Fideicomiso Bancario como vehículo de negocios

en la Argentina

Noviembre de 2007

Nicolás Malumián

Aspectos Generalesdel Fideicomiso en la Argentina

12 años de fideicomiso

El fideicomiso tal como hoy en día se conoce fue creado en la Argentina por la ley nacional 24.441 (publicada en el Boletín Oficial Nacional el 16/01/95)

Con anterioridad sólo existía el art. 2662 Código Civil que no creaba un patrimonio separado (modificado por Ley 24.441)

A nivel latinoamericano se puede apreciar que el fideicomiso se va difundiendo de norte a sur: el primer país en tener una ley de fideicomiso utilizada en la práctica y que marcó el modelo para Latinoamérica fue México y el último en sumarse fue Uruguay a fines de 2003

Esquema Base de un Fideicomiso – Comparativo entre la Argentina y el Perú

Recibe el beneficio de la propiedadA lo largo de la vida del fideicomiso

Posee la propiedad fiduciariade los bienesFIDUCIARIO

FIDEICOMITENTEFIDUCIANTE

FIDEICOMISO BENEFICIARIOS

Transmite la propiedadfiduciaria de los bienes

Patrimonio separado

FIDEICOMISARIO

Recibe el bien al finalizar el fideicomiso

Evolución del uso del fideicomiso

A pesar de su “corta” vida, el fideicomiso ha sido muy utilizado por el sector privado y por el sector público

1995 a 2001: Uso restringido de la figura

– Fideicomisos de garantía como accesorios de otros negocios (v. gr. garantía de préstamos, escrows, pactos de sindicación de acciones)

2001 a 2007: Generalización del uso

– Fideicomisos de construcción (desarrollo del fideicomiso al costo)

– Fideicomisos agrícolas (se inician por un año y pasan a plurianuales o “multicampaña”)

– Fideicomisos ganaderos (problema de valuación)

– Fideicomisos de arándanos

– Fideicomisos de inversión en fideicomisos productivos

– El fideicomiso es receptado como garantía preferida en las regulaciones del Banco Central de la República Argentina (A 4491 del 3 de febrero de 2006 para vivienda y A 4591 del 26 de febrero de 2006 para otros inmuebles)

Razones del uso luego de la crisis 2001

Problemas del sistema financiero para el cumplimiento de sus fines

Tendencia global a la desintermediación

Comportamiento de la estructura durante la crisis

Utilidad para los sectores de mas rápida recuperación

– La compra de bienes de consumo durable detenida durante la crisis (titulizaciones)

– El sector de la construcción a partir de su posicionamiento como alternativa de inversión (principalmente fideicomisos bancarios)

– El sector exportador beneficiado por la nueva situación de precios relativos (fideicomisos bancarios y financieros)

Comportamiento de la estructura durante la crisis

La enorme mayoría de los fideicomisos fue reestructurado en condiciones aceptables para todas las partes antes que la reestructuración soberana y la de ONs (deuda privada en el mercado de capitales).

El asilamiento de los bienes propio de la figura fiduciaria facilitó la solución (los activos están “sobre la mesa a la vista de todos”)

El fiduciario resulta un adecuado mediador en la búsqueda de una solución equitativa.

El fiduciario actúa a favor de los beneficiarios cualquiera sea su derecho mientras que el director de una SA lo hace a favor de los accionistas y no los tenedores de deuda.

Existe un diferente estándar de responsabilidad legal entre fiduciarios y directores.

Relevancia económica del fideicomiso en el sector privado

De los fideicomisos bancarios no hay datos oficiales pero es evidente que existe un auge en su utilización

– Un desarrollador de zona norte del Gran Buenos Aires informaba un total de 41 proyectos, con 15.353 unidades y suscripciones por USD 408,87 millones

Fideicomisos de titulización (montos emitidos):

Argentina Perú

2006 205 fideicomisos por VN USD 2402 millones

VN USD 114,6 Millones

2007 126 fideicomisos por VN USD 1460 millones (al 30 de agosto de 2007)

VN USD 70.2 Millones (al 30 de septiembre de 2007)

¿Quién puede ser fiduciario?

La Argentina adoptó una solución mixta (seguida por Uruguay):

– Cualquier persona física o jurídica puede ser fiduciario de un fideicomiso ordinario (fideicomiso bancario)

• Restricción a oferta pública de servicios fiduciarios

– Sólo los bancos y las sociedades especialmente autorizadas pueden ser fiduciarios de fideicomisos de titulización

En el Perú todos los casos requieren de una sociedad especialmente autorizada

Fideicomiso bancario como fideicomiso de construcción

“al costo”

Esquema base de un fideicomiso de construcción con fideicomitentes-beneficiarios (inversores)

Es el encargado de llevar adelanteel proyecto del fideicomiso

Posee la propiedad fiduciariade los bienes para cumplir el encargo

FIDUCIARIO

FIDEICOMITENTES –BENEFICIARIOS(INVERSORES)

FIDEICOMISOPROMOTOR

Transmite la propiedadfiduciaria de ciertos activosy recibe los beneficios del patrimonio fiduciario

Patrimonio separado

AUDITOR TÉCNICO

Audita el correcto desarrollo del proyecto

Prestadores de Servicios:• Constructor• Comercializador• Proyectista

Ventajas del desarrollo de proyectos en fideicomisos

Reduce / neutraliza los riesgos económicos, jurídicos y comerciales del desarrollista

Se adapta al proyecto en su duración, clases de inversores/financistas de deuda, monto, acuerdos particulares de control y decisión, etc.

Genera controles adicionales sobre la marcha del proyecto y facilita la rendición de cuentas:

– Permite acceder a inversores alejados del entorno del desarrollista

– Permite la creación de un nombre (track record) de desarrollista con mínimos fondos propios

Fideicomisos de construcción de inmuebles

Fideicomitentes de:– terreno, – efectivo, – planos (proyecto aprobado), servicios, etc.

No necesariamente debe existir una correlación matemática entre el valor de los bienes aportados y los beneficios, y no se requiere de valuación oficial alguna (vs. restricciones en materia de aportes societarios)

Adhesión al fideicomiso ya constituido

En lo que hace a la forma de firma generalmente firma un fideicomitente-beneficiario inicial (creando el fideicomiso y permitiendo su registro ante las autoridades fiscales y la apertura de su cuenta bancaria) y el resto se adhiere. Lo dicho es en virtud de razones de:

– Practicidad: es muy difícil reunir a todos los inversores en un único acto especialmente si se considera a 40 o más personas todas ocupadas y es necesaria una cuenta corriente a la cual transferir fondos;

– Comerciales: no se cuenta con todos los inversores al inicio y es más fácil conseguir inversores cuando ya hay varios en el proyecto; y de

– Confidencialidad: los inversores no quieren que se divulgue el monto de sus inversiones.

No hay diferencia alguna en los derechos del Fideicomitente-Beneficiario original y los adherentes

Fideicomisos al costo

En un primer momento se estructuraba al fideicomiso como un negocio de venta a terceros en el cual los inversores recibían un porcentaje de la utilidad pero luego se evolucionó hacia fideicomisos “al costo”

Al inicio del fideicomiso cada fideicomitente-beneficiario (inversor) suscribe el derecho a recibir (como beneficiario) una unidad (v. gr. el departamento 6to B del edificio que se construye) y se compromete a aportar como fideicomitente el costo del mismo.

El costo es estimado por el Promotor e informado al fiduciario al momento de la constitución del fideicomiso, así como los requerimientos de fondos a lo largo de la vida del fideicomiso, por lo que al firmarse el contrato el inversor tiene un estimado de montos y fechas de pago.

Fideicomisos al costo (cont.)

El estimado puede aumentarse (¡o disminuirse!) según la evolución de los costos del proyecto y los Inversores están obligados a cubrirlos sea en cuotas adicionales o en aumento de las ya establecidas.

No se permite el aumento o disminución del número de inversores luego del plazo de integración original:

– No se pueden retirar rescatando su parte pues el fideicomiso no tendría liquidez para afrontar los rescates.

– No pueden ingresar pues el proyecto tiene un cierto requerimiento de fondos que cubren sus fideicomitentes.

La forma de “desinversión” de los fideicomitentes-beneficiarios es la venta de su participación

Fideicomisos al costo (cont.)

El fideicomiso dura el tiempo necesario para la construcción del proyecto originalmente previsto en el contrato (departamento, lotes de clubes de campo, lotes de un parque industrial, etc.)

Al finalizar el fideicomiso se asignan las unidades a los fideicomitentes-beneficiarios según lo acordado originalmente

Una diferencia con el fideicomiso que vende a terceros es que la ganancia no se da en cabeza del fideicomiso (de allí su nombre de “al costo”) sino que se da en cabeza del inversor al vender su derecho o, si ya le fue asignado, la unidad construida

En el caso de empresas con quebrantos, esta estructura le permitiría compensar sus quebrantos con las ganancias por la transferencia de los derechos/inmuebles

Órganos del fideicomiso

Se puede pensar en diversos organismos de control y/o gestión:

– Comité de gestión: Integrado con los principales inversores para decidir ciertos casos difíciles sin recurrir a la “asamblea de inversores”.

– Auditor Técnico: Debe auditar la calidad de la construcción y avalar los certificados de avance de obra.

– Asamblea de Inversores: Es la reunión, bajo ciertas reglas establecidas en el contrato, de la totalidad de los inversores para decidir aspectos fundamentales.

• ¿Cómo se computan los votos en la asamblea? ¿Por USD, por m2 o por unidades adquiridas?

Fideicomiso bancario como fideicomisos agrícolas y ganaderos

Fideicomisos agrícolas

Existe un contrato inicial y luego adhesiones

Normalmente, finalizado el plazo de integración el fiduciario determina el porcentaje de cada beneficiario.

El fideicomiso dura el tiempo necesario para el cumplimiento de un cierto número de campañas agrícolas

– Se comenzó con una y luego se extendió a varias campañas debido a:

• Facilidad práctica

• Mayor confianza de inversores

La producción de commodities permite que los mismos sean vendidos al finalizar el plazo del fideicomiso.

Fideicomisos ganaderos

Los fideicomitentes transmiten fondos o insumos (hacienda).

Los insumos son valuados por el fiduciario a los fines de determinar el porcentaje que le corresponde a cada beneficiario.

Se debe determinar la duración del mismo en base a las características del negocio ganadero que se desea desarrollar (cría, engorde, feed lot, etc.).

Deben existir mecanismos de valuación de la hacienda que permitan la entrada y salida de inversores ponderando la ganancia obtenida por el fideicomiso cada cierto tiempo.

Algunos casos de jurisprudencia

Recapitulando lo dicho en otra oportunidad

En mi exposición de mayo de 2005 se repasaron los fallos: Dinar, San Lorenzo, Litoral Citrus, Antonio Espósito y el fallo relativo a los fideicomisos Lapacho I y II

Las conclusiones fueron que la jurisprudencia durante la crisis del 2001:

– Los jueces reconocieron la separación patrimonial del fiduciario y el fideicomiso. La quiebra del primero no afecta en nada al segundo

– No existió controversia alguna en materia judicial en fideicomisos de administración relativa a la propiedad de los bienes fideicometidos

– Los fideicomisos en garantía fueron reconocidos como válidos

– Sólo se limitaron los casos de abusos (como en cualquier otra figura)

– El fideicomiso superó la crisis de mucho mejor forma que las hipotecas y prendas

Algunos fallos nuevos

Fallo “Confederación médica” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal: Sala I (24/10/2002)

– Se cede un crédito a un fideicomiso

– La cesión NO es notificada al deudor cedido (el fisco) requisito previsto por la legislación argentina y el propio contrato de fideicomiso bajo examen

– El acreedor del fideicomitente embarga el crédito

– Tanto en 1era como en Cámara se sostiene que el embargo sí procede por no haberse cumplido con las formalidades de la cesión

Algunos fallos nuevos

Fallo “Muas, Alicia” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial: Sala D (10/06/2004)

– Se cede un crédito a un fideicomiso

– El acreedor del fideicomitente embarga el crédito

– Tanto en 1era como en Cámara se sostiene que no procede el embargo pues: “sería inadmisible mantener un embargo sobre bienes que evidentemente no integran en la actualidad el patrimonio de la ejecutada” y que “es deber del Tribunal evitar injustificados perjuicios que puedan afectar a terceros, cuando ellos son evidentes”

Algunos fallos nuevos

Fallo “SEDESA c/ Antonizzi” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil: Sala E (7/12/2005)

– El fiduciario es titular fiduciario de un inmueble,

– El inquilino, con contrato vencido, se niega a desocuparlo alegando que el fiduciario “no es el dueño” sino que tiene un derecho “imperfecto, revocable y no permanente”

– Tanto en 1era como en Cámara se sostiene que el fiduciario se encuentra legitimado a ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicometidos

Algunos fallos nuevos

Fallo “Banco Comafi” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial: Sala A (24/05/2007)

– El fiduciario está en juicio reclamando un crédito cuando acontece el vencimiento del plazo del fideicomiso

– El Tribunal entiende que el fiduciario puede realizar actos de conservación del crédito pero que se debe presentar el fideicomisario/beneficiario para continuar el juicio

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