercer la curaduría del hijo, pierden sus dºs

hereditario y pierden la calidad de legitimarios, sin embargo, el padre, o la madre

conservan todas las obºs legales, cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o

de sus descendientes.

Sin embargo el art. 203 i.3 contempla lo que la prof. llama, el perdón del

hijo, el hijo puede restituir al padre o madre todos los dºs de que esta privado

410

cuando alcanzada su plena capacidad manifiesta su voluntad de restablecerle en

ellos. Este perdón del hijo es un acto jdco unilateral solemne, si se otorga por acto

entre vivos debe otorgarse por escritura publica y subincribirse al margen de la

inscripción de nacimiento del hijo y es irrevocable. Puede tb. el hijo restablecer al

padre por testamento en cuyo caso produce efectos desde la muerte del hijo.

Esta excepción, esto es el perdón del hijo, se aplica prácticamente única y

exclusivamente a los dºs sucesorios y tb. a la curaduría, no a la patria potestad

porque el hijo debe haber alcanzado la plena capacidad para que proceda el

perdón del hijo.

Tb. este a.j unilateral puede constar en un testamento en cuyo caso tb. es

solemne porque el testamento es solemne y produce efectos desde la muerte del

hijo.

Las acciones de impugnacion de la filiación

1º artículo 211 La filiación queda sin efecto por impugnación de la

paternidad o la maternidad.

2º Impugnación de la paternidad matrimonial Legitimado para ejercer la

acción: El marido.

Fundamento :

a.- Desconocimiento de la filiación por desconocimiento de la paternidad.

b.- Caso especial: El del hijo que nace antes de expirar los 180 días

subsiguientes al matrimonio, el fundamento de la impugnación es que el marido no

tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse, y desconoce judicialmente la

paternidad.

411

3º Plazo para la impugnación ejercida por el marido:

3.1.- No se encontraba separado de hecho por la mujer 180 días contados

desde el día en que tuvo conocimiento de parto (artículo 212).

3.2.- Se encontraba separado de hecho de su mujer: Desde que tuvo

conocimiento del parto.

¿Cuándo tuvo conocimiento del parto?

3.3.- Se presume que el marido tuvo conocimiento del parto

inmediatamente cuando su residencia se encuentra en el lugar de nacimiento del

hijo, a menos de probarse que por parte de la mujer hubo ocultación del parto.

3.4.- Si el marido está ausente, se presume que ha conocido del

nacimiento inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer.

Salvo el caso de ocultación del parto.

4º Fallecimiento del marido.

4.1.- El marido muere sin conocer el parto: Sus herederos y toda

persona a quien la pretendida paternidad ignore con perjuicio actual en el mismo

plazo que tenía el marido.

4.2.- El marido fallece habiendo conocido el parto, pero antes de vencer el

término que tenía para impugnar los herederos y toda persona a quien la

pretendida paternidad del marido irrogare perjuicio actual, por el tiempo que

faltare para completar el plazo. ( Artículo 213).

412

4.3.- La extinción del derecho de impugnar: El padre reconoce al hijo como

suyo en su testamento o en otro instrumento público. Doctrina del acto propio

(Artículo 213)

5º Impugnación de la paternidad matrimonial por el hijo

5.1.- Impugnación en al caso del hijo concebido o nacido dentro del

matrimonio

5.2.- Legitimado para ejercer la acción.

a.- El hijo dentro del plazo de 1 año contado desde que alcanza la plena

capacidad (212-214)

b.- El representante legal del hijo en interés del hijo incapaz durante el año

siguiente al reconocimiento del hijo (214)

6º Impugnación en caso de reconocimiento del hijo o del matrimonio

posterior de los padres

6.1.- Legitimados para ejercer la acción

a.- El hijo dentro del plazo de 2 años contados desde que supo de ese

reconocimiento (216)

b.- Si el hijo fuese incapaz, el plazo es de 1 año contado desde que alcance

la plena capacidad (214)

c.- El representante legal del hijo incapaz en interés de este dentro del ao

siguiente al nacimiento.

413

d.- Toda persona que tenga interés actual en ello, en el plazo de 1 año

contado desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer sus derechos (216)

6.2.- Fallecimiento del hijo: Si el hijo fallece desconociendo el acto de

reconocimiento o antes del vencimiento del plazo para impugnar la paternidad:

Sus herederos: Por el mismo plazo si desconocía el reconocimiento o por el

tiempo que faltaba para completar dicho plazo, contado desde la muerte del hijo.

( Artículo 216 inciso 3º)

7º Impugnación de la paternidad del hijo nacido antes del matrimonio

de sus padres

7.1.- Legitimados activamente:

a.- El hijo dentro del plazo de 2 años contados desde que tuvo conocimiento

del matrimonio o del reconocimiento.

b.- el hijo dentro del año contado desde que alcance la plena capacidad.

c.- El representante legal del hijo incapaz, en el interés de este dentro del

año contado desde el nacimiento.

d.- Toda persona que pruebe interés actual en ello, el plazo es de un año

contado desde que tuvo interés y pudo hacer valer sus derechos

7.3.- En el caso de fallecimiento del hijo: Se aplican las mismas reglas que

para la impugnación de la paternidad por reconocimiento.

414

Las acciones de impugnación de la filiación.

Definición: Las Acciones de impugnación de la filiación son aquellas que

tiene por objeto desvirtuar el estado de hijo y correlativamente el de padre o

madre desplazando a las personas que detentan una filiación que no era

suya.

Una definición más simple, podría ser la siguiente, las acciones de

impugnación de la filiación, son aquellas que tienen por objeto dejar sin efecto una

filiación determinada.

En el sistema del código civil anterior a la reforma, se comprendía dentro de

las acciones de impugnación, las acciones de impugnación propiamente tal y la de

simple desconocimiento de la paternidad, mediante la negación de la paternidad,

por ejemplo, tratándose de los hijos concebidos durante el divorcio perpetuo o

temporal de los padres. La ley 19.585 cambia el criterio y establece en el artículo

211 que, “la filiación queda sin afecto por impugnación de la paternidad o de

la maternidad conforme a los preceptos que siguen”

El profesor Raúl Alvarez expresa que la filiación que resulta del matrimonio,

del reconocimiento o de sentencia judicial inscrito o subinscrito al margen de la

inscripción de nacimiento del hijo, es objetivamente válida y oponible erga

homnes. Con la reforma, este autor agrega, se pone especial énfasis, se da

especial importancia, a los principios de objetividad y de certeza jurídica que

representa la inscripción del nacimiento. La inscripción del nacimiento, como se

sabe, es uno de los requisitos básicos para la prueba del estado civil y para la

efectividad de la filiación determinada.

Ello no obsta a que el ordenamiento jurídico otorgue las acciones de

filiación, para discutir la filiación que aparece en la inscripción de nacimiento,

415

dejarla sin efecto y establecer otra distinta, pero cabe tener presente que

solamente ejecutoriada la sentencia judicial queda determinada la nueva filiación.

De acuerdo al artículo 220, no procede la impugnación de la filiación

determinada por sentencia firme, salvo el caso del artículo 320 que analizamos en

la clase anterior.

Artículo 220 No procederá la impugnación de una filiación determinada

por sentencia firme, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo 320.

El artículo 320 que es fundamental en la materia nos dice;

Artículo 320 Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras

personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como

verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del

padre o madre que le desconoce.

Las acciones que correspondan se ejercerán en conformidad con las reglas

establecidas en el Título VIII y, en su caso, se notificarán a las personas que

hayan sido partes en el proceso anterior de determinación de la filiación.

De tal manera que ni prescripción ni fallo alguno en que cualesquiera

persona que se haya dictado podrá oponerse a quien se presente como padre o

madre del que pasa como hijo de otro o como verdadero hijo del padre o madre

que le desconoce.

Por su parte el artículo 315 establece el efecto erga homnes de la sentencia

en juicio de filiación.

315. “El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el

Título VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no

416

sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto

de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea”.

Características de las acciones de impugnación.

1º Las acciones de impugnación, como toda acción de filiación, son de

orden público, puesto que afectan la constitución de la familia y la organización

de la sociedad, por ende están fuera del comercio jurídico. Consecuencia de ello

es que son personalísimas, las acciones de filiación son inalienables, no pueden

cederse, y si de hecho se cedieren, la cesión adolecería de nulidad absoluta, de

acuerdo al artículo 10 del código civil, en relación con los artículos 1464 y 1682.

2º Las acciones de filiación son irrenunciables de acuerdo al artículo 12

del código civil

3º Son imprescriptibles, pero están sujetas a caducidad. Nosotros vimos

que la prescripción es una institución ajena al derecho de familia. En el derecho de

familia rige la caducidad, o sea, los derechos se extinguen de pleno derecho por

su no ejercicio.

4º Las acciones de impugnación de la filiación, son intransigibles, de

acuerdo al artículo 2450. En el plano judicial no son susceptibles de

conciliación. En ciertos casos pueden ser ejercidas por el representante legal, y

al igual que las acciones de reclamación, son transmisibles en ciertos casos, es

decir, cuando se ha iniciado la acción, en cuyo caso los herederos podrán

continuar con la acción o con la defensa.

La filiación puede quedar sin efecto por impugnación de la paternidad

o por impugnación de la maternidad y en ambos casos debemos distinguir

según que se trate de una filiación matrimonial o de una filiación no matrimonial.

417

La impugnación de la filiación matrimonial:

a.- La impugnación de la paternidad en la filiación matrimonial.

Respecto de la paternidad matrimonial del marido pueden presentarse distintas

hipótesis que dicen relación con la presunción pater is esta-

En primer lugar caso de la paternidad del marido respecto del hijo nacido

dentro del matrimonio. Rige en este caso la presunción pater is est de acuerdo al

artículo 184, ya estudiado.

En segundo lugar la hipótesis de la paternidad del marido se determina

por el nacimiento del hijo, antes de expirar los 180 días subsiguientes a la

celebración del matrimonio. Esta es una situación muy especial, porque en

realidad en este caso se trata de una impugnación simple o con mayor propiedad

de una ación de desconocimiento de la paternidad, que se fundamenta en que el

marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse, o del embarazo

( porque la preñez es propia de los animales), y desconoce judicialmente su

paternidad. Así lo establece el artículo 184 inciso 2º, que establece la presunción

pater is est.

La tercera hipótesis, es la hipótesis de la paternidad del marido respecto

del hijo que nace dentro de los 300 días subsiguientes a la disolución del

matrimonio o al divorcio perpetuo o temporal de los padres. En este caso también

rige la presunción pater is est.

Otra situación que puede presentarse es la del hijo que nace después de

los 300 días siguientes al divorcio perpetuo o temporal de los padres. En concepto

del artículo 184, este hijo está amparado por la presunción pater is est por el

hecho de consignarse el nombre del marido como padre a petición de ambos

cónyuges en la inscripción de nacimiento del hijo. Se dijo en su oportunidad, que

en este caso, no obstante que el código civil aplica la presunción pater is est no

418

procede, porque cae uno de lo supuestos en que la presunción descansa, cual es,

que marido y mujer tiene relaciones sexuales, como quiera que el divorcio pone

término, si es perpetuo, o suspende, si es temporal la vida en común de los

cónyuges.

Lo que hay aquí es un reconocimiento voluntario tácito, que resulta del

hecho de consignarse el nombre del marido como padre a petición de ambos

cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.

Otra situación que puede presentarse, es el caso de la paternidad del

marido respecto de los hijos nacidos antes de la celebración del matrimonio, en

cuyo caso el matrimonio les otorga la filiación matrimonial, siempre que la

paternidad o la maternidad estén determinadas por reconocimiento voluntario o

por sentencia judicial.

En relación con la maternidad matrimonial. En la filiación matrimonial, la

maternidad se determina por el nacimiento dentro del matrimonio. De acuerdo al

artículo 185 del código civil modificado, “La filiación matrimonial queda

determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con

tal que la maternidad y la paternidad estén establecidas legalmente en

conformidad con los artículos 183 y 184, respectivamente”.

De acuerdo al artículo 183 “La maternidad queda determinada legalmente

por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha

dado a luz constan en las partidas del Registro Civil” Esta norma es muy

importante y agrega en el inciso 2º “En los demás casos la maternidad se

determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación, según lo

disponen los artículos siguientes.”

Tratándose de la filiación matrimonial, del hijo nacido antes del matrimonio,

su filiación matrimonial queda determinada por el matrimonio de los padres,

419

siempre que la maternidad y la paternidad estén determinadas por reconocimiento

o por sentencia firme en juicio de filiación.

Nosotros vimos que la impugnación de la filiación matrimonial puede

efectuarse impugnando la maternidad o la paternidad. Veamos la impugnación de

la paternidad.

LA IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD

La impugnación de la paternidad es materia de un juicio especial de filiación

que se rige por lo dispuesto en los títulos VII y VIII del Libro I del código civil. En

este juicio, se alega, discute y prueba la verdadera o real paternidad.

Puede en este juicio recurrirse a toda clase de pruebas, incluso a las

pruebas periciales de carácter biológico, pero no basta la sola prueba testimonial

para determinar la filiación. En cuanto a las presunciones el código se remite al

artículo 1712 del código civil, por consiguiente deben ser más de una, graves,

precisas y concordantes. Si hubiere oposición entre la posesión notoria y las

pruebas de carácter biológico, de acuerdo al artículo 201 prevalece la posesión

notoria por sobre las pruebas de carácter biológico, pero si de la aplicación de esta

regla resultare un grave inconveniente para el hijo, prevalecen las pruebas

periciales de carácter biológicas. Así lo establece el artículo 201.

Artículo 201 “La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente

acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que

haya contradicción entre una y otras.

Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia

para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter

biológico.”

420

De acuerdo al artículo 215, y esto es muy importante, en el juicio de

impugnación de la paternidad del hijo de filiación matrimonial, la madre debe ser

citada, pero no está obligada a parecer o comparecer en el juicio.

Impugnación de la paternidad matrimonial.

El marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el

matrimonio.

También puede impugnar la paternidad de los hijos concebidos en el

matrimonio, pero que nacen dentro de los 300 días siguientes a la disolución del

matrimonio o al divorcio perpetuo o temporal de los cónyuges.

También puede impugnar la paternidad el padre respecto del hijo que nace

dentro de los 180 días siguientes al matrimonio, pero esto es una situación

especial, porque más que impugnación se trata de una negación de la paternidad,

fundada en que el marido no tuvo conocimiento del embarazo al tiempo de

casarse y reclama judicialmente la paternidad.

En los 2 casos señalados anteriormente rige la presunción de paternidad,

de acuerdo al art.184.

En seguida el marido puede impugnar la paternidad del hijo que nace 300

días después de decretado el divorcio perpetuo o temporal, cuando se ha

consignado el nombre del marido como padre a petición de ambos cónyuges en la

inscripción de nacimiento del hijo.

La ley (la reforma) hace aplicable a estos hijos, que nacen 300 días

después de decretado el divorcio perpetuo o temporal, la presunción pater is est y,

en rigor, no puede aplicarse la presunción pater is est, porque cae uno de los

supuestos en que esta presunción descansa, cual es las relaciones sexuales entre

421

marido y mujer y estaríamos más bien en presencia de un reconocimiento

voluntario básico, pero en todo caso la ley 19585 hace aplicable la presunción

pater is est.

También puede impugnarse la paternidad determinada por reconocimiento.

La paternidad determinada por reconocimiento puede impugnarse por 2

vías:

En primer término, por la acción rescisoria del acto jurídico del

reconocimiento, por vicios de la voluntad, error, fuerza o dolo, como lo establece el

art.202.

Y también puede impugnarse la paternidad determinada por reconocimiento

por la vía de la impugnación, de acuerdo a los arts.211 y ss.

Puede impugnarse, en seguida, la paternidad de los hijos nacidos antes del

matrimonio de los padres, cuya filiación queda determinada por reconocimiento o

por sentencia firme en juicio de filiación.

Bajo la sola vigencia del cc., el marido para destruir la presunción pater is

est, para desconocer la paternidad del hijo legítimo, que nacía dentro de los 180

días subsiguientes a la celebración del matrimonio válido o nulo, en los casos del

art.122, tenía que destruir la presunción pater is est, acreditando que durante todo

el tiempo en que según la ley pudo producirse la concepción, estuvo en absoluta

imposibilidad física de tener acceso a la mujer. Con esta prueba hacía caer el

primer supuesto en que la presunción descansa, cual es las relaciones sexuales

entre marido y mujer.

La segunda prueba era la prueba del adulterio de la mujer, pero la prueba

del adulterio de la mujer cometido en la época en que según la ley se presume la

422

concepción, no era prueba suficiente, pero probado el adulterio se le admitían al

marido otras pruebas conducentes a acreditar que él no era el padre. Acreditado el

adulterio de la mujer, con otras pruebas conducentes a acreditar que él no era

padre, cae el segundo supuesto en que la presunción descansa, cual es la

fidelidad que la mujer guarda al marido.

Esa norma del código estaba realmente obsoleta, porque hoy en día el

marido puede estar en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer y

en el intertanto la mujer puede estar siendo inseminada con semen del marido, de

tal manera que la ley hizo bien en derogar estas 2 únicas causales de

desconocimiento de la paternidad por parte del marido, a través de las cuales

podía destruir la presunción pater is est.

Actualmente el fundamento de la acción de impugnación es el

desconocimiento de la filiación por desconocimiento de la paternidad.

El caso del hijo que nace dentro de los 180 días siguientes a la celebración

del matrimonio es un caso especial, porque aquí el fundamento de la acción de

impugnación, que propiamente es una acción de desconocimiento, es que el

marido no tuvo conocimiento del embarazo al tiempo de casarse y desconoce

judicialmente la paternidad.

Están legitimados activamente para entablar la acción de impugnación de la

paternidad, el marido y el hijo, de acuerdo al art. 317, que en su inc.1º nos dice

que son legítimos contradictores en la cuestión de paternidad, el padre contra el

hijo y el hijo contra el padre y en la cuestión de maternidad, la madre contra el hijo

y el hijo contra la madre.

En consecuencia, son titulares de la acción de impugnación de la

paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio el padre y el hijo,

debiendo citarse a la madre, pero la madre no está obligada a comparecer.

423

¿Qué plazo tiene el marido para impugnar la paternidad?. Para ver que

plazo tiene el marido para impugnar la paternidad es menester distinguir según se

encuentre o no separado de hecho de la mujer.

Si el marido no se encuentra separado de hecho de la mujer, debe

impugnar la paternidad dentro de los 180 días siguientes al día que tuvo

conocimiento del parto.

¿Cuándo tuvo el marido conocimiento del parto?. Si el marido tiene su

residencia en el lugar de nacimiento del hijo se presume que supo del parto

inmediatamente, a menos de probarse que de parte de la mujer ha habido

ocultación de parto.

El problema que se suscita aquí es el de saber que se entiende por lugar de

nacimiento, será la doctrina y la jurisprudencia las que aclaren el sentido y alcance

de este concepto.

A juicio del profesor Raúl Alvarez por lugar de nacimiento se entiende la

comuna en que tuvo lugar el nacimiento.

Si el marido está ausente al tiempo del nacimiento se presume que supo del

nacimiento inmediatamente después de vuelta a la residencia de la mujer, a

menos de probarse que de parte de la mujer ha habido ocultación de parto.

Problema que se suscita es el de saber que se entiende por residencia de la

mujer, el domicilio común o la comuna en que reside la mujer. Así lo establece el

art.212.

Ahora bien, si el marido muere es menester distinguir si muere sin conocer

el parto o muere conociendo el parto. Si el marido muere sin conocer el parto la

acción corresponde a sus herederos y a toda otra persona a quien la pretendida

424

paternidad irrogare perjuicio actual, es decir, al momento de interponer la acción y

el perjuicio, no distinguiendo la ley, puede ser patrimonial o moral. En este caso

estas personas pueden impugnar la paternidad en el mismo plazo que podía

hacerlo el marido.

Si el marido muere habiendo conocido el parto, pero antes de expirar el

plazo que tenia para impugnar, la acción corresponde a sus herederos y, en

general, a toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare un perjuicio

actual, por el tiempo que faltaba al marido para completar el plazo.

En consecuencia, tratándose del hijo de filiación matrimonial, mientras viva

el marido sólo puede impugnar la paternidad el marido y el hijo, solamente cuando

muere el marido pueden impugnar la paternidad sus herederos o las personas a

quien la pretendida paternidad irrogare un perjuicio actual, pero cesa el derecho

de estas personas, a impugnar la paternidad, si el padre hubiere reconocido al hijo

como suyo en su testamento o en otro instrumento jurídico, porque el padre no

puede ir contra sus propios actos, esto es lo que se denomina la doctrina del acto

propio (nadie puede ir contra sus propios actos).

En este caso el derecho de impugnar se extingue para el marido, sus

herederos y para las personas a quien la pretendida paternidad irrogare un

perjuicio actual. Así lo establece el ar.213.

También puede impugnar la paternidad matrimonial el hijo. El hijo

concebido o nacido dentro del matrimonio de sus padres puede impugnar la

paternidad en el plazo de un año contado desde que alcanza la plena capacidad, o

sea, se suspende el plazo mientras dura la incapacidad del hijo, pero puede

entablar la acción en interés del hijo incapaz el representante legal durante el año

siguiente al nacimiento del hijo. Así lo establece el art.214.

425

Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento o por

matrimonio posterior de los padres.

La impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento del padre

y la impugnación de la paternidad determinada por matrimonio posterior de los

padres se rigen por las mismas reglas.

El hijo puede impugnar la paternidad dentro del plazo de 2 años contados

desde que supo de ese reconocimiento.

Si el hijo fuere incapaz debe ejercer la acción en el plazo de 1 año contado

desde que alcanza la plena capacidad.

Y si el hijo muere sin conocer el reconocimiento o antes de vencido el plazo

que tenía para impugnar la paternidad, la acción corresponde a sus herederos, por

el mismo plazo que tenía el hijo o por el tiempo que faltaba al hijo para completar

el plazo y este plazo se cuenta desde la muerte del hijo.

También la paternidad determinada por reconocimiento puede ser

impugnada por toda persona que tenga un interés actual en ello, en el plazo de 1

año contado desde que tuvo interés y pudo hacer valer sus derechos.

En lo relativo al hijo que nace después de celebrado el matrimonio de los

padres se aplican las mismas reglas para impugnar la paternidad, pero el plazo de

2 años que tiene el hijo para impugnar la paternidad se cuenta desde que tuvo

conocimiento del matrimonio o del reconocimiento.

Si el hijo fallece sin conocer el matrimonio o antes de expirar el tiempo que

tiene para entablar la acción de impugnación, la acción corresponde a sus

herederos, por el mismo plazo que correspondía al hijo o por el tiempo que falte al

426

hijo para completar ese plazo y se cuenta desde la muerte del hijo. Así lo

establece el art.216.

En cuanto a la paternidad, en la filiación no matrimonial, está determinada

por el reconocimiento del padre efectuado en alguna de las formas que señala el

art.186 del código.

Es menester tener presente que de acuerdo al art.220 no procederá la

acción de impugnación de la paternidad determinada por sentencia firme.

En el caso del art.320 en cuya virtud, ni prescripción ni fallo alguno, entre

cualquiera otras personas que se haya dictado podrá oponerse al que se presente

como verdadero padre o madre del hijo que pasa por hijo de otro o como

verdadero hijo del padre o madre que le desconocen.

En este caso el hijo puede impugnar en el plazo de 2 años contados desde

que tuvo conocimiento del reconocimiento.

Si el hijo fuere incapaz puede interponer la acción de impugnación dentro

del plazo de 1 año contado desde que alcance la plena capacidad.

Si el hijo muere ignorando el reconocimiento o antes de expirar el plazo que

tiene para impugnar, podrán impugnar la paternidad sus herederos en el plazo que

correspondía al hijo o en el que falte al hijo para completar el plazo y este plazo se

cuenta desde la muerte del hijo.

También puede impugnar la paternidad determinada por reconocimiento

toda persona que tiene un interés actual, en el plazo de 1 año desde que tuvo

interés y pudo hacer valer su derecho

Impugnación de la maternidad.

427

Vamos a distinguir entre la impugnación de la maternidad matrimonial y la

impugnación de la maternidad no matrimonial, aunque el fundamento de la

impugnación de la maternidad siempre es el mismo.

En virtud del art.183 la maternidad queda determinada legalmente por el

parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado

a luz consten en las partidas del registro civil, en los demás casos la maternidad

se determina por reconocimiento o por sentencia firme en juicio de filiación.

La impugnación de la maternidad descansa en la negativa biológica de la

filiación y lo que se ataca es el título del estado civil, porque la impugnación

desconocerá el hecho que representa la inscripción del nacimiento.

¿Quiénes pueden impugnar la maternidad?.

Pueden impugnar la maternidad: El marido de la madre supuesta; En

segundo lugar, la misma madre supuesta, dentro del año siguiente al nacimiento.

Este plazo rige para el marido de la madre supuesta y para la misma madre

supuesta.

También puede impugnar la maternidad los verdaderos padre o madre del

que pasa por hijo de otros.

Puede así mismo impugnar la maternidad el verdadero hijo o el que pasa

por hijo, para reclamar su verdadera filiación.

Puede también impugnar la maternidad toda persona a quien la maternidad

aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria

o abintestato del supuesto padre o madre, siempre que no exista posesión notoria

428

de estado civil. Esta acción caduca en 1 año contado desde el fallecimiento del

padre o madre. Así lo establecen los arts.217 y 218.

Nosotros decíamos que la maternidad descansa en dos hechos,

perfectamente acreditables por prueba directa, estos son, el hecho del parto y la

identidad del hijo, esto es, que el hijo sea realmente producto de ese parto. De tal

manera que el fundamento de la impugnación de toda maternidad será el falso

parto, en primer termino y, en segundo lugar, la suplantación del pretendido hijo al

verdadero.

El falso parto, o sea, la suposición de parto, la ficción de parto, mediante la

inscripción del nacimiento con el nombre de una mujer que no ha dado a luz ni a

esa criatura ni a otra. Este es el primer supuesto en que descansa la impugnación

de la maternidad.

El segundo supuesto en que descansa la impugnación de la maternidad es

la suplantación del pretendido hijo al verdadero, ello opera cuando el hijo nacido

de una mujer es cambiado por otro, a cuyo nombre se efectúa la inscripción.

En el juicio de impugnación de la maternidad pueden utilizarse toda clase

de pruebas, incluso las pruebas periciales de carácter biológico, pero no basta la

sola prueba testimonial, debe ser complementada con otras pruebas y las

presunciones deben ser más de una, graves, precisas y concordantes.

¿En que plazo se puede impugnar la maternidad?.

El marido de la supuesta madre tiene el plazo de un año contado desde

nacimiento.

La madre supuesta tiene derecho a impugnar la maternidad también en el

mismo plazo, dentro del año siguiente al nacimiento.

429

Los verdaderos padre o madre del que pasa por hijo de otras personas

pueden impugnar la maternidad en cualquier tiempo, siempre que conjuntamente

con la acción de impugnación entablen la acción de reclamación de la verdadera

filiación, en este caso no existe plazo. Así lo establece el art.208.

También puede impugnar la maternidad el verdadero hijo.

Si el verdadero hijo conjuntamente con la acción de impugnación de su

filiación intenta la acción de reclamación de su verdadera filiación, no tiene plazo

para impugnar, pero si se limita a entablar la acción de impugnación de la

maternidad, debe hacerlo en el plazo de 1 año contado desde que alcanza la

plena capacidad.

Por último, tiene la acción de impugnación toda persona a quien la

maternidad aparente perjudique en sus derechos sobre la sucesión testamentaria

o intestada del supuesto padre o madre, estas personas deben impugnar la

maternidad dentro del año siguiente al fallecimiento del padre o madre.

De manera que de acuerdo al art.217 hay una situación especial en que

revive o subsiste la acción de impugnación y ello ocurre en caso de salir

inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa. En

este caso puede subsistir o revivir la acción por el plazo de 1 año contado desde la

revelación justificada del hecho.

¿Quiénes son los sujetos pasivos de la acción de impugnación?

Si la acción es deducida por el marido de la madre supuesta, la acción se

dirige en contra del hijo y de la supuesta madre.

430

Si la acción la entabla el hijo se dirige contra ambos progenitores, o sea,

contra el padre y la madre.

Si la acción la promueve la supuesta madre se dirige contra el hijo y el

pretendido padre.

Si la acción la entablan los terceros, a quienes la maternidad putativa

perjudique actualmente en sus derechos en la sucesión testamentaria o

abintestato del supuesto padre o madre, siempre que no exista posesión notoria

de estado civil, la acción se dirige contra el hijo y contra los herederos del

supuesto padre o madre, porque es presupuesto la muerte del padre o madre para

que puedan entablar la acción.

Los supuestos de la impugnación de la paternidad, esto es el falso parto o

la suplantación del pretendido hijo al verdadero supone necesariamente un acto

doloso o un acto fraudulento. La ley en el ART.219 sanciona a los que han tenido

parte en el fraude.

Esta disposición es muy importante por las sanciones que acarrea,

establece que a ninguno de los que haya tenido parte en el fraude, de falso parto o

de suplantación, aprovechará de manera alguna el descubrimiento del fraude, ni

aún para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad o para exigirle

alimentos o para sucederle en sus bienes por causa de muerte. Aquí hay una

causal que inhabilita para ejercer la patria potestad, para pedir alimentos y

también para suceder.

La sentencia que sanciona el fraude por suplantación debe declarar

expresamente esta privación de derechos, y debe sub inscribirse al margen de la

inscripción de nacimiento del hijo. ART.219 CC.

431

Estos derechos a que se refiere el ART.219 CC, se pierden por el solo

ministerio de la ley, la sentencia debe declarar expresamente esta privación de

derechos. Nosotros sabemos que la impugnación de la maternidad, al igual que la

de la paternidad, tiene un limite general que señala el ART.220 CC, de acuerdo

con el cual no puede impugnarse la filiación determinada por sentencia firme,

salvo en caso del ART.320 CC.

Tratándose de la impugnación de la maternidad tenemos que recordar

también la norma del ART.217 CC, que se refiere al caso que salga a la luz

inopinadamente algún hecho incompatible con la maternidad impugnada, en cuyo

caso la acción revive o subsiste por un año contado desde la revelación justificada

de este hecho.

La sentencia que acoge la acción de impugnación, también se aplica para la

acción de reclamación de estados, debe sub inscribirse al margen de la inscripción

de nacimiento del hijo pero no perjudicara los derechos de los terceros de buena

fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la sub inscripción. ART.221 CC.

Aquí la ley establece una inoponibilidad por falta de publicidad, la ley protege a los

terceros que fueron inducidos a error por la situación aparente, siempre y cuando

los terceros están de buena fe.

En cuanto a la impugnación de la maternidad no matrimonial se rige por las

mismas reglas. La maternidad descansa en dos hechos perfectamente

susceptibles de acreditarse por prueba directa, estos son el parto y la identidad del

hijo. Los fundamentos de la impugnación de la maternidad son el falso parto y la

suplantación del pretendido hijo al verdadero.

Conjuntamente, y tratándose de la maternidad no matrimonial no puede

entablar la acción el marido de la supuesta madre, porque es lógico en la filiación

no matrimonial no hay marido. Pero rigen los mismos supuestos.

432

Efectos de la filiación.

La filiación legalmente determinada produce los siguientes efectos:

1.- Da origen a la autoridad paterna.

2.- Da origen a la patria potestad.

3.- Da origen a ciertos derechos hereditarios entre padre e hijo.

El CC trata en títulos distintos la autoridad paterna y la patria potestad, a la

primera se refiere en el título IX del libro 1º, y a la patria potestad trata en el título

X. Apartándose así de la tradición común consagrada por Las Partidas y de los

códigos que le sirvieron de guía. El CC francés no distingue entre autoridad

paterna y patria potestad. Según la profesora Graciela Weistein el legislador quiso

determinar en forma precisa la diferencia de aquellos derechos que emanan de la

naturaleza, o sea los derechos – deberes inherentes a la autoridad paterna, de los

derechos y deberes que establece la ley, que son los constitutivos de la patria

potestad.

Por otra parte algunos autores sostienen que esta separación entre la

autoridad paterna y la patria potestad se debe a que la madre ejerce la patria

potestad a falta del padre, en cambio la madre ejerce conjuntamente con el padre

la autoridad paterna.

La autoridad paterna es el conjunto de derechos – deberes que existen

entre los padres y los hijos relativos a la persona del hijo.

La Patria potestad, de acuerdo al ART.243 CC, es el conjunto de derechos

y deberes que la ley concede al padre o madre sobre los bienes de sus hijos no

emancipados.

Los códigos modernos, como el código mexicano, tratan conjuntamente la

autoridad paterna y la patria potestad, y esta última es en esas legislaciones, el

433

conjunto de derechos y deberes que tienen los padres sobre la persona y los

bienes del hijo no emancipado.

En cambio entre nosotros la patria potestad tiene una connotación

patrimonial. Bajo la sola vigencia del CC, estaban sujetos a patria potestad sólo

los hijos legítimos (vigente hasta octubre 1999), y el ART.243 CC, define la patria

potestad como el conjunto de derechos que la ley concede al padre o madre

legítimos sobre los bienes de sus hijos no emancipados. La ley 19.585 hace

extensiva la patria potestad a todos los hijos cuya filiación se encuentre

determinada.

La comisión de constitución, legislación, justicia y reglamento del Senado,

se opuso a la unificación de la autoridad paterna y de la patria potestad, porque en

el proyecto se seguía la posición de la doctrina y se contemplaba conjuntamente la

autoridad paterna y la patria potestad. A pesar de que ambas instituciones

provienen de un mismo hecho, que es la paternidad, y buscan un mismo fin, la

protección integral del hijo, requieren seguir tratamientos distintos, porque miran

aspectos distintos; la autoridad paterna a proteger, cuidar y educar al hijo, la patria

potestad a velar por los intereses patrimoniales del hijo. De tal manera que no

primó la opinión mayoritaria de la doctrina.

La autoridad paterna es el conjunto de derechos y deberes que existen

entre padres e hijos relativos a la persona del hijo, estos derechos y deberes se

caracterizan por ser:

1) Personalísimos.

2) Recíprocos.

3) Intrasferibles.

4) Intransmisibles.

A falta del padre la patria potestad la debe ejercer la madre, pero no porque

la madre la derive del padre fallecido sino porque la ley se la concede. Sabemos

434

que la transferencia y la transmisibilidad de los derechos deberes no tienen cabida

en el derecho de familia.

5) Irrenunciables. Están establecidos en el interés superior del hijo. Este es el

principio que inspira la ley.

Deberes de los Hijos para con sus Padres:

1) Deber de respeto y obediencia.

2) Deber de cuidado.

Deber de Respeto y Obediencia: El ART.222 CC, establece que los hijos

deben respeto y obediencia a sus padres, y agrega una verdadera declaración de

principios. En el inc.2 se consagra el principio que inspira toda la ley, cual es el

interés superior del hijo. Este principio informa las relaciones paterno – filiales.

Deber de cuidado: ART.223 CC, este precepto es muy importante. Aunque

la emancipación conceda al hijo el derecho de obrar independientemente siempre

esta obligado a cuidar de sus padres en estado de ancianidad, de demencia, y en

todas las circunstancias de la vida en que necesitare su auxilio. Tienen derecho al

mismo socorro todos los demás ascendientes en caso de inexistencia o

insuficiencia de los inmediatos descendientes.

Este deber de cuidado se traduce en todas las atenciones de carácter

material y espiritual que los hijos deben tener para con sus padres, y también,

dentro de ésta obligación, esta comprendido el deber de prestar alimentos que

tienen los hijos para con sus padres y también para los demás ascendientes en

caso de que no existan, o sean insuficientes, los inmediatos descendientes. La

infracción de este deber de cuidado y socorro constituye una causal de indignidad

para suceder, de acuerdo al ART.968 Nº3 CC. También es una causal de

435

desheredamiento. El desheredamiento es el acto testamentario por el cual se priva

a un legitimario del todo o parte de su legítima, ART.1208 Nº3 CC.

Derechos y Deberes de los Padres para con los Hijos:

1) Deber de Cuidado.

2) Deber de mantener una relación directa y regular con el hijo. Este deber pesa

sobre el padre que no tiene el cuidado personal del hijo.

3) La corrección de los hijos.

4) La crianza y educación de los hijos.

Deber de cuidado personal, crianza y educación de los hijos: En virtud del

ART.224 CC, toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente el

cuidado personal, crianza y educación de sus hijos. En cuanto a los hijos de

filiación no matrimonial que han sido reconocidos por uno de los padres, su

cuidado personal (que se llamaba tuición, pero la ley 19.585 no emplea la voz

tuición) corresponde al padre o madre que le haya reconocido.

Si ambos padres han reconocido al hijo habrá que distinguir si viven juntos

o separados. Si viven juntos les corresponde a ambos el cuidado personal del hijo.

Si por el contrario viven separados corresponde a la madre el cuidado personal del

hijo. Sin embargo los padres pueden acordar que el cuidado personal de uno o

más hijos corresponda al padre. En este caso la ley está dando cabida a la

autonomía de la voluntad. Este acuerdo es solemne, debe acordarse por escritura

pública o en acta extendida ante cualquier oficial del registro civil, y debe sub

inscribirse dentro del plazo de 30 días contados desde el otorgamiento. Este

acuerdo de los padres puede revocarse cumpliendo las mismas solemnidades.

ART.203 CC, cuando la filiación ha sido determinada judicialmente, contra

la voluntad del respectivo padre o madre, éste o ésta queda privado de la patria

436

potestad, y en general e todos los derechos que por el ministerio de la ley se le

concede sobre la persona y los bienes del hijo o de sus descendientes.

El llamado “perdón del hijo”, opera cuando el hijo ha alcanzado la plena

capacidad, de tal manera que se refiere prácticamente a los derechos sucesorios y

al derecho a ejercer la guarda del hijo, pero no se refiere a la autoridad paterna ni

a la patria potestad, porque el perdón del hijo supone que el hijo haya alcanzado la

plena capacidad.

Bajo la sola vigencia del CC, el cuidado personal de las hijas correspondía

a la madre, y el cuidado personal de los hijos varones correspondía a la madre

hasta que cumplieran 5 años, cumplidos los 5 años el cuidado personal de los

niños pasaba al padre. La ley 10.271 establece que corresponde a la madre el

cuidado personal de las hijas, y el cuidado personal de los hijos varones menores

de 14 años, cumpliendo el hijo 14 años el cuidado personal pasaba al padre.

La ley 18.802, de 1989, establece que si los padres viven separados el

cuidado personal de los hijos corresponde a la madre, y según quedo establecido

en la historia fidedigna de su establecimiento, el legislador procedió así para no

separar a los hermanos. Bajo la sola vigencia del CC, solo podía privarse a la

madre de la tuición o cuidado personal del hijo cuando por depravación de la

madre hubiere de temer que el hijo se pervirtiera. La depravación de la madre era

extraordinariamente difícil de acreditar, incluso según jurisprudencia de nuestros

tribunales, el adulterio de la madre no constituia depravación.

La ley 19.585 mantiene la regla, en el sentido que en caso de que los

padres vivan separados, sea por divorcio, nulidad, o porque están separados de

hecho; el cuidado personal del hijo corresponde a la madre. Pero se puede

acordar otra cosa según lo señalamos anteriormente. Pero la ley establece que

en todo caso, cuando el interés del hijo lo aconseje o sea indispensable, sea por

maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar el cuidado

437

personal al otro padre, pero no puede confiar el cuidado personal al padre o madre

que no hubiere contribuido a la mantención del hijo, pudiendo, mientras el hijo

estaba bajo el cuidado del otro. ART.225 CC.

El profesor Enrique Barros, dice que la clave está en la interpretación que

den los jueces al concepto indeterminado “causa calificada”. Señala que el

ART.225 CC, en cuanto entrega el cuidado personal a la madre no debe

entenderse como un derecho de la madre, porque si así fuera el concepto sería

inconstitucional, ya que atentaría contra la igualdad ante la ley. Que la ley

entregue la tuición a la madre se justifica porque de antiguo la mujer es

identificada en la mitología con la tierra y con la sabiduría de la naturaleza. De tal

manera que entregar la tuición a la madre significa estar de acuerdo con la

naturaleza y la cultura.

Sin embargo, señala el profesor Barros, en Estados Unidos se realizó un

estudio que demuestra que muchas veces para los hijos es mejor vivir con el

padre del mismo sexo, este estudio empírico ha demostrado que los adolescentes

varones que viven con sus padres presentan ventaja respecto de aquellos que

viven con la madre, se adaptan mejor a las circunstancias, demuestran mayor

madurez y sentido de cooperación.

El ART.255 CC, no puede entenderse como un derecho que se otorga a la

madre, porque un niño no puede ser una pieza para lograr una negociación

económica entre los padres, sobretodo en momentos de crisis en que la

convivencia y la amistad entre los padres ha cesado. De tal manera que existen

casos en que se justifica que la tuición la tenga el padre, los jueces deben

interpretar el ART.255 inc.3º CC, no como una sanción impuesta a la madre sino

que deben interpretarlo en función del principio rector, cual es el interés superior

del hijo, consagrado por el ART.242 CC.

438

La resolución que adopte el juez produce cosa juzgada sustancial

provisional, Porque en virtud del ART.242 CC, puede modificarse en todo caso y

tiempo si sobreviene motivo justo y se cumple con los requisitos legales. En caso

de impedimento físico o moral de ambos padres el juez puede confiar el cuidado

personal del niño a otra persona(s) competente(s). En la elección de esas

personas preferirá a los consanguíneos de grado más próximo y sobre todo a los

ascendientes, ART.226 CC.

Si se trata de un hijo de filiación indeterminada el juez decidirá a quien

corresponde el cuidado personal de ese niño. Todas estas cuestiones serán

resueltas por el juez breve y sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes.

Es competente para conocer de estos juicios relativos a la tuición, de acuerdo con

la ley 16.618 sobre menores, el juez de menores. El procedimiento que establece

la ley de menores es un procedimiento sumario con ciertas particularidades y

modalidades propias.

Las resoluciones que se dicten una vez ejecutoriadas deben sub inscribirse

al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro del plazo perentorio de 30

días contados desde su otorgamiento. ART.227 CC.

El ART.228 CC, contraviene los principios que inspiran la ley, contraviene

normas constitucionales y tratados internacionales ratificados por Chile. ART. 228

CC: “La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que

no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el

consentimiento de su cónyuge”. Significa que si se trata de una persona viuda que

tiene un hijo del matrimonio anterior, y su cónyuge conoce la existencia de ese hijo

no puede llevarlo al hogar común sin el consentimiento del otro del cónyuge.

El CC decía que: “La persona casada que tiene un hijo natural no puede

llevarlo a la casa sin el consentimiento del otro cónyuge. Este derecho que tiene el

cónyuge es un derecho absoluto”. La comisión de constitución, legislación, justicia

439

y reglamento del Senado, introdujo esta disposición, el fundamento del derecho

absoluto del otro cónyuge radica en que el legislador pensó que introducir un

extraño al hogar común podría perjudicar la convivencia familiar.

Señalaba que la norma del ART.228 CC, vulnera los objetivos de la

reforma, tratados internacionales ratificados por Chile como la Convención sobre

Derechos del Niño, la cual establece la obligación de los Estados parte de evitar la

separación de los niños de sus padres salvo que sea necesario para el interés del

niño. Según el profesor Raúl Alvarez, cuya opinión comparte la profesora Martinic,

mejor hubiera sido que ese hijo no nacido de ese matrimonio pudiera vivir en el

hogar común, a menos que el cónyuge que no es padre de ese niño acudiera a los

tribunales y acreditara una causa grave y justificada que impide que el niño viva en

el hogar común. Es decir hubiese sido mucho más lógico invertir la regla.

El padre o la madre que no tiene el cuidado personal del menor tiene el

derecho y el deber de mantener con el menor una relación directa y regular.

El nuevo texto eliminó el concepto de visitas que contemplaba el cc., porque

bajo la sola vigencia del cc. el padre o la madre que no tenia el cuidado personal

del menor tenia derecho de visitas, pero quedó establecido en la historia fidedigna

del establecimiento de la ley que la voz visita restringe el ejercicio de este derecho

en cuanto a su forma y a su fondo.

El padre o la madre que no tiene el cuidado personal del menor tiene el

derecho y el deber de mantener con el menor una relación directa y regular, que

se ejercerá con la frecuencia y la libertad acordada con aquel que tiene bajo su

cuidado al menor y, en su defecto, con la frecuencia y libertad que el juez estime

conveniente para el hijo. Lo usual es que los padres no se pongan de acuerdo al

respecto y quien determine sea el juez.

440

Pero el art.229, modificado del cc., faculta al juez para suspender o

restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el

bienestar del hijo y ello debe declararlo el tribunal fundadamente en la sentencia.

El art.241 se refiere al caso del menor ausente de la casa paterna que se

haya en urgente necesidad y no puede ser asistido por el padre o madre que lo

tiene bajo su cuidado y dispone que en este caso se presumen las autorizaciones

del padre o de la madre para las suministraciones que le haga un tercero en razón

de alimentos, consideración hecha de suposición social, pero el tercero que haga

estas suministraciones debe dar pronto aviso al padre o madre que tiene al hijo

bajo su cuidado y si omite dar aviso se extingue la responsabilidad del padre o

madre.

En cuanto a los gastos de crianza, educación y establecimiento del menor

son de cargo de la soc. conyugal, según vimos en su oportunidad en el art.1740

nº5.

Si no hubiere entre los padres soc. conyugal o no se encuentran casados,

cada uno debe contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento del

hijo según sus facultades y si fallece uno de los padres estos gastos pasan al

padre o madre sobreviviente, es lo que nos dice el art.230.

Pero si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de establecimiento, como

vimos en su oportunidad, se sacarán de sus bienes propios y, en caso necesario,

los de crianza y educación, cuidando de conservar íntegros los capitales en cuanto

fuere posible, así lo establece el art.231.

Y si el hijo carece de bienes propios, los gastos de alimentación y

educación del hijo, a falta de los padres o a insuficiencia de los padres, (es decir,

que los padres no tienen bienes con los cuales subvenir a las necesidades del

441

hijo) pasa a los abuelos de una y de otra línea conjuntamente, así lo establece el

art.232.

Y en caso que hubiere desacuerdo entre los obligados a contribuir a los

gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, esta contribución será

determinada por el juez de acuerdo a las facultades económicas del obligado, pero

el juez puede modificar sus resoluciones de tiempo en tiempo, si varían las

circunstancias, o sea, las sentencias que el juez dicte a este respecto producen

cosa juzgada sustancial provisional, es lo que establece el art.233.

Facultad de corrección.

Subsiste la facultad de corrección que contemplaba el código, pero el nuevo

art.234 suprime la posibilidad que tenían los padres de castigar moderadamente al

hijo y en virtud del art.234 los padres tendrán la facultad de corregir a sus hijos,

cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Si se

produjere tal menoscabo o se temiese fundadamente que el menoscabo se va a

producir, el art. 234 concede acción popular, cualquier persona puede acudir al

tribunal o el tribunal de oficio puede decretar las medidas en resguardo del hijo, sin

perjuicio de aplicar las sanciones que correspondan de acuerdo a la infracción,

así lo establece el art.234 en sus incs.1º y 2º.

Estas normas concilian las facultades del tribunal con lo dispuesto en la ley

de menores y en la ley sobre violencia intra-familiar y en lo prescrito por los

tratados internacionales ratificados por Chile, particularmente en la convención

sobre derechos del niño cuyo art.19 establece: Es deber de los estados proteger al

niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato

negligente, malos tratos o explotación, incluido el maltrato sexual, mientras el niño

se encuentra bajo la custodia de sus padres, de un representante legal o de

cualquier persona que lo tenga a su cargo.

442

Cuando sea necesario para el bienestar del menor, agrega el art.234, los

padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por

el tiempo que estime más conveniente, el cual no puede exceder del plazo que le

falte para cumplir 18 años de edad. Las resoluciones del juez no pueden ser

modificadas por la sola voluntad de los padres.

En caso de ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, la facultad de

corregir al hijo corresponde a la persona que lo tiene bajo su cuidado.

Derecho-deber de crianza y educación.

La reglas fundamentales son los arts.224 y 236.

Toca de consuno a los padres o al padre o madre sobreviviente el cuidado

personal de la crianza y educación de los hijos.

Si se trata de un hijo de filiación no matrimonial, el cuidado personal de la

crianza y educación del hijo corresponde al padre o madre que lo haya reconocido

y si ambos lo han reconocido va a corresponder a ambos.

Y de acuerdo al art.236, los padres tienen el derecho y el deber, porque

este es un derecho-deber, de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno

desarrollo en las distintas etapas de su vida.

O sea, el padre desempeña un rol activo en la educación del hijo, no puede

limitarse un padre o una madre a supervigilar la instrucción que recibe el hijo en

una escuela, colegio o liceo, porque la educación, fundamentalmente, y los

valores, no se adquieren en los colegios ni en la universidad sino que se

adquieren en el hogar.

443

Los padres quedan privados de la facultad de educar a los hijos en tres

casos:

1.-) Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona, en cuyo

caso a esta persona le corresponde el derecho-deber de educar al hijo, con

anuencia del tutor o curador del menor si no fuere esa misma persona. Cabe

hacer presente que se nombra tutor a los impúberes y curador a los menores

adultos. Así lo establece el art.237.

2.-) Cuando hayan abandonado al hijo, conforme lo prescribe el art.238. Si

los padres abandonan al hijo no pueden ejercer los derecho-deberes personales

relativos a la persona del hijo.

3.-) Cuando por su inhabilidad moral hubieren dado lugar a la providencia

de separar a los hijos de su lado, a menos que esta providencia haya sido

revocada, así lo establece el art.239.

Y, por último, para terminar con esta materia, el art.240 se pone en el caso

de un hijo abandonado por sus padres que hubiere sido alimentado y criado por

otra persona y los padres quisieran recuperar al hijo, en este caso los padres sólo

pueden recuperar al hijo previa autorización judicial y el juez sólo concederá la

autorización cuando considere, por razones graves, que es de conveniencia para

el hijo, o sea, no queda al arbitrio de los padres recuperar al hijo, pero para que los

padres puedan retirar al hijo del cuidado de estas personas, aún cuando cuenten

con la autorización judicial, deben pagar previamente los gastos de crianza y

educación tasados por el juez.

Esta regla es francamente criticable, porque aún cuando sea conveniente

para el hijo, y así lo ha estimado el tribunal, el niño queda como una especie de

rehén en poder de las personas que lo criaron y educaron mientras los padres no

paguen los gastos de crianza y educación tasados por el juez.

444

Con esto terminamos el estudio del primer efecto de la filiación que es la

autoridad paterna.

2º efecto de la filiación: la patria potestad.

El código distingue claramente entre autoridad paterna y patria potestad,

trata de la autoridad paterna en el título 9º del libro 1º y de la patria potestad en el

título 10º del libro 1º. En el proyecto enviado por el ejecutivo al Congreso Nacional

la patria potestad comprendía la autoridad paterna, como ocurre en el derecho

comparado, pero en la comisión de constitución, legislación, justicia y reglamento

del Senado se estimó que la autoridad paterna y la patria potestad debían estar

separadas, porque si bien provienen de un mismo hecho, que es la paternidad y

buscan un mismo fin, cual es la protección integral del menor, consideran

aspectos distintos, la autoridad paterna, la protección, educación y crianza del

menor y la patria potestad, velar por sus intereses patrimoniales.

El cc. define la patria potestad en el art.240 como el conjunto de derechos

que la ley da al padre o a la madre legítimos sobre los bienes de sus hijos no

emancipados.

El padre que ejerce la patria potestad se llama padre de familia y el hijo

sujeto a patria potestad, hijo de familia.

Bajo el sistema del código los hijos naturales no están sujetos a patria

potestad y el padre o la madre natural puede representar al hijo solamente en su

calidad de tutor o curador, con todas las dificultades que conlleva gestionar el

nombramiento de tutor o curador.

La ley 19585, acorde con el principio que la inspira de establecer la

igualdad jurídica de todos los hijos, establece en el art. 243 que la patria potestad

445

es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o madre

sobre los bienes de sus hijos no emancipados, o sea, hoy en día todos los

hijos están sujetos a patria potestad, salvedad hecha de algunas excepciones.

La patria potestad no se ejerce en beneficio del padre o madre que la

detenta sino en beneficio del hijo.

Tratándose de la adopción clásica o contractual el adoptante tiene la patria

potestad del hijo, pero carece de uno de los atributos de la patria potestad, que es

el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo y lo mismo ocurre en la

adopción simple, reglada por la ley 18703 que fue derogada, pero naturalmente

sus efectos van a subsistir mientras existan adoptados, el adoptante ejerce la

patria potestad del adoptado por adopción simple, pero no tiene el llamado

usufructo legal sobre los bienes del adoptado, para evitar precisamente que la

adopción sea un acto egoísta.

Nosotros sabemos que la ley 16620 de 5 de agosto del presente año que

establece reglas sobre adopción de menores, derogó la ley 7613 y la ley 18703 y

mantiene solamente la adopción plena.

A partir de la entrada en vigencia de la ley 19585 desaparecen las

expresiones “padre de familia”, “madre de familia” e “hijo de familia”, la ley habla

simplemente de hijos no emancipados.

La patria potestad se ejerce sobre los bienes de los hijos no emancipados y

sobre los derechos eventuales del que está por nacer, es decir, sobre los

derechos que se le deferirían a la criatura si hubiere nacido y viviese y que

permanecen en suspenso mientras no se efectúe el nacimiento.

Si el nacimiento constituye un principio de existencia la criatura entra en el

goce de esos derechos como si hubiere existido al momento mismo en que se le

446

defirieron, por el contrario, si la criatura muere en el vientre materno o no

sobrevive a la separación un momento siquiera, entrarán otras personas en el

goce de esos derechos como si la criatura jamás hubiese existido, es lo que nos

dice el art.77 del código. De manera pues que el objeto de la patria potestad son

los bienes del hijo no emancipado y los derechos eventuales del que está por

nacer.

El proyecto enviado por el ejecutivo al Congreso Nacional contemplaba el

ejercicio de la patria potestad compartida, es decir, ejercía la patria potestad el

padre y la madre.

La comisión de constitución, legislación, justicia y reglamento del Senado

estimó que el sistema de patria potestad compartida era sumamente engorroso,

por las autorizaciones reciprocas que debían darse los padres y estableció un

sistema distinto.

Si la paternidad o la maternidad ha sido establecida judicialmente contra la

oposición del respectivo padre o madre, éste queda privado de la patria potestad,

conforme lo prescribe el art. 203.

Este que llamamos el perdón del hijo, que contempla el inc.3º del art.203,

por cierto no se aplica a la patria potestad, porque para que opere el perdón del

hijo éste tiene que haber alcanzado la plena capacidad.

Tampoco ejerce la patria potestad el padre o madre que ha participado en

el fraude de falso parto o de suplantación del pretendido hijo al verdadero,

conforme lo prescribe el art.219.

Con la reforma la titularidad de la patria potestad queda entregada en

primer término al acuerdo de los padres, acogiéndose así el principio de

autonomía de la voluntad, que se acoge, como vimos también en su oportunidad,

447

en materia de tuición o de cuidado personal del menor. Sólo a falta de acuerdo

entre los padres la ley determina quien es el titular de la patria potestad y en

ciertos casos el titular de la patria potestad puede estar determinado por

resolución judicial.

En consecuencia, la determinación del titular de la patria potestad puede

ser convencional, legal o judicial.

Será convencional cuando los padre de común acuerdo convengan en que

la patria potestad le corresponderá al padre, a la madre o a ambos. Este acuerdo

es solemne, debe otorgarse por escritura publica o por acta otorgada ante

cualquier oficial del registro civil, la que debe subinscribirse al margen de la

inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su

otorgamiento, así lo establece el art.244 inc.1º.

Se plantea el problema de saber que rol desempeña la subinscripción de la

escritura o del acta en la inscripción de nacimiento del hijo dentro del plazo de 30

días.

Si estimamos que la subinscripción de la escritura o del acta, que contiene

el acuerdo de los padres, dentro del plazo fatal y perentorio de 30 días desempeña

el rol de solemnidad la sanción por la omisión será la nulidad absoluta o, más aún,

la inexistencia, porque el acuerdo no va a existir, pero también puede sostenerse

que se trata de una formalidad por vía de publicidad, en cuyo caso la sanción será

la inoponibilidad. Si estimamos que la subinscripción de la escritura o del acta,

extendida ante cualquier oficial del registro civil, dentro del plazo fatal de 30 días

desempeña el rol de solemnidad, el oficial del registro civil puede oponerse a la

subinscripción fuera de plazo, en cambio, si estimamos que es una formalidad por

vía de publicidad, la subinscripción puede efectuarse en cualquier tiempo.

448

En concepto de la profesora estamos frente a una solemnidad, cuya

omisión va a llevar aparejada más que nulidad absoluta, la inexistencia, porque si

no se subinscribe este acuerdo dentro de plazo simplemente no va a existir patria

potestad el los términos que el padre y la madre acordaron. Ella sostiene esto

porque, en primer lugar, porque la ley establece un plazo fatal y perentorio para

efectuar la subinscripción, en segundo lugar, porque la regla es idéntica a la regla

del Art.1723, que establece que cuando los cónyuges mayores de edad desean

sustituir el régimen de sociedad conyugal por el régimen de participación en los

gananciales o por el régimen de separación total de bienes o sustituyen el régimen

de separación total de bienes por el de participación en los gananciales o el de

participación en los gananciales por el de separación total de bienes, deben

otorgarlo por escritura pública subinscrita al margen de la inscripción matrimonial

dentro del plazo de 30 días y nadie discute que en este caso estamos frente a una

solemnidad.

Sin embargo, hay también un argumento para sostener que la

subinscripción dentro del plazo es una formalidad por vía de publicidad cuya

omisión acarrea la inoponibilidad, es la regla del art.246 que nos dice: Mientras

una subinscripción relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por

otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros. De tal

manera que hay buenos argumentos para sostener una u otra opinión y, en todo

caso, el precepto del art.244 deja bastante que desear.

A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad. Esta

disposición que entrega al padre el ejercicio de la patria potestad puede

considerarse perfectamente inconstitucional, en virtud del art.19 nº2 de la

Constitución Política del Estado, que después de la reforma asegura a los

hombres y a las mujeres la igualdad ante la ley, en Chile, dice, ni la ley ni

autoridad alguna pueden hacer diferencias arbitrarias. Vulnera también el tratado

que elimina toda forma de discriminación contra la mujer, ratificado por Chile, que

449

de acuerdo al art.5º de la carta fundamental, los órganos del Estado se han

obligado a respetar y promover.

Sin embargo, por resolución judicial, cuando el interés del hijo lo haga

indispensable, a petición de los padres, porque el juez no puede actuar de oficio,

el juez puede conferir el ejercicio de la patria potestad al otro padre o madre y si

se trata de la patria potestad compartida, puede radicarla en uno solo de los

padres. Ejecutoriada la resolución que cambia el titular de la patria potestad, debe

subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro del plazo

de 30 días.

También se plantea aquí el problema de saber si la subinscripción de la

resolución que determina el titular de la patria potestad, dentro del plazo de 30

días contados desde que la resolución queda ejecutoriada, desempeña el rol de

solemnidad o de formalidad por vía de publicidad, los argumentos para sostener

una u otra opinión son los mismos que se acaban de señalar y, por lo tanto, nos

remitimos a ellos.

En todo caso el tribuna sólo puede alterar la titularidad de la patria potestad

a petición de parte y las pruebas que se rindan en el proceso deben ser tales que

lleven al juez a la convicción de que el interés del hijo haga indispensable que la

patria potestad la ejerza el otro padre o se radique en uno solo de los padres si los

padres la ejercían conjuntamente, es lo que nos dice el art.244 inc.3º.

Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por el padre

o la madre que tenga el cuidado personal del hijo. Es muy importante esta regla,

porque bajo la sola vigencia del código, si los padres viven separados a la madre

toca el cuidado personal del hijo, pero la madre no tenía la patria potestad, sino

que tenía que pedirle al juez que se la otorgara.

450

Hoy en día, si lo padres viven separados, la patria potestad será ejercida

por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo y cuando los padres

viven separados el cuidado personal del hijo le corresponde a la madre, pero los

padres pueden acordar, en este caso, que la patria potestad le corresponda al otro

padre, o sea, al padre que no tiene el cuidado personal del hijo.

Este acuerdo debe otorgarse por escritura pública o por acta extendida ante

cualquier oficial del registro civil, subinscrita al margen de la inscripción de

nacimiento del hijo dentro del plazo de 30 días contados desde su otorgamiento y

también por resolución fundada en el interés del hijo la patria potestad puede

otorgarse al padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo, en este caso

la resolución judicial que lo establezca debe subinscribirse al margen de la

inscripción de nacimiento del hijo dentro del plazo de 30 días contados desde que

queda ejecutoriada, es lo que nos dice el art.245.

O sea, esta regla es susceptible de alterarse por voluntad de los padres o

por resolución judicial y la ley de cabida al principio de autonomía de la voluntad, o

sea que ahora es hasta por ahí que la ley no acepta la autonomía de la voluntad

en materia de derecho de familia, porque la acepta en materia de tuición, la acepta

en materia de patria potestad.

Si la patria potestad no puede ser ejercida por el padre o la madre debe

nombrarse un curador al hijo o un tutor. Se nombrará tutor cuando el hijo es

impuber y se nombra curador cuando el hijo es menor adulto.

Se nombrará un curador o tutor al hijo, para que proteja sus intereses,

cuando se trata de hijos que no tienen determinada su filiación respecto de

ninguno de sus progenitores, pero la determinación legal de la paternidad o de la

maternidad pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor de edad y da al

padre o madre la patria potestad, así lo establece el art.249.

451

También procede nombrar un curador al hijo cuando la paternidad y la

maternidad han sido establecidas judicialmente contra la oposición del respectivo

padre y madre, de acuerdo al art.203.

Y en tercer término, cuando los padres no tengan derecho a ejercer la patria

potestad.

De acuerdo a lo que prescribe el art.247, no obstará a la aplicación de las

reglas relativas a la patria potestad el régimen de bienes que pudiere existir entre

los cónyuges.

Como hemos visto, el titular de la patria potestad puede variar, de tal

manera que el tercero que contrata con un menor adulto tendrá que pedir un

certificado de nacimiento al día, para ver, de acuerdo a la subinscripción, quien es

el titular de la patria potestad.

Los atributos o derechos que confiere la patria potestad al padre o

madre que la detenta o la ejerce

La patria potestad confiere al padre o madre que la detenta los siguientes

derechos, o los siguientes atributos como se decía antes:

1º En primer lugar, el derecho legal de goce, sobre los bienes del hijo.

2º En segundo lugar, el derecho de administrar los bienes del hijo.

3º En tercer término, la representación del hijo, en los acto judiciales o

extrajudiciales que interesen al hijo, y también la facultad para autorizarlo para que

actúe judicial o extrajudicialmente si el hijo es un menor adulto.

En realidad de estos derechos sólo tiene el carácter de derecho, el derecho

legal de goce sobre los bienes del hijo, derecho que se confiere al padre o madre

que detenta la patria potestad como contrapartida a que al padre o madre le

452

corresponde el cuidado del hijo y los padres soportan los gastos de crianza,

educación y establecimiento del hijo. En cuanto al derecho de administrar los

bienes del hijo o el derecho de representarlo o de autorizarlo para que actúe en la

vida jurídica si el hijo es menor adulto, son con propiedad cargas o deberes

impuestos al padre o madre que ejerce la patria potestad.

Una de las materias que sufrió mayores modificaciones por la Ley 18.802

de 1989 es precisamente la patria potestad. El código civil, siguiendo al derecho

romano, seguía la teoría romana de los peculios y distinguía entre el peculio

industrial o profesional del hijo de familia. El peculio industrial o profesional del hijo

de familia se mantiene y también el código civil distinguía entre el peculio

adventicio ordinario y el peculio adventicio extraordinario.

El peculio adventicio ordinario, estaba compuesto por aquellos bienes

respecto de los cuales el padre o la madre tenían el usufructo. Y el peculio

adventicio extraordinario estaba compuesto por aquellos bienes respecto de los

cuales el padre o la madre que detentaba la patria potestad no tenía el usufructo.

De tal manera que la facultad que determinaba a que peculio pertenecía un

determinado bien era el usufructo. La ley 18.802 de 1989 innovó en esta materia y

estableció en el artículo 247 que por regla general la administración y el usufructo

corresponden a un mismo titular. La ley 19.585 perfeccionó el sistema.

Estableciendo que el que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo

tendrá también la administración y el que sea privado de la administración estará

privado del derecho legal de goce. De tal manera que hoy en día el derecho legal

de goce y la administración están radicados siempre en un mismo titular. Así lo

establece el artículo 253 del código civil.

Artículo 253 “El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del

hijo tendrá su administración, y el que se encuentre privado de ésta quedará

también privado de aquel.

453

Si el padre o madre que tienen la patria potestad no puede ejercer sobre

uno o más bienes del hijo el derecho legal del goce, éste pasará al otro; y si

ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará

un curador para la administración”

De tal manera que en virtud del artículo 253 del código civil el que ejerza el

derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá su administración y el que

sea privado de la administración será privado del derecho legal de goce. De

manera que la administración y el derecho legal de goce están radicados siempre

en un mismo titular.

Diferencias entre el usuructo derecho real y el mal llamado usufrusto legal

del padre o mdre del hijo d efamilia.

El código civil hablaba del usufructo legal del padre o madre de familia. En

realidad este llamado usufructo legal no es tal, por que el usufructo legal del padre

o madre tiene notables diferencias con el usufructo derecho real.

1º En primer término, el usufructo es un derecho real, y por consiguiente

concede la acción de persecución como todo derecho real, en cambio el usufructo

del padre de familia se ejerce sobre los bienes del hijo mientras los bienes se

encuentran en el patrimonio del hijo, pero, si los bienes salen del patrimonio del

hijo el padre o madre que detenta la patria potestad no tiene derecho de

persecución, por consiguiente el usufructo legal del padre o madre de familia

no es un derecho real.

2º Enseguida, el usufructo es perfectamente embargable, en tanto que el

usufructo general es inembargable.

3º El usufructuario, como se vio al tratar del usufructo, debe rendir caución

de conservación y de restitución. El padre de familia no está obligado a rendir

454

caución de conservación o de restitución, solo tiene que llevar una relación

circunstanciada de los bienes del hijo que está administrando.

4º El usufructuario debe efectuar inventario solemne entes de entrar al goce

de las cosas. El padre o la madre que ejerce la patria potestad no está obligado a

facción de inventario solemne, sino sólo debe llevar una relación circunstanciada

de los bienes.

5º El usufructuario está obligado a rendir cuenta. El padre o la madre que

detenta la patria potestad no está obligado a rendir cuenta.

6º Por último, el usufructo del padre de familia tiene causales propias de

extinción. Esto ha llevado a la doctrina unánimemente a sostener que el mal

llamado usufructo del padre de familia no es sino un derecho legal de goce.

El derecho legal de goce

El código civil con la reforma habla de derecho legal de goce, sin embargo,

en el artículo 252 inciso final señala que el derecho legal de goce recibe también

la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo y

en cuanto convenga a su naturaleza se regirá supletoriamente por las normas del

Título IX del Libro II. Por lo tanto, no obstante que el código civil habla de derecho

legal de goce este también recibe la denominación de usufructo legal del padre o

madre sobre los bienes del hijo, y en cuanto convenga a su naturaleza se rige

supletoriamente por las reglas del Título IX del Libro II, es decir, por aquellas

reglas que reglamentan el derecho real de usufructo. Tampoco la ley modificó el

artículo 810 que habla del usufructo legal del padre o madre de familia y tampoco

modificó el inciso final del artículo 2466.

Art. 810. El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos

bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en

455

los bienes de la mujer, están sujetos a las reglas especiales del título De la patria

potestad y del título De la sociedad conyugal. O sea, el artículo 810 del código civil

habla del usufructo legal del padre o madre de familia.

Artículo 2466 inciso final: “Sin embargo, no será embargable el usufructo

del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre de familia sobre

los bienes del hijo, ni los derechos reales de uso o de habitación.” También habla

del usufructo legal del padre y tampoco fue modificado.

Definición del derecho legal de goce. El artículo 252 en su inciso 1º

define el derecho legal de goce, que nos dice “El derecho legal de goce es un

derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y

percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y

de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad

del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles.”

Si analizamos la definición que el código civil da del derecho legal de goce

veremos que es muy similar a la que da del usufructo en el artículo 764.

Art. 764. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la

facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de

restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual

cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible

De tal manera que las definiciones son muy similares.

Características del derecho legal de goce: El derecho legal de goce

presenta los siguientes caracteres:

456

1º En primer lugar, es un derecho personalísimo, como lo establece la

definición que de él da el artículo 252. Por consiguiente es irrenunciable,

intransferible e intransmisible.

Corresponde al padre o madre que ejerce la patria potestad y si la patria

potestad la ejerce conjuntamente el padre y la madre se divide entre ellos en

partes iguales a menos que ellos establezcan una división distinta. De manera que

la ley permite, cuando el padre o la madre ejercen conjuntamente la patria

potestad, establecer o estipular una división distinta. Así lo establece el artículo

252 en su inciso 4º al decir “Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por

ambos padres y no se ha acordado otra distribución, el derecho legal de

goce se dividirá entre ellos por iguales partes.”

2º Enseguida, el titular de este derecho legal de goce, no goza del

derecho de persecución, o sea, el derecho legal de goce se ejerce mientras los

bienes están en el patrimonio del hijo, pero si los bienes salen del patrimonio del

hijo, el padre o la madre que ejerce la patria potestad, no puede perseguirlos,

porque no es un derecho real.

3º En tercer término es inembargable

4º En cuarto lugar otorga la administración de los bienes del hijo,

porque de acuerdo al artículo 253, aquel de los padres que ejerza el derecho legal

de goce tendrá también la administración y si fuere privado de la administración

será privado del derecho legal de goce.

5º No obliga al padre o madre a rendir fianza o caución de

conservación o restitución. Tampoco obliga al padre o madre a la facción de

inventario solemne, pero el titular de la patria potestad debe llevar una relación

circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos. O sea, sólo está

obligado a llevar una relación circunstanciada de los bienes antes de que entre a

457

gozar de ellos. Pero el padre que tuviere hijos bajo su patria potestad quisiera

volver a casarse estamos frente al impedimento de las segundas nupcias, que

como se vio, debe proceder a la facción de inventario solemne de los bienes del

hijo que está administrando y para estos efectos se le nombra al hijo a un curador

especial. La sanción si se vulnera el impedimento de las segundas nupcias, es la

perdida del derecho a suceder abintestato y pierde su calidad de legitimario.

Si el titular del derecho legal de goce es una mujer casada bajo el régimen

de sociedad conyugal, se considera como separada parcialmente de bienes

respecto del ejercicio de este derecho y de lo que su ejercicio obtenga. Esta

separación se rige por las reglas del artículo 150, o sea, nos encontramos frente a

otro caso de separación legal parcial. Tenemos entonces, que si el titular del

derecho legal de goce, es una mujer casada bajo el régimen de sociedad

conyugal, se la considera separada parcialmente de bienes respecto del ejercicio

del derecho del derecho legal de goce y de lo que de él obtenga. Esta separación

se rige por el artículo 150 y es otro caso de separación legal parcial.

La razón de ser de esta separación legal parcial, según quedó establecido

en la Comisión de Constitución, legislación, justicia y reglamento del Senado, es

que en caso contrario, esto es en el caso de que no hubiera separación parcial

legal, los frutos ingresarían al haber social absoluto, y como el marido administra

la sociedad conyugal, entraría a aprovechar de los frutos haciendo ilusorio el

derecho legal de goce que corresponde a la madre. Por eso, la ley establece que

si quien ejerce el derecho legal de goce es una mujer casada bajo el régimen de

sociedad conyugal, se considera respecto del ejercicio de este derecho y de lo

que de él obtenga, separada parcialmente de bienes.

6º El derecho legal de goce es, por ultimo, un derecho temporal. Así lo

establece el artículo 252 que define y señala los caracteres del derecho legal de

goce.

458

Artículo 252. El derecho legal de goce es un derecho personalísimo que

consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo

de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son

fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de

pagar su valor, si son fungibles.

El padre o madre no es obligado, en razón de su derecho legal de goce, a

rendir fianza o caución de conservación o restitución, ni tampoco a hacer

inventario solemne, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 124. Pero si no hace

inventario solemne, deberá llevar una descripción circunstanciada de los bienes

desde que entre a gozar de ellos

Cuando este derecho corresponda a la madre casada en sociedad

conyugal, ésta se considerará separada parcialmente de bienes respecto de su

ejercicio y de lo que en él obtenga. Esta separación se regirá por las normas del

artículo 150.

Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha

acordado otra distribución, el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por

iguales partes.

El derecho legal de goce recibe también la denominación de usufructo legal

del padre o madre sobre los bienes del hijo. En cuanto convenga a su naturaleza,

se regirá supletoriamente por las normas del Título IX del Libro II”

Sobre que bienes se ejerce el derecho legal de goce

De acuerdo con el artículo 250 este derecho se ejerce sobre todos los

bienes de los hijos, con excepción de los bienes que menciona el mismo

artículo 250.

459

Artículo 250 “La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre

todos los bienes del hijo, exceptuados los siguientes:

1º Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio,

profesión o industria. Los bienes comprendidos en este número forman su peculio

profesional o industrial;

2º Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado,

cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la

administración quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la condición de obtener

la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bines

el hijo, y

3º Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad,

indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.

En estos casos, el goce corresponderá al hijo o al otro padre, en

conformidad con los artículos 251 y 253.

El goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el

padre que ejerza la patria potestad responderá al hijo de la otra mitad.”

El artículo 250 en su inciso 2º en cuanto dice, “los bienes adquiridos

por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o

testador ha estipulado...” incurre en una impropiedad de lenguaje, porque la

voz estipular significa pactar, acordar, convenir, el donante o testador no

estipula sino que dispone. La ley igualmente no estipula, sino que establece,

prescribe o dispone, la ley no acuerda, no estipula.

El derecho legal de goce se ejerce sobre todos los bienes del hijo

exceptuándose los siguientes:

460

1º En primer término los bienes que integran el peculio profesional o

industrial del hijo.

El peculio profesional o industrial está compuesto por todos los bienes que

el hijo adquiera en el ejercicio de todo empleo, profesión, oficio o industria.

Respecto de los bienes que forman el peculio profesional o industrial, el hijo tiene

la plena propiedad, y respecto de su peculio profesional o industrial, el hijo menor

adulto se considera mayor de edad y administra y goza libremente de su peculio

profesional o industrial, con la sola limitación de que para enajenar o gravar los

bienes raíces pertenecientes a su peculio profesional requieren autorización

judicial, otorgada con conocimiento de causa. Así lo establece el artículo 251.

Artículo 251 “El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y

goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el

artículo 254”

Artículo 254 “ No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes

raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus

derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa.”

De tal manera que el hijo mayor adulto se considera mayor de edad

para la administración y goce de su peculio profesional o industrial, con la

sola limitación que para enajenar o gravar los bienes raíces pertenecientes a

su peculio profesional o industrial requiere de autorización judicial con

conocimiento de causa.

Hay un notable paralelismo entre el peculio profesional o industrial del

menor adulto y el patrimonio reservado de la mujer casada. Estas son instituciones

gemelas, que persiguen la misma finalidad, pero existe una diferencia entre el

461

peculio profesional o industrial del menor adulto y el patrimonio reservado de la

mujer casada.

Para que la mujer casada tenga patrimonio reservado, se requiere que

ejerza un trabajo separado de su marido, en cambio el hijo tiene peculio

profesional o industrial aun cuando trabaje en colaboración con el padre o madre

que detenta la patria potestad. Esta es la diferencia que exista entre el peculio

profesional o industrial del hijo menor adulto y el patrimonio reservado de la mujer

casada.

Las minas que el hijo descubra de acuerdo a lo prescrito por el artículo 12

del código de minería también pertenecen al peculio profesional o industrial. Ello

es lógico porque la constitución de la propiedad minera es fruto del trabajo y no de

azar. Pero si el hijo adquiere una mina por compraventa, donación, herencia o

legado, la mitad de los frutos pertenece al hijo y la otra mitad al padre o madre que

ejerce la patria potestad, esto porque las minas son susceptibles de agotarse y

puede ocurrir que en el ejercicio del derecho legal de goce se agote la mina,

haciendo ilusorio el dominio que el hijo tiene sobre la mina. Por eso la ley

establece que la mitad de los productos pertenecen al hijo y la mitad al padre, pero

si el hijo descubre una mina, ella forma parte de su peculio profesional o industrial.

2º No están comprendidos en el derecho legal de goce, los bienes

adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o

el testador ha dispuesto que no tenga el goce, el padre o la madre que ejerce la

patria potestad.

3º Enseguida quedan exceptuados del derecho legal de goce del padre o

madre que ejerce la patria potestad, de los bienes que adquiere el hijo a título de

donación, herencia o legado, cuando el donante o el testador ha impuesto la

condición de que el hijo se emancipe. La ley interpretando la voluntad del autor de

462

la liberalidad entiende cumplida la condición, privando al titular de la patria

potestad, del derecho legal de goce.

¿Por que la ley entiende cumplida la condición privando al titular de la patria

potestad del derecho legal de goce? Porque la emancipación, que es el hecho que

pone término a la patria potestad opera por una causa legal, y entre las causa

legales no está ni puede estar la voluntad de un tercero. De tal manera que la

condición de que el hijo se emancipe, se entiende cumplida en cierto modo por

equivalencia, entendiéndose que la condición se cumple privando al titular de la

patria potestad del derecho legal de goce.

4º Quedan excluidas del derecho legal de goce los bien adquiridos por el

hijo adquirido a título de donación, herencia o legado cuando el donante o el

testador ha dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo.

5º Por último quedan excluidos del derecho legal de goce las

herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o indignidad

o desheredamiento del padre o madre que detenta la patria potestad.

La situación es la siguiente. El hijo adquiere una herencia o legado

porque la padre o la madre son incapaces o indignos de suceder o porque

siendo legitimario ha sido desheredado. La incapacidad, la indignidad y el

desheredamiento son sanciones y si el padre o madre que ha sido privado

de la herencia o legado por incapacidad, indignidad o desheredamiento

tuviera el goce de los bienes heredados o legados, la incapacidad, la

indignidad o el desheredamiento pesarían a ser letra muerta, por ello en esto

caso el padre o la madre quedan privados del derecho legal de goce.

El artículo 253 en su inciso 2º establece que si el padre o la madre que

detentan la patria potestad no puede ejercer el derecho legal de goce sobre uno

mas bienes del hijo este derecho pasa al otro padre, y si ambos padres estuvieren

463

impedidos, la propiedad plena pertenece al hijo y debe nómbrasele un curador

para la administración.

De tal manera que cuando el padre o la madre ejercen la patria potestad y

no pueden ejercer el derecho legal de goce sobre uno o más bienes del hijo este

pasa al otro padre y si ambos padres se encontraren impedidos la propiedad plena

pertenece al hijo y debe nombrársele un curador para la administración ( Artículo

253)

Bienes que quedan comprendidos dentro del derecho legal de goce que

ejerce la patria potestad.

El padre o madre que ejerce la patria potestad tiene el derecho legal de

goce, sobre todos los bienes del hijo, excepción hecha de los ya mencionados.

Por consiguiente quedan comprendidos dentro del derecho legal de goce

los bienes adquiridos por el hijo a título oneroso siempre que no los haya adquirido

con el producto de su trabajo, porque si los adquiere con el producto de su trabajo

van al peculio profesional o industrial.

También forman parte del derecho legal de goce los bienes adquiridos por

el hijo a título gratuito siempre que no se prive al titular de la patria potestad del

derecho de goce.

Enseguida quedan comprendidas dentro del derecho legal de goce, los

dineros ganados por el hijo en juegos de azar.

También el padre o madre que detenta la patria potestad tiene el derecho

legal de goce de los tesoros adquiridos por el hijo y por último tiene el derecho

legal de goce, las minas adquiridas por el hijo por compraventa, herencia o legado,

pero en este caso existe la limitación respecto de los productos de la mina porque

464

la mitad pertenece al hijo y la mitad de los productos que ejercen la patria potestad

porque los yacimiento mineros son susceptibles de agotarse.

La administración de los bienes del hijo.

De acuerdo al artículo 253 la administración de los bienes del hijo

corresponde al padre o madre que tenga el derecho legal de goce y en caso de

que el padre o madre no pueda ejercer el derecho legal de goce, este derecho

pasa al otro padre, conjuntamente con la facultad de administrar y si ambos

estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenece al hijo y debe nombrársele un

curador para la administración.

Quedan excluidos de la administración del padre o madre que ejerce la

patria potestad los bienes que forman parte el peculio profesional o industrial del

menor adulto, porque como se vio, el hijo menor adulto respecto de su peculio

profesional o industrial se considera mayor de edad, administra y goza con plena

capacidad su peculio profesional o industria, con la sola limitación de que para

enajenar o gravar los bienes raíces pertenecientes al peculio profesional o

industrial requiere autorización judicial otorgada con conocimiento de causa.

De acuerdo al ART.253 CC, la administración de los bienes del hijo

corresponde al padre o madre que tiene el derecho legal de goce, pero si el padre

o madre, que ejerce la patria potestad no puede ejercer el derecho legal de goce,

la facultad de administrar pasa al otro padre o madre, y si ambos estuvieren

impedidos la propiedad plena pertenece al hijo y debe nombrársele un curador

para la administración.

Quedan excluidos de la administración del padre de familia los bienes que

forman parte del peculio profesional o industrial, porque respecto de éste el menor

adulto se considera mayor de edad, administra y goza libremente de su peculio

profesional o industrial con la sola limitación que para enajenar o gravar los bienes

465

raíces, pertenecientes a su peculio profesional requiere autorización judicial

otorgada con conocimiento de causa.

El padre o madre está sujeto a ciertas limitaciones en la administración de

los bienes del hijo, estas son:

1) ART.155 CC, no puede enajenar ni gravar los bienes raíces del hijo aún

pertenecientes a su peculio profesional o industrial sino con autorización

judicial otorgada con conocimiento de causa. Cabe destacar que la ley aquí no

exige que los bienes raíces del hijo se vendan en pública subasta, a diferencia

con el tutor o curador que debe vender los bienes raíces del pupilo con

autorización judicial y en pública subasta.

2) El padre o madre que ejerce la patria potestad requiere autorización judicial

con conocimiento de causa para enajenar o gravar los derechos hereditarios

del hijo. En virtud del ART.255 CC, el padre no puede hacer donaciones de

ninguna parte de los bienes del hijo ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni

aceptar o repudiar una herencia o legado referida al hijo, sino en la forma y con

las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.

a.-) Donación:

- El padre o madre que ejerce la patria potestad no puede donar, bajo ninguna

circunstancia, bienes raíces del hijo, si lo hiciere la sanción es la nulidad

absoluta, porque el ART.402 CC, en este aspecto es un precepto prohibitivo;

de tal manera que aplicando el ART.10 CC, en relación con el ART.1466 CC,

que establece que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por la ley, y en

relación con el ART.1862 CC, que señala como causal de la nulidad absoluta

el objeto ilícito, la donación adolece de objeto ilícito.

466

- En cuanto a la donación de bienes muebles del hijo, puede hacerlo sujeto a

ciertas limitaciones que establece el ART.402 CC: Debe hacerlo previo decreto

judicial, y el juez no puede autorizar sino por causa grave, se entiende por

causa grave socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de

beneficencia pública u otro semejante, siempre que esta donación sea

proporcionada a las facultades del hijo, que con ella no sufra menoscabo los

capitales reunidos.

b) Arrendamiento:

ART.407 CC, establece que el padre o madre no puede dar en

arrendamiento los bienes raíces urbanos del hijo por mas de cinco años, ni los

bienes raíces rústicos por mas de ocho. Ni por mas años de los que falten al hijo

para llegar a la mayor edad. Si el padre da en arrendamiento un bien raíz del hijo

por un plazo superior, en virtud del ART.407 en relación con el ART.255 CC, el

contrato no es oponible al hijo o al que suceda al hijo en el dominio por el tiempo

que excediere estos límites.

De acuerdo al ART.407 CC, esta inoponibilidad que faculta al hijo para no

reconocer estos contratos por el exceso del plazo que señala la ley, solo puede

hacerla valer el hijo cuando se haya emancipado. Mientras el hijo esta sujeto a la

patria potestad no puede desconocer los contratos de arrendamiento de bienes

raíces que haya efectuado el padre o madre así excedan el plazo legal. El

desconocimiento de estos contratos solo puede hacerlo valer una vez que haya

alcanzado la emancipación. Unicamente el hijo puede oponerse al contrato de

arrendamiento celebrado por el padre, por un plazo que exceda el máximo legal,

cuando se ha emancipado y se pretende hacer regir a su respecto ese contrato.

c) Aceptación o Repudiación de una Herencia Referida al Hijo:

467

La aceptación de una herencia referida al hijo debe hacerla con beneficio

de inventario, aunque ello no tiene mayor importancia porque la ley concede a los

incapaces el beneficio de inventario de pleno derecho. Para repudiar una herencia

referida al hijo o un legado de bienes raíces, o muebles que valgan más de un

centavo, requiere autorización judicial con conocimiento de causa. ART.1236 CC.

3) Hay otras limitaciones que emanan de las reglas que el CC establece al tratar

de la sucesión por causa de muerte. Para provocar la partición de bienes en

que tenga interés el hijo requiere autorización judicial, o sea para entablar la

acción de partición.

4) Requiere autorización judicial para proceder al nombramiento de partidor, para

que proceda la partición de bienes en que tenga interés el hijo.

El padre o madre responde de culpa leve en la administración de los bienes

del hijo. La responsabilidad se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos

bienes en que tiene la administración pero no el goce, y ello parece un contra

sentido porque de acuerdo al ART.253 CC, el padre o madre que tiene el derecho

legal de goce tiene también la administración. En aquellos bienes, en que tiene el

derecho legal de goce, su responsabilidad se limita a la propiedad pero no a los

frutos.

La administración de los bienes del hijo termina por las siguientes causales:

1) Por la emancipación del hijo.

2) Por la suspensión de la patria potestad decretada por decreto judicial.

3) Cuando el padre, la madre o ambos se hayan hecho culpables de dolo o de

grave negligencia habitual.

Así lo establece el ART. 257 CC, y emplea muy mal el lenguaje, porque

habla de “quitar” la administración al padre, debió haber dicho “privar”.

468

Hay una diferencia en que el padre incurra en dolo y el padre que incurre en

grave negligencia habitual, para que se le pueda privar de la administración de los

bienes del hijo por grave negligencia se requiere que ésta sea habitual, o sea que

haya incurrido en actos repetidos de negligencia grave, en cambio tratándose del

dolo, basta un acto doloso para privar al padre o madre de la administración de los

bienes del hijo. Para que opere esta causal se requiere que una sentencia judicial

declare que el padre o madre han incurrido en dolo o en grave negligencia

habitual. La que debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del

hijo, ésta una formalidad por vía de publicidad.

De acuerdo al ART.258 CC, privado uno de los padres de la administración

de los bienes, la tiene el otro, pero si ninguno de ellos tiene la administración, la

propiedad plena pertenece al hijo y se le debe nombrar un curador para la

administración.

Al término de la patria potestad los padres pondrán en conocimiento de los

hijos de la administración que hayan ejercido sobre sus bienes conforme lo

prescribe el ART.259 CC. El proyecto decía que “el padre debía dar cuenta de la

administración al hijo”, en la discusión parlamentaria se estimo que ello no era

conveniente porque podía alterar la convivencia familiar y que era innecesario

porque el padre lógicamente siempre va a poner en conocimiento del hijo la forma

como está administrando sus bienes. En suma, el padre o madre que ejerce la

patria potestad no está obligado a rendir cuenta de su administración solamente

debe poner en conocimiento del hijo la forma como ha administrado sus bienes.

Representación del Hijo.

El padre o madre que ejerce la patria potestad tiene el derecho, que es más

bien un deber, de representar al hijo, y autorizarlo si es que es menor adulto, en

los actos judiciales y extrajudiciales que interesen al hijo. Si el hijo es impúber, o

sea absolutamente incapaz, solo puede actuar representado por el padre o madre

469

que ejerce la patria potestad. Si el hijo es menor adulto, o sea relativamente

incapaz, puede actuar en la vida jurídica no solo representado sino también

autorizado por su padre o madre que ejerce la patria potestad.

Sin embargo hay ciertos actos que el hijo menor adulto puede realizar con

plena capacidad, esto es:

1) Si tiene peculio profesional o industrial, se considera mayor de edad respecto

de éste, administra y goza con plena capacidad de él, con las limitaciones ya

vistas, para enajenar o gravar bienes raíces pertenecientes a su peculio

profesional o industrial requiere autorización judicial con conocimiento de

causa.

2) ART.262 CC, relacionado con el ART.1004 CC, el hijo puede otorgar

testamento, porque éste es una acto personalísimo, y la facultad de testar es

indelegable.

3) Puede realizar actos extra patrimoniales, por ende puede reconocer hijo,

contraer matrimonio, pero necesita del asentimiento de sus padres, esto no es

en virtud de la patria potestad sino en virtud de la autoridad paterna. Si contrae

matrimonio sin esta autorización la sanción no será la nulidad.

La representación legal del hijo corresponde al titular de la patria potestad,

o sea al padre, a la madre o ambos. Si ninguno de ellos tiene la patria potestad la

representación corresponderá a un curador. En lo que dice relación con la

representación del hijo hay que distinguir entre actos judiciales y actos extra

judiciales.

- Actos Extra Judiciales: Nada dice la ley respecto a la forma como debe prestar

la autorización el padre o madre, habrá que concluir que puede prestarla en

forma expresa o tácita. A menos que la ley exija autorización solemne como en

470

el caso del ART.260 inc.2 CC. Si el padre o madre se niega a prestar su

autorización o está imposibilitado para prestarla, el juez no puede suplir la

autorización del padre o madre tratándose de actos extra judiciales a diferencia

de lo que ocurre tratándose de actos judiciales, porque el juez solo puede

actuar cuando la ley lo autoriza expresamente y en ninguna parte la ley lo

autoriza para suplir ésta autorización.

El ART.261 CC, establece que los actos y contratos que el hijo realice fuera

de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre, que ejerce la patria

potestad, autorice o ratifique por escrito, o actúe en representación del hijo,

obligan directamente al padre o madre y subsidiariamente al hijo, hasta

concurrencia del beneficio que hubiere reportado del acto. Para saber los términos

en que el padre o madre resultan obligados habrá que atender a si los padres

están casados bajo el régimen de sociedad conyugal o no lo están:

a) Si los padres están casados bajo el régimen de sociedad conyugal se

obligan directamente el padre o madre de acuerdo a las disposiciones de

éste régimen, y subsidiariamente el hijo hasta concurrencia del provecho o

beneficio que hubiese reportado del acto.

b) Si no hay régimen de sociedad conyugal los actos o contratos solo obligan

al padre o madre que haya intervenido en el acto, sin perjuicio del derecho

de este padre o madre de repetir en contra del otro en la parte en que de

derecho haya debido el otro padre o madre proveer a las necesidades del

hijo. ART.261CC.

¿Qué llama la atención de este artículo?

Es una norma bastante curiosa porque altera el principio según el cual el

que representa o autoriza no se obliga, cuando se actúa en representación de

alguien resulta obligado el representado no el representante, sin embargo en esta

471

norma ocurre lo contrario, resulta obligado el representante. La razón de ser de

esta norma es la de proteger al hijo, la ley quiere que cuando el padre o madre

represente o autorice al hijo sea lo suficientemente diligente para que el acto sea

beneficioso para el hijo.

Existe otra norma curiosa el ART.260 CC.

En su inc.1 señala: “ Los actos y contratos del hijo de familia no autorizados

por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador

adjunto en su caso, le obligaran exclusivamente en su peculio profesional o

industrial.” Esta norma es curiosa porque altera los principios generales ya que

según estas el acto sería nulo de nulidad relativa porque el hijo es relativamente

incapaz. Sin embargo el acto es perfectamente válido y obliga al hijo en su peculio

profesional o industrial. La razón estriba en que la ley quiere proteger a los

terceros, porque el hijo tiene un peculio profesional, los terceros fueron inducidos

por la situación aparente, la ley protege las situaciones aparentes cuando a ellas

se llega de buena fe.

Sin embargo el inc.2 de la misma norma establece una excepción a la regla

del inc.1 que constituye una vuelta a la regla general. “Pero no podrá tomar dinero

a interés ni comprar al fiado excepto en el giro ordinario de dicho peculio, sin

autorización escrita de las personas mencionadas, y si lo hiciere no será obligado

por esos contratos sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado del

acto.” De tal manera quien presta dinero a interés al hijo o le vende al fiado no

puede responsabilizarlo en su peculio profesional o industrial a menos que pruebe

que el hijo actuó dentro del giro ordinario de su peculio. Dado la gravedad de estos

actos, mutuo con interés y compraventa al fiado, la ley establece una excepción a

la regla general.

- Actos Judiciales: Debemos distinguir,

472

A) Juicios Civiles,

a.- Según el hijo actúe como demandante.

b.- Según el hijo actúe como demandado.

B) Juicios Criminales.

a.- Según el hijo actúe como querellante.

b.- Según la acción penal se entable contra el hijo.

Juicios Civiles – como demandante: Si el hijo quiere ser demandante no

puede parecer en juicio como actor contra un tercero sino autorizado o

representado por el padre o madre que ejerce la patria potestad o por ambos,

cuando ejercen la patria potestad conjunta. Si el padre o madre no pudieren o no

quisieren prestar su autorización para la acción civil que el hijo quiere intentar

contra un tercero, puede ser suplida por el juez, y al hacerlo le dará un curador

para la litis. ART.264 CC.

Juicios Civiles – como demandado: El actor debe dirigirse contra el padre o

la madre que ejerce la patria potestad, y si la ejercen en forma conjunta basta con

que se dirija en contra de uno de ellos; para que autorice o represente al hijo en la

litis. Si el padre o madre negare su autorización o no pudiera prestarla el juez

puede suplirla y dará al hijo un curador para la litis. ART.265 CC.

Juicios Criminales – cuando la acción penal se dirige contra el hijo: No se

requiere la autorización del padre o madre para proceder criminalmente contra el

hijo. Pero el padre o madre que ejerce la patria potestad está obligado a

proporcionar al hijo los auxilios para la litis. ART.266 CC.

Juicios Criminales –como querellante: Se aplica el ART.264 CC. El hijo no

puede comparecer sino autorizado o representado por el padre o madre que

473

ejerce la patria potestad, si la ejercen ambos, por ambos. Pero en este caso la

autorización no puede ser suplida por el juez, ya que el ART.264 inc.2 CC, se

refiere única y exclusivamente a la acción civil que el hijo quiera intentar contra un

tercero. En definitiva será el padre o madre que ejerza la patria potestad quien

determine si el hijo entabla o no la acción penal, esto no significa que el delito va a

quedar impune, porque la acción penal normalmente es de acción pública y el juez

deberá instruir el sumario respectivo.

* ¿Qué pasa si el hijo quiere demandar a su padre o a su madre?

Si el hijo tiene interés en litigar contra su padre o madre que ejerce la patria

potestad es necesario que obtenga la autorización del juez, y éste al otorgarla

dará al hijo un curador para la litis. Pero el padre o madre que teniendo la patria

potestad litigue con el hijo, sea como demandante o demandado, debe proveerlo

de las expensas para la litis, (litis expensas) las cuales se regulan de acuerdo al

ART.263 CC, e incidentalmente por el tribunal tomando en consideración la

cuantía e importancia de lo debatido y la capacidad económica de las partes.

Si el padre o madre demanda al hijo, por éste solo hecho, aunque la

situación no está prevista por la ley; la doctrina concluye que lo está autorizando,

por ende el juez debe nombrarle un curador para la litis.

Término de la Patria Potestad.

La patria potestad puede suspenderse por las causales que señala el

ART.267 CC, a saber:

1) Por demencia del padre o madre que la ejerce, no es necesario que estén

declarados en interdicción.

2) Por la minoría de edad del padre o madre que detente la patria potestad.

474

3) Por estar, el padre o madre que ejerce la patria potestad, interdicto de

administrar sus bienes.

4) Por ausencia o impedimento físico del padre o madre que ejerce la patria

potestad, que cause grave perjuicio a los intereses del hijo, a los cuales el

padre o madre ausente o impedido no provee.

El efecto que produce la suspención de la patria potestad es que el padre o

madre que la detenta, queda privado de ésta, la cual pasará al otro padre o madre.

Si la patria potestad se suspende respecto de ambos padres el hijo queda sujeto a

guarda, por ende debe nombrársele un guardador.

Cuando la causal de suspensión es la minoría de edad del padre o madre

que la ejerce, opera de pleno derecho. En los demás casos debe decretarse por el

juez, con conocimiento de causa, después de haber oído a los parientes del hijo y

al defensor de menores. Así lo establece el ART.268 CC.

Es competente para conocer de la suspensión de la patria potestad, según

el ART.26 N°1 de la ley 16.618 sobre menores, es el juez de menores.

Si hubiese cesado la causa que mostró la suspensión, el juez, en interés del

hijo, puede decretar que el padre o madre recupere la patria potestad. La

resolución judicialque decreta la suspensión de la patria potestad, y la que deja sin

efecto tal suspensión debe subinscribirse al margen de la inscripción de

nacimiento del hijo.

La patria potestad termina por la emancipación del hijo.

- Emancipación del Hijo.

475

Según el ART.269 CC, la emancipación es un hecho que pone fin a la

patria potestad del padre, de la madre, o de ambos en su caso. Puede ser

legal o judicial.

La ley 19.585 derogó la emancipación convencional que operaba por

acuerdo entre el padre, la madre o entre la madre que ejercía la patria potestad y

el padre, que tenía poca aplicación práctica. Tuvo mayor importancia cuando

existía la "habilitación de edad", cuando la mayoría de edad se adquiría a los 25

años, en virtud de la habilitación de edad el mayor de 21 años se consideraba

mayor de edad. De esta manera era requisito previo de la habilitación de edad la

emancipación del hijo.

Emancipación Legal: es aquella en virtud de la cual la patria potestad

termina de pleno derecho por concurrir una causal legal.

Emancipación Judicial: se produce por resolución judicial fundada en alguna

de las causales que señala en forma taxativa el ART.275 CC. Estas son causales

en que el padre o madre que ejerce la patria potestad están impedidos de

ejercerla porque son moralmente incapaces, incluso muchos casos de

emancipación judicial constituyen delitos civiles o penales.

Causales de Emancipación Legal (ART.270 CC).

1) Por la muerte del padre o madre que ejerce la patria potestad, salvo que

corresponda ejercer la patria potestad al otro.

2) Por el decreto que da la posesión provisoria de los bienes, y si este no

procede, la posesión definitiva de los bienes del padre o madre desaparecido,

a menos que corresponda al otro ejercer la patria potestad.

3) Por el matrimonio del hijo.

476

4) Por haber cumplido el hijo 18 años.

En estos casos aún cuando la emancipación pone término a la patria

potestad el hijo continúa siendo incapaz, con excepción de la causal N°4 cuando

el hijo cumple 18 años, y de la causal N°3, en caso de que el hijo contraiga

matrimonio. Si el hijo es impúber, esto es si es mujer menor de 12 años, y si es

hombre menor de 14 años, se le debe nombrar un curador.

Si es menor adulto procede el nombramiento de un curador.

Causales de Emancipación Judicial (ART.271 CC)

Se produce por resolución judicial fundada en alguna de las causales que

señala taxativamente el ART.271 CC, el cual nos dice: "La emancipación judicial

se efectúa por decreto del juez:

1) Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que

corresponda ejercer la patria potestad al otro.

2) Cuando el padre o la madre han abandonado al hijo, salvo el caso de

excepción del número precedente.

3) Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por

delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a

menos que, atendida la naturaleza del delito el juez estime que no existe riesgo

para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad.

4) En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al

otro ejercer la patria potestad.

477

La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al

margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Formalidad que se exige por vía

de publicidad cuya omisión acarrea la inoponibilidad.

La emancipación es irrevocable, sin embargo la ley 19.585 establece una

excepción a este principio, en los casos en que la emancipación se haya

producido por:

- Muerte presunta del padre o madre que la ejerce.

- Sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre que la

ejerce.

El juez puede dejar sin efecto la emancipación, pero actuando a petición del

padre o madre, siempre que se acredite fehacientemente la existencia del padre o

madre desaparecido, o bien que haya cesado la inhabilidad. Además debe constar

que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.

La revocación de la emancipación procede una sola vez, y la resolución

judicial que la decreta y también la que deja sin efecto tal revocación debe

subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Esta una

formalidad que se exige por vía de publicidad cuya omisión acarrea la

inoponibilidad. ART.272 CC.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA LEY 19585

Esta ley, como se ha dicho antes, fue publicada en el Diario Oficial N°

36.197 del día 26 de octubre de 1998 y de acuerdo a lo que dispone su artículo 9°

entrará en vigencia un año después de la fecha de su publicación en el Diario

Oficial, esto es, el día 27 de octubre del presente año.

478

El objeto de esta exposición es comentar el alcance de los artículos

transitorios de dicha ley. En el proyecto todo el Derecho Transitorio estaba

contenido en tres "Disposiciones Transitorias", denominación ésta que fue

cambiada por la de "Artículos Transitorios", que ahora son seis. Durante la

discusión del proyecto se agregó un artículo 7° que disponía que : "En todo lo no

previsto por estos artículos transitorios regirá la Ley sobre el Efecto Retroactivo de

las Leyes de fecha 7 de octubre de 1861". Dicho artículo fue suprimido pues se

creyó superflua la referencia a la aplicación de la Ley sobre el Efecto Retroactivo

de las Leyes en lo no previsto en las normas transitorias. Entonces, según la

historia fidedigna del establecimiento de la ley, no hay duda, ni pudo haberla, que

en aquellas instituciones que no estén reguladas expresamente en los artículos

transitorios rigen las normas de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes de

7 de octubre de 1861 (en adelante la L. E. R). Ahora, en aquellas materias que no

estén previstas en los artículos transitorios de la nueva ley y que tampoco estén

tratadas en la L. E. R. la solución a las cuestiones de aplicación temporal de la

nueva ley deberán ser resueltas en la forma que más conforme parezca con la

doctrina de nuestros autores y por supuesto que con los principios que informan la

L. E. R.

Seguiré, en la medida de lo posible, el orden de los artículos transitorios

para analizar instituciones específicas y determinadas. Sobre la temática de esta

charla han expuesto antes los Profesores de Derecho Civil JOSÉ ANTONIO

GALVÁN B., de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad

Católica de Chile "Vigencia y disposiciones transitorias de la ley" ; CARLOS

ALVAREZ N., de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de

Concepción "Otras modificaciones producidas por la ley 19.585" ; y HERNÁN

CORRAL T., de la Universidad de los Andes "Determinación de la filiación y

acciones de estado en la reforma de la Ley 19.585, de 1988".

479

El nuevo estatuto de filiación y los estados civiles filiativos de hijos legítimos e

hijos naturales

La situación del hijos simplemente ilegítimos

Esta es una materia que no está regulada en los artículos transitorios. A mi

juicio, para una mayor claridad del nuevo estatuto de filiación y su armonización

con el Derecho de Filiación vigente, y especialmente con las disposiciones de la

LER, el reformador debió dictar normas transitorias sobre tales estados civiles

filiativos.

En este orden de ideas, haré algunas consideraciones de carácter general

que ponen de manifiesto la absoluta necesidad de ciertas precisiones esenciales

con relación al problema de los estados civiles filiativos. Antes del nuevo estatuto

de filiación en nuestro Código Civil existían dos estados civiles, a saber: el de hijo

legítimo y el de hijo natural artículos 35, 36 y 305 del Código Civil. Excluyo, por

discutible, el caso del hijo simplemente legítimo que hubiera obtenido alimentos

conforme a los artículos 280 y siguientes del Código Civil. Los Profesores

LORENZO DE LA MAZA R. Y HERNÁN LARRAÍN R. escriben que la filiación

ilegítima a que se refieren los artículos 280 y siguientes, propiamente no es tal,

pues dichas disposiciones sólo conceden una acción alimenticia en ciertos casos

en que la ley presume la paternidad o la maternidad.

Según el mensaje que acompañó al proyecto el objetivo fundamental de la

reforma consistió en "sustituir el régimen de filiación actualmente vigente por otro,

que termina con las diferencias entre hijos legítimos e ilegítimos y que establece

un trato igualitario para todos los hijos, cualquiera que sea la situación jurídica

entre sus padres al momento de la concepción o del nacimiento". El estatuto de

filiación del Código Civil a pesar de dos importantes reformas la de las Leyes N°

5750 del año 1935 y 10.271 del año 1952 sigue siendo como lo ha expresado el

Profesor CARLOS PEÑA G. un sistema diferenciado : hay varios tipos de filiación ;

estratificado : esos varios tipos de filiación distribuyen desigualmente los derechos

480

hereditarios y de alimentos, haciendo lo propio con instituciones como la patria

potestad ; y restrictivo: se prohiben la formas relevantes de acreditar la paternidad.

El objetivo fundamental de la reforma quedó expresado claramente en el

nuevo artículo 33 del Código Civil, que sin duda es la norma fundamental de la

reforma y que dispone que: "Tienen el estado civil de hijo respecto de una persona

aquellos cuya filiación se encuentra determinada de conformidad a las reglas

previstas por el título VII del Libro I de este Código. La ley considera iguales a

todos los hijos".

De acuerdo al nuevo artículo 33 del Código Civil debe entenderse que

desaparecen los estados civiles de "hijo legítimo" y de "hijo natural", y que,

consecuentemente, a partir de su entrada en vigencia existirá un único estado civil

filiativo, el de "hijo", con total prescindencia de que la filiación sea matrimonial o no

matrimonial.

Pues bien, según la preceptiva de la L.E.R. el estado civil adquirido

conforme a una ley anterior constituye un derecho adquirido, que al amparo del

artículo 3° inciso 1° de la misma ley "subsistirá" aunque la ley bajo la cual se

constituyó "pierda después su fuerza". Ocurre entonces que la L.E.R. permite

interpretar que los estados civiles de "hijo legítimo" y de "hijo natural" subsistirán

bajo el imperio de la nueva ley. Por lo dicho, la nueva ley debió disponer

expresamente en un artículo transitorio que los hijos legítimos y naturales tendrían

por el sólo ministerio de la ley el estado civil de hijos, o bien, haberse dispuesto,

también expresamente, la conversión de los antiguos estados filiativos de hijo

legítimo y de hijo natural al nuevo y único estado civil de "hijo", todo ello, claro

está, desde la entrada en vigencia de la nueva ley.

Que la reforma en materia de estado civil filiativo no consistió en modificar

los estados civiles de hijo legítimo y de hijo natural preexistentes, ni tampoco en

establecer nuevos requisitos para la adquisición de los mismos, no es discutible.

481

Una conclusión contraria que admito podría desprenderse de una primera y tal vez

de una segunda lectura de la nueva ley es equivocada. Ahora, si dicha conclusión

fuere correcta, según la preceptiva de la L.E.R. sobre el estado civil no adquirido,

no habría dificultad: simplemente prevalecerían las disposiciones de la nueva ley

artículo 2° de la L.E.R.

Sin embargo, creo que en esta situación no es aplicable el artículo 2° de la

L.E.R. porque como dije antes y lo confirma el nuevo artículo 33 del Código Civil,

la Ley 19.585 creó un nuevo estado civil que antes no existía y que viene a

sustituir a los estados civiles filiativos de hijo legítimo e hijo natural de nuestro

actual estatuto de filiación.

Situación del estado filiativo de hijo natural al entrar en vigencia la nueva ley. El

reconocimiento de hijo natural y su declaración judicial

En relación al estado filiativo de hijo natural el artículo 1° transitorio de la ley

dispone que "Todos los que posean el estado de hijo natural a la fecha de entrada

en vigencia de la presente ley, tendrán los derechos que ésta establece". La

redacción de este artículo no es feliz y merece las siguientes observaciones:

Como los hijos naturales - al igual que los legítimos - ya tenían una filiación

determinada en conformidad a la ley anterior, la nueva ley pretende no hacer

diferencias, pero es evidente que el hijo natural tendrá la calidad de hijo de filiación

no matrimonial. El reformador como bien dice el Profesor HERNÁN CORRAL T.

sintió escrúpulos de explicitar derechamente esta conclusión, y sólo se avino a

disponer que "todos los que posean el estado de hijo legítimo a la fecha de

entrada en vigencia de la presente ley, tendrán los derechos que ésta establece",

lo que sin duda es un error porque esta ley no establece ningún derecho para los

hijos naturales : es obvio, sin embargo, concluye el Profesor citado que quiso

referirse a los hijos de filiación no matrimonial.

482

En el mismo sentido el Profesor JOSÉ ANTONIUO GALVÁN B. preguntaba

¿qué derechos establece la nueva ley para el estado de hijo natural si éste es

suprimido? En seguida, el artículo es incompleto por cuanto sólo alude a los

derechos que establece la nueva ley omitiendo las obligaciones anexos al estado

civil de hijo natural. En opinión del Profesor CARLOS ALVAREZ C. por la

trascendencia de esta materia carece de fuerza el argumento de que las

obligaciones están implícitas en los derechos.

Dado que el artículo no distingue comprende tanto a los hijos naturales

reconocidos voluntariamente como aquellos que obtuvieron su reconocimiento

forzadamente (artículo 271 del Código Civil).

En cuanto a los derechos sucesorios de estos hijos, el inciso 3° del artículo

1° transitorio aclara que se regirán por la "ley vigente al tiempo de la apertura de la

sucesión" ¿Cuál es el alcance de este artículo? A mi juicio ello significa que los

hijos naturales no podrán reclamar derechos hereditarios en las sucesiones

abiertas antes de la entrada en vigencia de la reforma, invocando a su favor el

efecto retroactivo de su reconocimiento a la época de la concepción, que según el

nuevo artículo 181 del Código Civil es un efecto general a toda filiación

determinada.

Entonces, una vez vigente la nueva ley el hijo natural no podrá reclamar los

derechos hereditarios que le confiere el nuevo estatuto de filiación respecto de la

sucesión de su padre que muere antes del cambio legislativo. Esos derechos

sucesorios se regirán en todo por la ley vigente al momento del fallecimiento del

padre. Idéntica solución establece el artículo 2° transitorio inciso final para las

personas nacidas antes de la vigencia de la Ley 19.585, cuya filiación quede

determinada de acuerdo a la nueva normativa.

Con excepción de esta limitación en materia sucesoral en lo demás creo

que se mantiene en todo el efecto retroactivo del reconocimiento de los hijos

483

naturales nacidos antes de la entrada en vigencia de la nueva ley. Hay que

recordar que el sistema de filiación natural, incluso tratándose del reconocimiento

voluntario, fue modificado fundamentalmente por la Ley 10.271 y es distinto al

ideado por el primitivo redactor del Código Civil. Entonces, se hizo necesario saber

desde cuando produce efectos el reconocimiento de hijo natural o la declaración

judicial de paternidad o maternidad. El Profesor ARTURTO ALESSANDRI R.

sostuvo que el reconocimiento de hijo natural seguía siendo constitutivo (Reformas

introducidas al Código Civil por la Ley 10.271). Por su parte, los Profesores

LORENZO DE LA MAZA R. y HERNÁN LARRAÍN R. sostenían que el sistema de

reconocimiento de hijo natural es declarativo (Reformas introducidas al Código

Civil por la Ley 10.271). A juicio del Profesor FERNANDO FUEYO L. sólo los

casos de acción de reclamación de estado, tratados en los N° 2, 3 y 4 del artículo

271 del Código Civil, surtían efectos desde el nacimiento de la criatura (Derecho

Civil T. VI Derecho de Familia V. III).

Reconozco que la redacción del artículo en comento sugiere la idea que los

hijos naturales conservarían esta calidad y estado civil filiativo bajo la vigencia de

la nueva ley y que sólo serán beneficiados con la igualdad de efectos que el nuevo

estatuto de filiación acuerda a toda clase de "hijos". Además, esta interpretación

guardaría correspondencia con lo que dispone el artículo 3° inciso 1° de la L.E.R.,

ya que se trataría de derechos anexos a un estado civil que la nueva ley les

confiere.

Pero sin duda una interpretación tal pugna con el objetivo fundamental de la

reforma cual fue sustituir el régimen de filiación actualmente vigente por otro, que

termina con las diferencias entre hijos legítimos e ilegítimos. El reformador pudo

prever la cuestión y resolverla, precisamente, mediante un artículo transitorio del

tenor del señalado en lo precedente.

484

Situación del padre o madre que hubiere reconocido al hijo natural forzadamente

en conformidad a los N° 2, 3, o 4 del artículo 271 del Código Civil . Importancia de

la distinción entre reconocimiento voluntario y forzado en la legislación actual

En el Código Civil la distinción entre el reconocimiento voluntario o forzado

es de una importancia fundamental. Sus consecuencias difieren sustancialmente.

Desde el punto de vista del hijo es indiferente el carácter del reconocimiento. En

cambio, desde el punto de vista de los padres sólo el reconocimiento voluntario

confiere la plenitud de derechos y atributos que fluyen de la filiación natural. En

efecto, cuando el reconocimiento es forzado es racional y justo que sólo pesen

sobre los padres los deberes derivados de su condición de tales, pero no los

derechos y potestades propios de esta filiación. Así, sólo el padre o madre que

han reconocido voluntariamente al hijo les corresponde prestarles el

consentimiento para contraer matrimonio ; sólo a tales padres corresponde el

cuidado personal de los hijos ; solo tales padres invisten la calidad de herederos

abintestato y de legitimarios.

El nuevo artículo 203 del Código Civil y el artículo 2° inciso 2° transitorio de

la ley considera al padre o madre que hubiere reconocido forzadamente al hijo

natural como padre o madre cuya filiación ha sido determinada judicialmente en

los casos de acción de reclamación de estado tratados en los N° 2, 3 y 4 del

artículo 271 del Código Civil "contra su oposición, con los efectos de privación de

derechos tanto respecto de la persona como respecto de los bienes del hijo, pero

manteniendo íntegramente todas las obligaciones derivadas de su condición de

padre o madre"

Por consiguiente este padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto

respecto de la persona como respecto de los bienes del hijo, pero mantiene todas

sus obligaciones. Pierde por ejemplo el derecho a autorizar el matrimonio del hijo,

nuevo artículo 109; para nombrarle guardador por testamento, nuevo artículo 357;

485

no será legitimario, nuevo artículo 1182; también perderá el derecho de alimentos

en caso de abandono del hijo, nuevo artículo 324.

La disposición ha sido criticada y se estima que constituye una sanción

excesiva. El Profesor DANIEL PEÑAILILLO A. dice que : "Es concebible que el

demandado no pretenda eludir su responsabilidad de padre, si se determina que lo

es, pero puede tener una legítima duda. Y el texto legal, unido al rigorismo

procesal hasta ahora vigente, le impone un dilema : o se allana a la demanda o se

opone a ella". Estima, en fin, que sobre todo ante tan grave consecuencia como la

que se ha impuesto, la ley debió contemplar expresamente la posibilidad de que el

demandado no se allane ni se oponga" (Las categorías de filiación y la

investigación de la paternidad). Pero, a pesar de la crítica aguda del Profesor

PEÑAILILLO, que comparto, el artículo está ajustado al artículo 3° de la L.E.R. ya

que son "efectos" del estado civil que la Ley 19.585 puede modificar o derogar sin

ser retroactiva. En todo caso, la pérdida de derechos del padre o madre en caso

de declaración forzada de estado por sentencia judicial estaba establecida en la

legislación anterior, artículos 108, 277 inciso 2°, 993 inciso 4° y 1182 N° 4 del

Código Civil.

Personas nacidas antes de la vigencia de la nueva ley. Acción de estado para la

reclamación de la filiación

El artículo 2° transitorio dispone que: "Las personas que a la entrada en

vigencia de esta ley no tengan una filiación determinada, podrán reclamarla en la

forma y de acuerdo a las reglas establecidas en ésta, salvo lo dispuesto en el

artículo 6° transitorio.

486

"En consecuencia, la persona que hubiere intentado una acción para

obtener alimentos conforme con el anterior artículo 280, números 1°, 2°, 3° o 5°

del Código Civil podrá demandar la reclamación del estado de hijo de acuerdo con

las disposiciones que establece la presente ley.

"También podrán reclamar la filiación en conformidad con las normas que

establece esta ley aquellos que hayan ejercido respecto de una persona todas las

citaciones que prevén los anteriores artículos 271 N° 5 y 280 N° 4 del Código Civil,

sin haber obtenido la calidad de hijo natural o simplemente ilegítimo con derecho a

alimentos, pero no podrán solicitar la citación judicial de la misma persona de

acuerdo con el nuevo artículo 188 del mismo Código.

"En todo caso, las personas que hayan adquirido el derecho a alimentos en

conformidad con los anteriores artículos 280 al 291 del Código Civil o a cualquier

beneficio de carácter pecuniario en virtud de leyes especiales, conservarán esos

derechos hasta su expiración conforme a las normas respectivas.

"Los derechos hereditarios se regirán por la ley vigente al tiempo de la

apertura de la sucesión.

Sorprende que el artículo 2° transitorio llame "personas" y no hijos a los que

a la entrada en vigencia de la nueva ley no tengan una filiación determinada. Ello,

porque lo cierto es que el artículo 2° transitorio trata de la situación de los hijos sin

filiación acreditada, o sea, de aquellos que tienen filiación biológica ignorada y

consecuentemente filiación jurídica inexistente. Pero no se trata de filiación

biológica ausente sino desconocida. La ausente importa que no exista filiación

biológica, cuando esta última, absolutamente siempre, se halla presente, lo que

falta es conocer a los progenitores.

487

Es un principio básico en el nuevo estatuto de filiación que toda persona

que carezca de una filiación determinada respecto de su padre, madre o de

ambos, a la entrada en vigencia de la misma, podrá reclamar su filiación conforme

a los artículos 195 y siguientes. Esto es, si la filiación estaba determinada por

ejemplo sólo respecto de la madre, no hay óbice para que se accione contra el

padre para obtener la filiación paterna, utilizando al efecto la nueva legislación.

La única limitación que establece la ley para reclamar la filiación es la

protección de la cosa juzgada artículo 2° transitorio incisos 1° y 6° que no estaba

contemplada en el proyecto de ley. En efecto, el inciso 1° del artículo 2° transitorio

del proyecto disponía que : "Las sentencias ejecutoriadas que hubieren sido

dictadas al amparo de las normas que por esta ley se derogan, no impedirán el

ejercicio de las acciones relativas a la filiación que se funden en pruebas nuevas

previstas por esta ley, aunque entre la antigua acción y la nueva, exista identidad

legal de personas". Esta norma infringía el artículo 73 de la Constitución Política,

que impide al Congreso Nacional hacer revivir proceso fenecidos. Conforme con lo

anterior, durante la discusión del proyecto se acordó incorporar un nuevo artículo

6° transitorio, destinado a resguardar la cosa juzgada.

El los incisos 2° y 3° del artículo 2° transitorio el legislador regula

expresamente otras situaciones en que tampoco está determinada la filiación.

El inciso 2° se refiere a las personas que hubieren "intentado" algunas de

las acciones del artículo 280 del Código Civil N° 1, 2, 3y 5. A juicio del Profesor

CARLOS ALVAREZ N. se trata de personas que en su tiempo dedujeron acción

judicial por algunas de las causales de la disposición aludida sin obtener sentencia

favorable. En cambio, el Profesor HERNÁN CORRAL T. sostiene que la regla se

aplica tanto si esas acciones ejercidas han sido acogidas como si han sido

rechazadas. En ambos casos los hijos no tienen establecida su filiación paterna o

materna.

488

En todo caso, fue conveniente que se haya dictado este artículo, ya que

pudo haberse cuestionado el derecho de estas personas a reclamar su filiación,

argumentando una eventual cosa juzgada que, en verdad, no se advierte en este

caso, ya que falta la identidad de "causa de pedir" y de "cosa debida" que exige el

artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, el Profesor CARLOS ALVAREZ N. piensa que la ley pudo

haber sido más precisa en este punto, por cuanto no habría quedado claro si el

hijo simplemente ilegítimo que obtenía sentencia favorable, podía también

demandar el reconocimiento judicial al amparo de la nueva legislación. Es cierto

que la ley no dispone expresamente qué sucede con los hijos simplemente

ilegítimos que han obtenido derecho de alimentos en virtud de las citaciones del

artículo 280 N° 4 del Código Civil, pero en opinión del Profesor HERNÁN CORRAL

T. es evidente que igualmente procederá su derecho a ejercer las acciones de

reclamación de filiación, ya que se le aplica la norma general del artículo 2°

transitorio que confiere ese derecho a "las personas que a la entrada en vigencia

de esta ley no tengan una filiación determinada ..." Y es claro que los hijos

simplemente ilegítimos - esto es, los ilegítimos perfectos - no tienen una filiación

determinada. La concesión del derecho de alimentos en estos casos no constituye

el estado filiativo de hijo.

Sin embargo, como el inciso 2° del artículo 2° transitorio del proyecto

disponía que : "Quienes hayan ejercitado las acciones concedidas por el artículo

280 del Código Civil, sea cual fuere el resultado de ese ejercicio, podrán pues,

invocando las pruebas nuevas previstas por esta ley, acceder al estado civil de

hijo" podría sustentarse una primera respuesta negativa. Se argumentaría que

como el legislador suprimió el inciso 2° del artículo 2° transitorio del proyecto,

antes transcrito, que admitía explícitamente el derecho a ejercer las acciones de

reclamación habría que suponerle una voluntad contraria .

489

No obstante, estoy con la opinión del Profesor HERNÁN CORRAL T. y creo

que en la situación planteada se podrá reclamar la filiación. De no ser así, este hijo

quedaría en peor situación que aquel que perdió el pleito, que si puede reclamarla,

o de aquel otro, que simplemente carece de una filiación determinada.

Tampoco se observa en este caso el problema de cosa juzgada, por las

mismas razones que di anteriormente.

El Profesor CARLOS ALVAREZ N. entiende que todos los antecedentes

que obran en la causa que siguió el hijo simplemente ilegítimo y la sentencia

recaída en ella, constituyen elementos muy calificados, de aquellos que la ley

exige como "antecedentes suficientes" para dar curso a la demanda de filiación

conforme a las nuevas disposiciones, artículo 195 del Código Civil. Argumenta que

hay que recordar que el propio artículo 280 del Código Civil, tantas veces citado,

ya había dispuesto que lo que se resolviera sobre filiación ilegítima no tendría

influencia alguna en materia de filiación natural y viceversa, lo que ponía en

evidencia la independencia de ambas acciones. En efecto, de acuerdo con el

artículo 280 el objeto de la litis es el derecho de alimentos ; el reconocimiento de la

filiación ilegítima es el fundamento de la acción o en otras palabras la causa de

pedir.

Según la historia fidedigna del establecimiento de la ley, para evitar dudas,

el inciso 2° del artículo 2° transitorio aclara que la persona que hubiere solicitado

judicialmente alimentos invocando la calidad de hijo ilegítimo - salvo el caso de

citación judicial, de que se trata en el artículo 2° transitorio -, y no hayan obtenido

en el pleito, podrá demandar reclamar la reclamación del estado de hijo de

acuerdo con las normas que establece la nueva ley. Esto, porque estrictamente

esta otra acción no afecta la cosa juzgada en los términos del artículo 177 del

Código de Procedimiento Civil.

490

El reconocimiento voluntario por simple declaración ante juez, previa citación.

Situación de las personas que hubieren ejercido todas las citaciones de los art.

271 Nº5 y 280 del Nº4 del Código Civil respecto de una persona, sin obtener el

reconocimiento como hijo natural o hijo simplemente ilegítimo con derecho a

alimentos

Estas personas también podrán reclamar su filiación - declaración judicial

de paternidad o maternidad, previa investigación amplia - una vez que entre en

vigencia la nueva ley.

Nada dijo la ley si el hijo simplemente ilegítimo obtenía sentencia a su favor

en virtud de las citaciones del art. 280 del Nº4. Como se sabe, nuestro Código

Civil establece solamente el deber de alimentar como consecuencia de la

declaración judicial de simple ilegitimidad, distinta del estado de hijo natural.

Creo que sin perjuicio de la declaración judicial de simple ilegitimidad el hijo

simplemente ilegítimo también tiene derecho a reclamar su filiación una vez que

entre en vigencia la nueva ley. Los fundamentos que di en lo que antecede, son

igualmente válidos aquí, en lo atingente, en relación con la causal de investigación

de la filiación ilegítima prevista en el N° 4 del artículo 280 del Código Civil.

Reconocimiento voluntario por simple declaración antes juez, previa citación a

confesar paternidad o maternidad

Ahora, el nuevo artículo 188 del Código Civil consagra el derecho a citar a

presencia judicial al padre y también a la madre a confesar paternidad o

maternidad en términos muy parecidos a la legislación anterior. De acuerdo al

inciso 3° del artículo 2° transitorio referido si se han agotado las citaciones de los

artículos 271 Nº5 y 280 del Nº4 del Código Civil ya no se podrá volver a citar al

supuesto padre para los efectos del nuevo artículo 188. Para el Profesor CARLOS

491

ALVAREZ N. el artículo es correcto por cuanto no tendría sentido repetir una

gestión que ya había fracasado rotundamente.

En cambio, la situación es distinta si no se han agotado las citaciones,

porque en ese caso debe entenderse que revive el derecho para citar al supuesto

padre. Así las cosas si por ejemplo se le hubiere citado por una sola vez bajo la

ley anterior sin que éste haya concurrido, se podrá renovar la citación de acuerdo

al nuevo artículo 188. Con relación a este tema debemos recordar que el artículo

280 N° 4 del Código Civil es criticable en cuanto al fondo porque distorsiona lo que

fue un principio en la Ley 10.271, de que todo reconocimiento voluntario genera

filiación natural. En cambio la calidad de hijo ilegítimo se adquiere sólo por

sentencia judicial. También lo es en lo formal, al exigir aquí expresar el objeto de

la citación, es incongruente con el artículo 271 N° 5 que para una situación más

grave y trascendente no exige tal indicación. Como lo ha escrito el Profesor

MANUEL SOMARRIVA U., en razón de esta diferencia, podría tener que citarse

por tres veces al presunto padre o madre. La primera, sin indicar el objeto a fin de

instar por un reconocimiento de hijo natural y conforme al artículo 271 N° 5 y la

segunda y tercera, indicándose el objeto, para configurar la filiación ilegítima del

artículo 280 N° 4 (Derecho de Familia).

Había, entonces, pareceres discrepantes acerca del número de veces que

se podía citar al supuesto padre y se conocían distintas soluciones que resultaban

de armonizar los artículos 271 Nº5 y 280 Nº4 del Código Civil. Pero, como lo

entiende la doctrina de mayoría, parece obvio que si a la primera o segunda

situación el padre comparece y confiesa, el hijo pasa a tener la calidad de hijo

natural y no de ilegítimo, pues, habría un reconocimiento de paternidad voluntario

y expreso y bajo juramento, lo cual configura la causal de filiación natural del

artículo 271 N° 5.

El interés de la discusión anterior podría revivir para precisar

determinadamente cuando debieran entenderse agotadas las citaciones de los

indicados preceptos.

492

Desaparece la acción de investigación de la filiación ilegítima fundada en alguna

de las causales señaladas taxativamente en los N° 1, 2, 3 y 4 del artículo 280 del

Código Civil

La derogación del artículo 280 me lleva a esa conclusión. El hijo que no

tenga una filiación determinada al entrar en vigencia de la nueva ley sólo podrá

ejercer las acciones de reclamación de filiación previstas en la misma. Son

conocidos los motivos que tuvo presente el reformador para no considerarla en el

esquema del nuevo estatuto de filiación. El Profesor CARLOS ALVAREZ N.

reiterando la independencia que presenta esta acción respecto de las acciones de

estado cree que pudo haberse mantenido los números del artículo 280 del Código

Civil, adecuando, claro, el artículo al régimen del nuevo estado civil filiativo. Una

acción de estas características habría sido perfectamente viable - sin entorpecer

las de filiación - si el hijo, por ejemplo, dispusiera de antecedentes pero no tan

relevantes como para reclamar la filiación de acuerdo a la nueva ley.

Es el caso recordar que el artículo 415 del Código Civil peruano de 1984,

respecto de los hijos alimentistas, dispone que : "Fuera de los casos del artículo

402 (que regula la declaración judicial de filiación extramatrimonial), el hijo

extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la

madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de

dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo, llegado a la mayoría de

edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental".

Según la señora Ministro Directora del Servicio Nacional de la Mujer, la

sugerencia de mantener una categoría menor de hijos alimentistas, para no

cometer injusticias con aquellos que no obtengan la declaración de filiación, sería

una medida innecesaria, si se piensa que se está admitiendo la libre investigación

de la paternidad y el ejercicio de todo tipo de pruebas, lo que obviamente hará

disminuir en forma sustancial el número de casos en que no sea posible alcanzar

la verdad, y riesgosa, por cuanto es fácil imaginar que nuestros tribunales

493

tenderán a quedarse con relativa facilidad en el primer escalón o nivel, sin ahondar

la investigación hasta obtener la declaración de la filiación. Se crearía, en fin, otra

nueva categoría igualmente discriminatoria que la que se propone eliminar.

Soy contrario a la categoría de los hijos alimentistas, pues como dice la

Profesora MARÍA JOSEFA MÉNDEZ C., es obvio que los recursos a favor de los

hijos carentes de vínculo jurídico con sus progenitores, con fines alimentarios

tienen sentido cuando la acción de investigación de la paternidad no existe o se

encuentra restringida, pero que carecen de él cuando la acción de investigación se

concede ampliamente como sucede con el artículo 195 inciso 1° del Código Civil

ya que la imposibilidad de hecho de probar quién es el padre afectaría tanto a

ellos como a la misma reclamación de estado (La filiación).

Juicios de declaración forzada de estado de hijo natural por sentencia judicial que

estén en tramitación al día de entrada en vigencia de la nueva ley

No hay reglas en los artículos transitorios sobre la ley que debe regir los

juicios de filiación que estén en tramitación de acuerdo al régimen filiativo actual y

que al día de entrada en vigencia de la nueva ley no estén fallados por sentencia

de término. Coincido con el Profesor HERNÁN CORRAL T., en cuanto a que en

relación a la titularidad de la acción, causales y presupuestos de la demanda

deberá aplicarse la ley vigente al tiempo en que fue intentada la acción, esto es, la

legislación derogada. Ahora, en lo concerniente la decisión de fondo de la litis, el

juzgador deberá atenerse a la ley vigente a la época de dictación del fallo. Así por

ejemplo si antes de entrar en vigencia la nueva ley ya se había intentado la acción

del presunto hijo a que se refiere el N° 2 del artículo 271 del Código Civil deberá,

necesariamente, fundarse en instrumento público o privado emanado del supuesto

padre o madre del cual se desprenda una confesión manifiesta de paternidad o

maternidad. El referido instrumento deberá acompañarse a la demanda y sin este

requisito no se dará curso a ésta. Pero, una vez cumplidas las restricciones que

para entablarla dispuso el legislador como garantía de mínima seriedad, el juez al

494

acoger la demanda declarara al hijo como de filiación no matrimonial, de acuerdo

con el nuevo artículo 186 del Código Civil. La interpretación a la que adhiero es la

que más se conforma con el principio general establecido por el artículo 2° de la L.

E. R. Entonces, si el fallo acoge la demanda del hijo natural, éste se favorecerá

con el efecto retroactivo de la determinación de su filiación, y por tanto, gozará de

todos los beneficios de la nueva ley. Si por el contrario, el fallo es negativo, se

producirá el efecto de cosa juzgada y, en consecuencia, ya no podrá accionar en

conformidad a las disposiciones de la Ley 19.585. La interpretación del Profesor

HERNÁN CORRAL T., a la que adhiero, es la que más se conforma con el artículo

2° de la L. E. R.

Sin duda, las normas de procedimiento o adjetivas aplicables a estos

juicios, a falta de norma especial, serán las de la nueva ley desde que esta haya

entrado en vigencia, como lo dispone el artículo 24 de la L.E.R.

Lo trascendente es la regulación de la prueba. En lo que concierne a las

nuevas materias sustantivas probatorias que se disponen en el Código Civil

(principalmente, entre los artículos 198 al 201), no hay norma especial que

resuelva el problema, salvo la elección por los medios de prueba antiguos o

nuevos que autoriza el artículo 23° de la L.E.R. respecto de los actos y contratos.

Entre las nuevas disposiciones probatorias se incluyen las relativas a la

admisibilidad de toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte;

al carácter de presunción grave que tiene la negativa injustificada para someterse

a peritaje biológico; a la insuficiencia de la prueba testimonial por sí sola; a los

requisitos de las presunciones; y en fin, a la valoración de la posesión notoria en

contradicción con la prueba pericial.

Estimo que estas normas sobre nuevas materias probatorias substantivas

son aplicables a estos juicios, dependiendo, eso sí, como lo destacan los

Profesores HERNÁN CORRAL T. y CARLOS ALVAREZ N. del estadio procesal en

que se encuentra el pleito respectivo. Al efecto, el Profesor ALVAREZ considera

495

que no se vulnera con ello ningún derecho adquirido que hubiera que respetar (en

su opinión, no hay en materia probatoria lo que se conoce como derecho a la

prueba, que faculte a las partes para invocar eventuales derechos adquiridos); y

porque al actuarse de esta forma se aplicará exactamente la ley vigente al tiempo

en que se va a desarrollar la actividad probatoria de que se trate.

Derecho de alimentos

El derecho de alimentos está tratado en el artículo 3° transitorio de la ley. El

inciso 1° regula la adecuación de los alimentos necesarios fijados por sentencia

judicial o transacción aprobada por el juez al nuevo artículo 323. En el nuevo

estatuto de filiación desaparece la división de los alimentos en congruos y

necesarios. El nuevo artículo 323 del Código Civil dispone que "Los alimentos

deben habilitar al alimentario para subsistir modestamente de un modo

correspondiente a su posición social", concepto que según el actual artículo 323

corresponde a la de alimentos congruos.

Estos alimentarios, en los que quedan comprendidos los padres naturales y

los hermanos legítimos, siendo dudoso que alcance a los alimentarios que se

hubieren hecho culpables de "injuria grave", pues se trata de una sanción que

afecta al alimentario, podrán solicitar al tribunal competente la "adecuación de su

pensión alimenticia", una vez que entre en vigencia el nuevo estatuto de filiación.

El juez, a solicitud de parte interesada, deberá ajustar las pensiones alimenticias al

nuevo concepto legal de alimentos, siguiendo el procedimiento que se aplica a una

petición de aumento de pensión alimenticia.

La situación de los alimentos devengados con anterioridad al 27 de octubre

de 1999 - esto es, las pensiones alimenticias atrasadas - está regulada en el inciso

2° del artículo 3° transitorio de la ley. El precepto dispone que estas pensiones no

se alterarán por la entrada en vigencia de la nueva ley. Ello porque se trata de

derechos adquiridos.

496

En el artículo 2° transitorio de la ley existen tres situaciones relativas al

derecho de alimentos que a mi juicio merecen un análisis particular. En primer

término está la de los alimentos del hijo simplemente ilegítimo, incluyendo también

los decretados a favor de la madre ilegítima, artículo 291 inciso 2º del Código Civil.

El inciso 4° del artículo 2° transitorio dispone que las personas que "hayan

adquirido el derecho a alimentos en conformidad a los anteriores artículos 280 a

291 del Código Civil conservarán ese derecho hasta su expiración conforme a las

normas respectivas". Estos alimentos subsistirán hasta su extinción, conforme a la

ley bajo la cual se concedieron. Se sigue al respecto, el principio que consagra el

artículo 6º de la L.E.R. Los Profesores JOSÉ ANTONIO GALVÁN B. y HERNÁN

CORRAL T. observan que el artículo modifica levemente el artículo 6° de la L. E.

R., que si bien preceptúa que el hijo ilegítimo sigue gozando del derecho de

alimentos que hubiere adquirido bajo el imperio de la antigua ley, dispone que "en

cuanto al goce y extinción de este derecho se seguirán las reglas de esta última".

Estos alimentarios, a diferencia de los tratados anteriormente - también titulares de

alimentos necesarios que se fijaron conforme a la ley antigua - no podrán pedir su

adecuación al nuevo artículo 323 nuevo del Código Civil. Ellos continuarán

rigiéndose por la ley anterior, no obstante su derogación. Es un caso de

ultraactividad de la ley.

También se mantienen hasta su extinción - al igual que en el caso

precedente - los alimentos decretados a favor de los hijos simplemente ilegítimos

en el caso que la concepción haya correspondido al período de rapto, estupro o

violación de la madre. En estos casos a los hijos se deben alimentos congruos o,

en cuanto le fuera posible, los que competan al rango social de la madre, artículos

285 y 324 del Código Civil.

En cuanto a la extinción de derecho de alimentos, el inciso 2° del nuevo

artículo 323 del Código Civil dispone que "los alimentos concedidos a los

descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan 21 años salvo

que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28

497

años, que les efectúe una incapacidad física o mental que les impida subsistir por

si mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere

indispensables para su subsistencia". El precepto fija en 21 años de edad el tope

legal de la obligación alimenticia respecto de descendientes y hermanos. Se trata,

consecuentemente, de una causa legal de extinción de la obligación alimenticia.

Por lo dicho, el alimentante que está obligado a pagar una pensión fijada por

sentencia firme o transacción aprobada por el juez, podrá pedir desde la vigencia

de la nueva ley, el cese de esa obligación. No obstante, el alimentario para

mantenerla podrá argumentar que el se encuentra en alguna de las situaciones de

excepción contempladas en el artículo 323.

La extinción de la obligación alimenticia y, por consiguiente, el derecho

correlativo a pedir alimentos no vulnera ningún derecho adquirido del alimentario,

por cuanto el derecho de alimentos constituye un "efecto del estado civil" que de

acuerdo al artículo 3° de la L. E. R. la ley nueva puede modificar o extinguir sin ser

retroactiva.

En nuestro Código Civil no se dan guardadores generales a las personas que

están sometidas a patria potestad. Consecuencia expiración de la guarda del hijo

natural

Esta guarda expira de pleno derecho al entrar en vigencia el nuevo estatuto

de filiación. Así lo dispone el inciso 1° del artículo 4° transitorio de la ley porque,

como se sabe, ella confiere la patria potestad al padre o madre no matrimonial.

La emancipación o término de la patria potestad. La emancipación del voluntaria

del hijo de familia

El nuevo estatuto de filiación no contempla la emancipación voluntaria de

que trata el actual artículo 265 del Código Civil. Sin embargo, dispuso que

"conservarán el valor y los efectos las realizadas al amparo de la antigua ley". Al

efecto, podría sostenerse que se trata de una especie de derecho adquirido

498

siguiendo la doctrina en que se inspira la L.E.R. En el Código Civil lo esencial de

los efectos de la emancipación es que termina el estado de hijo de familia y nace

el de hijo emancipado. Esto es, nace un nuevo estado que reemplaza a otro que

se extingue.

Plazos para impugnar, desconocer o reclamar la filiación, paternidad o maternidad

o para repudiar un reconocimiento o legitimación por subsiguiente matrimonio

El artículo 5° transitorio incisos 1° y 2° establece reglas para la aplicación

temporal de la ley con respecto a los plazos para ejercitar las acciones indicadas,

distinguiendo si éstos hubieren comenzado a correr o, aún no, según las

disposiciones antiguas. Dispone asimismo que la titularidad y forma en que deben

ejercerse dichas acciones se regirán por la ley nueva.

Entonces si el plazo para impugnar la paternidad o maternidad hubiere

comenzado a correr antes del 27 de octubre de 1999, deberá estarse al plazo de

la ley antigua. En cambio, si el mismo plazo no hubiere comenzado a correr a la

fecha antes mencionada, regirán los plazos nuevos.

Entiendo que esta disposición se refiere a aquellas situaciones en que la

filiación está determinada conforme a la ley anterior. Esto por cuanto no resulta del

todo claro que se incluya en su texto la posibilidad de "reclamar la filiación, la

paternidad y maternidad" ya que según he señalado la nueva ley no establece

plazos para reclamar la filiación si se carece de ella.

Límites que establece la nueva ley para las acciones de reclamación de filiación

499

No podrá reclamarse la filiación en el caso que el supuesto padre o madre o

el supuesto hijo han fallecido antes del 27 de octubre de 1999. Por excepción, se

acepta interponer las acciones contempladas en los nuevos artículos 206 y 207

del Código Civil : hijo póstumo o si alguno de los padres fallece dentro de los 180

días siguientes al parto o hijo que premuere, situación esta última, en que la

acción pertenece a los herederos. Según el artículo 5° transitorio podrán

interponerse las acciones siempre que no haya habido sentencia judicial

ejecutoriada que rechace la acción de filiación.

Se fija un plazo de caducidad para estas todas estas acciones de un año

desde la entrada en vigencia de la nueva ley, y se dispone que la declaración de

paternidad o maternidad producirá efectos patrimoniales a futuro y no podrá

perjudicar derechos adquiridos con anterioridad por terceros.

Cosa Juzgada

El artículo 6° transitorio dispone que: "La presente ley no alterará el efecto

de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con anterioridad a su entrada en

vigencia, aunque resolvieren sobre acciones de estado civil, de desconocimiento,

impugnación o reclamación de la filiación, paternidad o maternidad, atribución y

suspensión de la patria potestad y emancipación del hijo". Este artículo refuerza la

protección de la cosa juzgada. Varios preceptos de los artículos transitorios, entre

otros el 2°, establecen como principio que no se pueden deducir acciones de

reclamación de filiación si éstas ya fueron objeto de una litis afinada por sentencia

firme o ejecutoriada. Esto es, no se podrá reclamar nuevamente la filiación si la

demanda de declaración forzada de estado civil de hijo natural fundada en la

legislación derogada ya fue objeto de un juicio que se falló en contra del hijo en

sentencia que quedó firme o ejecutoriada antes de la entrada en vigencia de la

nueva ley.

500

El artículo 2° transitorio del proyecto señalaba que las sentencias

ejecutoriadas que hubiesen sido dictadas al amparo de las normas que por la

nueva ley se derogan, no impedirán el ejercicio de las acciones relativas a la

filiación que se funden en pruebas nuevas previstas en la ley, aunque entre la

antigua acción y la nueva, exista identidad legal de personas. Añadía que quienes

hayan ejercitado las acciones concedidas por el artículo 280 del Código Civil, sea

cual fuere el resultado de su ejercicio, podían, invocando las pruebas nuevas

previstas por la ley, acceder al estado civil de hijo. En este artículo transitorio el

reformador confundía las acciones de estado civil con la acción de investigación

de la filiación ilegítima. En efecto, rechazada la acción de investigación de la

filiación ilegítima – que, como se sabe, es una acción alimenticia -, no puede

renovarse, a menos que se funde en antecedentes que se hayan generado con

posterioridad a la sentencia. Sin embargo, la acción puede renovarse por una vez

sin necesidad de nuevos antecedentes, cuando se funde en el N° 4 del artículo

280 del Código Civil. En dicho artículo del proyecto el legislador olvidaba que de

acuerdo con el artículo 280 del Código Civil el objeto de la litis es el derecho de

alimentos y que el reconocimiento de la filiación ilegítima es el fundamento de la

acción o, en otras palabras, la causa de pedir en juicio.

Esta norma, como dije antes, infringía el artículo 73 de la Constitución

Política, que impide al Congreso Nacional hacer revivir procesos fenecidos, y

vulneraba la cosa juzgada, razón por la cual en la discusión del proyecto fue

rechazada.

Derechos sucesorales. En especial valor y eficacia de las disposiciones

testamentarias contenidas en testamentos otorgados con anterioridad a la entrada

en vigencia de la nueva ley

Tanto para los hijos que antes de entrar en vigencia de la nueva ley tenían

una filiación determinada (es el caso de los hijos legítimos y naturales) como para

aquellos que no la tenían y que la obtienen posteriormente de acuerdo al nuevo

501

estatuto de filiación, se mantiene el principio consagrado en los artículos 18° y 19°

de la L. E. R. de que la sucesión en los bienes de una persona se rige por la ley

vigente al momento de su apertura.

Ahora, ¿son válidas y eficaces las disposiciones de bienes contenidas en

los testamentos que se otorguen antes de la entrada en vigencia del nuevo

estatuto de filiación, esto es, en conformidad a la ley actual, en el caso que el

testador fallezca después de la entrada en vigencia de la nueva ley?. No hay

artículo transitorio que resuelve el caso y por lo tanto es necesario remitirse a la L.

E. R. El artículo 18 de la L. E. R. dispone que las disposiciones testamentarias

"estarán subordinadas a la ley vigente a la época en que fallezca el testador",

entre otras materias, las relativas a "las legítimas, mejoras, porción conyugal y

desheredaciones". Entonces, si una vez entrada en vigencia la nueva ley fallece el

testador sin haber modificado sus disposiciones testamentarias conforme al nuevo

estatuto de filiación, los asignatarios de los nuevos derechos sucesorales podrán

exigirlos, ejerciendo para ello la acción de reforma del testamento, en particular

para proteger las legítimas y mejoras.

Por último, coincido con el Profesor CARLOS ALVAREZ N. que, fundado en

el artículo 19° de la L. E. R., cree que es lícito en el período de vacancia de la ley,

otorgar testamentos conforme a las disposiciones de la nueva ley, pero que la

plena eficacia de las disposiciones testamentarias contenidas en ellos quedará

sujeta a que el testador fallezca después del 27 de octubre de 1999.

FILIACIÓN ADOPTIVA

Nuevo régimen legal Ley Nº 19.620

Texto de la ley:

Ministerio de Justicia

502

LEY NUM. 19.620

DICTA NORMAS SOBRE ADOPCION DE MENORES

(Publicada en el Diario Oficial el 5 Agosto 1999)

Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación

al siguiente

Proyecto de ley:

"TITULO I

Disposiciones generales

Artículo 1º.- La adopción tiene por objeto velar por el interés superior del

adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia

que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus

necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado

por su familia de origen.

La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los

adoptantes en los casos y con los requisitos que la presente ley establece.

Artículo 2º.- La adopción se sujetará, en cuanto a su tramitación, a las

normas establecidas en esta ley y, en lo no previsto por ella, a las de la ley No.

16.618.

Artículo 3º.- Durante los procedimientos a que se refiere esta ley, el juez

tendrá debidamente en cuenta las opiniones del menor, en función de su edad y

madurez.

Si fuese menor adulto, será necesario su consentimiento, que manifestará

expresamente ante el juez durante el respectivo procedimiento previo a la

adopción, en relación con la posibilidad de ser adoptado, y en el curso del

procedimiento de adopción, respecto de la solicitud presentada por el o los

interesados. En caso de negativa, el juez dejará constancia de las razones que

invoque el menor. Excepcionalmente, por motivos sustentados en el interés

503

superior de aquél, podrá resolver fundadamente que prosiga el respectivo

procedimiento.

Artículo 4º.- El Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados

ante éste para los efectos de lo establecido en el artículo 6º en conformidad a las

disposiciones que sean aplicables, podrán hacerse parte en todos los asuntos que

regula esta ley, en defensa de los derechos del menor comprendido dentro de sus

normas. Esta facultad podrá ejercerse hasta que surta efectos la adopción y, con

posterioridad, sólo en relación con el juicio de nulidad de la adopción.

Artículo 5º.- El Servicio Nacional de Menores deberá llevar dos registros:

uno, de personas interesadas en la adopción de un menor de edad, en el cual se

distinguirá entre aquellas que tengan residencia en el país y las que residan en el

extranjero; y otro, de personas que pueden ser adoptadas. El Servicio velará por la

permanente actualización de esos registros. La sola circunstancia de que un

menor de edad que puede ser adoptado o un interesado en adoptar no figure en

esos registros no obstará a la adopción, si se cumplen todos los procedimientos y

requisitos legales.

Artículo 6º.- Podrán intervenir en los programas de adopción sólo el Servicio

Nacional de Menores o los organismos acreditados ante éste. La acreditación se

otorgará únicamente a corporaciones o fundaciones que tengan entre su objeto la

asistencia o protección de menores de edad, demuestren competencia técnica y

profesional para ejecutar programas de adopción, y sean dirigidas por personas

idóneas.

La concesión o denegación de la acreditación se dispondrá por resolución

fundada del Director Nacional del Servicio Nacional de Menores, motivada en la

concurrencia o ausencia de todos los requisitos señalados; la suspensión o

revocación procederá en caso de ausencia o pérdida de alguno de los requisitos

indicados.

504

La institución a la cual se deniegue, suspenda o revoque la acreditación

podrá solicitar reposición ante el mismo Director, e interponer en subsidio recurso

jerárquico, por intermedio del Ministerio de Justicia, ante el Presidente de la

República, dentro del plazo de treinta días, contado desde que le sea notificada la

resolución. Dicha solicitud deberá presentarse acompañando los antecedentes de

hecho y de derecho que la fundamenten.

Artículo 7º.- El programa de adopción es el conjunto de actividades

tendientes a procurar al menor una familia responsable. Estas actividades la

realizarán el Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados ante éste

a través de profesionales expertos y habilitados en esta área. Comprende

principalmente el apoyo y la orientación a la familia de origen del menor, la

recepción y el cuidado de éste, la evaluación técnica de los solicitantes y la

preparación de éstos como familia adoptiva, a cuyo efecto les corresponderá

acreditar la idoneidad requerida en el artículo 20 de esta ley. Para estos efectos,

se entiende por familia de origen los parientes consanguíneos a que se refiere el

artículo 14 y, a falta de ellos, a quienes tengan bajo su cuidado al menor.

TITULO II

De los procedimientos previos a la adopción

Artículo 8º.- Los menores de 18 años, que pueden ser adoptados, son los

siguientes:

a) El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones

de hacerse cargo responsablemente de él y que expresen su voluntad de

entregarlo en adopción ante el juez competente.

b) El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes,

de conformidad al artículo 11.

c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por

resolución judicial del tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los

artículos 12 y siguientes.

505

Artículo 9º.- Tratándose de los menores a que se refiere la letra a) del

artículo anterior, a más tardar dentro de los diez días siguientes a la declaración

de voluntad de los padres o del padre o madre compareciente, el juez decretará

una o más de las siguientes medidas, según corresponda:

1. Si sólo hubiere comparecido uno de los padres, ordenará que se cite

personalmente al otro padre o madre para que concurra al tribunal, bajo

apercibimiento de presumirse su voluntad de entregar al menor en adopción. La

citación se reiterará por una vez en caso de no concurrencia, pero los plazos que

se contemplen para las citaciones, en su conjunto, no podrán exceder de sesenta

días contados desde la declaración que da inicio a este procedimiento.

Vencido este término o habiéndose negado a concurrir al tribunal el padre o

madre citado, será suficiente la sola declaración del compareciente. Si el padre o

madre no compareciente hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar

su voluntad, bastará también la declaración del otro.

2. Requerirá los informes que estime necesarios para acreditar

fehacientemente que los padres del menor no se encuentran capacitados o en

condiciones de hacerse cargo responsablemente de él. Al requerirlos, señalará el

plazo dentro del cual deberán ser evacuados, que no excederá de treinta días. 3.

Dentro del mismo plazo máximo señalado en el número anterior, oirá al Servicio

Nacional de Menores cuando la gestión no sea patrocinada por ese Servicio o

alguno de los organismos acreditados ante él. El juez deberá resolver dentro de

los treinta días siguientes a la realización de la última de las diligencias anteriores,

si se cumplieren antes del vencimiento de los plazos señalados o, en todo caso,

desde que ocurra esto último, prescindiendo de las que no se hayan evacuado. Si

no resolviere dentro de plazo, y la gestión estuviere patrocinada por el Servicio

Nacional de Menores o un organismo acreditado ante éste, se entenderán

comprobadas las circunstancias expresadas en la letra a) del artículo 8º. El

secretario del tribunal certificará lo anterior, a solicitud verbal del interesado.

506

La resolución que declare que el menor puede ser adoptado o la

correspondiente certificación, en su caso, será puesta en conocimiento del

Servicio Nacional de Menores para los efectos previstos en el artículo 5°.

Artículo 10°.- El procedimiento a que se refiere el artículo anterior podrá

iniciarse antes del nacimiento del hijo, siempre que sea patrocinado por el Servicio

Nacional de Menores o un organismo acreditado ante éste. En tal caso, se

efectuarán los trámites que correspondan, y sólo quedará pendiente la ratificación

de la madre y la dictación de sentencia. Dentro del plazo de treinta días, contado

desde el parto, la madre deberá ratificar ante el tribunal su voluntad de entregar en

adopción al menor. No podrá ser objeto de apremios para que ratifique y, si no lo

hiciere, se la tendrá por desistida de su decisión.

Con todo, si la madre falleciere antes de ratificar, será suficiente

manifestación de su voluntad de dar al menor en adopción la que conste en

el proceso.

Ratificada por la madre su voluntad, el juez resolverá dentro de los quince

días siguientes.

Artículo 11.- En el caso del menor a que se refiere la letra b) del artículo 8º,

cuando uno de los cónyuges que lo quisieran adoptar es su padre o madre, y sólo

ha sido reconocido como hijo por él o ella, se aplicará directamente el

procedimiento previsto en el Título III. Si el hijo ha sido reconocido por ambos

padres o tiene filiación matrimonial, será necesario el consentimiento del otro

padre o madre, aplicándose, en lo que corresponda, lo dispuesto en el artículo 9º.

A falta del otro padre o madre, o si éste se opusiere a la adopción, el juez

resolverá si el menor es susceptible de ser adoptado de conformidad a los

artículos siguientes.

Lo dicho precedentemente respecto de los padres se aplicará, asimismo,

cuando uno de los cónyuges que quieren adoptar es otro ascendiente

consanguíneo del padre o madre del menor.

507

Artículo 12.- Procederá la declaración judicial de que el menor es

susceptible de ser adoptado, sea que su filiación esté o no determinada, cuando el

padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se

encuentren en una o más de las siguientes situaciones:

1. Se encuentren inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado

personal, de conformidad al artículo 226 del Código Civil. 2. No le proporcionen

atención personal, afectiva o económica durante el plazo de seis meses. Si el

menor tuviere una edad inferior a dos años, este plazo será de tres meses, y si

fuere menor de seis meses, de cuarenta y cinco días.

No constituye causal suficiente para la declaración judicial respectiva, la

falta de recursos económicos para atender al menor. 3. Lo entreguen a una

institución pública o privada de protección de menores o a un tercero, con ánimo

manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales.

Se presume ese ánimo cuando la mantención del menor a cargo de la

institución o del tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga más

conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por

el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado. Se

presume, asimismo, cuando dichas personas no visiten al menor, por lo menos

una vez, durante cada uno de los plazos señalados en el número precedente,

salvo causa justificada. Para este efecto, las visitas quedarán registradas en la

institución.

Los que reciban a un menor en tales circunstancias, deberán informar al

juez competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres, o

por las personas que lo tenían a su cuidado.

Artículo 13.- El procedimiento que tenga por objeto declarar que un menor

es susceptible de ser adoptado, se iniciará de oficio por el juez, a solicitud del

Servicio Nacional de Menores o a instancia de las personas naturales o jurídicas

que lo tengan a su cargo.

508

Cuando el procedimiento se inicie por instituciones públicas o privadas que

tuvieren a su cargo al menor, la solicitud deberá ser presentada por sus

respectivos directores.

En el caso de los menores de filiación no determinada respecto de ninguno

de sus padres, sólo podrá iniciar el procedimiento el Servicio Nacional de Menores

o el organismo acreditado ante éste bajo cuyo cuidado se encuentren.

Artículo 14.- Recibida la solicitud precedente, el juez, a la brevedad posible,

citará a los ascendientes y a los otros consanguíneos de grado más próximo del

menor para que concurran al tribunal a exponer lo que sea conveniente a los

intereses de aquél, bajo apercibimiento de que, si no concurren, se presumirá su

consentimiento favorable a la declaración de que el menor es susceptible de ser

adoptado.

La citación se notificará personalmente. Si no se conociere el domicilio de

las personas señaladas en el inciso anterior, el juez decretará todas las medidas

que estime necesarias para su determinación. Si en el plazo de treinta días no se

obtuviere resultados positivos a través de dichas diligencias, el juez ordenará de

inmediato que la notificación sea efectuada por medio de un aviso que se

publicará gratuitamente en el Diario Oficial el día 1° ó 15 de cada mes o el día

hábil siguiente si aquel fuese feriado. El aviso se publicará también por una vez en

un diario de circulación nacional.

En este caso, el aviso deberá ser redactado por el secretario del tribunal e

incluirá el máximo de datos disponibles para la identificación del menor. La

notificación se entenderá practicada tres días después de la publicación del aviso.

A las personas que no comparecieren se las considerará rebeldes por el

solo ministerio de la ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirán

efecto desde que se pronuncien.

Artículo 15.- Las personas indicadas en el artículo anterior tendrán el plazo

de diez días hábiles, contado desde la fecha de la notificación, para comparecer

ante el tribunal.

509

Vencido ese plazo, el juez, si procediere, recibirá la causa a prueba en la

forma y por el término previsto para los incidentes. La prueba testimonial tendrá

lugar en las fechas que fije el tribunal, dentro del término probatorio.

Si no se recibe la causa a prueba o si se recibe, en la misma resolución, el

juez podrá decretar de oficio las diligencias necesarias para verificar la veracidad

de los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la declaración de que

el menor es susceptible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de disponer

de otras medidas que permitan la permanencia del menor en su familia de origen y

las ventajas que la adopción representa para él.

Artículo 16.- Concluido el término probatorio y las diligencias señaladas en

los artículos precedentes, el juez, dentro del plazo de treinta días, dictará

sentencia, la cual deberá ser fundada y se notificará por cédula a los consanguíneos

de grado más próximo que hayan comparecido a los autos.

Artículo 17.- Contra la sentencia que declare al menor como susceptible de

ser adoptado o la que deniegue esa declaración, procederá el recurso de

apelación en el solo efecto devolutivo.

La sentencia recaída en procesos en que no sea parte el Servicio Nacional

de Menores o un organismo acreditado ante éste, que no se apelare, deberá

elevarse en consulta al tribunal superior.

Estas causas gozarán de preferencia para su vista y fallo. Ejecutoriada la

sentencia que declara al menor susceptible de ser adoptado, el tribunal oficiará al

Servicio Nacional de Menores para que lo incorpore en el correspondiente registro

a que se refiere el artículo 5º.

Artículo 18.- Conocerá de los procedimientos a que se refiere este Título el

juez de letras de menores del domicilio del menor que tenga competencia en

materias proteccionales.

Se entenderá por domicilio del menor el correspondiente a la respectiva

institución, si se encontrare bajo el cuidado del Servicio Nacional de Menores o de

510

un organismo acreditado ante éste. Sin embargo, en caso de que existiera una

medida de protección anterior a su respecto, será competente el tribunal que la

haya dictado.

Artículo 19.- El juez ante el cual se siga alguno de los procedimientos

regulados en este Título, en cualquier momento en que el interés del menor lo

aconseje, podrá confiar su cuidado personal a quienes hayan manifestado al

tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos señalados en los

artículos 20, 21 y 22. Aplicará especialmente esta regla tratándose de las

personas interesadas en adoptar que proponga el Servicio Nacional de Menores o

un organismo acreditado ante éste en las gestiones que patrocinen. Los menores

cuyo cuidado personal se confíe a quienes hayan manifestado al tribunal su

voluntad de adoptarlos serán causantes de asignación familiar, y en esa calidad

podrán acceder a los beneficios previstos en las leyes No. s. 18.469 y 18.933,

según el caso, y los otros que les correspondan. Si hubiese procesos de

protección incoados en relación con el menor, el juez ordenará agregarlos a los

autos.

TITULO III

De la adopción

Párrafo Primero

De la constitución de la adopción por

personas residentes en Chile

Artículo 20.- Podrá otorgarse la adopción a los cónyuges chilenos o

extranjeros, con residencia permanente en el país, que tengan dos o más años de

matrimonio, que hayan sido evaluados como física, mental, psicológica y

moralmente idóneos por alguna de las instituciones a que se refiere el artículo 6º,

que sean mayores de veinticinco años y menores de sesenta, y con veinte años o

más de diferencia de edad con el menor adoptado. Los cónyuges deberán actuar

511

siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresión de voluntad de

los adoptantes.

El juez, por resolución fundada, podrá rebajar los límites de edad o la

diferencia de años señalada en el inciso anterior. Dicha rebaja no podrá exceder

de cinco años.

Los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor no serán exigibles

si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado.

Tampoco será exigible el mínimo de años de duración del matrimonio,

cuando uno o ambos cónyuges estén afectados de infertilidad.

Artículo 21.- En caso de que no existan cónyuges interesados en adoptar a

un menor que cumplan con todos los requisitos legales o que sólo les falte el de

residencia permanente en Chile, podrá optar como adoptante una persona soltera

o viuda, chilena, con residencia permanente en el país, respecto de quien se haya

realizado la misma evaluación y que cumpla con los mismos rangos de edad y de

diferencia de edad con el menor que se pretende adoptar. Este interesado

deberá, además, haber participado en alguno de los programas de adopción a que

se refiere el artículo 7º.

Si hubiere varios interesados solteros o viudos que reúnan similares

condiciones, el tribunal preferirá a quien sea pariente consanguíneo del

menor, y en su defecto, a quien tenga su cuidado personal.

Artículo 22.- Siempre que concurran los demás requisitos legales, podrá

otorgarse la adopción al viudo o viuda, si en vida de ambos cónyuges se hubiere

iniciado la tramitación correspondiente o, no habiéndose iniciado ésta, el cónyuge

difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el

sobreviviente. En estos casos, la adopción se entenderá efectuada por ambos

cónyuges, desde la oportunidad a que se refiere el inciso segundo del artículo 37.

La voluntad del cónyuge difunto deberá probarse por instrumento público,

por testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de

modo irrefragable. No bastará la sola prueba de testigos.

512

Párrafo Segundo

De la competencia y el procedimiento de adopción

Artículo 23.- Será competente para conocer de la adopción el juez de letras

de menores del domicilio de los adoptantes. La adopción se tramitará en un

procedimiento no contencioso, en el que no será admisible oposición. Las

cuestiones que se susciten se substanciarán en cuaderno separado.

La solicitud de adopción deberá ser firmada por todas las personas

cuya voluntad

se requiera según lo dispuesto por los artículos 20, 21 y 22 en

presencia del

secretario del tribunal, quien deberá certificar la identidad de los

comparecientes.

A la solicitud deberán acompañarse los siguientes antecedentes:

1. Copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona que se

pretende adoptar.

2. Copia autorizada de la resolución judicial que declara que el menor

puede ser adoptado, dictada en virtud del artículo 8º, letras a) o c); certificación del

secretario del tribunal expedida de acuerdo al artículo 9º, inciso cuarto, o

certificados que acrediten las circunstancias a que se refiere la letra b) del artículo

8º, en su caso.

3. Informe de evaluación de idoneidad física, mental, psicológica y moral del

o los solicitantes, emitido por alguna de las instituciones aludidas en el artículo 6º.

En caso de que dos o más menores que se encuentren en situación de ser

adoptados sean hermanos, el tribunal procurará que los adopten los mismos

solicitantes.

Artículo 24.- Recibida por el tribunal la solicitud de adopción, el juez

verificará el cumplimiento de los requisitos legales y, encontrándola conforme, la

acogerá a tramitación. En la misma resolución, decretará de oficio las diligencias

513

necesarias para comprobar las ventajas y beneficios que la adopción reporta al

menor y, si lo estimare necesario, las que le permitan complementar la evaluación

de idoneidad de los solicitantes, las cuales deberán realizarse dentro de los

sesenta días siguientes. Vencido este plazo, las diligencias no cumplidas se

tendrán por no decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia, sin más

trámite.

Ordenará, asimismo, agregar a los autos la causa a que se alude en las

letras a) o c) del artículo 8º, según corresponda. Si los solicitantes no tienen el

cuidado personal del menor, el tribunal, desde que aparezcan en autos

antecedentes que a su juicio sean suficientes, les otorgará la tuición del menor y

dispondrá las diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptación a

su futura familia. El juez, en cualquier etapa del procedimiento, podrá poner

término al ejercicio del cuidado personal del menor por los interesados, cuando así

lo estime necesario para el interés superior de aquél. En todo caso, cesará de

pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopción, de lo que se dejará

constancia en la misma sentencia, la cual dispondrá además la entrega del menor

a quien confíe su cuidado en lo sucesivo.

Artículo 25.- Con el mérito de las diligencias practicadas según lo

establecido por el artículo anterior el juez dictará sentencia, dentro del término de

quince días, la que se notificará por cédula a los solicitantes. En contra de esta

sentencia procederá el recurso de apelación, el que gozará de preferencia para su

vista y fallo, y se tramitará de acuerdo a las reglas de los incidentes.

Artículo 26.- La sentencia que acoja la adopción, ordenará:

1. Que se oficie a la Dirección Nacional del Registro Civil e Identificación y a

cualquier otro organismo público o privado, solicitando el envío de la ficha

individual del adoptado y de cualquier otro antecedente que permita su

identificación, los que serán agregados a los autos. 2. Que se remita el

expediente a la Oficina del Registro Civil e Identificación del domicilio de los

adoptantes, a fin de que se practique una nueva inscripción de nacimiento del

514

adoptado como hijo de los adoptantes. Esta inscripción deberá practicarse a

requerimiento de uno o ambos adoptantes o por un tercero a su nombre.

Cuando se acoja la adopción de dos o más personas y la diferencia de

edad entre ellas fuere inferior a doscientos setenta días, la sentencia, al precisar la

fecha de nacimiento de cada uno, cuidará de que exista entre sus fechas de

nacimiento el plazo referido. Lo mismo se hará cuando igual situación se presente

entre el o los adoptados y los hijos de los adoptantes, procurando en estos casos

que exista la diferencia mínima de edad mencionada. Si la diferencia de edad

entre los adoptados o entre éstos y los hijos de los adoptantes es muy pequeña,

podrá establecerse como fecha de nacimiento la misma, de modo que aparezcan

nacidos en el mismo día. En caso de que el menor haya nacido antes del

matrimonio de los adoptantes, el juez, prudencialmente, podrá establecer como

fecha del nacimiento una que concilie la edad que aparente el menor con la

posibilidad de que hubiese sido concebido por los adoptantes. Estas normas no se

aplicarán cuando los solicitantes hubieren renunciado a la reserva del artículo 28,

salvo que hubieren pedido expresamente en la solicitud de adopción que se

apliquen.

La nueva inscripción de nacimiento del adoptado contendrá las indicaciones

que señala el artículo 31 de la ley No. 4.808. 3. Que se cancele la antigua

inscripción de nacimiento del adoptado, tomándose las medidas administrativas

conducentes a mantener en reserva su anterior identidad.

4. Que se oficie al Servicio Nacional de Menores, si el adoptado o los

adoptantes figuraren en los registros a que se refiere el artículo 5º, a fin de que

proceda a eliminarlos de ellos.

515

Artículo 27.- La Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil

Identificación recibirá los autos del oficial del Registro Civil que haya practicado la

inscripción de la adopción. Cumplida dicha diligencia, la Dirección los enviará al

Jefe del Archivo General del Servicio de Registro Civil e Identificación, quien los

mantendrá bajo su custodia en sección separada, de la cual sólo podrán salir por

resolución judicial. Podrán únicamente otorgarse copias autorizadas de la

sentencia o del expediente de adopción por resolución judicial, a pedido del

adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes y descendientes de éstos. Si

los peticionarios no son los adoptantes, la autorización se concederá siempre

previa citación de éstos, salvo que se acredite su fallecimiento. Para este efecto,

cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes

que le permitan presumir que fue adoptado podrá solicitar personalmente al

Servicio de Registro Civil e Identificación que le informe si su filiación tiene ese

origen.

Artículo 28.- Todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas y

la guarda de documentos a que dé lugar la adopción, serán reservadas, salvo que

los interesados en su solicitud de adopción hayan requerido lo contrario. En este

caso, en la sentencia se dejará constancia de ello y no será aplicable lo dispuesto

en la parte primera de este artículo. No obstará a la reserva las certificaciones

que pidan al tribunal los solicitantes, durante la tramitación del proceso, a fin de

impetrar derechos que les correspondan o realizar actuaciones en beneficio del

menor que tienen bajo su cuidado personal.

Párrafo Tercero

De la constitución de la adopción por personas

no residentes en Chile

Artículo 29.- La adopción de un menor por personas no residentes en Chile

se constituirá de acuerdo al procedimiento establecido en el Párrafo Segundo de

516

este Título y se sujetará, cuando corresponda, a las Convenciones y a los

Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile.

Artículo 30.- La adopción de que trata este Párrafo sólo procederá cuando

no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile

interesados en adoptar al menor y que cumplan los requisitos legales.

Corresponderá al Servicio Nacional de Menores certificar esta

circunstancia, sobre la base de los registros señalados en el artículo 5º. Con todo,

el juez podrá acoger a tramitación la solicitud de adopción de un menor

presentada por un matrimonio no residente en Chile, aun cuando también estén

interesadas en adoptarlo personas con residencia permanente en el país, si

median razones de mayor conveniencia para el interés superior del menor, que

expondrá fundadamente en la misma resolución.

Artículo 31.- Sólo podrá otorgarse la adopción regulada en este Párrafo a

los cónyuges no residentes en Chile, sean nacionales o extranjeros, que cumplan

con los requisitos señalados en los artículos 20, incisos primero, tercero y cuarto, y

22.

Artículo 32.- Los matrimonios no residentes en Chile, interesados en la

adopción, deberán presentar con su solicitud de adopción, autenticados,

autorizados y legalizados, según corresponda, y traducidos al castellano, los

siguientes antecedentes:

1. Certificado de nacimiento de los solicitantes.

2. Certificado de matrimonio de los solicitantes. 3. Copia íntegra de la

inscripción de nacimiento de la persona que se pretende adoptar.

4. Copia autorizada de la resolución judicial que declara que el menor

puede ser adoptado, dictada en virtud del artículo 8º, letras a) o c); certificación del

secretario del tribunal expedida de acuerdo al artículo 9º, inciso cuarto, o

certificados que acrediten las circunstancias a que se refiere la letra b) del artículo

8º, en su caso.

517

5. Certificado expedido por el cónsul chileno de profesión u honorario, si lo

hubiere, en que conste que los solicitantes cumplen con los requisitos para

adoptar según la ley de su país de residencia o, en su defecto, otro instrumento

idóneo que permita al tribunal formarse esa convicción. 6. Certificado de la

autoridad de inmigración del país de residencia de los solicitantes en que consten

los requisitos que el menor adoptado debe cumplir para ingresar en el mismo.

7. Certificado autorizado por el organismo gubernamental competente del

país de residencia de los solicitantes, si lo hubiere o, en caso contrario, otro

instrumento idóneo para formar la convicción del tribunal, en que conste la

legislación vigente en aquel país en relación con la adopción así como acerca de

la adquisición y pérdida de la nacionalidad del futuro adoptado. 8. Informe social

favorable emitido por el organismo gubernamental o privado acreditado que

corresponda del país de residencia de los solicitantes, si lo hubiere, o en su

defecto, otros antecedentes que acrediten esta materia a satisfacción del tribunal.

9. Certificados que comprueben, a satisfacción del tribunal, la salud física,

mental y psicológica de los solicitantes, otorgados por profesionales competentes

del país de residencia de los solicitantes. 10. Antecedentes que acrediten la

capacidad económica de los solicitantes.

11. Fotografías recientes de los solicitantes. 12. Tres cartas de

honorabilidad de los solicitantes, otorgadas por autoridades o personas relevantes

de la comunidad en su país de residencia.

Artículo 33.- El tribunal no acogerá a tramitación la solicitud de adopción

que no acompañe los documentos mencionados en el artículo anterior. Si la

solicitud no es patrocinada por el Servicio Nacional de Menores o un organismo

acreditado ante éste, en la misma resolución en que la acoja a tramitación, el

tribunal ordenará ponerla en conocimiento de ese Servicio.

Artículo 34.- Será competente para conocer de la adopción de que trata

este párrafo el juez de letras de menores correspondiente al domicilio del menor o

de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre.

518

Artículo 35.- Los solicitantes deberán comparecer personalmente ante el

juez cuando éste lo estime necesario, lo que dispondrá a lo menos en una

oportunidad durante el curso del proceso.

En los casos del inciso primero del artículo 19 y del inciso tercero del

artículo 24, el juez podrá autorizar que el menor que se pretende adoptar quede al

cuidado de uno de los solicitantes, pero no podrá salir del territorio nacional sin

autorización del tribunal.

Artículo 36.- Para los efectos de lo dispuesto en los artículos 26, números 1,

2 y 3, y 27, se remitirá el expediente a la oficina del Servicio de Registro Civil e

Identificación de la comuna de Santiago.

Párrafo Cuarto

De los efectos de la adopción y de su expiración

Artículo 37.- La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los

adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y

extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo los

impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de

Matrimonio Civil, los que subsistirán. Para este efecto, cualquiera de los parientes

biológicos que menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo

impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde la

manifestación del matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que dicho

Servicio deberá verificar consultando el expediente de adopción. La adopción

producirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento

ordenada por la sentencia que la constituye.

Artículo 38.- La adopción es irrevocable. Con todo, el adoptado, por sí o por

curador especial, podrá pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos

o fraudulentos.

519

La acción de nulidad prescribirá en el plazo de cuatro años contado desde

la fecha en que el adoptado, alcanzada su plena capacidad, haya tomado

conocimiento del vicio que afecta a la adopción. Será juez competente para

conocer de la acción de nulidad el juez de letras con jurisdicción sobre el territorio

en el cual se tramitó la adopción.

TITULO IV

De las sanciones

Artículo 39.- El funcionario público que revele antecedentes de que tenga

conocimiento en razón de su cargo y que de acuerdo a esta ley son reservados o

permita que otro los revele, será sancionado con la pena de suspensión del

empleo en sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades

tributarias mensuales.

En caso de reiteración de la conducta señalada en el inciso anterior, la pena

será la de inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos en cualquiera de

sus grados y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales. La

misma pena se aplicará si en razón de la revelación se ocasionare grave daño al

menor o a sus padres biológicos o adoptivos.

Artículo 40.- El que, sin hallarse comprendido en el artículo anterior,

revelare los mismos antecedentes teniendo conocimiento de su carácter de

reservados, será castigado con pena de multa de seis a veinte unidades tributarias

mensuales.

Artículo 41.- El que, con abuso de confianza, ardid, simulación, atribución

de identidad o estado civil u otra condición semejante, obtuviere la entrega de un

menor para sí, para un tercero o para sacarlo del país, con fines de adopción, será

sancionado con la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de

diez a veinte unidades tributarias mensuales.

520

Artículo 42.- El que solicitare o aceptare recibir cualquier clase de

contraprestación por facilitar la entrega de un menor en adopción, será sancionado

con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de diez a

quince unidades tributarias mensuales. El funcionario público que incurriere en

alguna de las conductas descritas en el presente artículo será sancionado de

conformidad al inciso anterior, si no le correspondiere una pena superior de

conformidad a lo dispuesto en los párrafos 4º y 9º del título V del libro II del Código

Penal.

Artículo 43.- Lo dispuesto en el artículo anterior no será aplicable a aquellas

personas que legítimamente solicitaren o aceptaren recibir una contraprestación

por servicios profesionales que se presten durante el curso de los procedimientos

regulados en esta ley, sean éstos de carácter legal, social, psicológico,

psiquiátrico, u otros semejantes.

Artículo 44.- Las penas contempladas en los artículos 41 y 42 se

aumentarán en un grado si el delito fuere cometido por autoridad, empleado

público, abogado, médico, matrona, enfermera, asistente social o por el

encargado, a cualquier título, del cuidado del menor, cuando ejecutaren las

conductas que allí se sancionan abusando de su oficio, cargo o profesión.

Disposiciones Finales

Artículo 45.- Deróganse las leyes No. s. 7.613 y 18.703 y los artículos 26,

número 5, y 39 de la ley No. 16.618. Los que tengan la calidad de adoptante y

adoptado conforme a la ley No. 7.613 o a las reglas de la adopción simple

contemplada en la ley No. 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción

previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria.

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados,

cualquiera sea su edad, podrán acordar que se les apliquen los efectos que

521

establece el artículo 37, inciso primero, de esta ley, si se cumplen los siguientes

requisitos:

a) El pacto deberá constar en escritura pública, que suscribirán el o los

adoptantes y el adoptado, por sí mismo o por curador especial, según el caso. Si

la adopción se otorgó conforme a la ley No. 7.613, además deberán prestar su

consentimiento las otras personas que señala su artículo 2º, y, en el caso de la

adopción simple establecida en la ley No. 18.703, las personas casadas no

divorciadas requerirán el consentimiento de su respectivo cónyuge; b) El pacto se

someterá a la aprobación del juez competente, la que se otorgará luego de que se

realicen las diligencias que el tribunal estime necesarias para acreditar las

ventajas para el adoptado. Tales diligencias, en el caso de la adopción regulada

por la ley No. 7.613, contemplarán necesariamente la audiencia de los parientes a

que se refiere el inciso primero de su artículo 12, si los hay; y, tratándose de la

adopción simple que norma la ley No. 18.703, la audiencia de los padres del

adoptado siempre que ello sea posible, y c) La escritura pública y la resolución

judicial que apruebe el pacto se subinscribirán al margen de la inscripción de

nacimiento del adoptado, y sólo desde esa fecha producirán efecto respecto de las

partes y de terceros.

Se aplicará a la adopción constitutiva de estado civil así obtenida el artículo

38 de esta ley, con la salvedad de que, además del adoptado, podrán solicitar su

declaración de nulidad las personas que tengan actual interés en ella, en el

cuadrienio que empezará a computarse desde la subinscripción practicada en el

Registro Civil.

Artículo 46.- Introdúcense las siguientes modificaciones al decreto con

fuerza de ley No. 150, de 1982, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social:

1.- Sustitúyense la coma y la conjunción "y" colocadas al final de la letra e)

del artículo 2º, por un punto y coma (;). 2.- Sustitúyese el punto aparte (.)

colocado al final de la letra f) del artículo 2º por una coma (,) seguida de la

conjunción "y". 3.- Agrégase la siguiente letra g) nueva al artículo 2º: "g) Las

personas naturales que tengan menores a su cargo en virtud de lo establecido en

522

el No. 4º del artículo 29º de la ley No. 16.618.". 4.- Sustitúyense la coma (,) y la

conjunción "y" colocadas al final de la letra e) del artículo 3º, por un punto y coma

(;). 5.- Sustitúyese el punto aparte (.) colocado al final de la letra f) del artículo 3º

por una coma (,) seguida de la conjunción "y". 6.- Agrégase la siguiente letra g)

nueva al artículo 3º: "g) Los menores, en los mismos términos que establece la

letra b) de este artículo, que hubiesen sido confiados al cuidado de personas

naturales en virtud de lo establecido en el No.

4º del artículo 29 de la ley No. 16.618.". 7.- Agrégase al artículo 8º el

siguiente inciso segundo: "Las personas a que se refiere la letra g) del artículo 2º

ejercerán el referido derecho ante los organismos indicados en el artículo 27, y, en

caso de no estar afectas a ellos, lo ejercerán en los términos señalados en el

inciso primero de este artículo.

Artículo 47.- Esta ley entrará en vigor simultáneamente con la ley No.

19.585, que modifica el Código Civil en lo relativo a filiación. En consecuencia, las

causas que comenzaren a tramitarse con posterioridad a la entrada en vigencia de

la presente ley, se sujetarán a sus disposiciones.

Artículo primero transitorio.- El Director Nacional del Servicio Nacional de

Menores podrá otorgar provisoriamente, hasta por dos años, la calidad de

organismo acreditado ante ese Servicio a personas jurídicas o establecimientos

que no estén constituidos como corporaciones o fundaciones, siempre que se

encuentren desempeñando actividades relacionadas con la adopción a la fecha de

entrada en vigencia de esta ley y cumplan los demás requisitos señalados en el

inciso segundo del artículo 6º. En estos casos se aplicará también lo dispuesto en

los restantes incisos del mismo artículo 6º.".

Artículo segundo transitorio.- Las causas que hubieren comenzado a

tramitarse con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, continuarán

substanciándose por el procedimiento establecido en las leyes Nºs. 7.613 y

18.703, hasta su completa tramitación, ante el mismo tribunal que estaba

conociendo de ellas. Quienes adquieran la calidad de adoptante y adoptado en

523

dichas causas se sujetarán a lo previsto en los incisos segundo, tercero y cuarto

del artículo 45.

Habiéndose cumplido con lo establecido en el No. 1º del Artículo 82 de la

Constitución Política de la República y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y

sancionarlo; por tanto promúlguese y llévese a efecto como Ley de la República.

Santiago, 26 de julio de 1999.- EDUARDO FREI RUIZ-TAGLE, Presidente

de la República.- María Soledad Alvear Valenzuela, Ministra de Justicia. Lo que

transcribo a Ud. para su conocimiento.- Saluda atentamente a Ud., José Antonio

Gómez Urrutia, Subsecretario de Justicia.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Proyecto de ley que dicta normas sobre adopción de menores,

modifica la ley No. 7.613 y deroga la ley No. 18.703

El Secretario del Tribunal Constitucional, quien suscribe, certifica que la

Honorable Cámara de Diputados envió el proyecto de ley enunciado en el rubro,

aprobado por el Congreso Nacional, a fin de que este Tribunal ejerciera el control

de la constitucionalidad de sus artículos 18, 23, 34, 38 y 45; y que por sentencia

de 13 de julio de 1999, declaró:

Que los preceptos contenidos en los artículos 18, 23, 34, 38 (en el

entendido del considerando 7º de esta sentencia) y 45, del proyecto sometido a

control, son constitucionales.

Santiago, julio 15 de 1999.- Rafael Larraín Cruz, Secretario.

DE LA ADOPCIÓN

La Ley Nº 19.620 publicada en el Diario Oficial de fecha 5 de agosto de

1999 constituye la última modificación en materia de filiación adoptiva. En mérito

de la reforma se derogan las Leyes Nº 7.613 y 18.703 que regulaban la adopción

ordinaria, simple y plena, sometiendo a un solo marco jurídico tan importante

materia.

524

1. Concepto de adopción:

Bajo el imperio de la nueva normativa podemos definirla como un acto

judicial en virtud del cual se le otorga a una persona el estado civil de hijo respecto

del o los adoptantes en los casos y con los requisitos que la ley establece, artículo

1.

En mérito de la reforma la adopción siempre será constitutiva de estado

civil, confiriéndosele al adoptado todos los derechos e imponiéndole todas las

obligaciones que emanan de su filiación.

El objetivo fundamental de la adopción será velar por el interés superior del

adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia

que le brinde afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus

necesidades espirituales y materiales, artículo 1.

2. Calidad de adoptado.

Sólo podrán tener la calidad de adoptado los menores de 18 años que se

encuentran en algunas de las situaciones previstas en el artículo 8 de la ley, éstas

son:

a) El menor cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de

hacerse cargo personalmente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en

adopción.

b) El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes.

c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por

resolución judicial del tribunal competente en los casos que señala el artículo 12.

525

3.La ley faculta al Servicio Nacional de Menores y a los organismos acreditados

ante éste, para hacerse parte en todos los asuntos que regulen la nueva normativa

en defensa del menor, artículo 4. Asimismo, sólo le corresponderá a dichos

organismos intervenir en los programas de adopción, artículo 6 y 7.

3. Procedimiento previo.

La ley establece un procedimiento previo en el proceso de adopción que

será distinto dependiendo de la situación en que se encuentre el menor:

a) Tratándose del menor cuyos padres no se encuentren capacitados o en

condiciones de hacerse cargo de él y que expresen su voluntad de entregarlo en

adopción le es aplicable el procedimiento consagrado en el artículo 9.

b) Si el menor es descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes, se

aplicará directamente el procedimiento de constitución de adopción.

c) Respecto del menor que por resolución judicial haya sido declarado

susceptible de ser adoptado, le será aplicable el procedimiento a que aluden los

artículos 13, 14, 15, 16 y 17.

En contra de esta resolución o la deniegue tal declaración, procede el recurso

de apelación en el solo efecto devolutivo. En todo caso, cuando esta resolución

recaiga en procesos en que no haya sido parte el SENAME o un organismo

acreditado ante éste, deberá elevarse en consulta al tribunal superior.

Tribunal competente para conocer de este procedimiento, artículo 18.

El juez de letras de menores del domicilio del menor que tenga competencia

en materias proteccionales.

526

Tuición del menor.

Durante la substanciación de cualquiera de estos procedimientos y cuando

el interés del menor así lo aconseje, el juez podrá confiar el cuidado personal del

menor a las personas que pretendan optar como adoptantes, artículo 19.

5. Constitución de la adopción.

La adopción de un menor podrá otorgarse a personas chilenas o

extranjeras, tengan o no residencia permanente en nuestro país.

5.1. Constitución de la adopción por personas residentes en Chile.

a) Personas que pueden optar como adoptantes.

La ley establece una prelación respecto de las personas que pueden optar

como adoptantes.

a1) En primer término la ley señala a los cónyuges chilenos o extranjeros, que

tengan residencia permanente en el país y que cumplan con los requisitos

contemplados en el artículo 20 incisos 1, 3 y 4.

b2) Sólo en caso de que no existan cónyuges que cumplan con los requisitos

legales o que carezcan de residencia permanente en Chile interesados en adoptar

al menor, podrán optar como adoptantes los chilenos solteros o viudos, con

residencia permanente en el país que cumplan con las exigencias legales, artículo

21.

b.) Competencia y procedimiento. Artículos 23 al 28.

527

El procedimiento de adopción tiene el carácter de no contencioso. Toda

cuestión accesoria que se suscite se substanciará en cuaderno separado.

Será competente para conocer de la adopción el juez de letras de menores

del domicilio de los adoptantes.

La solicitud de adopción deberá ser firmada por todos aquellos cuya

voluntad se requiera en presencia del secretario del tribunal.

Entre los requisitos que se incorporan para los peticionarios destacan los

que dicen relación con la idoneidad física, mental, psicológica y moral.

En contra de la sentencia que acoja la adopción procederá el recurso de

apelación, el que gozará de preferencia para su vista y fallo, este recurso se

tramitará de acuerdo con las reglas de los incidentes, artículo 25.

c) Sentencia. Artículo 26.

La sentencia que acoja la adopción ordenará:

i) Que se oficie a la Dirección Nacional del Registro Civil e Identificación y

a cualquier otro organismo público o privado, solicitando el envío de la ficha

individual del adoptado y de cualquier otro antecedente que permita su

identificación, los que serán agregados al expediente.

ii) Que este expediente se remita a la Oficina del Registro Civil e

Identificación del domicilio de los adoptantes para que se practique una nueva

inscripción de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes. Esta

inscripción se practicará a requerimiento de uno o ambos adoptantes o por un

tercero a su nombre.

528

iii) Que se cancele la antigua inscripción del nacimiento del adoptado.

iv) Que se oficie al SENAME, si el adoptado o los adoptantes figuran en

sus registros de acuerdo al artículo 5.

d) Reserva. Artículo 28.

La reforma mantiene la reserva de todas las tramitaciones tanto judiciales

como administrativas y la guarda de documentos a que de lugar la adopción, salvo

que los interesados en la solicitud de adopción hayan renunciado a ella.

5.2. Constitución de la adopción por personas no residentes en Chile.

La reforma otorga la posibilidad de que los cónyuges que no tengan

residencia permanente en nuestro país puedan optar como adoptantes, pero sobre

la base del procedimiento de constitución de adopción que establece nuestra

normativa. De este modo, el legislador abandona el procedimiento que regulaba la

solicitud de autorización de la salida de menores para su adopción en el extranjero

– establecido el Título IV de la Ley Nº 18.703 -.

En consecuencia, en virtud del nuevo marco legal si los adoptantes tienen

la calidad de extranjeros sin residencia permanente en nuestro país, sólo podrán

trasladar al menor fuera de nuestras fronteras si ya ha adquirido la calidad de

adoptado en conformidad a nuestra legislación.

a) Procedencia. Artículo 30.

Sólo procederá cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con

residencia permanente en nuestro país interesados en adoptar al menor.

b) Requisitos respecto de los solicitantes. Artículos 31 al 33.

529

Los peticionarios deben cumplir con los mismos requisitos exigidos a los

cónyuges residentes en Chile.

A la solicitud de adopción deberán acompañar los antecedentes que indica

el artículo 32 entre los que destacan:

- Certificados que comprueben, a satisfacción del tribunal, la salud física,

mental y psicológica de los solicitantes, otorgados por profesionales competentes

del país de residencia de los solicitantes.

- Antecedentes que acrediten la capacidad económica de los solicitantes.

- Fotografías recientes de los solicitantes.

- Tres cartas de honorabilidad de los solicitantes, otorgadas por autoridades

o personas relevantes de la comunidad en su país de residencia.

Estas exigencias sin duda constituyen una medida de protección a favor del

menor, acreditando la idoneidad moral de los futuros adoptantes se resguardará la

integridad física y psíquica del futuro adoptado.

c) Procedimiento y tribunal competente. Artículos 34 al 36.

En estos casos será competente para conocer de la adopción el juez de

letras de menores correspondiente al domicilio del menor o de la persona o

entidad a cuyo cuidado se encuentre.

En estos casos la adopción se constituirá de acuerdo al procedimiento

establecido en la ley y se sujetará, en cuanto corresponda, a las Convenciones y a

530

los Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por

Chile, artículo 29.

6. Efectos de la adopción. Artículos 37 y 38.

La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes,

con todos los derechos y deberes recíprocos que de él emanan. Asimismo,

extingue los vínculos de filiación de origen del adoptado para todos los efectos

civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el

artículo 5 de la Ley de Matrimonio Civil.

La adopción surte efectos legales desde la fecha en que se practique la

inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye.

Irrevocabilidad de la adopción. Artículo 38.

La adopción es irrevocable.

No obstante la irrevocabilidad el adoptado puede pedir la nulidad de la

adopción obtenida por medios ilícitos o fraudulentos.

Prescripción de la acción de nulidad. Inciso 2 del artículo 38.

7. De las sanciones. Artículo 39 al 44.

La ley contempla una serie de medidas para efectos de sancionar todas

aquellas conductas que impliquen una violación al deber de reserva.

Modificación.- Tener presente la ley 19658 que resuelve problemas de la

ley 19620:

531

Ministerio de Justicia

LEY NUM. 19.658

MODIFICA LA LEY Nº 19.620, QUE DICTA NORMAS SOBRE ADOPCION DE

MENORES

Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación al

siguiente:

Proyecto de ley:

''Artículo 1º.- Incorpórase la siguiente frase al artículo 47 de la ley Nº 19.620, que

dicta normas sobre adopción de menores: ''En consecuencia, las causas que

comenzaren a tramitarse con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente

ley, se sujetarán a sus disposiciones. ''.

Artículo 2º.- Agrégase el siguiente artículo segundo transitorio, nuevo, a la ley Nº

19.620, pasando el actual artículo transitorio a ser artículo primero transitorio:

''Artículo segundo transitorio.- Las causas que hubieren comenzado a tramitarse

con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, continuarán substanciándose

por el procedimiento establecido en las leyes Nºs. 7.613 y 18.703, hasta su

completa tramitación, ante el mismo tribunal que estaba conociendo de ellas.

Quienes adquieran la calidad de adoptante y adoptado en dichas causas se

sujetarán a lo previsto en los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 45.''.

Artículo 3º.- Lo dispuesto en los artículos anteriores producirá efectos en forma

retroactiva a partir del 27 de octubre de 1999.

Con todo, lo dispuesto en el artículo 2º de esta ley no afectará la validez de las

actuaciones y resoluciones que, en conformidad a la ley Nº 19.620, se hubieren

realizado o dictado en las gestiones y procesos judiciales en tramitación al 27 de

octubre de 1999 y hasta la publicación de esta ley, sólo en cuanto el juez

determine que fueren compatibles con el respectivo procedimiento, y tampoco

podrá alterar, de manera alguna, los efectos de las sentencias judiciales

ejecutoriadas en el tiempo intermedio.''.

Y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto promúlguese y

llévese a efecto como Ley de la República.

532

Santiago, 16 de diciembre de 1999.- EDUARDO FREI RUIZ-TAGLE, Presidente

de la República.- José Antonio Gómez Urrutia, Ministro de Justicia.

Lo que transcribo a Ud. para su conocimiento.- Saluda atentamente a Ud.,

Consuelo Gazmuri Riveros, Subsecretaria de Justicia.

Fuente: Diario Oficial 20.12.1999

ASPECTOS PROCESALES Y PENALES DE LA LEY 19.620, QUE DICTA

NORMAS SOBRE ADOPCION DE MENORES.

La presente exposición sólo se referirá a los aspectos procesales y penales

contemplados en la Ley 19.620, que dicta normas sobre adopción, y que fuera

publicada en el Diario Oficial de 5 de Agosto de 1999.

Sin embargo, es menester tener presente que la Ley 19.620, en adelante la

Ley, conforme a lo previsto en su artículo 47 entrará en vigor simultáneamente con

la Ley 19.585, que modifica el Código Civil en lo relativo a la filiación.

La Ley 19.595, publicada en el Diario Oficial de 26 de Octubre de 1998,

conocida con la denominación de " Ley de Filiación, comenzará a regir a contar

del 27 de Octubre de 1999, conforme a lo previsto en su artículo 9º.-

En consecuencia, tanto la Ley de Filiación como la Ley de Adopción,

conforme a la remisión que esta última efectúa respecto de aquella en cuanto a su

entrada en vigencia, comenzarán a regir a contar del 27 de Octubre de 1999.

A partir de esa fecha deberán entenderse derogadas la Ley 7.613, que

establece disposiciones sobre Adopción, y la Ley 18.703, que dicta normas sobre

Adopción de Menores, de conformidad a lo previsto en el artículo 45 de la Ley.

533

En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 19.620, este

será el único cuerpo legal aplicable para los efectos de constituir la adopción.

I.- ASPECTOS PROCESALES.

A.- Principios generales.

a.- Interés superior del adoptado.

En primer lugar, como se señala en la indicación sustitutiva contenida en el

Oficio Nº 520-330, de 21 de marzo de 1995, dirigido por S.E. el Presidente de la

República al Presidente de la Cámara de Diputados, es menester tener presente

que "la adopción se ha constituido como una forma de procurar una familia

definitiva y responsable a aquellos niños que por diversos motivos carecen de ella.

Como es sabido, es esencial para la formación de una personalidad armónica y

equilibrada que el niño se desarrolle en el seno de una familia que le proporcione

cuidado y afecto.

"La constatación que en nuestro país son miles los niños que se encuentran en

situación de carencia familiar y afectiva, y por otro lado, la existencia de un gran

número de personas y familias que desean adoptarlas y conferirles los

consiguientes beneficios, ha motivado el trabajo del Ministerio del ramo, con la

colaboración de diversos sectores de la comunidad jurídica nacional, el que se ha

plasmado en definitiva en la presente indicación. Ello, especialmente en atención a

las deficiencias observadas en las Leyes Nº 18.703 y en el proyecto que sustituye,

en orden a resguardar íntegramente los derechos de los niños y agilizar su ingreso

definitivo a la familia adoptiva que necesita.

" Acentúa a través de diversos preceptos ubicados en los distintos títulos de que

consta esta indicación, la adecuación de nuestra legislación interna a la

Convención sobre los Derechos del Niño. En tal sentido, recoge, ya en su artículo

534

primero, el postulado fundamental de dicha Convención, cual es la prevalencia del

interés superior del niño"

La prevalencia del interés del menor significa concretamente que dicho interés

debe prevalecer sobre los que tengan sus parientes, personas aspirantes a su

adopción y otros adultos, quienes quiera que ellos sean.

Dicho principio, consistente en que la adopción debe efectuarse de manera de

velar por los intereses del menor, se ha establecido expresamente en el artículo 1º

de la Ley, el cual dispone expresamente al efecto:

La adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, y amparar

su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto

y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y

materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen.

Este precepto reviste particular importancia, puesto que constituye un principio

rector y que siempre debe ser tenido en cuenta para los efectos de la aplicación e

interpretación de las diversas disposiciones contenidas en la Ley, incluidas

también aquellas que dicen relación con los diversos procedimientos de adopción.

b.- La adopción es subsidiaria de la filiación de origen.

El primer propósito que ha de regir respecto del menor consiste en velar por su

derecho a vivir y desarrollarse en el seno de su familia de origen.

Sólo cuando su familia de origen no le reconozca al menor su derecho a vivir y

desarrollarse en el seno de esa familia cabe dar aplicación a las normas sobre la

adopción.( Art.1º de la Ley).

De acuerdo con ello, el procedimiento de adopción se puede aplicar a los menores

de 18 años que sean susceptibles de ser adoptados, encontrándose en esa

situación los menores que se indican en el artículo 8º de la Ley.

535

Para velar por la adecuada protección del menor susceptible de ser adoptado en

la búsqueda de una familia se han contemplado los programas de adopción. De

conformidad a lo previsto en el artículo 7º de la Ley, el programa de adopción es el

conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia responsable.

Estas actividades la realizarán el Servicio Nacional de Menores y los organismos

acreditados ante éste a través de profesionales expertos y habilitados en esta

área. Comprende principalmente el apoyo y la orientación a la familia de origen del

menor, la recepción y el cuidado de éste, la evaluación técnica de los solicitantes y

la preparación de éstos como familia adoptiva, a cuyo efecto les corresponderá

acreditar la idoneidad requerida en el artículo 20 de la ley.

Para estos efectos, se entiende por familia de origen los parientes consanguíneos

a que se refiere el artículo 14 y, a falta de ellos, a quienes tengan bajo su cuidado

al menor.

 

c.- Protección del adoptado

c.1. Intervencion del menor

En primer lugar, es menester tener presente conforme a lo previsto en el artículo

3º de la Ley, que "durante los procedimientos a que se refiere esta ley, el juez

tendrá debidamente en cuenta las opiniones del menor, en función de su edad y

madurez.

Si fuese menor adulto, será necesario su consentimiento, que manifestará

expresamente ante el juez durante el respectivo procedimiento previo a la

adopción, en relación con la posibilidad de ser adoptado, y en el curso del

procedimiento de adopción, respecto de la solicitud presentada por el o los

interesados. En caso de negativa, el juez dejará constancia de las razones que

invoque el menor. Excepcionalmente, por motivos sustentados en el interés

superior de aquél, podrá resolver fundadamente que prosiga el respectivo

procedimiento.

536

Como se dejó constancia en el boletín 899-07 del Senado hacer obligatorio el

consentimiento de los menores adultos para poder decretar la adopción respecto

de un matrimonio o personas determinadas le pareció razonable a la Comisión y

congruente además con la convención sobre los derechos del Niño, en el sentido

que tratándose de menores de cierta edad, no sólo sea necesario tener en debida

cuenta su opinión, sino que contar expresamente con su consentimiento para que

puedan ser adoptados.

Por razones de mayor coherencia con nuestro ordenamiento civil, aun cuando los

doce años de edad permiten al menor como regla muy general formarse un juicio

suficiente sobre el hecho de querer ser adoptado o de negarse a esa posibilidad,

se prefirió consignar la obligación de contar con el consentimiento de menores

adultos, vale decir, el varón que ha cumplido catorce años y la mujer que ha

cumplido doce, según el artículo 26 del Código Civil.

Si bien la experiencia demuestra que es difícil que sean adoptados por

matrimonios residentes en nuestro país menores que alcancen esas edades, la

Comisión se inclinó por prever aquellas hipótesis en que hubiese interesados y el

menor se negase a ser adoptado por razones muy comprensibles en el momento,

pero que, en un corto o mediano plazo, obrasen en contra de sus propios

intereses. Es el caso por ejemplo, de que ha sido criado por una " mama" cuya

avanzada edad haga presumir que en un futuro, más próximo que lejano, no podrá

continuar a cargo del menor. Para tal evento, creyó la Comisión que el tribunal, por

razones fundadas- que por cierto, deberá consignar expresamente- podría permitir

que se perseverase en el procedimiento.

Por otra parte, la Comisión compartió la idea de en orden a que el consentimiento

del menor adulto deba manifestarse ante el juez " durante el respectivo

procedimiento" , es decir, es una exigencia que se instaura tanto respecto de los

procedimientos previos a la adopción, - salvo por cierto, el caso previsto en el

537

inciso primero del artículo 10-, como respecto del procedimiento de adopción. De

este modo, el menor ha de ser consultado, primero, sobre la posibilidad de ser

adoptado, y luego, sobre la solicitud concreta presentada por los interesados, lo

que se convino en establecer de modo explícito.

En consecuencia, en todo procedimiento previo de adopción o en el procedimiento

de adopción mismo constituyen trámites esenciales:

a.- El juez debe consultar la opinión del menor y considerarlas en función a su

edad y madurez

b.- Por regla general, el juez debe contar con el consentimiento del menor adulto

para los efectos de poder declarar que éste es susceptible de ser adoptado o para

acceder a una solicitud concreta de constitución de adopción formulada a su

respecto.

Consideramos que, dados los términos imperativos de la ley, nos encontramos

ante un trámite o diligencia esencial, por lo que en caso de haberse éste omitido

podrá declararse la nulidad del procedimiento o deberán decretarse las diligencias

pertinentes para salvar esa omisión en caso que ello fuere posible para poder

subsanar semejante omisión.

 

c.2. Intervención del SENAME

a.- Extrajudicial

Para velar por los interés del menor se contempla en el artículo 6 de la ley que

podrán intervenir en los programas de adopción sólo el Servicio Nacional de

Menores o los organismos acreditados ante éste.

La acreditación se otorgará únicamente a corporaciones o fundaciones que tengan

entre su objeto la asistencia o protección de menores de edad, demuestren

competencia técnica y profesional para ejecutar programas de adopción, y sean

dirigidas por personas idóneas.

538

La concesión o denegación de la acreditación se dispondrá por resolución fundada

del Director Nacional del Servicio Nacional de Menores, motivada en la

concurrencia o ausencia de todos los requisitos señalados; la suspensión o

revocación procederá en caso de ausencia o pérdida de alguno de los requisitos

indicados.

La institución a la cual se deniegue, suspenda o revoque la acreditación podrá

solicitar reposición ante el mismo Director, e interponer en subsidio recurso

jerárquico, por intermedio del Ministerio de Justicia, ante el Presidente de la

República, dentro del plazo de treinta días, contado desde que le sea notificada la

resolución. Dicha solicitud deberá presentarse acompañando los antecedentes de

hecho y de derecho que la fundamenten.

Además, de conformidad con el art. 5ª de la Ley, el Servicio Nacional de Menores

deberá llevar dos registros: uno, de personas interesadas en la adopción de un

menor de edad, en el cual se distinguirá entre aquellas que tengan residencia en

el país y las que residan en el extranjero; y el otro, de personas que pueden ser

adoptadas. El Servicio velará por la permanente actualización de esos registros.

Sin perjuicio de ello, la sola circunstancia de que un menor de edad que puede ser

adoptado o un interesado en adoptar no figure en esos registros no obstará a la

adopción, si se cumplen los procedimientos y requisitos legales.

 

b.- Judicial

Por otra parte, el artículo 4º de la Ley contempla que el Servicio Nacional de

Menores y los organismos acreditados ante éste para los efectos de lo establecido

en el artículo 6º en conformidad a las disposiciones que sean aplicables, podrán

hacerse parte en todos los asuntos que regula esta ley, en defensa de los

derechos del menor comprendido dentro de sus normas. Esta facultad podrá

539

ejercerse hasta que surta efectos la adopción y, con posterioridad, sólo en relación

con el juicio de nulidad de la adopción.

Sobre el particular, es menester tener presente que como se dejó constancia en el

boletín 899-07 del Senado, la referencia a la defensa del menor comprendido

dentro de sus normas se refiere al que podría encontrarse en condiciones de ser

adoptado, sea que se haya iniciado o no el procedimiento de adopción o alguno de

los procedimientos previos de adopción.

En cuanto a la oportunidad en la cual el Servicio u organismo acreditado podría

intervenir se concluyó que ello podía ocurrir hasta que surta efectos la adopción, lo

que se produce cuando se practica en el Registro Civil la inscripción de nacimiento

ordenada por la sentencia respectiva, y, con posterioridad, es decir, una vez

adoptado el menor, sólo en relación con el eventual juicio de nulidad de adopción.

 

c.3. Intervención del juez.

Como veremos más adelante, se contempla la intervención del juez para proteger

los intereses del menor tanto para los efectos de declarar que él es susceptible de

ser adoptado como para los efectos de dictar las sentencia constituyendo la

adopción misma.

 

d.- Se aplica el principio inquisitivo.

En los procedimientos que se contemplan en la ley de Adopción se aplica el

principio inquisitivo, en cuanto a que el tribunal puede iniciar de oficio el

procedimiento para que se declare que un menor es susceptible de ser adoptado (

artículo 13), y porque el juez puede decretar para que se lleven a cabo dentro de

los plazos que establece la ley, los informes y diligencias necesarias durante el

curso de ellos. ( art. 9º Nº 2 y 24 de la Ley).

 

e.- Celeridad procesal

540

Uno de los principios rectores que rige los diversos procedimientos que se

contemplan en la ley de menores consisten en establecer plazos perentorios para

que se realicen las diligencias ya sea por parte del tribunal como de terceros,

puesto que su dilación obra en perjuicio directo del menor al mantenerlo en una

situación de incertidumbre.

Las sanciones que se contemplan en la ley respecto de cada uno de esos plazos

son diversas y aquellas nos referiremos al analizar cada uno de dichos plazos,

teniendo todas ellas por objeto sin embargo, conducir a obtener que en el

respectivo procedimiento se dilucide rápidamente la situación del menor en

relación con su susceptibilidad de ser adoptado o de adoptado en su caso.

 

f.- Secreto

De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley, todas las tramitaciones,

tanto judiciales como administrativas y la guarda de documentos a que dé lugar la

adopción, serán reservadas, salvo que los interesados en su solicitud de adopción

hayan requerido lo contrario. En este caso, en la sentencia se dejará constancia

de ello y no será aplicable lo dispuesto en la parte primera de este artículo.

No obstará a la reserva las certificaciones que pidan al tribunal los solicitantes,

durante la tramitación del proceso, a fin de impetrar derechos que les

correspondan o realizar actuaciones en beneficio del menor que tienen bajo su

cuidado personal.

 

g.- Normas de Procedimientos aplicables.

De conformidad a lo previsto en el artículo 2º de la Ley., la adopción se sujetará,

en cuanto a su tramitación, a las normas establecidas en esta ley y, en lo no

previsto por ella, a las de la ley No. 16.618.

En esta materia, es menester advertir según se dejó constancia en el boletín 899-

07 del Senado que la Comisión tuvo presente que la Ley Nº 16.618, en su artículo

34, prevé la posibilidad de que el procedimiento se transforme en contencioso, lo

que hubo consenso en desechar, por cuanto la eventual controversia, en los

541

términos de esta iniciativa, sólo podría suscitarse durante los procedimientos

previos a la adopción.

Con todo, como el artículo hace aplicable la Ley de Menores en lo no previsto por

el proyecto de ley en informe, la Comisión optó por mantenerlo sin enmiendas,

pero adicionando en el párrafo relativo al procedimiento de adopción su carácter

de no contencioso, y la substanciación en cuaderno separado de las cuestiones

que se planteen al tribunal. Así se consagra en el artículo 22, inciso segundo, del

texto que proponemos.

 

h.- Clasificación de los procedimientos.

En la ley se contemplan los siguientes procedimientos:

  

a.- Procedimientos previos a la adopción.

Dentro de los procedimientos previos a la adopción, que son aquellos que tienen

por objeto declarar que el menor es susceptible de ser adoptado, es posible

subdistinguir los siguientes:

Procedimiento respecto del menor cuyos padres no se encuentran capacitados o

en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y que expresen su

voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente.( Arts. 8 letra a), 9 y

10º de la Ley.)

Procedimiento respecto del menor que sea descendiente consanguíneo de uno de

los adoptantes, ( Arts. 8º letra b) y 11 de la Ley).

Procedimiento respecto del menor abandonado para ser declarado susceptible de

ser adoptado por resolución judicial ( Arts 8º letra c) y 12 y siguientes de la Ley)

  

b.- Procedimientos de adopción.

542

Dentro de los procedimientos de adopción, que son aquellos que tienen por objeto

constituir por resolución judicial la adopción respecto de un menor, es posible

subdistinguir los siguientes:

Procedimiento para constituir la adopción por personas residentes en Chile

( Párrafos 1º y 2º del título III de la Ley. Arts. 20 a 28.-

Constituye el procedimiento general, y debe ser aplicado también supletoriamente

respecto del otro procedimiento sobre la constitución de la adopción por personas

no residentes en Chile conforme a lo previsto en el artículo 29, salvo norma

especial diversa.

Procedimiento para constituir la adopción por personas no residentes en Chile

(Párrafo 3º del título III de la Ley. Arts. 29 a 36.-

 

 B.- PROCEDIMIENTOS PREVIOS A LA ADOPCION.

 

B.A.- Reglas generales

a.- Competencia

De conformidad a lo previsto en el artículo 18 de la Ley, el tribunal competente

para conocer de los procedimientos previos a la adopción es el juez de menores

que tenga competencia en materias proteccionales.

En cuanto a la competencia relativa, se establece que conocerá de esos

procedimientos el juez de letras de menores del domicilio del menor

Se entenderá por domicilio del menor el correspondiente a la respectiva

institución, si se encontrare bajo el cuidado del Servicio Nacional de Menores o de

un organismo acreditado ante éste.

Sin embargo, en caso de que existiera una medida de protección anterior a su

respecto, será competente el tribunal que la haya dictado.

543

Si hubiese procesos de protección incoados en relación con el menor, el juez

ordenará agregarlos a los autos.

 

b.- Cuidado personal

De conformidad con lo previsto en el artículo 19, el juez ante el cual se siga alguno

de los procedimientos regulados en este Título, en cualquier momento en que el

interés del menor lo aconseje, podrá confiar su cuidado personal a quienes hayan

manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos

señalados en los artículos 20, 21 y 22. Aplicará especialmente esta regla

tratándose de las personas interesadas en adoptar que proponga el Servicio

Nacional de Menores o un organismo acreditado ante éste en las gestiones que

patrocinen.

c.- Derecho de asignación familiar

Los menores cuyo cuidado personal se confíe a quienes hayan manifestado al

tribunal su voluntad de adoptarlos serán causantes de asignación familiar, y en

esa calidad podrán acceder a los beneficios previstos en las leyes No. s. 18.469 y

18.933, según el caso, y los otros que les correspondan.

 

B.B PROCEDIMIENTO PREVIO DE ADOPCION RESPECTO DE PADRES

INCAPACITADOS Y QUE EXPRESAN VOLUNTAD DE ENTREGAR AL MENOR

EN ADOPCION.

De conformidad a lo previsto en el artículo 8º letra a) de la Ley, los menores de 18

años, que pueden ser adoptados, son los siguientes:

El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de

hacerse cargo responsablemente de él y que expresen su voluntad de entregarlo

en adopción ante el juez competente.

544

Conforme a ese precepto, son dos los requisitos copulativos que deben aplicarse

para que este procedimiento sea aplicable:

a.- Que los padres expresen su voluntad de entregar al menor en adopción,

debiendo ser esa voluntad expresa de uno de los padres a lo menos para dar

inicio al procedimiento, y pudiendo darse una voluntad presunta respecto del otro

padre que no concurra a prestarla dentro del plazo previsto por el legislador.

b.- Que se acredite que los padres del menor no están capacitados o en

condiciones de hacerse cargo responsablemente del menor.

El procedimiento que debe llevarse a efecto en estos casos se contempla en el

artículo 9º, según el cual tratándose de estos menores, a más tardar dentro de los

diez días siguientes a la declaración de voluntad de los padres o del padre o

madre compareciente, el juez decretará una o más de las siguientes medidas,

según corresponda:

1. Si sólo hubiere comparecido uno de los padres, ordenará que se cite

personalmente al otro padre o madre para que concurra al tribunal, bajo

apercibimiento de presumirse su voluntad de entregar al menor en adopción. La

citación se reiterará por una vez en caso de no concurrencia, pero los plazos que

se contemplen para las citaciones, en su conjunto, no podrán exceder de sesenta

días contados desde la declaración que da inicio a este procedimiento.

Vencido este término o habiéndose negado a concurrir al tribunal el padre o madre

citado, será suficiente la sola declaración del compareciente.

Si el padre o madre no compareciente hubiere fallecido o estuviere imposibilitado

de manifestar su voluntad, bastará también la declaración del otro.

2. Requerirá los informes que estime necesarios para acreditar fehacientemente

que los padres del menor no se encuentran capacitados o en condiciones de

545

hacerse cargo responsablemente de él. Al requerirlos, señalará el plazo dentro del

cual deberán ser evacuados, que no excederá de treinta días.

3. Dentro del mismo plazo máximo señalado en el número anterior, oirá al Servicio

Nacional de Menores cuando la gestión no sea patrocinada por ese Servicio o

alguno de los organismos acreditados ante él.

El juez deberá resolver dentro de los treinta días siguientes a la realización de la

última de las diligencias anteriores, si se cumplieren antes del vencimiento de los

plazos señalados o, en todo caso, desde que ocurra esto último, prescindiendo de

las que no se hayan evacuado.

Si no resolviere dentro de plazo, y la gestión estuviere patrocinada por el Servicio

Nacional de Menores o un organismo acreditado ante éste, se entenderán

comprobadas las circunstancias expresadas en la letra a) del artículo 8º. El

secretario del tribunal certificará lo anterior, a solicitud verbal del interesado.

La resolución que declare que el menor puede ser adoptado o la correspondiente

certificación, en su caso, será puesta en conocimiento del Servicio Nacional de

Menores para los efectos previstos en el artículo 5°.

Debemos tener presente, que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 10ª de

la Ley, este procedimiento podrá iniciarse antes del nacimiento del hijo, siempre

que sea patrocinado por el Servicio Nacional de Menores o un organismo

acreditado ante éste. En tal caso, se efectuarán los trámites que correspondan, y

sólo quedará pendiente la ratificación de la madre y la dictación de sentencia.

Dentro del plazo de treinta días, contado desde el parto, la madre deberá ratificar

ante el tribunal su voluntad de entregar en adopción al menor. No podrá ser objeto

de apremios para que ratifique y, si no lo hiciere, se la tendrá por desistida de su

decisión.

546

Con todo, si la madre falleciere antes de ratificar, será suficiente manifestación de

su voluntad de dar al menor en adopción la que conste en el proceso.

Ratificada por la madre su voluntad, el juez resolverá dentro de los quince días

siguientes.

B.C PROCEDIMIENTO PREVIO DE ADOPCION RESPECTO DEL MENOR

DESCENDIENTE CONSANGUINEO DE UNO DE LOS ADOPTANTES.

De conformidad a lo previsto en el artículo 8º letra b) de la Ley, los menores de 18

años, que pueden ser adoptados, son los siguientes:

El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes.

De conformidad a lo establecido en el Informe de la Comisión Mixta, según consta

en el Boletín 899-07, después de analizar las diversas hipótesis en las que se

daría alguno de los presupuestos de hecho mencionados, se concluyó que ellas

están comprendidas dentro de la filiación no matrimonial, derivada del

reconocimiento del hijo, o de la filiación matrimonial, en los términos en que las

regulará el Código Civil desde el 26 de octubre de este año, en virtud de la Ley Nº

19.585.

Es el caso, por ejemplo, de un hijo de filiación matrimonial cuya madre, luego de

haberse declarado la nulidad de matrimonio, volvió a contraer nupcias y desea

adoptarlo con su nuevo cónyuge, a fin de que mantenga la naturaleza de su

filiación, pero en calidad de hijo de ese otro matrimonio. De acuerdo a la ley, es

preciso que en este caso lo solicite en adopción, ya que no puede adoptarlo

solamente el nuevo cónyuge, lo que se justifica incluso por razones prácticas, cual

es la emisión de una nueva partida de nacimiento del menor, en la que deberá

consignarse el nombre de los cónyuges como sus padres, y la cancelación de la

respectiva partida del menor.

547

La paternidad o maternidad biológica, por ende, no es un aspecto que tenga

incidencia en esta materia, toda vez que ya habrá quedado resuelto, o

corresponde lo que sea, en virtud de las normas del Código Civil, entre ellas las

relativas a las acciones de impugnación y reclamación de la filiación.

Este procedimiento previo de adopción no será necesario que se aplique y cabrá

iniciarse directamente el procedimiento de adopción, en el caso del menor de

filiación no matrimonial en que uno de los cónyuges que lo quisieran adoptar es su

padre o madre, y sólo ha sido reconocido como hijo por él o ella.( Art. 11 inc. 1º).

Sin embargo, si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiación

matrimonial, será necesario el consentimiento del otro padre o madre, y en tal

caso deberá darse aplicación, en lo que corresponda, al procedimiento previsto en

el artículo 9º.

A falta del otro padre o madre, o si éste se opusiere a la adopción, el juez

resolverá si el menor es susceptible de ser adoptado de conformidad a los

artículos siguientes, esto es, si el menor se encuentra en alguna de las situaciones

de abandono contemplados en el artículo 12 de la Ley..

Lo dicho precedentemente respecto de los padres se aplicará, asimismo, cuando

uno de los cónyuges que quieren adoptar es otro ascendiente consanguíneo del

padre o madre del menor.

 

B.D.PROCEDIMIENTO PREVIO DE ADOPCION RESPECTO MENOR QUE SE

ENCUENTRA ABANDONADO.

a.- Casos de menor abandonado.

De conformidad a lo previsto en artículo 12, procederá la declaración judicial de

que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que su filiación esté o no

548

determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya

confiado su cuidado se encuentren en una o más de las siguientes situaciones:

Se encuentren inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal,

de conformidad al artículo 226 del Código Civil.

No le proporcionen atención personal, afectiva o económica durante el plazo de

seis meses. Si el menor tuviere una edad inferior a dos años, este plazo será de

tres meses, y si fuere menor de seis meses, de cuarenta y cinco días. No

constituye causal suficiente para la declaración judicial respectiva, la falta de

recursos económicos para atender al menor.

Lo entreguen a una institución pública o privada de protección de menores o a un

tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales.

Se presume ese ánimo cuando la mantención del menor a cargo de la institución o

del tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga más conveniente

para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la

madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado.

Se presume, asimismo, cuando dichas personas no visiten al menor, por lo menos

una vez, durante cada uno de los plazos señalados en el número precedente,

salvo causa justificada. Para este efecto, las visitas quedarán registradas en la

institución.

Los que reciban a un menor en tales circunstancias, deberán informar al juez

competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres, o por

las personas que lo tenían a su cuidado.

 

b.- Inicio del procedimiento.

El procedimiento que tenga por objeto declarar que un menor es susceptible de

ser adoptado, se iniciará de oficio por el juez, a solicitud del Servicio Nacional de

549

Menores o a instancia de las personas naturales o jurídicas que lo tengan a su

cargo. ( -Artículo 13).-

Cuando el procedimiento se inicie por instituciones públicas o privadas que

tuvieren a su cargo al menor, la solicitud deberá ser presentada por sus

respectivos directores.

En el caso de los menores de filiación no determinada respecto de ninguno de sus

padres, sólo podrá iniciar el procedimiento el Servicio Nacional de Menores o el

organismo acreditado ante éste bajo cuyo cuidado se encuentren.

c.- Citación de ascendientes y otros consanguíneos de grado mas próximo al

menor.

Recibida la solicitud precedente, el juez, a la brevedad posible, citará a los

ascendientes y a los otros consanguíneos de grado más próximo del menor para

que concurran al tribunal a exponer lo que sea conveniente a los intereses de

aquél, bajo apercibimiento de que, si no concurren, se presumirá su

consentimiento favorable a la declaración de que el menor es susceptible de ser

adoptado. ( Artículo 14).

d.- Notificación de la citación.

La citación se notificará personalmente. Si no se conociere el domicilio de las

personas señaladas en el inciso anterior, el juez decretará todas las medidas que

estime necesarias para su determinación.

Si en el plazo de treinta días no se obtuviere resultados positivos a través de

dichas diligencias, el juez ordenará de inmediato que la notificación sea efectuada

por medio de un aviso que se publicará gratuitamente en el Diario Oficial el día 1°

ó 15 de cada mes o el día hábil siguiente si aquel fuese feriado. El aviso se

publicará también por una vez en un diario de circulación nacional.

550

En este caso, el aviso deberá ser redactado por el secretario del tribunal e incluirá

el máximo de datos disponibles para la identificación del menor. La notificación se

entenderá practicada tres días después de la publicación del aviso.

e.- Sanción a los ascendientes y parientes consanguíneos más próximos del

menor que debidamente citados no comparezcan ante el tribunal.

A las personas que no comparecieren se las considerará rebeldes por el solo

ministerio de la ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirán efecto

desde que se pronuncien.

f.- Plazo de comparecencia para los ascendientes y parientes consanguíneos más

próximos del menor.-

Dichas personas tendrán el plazo de diez días hábiles, contado desde la fecha de

la notificación, para comparecer ante el tribunal.

g.- Recepción de la causa a prueba y termino de prueba.

Vencido el plazo de comparecencia, el juez, si procediere, recibirá la causa a

prueba en la forma y por el término previsto para los incidentes.

La prueba testimonial tendrá lugar en las fechas que fije el tribunal, dentro del

término probatorio.

h.- Facultades inquisitivas del tribunal.

Si no se recibe la causa a prueba o si se recibe, en la misma resolución, el juez

podrá decretar de oficio las diligencias necesarias para verificar la veracidad de los

hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la declaración de que el

551

menor es susceptible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de disponer de

otras medidas que permitan la permanencia del menor en su familia de origen y

las ventajas que la adopción representa para él.

i.- Plazo para dictar sentencia.

Concluido el término probatorio y las diligencias señaladas en los artículos

precedentes, el juez, dentro del plazo de treinta días, dictará sentencia, la cual

deberá ser fundada.

De conformidad a lo establecido en el Informe de la Comisión Mixta, según consta

en el Boletín 899-07, con el objeto de evitar dilaciones en el procedimiento,

derivados del retardo en la evacuación de informes que pida el tribunal, o en la

diligencia de citación personal por dos veces al padre o madre no compareciente,

en su caso –que obran en perjuicio directo del menor, al mantenerlo en una

situación de incertidumbre-, la Comisión Mixta estuvo de acuerdo en establecer un

término global para este procedimiento de sesenta días. Este plazo se cuenta

después de un lapso prudente que se da al tribunal –10 días- para ordenar todas

las diligencias que estime necesarias. (artículo 9º).

j.- Notificación de la sentencia.

La sentencia se notificará por cédula a los consanguíneos de grado más próximo

que hayan comparecido a los autos.

k.- Recursos en contra de la sentencia.

Contra la sentencia que declare al menor como susceptible de ser adoptado o la

que deniegue esa declaración, procederá el recurso de apelación en el solo efecto

devolutivo.

552

l.- Consulta.

La sentencia recaída en procesos en que no sea parte el Servicio Nacional de

Menores o un organismo acreditado ante éste, que no se apelare, deberá elevarse

en consulta al tribunal superior.

m.- Vista de la causa.

Estas causas gozarán de preferencia para su vista y fallo.

n.- Notificación por oficio al Sernam de la sentencia ejecutoriada.

Ejecutoriada la sentencia que declara al menor susceptible de ser adoptado, el

tribunal oficiará al Servicio Nacional de Menores para que lo incorpore en el

correspondiente registro a que se refiere el artículo 5º.

C.- PROCEDIMIENTO DE ADOPCION.

C.1.- PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN POR PERSONAS RESIDENTES EN

CHILE.

a.- Competencia

Será competente para conocer de la adopción el juez de letras de menores del

domicilio de los adoptantes.(Artículo 23).-

b.- Procedimiento y su naturaleza jurídica.

La adopción se tramitará en un procedimiento no contencioso, en el que no será

admisible oposición. Las cuestiones que se susciten se substanciarán en

cuaderno separado.

553

c.-Titular.

a.- Adopción por matrimonio con residencia permanente en el país.

Podrá otorgarse la adopción a las personas que reúnan los siguientes requisitos:

a.- Se trate de cónyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el

país,

b.- Que tengan dos o más años de matrimonio,

No será exigible el mínimo de años de duración del matrimonio, cuando uno o

ambos cónyuges estén afectados de infertilidad.

c.- Que hayan sido evaluados como física, mental, psicológica y moralmente

idóneos por alguna de las instituciones a que se refiere el artículo 6º,

d.- Que sean mayores de veinticinco años y menores de sesenta, y con veinte

años o más de diferencia de edad con el menor adoptado. Sin perjuicio de ello, el

juez, por resolución fundada, podrá rebajar los límites de edad o la diferencia de

años señalada precedentemente. Dicha rebaja no podrá exceder de cinco años.

Además, debe tenerse presente que los requisitos de edad y diferencia de edad

con el menor no serán exigibles si uno de los adoptantes fuere ascendiente por

consanguinidad del adoptado.

Los cónyuges deberán actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran

de expresión de voluntad de los adoptantes.

b.- Adopción por una persona soltera o viuda, chilena, con residencia permanente

en el país.

554

En caso de que no existan cónyuges interesados en adoptar a un menor que

cumplan con todos los requisitos legales o que sólo les falte el de residencia

permanente en Chile, podrá optar como adoptante una persona soltera o viuda,

chilena, con residencia permanente en el país, respecto de quien se haya

realizado la misma evaluación y que cumpla con los mismos rangos de edad y de

diferencia de edad con el menor que se pretende adoptar.

Este interesado deberá, además, haber participado en alguno de los programas de

adopción a que se refiere el artículo 7º.

Si hubiere varios interesados solteros o viudos que reúnan similares condiciones,

el tribunal preferirá a quien sea pariente consanguíneo del menor, y en su defecto,

a quien tenga su cuidado personal.( Artículo 21)

En esta materia es menester tener presente, como se dejó constancia en el

Informe de la comisión Mixta que consta en el Boletín 899-07, que nunca se tuvo

el propósito de permitir que se solicitaran conjuntamente la adopción dos personas

solteras o viudas, ya que sólo corresponde que lo pidan así los cónyuges. Ante

ello se optó por la comisión Mixta por dejar explícita esta situación en el texto, que

se había prestado para equívocos al emplear las expresiones en plural y no en

singular en el artículo 21.

Sin perjuicio de la regla anterior, es menester tener presente que siempre que

concurran los demás requisitos legales, podrá otorgarse la adopción al viudo o

viuda, si en vida de ambos cónyuges se hubiere iniciado la tramitación

correspondiente o, no habiéndose iniciado ésta, el cónyuge difunto hubiere

manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente. En estos

casos, la adopción se entenderá efectuada por ambos cónyuges, desde la

oportunidad a que se refiere el inciso segundo del artículo 37.

555

La voluntad del cónyuge difunto deberá probarse por instrumento público, por

testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de

modo irrefragable. No bastará la sola prueba de testigos. (artículo 22).-

d.- Solicitud de adopción.

La solicitud de adopción deberá ser firmada por todas las personas cuya voluntad

se requiera según lo dispuesto por los artículos 20, 21 y 22 en presencia del

secretario del tribunal, quien deberá certificar la identidad de los comparecientes.

e.- Documentos que deben acompañarse a la solicitud de adopción.

A la solicitud deberán acompañarse los siguientes antecedentes:

Copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona que se pretende

adoptar.

Copia autorizada de la resolución judicial que declara que el menor puede ser

adoptado, dictada en virtud del artículo 8º, letras a) o c); certificación del secretario

del tribunal expedida de acuerdo al artículo 9º, inciso cuarto, o certificados que

acrediten las circunstancias a que se refiere la letra b) del artículo 8º, en su caso.

Informe de evaluación de idoneidad física, mental, psicológica y moral del o los

solicitantes, emitido por alguna de las instituciones aludidas en el artículo 6º.

En caso de que dos o más menores que se encuentren en situación de ser

adoptados sean hermanos, el tribunal procurará que los adopten los mismos

solicitantes.

f.- Providencia que debe recaer en la solicitud y posterior tramitación.

Recibida por el tribunal la solicitud de adopción, el juez verificará el cumplimiento

de los requisitos legales y, encontrándola conforme, la acogerá a tramitación.

En la misma resolución, decretará de oficio las diligencias necesarias para

comprobar las ventajas y beneficios que la adopción reporta al menor y, si lo

556

estimare necesario, las que le permitan complementar la evaluación de idoneidad

de los solicitantes, las cuales deberán realizarse dentro de los sesenta días

siguientes.

De conformidad a lo establecido en el Informe de la Comisión Mixta, según consta

en el Boletín 899-07, la separación entre los procedimientos previos a la adopción,

así como los requisitos más exigentes que deben cumplir los solicitantes al

momento de pedir la adopción, que disminuye la necesidad de investigación del

tribunal, junto con la conveniencia de evitar que se prolongue en demasía el

procedimiento, llevaron a la Comisión Mixta a concluir en la utilidad de fijar un

término global, de sesenta días, para que se realicen todas las diligencias

adicionales que solicite el tribunal, transcurrido el cual el proceso quedará en

estado de fallo. (artículo 24, inciso primero).

Vencido este plazo, las diligencias no cumplidas se tendrán por no decretadas y el

tribunal procederá a dictar sentencia, sin más trámite.

Ordenará, asimismo, agregar a los autos la causa a que se alude en las letras a) o

c) del artículo 8º, según corresponda.

g.- Sentencia.

Con el mérito de las diligencias decretadas y practicadas dentro del plazo

practicadas dentro de plazo, el juez dictará sentencia, dentro del término de quince

días.(Artículo 25)

h.- Contenido de la sentencia.

La sentencia que acoja la adopción, ordenará:

1. Que se oficie a la Dirección Nacional del Registro Civil e Identificación y a

cualquier otro organismo público o privado, solicitando el envío de la ficha

557

individual del adoptado y de cualquier otro antecedente que permita su

identificación, los que serán agregados a los autos.

2. Que se remita el expediente a la Oficina del Registro Civil e Identificación del

domicilio de los adoptantes, a fin de que se practique una nueva inscripción de

nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes. Esta inscripción deberá

practicarse a requerimiento de uno o ambos adoptantes o por un tercero a su

nombre.

Cuando se acoja la adopción de dos o más personas y la diferencia de edad entre

ellas fuere inferior a doscientos setenta días, la sentencia, al precisar la fecha de

nacimiento de cada uno, cuidará de que exista entre sus fechas de nacimiento el

plazo referido. Lo mismo se hará cuando igual situación se presente entre el o los

adoptados y los hijos de los adoptantes, procurando en estos casos que exista la

diferencia mínima de edad mencionada. Si la diferencia de edad entre los

adoptados o entre éstos y los hijos de los adoptantes es muy pequeña, podrá

establecerse como fecha de nacimiento la misma, de modo que aparezcan

nacidos en el mismo día. En caso de que el menor haya nacido antes del

matrimonio de los adoptantes, el juez, prudencialmente, podrá establecer como

fecha del nacimiento una que concilie la edad que aparente el menor con la

posibilidad de que hubiese sido concebido por los adoptantes. Estas normas no se

aplicarán cuando los solicitantes hubieren renunciado a la reserva del artículo 28,

salvo que hubieren pedido expresamente en la solicitud de adopción que se

apliquen.

La nueva inscripción de nacimiento del adoptado contendrá las indicaciones que

señala el artículo 31 de la ley No. 4.808.

3. Que se cancele la antigua inscripción de nacimiento del adoptado, tomándose

las medidas administrativas conducentes a mantener en reserva su anterior

identidad.

558

4. Que se oficie al Servicio Nacional de Menores, si el adoptado o los adoptantes

figuraren en los registros a que se refiere el artículo 5º, a fin de que proceda a

eliminarlos de ellos.( Artículo 26)

i.- Efectos de la sentencia.

La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con

todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus

vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo los

impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de

Matrimonio Civil, los que subsistirán. Para este efecto, cualquiera de los parientes

biológicos que menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo

impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde la

manifestación del matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que dicho

Servicio deberá verificar consultando el expediente de adopción.

La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción de

nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye.( Art. 37)

j.- Notificación de la sentencia.

La sentencia se notificará por cédula a los solicitantes. .(Artículo 25)

k.-Recursos.

En contra de esta sentencia procederá el recurso de apelación.

l.- Tramitación del recurso de apelación.

El recurso de apelación gozará de preferencia para su vista y fallo, y se tramitará

de acuerdo a las reglas de los incidentes.

559

m.- Custodia de los antecedentes y reserva

La Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación recibirá los

autos del oficial del Registro Civil que haya practicado la inscripción de la

adopción.

Cumplida dicha diligencia, la Dirección los enviará al Jefe del Archivo General del

Servicio de Registro Civil e Identificación, quien los mantendrá bajo su custodia en

sección separada, de la cual sólo podrán salir por resolución judicial. Podrán

únicamente otorgarse copias autorizadas de la sentencia o del expediente de

adopción por resolución judicial, a pedido del adoptado, de los adoptantes o de los

ascendientes y descendientes de éstos. Si los peticionarios no son los adoptantes,

la autorización se concederá siempre previa citación de éstos, salvo que se

acredite su fallecimiento.

Para este efecto, cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz que

tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado podrá solicitar

personalmente al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informe si su

filiación tiene ese origen.

n.- Secreto.

Todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas y la guarda de

documentos a que dé lugar la adopción, serán reservadas, salvo que los

interesados en su solicitud de adopción hayan requerido lo contrario. En este

caso, en la sentencia se dejará constancia de ello y no será aplicable lo dispuesto

en la parte primera de este artículo.

No obstará a la reserva las certificaciones que pidan al tribunal los solicitantes,

durante la tramitación del proceso, a fin de impetrar derechos que les

560

correspondan o realizar actuaciones en beneficio del menor que tienen bajo su

cuidado personal.

ñ.- Cuidado personal del menor durante el procedimiento de adopción.

Si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor, el tribunal, desde que

aparezcan en autos antecedentes que a su juicio sean suficientes, les otorgará la

tuición del menor y dispondrá las diligencias que estime pertinentes para

establecer la adaptación a su futura familia.

El juez, en cualquier etapa del procedimiento, podrá poner término al ejercicio del

cuidado personal del menor por los interesados, cuando así lo estime necesario

para el interés superior de aquél. En todo caso, cesará de pleno derecho si el

tribunal denegare la solicitud de adopción, de lo que se dejará constancia en la

misma sentencia, la cual dispondrá además la entrega del menor a quien confíe su

cuidado en lo sucesivo.

C.2.- PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN

CHILE.

a.- Competencia

Para conocer del procedimiento de adopción por personas no residentes en chile

será competente el juez de letras de menores correspondiente al domicilio del

menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre. ( Artículo 34.)

b.- Procedimiento

La adopción de un menor por personas no residentes en Chile se constituirá de

acuerdo al procedimiento establecido en el Párrafo Segundo de este Título y se

sujetará, cuando corresponda, a las Convenciones y a los Convenios

561

Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile. ( Artículo

29).-

c.- Titular

c.a.- La adopción por personas no residentes en Chile solo procede como regla

general ante la falta de matrimonios residentes en Chile interesados en adoptar al

menor.

La adopción por personas no residentes en Chile sólo procederá cuando no

existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile

interesados en adoptar al menor y que cumplan los requisitos legales. ( Artículo

30).

Corresponderá al Servicio Nacional de Menores certificar esta circunstancia, sobre

la base de los registros señalados en el artículo 5º.

Con todo, el juez podrá acoger a tramitación la solicitud de adopción de un menor

presentada por un matrimonio no residente en Chile, aun cuando también estén

interesadas en adoptarlo personas con residencia permanente en el país, si

median razones de mayor conveniencia para el interés superior del menor, que

expondrá fundadamente en la misma resolución.

c.b.- Requisitos que deben cumplir las personas no residentes en Chile para

adoptar a un menor.

Sólo podrá otorgarse la adopción a los cónyuges no residentes en Chile, sean

nacionales o extranjeros, que cumplan con los requisitos señalados en los

artículos 20, incisos primero, tercero y cuarto, y 22. (Artículo 31).-

562

En otras palabras, significa que respecto de los cónyuges no residentes en Chile,

sean nacionales o extranjeros, se aplican los requisitos generales, pero sin que a

su respecto rijan las excepciones de rebaja de límites de edad o diferencia de

años por resolución fundada del tribunal, y la exención de mínimo de años de

duración de matrimonio en caso de infertilidad de uno o ambos cónyuges. Además

no se contempla la posibilidad de adopción por parte de personas solteras o

viudas que sean residentes en el extranjero.

d.- Solicitud

Los matrimonios no residentes en Chile, interesados en la adopción, deberán

presentar con su solicitud de adopción, autenticados, autorizados y legalizados,

según corresponda, y traducidos al castellano, los siguientes antecedentes:

1. Certificado de nacimiento de los solicitantes.

2. Certificado de matrimonio de los solicitantes.

3. Copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona que se pretende

adoptar.

4. Copia autorizada de la resolución judicial que declara que el menor puede ser

adoptado, dictada en virtud del artículo 8º, letras a) o c); certificación del secretario

del tribunal expedida de acuerdo al artículo 9º, inciso cuarto, o certificados que

acrediten las circunstancias a que se refiere la letra b) del artículo 8º, en su caso.

5. Certificado expedido por el cónsul chileno de profesión u honorario, si lo

hubiere, en que conste que los solicitantes cumplen con los requisitos para

adoptar según la ley de su país de residencia o, en su defecto, otro instrumento

idóneo que permita al tribunal formarse esa convicción.

563

6. Certificado de la autoridad de inmigración del país de residencia de los

solicitantes en que consten los requisitos que el menor adoptado debe cumplir

para ingresar en el mismo.

7. Certificado autorizado por el organismo gubernamental competente del país de

residencia de los solicitantes, si lo hubiere o, en caso contrario, otro instrumento

idóneo para formar la convicción del tribunal, en que conste la legislación vigente

en aquel país en relación con la adopción así como acerca de la adquisición y

pérdida de la nacionalidad del futuro adoptado.

8. Informe social favorable emitido por el organismo gubernamental o privado

acreditado que corresponda del país de residencia de los solicitantes, si lo

hubiere, o en su defecto, otros antecedentes que acrediten esta materia a

satisfacción del tribunal.

9. Certificados que comprueben, a satisfacción del tribunal, la salud física, mental

y psicológica de los solicitantes, otorgados por profesionales competentes del país

de residencia de los solicitantes.

10. Antecedentes que acrediten la capacidad económica de los solicitantes.

11. Fotografías recientes de los solicitantes.

12. Tres cartas de honorabilidad de los solicitantes, otorgadas por autoridades o

personas relevantes de la comunidad en su país de residencia. (Artículo 32.)-

e.- Tramitación

El tribunal no acogerá a tramitación la solicitud de adopción que no acompañe los

documentos mencionados en el artículo anterior.

564

Si la solicitud no es patrocinada por el Servicio Nacional de Menores o un

organismo acreditado ante éste, en la misma resolución en que la acoja a

tramitación, el tribunal ordenará ponerla en conocimiento de ese Servicio.

( Artículo 33).-

f.- Comparecencia personal de los solicitantes.

Los solicitantes deberán comparecer personalmente ante el juez cuando éste lo

estime necesario, lo que dispondrá a lo menos en una oportunidad durante el

curso del proceso. ( Artículo 35.)-

f.- Remisión de expediente.

Para los efectos de lo dispuesto en los artículos 26, números 1, 2 y 3, y 27, se

remitirá el expediente a la oficina del Servicio de Registro Civil e Identificación de

la comuna de Santiago. (Artículo 36).-

g.- Cuidado personal

En los casos del inciso primero del artículo 19 y del inciso tercero del artículo 24,

el juez podrá autorizar que el menor que se pretende adoptar por personas no

residentes en Chile quede al cuidado de uno de los solicitantes, pero no podrá

salir del territorio nacional sin autorización del tribunal.

D.- ACCION DE NULIDAD DE LA ADOPCION.

La adopción es irrevocable.

Con todo, el adoptado, por sí o por curador especial, podrá pedir la nulidad de la

adopción obtenida por medios ilícitos o fraudulentos.

565

La acción de nulidad prescribirá en el plazo de cuatro años contado desde la fecha

en que el adoptado, alcanzada su plena capacidad, haya tomado conocimiento del

vicio que afecta a la adopción.

Será juez competente para conocer de la acción de nulidad el juez de letras con

jurisdicción sobre el territorio en el cual se tramitó la adopción. ( Artículo 38.)-

De conformidad a lo establecido en el Informe de la Comisión Mixta, según consta

en el Boletín 899-07, ella decidió acoger el texto del H. Senado, en cuanto permite

pedir la nulidad de la adopción obtenida "por medio ilícitos o fraudulentos" ya que

comprende satisfactoriamente las distintas situaciones que pueden presentarse, y

no resulta pertinente incluir, en general, los vicios del consentimiento, desde el

momento en que se abandona la fórmula contractual de la ley Nº 7.613.

En cambio, estuvo de acuerdo la Comisión Mixta en que la posibilidad de ejercer

esta acción sólo durante los cuatro años siguientes a la fecha en que el adoptado,

una vez alcanzada su plena capacidad, tomo conocimiento del vicio, no se hace

cargo de la posibilidad de que éste aparezca o sea evidente con anterioridad, por

ejemplo, en virtud de la sentencia condenatoria por alguno de los delitos que

establece esta misma ley.

En tales casos, le pareció evidente a la Comisión Mixta que el único titular de la

acción de nulidad –el adoptado, por sí o por curador especial- debería tener la

opción de ejercerla. Para tal efecto, sustituyó la referencia en cuanto a que la

acción de nulidad "solo podrá ejercitarse" dentro de ese plazo, por la de que

"prescribirá" al cabo de dicho lapso. (artículo 38).

E.- ACCIONES DE FILIACION RESPECTO DEL ADOPTADO.

De conformidad a lo establecido en el Informe de la Comisión Mixta, según consta

en el Boletín 899-07, es dable señalar que una situación distinta de la revocación

566

judicial es la que puede producirse como consecuencia del ejercicio de las

acciones de impugnación y de reclamación de la filiación que contemplará el

Código Civil, ya que ellas no persiguen que se declare la nulidad de la adopción,

aunque, de ser acogida, ésta dejará de producir efectos, en atención a que

ninguna persona puede poseer dos órdenes de filiación.

Para hacer claridad sobre este punto, la Comisión Mixta acordó dejar expresa

constancia de que el hecho de que la adopción sea irrevocable no impide el

ejercicio de las acciones de filiación que procedan, ya que responden a lógicas

conceptuales diferentes.

F.- PACTO DE CONVERSION DE ESTADO CIVIL DE HIJO DE LA ADOPCION

OTORGADA CONFORME A LA LEY 7.613 O LA ADOPCION SIMPLE DE LA LEY

Nº 18.703 Y SU APROBACION JUDICIAL.

Conforme a lo previsto en el inciso segundo y siguientes del artículo 45 de la Ley,

los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la ley No. 7.613 o a

las reglas de la adopción simple contemplada en la ley No. 18.703, continuarán

sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones,

incluso en materia sucesoria.

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados,

cualquiera sea su edad, podrán acordar que se les apliquen los efectos que

establece el artículo 37, inciso primero, de esta ley, si se cumplen los siguientes

requisitos:

a) El pacto deberá constar en escritura pública, que suscribirán el o los adoptantes

y el adoptado, por sí mismo o por curador especial, según el caso. Si la adopción

se otorgó conforme a la ley No. 7.613, además deberán prestar su consentimiento

las otras personas que señala su artículo 2º, y, en el caso de la adopción simple

567

establecida en la ley No. 18.703, las personas casadas no divorciadas requerirán

el consentimiento de su respectivo cónyuge;

b) El pacto se someterá a la aprobación del juez competente, la que se otorgará

luego de que se realicen las diligencias que el tribunal estime necesarias para

acreditar las ventajas para el adoptado. Tales diligencias, en el caso de la

adopción regulada por la ley No. 7.613, contemplarán necesariamente la audiencia

de los parientes a que se refiere el inciso primero de su artículo 12, si los hay; y,

tratándose de la adopción simple que norma la ley No. 18.703, la audiencia de los

padres del adoptado siempre que ello sea posible, y

c) La escritura pública y la resolución judicial que apruebe el pacto se

subinscribirán al margen de la inscripción de nacimiento del adoptado, y sólo

desde esa fecha producirán efecto respecto de las partes y de terceros.

Se aplicará a la adopción constitutiva de estado civil así obtenida el artículo 38 de

esta ley referente a la irrevocabilidad y acción de nulidad, con la salvedad de que,

además del adoptado, podrán solicitar su declaración de nulidad las personas que

tengan actual interés en ella, en el cuadrienio que empezará a computarse desde

la subinscripción practicada en el Registro Civil.

De conformidad a lo establecido en el Informe de la Comisión Mixta, según consta

en el Boletín 899-07, es menester dejar constancia que en esta materia regirán las

reglas genrales sobre competencia de los tribunales y, conforme a ellas, el juez

que conocerá de tales pactos será el de letras de menores, si el adoptado es

menor de edad, o el de letras civil, si el adoptado ha alcanzado la mayoría de

edad.

Sin perjuicio de ello, se tuvo en cuenta que esta situación sufrirá alteraciones

cuando entren a funcionar los Tribunales de Familia, conforme al proyecto de ley

568

que se encuentra cumpliendo su primer trámite constitucional en la H. Cámara de

Diputados.

 

II.- ASPECTOS PENALES.

a.- Tipos penales.

a.- Revelación de antecedentes

El funcionario público que revele antecedentes de que tenga conocimiento en

razón de su cargo y que de acuerdo a esta ley son reservados o permita que otro

los revele, será sancionado con la pena de suspensión del empleo en sus grados

mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.

En caso de reiteración de la conducta señalada en el inciso anterior, la pena será

la de inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus

grados y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales. La misma

pena se aplicará si en razón de la revelación se ocasionare grave daño al menor o

a sus padres biológicos o adoptivos. ( Artículo 39.)

La H. Cámara de Diputados, en el primer trámite constitucional, reprodujo la

descripción de la conducta punible hoy castigada en el artículo 47 de la ley Nº

18.703, que se refiere al funcionario del orden judicial o administrativo que por

razón de su cargo tenga conocimiento de antecedentes que de acuerdo a esta ley

son reservados, y los revele o permita que otro lo haga.

El H. Senado, en el segundo trámite constitucional, introdujo cambios en cuanto a

la penalidad, pero mantuvo la descripción de la conducta, si bien consideró

preferible mencionar como sujeto activo al funcionario público.

569

La H. Cámara de Diputados rechazó este último precepto con el solo objeto de

destacar mejor en la redacción los verbos rectores de la conducta que se tipifica,

vale decir, que la conducta en que incurre el funcionario público puede ser tanto la

revelación de antecedentes reservados de que tome conocimiento en razón de su

cargo, como el hecho de permitir que otra persona revele dicha información.

La Comisión Mixta aceptó esa sugerencia e introdujo los respectivos ajustes de

redacción en el texto del H. Senado, por la unanimidad de sus integrantes

presentes, HH. Senadores señores Díez, Larraín, Viera-Gallo y Zurita y HH.

Diputados señora Guzmán y señores Elgueta y Orpis.

El que, sin hallarse comprendido en el artículo anterior, revelare los mismos

antecedentes teniendo conocimiento de su carácter de reservados, será castigado

con pena de multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales. (Artículo 40.)-

  

b.- Entrega ilícita del menor

El que, con abuso de confianza, ardid, simulación, atribución de identidad o estado

civil u otra condición semejante, obtuviere la entrega de un menor para sí, para un

tercero o para sacarlo del país, con fines de adopción, será sancionado con la

pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de diez a veinte

unidades tributarias mensuales. ( artículo 41).-

Este artículo, que corresponde al artículo 40 del H. Senado, no fue objeto de

controversia entre ambas Cámaras.

Sin perjuicio de lo anterior, el H. Diputado señor Elgueta hizo saber su

preocupación porque quedase precisado el sentido y alcance que debe dársele,

toda vez que el texto repite en lo medular el artículo 49 de la ley Nº 18.703, que

sanciona al que, abusiva o engañosamente "obtiene la entrega de un menor para

sí, para un tercero o para sacarlo del país con fines de adopción". Planteó el H.

570

Diputado señor Elgueta que se ha prestado para dudas si esta finalidad de la

conducta sólo se refiere al hecho de sacar al menos del país o es un elemento

subjetivo del tipo aplicable también a la obtención de un menor para sí o para un

tercero.

Al respecto, la Comisión Mixta acordó dejar constancia que, a su juicio, la

circunstancia de que el agente actúe motivado por fines de adopción se refiere

tanto al caso de que obtenga la entrega del menor sin sacarlo del país, como al de

que la obtenga para sacarlo del país, lo que es la única interpretación armónica

con el bien jurídico protegido en la especie.

Dejaron esa constancia los mismos HH. Senadores señores integrantes de la

Comisión Mixta que se acaban de mencionar.

c.- Recepción de contraprestación por facilitar entrega menor en adopción.

El que solicitare o aceptare recibir cualquier clase de contraprestación por facilitar

la entrega de un menor en adopción, será sancionado con la pena de presidio

menor en su grado mínimo a medio y multa de diez a quince unidades tributarias

mensuales.

El funcionario público que incurriere en alguna de las conductas descritas en el

presente artículo será sancionado de conformidad al inciso anterior, si no le

correspondiere una pena superior de conformidad a lo dispuesto en los párrafos 4º

y 9º del título V del libro II del Código Penal. ( Artículo 42.)-

Lo dispuesto en el artículo anterior no será aplicable a aquellas personas que

legítimamente solicitaren o aceptaren recibir una contraprestación por servicios

profesionales que se presten durante el curso de los procedimientos regulados en

esta ley, sean éstos de carácter legal, social, psicológico, psiquiátrico, u otros

semejantes. ( Artículo 43)

571

d.- Agravantes

Las penas contempladas en los artículos 41 y 42 se aumentarán en un grado si el

delito fuere cometido por autoridad, empleado público, abogado, médico, matrona,

enfermera, asistente social o por el encargado, a cualquier título, del cuidado del

menor, cuando ejecutaren las conductas que allí se sancionan abusando de su

oficio, cargo o profesión. Artículo 44.-

b.- Situación de la leyes penales que tipifican delitos en leyes derogadas.

En relación con este artículo y los demás que contemplan sanciones y penas, se

destacó que, de alguna manera, en el proyecto se cambian los tipos penales

establecidos en la legislación que se deroga, manteniéndose, con todo, la idea

central del tipo.

Esta situación, que no es nueva, ha traído consecuencias en la interpretación de

los tribunales y podría ocurrir que personas actualmente procesadas por delitos

contemplados en la ley de adopción, al entrar en vigencia esta nueva ley, fueran

absueltas, por tener ésta un tipo formalmente distinto. Los tribunales podrían

interpretar que el otro delito se derogó y aplicar el principio de la favorabilidad y

absolver al procesado.

Los representantes del Gobierno hicieron saber que el tema de la desincriminación

había sido analizado por el Ministerio, no sólo en relación con el tratamiento en

este proyecto sino que en otros, como en el proyecto relativo a los delitos

sexuales, respecto del cual en el Senado se tuvo a la vista un informe de la

Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, que sostiene la misma posición

del Ministerio de Justicia, de ser innecesaria cualquiera normativa que aclare el

sentido o alcance de la derogación de la normativa penal anterior.

572

La interpretación unánime de la doctrina y de la jurisprudencia, con una excepción,

es que no existe peligro alguno de desincriminación.

En su opinión, la respuesta técnica sobre la materia, desde el punto de vista penal,

está dada por el artículo 18 del Código Penal, que se refiere a los casos en que

hay aplicación del principio pro reo.

Cuando se modifica alguna figura, la doctrina señala que debe interpretarse el

hecho que está siendo sancionado a la luz de toda la normativa vigente al

momento de cometerse y luego, de toda la normativa al momento en que va a ser

sancionado.

Los autores señalan, a manera ejemplar, que los jueces deben hacer dos

borradores de sentencias para ver si en un caso se recibe una sanción inferior a

otro.

De tal forma que, a su juicio, no se produce vacío legal alguno.

Se hizo saber que una de las alternativas que ha trabajado el Ministerio de Justicia

es la presentación de un proyecto de ley interpretativa sobre esta materia. Uno de

los antecedentes que han tenido en cuenta para tales efectos es la disposición

primera transitoria del Código Penal Español de 1995. De acuerdo con esta

disposición transitoria: "Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en

vigor de este Código se juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes penales

especiales que se derogan. Una vez que entre en vigor el presente Código, si las

disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas."

En todo caso, reconocieron que existe algún grado de inquietud sobre esta

materia, y que su aclaración debería confiarse a penalistas, especialmente a los

que pertenecen al Poder Judicial.

573

Sin perjuicio de la validez de las argumentaciones anteriores, la Comisión estimó

pertinente escuchar otras opiniones sobre el particular y, con ese propósito,

acordó invitar a los ministros de la Excma. Corte Suprema e integrantes de su sala

penal don Enrique Cury Urzúa y don Mario Garrido Montt.

Los señores Cury y Garrido coincidieron en que la doctrina penal más o menos

permanente y aceptada en nuestro país es que, cuando una ley ha sido derogada,

manteniendo, en substancia, la materialidad del tipo, en su aspecto objetivo y

subjetivo, aunque tenga una terminología distinta, se aplica esa disposición en

concordancia con el artículo 18 del Código Penal (7), dado que la figura, como

delito, se ha respetado, manteniéndose el criterio de la continuidad del

ordenamiento jurídico en cuanto a considerar el hecho como delito. El artículo 18

del Código Penal dispone: "Ningún delito se castigará con otra pena que la que le

señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración.

Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie de término, se

promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos

rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento.

Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa se

promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no

la condena impuesta, el tribunal de primera instancia que hubiere pronunciado

dicha sentencia deberá modificarla, de oficio o a petición de parte y con consulta a

la Corte de Apelaciones respectiva.

En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la

sentencia primitiva en lo que dice relación con las indemnizaciones pagadas o

cumpidas o las inhabilidades."

Esto ha sido aceptado por la Corte de Apelaciones y también por la Corte

Suprema.

574

Esta afirmación, que pudiere parecer de tipo teórico doctrinario, tiene fuerte

respaldo en la normativa vigente.

Así, el artículo 19, Nº 3º, de la Constitución Política de la República, en su inciso

final, dice que ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se

sanciona esté expresamente descrita en ella. No se refiere a un tipo penal, sino a

un comportamiento humano, que es un hecho.

El artículo 18 del Código Penal, en su inciso segundo, al decir textualmente que

"Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia, se

promulgare otra ley que exima tal hecho ..." también se refiere a "un hecho"; o sea,

el legislador no se refiere a un cambio del delito sino al hecho incriminado, que es

distinto.

En consecuencia, si en una ley se describía un hecho y una ley posterior la

deroga, pero describe ese mismo hecho, desde el punto de vista del derecho

positivo, aparece como indiscutible que ese hecho es mantenido y se le aplicará la

antigua o la nueva ley, según cuál sea mas benigna.

Históricamente, en los tribunales siempre se ha respetado la continuidad y, si hay

un caso de excepción, como lo ha habido, sería aislado.

Cuando la nueva ley contiene tipos que son substancialmente iguales, se

mantiene la continuidad, aunque la forma pueda experimentar ligeras

modificaciones.

Si la nueva ley contiene modificaciones substanciales, pero que implican ampliar

el campo de las conductas punibles, es claro que los sujetos que están siendo

procesados sólo podrán ser castigados si sus conductas se adecuan a la antigua

ley, es decir, a la que era más restringida y no podrán, en cambio, ser castigados

575

por conductas comprendidas por el nuevo tipo, pero que el antiguo no abarcaba.

Esto, por aplicación del principio de favorabilidad.

Lo que no se quiere por la constitución Política de la República ni por los principios

que rigen el Derecho Penal es que el ciudadano sea sorprendido, declarándose,

con posterioridad a la ejecución del hecho, que en el momento en que lo realizó

era impune, que ahora puede ser castigado. Pero, si de acuerdo con la antigua

ley, él ya podía ser castigado por el hecho y la nueva ley se refiere a ese mismo

hecho, entonces nada ha cambiado y no ha lugar a que pueda hacerse otro tipo

de interpretación.

Ambos Ministros se manifestaron contrarios a la introducción de una cláusula

expresa. Si así ocurriere, se crearía el precedente de que, no habiendo tal

cláusula, todos los que estaban siendo procesados por la antigua ley, por su sola

modificación, incluso formal, ya no podrían ser.

Fueron enfáticos en señalar que, a su juicio, emitido a título estrictamente

personal, esta nueva normativa no tendría mayores problemas para ser aplicada.

Las alternativas que la Comisión barajó en la materia fueron tres. La primera, dejar

establecido en esta ley y todas aquellas en las que se modifiquen tipos penales,

que ello no significa discriminar, como se hizo en la ley de drogas. La segunda,

dictar una norma general que aclare que para cualquier caso en que esto se

produzca debe entenderse que no se discrimina el delito que sufrió alguna

modificación en su descripción. La tercera es la interpretación doctrinaria y

jurisprudencial que, por no ser vinculante, presente el riesgo de sentencias

contradictorias.

En definitiva, la Comisión, por unanimidad, no estimó necesario recomendar que

se incluyera una norma expresa en este proyecto para resolver el problema de

una eventual discriminación, por lo que el tema habrá de ser resuelto por los

576

tribunales de justicia, de acuerdo con los principios y preceptos legales

anteriormente indicados.

EL ESTADO CIVIL

Lo veremos del punto de vista de la prueba del estado civil.

Está definido en el art. 304 CC.: es la calidad de un individuo en cuanto le

habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles

Esta disposición ha sido objeto de diversas criticas pues basta contrastar

este texto con el art. 1447 para constatar que la definición que allí se hace de

capacidad es muy similar a la que aquí se señala como estado civil. Por eso la

doctrina elaboró un concepto de estado civil que dice:

“Es la calidad permanente que una persona ocupa en la sociedad y que

depende principalmente de sus relaciones de familia en cuanto le habilita para

ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones civiles”.

Es entonces una situación de carácter jurídico pero que se encuentra

determinada por las relaciones de carácter familiar.

Características del Estado Civil

Recordemos que el estado civil es un atributo de la personalidad y de ésta

calidad es que se derivan sus principales características:

- Es uno: significa que no se puede tener más de un estado civil surgido

de la misma fuente, así por ejemplo: nadie puede ser soltero y casado a la vez.

Pero si se puede tener dos o más estados civiles emanados de fuentes distintas:

ser casado y ser hijo, por ejemplo.

577

- Es indivisible: significa que el estado civil es eficaz, es oponible respecto

de todos los individuos. Así, la persona que ha contraído matrimonio tiene el

estado civil de casado no sólo respecto de aquel con quien concurrió a la

celebración el acto jurídico sino que respecto de todo el mundo y todos deben

reconocer y aceptar ese estado civil sin que nadie pueda alegar que ese estado

civil es ineficaz a su respecto.

Esta es una situación especial, más aun cuando el estado civil tiene su

origen en un acto voluntario, porque lo normal es que los actos jurídicos

voluntarios producen efectos respecto de quienes concurren al acto y no respecto

de terceros. Esto se ve claramente en el matrimonio, en el 102 lo define como un

contrato y los contratos por su esencia son de efectos relativos, esto es, afectan

sólo a quienes concurrieron, luego tiene eficacia solo respecto de ellos. Sin

embargo en este caso del matrimonio genera un estado civil y produce efectos

respecto de toda persona, aun cuando no haya concurrido a su celebración y ello

justamente por el carácter indivisible del estado civil.

- No disponible: cuando vimos los atributos de la personalidad, dijimos

que éstos eran inherentes a la persona misma y no podía desprenderse de esos

atributos, aún voluntariamente.

- Es inalienable: están fuera del comercio humano.

Pero eso es el estado civil en si mismo pues veremos que el estado civil

produce consecuencias de carácter patrimonial, ejemplo: el hijo tiene derecho a la

herencia, la mujer casada en sociedad conyugal a los gananciales, etc., lo que

está fuera del comercio es el estado civil en si mismo pero los efectos

patrimoniales de ese estado civil están incorporados al comercio, no son

inalienables.

En relación con ésta característica de estar fuera del comercio hay que

tener presente el 1464 número 1: hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas

578

que no están en el comercio. Esto implica que cualquier acto de disposición del

estado civil a través de su enajenación implica objeto ilícito y por ende nulidad

absoluta.

- Es imprescriptible: en dos sentidos; no se extingue por su no ejercicio y

tampoco se gana por haberlo poseído. Ninguna forma de prescripción opera en el

estado civil.

No se debe confundir en la prueba del estado civil con la posesión notoria.

Esta no es posesión que conduce a dominio, es sólo una prueba, un medio

probatorio que acredita un estado civil. No significa que se gane el estado civil por

prescripción.

- Es permanente: si una persona tiene un estado civil, lo mantiene durante

toda la vida, a no ser que de acuerdo a la norma legal adquiera otro estado civil

que es incompatible con aquel.

Si es soltera lo será indefinidamente hasta que adquiera uno que será

incompatible con éste, casada por ejemplo.

- Es irrenunciable: dentro de las fuentes del estado civil está el acto

voluntario de la persona y aún cuando el estado civil se origine en un acto

voluntario, una vez establecido ese estado civil, no puede renunciarse.

No se puede casar una persona y luego renunciar a su estado civil de

casado, por ejemplo.

A este respecto, debemos señalar que el estado civil tiene varias fuentes:

La ley.

Un acto voluntario

Un hecho jurídico (la muerte, por ejemplo)

Sentencia judicial, en ciertos casos de excepción, como en el juicio de filiación

o la acción de reclamación de estado.

579

Ejemplo de un hecho voluntario que origina un estado civil está el

matrimonio o el reconocimiento voluntario de un hijo.

En relación con esto, está el problema del estado civil de soltero, el cual es

inherente a toda persona mientras no intervenga el acto voluntario que es el

matrimonio y que produce el cambio del estado civil de soltero. Algunos incluso

estiman que es dudoso que sea un estado civil propiamente tal.

Lo que si es sumamente difícil, es probar el estado civil de soltero. Como se

prueba en forma fehaciente?, el estado civil de casado es fácil de probar, basta

certificado de matrimonio al día. El de viudo: certificado de matrimonio y de

defunción, pero el de soltero es complicado.

Hubo un problema hace tiempo, una persona dijo que era casado sin

especificar régimen y compró inmueble valioso, luego lo vendió diciendo que era

soltero. Para enajenarlo requiere autorización de la mujer. Dijo que era

conviviente. no hubo forma de probar su estado civil de soltero, tuvieron que

transcurrir los plazos de prescripción (10 años) y luego alegarla.

EFECTOS DEL ESTADO CIVIL

- Da origen al parentesco.

- Es fuente de derechos y obligaciones.

En cuanto al primer efecto se debe considerar lo siguiente: los cónyuges no

son parientes entre si. Son parientes de los ascendientes y de sus descendientes

pero no existe parentesco entre ambos. Es cuestión de analizar los artículos 28 y

31 del código que tratan del parentesco por consanguinidad y afinidad

respectivamente; en ninguno señala a los cónyuges como parientes. (verlos)

580

En cuanto al segundo. Hay una serie de derechos y obligaciones entre

marido y mujer; entre padre e hijo que emana de la patria potestad y cuando vimos

el derecho de alimentos vimos que el art.321 en sus números 2, 3 y 4 se consagra

el derecho alimentos para los parientes

Acciones de estado civil.-

El estado civil está protegido por estas acciones y se van a plantear cuando

una persona tiene un estado civil pero no está en posesión de el, como también

cuando se impugna el estado civil de una persona determinada. Art. 320 (verlo)

Las características propias del estado civil se hacen extensivas a las

acciones de estado.

Los litigios en que se ejercen las acciones de estado civil son de

competencia de los tribunales civiles , no corresponde entrar a conocimiento de

éstas materias a los tribunales penales aún en aquellas materias que digan

relación con la comisión de un delito. Así, si en un asunto de carácter penal se

presenta una cuestión relativa al estado civil, debe someterse el conocimiento de

ésta al juez civil correspondiente y mientras el problema de carácter civil no sea

resuelta por el juez civil, el tribunal en lo criminal no va a poder resolver el asunto

en que la cuestión del estado civil incide, queda en suspenso, asilo dice el 409 nº

4 del c.p.c.

En los litigios en materia de estado civil se plantea un problema que dice

relación con las características mismas del estado civil y con los efectos de las

sentencias que se dicten en materia civil; ya vimos que el estado civil produce

efectos respecto de toda persona y en materia procesal vemos que la regla

general es que las sentencias produzcan efectos relativos, sólo afectan a las parte

que intervinieron en el litigio; como entonces, se concilia esta situación con el

efecto erga omnes o característica erga omnes del estado civil propiamente tal.

581

Se señala al respecto, que en materia de sentencia las hay de dos clases:

1. Declarativas, que producen efectos relativos y que alcanzan solo a las partes

del juicio.

2. Constitutivas, que producen efectos absolutos y sólo reconocen una situación

ya existente, por ello producen efectos absolutos.

Se dice que las sentencias recaídas en materia de estado civil son

constitutivas porque producen efectos respecto de toda persona, haya intervenido

o no en el juicio, lo cual es una clara excepción al principio del articulo 3 inciso 2

del c.c.

El problema se plantea con que puede darse en materia de estado civil

algunas sentencias que sean declarativas, y si las son de efectos relativos ellas

serian inconciliables con la característica del estado civil de ser oponible respecto

de todos, o sea, indivisible.

La doctrina dice que tratándose de estado civil, aún cuando la sentencia

sea declarativa ella va a producir efectos absolutos, y no puede llegarse a otra

conclusión por la característica y naturaleza del estado civil.

En primer lugar el estado civil es uno e indivisible, si nosotros aceptáramos

que la sentencia recaída en un juicio sobre estado civil declarativa tiene efectos

relativos se estaría desvirtuando esta característica inherente del estado civil de

ser uno e indivisible y que emana de un atributo de la personalidad, pues ya vimos

que se tiene un estado civil respecto dé todos; entonces podría darse la absurda

situación de que quien intervenga en un litigio tendría un estado civil determinado

por la sentencia respecto de su contraparte y otro estado civil distinto respecto de

terceros.

Además si la sentencia sobre estado civil tuviera efectos relativos podría

darse la situación que en virtud de sentencias dictadas por distintos tribunales, una

582

misma persona que ha intervenido en distintos juicios tuviere estados civiles

diferentes.

Pero hay quienes sostienen que incluso en materia de estado civil las

sentencias declarativas son de efectos relativos, porque de aceptar que sean de

efectos absolutos se estaría yendo contra un principio general del derecho cual es

que las sentencias no pueden afectar a quienes no tomaron parte en el litigio

porque no fueron oídos y al no ser oídos no pudieron hacer valer los derechos que

los asisten y por ende no les afectan esas sentencia.

La razón de ser del efecto relativo es cautelar los derechos de los que no

han intervenido en el juicio.

Por otro lado, darle el carácter absoluto a las sentencias en materia civil

presenta un riesgo, cual es la posibilidad de colusión entre los litigantes, para

obtener una sentencia en determinado sentido que afecte perjudicialmente a

personas que no han intervenido en juicio. Esto si aceptamos que tiene efectos

absolutos.

También hay que considerar que el estado civil genera derechos, ya sea

personales y patrimoniales, de alimentos, hereditarios etc., entonces no se ve

como una sentencia dictada en un determinado juicio va a generar un estado que

origine derechos en contra de quienes no fueron parte en juicio. Esto iría en

contra principios fundamentales en este aspecto judicial

En Chile los juicios sobre estado civil se tramitan en conformidad a las

reglas del procedimiento ordinario de mayor cuantía. El principio es que la

sentencia dictada en esa clase de juicio produce efectos relativos, esto es, afecta

sólo a las partes que intervinieron en el, pero este principio general tiene una

excepción muy especial en el código civil en el art. 315, pues de acuerdo con ella

las sentencias que se pronuncien en conformidad al titulo VIII del libro I del

583

Código Civil, sobre si es verdadera o falsa la paternidad o maternidad, tiene valor

absoluto.

Fuera de esos casos la sentencia sobre estado civil tiene efectos relativos,

aplicándose plenamente principio del art. 3 cc. Luego conforme a la norma del art.

315 si la sentencia recae en un juicio en que se discute la paternidad o

maternidad de acuerdo a las reglas del titulo VIII esa sentencia va a producir

efectos absolutos, en cambio si la sentencia se dicta en cualquier otro juicio

relativo al estado civil no produce efectos absolutos y tiene pleno efecto la regla

del art. 3 en cuanto al efecto relativo de las sentencias judiciales. Pero para que la

sentencia a que se refiere el art. 315 tenga efectos absolutos se necesitan ciertos

requisitos que son los que se indican en el art. 316, CC:

1. Que el fallo haya pasado en autoridad de cosa juzgada

2. Que se haya pronunciado contra legitimo contradictor

3. Que no haya habido colusión en el juicio

El primer requisito visto en procesal. El segundo requisito, el legislador con

la finalidad de evitar problemas de interpretación, señaló en el art. 317 quienes

son legítimos contradictores, luego, en materia de estado civil sólo son legítimos

contradictores aquellas personas que señala el art. 317 y nadie más. Por su

naturaleza la norma del art. 317 es de interpretación restrictiva, y por consiguiente

en las cuestiones de paternidad o maternidad sólo tienen la calidad de legítimo

contradictor las personas señaladas en dicha norma .

La ley en el inc. 2' del art. 317 pone fin a un problema en relación a si la

calidad de legítimo contradictor la tiene sólo la madre o padre legítimo o si se hace

extensiva a los herederos de uno u otro. La ley deja en claro que también son

legítimos contradictores los herederos del padre o madre del fallecido y también

los herederos del hijo para continuar la acción que ya había iniciado por su cuenta.

584

Hay un problema en el caso en que existan varios herederos: ¿ Que sucede

con el fallo dictado en favor o en contra de uno de ellos en relación con los demás

coherederos?.

Hay que distinguir si los herederos han sido o no citados al juicio :

1.- Si los coherederos fueron citados al juicio la sentencia que se dicte les va a

aprovechar o a perjudicar.

2.- Si no fueron citados, la sentencia no les empece.

Tercer requisito, que no haya habido colusión en el juicio, se trata de obviar

el riesgo de que las partes del litigio se hayan puesto de acuerdo para obtener una

sentencia que establezca la paternidad o maternidad, y como la sentencia produce

efectos absolutos, pudiendo alcanzar a otras personas. El art. 319 señala el lapso

para hacer valer esta situación, y nos indica que la prueba de la colusión sólo es

admisible dentro de los cinco años subsiguientes contados desde la dictación de la

sentencia.

ACTAS DEL ESTADO CIVIL

Las circunstancias fundamentales en la determinación del Estado civil son:

nacimiento, matrimonio y muerte.

Como son las fuentes fundamentales del Estado civil la legislación ha tenido

que diseñar un sistema para registrar los acontecimientos en forma auténtica, esto

por los importantes efectos que derivan del Estado civil. Producen diversos

efectos jurídicos, y por ello a la autoridad pública le interesa que se tenga

conocimiento fehaciente del estado civil de las personas.

En Chile, se ha creado el Registro Civil, por la ley N' 4.808. Es una oficina

de carácter administrativo en que se llevan ciertos registros sobre nacimientos,

matrimonios y defunciones.

585

BASES DE ESTE REGISTRO CIVIL

Su origen hay que buscarlo en la iglesia. Antes el único matrimonio válido

era el religioso, y las personas eran sepultadas en cementerios dependientes de la

iglesia , los recién nacidos tenían que bautizarse. Los párrocos acostumbraban a

llevar un registro donde ellos dejaban constancia de estos hechos : Registro

Parroquiales, en que se dejaba constancia de los matrimonios celebrados,

bautizos realizados y defunciones.

Estos registros se llevan hoy en día respecto de matrimonios y bautizos

(hoy en día, aún existen los antiguos registros).

Ante ello surgen los disidentes, que no aceptaron que hechos tan

importantes se le entreguen a la Iglesia, ante eso se produce una secularización

de los registros mencionados, que pasan a manos del Estado.

Estos registros son muy importantes pues en tomo a ellos se estructura la

prueba del estado civil. Estos registros contienen instrumentos públicos.

A veces se producen errores de los que pueden traer consecuencias

jurídicas, puede que el funcionario se equivoque al hacer las anotaciones y el

problema es que una anotación, si se comete un error, no se puede corregir.

La forma de modificarla es por resolución judicial o por disposición

administrativa, procedimiento reglamentado en la ley 4.808 art. 17 y sgtes.

El art. 17 inc. 2', 3', 4' y 5', faculta al Director Nacional del Registro Civil

para ordenar por vía administrativa, la rectificación de las partidas, pero sólo de

aquellas que tengan errores u omisiones manifiestas.

Sólo pueden solicitarla las sgtes. personas, (art. 18):

a) La persona a quien se refiere la partida

b) Su representante legal

586

e) Sus herederos.

Esta rectificación no es obligatoria ejecutarla, sino que es facultativa.

¿Cuándo el error u omisión es manifiesto? Esto el legislador no lo deja

entregado al director del Registro Civil, sino que indicó en el. art. 317 inc.4' lo que

se entiende por error u omisión manifiesto.

En estos casos, el Director del Registro Civil, "puede" disponer la

rectificación. Pero esta no es la regla general, sino la excepción. La regla general

es la rectificación judicial, art. 17 inc. 1, ley 4.808.

Se exige la rectificación judicial, pues estamos ante instrumentos públicos a

travez de los cuales se prueba el estado civil.

Pueden pedirla las personas indicadas en el art. 18, ley 4.808. Es un acto

de jurisdicción voluntaria.

Pudiera suceder que se deduzca oposición a la rectificación de la partida

por parte del legítimocontradictor. En este caso, el asunto se tornó contencioso y

queda sujeto a los trámites que correspondan. En el caso de los procedimientos

no contenciosos existe un trámite obligatorio, de oir al Director General del

Registro Civil, para lo cual, se le deben enviar los antecedentes del caso. Esta

diligencia puede obviarse en los sgtes. casos:

a) en caso de error manifiesto

b) en caso de reconocimiento de hijo

La sentencia es declarativo, pues se limita a tomar conocimiento de una

situación preexistente.

PRUEBA DEL ESTADO CIVIL

El estado civil produce diversos efectos jurídicos, y por ello, es necesario

acreditar la efectividad de los hechos que constituyen el estado civil. Demuestra la

importancia que el legislador le da al estado civil, el hecho de que se estructura un

587

sistema especial de prueba distinto al que establece para la prueba de las

obligaciones y sólo se recurre a estas normas para los aspectos que no están

reglamentados específicamente para la prueba del estado civil.

MEDIOS DE PRUEBA: Partidas del estado civil.

En el caso del matrimonio, a falta de partidas, pueden utilizarse otros

medios supletorios de prueba:

a) otros instrumentos auténticos

b) declaración de testigos presenciales

c) a falta de los anteriores, posesión notoria del estado civil.

Tratándose de la filiación, la falta de partida o de sub-inscripción, sólo

puede acreditarse mediante instrumento auténtico, a través de los cuales se haya

determinado legalmente la filiación. A falta de ellos la filiación deberá probarse con

el correspondiente juicio de filiación

Respecto de la prueba del estado civil y en relación a las partidas del

registro civil, el art. 305 inc. 1 del CC, reglamenta esta situación. Todavía se

mantiene la referencia a las partidas de bautismo. Respecto de ellas, hay que

considerar que ellas eran instrumentos públicos hasta la dictación de la ley 4.808.

Por lo tanto, será medio de prueba respecto de partidas anteriores ala fecha de

vigencia de la ley de registro civil.

Las partidas son el asiento que consta en el libro o registro que lleva el oficial del

registro civil. Estas partidas permanecen en el libro o registro, por eso , en los

litigios o en cualquier circunstancia en que se deba probar el estado civil , se

recurre a la copia o certificado respectivo.

COPIA : Transcripción integra de la partida , se refiere a uno o más hechos

contenidos en esas partidas, arts. 19, 20 y 21 ley 4808 .

588

La partida respectiva acredita que ella se extendió y su fecha. Pero en

cuanto a la veracidad de las declaraciones que en ellas se contenga, lo único que

se acredita es que ellas se formularon, pero en cuanto a su veracidad , no la

acredita, pero su veracidad se presume, pues lo normal es que su contenido

corresponda a la realidad.

El problema es más bien de peso de prueba, pues quien sostiene que las

partidas son falsas, sostiene sobre sí el peso de la prueba.

IMPUGNACIÓN DE LAS PARTIDAS

Por ser instrumentos públicos, se impugnan de la misma forma que los

públicos :

1) Por falta de autenticidad (art. 506 cc)

a)No fueron otorgadas por el oficial del registro civil que aparece otorgándola

b)No fueron firmadas por el que aparece firmándolas.

2) Por nulidad cuando hay vicio de nulidad

a) fueron otorgadas por oficial de registro civil incompetente

b) no fueron firmadas por oficial de registro civil.

3) Por falsedad de las declaraciones en el contenidas. Art. 308

4) Según el art.307 del C..C. . Caso que la partida no corresponda a la persona

que la pretenda hacer valer.

Es preciso distinguir si el que invoca la partida está demás en posesión del

estado civil del que la partida da cuenta o no lo está:

a. está en posesión del estado civil: el que pretende que la partida no

corresponde, tiene sobre sí el peso de la prueba.

589

b. Cuando no está en posesión del estado civil: deberá probar él que la

partida le corresponde

PRUEBAS SUPLETORIAS DEL ESTADO CIVIL.

A partir de la vigencia de la ley 19585 sólo tiene cabida en materia de

matrimonio.

1. Otros documentos auténticos.

2. Declaración de testigos

3. Posesión notoria del estado civil

1. Otros documentos auténticos: ¿Qué se quiere decir con esto?. La doctrina ha

concluido que se está refiriendo al sentido legal de la palabra Instrumento

público. Art.20 y 1699 C.C.

2. Declaración de testigos: art.309

Los testigos de oídas no sirven.

3. Posesión notoria del estado civil

Gozar del estado de casado a vista de toda persona sin protesta ni reclamo

alguno.

Elementos generales de la posesión notoria del estado civil.

a. Nombre

b. Trato

c. Fama

Tratándose del matrimonio, la ley además señala los siguientes elementos:

1. Tiene que ser pública art.318

2. Tiene que ser continua, durante un lapso de 10 años art.302

3. Tiene que probarse por un conjunto de testimonios fidedignos que

establezcan de un modo irrefutable y específicamente en caso de no

poder probarse la falta de la respectiva partida.

590

En materia de filiación, sólo se puede probar a través de la respectiva

partida.

Sólo son supletorios los instrumentos legales a través de los cuales se

determina la filiación. Art.187 y 188 C.C.

La respectiva sentencia recaída en juicio de filiación.

Si no se dispone de estos instrumentos, la única forma de probarlo, será a

través del correspondiente juicio de filiación, recurriéndose a todos los medios

probatorios a que se hiciere referencia en ese juicio.

El fallecimiento y los estados derivados de él se acreditan por la respectiva

partida art305 inc. Final

La edad no es estado civil, pero la ley se preocupa de la forma en que se

determina:

a. partida de nacimiento

b. certificado de bautismo

Si por ellos no se puede probar, se puede recurrir al informe médico para que fije

la edad, y esto lo hará de acuerdo con lo que dispone el art.314.

EL DERECHO DE ALIMENTOS

Hay dos aspectos:

- Parte Sustantiva

- Parte Adjetiva

Este es uno de los efectos más importantes que aparece en las relaciones

de familia.

591

En el fondo, estamos ante una obligación tanto moral como legal; atender y

proveer a las necesidades de las personas que no pueden hacerlo por sí mismos,

y con las cuales existe un determinado vínculo, que, salvo un caso, es siempre

fundado en las relaciones familiares.

En el campo jurídico el término alimento tiene un significado mas amplio

que el corriente. No sólo comprenden la alimentación propiamente tal, sino

también, la habitación y el abrigo. Aún más, si el alimentado es menor de edad, la

enseñanza básica y media y la de una profesión u oficio.

En la prestación alimenticia hay un acreedor y un deudor.

-Deudor: Debe proporcionar los alimentos. Se denomina alimentante.

-Acreedor: Aquel que tiene derecho a percibir los alimentos, se denomina

alimentado o alimentario.

El legislador define lo que se entiende por alimento 23 del C.C.

Este concepto que se da, de alimentos en general, corresponde al que se

daba respecto de los alimentos congruos.

- Congruos: Alimentos en general

- Necesarios: Los que dan y los que bastan para sustentar la vida (Art. 323

del C.C.)

Hoy en día se acabó la diferencia entre alimentos congruos y necesarios.

Problema: ¿qué sucede con aquellas personas a quienes se le habían

concedido alimentos necesarios?

En las disposiciones transitorias se señala que ellos pueden recurrir al

tribuanl correspondiente y solicitar que se adecúe la pensión de alimentos a la

nueva normativa.

592

Clasificación de los alimentos

Los alimentos pueden clasificarse en Legales o forzosos y Voluntarios.

Los legales también se denominan forzosos por que es imperativo para el

alimentante suministrar los alimentos.

Los alimentos legales son aquellos en que el titulo es la ley y ellos se

imponen a la voluntad de las partes.

Es decir se deben por el ministerio de la ley y por consiguiente la obligación

de prestarla emana de un mandato del legislador.

En cambio los alimentos voluntarios se originan en la voluntad, la que

puede revestir dos formas, que son

a) La voluntad unilateral del alimentante

b) Una convención esto es un acuerdo de voluntades

a) Los alimentos se originan en la voluntad unilateral del alimentante.

Estamos ante una mera liberalidad, en ella el alimentante de propia

iniciativa se fija a si mismo el tener que prestar alimentos a otra persona sea

mediante la cuota o suma que puede otorgarse por una vez o en forma periódica.

La finalidad de esta voluntad unilateral es proporcionar ayuda al alimentario.

b) Los alimentos voluntarios se originan en una convención celebrada entre

alimentante y alimentario

Las dos situaciones vistas son distintas.

593

En el caso de la convención (que en realidad es un contrato) lo que se crea

es la obligación de prestar alimentos, se produce el efecto obligatorio propio de los

actos jurídicos y por consiguiente si el alimentante no cumple con las prestaciones

a que se encuentra obligado, el alimentario podrá demandar el cumplimiento

forzado de la obligación ejerciendo la correspondiente acción judicial.

En cambio cuando se origina unilateral del alimentante, como este es un

deber que el se auto impone, sino cumple con la prestación alimenticia, el

alimentario no puede demandar judicialmente el cumplimiento por que en este

caso no estamos ante una obligación propiamente tal.

Recordemos que al ver obligaciones dijimos que la declaración unilateral

de voluntad no es fuente de obligaciones sino que se trata de un deber auto

impuesto.

Lo que nosotros vamos a estudiar porque es lo que reglamenta la ley son

los alimentos legales o forzosos, así lo dice el articulo 337 del Código Civil.

El articulo 337 del Código Civil nos indica que las normas contenidas en el

titulo XVIII del libro 1 relativa a los alimentos que se deben por ley a ciertas

personas no se aplican a los alimentos voluntarios, lo dice expresamente el

articulo 337.

Eran precisamente estos alimentos legales forzosos los que se dividían en

alimentos congruos y necesarios, clasificación que desaparece a partir de la

vigencia de la ley 19.585 ya que de ahí en adelante solo hay alimentos y el

concepto de ellos corresponde a los antiguos alimentos congruos.

Los alimentos legales se obtienen en virtud de una sentencia judicial por

regla general, por consiguiente va a ser necesario la existencia de un litigio en que

el alimentario demande al alimentante el pago de pensiones alimenticias.

594

Pero como el alimentario tiene que subsistir durante la secuela del juicio y

como una de las condiciones para que exista el derecho de alimentos, el juez esta

facultado para fijar alimentos provisionales que se pagaran mientras dure el litigio.

Estos alimentos provisionales tienen por finalidad asegurar la subsistencia del

alimentario y evitar que el alimentante dilate el juicio en busca de un arreglo

beneficioso para él.

En consecuencia los alimentos legales se clasifican en:

a) Provisionales: son los que acabamos de mencionar.

b) Definitivos: son los que el juez establece en su sentencia.

Pensiones alimenticias devengadas y futuras

Esta es otra clasificación que admiten las pensiones alimenticias.

Esta distinción no deja de tener importancia por que una y otra clase de

pensiones alimenticias tienen distinto tratamiento jurídico.

Así, los alimentos futuros no pueden renunciarse, cederse y a su respecto

no cabe transacción

En cambio los alimentos devengadas constituyen un derecho que se a

incorporado al patrimonio del alimentario y a su respecto se admite la transacción

pueden renunciarse, pueden cederse.

Requisitos que deben concurrir para que una persona pueda

demandar alimentos

Para que una persona pueda demandar alimentos deben concurrir a su

respecto ciertos requisitos que son los siguientes:

1) Que quien va a solicitar alimentos (el alimentario) se encuentre en la

595

indigencia (Esto es, que carezca de medios para subsistir.)

2) Que exista una causal legal en virtud de la cual esa persona tenga

derecho a alimentos.

3) Que el alimentante tenga medios para proporcionar esos alimentos.

Análisis particular de estos requisitos

1) Que quien va a solicitar alimentos se encuentre en la indigencia.

Esto es de la esencia del derecho de alimentos por que los alimentos tienen

por objeto justamente asegurar la subsistencia del alimentario, lo dice ya la propia

definición del articulo 323 del Código Civil que nos indica que "los alimentos deben

habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a

su posición social".

De tal suerte que si el alimentario tiene medios suficientes para poder

subsistir no existe la condición básica y fundamental para que se origine el

derecho de alimentos. En el fondo habría un enriquecimiento sin causa porque si

la persona tiene como subsistir y además otra persona le paga una pensión

alimenticia para que subsista seria repetir lo mismo, seria un enriquecimiento sin

causa.

De tal suerte que si que aun cuando concurran las otras condiciones si no

esta este requisito no hay derecho de alimentos.

¿ A quien le corresponde la prueba de la indigencia?

La prueba aquí le corresponde al demandado, es el quien tiene que probar

que el demandante tiene medios suficientes para subsistir modestamente de un

modo que corresponde a su posición social.

¿ Por que el peso de la prueba le corresponde al demandado y no al

596

demandante?

Porque si le correspondiera al demandante estaríamos exigiendo una

prueba negativa, tendría que probar que carece de bienes y recordemos que los

hechos negativos no se prueban, se prueba el hecho positivo contrario. Por eso el

peso de la prueba recae en el demandado y consiste en probar que el

demandante tiene bienes suficientes.

2) Que exista una causal legal.

Esto es que exista una norma que establezca este derecho de alimentos.

Entre nosotros esta norma es el articulo 321 del Código Civil. Este articulo

nos señala quienes y a quienes se puede demandar alimentos.

Articulo 32l Código Civil:

“Se deben alimentos:

1º Al cónyuge;

2º A los descendientes;

3º A los ascendientes;

4º A los hermanos, y

5º Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido

rescindida o revocada.".

Si analizamos la norma del articulo 321 nos encontramos con que salvo el

caso del numero cinco todos los demás son parientes. Se sigue en código civil la

tendencia moderna de conferir alimentos sólo a los parientes salvo la situación

especial del numero quinto del articulo 321.

Incluso en algunas legislaciones la tendencias es a otorgar alimentos solo a

los parientes y en la línea recta, se priva de alimentos a los colaterales. En esta

597

enumeración se habría eliminado a los hermanos.

3) Que el alimentante tenga medios que le permitan proporcionar

alimentos.

Esto es que sea solvente.

Este requisito se desprende de lo que dispone el articulo 329 del Código

Civil.

Articulo 329 Código Civil.

En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en

consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domesticas".

No es lo mismo la situación de una persona que tiene un ingreso de

$500.000.- y es soltera, que la situación de la persona que tiene $500.000.- y es

casada y tiene diez hijos. Por eso la ley nos indica que hay que tomar no

solamente las facultades del deudor o sea de cuanto dispone, sino que también

sus circunstancias domesticas.

Si el alimentante, o sea el demandado tiene medios solamente para

subsistir el en principio la demanda debiera desestimarse.

Aspecto muy importante: En ciertos casos el legislador presume que el

demandado alimentante tiene medios para proporcionar la pensión alimenticia.

Esto sucede cuando el alimentado es menor de edad y demanda alimentos

contra su padre o madre. Esto esta señalado en el articulo 3 inciso final de la ley

14.908.-

En relación con esta situación es necesario tener en consideración lo que

dispone el articulo 330 del Código Civil

598

Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de

subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo

correspondiente a su posición social".

O sea si tiene medios pero que no le alcanzan para vivir conforme a su

posición social se debe la parte que falte para ese fin.

El problema de la Precedencia de títulos

El articulo 321 del Código Civil señala a varias personas a las cuales se les

puede demandar alimentos y esto nos lleva a la situación de que una persona

puede tener varios títulos para demandar alimentos. Así una persona casada

podría tener como titulo para demandar alimentos a su cónyuge, sus

ascendientes, sus descendientes y sus hermanos.

¿ A cual demando cuando tengo varios títulos? Esto es el problema que se

llama de la precedencia de los títulos.

Entre nosotros el problema de la precedencia de títulos esta resuelto por el

legislador en el articulo 326 del Código Civil el cual nos señala el orden en que

tienen que aplicarse estos títulos.

Art 326:

“El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el

articulo 321 solo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden:

1º El que tenga según el numero 5º.

2º El que tenga según el numero 1º.

3º El que tenga según el numero 2º.

4º El que tenga según el numero 3º.

5º El del numero 4º no tendrá lugar sino a falta de todos los

599

otros.

Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de

próximo grado. Entre los de un mismo grado,

como también entre varios obligados por un mismo titulo, el juez distribuirá la

obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto

de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las

necesidades de aquellos.

Solo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el titulo

preferente, podrá recurrirse a otro.".

Esto no sucede en el Derecho Francés, no hay una norma como el articulo

326 que resuelva el problema de la precedencia de títulos y por tanto la solución al

problema queda entregada al tribunal salvo en el caso de los cónyuges.

Aún más los autores franceses, entre ellos los hermanos Mazeaud estiman

que la pensión alimenticia es una obligación solidaria para el caso en que existan

varios deudores de esta prestación, de tal suerte que podría demandarse esta

pensión, el pago de los alimentos solo a uno de ellos. El problema con que

tropiezan es que no hay una norma legal que establezca este carácter solidario de

la pensión alimenticia y en Francia al igual que en Chile la solidaridad debe tener

su origen en la ley, la convención o un testamento.

Ante esta dificultad los tratadistas franceses indican que tratándose de una

prestación alimenticia cada uno de los deudores de ella esta obligado a atender

las necesidades del alimentario. Esta es una obligación propia del derecho de

familia cuya existencia no depende ni dice relación con la existencia de otros

alimentantes posibles. Esta situación no se da en Chile ni puede darse por

expresa disposición del articulo 326 inciso segundo del Código Civil que nos ~

Entre los de un mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo

titulo, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de

600

aquellos." O sea no hay solidaridad sino que será el juez ya que es e 1 juez el que

va a determinar el que va a determinar como se distribuyen los alimentos.

Características del Derecho de Alimentos

1) Es Personalísimo.

De acuerdo con la propia definición de alimentos ellos tienen por objeto

asegurar la subsistencia del alimentario.

De aquí aparece claramente que los alimentos están directamente

vinculados con la persona del alimentado y ellos se otorgan precisamente en

consideración a esa persona siendo el fundamento de los alimentos la solidaridad

familiar que aparece en todos los números del articulo 321 con excepción del

numero cinco. Por esto mismo las normas que rigen en materia de alimentos son

de orden publico.

2) Es Intransferible por acto entre vivos e Intransmisible por causa de

muerte

¿ De donde se deriva esta característica de intransferibilidad e

Intransmisibilidad? Del carácter personal de la pensión alimenticia.

Ella se establece en consideración a la persona y para asegurar la

subsistencia de ellas, lo cual hace justamente que ella sea instransmisible. Porque

al momento que la transmitiera no estaría asegurando la existencia y además si se

murió no necesita medios para subsistir. Tampoco puede transferirla por acto

entre vivos por que si la transfiere por acto entre vivos ya no estaría asegurando

su subsistencia sino que estaría beneficiando al que la recibió.

En el fondo estamos ante una obligación intuito persona ya que como

dijimos se establece en consideración de la persona. Por lo tanto, esta obligación

y el derecho correspondiente se extinguen con la muerte del alimentario no se

601

transmite a sus herederos. Pero esto dice relación con los alimentos futuros.

Si se trata de alimentos ya devengados o sea de alimentos que se han

incorporado al patrimonio del alimentado o alimentario debe aplicársele las normas

de los derechos patrimoniales y así los herederos del alimentado podrán cobrar

los alimentos ya devengados por que estaban dentro del patrimonio del

alimentado y al fallecer este el patrimonio se transmitió a los herederos. Por su

parte los herederos del alimentante tratándose de alimentos ya devengados tienen

la obligación de proceder a su pago por que estos gravitaban dentro del pasivo del

alimentante.

3) Es irrenunciable

La renuncia a los alimentos adolecería de nulidad absoluta conformidad a

los artículos 12,1466 y 1682 del Código Civil.

4)Es imprescriptible.

De modo que este derecho puede solicitarse en cualquier tiempo.

Pero los alimentos concedidos a los hermanos y a los descendientes se

devengan hasta que estos cumplan 21 años, salvo que estén estudiando una

profesión en cuyo caso van a cesar a los 28 años; o que les afecte una

incapacidad física o mental que les impida subsistir por si mismos o que por

circunstancias calificadas el juez los considere indispensables para su

subsistencia. Así lo dice actualmente el articulo 332 del Código Civil.

5) Es inembargable.

Como la finalidad de los alimentos es asegurar la subsistencia del

alimentado en forma modesta y de acuerdo a su posición social este es un

derecho inembargable.

602

6) El legislador permite transacción sobre alimentos en forma

excepcional.

Esto, porque ello puede ser beneficioso para el alimentado desde que a

través de la transacción se evita un juicio o se pone termino a uno ya iniciado.

Si bien admite la transacción con el objeto de evitar que a través de la

transacción puedan burlarse las normas legales esto es para asegurar el

cumplimiento de la ley exige que esa transacción sea aprobada judicialmente. La

falta de aprobación judicial de la transacción producirá la nulidad absoluta de la

misma ya que se estaría omitiendo un requisito establecido en consideración a la

naturaleza misma del derecho de alimentos.

7) No cabe la compensación como modo de extinguir tratándose del

derecho de alimentos.

¿ Por que no se admite la compensación?

Por la finalidad del derecho de alimentos, asegurar la subsistencia del

alimentado.

Si se permitiese la compensación de la obligación alimenticia con una

deuda corriente del alimentado ello implicaría dejar a este ultimo sin medios de

subsistencia hasta la extinción de su obligación lo cual iría en contra del

fundamento mismo del derecho de alimentos.

8) Se funda el derecho de alimentos en la reciprocidad

La ley no nos dice expresamente que el derecho de alimentos se funda en

la reciprocidad, pero si miramos el articulo 321 de Código Civil en sus cuatro

primeros números vamos a comprobar esta afirmación.

Todas las características que señaladas se refieren a alimentos futuros,

porque tratándose de alimentos ya devengados están sujetos a una normativa

603

distinta. Los alimentos ya devengados se sujetan a la regla que indica el articulo

336 del Código Civil.

Articulo 336 Código Civil.

“No obstante lo dispuesto en los dos artículos precedentes, las pensiones

alimenticias atrasadas podrán renunciarse o compensarse; y el derecho de

demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio

de la prescripción que competa al deudor".

¿ Por que se le da un tratamiento distinto a los alimentos futuros y a los

devengados?

El derecho de alimentos tiene por finalidad asegurar la subsistencia del

alimentado.

Si existe la obligación de pagar alimentos y estos no se han pagado y el

alimentado ha subsistido de todas maneras esos alimentos se incorporaron a su

patrimonio, por tanto ya no tienen por objeto asegurar la subsistencia porque el

alimentado ya subsistió. Es por esto que el legislador admite que a esos alimentos

se apliquen las reglas generales de las obligaciones de carácter patrimonial: Esto

permite que puedan compensarse, que se transmitan por causa de muerte, que

puedan cederse, renunciarse, venderse, extinguirse por prescripción, etc.

La cosa juzgada y el derecho de alimentos

Este es un aspecto muy importante en materia de derecho de alimentos ya

que en cierto sentido no tiene aplicación la cosa juzgada y no la tiene cuando

varían las circunstancias que motivaron el establecimiento de la pensión

alimenticia.

La cosa juzgada en materia de alimentos tiene plena vigencia y aplicación,

es decir, rige plenamente mientras subsistan las circunstancias, las condiciones

604

que existían al momento de fijar la pensión alimenticia. Si esas circunstancias,

condiciones que existían al momento de fijar la pensión alimenticia varían,

cambian es posible aumentar , disminuir e incluso suprimir la pensión alimenticia.

Por ejemplo: Si el alimentante era soltero sin hijos al momento de fijar la

pensión alimenticia y después tiene seis hijos han variado las circunstancias

porque habría que considerar sus situación familiar.

Extinción de la obligación de dar alimentos

1)La obligación de dar alimentos se extingue en caso de injuria atroz

Hasta la dictacion de la ley 19.585.- había una gran discusión respecto a

que debía entenderse por injuria atroz para este efecto porque el legislador no lo

precisaba.

Hoy en día se establece claramente en el articulo 324 del Código Civil que

constituyen injuria atroz las conductas que señala el articulo 968.

Aquí el legislador resolvió un problema que había dado origen ha diversas

interpretaciones y para resolverlo siguió la posición mayoritaria en la doctrina y la

jurisprudencia nacional.

2) En relación con la extinción de la obligación alimenticia hay que tener

presente que el articulo 332 del Código civil nos dice que:

"Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos por toda

la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda.

Con todo los alimentos concedidos a los descendientes y a los

hermanos se devengaran hasta que cumplan veintiún años, salvo que estén

estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesaran a los veintiocho años;

que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por si

mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables

para su subsistencia.".

605

3) También se extingue el derecho de alimentos cuando fallece el alimentado

porque se trata de un derecho intransmisible.

Por ultimo hay que tener presente que de acuerdo al articulo 324 inciso final

del Código Civil quedan privado del derecho de pedir alimentos al hijo el padre o la

madre que lo hayan abandonado en su infancia y también cuando la filiación se

haya establecido por sentencia judicial contra su oposición.

Cuando hablamos de la determinación forzada de la filiación vimos que si

en el juicio de filiación el padre o la madre se oponía a la demanda se le privaba

de toda clase de derechos respecto del hijo tanto respecto de la persona como de

los bienes ,pero se mantenían sus obligaciones. Por consiguiente si la filiación del

hijo se determino por sentencia judicial recaída en juicio de filiación con oposición

del padre o la madre demandado, ese padre o madre no puede demandar de

alimentos al hijo , pero si el hijo puede demandarle alimentos a ese padre o

madre. Es excesiva la sanción porque el hecho de oponerse no significaba que

tratara de eludir sus obligaciones, sino que lo que quería era tener certeza de que

hijo era suyo o no.

Problema: ¿Qué va a pasar al entrar en vigencia la ley 19.585 con aquellas

personas a quienes el juez les fijo alimentos y esos alimentos eran necesarios de

acuerdo con la ley?

Este problema se origina por que hasta la vigencia de la ley 19.585.-los

alimentos se distinguía entre nosotros en cuanto a los alimentos legales o forzosos

entre alimentos congruos y alimentos necesarios.

Hoy en día esa distinción desaparece y el concepto actual de alimentos

corresponde a los alimentos congruos esto es aquellos que habilitan al alimentado

para subsistir modestamente de un modo que corresponda a su posición social.

En cambio los alimentos necesarios eran los que bastan para sustentar la vida.

606

Las disposiciones transitorias de la ley 19.585.- establecen que estas

personas van a poder solicitar que esa pensión alimenticia que correspondía a

alimentos necesarios sea adecuada a la nueva situación o sea que se solucione el

problema y se aumenten normalmente la pensión alimenticia para que

corresponda al actual concepto de alimentos.

Parte adjetiva del Derecho de alimentos:

JUICIO DE ALIMENTOS 1

Se siguen ante los juzgados de menores. Ley Nº 16. 618, modificada por la

Ley Nº 18. 802, artículo 48 al 50.- Las reglas generales en el Código Civil. Se

pueden demandar alimentos mayores o menores.

1.-) ALIMENTOS MAYORES.- No intervienen menores como titulares, sino que

actúa la mujer respecto del marido, siempre que no cobre alimentos respecto de

los hijos, o también puede ser el marido receptor de la mujer. En cuanto a la

TRAMITACIÓN, se realiza de acuerdo al JUICIO ORDINARIO, ante el juez civil,

sin los trámites de réplica y dúplica. Hay un período de observaciones a la prueba

de 10 días, antes de la dictación de la sentencia.

2.-) ALIMENTOS MENORES.- Se refiere a los casos en que la mujer demanda

alimentos en conjunto con sus hijos menores. Es competente el JUEZ DE

MENORES que corresponda de acuerdo a la residencia del menor. No se aplica la

regla de distribución de causa.

PROCEDIMIENTO.- Es sumario especialísimo, en que la mujer no

requiere patrocinio de abogado y su demanda debe cumplir con los requisitos del

artículo 254 del C.P.C., y de todo escrito judicial.

1 Esta parte de los apuntes fueron transcritos con anterioridad a la ley de filiación, por lo tanto pueden haber actualizaciones, que de haberlarlas el lector con el conocimiento previo de la parte sustantiva del derecho de alimentos, deberia estar en condiciones de hacerlas donde correspondiere

607

NOTIFICACIÓN.- Debe ser PERSONAL. Puede ser por el artículo 44 del

C.P.C.,- Pero también hay formas especiales. Si se hace por receptor particular,

la resolución será “COMO SE PIDE”. Si no se dice por quien se notifica, la regla

general es que se haga por CARABINEROS o INVESTIGACIONES. Se notifica la

demanda y la resolución que recae sobre ella. La constancia de que el

demandado ha sido notificado de la demanda y de su proveído, debe existir en el

expediente antes de la fecha del comparendo.

El JUEZ COMPETENTE es el de la residencia del ALIMENTARIO, pero en

caso de cambio de residencia por abandono del hogar o rapto, es competente el

juez del domicilio del ALIMENTANTE. Una vez interpuesta la demanda, la 1ª

resolución que recae sobre ella por regla general es: “Por interpuesta demanda

de alimentos, vengan las partes a comparendo, a la audiencia del día x a las

x horas”.

COMPARENDO.- Normalmente lo fija el juez no habiendo plazo

establecido. Pueden ser 30, 40, 45 días, pero lo normal es que sea para 2 MESES

después. El comparendo se realiza con las personas que asistan, pero siempre

que conste la práctica de la notificación. El comparendo es de CONTESTACIÓN,

la cual podrá ser verbal, de la cual se dejará constancia en el acta del

comparendo, o escrita, en que se pide que se tenga como parte en el proceso, si

esto no se pide, se tiene por no contestada.

En el comparendo se debe reiterar la petición de alimentos provisorios

solicitada en la demanda. La parte demandante ratifica la demanda y solicita se

fijen ALIMENTOS PROVISORIOS. El demandado contesta la demanda, sea

verbalmente o por escrito, en la mayoría de las veces oponiéndose a ella. El

comparendo no es de CONCILIACIÓN, sin embargo, el juez tratará de que las

partes lleguen a un acuerdo.

608

1.-) SI SE LLEGA A UN ACUERDO.- La pensión se puede fijar en pesos,

equivalente a una unidad reajustable o a una suma de dinero, pero la regla

general es que sea un porcentaje de la remuneración que tiene el marido o el

alimentante, o bien, se puede determinar la pensión en ingresos mínimos. Si el

trabajador es dependiente, se enviará un oficio al empleador para que efectúe la

retención. Se efectúa la retención siempre que la pensión esté fijada en un

porcentaje del sueldo del demandado.

La mujer puede solicitar la separación de bienes, si el marido obligado al

pago de alimentos hubiere sido apremiado con arrestos por 2 meses por el atraso

en los pagos. Según la jurisprudencia, no es sólo la orden de arresto, sino que se

haya arrestado a la persona efectivamente. Si el trabajador es independiente, se

determinan las actividades y ganancias por medio del SII e Investigaciones. Si la

persona no trabaja, se puede demandar al ascendiente legítimo e incluso a su

conviviente.

SENTENCIA.- Produce efecto de COSA JUZGADA SUBSTANCIAL (la

sentencia puede variar, por que se basa en una situación económica), y no reúne

los requisitos del artículo 170 del C.P.C., sino que cumple con los del artículo 171

del C.P.C., que corresponden a las sentencias interlocutorias y autos. La

sentencia expresará también la decisión del asunto controvertido y las

consideraciones de hecho que sirven de fundamento al fallo.

2.-) SI NO SE LLEGA A UN ACUERDO.- Se fijan alimentos provisorios, y el juez

recibe la causa a prueba, fijándose como hechos substanciales, pertinentes y

controvertidos los siguientes:

a.-) Capacidad económica de las partes.

b.-) Cargas de familia.

c.-) Necesidades del alimentario.

609

El término probatorio es de 8 DÍAS (sumario). La resolución que recibe la

causa a prueba se notifica por CARTA CERTIFICADA TRANSCRITA, indicando el

aviso de haberse dictado la resolución, y copia integra de la resolución o un

extracto de ella si fuere muy extensa. El plazo para presentar la prueba testimonial

es dentro de los 2 PRIMEROS DÍAS del probatorio (hábiles).

La prueba de testigos se toma en el día y hora señalados por el tribunal. La

lista de testigos se acompaña con CITACIÓN, para alegar entorpecimiento en el

evento de que no se presenten los testigos. La citación judicial puede hacerse con

apercibimiento de arresto, y se puede practicar por el RECEPTOR VISITADOR de

cada tribunal, CARABINEROS, INVESTIGACIONES, o por RECEPTORES

PARTICULARES a costa del solicitante.

Se puede pedir también la absolución de posiciones, y en éste caso, las

preguntas deberán hacerse en forma ACERTIVA, por que si a la 2ª absolución el

citado no concurre, se le da por confeso. La confesión se puede pedir hasta el fin

del término probatorio. El INFORME SOCIAL lo solicita el juez y lo realiza el

asistente social del tribunal, visitando la casa de ambas partes y constatando cual

es realmente la situación económica y las condiciones de vida. El informe social

puede ser OBJETADO dentro de 3º DÍA, contados desde la notificación por carta

certificada transcrita. Pueden objetar tanto el demandante como el demandado.

Evacuado el informe social, objetado o no, y transcurrido el plazo para hacerlo, el

juez puede dictar sentencia, en donde analizará las objeciones.

La sentencia se notifica por CARTA CERTIFICADA TRANSCRITA, la copia

completa o extracto de la sentencia e incluso sólo el aviso de haberse dictado

sentencia. El plazo para apelar es el mismo, cualquiera sea la modalidad de la

notificación. Si la madre demanda junto con sus hijos, existe un procedimiento que

se llama LITIS EXPENSAS, que es la posibilidad que tiene quien demanda

pensiones alimenticias para que el demandado provea todo lo necesario para

610

llevar el juicio, se tramita por cuerda separada y se notifica de la litis expensas al

demandado.

La demanda de alimentos, tuición y visitas se substancian por cuerdas

separadas, aunque tengan los mismos procedimientos. Si el demandado no tiene

para proveer alimentos, se demanda SUBSIDIARIAMENTE a los ascendientes

legítimos de éste. Si el demandado se va de la casa y tiene conviviente, se puede

demandar a ésta, pero sólo después de haber interpuesto demanda en contra de

los abuelos del demandado. La ley no distingue entre hijos legítimos y naturales

de primer o 2º matrimonio, por tanto, todos tienen derecho a demandar alimentos.

El derecho de pedir alimentos es IRRENUNCIABLE e IMPRESCRIPTIBLE.

PROCEDIMIENTO DE TUICIONES.- La demanda de tuición tiene el mismo

procedimiento que la demanda de alimentos y de visitas, aunque se tramita por

cuerda separada. Tuición significa CUIDADO. Puede pedir tuición quien no la

ejerce, pero la madre no pide tuición por que la ejerce de hecho. Puede suceder

que no exista una separación, sino que fallezca la mujer (no haya matrimonio) y

que los hijos queden con los abuelos maternos. En este caso, el padre siempre

tiene derecho a pedir la tuición de los hijos menores. Si la madre está viva, es casi

imposible que le den la tuición al padre.

Para ello, el padre debe probar que la madre yace con otro hombre con

escándalo (por ejemplo, hacer el amor en presencia de los hijos). De no darse

ésta circunstancia, el juez no modificará la situación existente. El procedimiento es

el mismo de alimentos, pero siempre conocerá el juez de menores. Si bien el

procedimiento es el mismo, se tramita por cuerda separada, incluso la demanda

es otra. En el caso de existir otro juicio, en un otrosí se pide que se tenga a la

VISTA el expediente.

PROCEDIMIENTO DE VISITAS.- El régimen de visitas se establece en

favor del padre que no ejerce la tuición de los hijos. Se puede conceder un

611

régimen de visitas PROVISORIO, mientras dura el juicio. El régimen de visitas se

puede ejercer en la casa materna del menor o retirándolo de ella y posteriormente

devolviéndolo. Si el padre no devuelve a los hijos, la madre puede pedir en el

juzgado de menores la entrega inmediata de los menores. Si el menor no es

lactante, se le da un plazo al padre para hacer la entrega, caso contrario,

interviene Carabineros. Pero si el menor es lactante, inmediatamente interviene

Carabineros para rescatar al menor. Para salir del país, los menores requieren

autorización de ambas partes.

JUZGADOS DE MENORES.-

1.-) 2º juzgado de menores: A - C.-

2.-) 3º juzgado de menores: D - L.-

3.-) 4º juzgado de menores: M - Q.-

4.-) 5º juzgado de menores: R - Z.-

5.-) 1º y 6º juzgado de menores: Se dedican a materias criminales y para

determinar el discernimiento del menor.

LAS GUARDAS (Tutelas y Curatelas)

TÍTULO XIX, LIBRO I, CÓDIGO CIVIL

Generalidades

612

La reforma al Código Civil incorporada por la Ley Nº 19.585, introdujo

modificaciones a esta materia revisando el concepto de guarda en relación a la

nueva situación de los hijos.

1. CONCEPTO

“Son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquéllos que no

pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y que

no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protección

debida”, artículo 338 del Código Civil.

Los que ejercen la guarda se llaman guardadores que pueden ser tutores o

curadores, y los que están sujetos a ella se llaman pupilos.

2. CLASES

2.1 TUTELAS. Artículo 341 del Código Civil.

2.2 CURATELAS O CURADURIAS:

a) General.

b) Adjunta.

c) De bienes.

d) Especial e

e) Interina.

613

3. ORIGEN DE LA TUTELA O CURATELA

3.1 TESTAMENTARIA.

3.2 LEGÍTIMA:

a) Del hijo matrimonial, artículo 367 del Código Civil.

b) Del hijo no matrimonial, artículo 368 del Código Civil.

3.3 DATIVA.

4. DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN PRECEDER AL EJERCICIO

DE LA GUARDA

4.1 Discernimiento de la guarda, artículo 373 inciso 2º del Código Civil.

4.2 Caución, artículos 374, 376 y 2337 inciso 2º del Código Civil; excepción,

artículo 375 del Código Civil.

4.3 Inventario de los bienes que se administran, artículo 378 del Código

Civil:

a) Solemne, artículos 374 a 381 y 858 al 865 del Código de Procedimiento

Civil.

b) Simple, artículo 380 del Código Civil.

5. ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES O CURADORES RELATIVA A LOS

BIENES, artículos 390 y siguientes del Código Civil.

5.1 Facultades del guardador:

614

a) Representación del pupilo, artículo 43 del Código Civil.

b) Administración de sus bienes, artículos 390, 391 y 411 del Código Civil.

c) Facultades:

Actos que puede ejecutar libremente, artículo 391 del Código Civil.

Actos respecto de los cuales requiere autorización judicial:

- Enajenación de los bienes raíces, artículos 393, 394 y 395 inciso 2º del

Código Civil.

- Enajenación de ciertos bienes muebles, artículos 393 y 394 del Código

Civil.

- Donación de ciertos bienes muebles, artículos 402 y 403 del Código Civil.

- Fianza del pupilo, artículo 404 del Código Civil.

- Actos o contratos de interés para el guardador, artículo 412 del Código

Civil.

- Transacción o compromiso en bienes del pupilo, artículo 400 del Código

Civil.

- Repudiación de asignaciones y donaciones, artículos 397 y 123 del Código

Civil.

- Partición, artículos 396 y 1322 del Código Civil.

615

Actos prohibidos:

- Arrendamiento de bienes raíces del pupilo por largo tiempo, artículo 407 del

Código Civil.

- Donaciones de bienes raíces del pupilo, artículos 402 inciso 1º y 403 del

Código Civil.

- Compra o arriendo por el guardador de bienes raíces del pupilo, artículo

412 del Código Civil.

5.2 Responsabilidad del Guardador:

Responde de culpa leve de conformidad al artículo 391 del Código Civil. Si

hubieren varios guardadores, la responsabilidad será solidaria, artículo 419 del

Código Civil.

5.3 Obligaciones del Guardador:

a) Antes de entrar a administrar los bienes del pupilo. Debe rendir caución y

confeccionar inventario de los mismos.

b) Durante la administración. Debe rendir cuenta fiel de la misma, y en lo

posible documentada.

c) Después de terminada la administración. Debe dar cuenta de su gestión y

restituir los bienes al pupilo, pagando los saldos que existieren en su contra si los

hubiere.

616

6. INCAPACIDADES Y EXCUSAS DEL GUARDADOR, artículos 496 y siguientes

del Código Civil.

7. REMUNERACIÓN DEL GUARDADOR

Le corresponde una décima parte de los frutos que administra, artículos

526, 536 y 537 del Código Civil. En relación al curador interino, artículo 532 y a los

curadores de bienes y especiales, artículo 532. Existen casos sin derecho a

remuneración por la administración ejercida, como los contemplados en los

artículos 533 y 534 del Código Civil.

8. REMOCIÓN

8.1 Procedimiento ordinario.

8.2 Causas, artículo 539 del Código Civil.

8.3 Titulares, artículo 542 del Código Civil.

Habíamos dicho que el género correspondía a la guarda y la especie a la tutela

y curaduría; ahora bien, según lo dispuesto por el artículo 341 del Código Civil,

están sujetos a tutela, los impúberes, esto es el varón que no ha cumplido 14 años

y la mujer que no ha llegado a los 12 años de edad.

Respecto a las curatelas, éstas se clasifican en:

a) Curaduría general, artículos 340 y 342 del Código Civil.

Aquélla que se extiende tanto a los bienes como a la persona de los

individuos sometidos a ella.

617

Personas sometidas a ella:

- Menor adulto.

- Los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en entre dicho de

administrar sus bienes.

- Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito.

b) Curaduría de bienes, artículo 343 del Código Civil.

Aquélla que se extiende únicamente a los bienes de ciertos individuos mas

no a su persona. Esta curaduría “tiene un carácter exclusivamente patrimonial, por

tanto escapa a la gestión del curador todo lo que concierne a la persona del

pupilo”.

c) Curaduría adjunta, artículo 344 del Código Civil.

Aquéllos que se dan para ciertos casos a personas que están bajo potestad

de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una

administración separada.

Casos:

- Respecto del hijo de familia, nuevo artículo 258 del Código Civil.

- Respecto de la mujer casada, artículos 163, 166 y 167 en relación con el

artículo 349 del Código Civil.

- Donación, herencia o legado hecho al pupilo y el donante o testador

nombra un curador para que administre los bienes asignados, artículo 352 del

Código Civil.

618

d) Curaduría Especial, artículo 345 del Código Civil.

Curador especial es el que se nombra para un negocio particular.

Las curadurías especiales son siempre dativas, artículo 494 del Código

Civil.

Los curadores especiales no tienen la administración de los bienes del

pupilo, como es el caso del curador ad – litem, nuevo artículo 263 del Código Civil,

la mujer casada menor de edad que quiere separarse de bienes, artículo 154 del

Código Civil, o el adoptado al aceptar una donación.

e) Curaduría Interina, artículo 371 del Código Civil.

GUARDA TESTAMENTARIA

(Artículos 354 y siguientes del Código Civil)

Vimos que según su origen la guarda podía ser, entre otras, testamentaria.

A quién corresponde la facultad de nombrar guardador:

En mérito de la reforma está facultad le compete.

1. Al padre o la madre, artículos 354, 355 y 356 del Código Civil.

2. Al autor de una liberalidad, artículo 360 del Código Civil.

3. Al adoptante, artículo 29 de la Ley Nº 7.613.

619

Sobre quiénes se ejerce:

1. Hijos nacidos, tanto aquéllos concebidos y nacidos dentro del

matrimonio como aquéllos que no lo sean.

2. Hijos que están por nacer.

3. Derechos eventuales del hijo que está por nacer.

GUARDA LEGITIMA

En esta caso la ley señala a la persona que ha de ejercer la guarda en

forma supletoria, cuando las personas que tienen derecho a nombrar guardador

no lo han hecho, cuando expira la guarda testamentaria o bien, cuando no existen

tales personas con derecho a hacer tales designaciones.

Casos:

1. El padre o madre no han ejercido el derecho de nombrar curador por

testamento al hijo.

2. Cuando el guardador nombrado era incapaz de ejercitar la guarda o se

excusó de hacerlo.

3. Cuando expiró la guarda testamentaria por vencimiento del plazo o por

fallecimiento o remoción de su titular.

4. Cuando se suspende la patria potestad por decreto del juez de

conformidad al nuevo artículo 271 del Código Civil.

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5. Cuando la filiación ha sido determinada judicialmente contra la oposición

del padre o de la madre según sea el caso, nuevo inciso final del artículo 357 del

Código Civil.

6. Cuando es emancipado el menor (ya se trate de emancipación legal o

judicial).

Sobre quiénes se ejerce:

Sobre los hijos, tanto matrimoniales como no matrimoniales.

Titulares de la guarda legítima, ejercida sobre el hijo matrimonial; orden

de prelación, artículo 367 del Código Civil.

1º Padre del pupilo.

2º Madre.

3º Ascendiente de uno y otro sexo.

4º Hermanos del pupilo y hermanos de los ascendientes del pupilo.

Titulares de la guarda legítima ejercida sobre el hijo no matrimonial ,

artículo 368 del Código Civil:

Ejerce esta guarda el padre o madre que primero lo haya reconocido, y si

ambos le han reconocido en un mismo momento, el padre.

Si la filiación no ha sido determinada o si la filiación ha sido establecida

judicialmente contra la oposición del padre o madre, la guarda será dativa.

621

GUARDA DATIVA

(Artículos 370 y siguientes del Código Civil)

La guarda dativa es la que confiere el magistrado, y en conformidad al

artículo 370 procede a falta de otra tutela o curaduría. Se recurre a ella cuando no

haya guardador testamentario, ni cónyuge o parientes a quienes les corresponda

la guarda legítima.

Casos en que procede:

1. Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o

curaduría; en este evento el curador dativo tendrá el carácter de interino.

2. Cuando durante el desempeño de una guarda ocurre algún embarazo

que impida al guardador nombrado seguir ejerciendo su cargo.

Características:

Esta guarda puede ser general, adjunta, o especial, y el guardador

nombrado puede ser además interino o definitivo.

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