FISCALIZACIÓN Y AUDITORÍA DE LA CONTRATACIÓN

POR EL SECTOR PÚBLICO

Carlos Cubillo Rodríguez

Director Técnico del Departamento Primero de la Sección

de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas

Tribunal de Cuentas

C/ Fuencarral nº 81. 28004 Madrid

Área temática: F) Sector Público.

Palabras clave: Fiscalización, auditoría pública, contratación y responsabilidades

jurídicas.

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FISCALIZACIÓN Y AUDITORÍA DE LA CONTRATACIÓN

POR EL SECTOR PÚBLICO

Resumen

El presente trabajo tiene por objeto resaltar la relevancia económica y social de

la fiscalización de la contratación pública por los órganos de control interno y externo,

así como exponer los aspectos técnicos más importantes de la auditorías que se

practican respecto a este tipo de actividad económico-financiera del Sector Público.

Para ello, se aportarán algunos datos significativos sobre el volumen

económico de la contratación pública, así como sobre su influencia para el desarrollo

de las políticas públicas. Se examinará a continuación la incidencia de la fiscalización

en cada fase de la vida del contrato y, para terminar, se valorará la importancia de los

informes de fiscalización como fuente de información política y social, y como posible

causa de la exigencia de responsabilidades jurídicas.

1. LA ACTIVIDAD ECONÓMICO-FINANCIERA DEL SECTOR PÚBLICO

DESARROLLADA MEDIANTE CONTRATACIÓN Y EL CONTROL DE LA MISMA.

1.1. Los contratos como forma de gestión de los fondos públicos.

La actividad pública contractual supone entre un 15% y un 18% del Producto

Interior Bruto en el marco de la OCDE y un 16% en el contexto de la Unión Europea.

En España, la contratación pública supone más de un 27% de los presupuestos

de las Administraciones y en torno a un 20% del Producto Interior Bruto.

Al margen de cómo se vaya viendo afectada a la baja la contratación por la

Administraciones y entidades del Sector Público como consecuencia de la reducción

del gasto público provocado por la crisis, resulta evidente que constituye una vía de

gestión económico-financiera relevante por su volumen y coste.

A través de los contratos, el Sector Público no sólo recibe los bienes y servicios

que precisa para su organización y funcionamiento, también interviene en el tráfico

mercantil y encauza políticas públicas.

La gestión contractual tiene diversas dimensiones simultáneas, lo que complica

el régimen jurídico que la regula y hace complejo su control a través de los

procedimientos de fiscalización y auditoría pública.

Por una parte, los contratos constituyen una actividad administrativa con sus

correspondientes trámites, resoluciones y recursos. Esta dimensión jurídico-

administrativa se plasma en los requisitos jurídicos de la Ley 30/2007, de 30 de

octubre, de contratos del Sector Público, con el complemento necesario de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y

Procedimiento Administrativo Común. Parte de la configuración de esta normativa se

basa en dar respuesta a la honda preocupación antifraude anidada en la Unión

Europea y que se plasma con claridad en la Directiva 2004/18/CE.

Por otro lado, la contratación es una vía de cobertura jurídica para el gasto

público, lo que se traduce en la práctica en la necesidad de dar cumplimiento en los

diversos trámites a los requisitos derivados de la normativa presupuestaria. Por eso,

junto al expediente administrativo del contrato, se tramitan actuaciones típicamente

presupuestarias que se integran en el mismo. Así sucede con la habilitación del

crédito, la retención del mismo o su modificación, y desde luego con las decisiones

que configuran los procedimientos del gasto y del pago.

Los expedientes de contratación se integran por elementos administrativos y

presupuestarios tan estrechamente relacionados que la omisión de cualquiera que

resulte obligatorio, puede viciar de nulidad el contrato y generar responsabilidad

jurídica al gestor.

En otro orden de cosas, la contratación implica actividad económico-financiera,

sitúa a las Administraciones y entidades del Sector Público en el Mercado. Este

planteamiento exige una planificación que, más allá del insoslayable cumplimiento de

la legalidad, suponga además la incorporación del Sector Público a parámetros de

eficacia y eficiencia y, en general, de buena gestión financiera.

Finalmente, no puede olvidarse que los contratos pueden constituir también

instrumentos para el desarrollo de políticas públicas en materia de igualdad de

oportunidades, medioambiente, sanidad, educación, etc.

Esta naturaleza poliédrica de la actividad contractual hace necesarios

procedimientos de fiscalización y auditoría pública lo suficientemente amplios como

para impedir que alguna dimensión de los contratos escape de la red del control.

Por una parte, ya lo hemos visto, la fiscalización de los contratos es una

fiscalización de legalidad enfocada al examen del cumplimiento por el contrato de los

requisitos jurídicos administrativos y presupuestarios. Por otra parte, auditar la

contratación pública exige valorar si la gestión desarrollada a través de la misma ha

reportado a la Administración o entidad contratante todos los bienes y servicios que

precisaba, de la mejor calidad posible y al mejor precio. Finalmente, en ese espacio

limítrofe entre fiscalización y evaluación de políticas públicas, el control de la

contratación puede valorar el impacto de los contratos fiscalizados en la calidad de los

servicios públicos o en la consecución de objetivos sociales, culturales, etc., dignos de

tutela pública.

No puede concluirse una reflexión sobre la gestión contractual pública sin hacer

una referencia, aunque sea breve, a la cuestión de los medios materiales y personales

con los que cuenta el Sector Público para hacer frente a su actividad contractual.

Desde el punto de vista de los recursos humanos, hay que recordar que el tipo

de gestión que se desarrolla a través de los contratos, más allá de lo que son

decisiones puramente políticas, tiene un perfil muy técnico y requiere un personal

cualificado. Esta circunstancia trae a colación cuestiones como la aplicación de los

criterios de mérito y capacidad en el acceso y promoción dentro del Sector Público, la

formación continua de los empleados públicos y su estatuto jurídico basado en la

independencia profesional, la diligencia técnica y la responsabilidad.

En cuanto a los medios materiales, hay que referirse de forma expresa a la

necesaria modernización de nuestro Sector Público mediante su incorporación a las

posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías.

Es verdad que se ha avanzado en este terreno (piénsese por ejemplo que la

subasta electrónica que se regula en el artículo 132 de la vigente Ley de Contratos del

Sector Público de 2007, no era posible bajo el régimen de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas de 1995), pero queda mucho por hacer. Quizá no tanto en

lo que se refiere al uso instrumental de la informática como en lo relativo a la

contratación electrónica. En efecto, las Administraciones hoy tienen sus páginas WEB

donde se pueden consultar los procedimientos de contratación en marcha, los

requisitos para concurrir a ellos, o los datos estadísticos de las contrataciones ya

realizadas. Sin embargo, el avance ha sido mucho más lento en materia de

implantación de firma electrónica reconocida o de suplantación del soporte papel.

La fiscalización puede entrar también a valorar la organización y los medios de

los departamentos y unidades de contratación de las distintas Administraciones y

entidades públicas. Un tipo de control que permite no sólo advertir las posibles

carencias y su influencia sobre la gestión de los contratos, sino también recomendar

las formas de fortalecer los flancos más débiles de la organización y de sus medios.

1.2. El control de la gestión encauzada a través de los contratos públicos.

1.2.1. El entramado institucional del control.

La contratación del Sector Público está sujeta al sistema de control que se

articula a través de los órganos de control interno y externo, como sabemos.

El control interno, en el ámbito de las Administraciones Públicas se desarrolla a

través de los servicios de intervención y, para los entes del Sector Público, mediante

los órganos de control de los mismos y también a través de los interventores de la

Administración de la que, en su caso, dependan.

Las Directrices para las normas de control interno de la International

Organisation of Supreme Audit Institutions (INTOSAI) define este tipo de control como

una estructura compuesta por el conjunto de los planes, métodos, procedimientos y

otras medidas, incluyendo la actitud de la dirección, que posee una institución para

ofrecer una garantía razonable de que se cumplan los siguientes objetivos:

- Promover las operaciones metódicas, económicas, eficientes y eficaces y los

productos y servicios de calidad, acorde con la misión que la Institución debe

cumplir;

- Preservar los recursos frente a cualquier pérdida por despilfarro, abuso, mala

gestión, errores, fraude e irregularidades;

- Respetar las leyes, reglamentaciones y directivas de la dirección; y

- Elaborar y mantener datos financieros y de gestión fiables y presentarlos

correctamente en los informes oportunos.

En cuanto al control externo, ajeno al ente público o Administración fiscalizada,

se desenvuelve a tres niveles en el caso español:

§ A través del Tribunal de Cuentas Europeo, que examina la contratación

realizada con fondos comunitarios ya que tiene encomendado el control de la

legalidad y regularidad de los gastos de la Unión Europea (también de sus

ingresos), velando por la buena gestión financiera (Reglamento Interno del

Tribunal de Cuentas de las Comunidades Europeas, Diario Oficial L18, de 20

de enero de 2005).

§ A través del Tribunal de Cuentas nacional. El artículo 11, a) de la Ley Orgánica

2/1982, de 12 de mayo, en conexión con los artículos 39 y 40 de la Ley 7/1988,

de 5 de abril, establece el marco jurídico de la fiscalización de los contratos

públicos por dicha Institución.

§ A través de los Órganos de Control Externo de las Comunidades Autónomas,

cuya legislación incluye a la Contratación del Sector Público como objeto de la

fiscalización (artículo 10, a) de la Ley 1/1988, de 5 de febrero del Tribunal de

Vasco de Cuentas Públicas; artículo 5, e) de la Ley 11/1999, de 23 de abril, de

la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid, artículo 5.1, d) de la Ley

4/1989, de 2 de mayo, de la Audiencia de Cuentas de Canarias, etc.).

Este entramado institucional plantea como principal desafío la necesidad de

colaboración y coordinación entre los órganos de control interno y las entidades de

control externo, así como de éstas entre sí, para garantizar eficacia en el control y

evitar duplicidades y perturbación de la actividad gestora.

El ámbito de la Contratación del Sector Público es uno de los que más permiten

avanzar en este reto de la cooperación entre controles, pues hace posible concertar

criterios técnicos de fiscalización comunes que permitan aprovechar sin reticencias por

un órgano los trabajos previamente realizados por otro.

1.2.2. El control de la actividad económico-financiera contractual.

La Declaración de Lina de INTOSAI, la Biblia de Control Externo, dice en su

artículo 21.1 que “los recursos considerables que el Estado emplea para contratos

públicos y obras públicas justifican un control especialmente escrupuloso de los

recursos empleados”.

El artículo 81 de la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del

Consejo, alude expresamente a la necesidad del control del cumplimiento de los

requisitos jurídicos aplicables a la contratación pública.

El artículo 29 de la Ley 30/2007, de 31 de octubre, de Contratos del Sector

Público establece el marco normativo sobre rendición de cuentas en esta materia, y lo

hace mediante la regulación de los siguientes aspectos:

a) Destinatarios de la información: Tribunal de Cuentas y Órgano de Control

Externo de la correspondiente Comunidad Autónoma.

b) Documentación a remitir:

- Copia certificada del documento en que se hubiere formalizado el contrato y

extracto del expediente siempre que se trate de:

§ Contratos de obras, concesiones de obras públicas, gestión de servicios

públicos o colaboración entre el Sector Público y Sector Privado, que

excedan de 600.000 euros.

§ Contratos de suministro que excedan de 450.000 euros.

§ Contratos de servicios y administrativos especiales que excedan de

150.000 euros.

- Documentación relativa a las modificac iones, prórrogas o variaciones de plazo,

a las variaciones de precio y el importe final, a la nulidad y a la extinción normal

o anormal del contrato.

- Datos, documentos y antecedentes requeridos por el Organismo Fiscalizador.

c) Plazo general de remisión de la documentación: Dentro de los tres meses

siguientes a la formalización del contrato.

Este entorno jurídico, unido a los objetivos económicos de la contratación y a

los principios financieros que la enmarcan, constituye materia fiscalizable.

Aunque no puede pretenderse en un subepígrafe recoger un estudio

exhaustivo de los resultados de la fiscalización de los contratos públicos que aparecen

en los diversos informes aprobados por el Tribunal de Cuentas y por Órganos de

Control Externo de las Comunidades Autónomas en los últimos años, el análisis de los

mismos sí permite, siquiera de forma sintética, detenerse en algunas cuestiones

básicas, bien por su trascendencia jurídica o económica, bien por la reiteración con

que se plantean.

Lo primero que cabe destacar es la valoración que se recoge en los informes

respecto al cumplimiento de los deberes legales de remisión de la documentación

contractual. Una valoración que no sólo afecta a la posible detección de

incumplimientos, sino que también ofrece el marco de las limitaciones documentales e

informativas en las que la fiscalización se desarrolló, y en alguna medida explica el

alcance de sus resultados.

Todo informe de fiscalización de la contratación pública incluirá, por otra parte,

un conjunto de observaciones comunes relativas a todos los contratos fiscalizados.

Dentro de este apartado se describe el marco jurídico de la fiscalización a dos

niveles:

- Normativa reguladora del procedimiento fiscalizador aplicado (legislación del

órgano de control, manual de auditoría pública, etc.)

- Normativa reguladora de la contratación fiscalizada (legislación aplicable a la

contratación pública de todas las jerarquías normativas).

Dentro de las observaciones comunes suele expresarse el criterio para elegir la

muestra contractual a fiscalizar, lo que comúnmente se consigue a través del cruce de

dos tipos de datos: naturaleza del contrato y cuantía del mismo; así por ejemplo,

contratos de obras por cuantía superior a “x” euros, o de suministro por cuantía

superior a “y” euros.

A partir de las observaciones comunes, el informe penetra en el examen de los

diversos contratos tratando en apartados diferentes cada tipo de ellos. Así, habrá un

apartado para el contrato de concesión de obra pública, otro para el de colaboración

sector público/sector privado, etc. En estos apartados se enuncian los resultados de la

fiscalización relativos a las diversas fases de la contratación: Actuaciones

preparatorias, expediente, adjudicación, actuaciones posteriores y ejecución.

A la vista de los datos obtenidos en el examen de cada tipo de contrato, el

Informe extrae conclusiones sobre las irregularidades detectadas. Aquí aparecerán,

por ejemplo, las anomalías en la adjudicación, los retrasos injustificados en la

realización de las prestaciones, etc.

Finalmente, el órgano fiscalizador incorpora a su informe un epígrafe de

recomendaciones, esto es, de directrices para mejorar la gestión contractual

fiscalizada y para subsanar los fallos en el sistema de gestión que han hecho posible

la aparición de irregularidades.

Pero para poder llegar a un informe de fiscalización, el órgano de control tiene

que desarrollar un conjunto complejo de actuaciones que se proyectan sobre todos los

momentos de la vida del contrato, a los que nos referimos en el siguiente epígrafe.

2. EL OBJETO DE LA FISCALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR

PÚBLICO.

Los procedimientos fiscalizadores avanzan en su tramitación orientados a

conseguir un juicio suficiente sobre el grado de cumplimiento, por los contratos, de las

exigencias de legalidad, eficacia y eficiencia.

Para ello, la fiscalización se detiene sobre todo en determinados momentos del

expediente de contratación especialmente relevantes por su trascendencia económica

y jurídica.

2.1. Fiscalización de la fase previa de la contratación.

a) Valoración de la justificación del contrato.

Con carácter general, la legalidad exige que se den determinados requisitos

para que sea posible que una Administración o una entidad del Sector Público puedan

proceder a obligarse a través de contratos. La contratación por el Sector Público, por

tanto, no es discrecional en el sentido que lo es para un particular, sino que tiene que

responder a una causa justificada con arreglo a Derecho.

El artículo 22 de la Ley de Contratos del Sector Público dice que no caben

contratos que no sean necesarios para los fines institucionales de la Administración o

entidad que los celebra.

Además, las necesidades que pretenden atenderse con el contrato, y la

idoneidad de su objeto y contenido para satisfacer dichas necesidades, deben estar

determinadas con precisión antes de la adjudicación.

Así, el contrato ajeno a los fines de la Administración o entidad que lo celebra y

aquél que resulte inadecuado para cubrir las necesidades públicas que lo motivaron,

merecerán el reproche correspondiente en los resultados de la fiscalización.

No debe olvidarse que, junto a los requisitos de justificación exigibles a todo

contrato público, a veces la Ley reclama otros más específicos para determinados

tipos de contratos, como sucede con el caso del contrato de colaboración entre el

Sector Público y el Privado. El artículo 118 de la Ley de Contratos del Sector Público

exige que haya una evaluación previa en la que se justifique que los fines públicos a

atender sólo pueden ser debidamente satisfechos a través de esta específica

modalidad contractual. La fiscalización debe obviamente permitir extraer conclusiones

sobre la suficiencia o no de este tipo de justificaciones concretas, además de la

valoración general de la justificación del contrato como fórmula de cubrir necesidades

públicas a través del correspondiente gasto.

b) Valoración de la documentación presupuestaria.

La tramitación del expediente de contratación exige el cumplimiento de unos

requisitos no sólo administrativos, sino también presupuestarios, el control del

adecuado cumplimiento de estos últimos se consigue mediante la revisión de la

documentación acreditativa de los mismos.

Así, por ejemplo, el artículo 93.3 de la Ley de Contratos del Sector Público

exige que, si los expedientes se tramitan por vía ordinaria, se incorpore a ellos

certificación acreditativa de la existencia del crédito. Cuando se trata de expedientes

seguidos por la vía de emergencia, el artículo 97.1, a) exige que exista certificado de la

retención del crédito y documentación que acredite, en su caso, la modificación del

mismo.

Por seguir aportando ejemplos, los artículos 99.1 y 100.1 de la Ley de

Contratos del Sector Público exigen que los pliegos de cláusulas administrativas

particulares y de prescripciones técnicas se aprueben antes o a la vez que la

autorización del gasto. La fiscalización tendrá que comprobar si ha sido así.

El cumplimiento de los requisitos presupuestarios constituye, por tanto, un

objeto importante de revisión en el procedimiento fiscalizador y para facilitar las

comprobaciones resulta esencial la existencia e integridad de la documentación

presupuestaria que refleje las sucesivas actuaciones.

c) Valoración de los pliegos.

Los pliegos, como sabemos, deben definir con precisión el objeto del contrato.

Dicho objeto, además, ex artículo 74 de la Ley de Contratos del Sector Público, debe

ser determinado, mereciendo el oportuno reproche jurídico el fraccionamiento

fraudulento.

d) Valoración de la concurrencia de los informes y supervisiones legalmente

exigidos.

La Ley exige en diversos trámites la concurrencia de una opinión consultiva

favorable, previa a la adopción del correspondiente acuerdo. La ausencia de estos

informes, cuando son preceptivos, constituye una irregularidad en la gestión del

contrato y un indicio de negligencia en la tramitación.

El Tribunal de Cuentas, en Sentencia 3/04, de 5 de febrero, tiene dicho que

“cualquier gestor, antes de suscribir un contrato, debe extremar su diligencia

requiriendo de los órganos competentes la validación y conformación a Derecho de lo

que suscribe, pues en caso contrario, asume toda la responsabilidad que se derive de

su firma”.

e) Valoración de las causas justificativas de la tramitación del expediente del

contrato por la vía de urgencia o emergencia.

Los expedientes contractuales pueden tramitarse por la vía de urgencia cuando

se refieren a contratos inaplazables o cuando así lo exija el interés público. Podrán

tramitarse por vía de emergencia aquellos contratos que deban celebrarse como

consecuencia de situaciones de catástrofe, riesgo o peligro, o de interés para la

Defensa Nacional.

La fiscalización debe incidir en el grado de concurrencia de las causas legales

que permiten que un expediente de contratación no se articule por el cauce común de

la vía ordinaria, sino que se tramite por la vía de urgencia o emergencia.

Si dichas causas no se dan, o al menos no con la intensidad suficiente, existe

un vicio en la tramitación del contrato que el fiscalizador no puede pasar por alto.

2.2. Fiscalización de la fase de adjudicación.

La Ley habilita cuatro posibles procedimientos de adjudicación dependiendo de

las circunstancias del contrato: procedimiento abierto, procedimiento restringido,

procedimiento negociado y diálogo competitivo. La fiscalización valorará la adecuación

del procedimiento de adjudicación elegido a la naturaleza del contrato adjudicado.

Además comprobará que se ha adjudicado el contrato respetando los trámites que

garantizan el respeto a los principios de publicidad, igualdad y transparencia.

Finalmente, examinará los criterios aplicados a la valoración de las ofertas y

consecuente selección del adjudicatario.

Esta fase del procedimiento contractual es jurídicamente sensible y

económicamente relevante, de ahí que el Tribunal Supremo considere en una extensa

jurisprudencia que la adjudicación contraria a Derecho convierte al contrato en nulo

por “haberse prescindido de manera total y absoluta del procedimiento legalmente

establecido”. El esfuerzo de la fiscalización por ahondar en la corrección de las

decisiones de adjudicación resulta imprescindible para que puedan entenderse

cumplidos los fines de control desarrollados a través de la misma.

2.3. Fiscalización de la formalización de los contratos.

A través de la fiscalización debe conseguirse información suficiente para emitir

un juicio técnico sobre los siguientes aspectos:

a) Cumplimiento de las obligaciones de información sobre el resultado del

procedimiento, lo que en particular se refiere a la práctica de las debidas

notificaciones a los candidatos y licitadores y a la publicidad dada a las

adjudicaciones.

b) Constitución de la fianza. Se trata de un momento procedimental importante

porque de su acertada configuración dependen las garantías de integridad del

patrimonio público en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso por

parte del contratista.

La Ley distingue entre:

- Garantías a prestar en los contratos celebrados con las Administraciones

públicas:

§ Garantía definitiva: Es obligatoria, salvo que el órgano de

contratación atendiendo a las circunstancias concurrentes en el

contrato y justificándolo adecuadamente en los pliegos, exima al

adjudicatario provisional de la obligación de constituirla (en el

contrato de obras y en el de concesión de obras públicas este

tipo de garantía es obligatorio en todo caso).

En principio, esta fianza debe ser del 5% del importe de la

adjudicación, IVA excluido, y puede constituirse a través de

efectivo, valores de deuda pública, aval, contrato de seguro de

caución o retención del precio (salvo en los contratos de obras y

concesión de obra pública).

Esta garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya

cumplido satisfactoriamente el contrato o resuelto por causa no

imputable al contratista.

La fiscalización debe evaluar, al menos, si la garantía se ha

constituido y, en caso contrario, si hay causa suficiente que lo

justifique. También valorará si la cuantía de la fianza es la

adecuada, si se ha prestado en legal forma, si se ha constituido

en plazo, si se ha aplicado al destino legalmente previsto

(penalidades contractuales, daños y perjuicios por

incumplimiento) y, en caso de devolución, si concurrieron los

presupuestos para haber procedido en tal sentido.

§ Garantía provisional: Se pide a los licitadores antes de la

adjudicación provisional, pero no es de obligatoria imposición.

Su cuantía máxima, en caso de haberse pedido, es de hasta el

3% del presupuesto del contrato y debe prestarse en cualquiera

de las formas previstas para la garantía definitiva a las que antes

se aludió.

El carácter potestativo de esta garantía hace que la importancia

de su fiscalización no tenga la misma trascendencia que cuando

se trata de una fianza definitiva, pero ello no implica que no deba

ser oportunamente revisada y evaluada por el fiscalizador.

- Garantías a prestar en los contratos celebrados con otras entidades del Sector

Público. En esencia son de la misma naturaleza que las predicables para los

contratos con las Administraciones Públicas: garantía exigible a los licitadores

para que no retiren su oferta en perjuicio de la entidad contratante y fianza que

se pide al adjudicatario para asegurar el correcto cumplimiento de la prestación

por el mismo.

El carácter potestativo de su imposición y la discrecionalidad de la mayor parte

de sus condiciones exigen en este caso que la fiscalización sea intensa, pues

el margen de libertad atribuido a la entidad contratante requiere como

contrapeso un adecuado control de la forma en que hizo uso de su

discrecionalidad.

c) Competencias del órgano administrativo que interviene en la contratación y

capacidad jurídica del contratista para vincularse a través del contrato.

La validez y eficacia de la relación jurídica contractual exige que las partes se

hallen en situación jurídica adecuada para poderse obligar entre sí, lo que en

el ámbito público implica un juicio sobre la competencia administrativa, y en el

ámbito privada una valoración civil o mercantil sobre la capacidad de obrar del

contratista.

Dado que los vicios en materia de competencia y capacidad pueden generar la

nulidad del contrato, tienen relevancia suficiente como para justificar que la

fiscalización entre a fondo en su examen.

2.4. Fiscalización de la fase de ejecución.

Es en esta fase donde las actuaciones irregulares pueden tener una influencia

más directa en la provocación de daños al erario público, pues aquí se produce el

pago del precio y la recepción de las contraprestaciones. La fiscalización debe

detenerse, en particular, en los siguientes aspectos:

a) Valoración del plazo de cumplimiento de las prestaciones.

La fiscalización examinará si el contratista ha ejecutado el contrato en plazo y,

de no haber sido así, la forma en que la Administración o entidad contratante ha

gestionado la situación de mora (liquidación y cobro de las penalidades contractuales,

de la indemnización por daños y perjuicios, etc).

En caso de retraso en el pago por la Administración o entidad contratante, ello

también deberá examinarse, con especial evaluación del perjuicio que dicho retraso

haya supuesto para las arcas públicas (daños y perjuicios al contratista y demás

efectos posibles de la mora).

Es importante en este ámbito que la fiscalización compruebe no sólo la

liquidación de las penalidades e indemnizaciones a satisfacer por el contratista como

consecuencia de su retraso, sino también el cobro efectivo de dichas cantidades pues,

de no producirse, podría acabar prescribiendo el derecho a reclamarlas, lo que

constituiría un daño patrimonial en el erario público del que podrían derivar

responsabilidades.

b) Valoración de la idoneidad de las prestaciones recibidas.

Las actuaciones fiscalizadoras no pueden pasar por alto la ponderación de si la

cantidad y calidad de las prestaciones se justa al precio convenido y pagado por ellas.

Se trata, por tanto, de una evaluación tanto cuantitativa como cualitativa, lo que en

ocasiones puede requerir la intervención de especialistas o peritos que, en

colaboración con el órgano fiscalizador, emitan informe valorando las prestaciones y

su precio.

Es común en la normativa de los órganos de control externo la habilitación legal

para contratar a expertos que puedan cooperar en la fiscalización emitiendo juicio

técnico sobre valoración entre otras cosas, de bienes y servicios adquiridos por vía

contractual (así, por ejemplo, el artículo 7 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo,

del Tribunal de Cuentas).

c) Valoración de la revisión de precios.

La Ley de Contratos del Sector Público contempla, sobre este particular, una

regla general y su excepción.

- Regla general: El primer 20% ejecutado del contrato y el primer año de

ejecución quedan excluidos de la revisión.

- Regla especial: El requisito del 20% ejecutado no rige para los contratos de

gestión de servicios públicos.

De acuerdo con antes citada Ley de Contratos del Sector Público, la revisión de

precios se llevará a cabo mediante:

§ La aplicación de índices oficiales (por ejemplo, el índice de

precios del consumo).

§ La aplicación de fórmula aprobada por el Consejo de Ministros,

previo informe de la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa del Estado.

La revisión de precios a través de fórmulas reflejará la influencia en el precio

del contrato de los materiales básicos y de la energía, pero no la de la mano de obra ni

la de los costes financieros, sin perjuicio de la posibilidad de incorporar mecanismos

correctores respecto de ellas.

Las actuaciones fiscalizadoras, en lo relativo a la revisión de precios, tienen

algunas interesantes áreas de indagación:

§ Parte de la ejecución (en porcentaje o en tiempo) incluida y exenta de la

revisión del precio.

§ Criterio elegido para hacer la revisión (índice o fórmula) y aplicación del mismo.

§ Idoneidad o no de la modificación de las circunstancias del contrato que ha

dado lugar a la revisión del precio.

A través del presente epígrafe se ha pretendido, sin intención de exhaustividad,

extraer los momentos del contrato especialmente relevantes para los objetivos de la

fiscalización.

La contratación por el Sector Público constituye una forma de gasto público y,

en definitiva, de actividad económico-financiera muy reglada desde la perspectiva

jurídica. De ahí que la actividad fiscalizadora en este ámbito venga muy condicionada

por el enfoque de legalidad.

Ello no quiere decir que la evaluación de criterios como la eficacia y eficiencia,

o incluso, como la ecología o la equidad no deban atenderse.

La contratación es una forma de articular políticas públicas y así se reconoce

en la propia normativa que la regula, donde se incluyen orientaciones sobre promoción

del empleo para personas con discapacidad, o sobre prevención y lucha contra la

discriminación por razones de género.

A través de los contratos, como a través de las subvenciones, las

Administraciones potencian sectores de la actividad mercantil, o desarrollan políticas

de inmigración, o implantan iniciativas de contenido ecológico, por citar algunos de los

ejemplos más claros.

Ello exige que la fiscalización de los contratos públicos vaya más allá del juicio

de legalidad y de la orientación antifraude, y avance en los objetivos de examinar la

“buena gestión financiera” que los contratos reflejen, permitiendo que la experiencia

fiscalizadora sea fuente, no sólo de pleitos, sino también de recomendaciones al

Sector Público para su mejor funcionamiento, e incluso de iniciativas de reforma

legislativa orientadas a la modernización estructural y conceptual del Sector Público.

Ahora bien, como en tantas otras materias, el esfuerzo del Sector Público por

actualizarse exige un paralelo esfuerzo de los órganos de control por modernizar sus

objetivos y sus medios.

3. LAS RESPONSABILIDADES JURÍDICAS DERIVADAS DE LOS RESULTADOS DE

LA FISCALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO.

3.1. Planteamiento introductorio.

El contenido de los informes de fiscalización, con los que culmina el control de

la actividad pública contractual, tiene influencia sobre todo a cuatro niveles de

impacto:

a) A nivel social, ya que los resultados de la fiscalización deben hacerse públicos,

de forma que la ciudadanía pueda conocer las luces y las sombras de la

gestión que los Poderes Públicos desarrollan por vía contractual.

Este es un aspecto de los efectos de las fiscalizaciones que exige un esfuerzo

especial orientado a dotar a la información elaborada por los órganos de control de

la sencillez necesaria para que resulte accesible a los ciudadanos y

organizaciones de vertebración de la Sociedad Civil que estén interesados en

saber cómo se administran las finanzas públicas en general y, en particular, con

qué grado de eficacia, eficiencia y respeto a la legalidad se gestiona el gasto

público que se articula por vía contractual.

Tienen importancia en este sentido las iniciativas divulgativas de los resultados

de las fiscalizaciones que, a través de folletos sencillos o entretenidos DVDs, se

vienen desarrollando en países como Canadá. También resulta interesante la

potenciación de la información sobre los contratos públicos y la fiscalización de los

mismos que debe introducirse en las páginas WEB de las Administraciones y

Organismos Públicos, una iniciativa sobre la que hace un interesante seguimiento

“Transparencia Internacional”, para la elaboración de sus índices periódicos de

transparencia relativos al Sector Público.

b) A nivel político, puesto que los informes de fiscalización de la contratación se

remiten a los parlamentos nacionales, territoriales y a los plenos de las

Corporaciones Locales, en los términos exigidos por la legislación de cada

país.

Ello permite el conocimiento de la contratación pública de cada ejercicio

por los diversos grupos parlamentarios y municipales, lo que constituye una

información útil para las tareas de gobierno y oposición, y para orientar las

políticas públicas y la actividad legislativa.

También esta dimensión parlamentaria de la fiscalización de los

contratos requiere una reflexión modernizadora constante, que permita articular

una relación adecuada entre los órganos de representación de los ciudadanos

y las entidades fiscalizadoras, y una regulación útil de las comparecencias

parlamentarias de los responsables de dichas entidades.

c) A nivel de la gestión pública, puesto que las recomendaciones de los informes

de fiscalización constituyen un elemento importante para la mejora de la

administración de las finanzas públicas por los órganos que la desarrollan y

que han sido fiscalizados.

Esto implica un esfuerzo para las Administraciones y entes públicos que

han sido sujeto de la fiscalización y deben adoptar medidas para subsanar las

deficiencias detectadas a través de la misma, pero también supone tarea para

las instituciones de control, que deben hacer un seguimiento eficaz de los

efectos de sus recomendaciones a lo largo de las sucesivos ejercicios.

Este papel colaborador de las Entidades Fiscalizadoras con los gestores

públicos tiene una especial concreción en aquéllas que, además de la función

fiscalizadora, tiene una función consultiva en virtud de la que asesoran no sólo

a los parlamentos sino, a veces, también a los ejecutivos nacionales,

territoriales o municipales.

En todo caso, este planteamiento de las funciones de las Instituciones

de Control como fórmulas de colaboración con el Sector Público para la mejora

de la calidad de su actividad económico-financiera, resulta decisivo para

afrontar las reformas necesarias de cara a la modernización de los controles

públicos sobre la contratación.

Una cosa es que los tribunales de cuentas, a través de sus

fiscalizaciones de los contratos públicos, tengan una dimensión colaboradora

con los órganos antifraude, y otra muy distinta que ellos mismos lo sean. Las

Entidades Fiscalizadoras, en el desarrollo de sus competencias, pueden

detectar operaciones irregulares en la contratación pública y ponerlas en

conocimiento de las autoridades competentes para darles el oportuno

tratamiento jurídico. Esa es la esencia de su función, y no la de actuar como

fiscalías u oficinas antifraude.

d) A nivel jurídico, porque el contenido de los informes de fiscalización de la

contratación pública puede influir en el plano de la aplicación del Derecho de

dos maneras fundamentales:

- Los informes de fiscalización pueden constituir un importante medio probatorio

en los cauces administrativos y jurisdiccionales para la exigencia de

responsabilidades jurídicas.

Se trata de informes que, por el órgano que los emite, por su

procedimiento de elaboración, y por su finalidad, pueden desarrollar un papel

interesante como medios de convicción del órgano competente para decidir

sobre supuestas responsabilidades derivadas de una mala gestión de la

contratación pública.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, ha venido reiterando que

los informes de fiscalización de los órganos de control interno o externo

constituyen medios de prueba dotados de una especial significación, pero sin

que ello implique que sus conclusiones no puedan verse alteradas por otros

hechos debidamente acreditados mediante otras pruebas practicadas.

- Los informes de fiscalización, cuando reflejan conductas presuntamente

antijurídicas, pueden dar lugar a que se incoen los procedimientos

administrativos o procesos jurisdiccionales pertinentes para la posible

exigencia de responsabilidades a los gestores públicos presuntamente

involucrados en los hechos.

Esta posición de los informes de fiscalización como fuente de exigencia de

responsabilidades en Derecho, es la que tomaremos en consideración para los

siguientes apartados del presente epígrafe.

En efecto, los resultados de la fiscalización pueden reflejar irregularidades

generadoras de diversas formas de responsabilidad jurídicamente exigibles.

A veces, encontraremos operaciones contrarias a Derecho que se han

producido dentro de la relación jurídica nacida del contrato y que, en

consecuencia, pueden dar lugar a responsabilidades contractuales. En otras

ocasiones, la acción u omisión ilegales no se producen dentro de la citada

relación jurídica surgida del propio contrato, pero sí aparecen indubitadamente

conectadas con el mismo, dando así lugar a responsabilidades

extracontractuales.

Cabe apuntar que el escenario con el que nos encontramos es complejo, y

no sólo porque como se acaba de decir los tipos de responsabilidad que se

plantean son de muy diversa índole: penal, indemnizatoria por incumplimientos

contractuales, disciplinaria, contable, extracontractual, etc., sino también

porque en toda actividad de contratación del Sector Público intervienen varias

personas físicas y jurídicas con funciones distintas y participación en los

hechos diferente, lo que dificulta la determinación de lo que en justicia ha de

exigirse a cada una de ellas para que el bien jurídico a proteger en cada caso

resulte suficientemente conservado.

Ese escenario al que nos venimos refiriendo se complica especialmente

como consecuencia de una circunstancia de relevancia extrema, el carácter

público del interés perseguido con estos contratos y del patrimonio con el que

se financian. El régimen de responsabilidades aplicable a este ámbito afecta a

la defensa del interés general y a la integridad de los fondos públicos, de ahí el

rigor de esta normativa y la exhaustividad de la misma.

Por otra parte, no puede olvidarse el enorme volumen de gasto público que

se articula a través de la contratación, pues tal circunstancia indiscutible está

en el origen del pragmatismo que impregna el régimen de las

responsabilidades surgidas como consecuencia, o con ocasión de este tipo de

contratos. Esta circunstancia ya fue ilustrada con cifras concretas en el primer

epígrafe de este trabajo.

El carácter público de los servicios que se contratan, del interés que se

defiende y el de los caudales que se utilizan ha contribuido a perfilar un marco

estricto de responsabilidad para licitadores, adjudicatarios y contratistas en

sentido general, esto es, para “el extremo privado de la cuerda del contrato”. Se

trata como veremos de una tupida red diseñada por el legislador para evitar

que ninguna conducta punible quede sin sanción, y que ningún menoscabo

ilegítimo quede sin indemnizar.

Ahora bien, esta contundente presencia del elemento público en estos

contratos, unida a su elevada significación en términos económicos, ha

motivado que la contratación del Sector Público, igual que sucede con las

subvenciones y demás ayudas, sea objetivo prioritario de las inquietudes

antifraude. Tanto las Directivas Comunitarias como el Derecho Interno

identifican este ámbito de la actividad pública como un potencial foco de

corrupción y ello tiende a provocar que el marco de las responsabilidades

jurídicas exigibles “en el extremo público de la cuerda del contrato” también se

ajuste a perfiles de rigor y de precisión técnico-jurídica.

El buen funcionamiento de los servicios administrativos de inspección, de

los órganos de control interno, de las entidades de control externo, de las

fiscalías anticorrupción y de los juzgados y tribunales de justicia, es

fundamental para detectar con rapidez las infracciones jurídicas y para

traducirlas en responsabilidades efectivas y proporcionadas.

A efectos de sistematización, se aporta el presente cuadro sinóptico que

sirve de base al desarrollo de este epígrafe, sobre posibles responsabilidades

jurídicas derivadas de los resultados de las fiscalizaciones realizadas sobre la

contratación del Sector Público.

- Previas a la ejecución

del contrato

- Sancionatorias por demora - Sanción Contractuales o ejecución defectuosa del contrato - Multa coercitiva

- Indemnización de la - Reparatorias por demora Administración o ejecución defectuosa del contrato

- Indemnización del contratista Responsabilidades

- Penales - Sancionatorias - Disciplinarias Extracontractuales - Reparatorias extracontractuales

por la ejecución del contrato - Reparatorias

- Patrimoniales administrativas - Contables

El título XV de la Séptima Partida dice: “... e mostraremos que cosa es

daño. E quantas maneras son del. E quien puede demandar ende emienda. E

ante quien. E cuale e como debe ser fecha enmienda del, después que fuere

averiguado”.

Nuestro objetivo no puede ser tan ambicioso en este breve epígrafe como el

de Rey Sabio en su asombrosa compilación. Nos conformaremos con intentar

aportar al lector referencias útiles que le permitan moverse con soltura y sin

perder la orientación por la intrincada orografía jurídica de las

responsabilidades derivadas de los hechos contemplados en los informes de

fiscalización de la Contratación del Sector Público.

3.2. Las responsabilidades contractuales:

Nos referimos en este apartado a los vínculos de responsabilidad que pueden

surgir entre las partes de la relación jurídica como consecuencia de diversas causas

directamente conectadas a la misma.

La sistemática más adecuada para acercarse a estas posibles

responsabilidades nos la proporciona el régimen de garantías previsto en el Título IV

del Libro I de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que

nos permite distinguir entre las responsabilidades previas a la ejecución del contrato y

las sancionatorias y reparatorias por falta de ejecución del contrato o por ejecución

morosa o defectuosa del mismo.

3.2.1. Las responsabilidades que pueden surgir con carácter previo a la ejecución del

contrato:

- La responsabilidad del licitador que retira su oferta antes de la adjudicación

provisional (artículo 91 de la Ley de Contratos del Sector Público).

- La responsabilidad del adjudicatario provisional que incumple sus obligaciones

legales (artículo 135.4 de la Ley de Contratos del Sector Público).

3.2.2. Las responsabilidades sancionatorias por mora, falta de ejecución o ejecución

defectuosa del contrato:

- Ejecución de las penalidades previstas en el contrato (artículo 196 de la Ley de

Contratos del Sector Público).

- Multas coercitivas para impulsar el cumplimiento de las prestaciones

contractuales (artículo 196 de la Ley del Contratos del Sector Público).

3.2.3. Las responsabilidades reparatorias por incumplimiento o por cumplimiento

moroso o defectuoso del contrato:

- La responsabilidad indemnizatoria de la Administración contratante por

morosidad o incumplimiento en el pago del precio pactado.

En la XVI Asamblea de la Organización de Tribunales de Cuentas de

Latinoamérica y del Caribe (OLACEFS), celebrada en 2007, ha vuelto a

insistirse en la importancia de que las normas garanticen de forma suficiente

que los Poderes Públicos atienden con rigor y puntualidad al cumplimiento de

las obligaciones que asumen por los contratos que celebran.

En esta misma línea cabe citar el artículo 6 de la Recomendación Europea

de 12 de mayo de 1995, así como la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento

Europeo y de Consejo, de 29 de julio de 2000.

- La responsabilidad indemnizatoria del contratista, desarrollada en los artículos

205.1 y 208.4, fundamentalmente, y que ha dado lugar a una extensa

jurisprudencia interpretativa del Tribunal Supremo plasmada en Sentencias,

entre otras, de 28 de abril de 1999 y 22 de septiembre de 1997.

3.3. Las responsabilidades extracontractuales: Son las responsabilidades jurídicas que

pueden surgir con ocasión de los contratos del Sector Público, pero que no son

consecuencia de la relación “inter partes” que deriva de los mismos.

3.3.1. Las responsabilidades sancionatorias:

a) Las responsabilidades penales.

Dado que en los contratos públicos hay una parte pública (la Administración o

entidad contratante) y otra particular (el contratista), y que dentro de la primera se

produce una cadena de gestión en la que intervienen personas distintas con

competencias diversas, a veces administrativas y otras presupuestarias, existen

algunas cuestiones penales concretas que merece la pena resaltar:

- El desistimiento en la ejecución de un delito iniciado por varias personas.

- Conspiración y proposición para delinquir.

- El cooperador necesario y el cómplice.

- La distinción entre funcionario público y autoridad.

- Las agravantes de abuso de superioridad, ejecución mediante precio

(comisión), abuso de confianza, prevalerse del carácter público del puesto

desempeñado.

- La atenuante de reparación o moderación del daño antes del juicio.

- Las eximentes de actuar en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo

de un cargo.

- La responsabilidad de los administradores de las personas jurídicas.

- El concepto penal del documento.

Por lo que se refiere a las principales conductas punibles, hay que distinguir

entre las imputables a los gestores públicos y las atribuibles a los particulares.

Dentro de las primeras, destaca el delito de beneficiarse de un contrato público

con ocasión de una competencia consultiva que se ostente respecto del mismo. Es un

tipo, como se ve, específicamente conectado con la contratación pública. Al margen

del mismo, cuando se producen con ocasión de estos contratos, pueden citarse delitos

más generales como la revelación de secretos oficiales, el cohecho pasivo, el tráfico

de influencias, la información privilegiada, la malversación de caudales públicos, la

falsedad en documento público o la prevaricación.

En el caso de los particulares, el fraude contractual con relevancia penal suele

encauzarse a través de las apropiaciones indebidas, la estafa, las falsedades

documentales y el cohecho activo.

En todo caso, no debe olvidarse que el Derecho Penal es la “última ratio legis”,

es decir, la respuesta del Derecho a los casos extremos de vulneración del mismo,

debiendo aplicarse sólo cuando la gravedad de los hechos hace imposible la

restauración del orden jurídico a través de medidas civiles o administrativas.

b) Las responsabilidades disciplinarias:

La Disposición Adicional vigésimo segunda de la Ley de Contratos del Sector

Público permite afirmar que los funcionarios o el personal laboral al servicio del Sector

Público que participen en la cadena de gestión administrativa, contable o

presupuestaria de un contrato público, pueden incurrir en responsabilidad disciplinaria

si su actuación encaja en alguno de los tipos legalmente previstos para este tipo de

responsabilidad.

Sobre este modelo, tiene especial importancia el contenido del Título VII de la

Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, donde podemos

encontrar interesantes elementos sobre responsabilidad disciplinaria derivada de la

contratación pública, cabiendo destacar los siguientes:

- Se considera como circunstancia agravante la intensidad de los daños

causados al interés público, patrimonio o bienes de la Administración o de los

ciudadanos, así como el descrédito para la imagen pública de la

Administración.

- Tipificación de conductas como la adopción de decisiones ilegales, el abuso de

las facultades derivadas del carácter público de las competencias ejercitadas,

el aprovechamiento ilegítimo de los resultados obtenidos como consecuencia

del ejercicio de dichas competencias, la indiscreciones punibles, los retrasos

punibles y el ejercicio desleal o discriminatorio de las funciones públicas.

Esta tipificación permite encuadrar en el ámbito disciplinario conductas como la

introducción en los contratos públicos de cláusulas discriminatorias, no solicitar en un

contrato de obras la constitución de la correspondiente garantía definitiva, la aplicación

de una revisión de precios por causa no amparada en Derecho o por cuantía diferente

a la legalmente permitida, el uso ilegítimo de la información del Registro Oficial de

Licitadores y Empresas clasificadas del Estado o de las Comunidades Autónomas o

del Registro de Contratos del Sector Público, y la recepción de la obra sin hacer

constar los defectos de la misma.

3.3.2. Las responsabilidades reparatorias:

a) La responsabilidad por daños y perjuicios causados a terceros como

consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

Se regula en el artículo 198 de la Ley de Contratos del Sector Público a través

de tres reglas básicas:

- Regla general: La obligación del contratista de indemnizar todos los daños y

perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones

que requiera la ejecución del contrato.

- Regla especial: La obligación de la Administración de indemnizar los daños y

perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de operaciones

realizadas por orden directa e inmediata de la propia Administración.

- Regla especial: La distribución de la responsabilidad entre Administración y

contratista, por daños a terceros derivados de la ejecución del contrato, en los

casos y términos legalmente previstos.

b) La responsabilidad administrativa patrimonial:

De acuerdo con la ya citada Disposición Adicional vigésimo segunda de la Ley

de contratos del Sector Público, se puede exigir este tipo de responsabilidad, tanto por

daños a la Administración como a terceros, en los términos del Título X de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y

Procedimiento Administrativo Común.

A veces, como se ha dicho, la responsabilidad nace por daños causados a la

Administración (por ejemplo cuando se produce una situación injustificada de mora en

la recepción de un suministro que genera una obligación de indemnizar al contratista),

otras veces, el daño a reparar se produce sobre el patrimonio de los particulares (caso

típico de la adjudicación ilegal del contrato).

c) La responsabilidad contable.

Por su especial naturaleza y por su estrecha relación con la fiscalización de los

contratos públicos, merece un apartado especial.

3.3.3. Especial referencia a la responsabilidad contable.

Se trata de un tipo de responsabilidad que se caracteriza por su origen: nace

de una gestión ilegal de fondos públicos, y por sus efectos: obliga a indemnizar al

Patrimonio Público por los daños y perjuicios ocasionados al mismo.

Cuando a través de una operación contraria a Derecho, realizada en un

procedimiento de contratación pública, se genera un menoscabo al erario público

como consecuencia de una actuación dolosa o gravemente negligente, tendremos

responsabilidad contable.

Dado el carácter puramente reparatorio de este tipo de responsabilidad, resulta

compatible con las responsabilidades de índole sancionatoria que pudieran surgir por

unos mismos hechos.

Los requisitos, clases, prescripción y, en general, el régimen jurídico de la

responsabilidad contable se regula en la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del

Tribunal de Cuentas, en la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo, y

en las leyes presupuestarias estatal y autonómicas, así como en la legislación

financiera de ámbito local.

Este modelo jurídico de responsabilidad tiene especial relevancia para el

ámbito de la contratación pública por dos razones: porque los hechos generadores de

responsabilidad contable se detectan frecuentemente como consecuencia de los

procedimientos fiscalizadores practicados sobre la contratación, y porque los

elementos configuradores de este tipo de responsabilidad la convierten en un

instrumento útil para garantizar la integridad de los fondos públicos afectados al

cumplimiento de los contratos.

No hay que olvidar que estamos ante una responsabilidad exigible a gestores

de fondos públicos, no a particulares, y por tanto aplicable al ámbito de actuación de

quienes participan en los procedimientos administrativos y presupuestarios de la

contratación pública, lo que abarca desde el órgano de contratación hasta el órgano

competente para el pago, incluyendo al órgano de control interno encargado de

formular reparos a las operaciones irregulares.

Además, es una responsabilidad por daños que genera una obligación

indemnizatoria, lo que facilita la concreción del menoscabo ocasionado al erario

público por una irregular selección del contratista, o por una irregular adjudicación, o

por una irregular ejecución del contrato, por sólo citar unos cuantos ejemplos, y

posibilita el reintegro de la cantidad en que el Patrimonio Público haya podido verse

afectado por dichas actuaciones antijurídicas.

Por otra parte, por exigencia legal, los hechos generadores de responsabilidad

deben lucir en la contabilidad del ente público perjudicado y, en particular, en las

cuentas que debe rendir el gestor público que interviene en el contrato.

Todos estos rasgos convierten, como se ha dicho, a la responsabilidad

contable en un género de responsabilidad jurídica adecuado para culminar el control

que se realiza sobre la contratación pública.

Para terminar la presente comunicación viene al caso recordar el lema de la

Organización Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores ( INTOSAI) :

“experiencia mutua ómnibus prodest”. Nada más provechoso para un profesional que

poder asistir a un foro de intercambio de opiniones y experiencias con compañeros de

tarea en el estudio y práctica de la gestión pública y su control.

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