Formalismo y colaboración en el proceso civil

Una introducción al paradigma del formalismo-valorativo

Renzo I. Cavani Brain*

Una necesaria advertencia

Las líneas que a continuación se presentan no pretenden ser más que una introducción, unas palabras preliminares. Y es que el tema que es objeto de estas es lo suficientemente complejo y rico para que un autor le dedique varios años de su vida, a través de un acucioso y permanente trabajo de investigación.

Aunque es nuestra intención estudiar a fondo el formalismo-valorativo y el principio de colaboración en el proceso civil (siendo este un eje conceptual de aquel) como nueva forma de ver, hacer y pensar el proceso, consideramos oportuno compartir con el lector los postulados esenciales de este nuevo paradigma. Nuestro deseo es muy sencillo: aunque sea de manera precaria, alimentar el debate y las reflexiones sobre el tema.

I. Forma, formalidad y formalismo

Desde sus orígenes, en todo proceso –y especialmente el proceso civil– ha existido un factor de suma importancia absolutamente indesligable de aquel, pues es parte de su propia esencia: nos estamos refiriendo al formalismo.

Con mucha frecuencia este término es identificado como algo negativo o perverso, como ritos sagrados desprovistos de utilidad, que sólo entorpecen la obtención de la finalidad, cualquiera que esta sea. No obstante, esta idea es altamente equívoca1. El formalismo por sí mismo no es algo nocivo; por el contrario, consiste en una garantía indispensable de cualquier procedimiento, pues presupone las reglas de juego impuestas al juez, a los sujetos procesales y a los

* Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Candidato a la Maestría en Teoría de la Jurisdicción y del Proceso por la Pontificia Universidad Católica de Río Grande do Sul (PUCRS). Coordinador General del periódico La Ley.1 Ya dijo CALAMANDREI que las formas son una preziosa garanzia dei diritti e delle libertà individuali. Asimismo, como relata CHIOVENDA, Ensayos de derecho procesal civil, II, trad. Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires: EJEA, 1949, p. 125, “pertenece a la historia la rectificación de MONTESQUIEU, que un día atacó vivamente las formalidades judiciales y más tarde se inclinó a reconocer en ellas el precio que cada ciudadano paga por su libertad”.

terceros. Sin embargo, el formalismo adquiere una relevancia singular en el proceso jurisdiccional, pues aquí se discuten los derechos y valores más relevantes de la sociedad, siendo el espacio donde los ciudadanos resuelven sus disputas en forma definitiva; por ello, ante semejantes situaciones, está claro que deben encontrarse debidamente limitados los poderes del juez, las facultades de las partes, los derechos y garantías de éstas. Así, el formalismo delimita el cauce y el discurrir del proceso, con el exclusivo propósito que los fines de éste sean concretados por una vía ordenada y con la garantía que todos deben someterse a aquella. En consecuencia, el formalismo no viene a ser otra cosa que un medio, un instrumento del proceso que, a su vez, como hemos visto en los capítulos anteriores, también es un instrumento.

Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA define el formalismo de la siguiente manera: “El formalismo, o forma en sentido amplio, sin embargo, se muestra más extenso e inclusive indispensable, al implicar la totalidad formal del proceso, comprendiendo no sólo la forma, o las formalidades, sino especialmente la delimitación de los poderes, facultades y deberes de los sujetos procesales, coordinación de su actividad, ordenación del procedimiento y organización del proceso, con miras a que sean alcanzadas sus finalidades primordiales. La forma en sentido amplio se encomienda, así, a la tarea de indicar las fronteras para el comienzo y el fin del proceso, circunscribir el material a ser formado, y establecer dentro de qué límites deben cooperar y actuar las personas obrantes en el proceso para su desarrollo”2.

Asimismo, no menos importante es complementar esta definición con dos elementos que Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA había delineado pocas páginas atrás en su brillante trabajo. En ese sentido, es necesario entender que la forma en sentido estricto “es el envoltorio del acto procesal, la manera cómo éste debe exteriorizarse; se trata, por tanto, del conjunto de signos por los cuales la voluntad se manifiesta y de los requisitos a ser observados en su celebración”3. Por su parte, advierte que parte de la doctrina identifica la forma en sentido amplio, que comprendería el medio de expresión (forma en sentido estricto) y, además, las condiciones de lugar y tiempo en que se realiza el acto procesal4. Sin embargo, el Prof. Carlos Alberto afirma correctamente que estas son circunstancias –por ello son extrínsecas al acto–, que viene a ser formalidades que “por delimitar los poderes de los sujetos procesales

2 Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., pp. 30–31; también “El formalismo-valorativo frente al formalismo excesivo”, trad. Renzo Cavani Brain. En: Revista Jurídica del Perú, N° 113, Lima: Normas Legales, julio 2010, p. 202. En este último trabajo, el autor busca refinar las ideas plasmadas en Del formalismo, dándoles mayor objetividad y practicidad, y también desarrolla con mayor amplitud los conceptos allí lanzados. Para un desarrollo histórico del formalismo, véase a este mismo autor y a CHIOVENDA, Ensayos de derecho procesal civil, II, cit., pp. 130–148.3 Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p 28.4 Ibidem, p. 28.

y organizar el proceso, integran el formalismo procesal, pero no la forma en sentido estricto”5. En otras palabras, lo que debe entenderse por forma en sentido amplio es el formalismo, que a su vez comprende la forma en sentido estricto y las formalidades.

De la definición del formalismo procesal se desprende que éste presupone un orden preestablecido otorgándole previsibilidad al procedimiento, el cual debe ser respetado por todos los intervinientes del proceso, incluido, como es evidente, el Estado–juez6. De ello se desprende, en primer lugar, que el formalismo sirve como garantía de libertad de las partes, frente al arbitrio en que pudieran incurrir los órganos que ejercen el poder estatal. Asimismo, en segundo lugar, el formalismo sirve para controlar y proteger a una parte de los eventuales excesos de la otra y viceversa. En efecto, al determinar las reglas de juego a las que las partes deben adecuarse, si aquellas no son trasgredidas se garantiza el correcto y leal desenvolvimiento del procedimiento. Además, es importante advertir que el formalismo viene a ser un mecanismo igualador de ambas partes, a través de una equilibrada distribución de poderes entre las partes (en plano normativo) y asegurando que el ejercicio de los poderes de una parte no perjudique el ejercicio de los poderes de la otra (plano fáctico)7.

Por lo expuesto, queda fuera de toda duda que el formalismo no entraña una negatividad; es la libertad absoluta de las formas y su opuesto, el formalismo exacerbado o exceso de formalismo, lo que es verdaderamente pernicioso para el proceso. En efecto, si las reglas del procedimiento quedaran a la libre discreción del juez, las situaciones de derecho material serían tuteladas en forma muy diversa, conduciendo a una cadena de injusticias8. No se olvide que el poder sin límites, sin control, conduce casi inevitablemente al arbitrio

5 Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p 29. Distinguir entre forma en sentido estricto y formalidades es un punto clave para la construcción de nuestra teoría (v. infra, n. 21).6 A pesar de tratarse de una prolusión realizada en 1901, CHIOVENDA no estuvo muy lejos de esta idea del formalismo que muchas veces es perdida de vista por los operadores jurídicos: “Las formas únicamente hacen posible la precisa determinación del objeto de las controversias; al trazar el camino que las partes deben seguir, sustituyen el orden al desorden, y si esto produce retardos, evita retardos mayores; excluyen la licencia de los litigantes y el arbitrio del juez, garantizando el libre ejercicio de la defensa judicial (…)” (Ensayos de derecho procesal civil, II, cit., p. 126).7 Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p. 31–35. En un ensayo posterior (“El formalismo-valorativo frente al formalismo excesivo”, trad. Renzo Cavani Brain. En: Revista Jurídica del Perú, N° 113, Lima: Normas Legales, julio 2010, p. 293) este mismo autor enseña: “El formalismo procesal controla, por otro lado, los eventuales excesos de una parte en frente de la otra, actuando por consiguiente como poderoso factor de igualación (por lo menos formal). El fenómeno ofrece dos facetas: en el plano normativo, impone una equilibrada distribución de poderes entre las partes, bajo pena de volverse el contradictorio una sombra vana; en el plano del hecho, o sea del desarrollo concreto del procedimiento, reclama el ejercicio de poderes por el sujeto, de modo que siempre quede garantizado el ejercicio de los poderes del otro. El justo equilibro se presta, por lo tanto, para atribuir a las partes en la mismo medida, poderes, facultades y deberes, de modo que no sea idealmente diversa su posible influencia en el desenvolvimiento del procedimiento y en la actividad cognitiva del juez, faceta asaz importante de la propia garantía fundamental del contradictorio. Aunque se piense aquí en un postulado lógico, no se puede dejar de reconocer que su realización es garantizada solamente por la forma en sentido amplio” (los resaltados son del original).

y la desigualdad. Y una situación no menos dramática se produciría si las partes fueran quienes delimitaran a su gusto el procedimiento: sería casi ilusorio que se fijen poderes y deberes igualitarios, primaría más la voluntad de la parte poderosa sobre la menos poderosa, y sería lícito dudar que el contradictorio, pilar fundamental de una relación dialéctica como es el proceso, sea garantizado y efectivamente cumplido9.

Por su parte, el formalismo excesivo alude no sólo a la estructuración de reglas que impiden la consecución de los fines del proceso, sino también a actitudes (sobre todo decisiones del juez) que tienden a privilegiar la aplicación de normas y principios procesales pero no con miras a la obtención de los fines del proceso, sino por el formalismo mismo. En otras palabras, el formalismo excesivo se mira a sí mismo como fin, no como medio, privilegiando una rigurosa e irracional aplicación de una regla jurídica que obstruye la consecución de los fines del proceso10. Para el tema que nos concierne, el formalismo excesivo se verifica cuando los actos procesales son invalidados por cuestiones meramente formales, sin atender al cumplimiento de la finalidad para la cual fueron realizados11.

Por cierto, podemos encontrar algunos ejemplos de ello en nuestra legislación procesal civil. En efecto, peca de formalismo excesivo anular una resolución jurisdiccional sólo porque no está correctamente enumerada en el expediente (artículo 122 inciso 2, CPC), o desestimar el escrito de una parte porque el texto tenga márgenes distintos a los exigidos (artículo 130 inciso 2, CPC), por poner dos casos sencillos que están presentes en nuestra normativa, cuya problemática será analizada en su momento.

Sin embargo, pese a todo lo dicho, es imprescindible reflexionar sobre una cuestión adicional. Si bien el formalismo sirve al proceso para que alcance sus fines, toda aquella amalgama de formas, formalidades, poderes, facultades, deberes y cargas no está prevista normativamente para que sea un saludo a la bandera. Todo ello está

8 “Por si ello no bastara, si el órgano judicial estuviera obligado en cada proceso a elaborar para el caso concreto, con gran desperdicio de tiempo, los propios principios con la finalidad de dar forma al procedimiento adecuado, permanecería inutilizable el tesoro de la experiencia tomada de la historia del derecho procesal” (Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p. 33). Y dice CHIOVENDA: “El vicio peor de las formas es la falta de certeza y la discutibilidad. Ambas dependen o de la imperfecta u oscura formulación de la ley, o bien de su abandono en la sanción de las inobservancias formales (…). El legislador debe impedir que las formas se violen por oscuridad de la ley; y proveer que, si una forma fue violada, el efecto de la inobservancia sea claro y abierto” (Ensayos de derecho procesal civil, cit., pp. 148–149).9 Cfr. Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p. 247.10 En este punto se da la conexión entre formalismo, instrumentalidad en sentido negativo (v. supra n. 12.1) y el principio de instrumentalidad de las formas, que será abordado en el siguiente capítulo.11 Piensan igual Cândido Rangel DINAMARCO, La instrumentalidad del proceso, trad. Juan José Monroy Palacios, Lima: Communitas, 2009, p. 459; Roberto Omar BERIZONCE, “Las formas de los actos procesales: Sistemas”. En: VV. AA., Estudios de nulidades procesales, Buenos Aires: Hammurabi, 1980, p. 29, y los demás autores que participan de esta obra colectiva.

allí para que se cumpla. Ello no obsta para que las reglas que consagran un formalismo excesivo sucumban, pero si el procedimiento es una garantía para las partes (seguridad jurídica), no sólo es porque ya se han determinado anteladamente las normas que deben ser respetadas y cumplidas, sino principalmente porque la exigencia de su cumplimiento no será arbitraria a una u otra parte: será para ambas. Es claro e innegable que la estructuración y funcionamiento del proceso debe permitir el adecuado ejercicio de los derechos y no debe traicionar los preceptos axiológicos fundamentales, pero no se trata de pulverizar el formalismo cada vez que se quiera o se pueda12.

Hay mucho más por decir sobre el tema, pero excedería los límites del presente trabajo, que tan solo aspira a ser una breve introducción. Por lo pronto nos quedamos con una pregunta y una respuesta de CHIOVENDA: “¿Por qué complicar la ley con formalidades que no sólo la misma reconoce como no esenciales, sino que a menudo son inútiles? No deben ser excesivas las formas, sino rigurosas”13.

II. El proceso como fenómeno cultural

La lección de Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA –la cual hemos hecho nuestra– va más allá que una reflexión sobre formalismo, forma y formalidades. Partiendo de la innegable idea que el proceso es un fenómeno cultural, el formalismo debe ser apreciado no sólo desde el formalismo mismo, es decir, desde los poderes, facultades y técnicas establecidas, sino, en primer lugar, desde las vertientes políticas (ejercicio del poder estatal en el proceso) y axiológicas (valores de la justicia, paz social, efectividad, seguridad)14. Esto es claro: si el formalismo representa la forma cómo se estructura y organiza un proceso, entonces está directamente influenciado por cómo el proceso sirve a la sociedad en un tiempo y lugar determinados. El proceso es parte de la experiencia histórico-cultural de un pueblo, es el fiel reflejo de sus vivencias y penurias15.

12 Tal como, a veces, acostumbra a hacer nuestro Tribunal Constitucional, que desde hace varios años deja mucho que desear. Pero lo más grave de todo no es que altere el procedimiento legalmente previsto (porque siendo el órgano que es, admitimos que podría hacerlo) sino, como resulta algo ya frecuente, que se exceda en sus competencias.13 Giuseppe CHIOVENDA, Ensayos de derecho procesal civil, II, cit., p. 150.14 Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., pp. 132 y ss.15 Pensemos en dos ejemplos que corroboran este aserto. En un antiguo estadio de la civilización, el hombre era un ser muy místico por naturaleza, atribuyendo a la magia los fenómenos que no llegaba a comprender. De ahí que para resolver las disputas entre los miembros de la tribu recurría al brujo o sacerdote, porque era quien poseía poderes mágicos y sobrenaturales. El procedimiento de ese entonces, por tanto, era excesivamente formal: poseía conjuros, invocaciones, fórmulas, que si eran mal pronunciadas, se perdía la causa. Entonces, la relación entre proceso, formalismo y cultura es más que evidente: La cultura del hombre de esa época estaba determinada por el misticismo, la admiración, lo mágico; por ello, el procedimiento para resolver conflictos es también místico y mágico (Cfr. Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., pp. 43–44). Muchas centurias más tarde, por influjo del Iluminismo, en Europa continental se asentó la ideología liberal que, como en casi toda la vida cultural, tuvo enormes repercusiones en el proceso. Aquí podemos ver cómo la

En efecto, “la estructura misma del proceso civil depende de los valores adoptados y, entonces, no se trata de simple adaptación técnica del instrumento procesal a un objetivo determinado, sino especialmente de una elección de naturaleza política, elección esa ligada a las formas y al objetivo de la propia administración judicial (…) De ese modo, la cuestión axiológica termina por precipitarse en el ordenamiento de cada sistema y en la propia configuración interna del proceso, por la indubitable naturaleza de fenómeno cultural de éste y del propio derecho, haciendo que ahí interfiera el conjunto de modos de vida creados, aprendidos y transmitidos de generación en generación, entre los miembros de una determinada sociedad”16.

Los autores que han tomado conciencia de esta realidad han identificado diversas etapas o modelos en la evolución del proceso civil. Como es evidente, las características de cada una de dichas etapas buscan reflejar la interacción entre derecho procesal y cultura o, más concretamente, cómo el proceso se ve influenciado por el fenómeno cultural –que abarca factores axiológicos, políticos, sociales, etc.– de determinado contexto histórico.

Así, según una autorizada doctrina17, podemos identificar cuatro periodos o fases: i) praxismo, ii) procesalismo, iii) instrumentalismo y iv) formalismo-valorativo. El praxismo refleja la etapa prehistórica del proceso, cuando aún no se hablaba de un derecho procesal, sino tan sólo de procedimiento. Al ser un apéndice del derecho material, existía una confusión entre ambos ámbitos, la cual perduró tanto tiempo por la enorme influencia que tuvo el derecho romano, donde

percepción del Estado como un mal necesario, cuyo deber primordial era abstenerse de menoscabar el libre albedrío de los ciudadanos. Este sentimiento de sacralización de la libertad del individuo surgió a causa de la opresión e injusticias que generaba el Estado absolutista (Estado–policía) y, naturalmente, parió un proceso acorde a tal ideología. El proceso liberal por tanto, promovió el individualismo que la filosofía de la época demandaba, y le otorgó a las partes el control casi absoluto del procedimiento: ellas decidían su nacimiento, paralización, conclusión, en fin, su desenvolvimiento interno. ¿Y el juez? A consecuencia de la corrupción del servicio de justicia absolutista (con más notoriedad, los Parlamentos franceses) y de la idealización de la ley como instrumento perfecto de igualdad y protección contra el Estado, el juez quedó marginado a un simple espectador de la contienda de las partes, cuya función era ser la bouche de la loi. En consecuencia, véase cómo el pensamiento y la ideología (en fin, la cultura) de esta época dio origen a un formalismo –esto es, a la organización, estructuración y distribución de roles en el proceso– que reflejaba perfectamente los postulados políticos y axiológicos.16 Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Do formalismo no processo civil, citado por Daniel MITIDIERO, “Processo e cultura: praxismo, processualismo e formalismo em direito processual civil”. En: Gênesis. Revista de direito processual civil, N° 33, Curitiba: Gênesis, 2004. Las ideas expuestas en el ensayo citado constituyen la base de un trabajo posterior del Prof. MITIDIERO, evidentemente, mucho más perfecto: Colaboración en el proceso civil. Presupuestos sociales, lógicos y éticos, trad. Juan José Monroy Palacios, Lima: Communitas, 2009.17 Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., pp. 39 y ss., muy cercano a la propuesta de Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo, cit., pp. 20–23. Cabe resaltar que Cândido DINAMARCO, La instrumentalidad, cit., pp. 19–31, identifica tres etapas: i) sincretismo, ii) autonomía e iii) instrumentalidad; sin embargo, como expresamente afirman los dos primeros autores, el paradigma que ellos proponen (el formalismo-valorativo) resulta una fase posterior a la que DINAMARCO desarrolla. No olvidemos que los estudios sobre la instrumentalidad se enmarcan a partir de la década del 70, en donde el trabajo del maestro paulista es una de las obras cumbre.

la figura de la actio no era otra cosa que el derecho material en discusión18.

El procesalismo se inició con el concepto de relación jurídica (VON BÜLOW19) y, particularmente, se dedicó un gran esfuerzo en reelaborar el concepto de la acción, dejando atrás su mítico contenido. Sobre la “nueva” acción se comenzaron a forjar los instrumentos conceptuales que le servirían a la nueva ciencia. Como ya se dijo, lo que se quería era lograr la tan ansiada autonomía del derecho procesal frente al derecho material, y para ello se procuró convertir al proceso en un instrumento técnico, aislándolo deliberadamente de aquel. En efecto, “paulatinamente, el proceso pasó a perder su contacto con los valores sociales. Cuanto más precisos quedaban sus conceptos, cuanto más elaboradas sus teorías, el proceso más se distanciaba de sus finalidades esenciales”20.

Una tercera fase de evolución es el instrumentalismo, vertiente que “buscó reivindicar la relación entre ambos ámbitos, colocando como pauta metodológica la concepción teleológica del derecho procesal y de sus categorías, cuya principal finalidad era la protección y efectivización del ordenamiento jurídico material. De ahí que se habla de una relativización del binomio derecho-proceso, para expresar la idea de que derecho procesal y derecho material no estaban tan lejos como se pensaba; por el contrario, aquel se encuentra impregnado todo por éste”21. De lo que se trató fue no perder la autonomía alcanzada en la fase anterior, pero reorientar el proceso ya no como mera técnica, sino principalmente como un instrumento preñado de los valores axiológicos, políticos y sociales del ordenamiento jurídico al cual sirve. En Brasil, fue propulsor de este pensamiento fue Cândido DINAMARCO, cuyo pensamiento bien puede ser resumido como Daniel MITIDIERO lo hace: “Proceso como instrumento más cercano al derecho material, de matriz

18 Al respecto, es curioso ver cómo nuestro Código Civil de 1984 aún ve el derecho procesal en esta fase, la cual fue superada en la mitad del siglo XIX. Sintomático es, por ejemplo, que existan enunciados normativos como el artículo 2003: “La caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente”. Para desgracia de los intérpretes, aquí el legislador está pensando en la actio romana.19 “Con la obra de Oskar BÜLOW, y a partir de aquella, el proceso deja de ser un mero procedimiento, convirtiéndose en la abstracta relación jurídica que obedece a presupuestos propios de existencia y validez. La jurisdicción asume la condición de poder cuya vocación no más es la tutela de los derechos subjetivos, sino la realización del derecho objetivo estatal y la pacificación de la sociedad. La acción deja de ser comprendida como un apéndice del derecho material, pasando a representar un derecho público de ir a juicio y lograr una sentencia. Se niega, por tanto, toda la perspectiva metodológica del praxismo: el derecho judicial se convierte en derecho procesal; se pasa de una “procedura”, de inspiración privatista, a un “diritto processuale”, de velo publicístico” (Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., p. 45).20 Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., p. 46.21 Renzo I. CAVANI BRAIN, Elementos para una teoría de la ineficacia procesal. Propuesta de una nueva dogmática del vicio y la nulidad en el proceso civil. Tesis para obtener el título de abogado (trabajo inédito). Cfr., también, a José Roberto Dos Santos BEDAQUE, Direito e processo. A influência do direito material no processo, 5ª ed. revisada y ampliada, São Paulo: Malheiros, 2009, pp. 19 y ss. La terminología sobre el binomio derecho-proceso pertenece a DINAMARCO, quien la emplea en incontables momentos de su obra.

constitucional y con la jurisdicción puesta como nuevo polo metodológico del derecho procesal civil”22.

Por último, tenemos al formalismo-valorativo, el cual promueve una vinculación directa e inescindible entre el proceso y la Constitución, que va más allá de la tutela constitucional del proceso y de la jurisdicción constitucional, reflejando un paradigma en donde los derechos fundamentales y los valores constitucionales son el punto de llegada y de partida del derecho procesal, el cual al final del día “es el derecho constitucional aplicado”23. Así, se habla de un formalismo-valorativo porque el proceso “encierra un formalismo cuya estructuración responde marcadamente a valores previstos en nuestra Constitución. En efecto, el proceso está dominado por los valores justicia, participación leal, seguridad y efectividad, base axiológica de la cual se extraen principios, reglas y postulados para su elaboración dogmática, organización, interpretación y aplicación. Vale decir: del plano axiológico al plano deontológico”24.

Pero tampoco se debe ignorar que el proceso, como drama humano que es, encierra dentro de sí diversas manifestaciones tales como “hábitos, costumbres, símbolos, fórmulas ricas de sentido, métodos y normas de comportamiento”25. En otras palabras, viendo el proceso como fenómeno cultural, se aprecia que no solo su formalismo está condicionado por los valores impregnados en la sociedad, sino también se advierte cómo los sujetos intervinientes (juez, partes, abogados, etc.) y sus cánones culturales ejercitan una influencia determinante en el desenvolvimiento del proceso.

La influencia de la Constitución en la forma de pensar el proceso es determinante, se trata de un paradigma que no puede dejar de ser tomado en cuenta por el procesalista de hoy en día. Por tanto, permítasenos dedicar algunas líneas adicionales a la relación entre formalismo y Estado Constitucional y, más adelante, referirnos a la importancia del diálogo, la cooperación y la participación del juez y las partes en el proceso, postulados propios del formalismo-valorativo.

III. Formalismo y Estado Constitucional

El formalismo está intrínsecamente vinculado con las garantías constitucionales. Así, como bien se ha resaltado, “el principio del debido proceso legal representa la expresión constitucional del formalismo procesal; la informalidad excesiva (donde las partes corren el peligro exponerse al arbitrio y al poder del Estado) y el

22 Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., p. 48.23 Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., pp. 137 y 138, con la doctrina allí citada.24 Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., p. 62.25 Galeno LACERDA, “Processo e cultura”. En: Revista de direito processual civil, citado por Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p. 136.

exceso de formalismo (donde el contenido –el derecho material y la justicia– corre el riesgo de extinguirse por razones de forma) establecen sus límites extremos”26. De ahí que para arribar a una decisión justa en respeto de los derechos fundamentales, el formalismo de hoy en día no puede promover ningún tipo de arbitrariedad ni tampoco permitir que la forma se sobreponga al contenido. Esto último tiene vital importancia: la aplicación de las reglas consagradas por el formalismo no deben obstruir el camino a la obtención de la tutela efectiva del derecho material, que se verificará mediando siempre una decisión justa.

Ya hemos visto que el formalismo procesal es un espejo que refleja el fenómeno cultural de un pueblo en un contexto histórico determinado. Precisamente por esa razón, el advenimiento del Estado Constitucional y su progresivo asentamiento en el sentimiento jurídico-constitucional de hoy en día (en algunas latitudes más acentuado que en otras, desde luego) exige que el formalismo haga suyo los postulados de aquel. De ahí la enorme importancia de proteger y efectivizar los derechos fundamentales y consagrar los valores constitucionales.

El Estado debe fomentar la efectiva participación de los ciudadanos en la toma de decisiones (ejercicio del poder), no solo a través de procedimientos electorales, sino también en otros ámbitos como por ejemplo a nivel de procesos estatales, sean jurisdiccionales o no27. Bien señala Daniel MITIDIERO que “al lado de la democracia representativa, ideal propio del Estado Moderno, gana fuerza la democracia participativa, propia del Estado Contemporáneo, verdadero derecho de cuarta dimensión, que incentiva a los ciudadanos a participar directamente en el manejo del poder del Estado, dando legitimidad a la normatividad construida por vía hermenéutica”28.

26 Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p. 183.27 Bien indica la mejor doctrina portuguesa que el principio democrático es uno de tipo complejo: “En primer lugar, el principio democrático acoge los más importantes postulados de la teoría democrática –órganos representativos, elecciones periódicas, pluralismo partidario, separación de poderes. En segundo, el principios democrático implica la estructuración de procesos que ofrecen a los ciudadanos efectivas posibilidades de aprender la democracia, participar en los procesos de decisión, ejercer control crítico en la divergencias de opiniones, producir inputs políticos democráticos” (José Joaquim Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional. Teoria da Constituição, 6ª ed. revisada, Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 416). Y hablando de la Constitución portuguesa, continúa: “Es en este sentido participativo que apunta el ejercicio democrático del poder (art. 2), la participación democrática de los ciudadanos (art. 9.7 c), el reconocimiento constitucional de la participación directa y activa de los ciudadanos como instrumento fundamental de la consolidación del sistema democrático (art.112) y la profundización de la democracia participativa (art. 2)”.28 Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., pp. 78 y 79. Por su parte, José Joaquim Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., p. 43, sostiene que “el esquema racional de la estadualidad encuentra expresión jurídico-política adecuada en un sistema político normativamente conformado por una constitución y democráticamente legitimado. En otras palabras: el Estado se concibe como Estado constitucional democrático, porque está conformado por una ley fundamental escrita (=constitución jurídicamente constitutiva de las ‘estructuras básicas de la justicia’) y presupone un modelo de legitimación tendencialmente reconducible a la legitimación democrática” (las cursivas son del original).

Siguiendo a este mismo autor, el Estado Constitucional de Derecho se sostiene en su sumisión al Derecho y en la participación social en su gestión29. Y este último factor, de superlativa importancia, con las implicancias en la sociedad a través de la Constitución, es determinante en la forma cómo el proceso debe desarrollarse, y en qué medida el principio de participación (cuyo núcleo es el principio democrático) impacta en el diálogo entre el juez y las partes30.

IV. La colaboración en el proceso civil

Teniendo en cuenta el innegable hecho de que el proceso se ve afectado por la cultura de su tiempo, ello se ve reflejado directamente en la relación entre el juez y las partes, lo cual es un aspecto esencial del formalismo. Por ello, es pertinente recurrir a un análisis de esta relación según modelos ideales de organización social a través del tiempo31, para así desembocar al tipo de diálogo (o, como también se dice, división de trabajo) entre juez y partes que el formalismo-valorativo adopta.

En primer lugar se habla de un proceso en el modelo paritario de organización social, en donde el juez se encuentra al mismo nivel de las partes. Esta isonomía responde, desde luego, a una indeterminación entre el individuo, la sociedad civil y el Estado, donde la jerarquía que tradicionalmente este último se irroga para sí se encontraba bastante atenuada. Asimismo, la forma de conducción del proceso y la toma de decisión respondían a una racionalidad práctica, inspirada en la dialéctica y en la retórica y tópica aristotélica llevada a cabo entre los contendores, caracterizada por un pensamiento problemático y argumentativo. De esta confrontación de

29 Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., p. 94.30 Aunque se habla del instrumentalismo como una fase previa al formalismo-valorativo, es preciso tener en cuenta la siguiente lección de DINAMARCO: “La participación es la que legitima todo proceso político y el ejercicio del poder. Para la efectividad del proceso, colocada en términos de valor absoluto, podría parecer ideal que el contradictorio sea invariablemente efectivo: la dialéctica del proceso, que es fuente de luz sobre la verdad procurada, se expresa en la cooperación más intensa entre el juez y los contendores, sea para el descubrimiento de la verdad de los hechos que no son de conocimiento del primero, sea para el buen entendimiento de la causa y de sus hechos, sea para la correcta comprensión de las normas de derecho y el apropiado encuadramiento de los hechos en las categorías jurídicas adecuadas. El contradictorio, en sus más recientes formulaciones, abarca el derecho de las partes al diálogo con el juez: no basta que aquellas tengan la facultad de una amplia participación, es preciso que también éste participe intensamente, respondiendo adecuadamente a los pedidos y requerimientos de las partes, fundamentando sus decisiones y evitando sorprender a las partes con decisiones de oficio inesperadas” (La instrumentalidad del proceso, cit., p. 493).31 El tema expuesto a continuación pertenece, una vez más, a Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., pp. 84 y ss., y 131–134 (esta vez apoyándose en la autoridad de Max WEBER para la formulación del análisis). Pero eso no es todo. La bondad de la tesis del Prof. MITIDIERO también reside en la identificación de los presupuestos lógicos y éticos presentes en cada uno de dichos modelos, para así, de la mano de los postulados del modelo cooperativo –naturalmente informado por el formalismo-valorativo–, pasar revista en diversas fases del proceso. En el presente acápite procuraremos extraer las ideas principales de lo concerniente a los modelos; y en el desarrollo de la presente monografía, como ya lo hemos anunciado, a nuestra propuesta dogmática procuraremos alimentarla con el formalismo-valorativo.

razones que pugnaban por triunfar, se emitía el iudicium o decisión judicial, que más que una imposición consistía en una solución consensuada entre los partícipes del proceso. Y para la elaboración del iudicium era necesario que las partes cuenten con las máximas posibilidades de formular sus argumentaciones; de ahí que el contradictorio fue preponderante en este modelo, que privilegió una verdadera ars dissedendi y ars oponendi et respondendi32, promoviendo la isonomía entre juez y partes tanto en el desarrollo del proceso como en el iudicium. El propósito era la obtención de la verdad, y para ello la buena fe adquirió una gran importancia33-34.

En segundo lugar encontramos el proceso inspirado en el modelo jerárquico o asimétrico. A diferencia del modelo previamente expuesto, aquí sí existe una clara diferenciación entre individuo, sociedad y Estado, cuya verticalidad se manifestó en las relaciones entre juez y partes, en donde aquel adquirió una posición superior. El Estado, representado en el proceso por el juez, era el detentor del Derecho, y era el principal interesado en que sea aplicado en la forma que él mismo había dispuesto. Ello se reflejaba notoriamente en la tramitación de la causa y en su decisión. De la racionalidad práctica, que privilegiaba la dialéctica y el consenso, se pasó a una racionalidad teórica (lógica apodíctica, ars ratiocinandi), sustentada en un férreo positivismo jurídico producto de la implantación del racionalismo jurídico, que proponía una ciencia jurídica cuya funcionalidad fuera la misma que la de una ciencia exacta. Con ello, desaparece la “comprensión del fenómeno jurídico por medio del diálogo”35, pues la decisión era producto de un silogismo judicial, en donde poco influían las argumentaciones de las partes al tener el Estado –a través del juez– el control total de la aplicación del Derecho. Ello conllevó, necesaria e indefectiblemente, que la conducción del proceso esté a cargo del juzgador, e tanto que el contradictorio se redujo a una mera formalidad, débil y con escasa importancia en la solución. Por su parte, en el plano ético impera la buena fe subjetiva, es decir, únicamente exigible a las partes, pues era el Estado el encargado de buscar la verdad.

Y así se llega al modelo informado por la cooperación, influenciado por el nuevo papel que le tocó asumir al Estado con el

32 Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., pp. 106–108. Las ideas anteriores vienen inclusive de la p. 101.33 Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., p. 124.34 Algo que debe tenerse en cuenta es que estos modelos no responden necesariamente a una línea cronológica en el tiempo. Si bien el modelo isonómico o paritario responde a una debilidad del Estado en cuanto al afianzamiento de la jerarquía respecto del individuo, es posible rescatar experiencias históricas que esta situación se produce a causa de la fragmentación del poder político, como por ejemplo el ordo iudiciarius medieval italiano, referido por Daniel MITIDIERO (Colaboración, cit., pp. 86 y 87). Por su parte, respecto del modelo jerárquico, una de las experiencias jurídicas desarrolladas es el proceso romano de la cognitio extra ordinem, que tuvo lugar varios siglos antes del proceso italiano del Medioevo. No obstante, el modelo cooperativo sí refleja una tendencia propia del Estado Constitucional Contemporáneo, la evolución máxima del Estado en la actualidad.35 Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., p. 113. Así, hubo, pues, “una transformación del iudicium en processus” (p. 108).

advenimiento de la importancia de la Constitución en el ordenamiento jurídico. De esta manera, bajo la premisa de valores como la dignidad, la participación, la solidaridad, la justicia, se reivindica el papel de los ciudadanos en la construcción –junto al Estado– de una sociedad más democrática, justa y solidaria. Esto se ve directamente reflejado en el proceso, en donde el rol del juez sufre un importante cambio: se vuelve isonómico en el diálogo y asimétrico en la decisión36. En otras palabras, se rescata el valor de la dialéctica entre los partícipes del proceso para el desarrollo de la causa y la formación de la decisión (que vuelve a ser iudicium), propiciándose la participación democrática de quienes se verán afectados por lo que el juez resuelva, pero se mantiene la asimetría de este al momento de imponer su decisión para así lograr los valores pretendidos por el Estado Constitucional.

El modelo cooperativo es una clara superación de los otros modelos pues se deja de lado el mito que el juez no podía intervenir en la fijación del material probatorio (modelo isonómico), así como la idea que el juez sea el principal responsable de la investigación de la verdad (modelo asimétrico). Lo que se propugna es una auténtica comunidad de trabajo, en donde el diálogo fluya de manera tal que de los aportes de los partícipes se adopte una solución justa y legítima. Y como es evidente, la colaboración producto de este diálogo tan fructífero solo es posible conseguirlo a través del contradictorio que –como manifestación del derecho al proceso justo– adquiere relevancia constitucional, y que rige a lo largo de todo el procedimiento. Asimismo, en el plano de la ética, es insoslayable la concreción de una lealtad mutua entre las partes y el juez, lo cual se manifiesta no solo en la exigencia de la buena fe subjetiva, sino también de la buena fe objetiva.

36 Fredie DIDIER Jr., Fundamentos del principio de cooperación en el derecho procesal civil portugués, trad. Christian Delgado Suárez, Lima: Communitas, 2010, p. 56 comparte el criterio de Daniel MITIDIERO aquí expuesto, y agrega lo siguiente: “Mientras tanto, no hay paridad en el momento de la decisión: las partes no deciden con el juez; se trata de una función que le es exclusiva. Se puede decir que la decisión judicial es el fruto de la actividad procesal en cooperación, es resultado de las discusiones trabadas a lo largo de todo el arco del procedimiento; la actividad cognitiva es compartida, pero la decisión es manifestación del poder, que es exclusivo del órgano jurisdiccional, y esto no puede ser minimizado. En este momento, se revela la necesaria asimetría entre las posiciones de las partes y del órgano jurisdiccional: la decisión jurisdiccional es esencialmente un acto de poder”. Y más adelante (Ibídem, p. 57), esclarece que “asimetría significa solo que el órgano jurisdiccional tiene una función que le es exclusiva: la función de decidir, contenido del poder jurisdiccional”.Respecto de la primorosa obra del profesor DIDIER, es preciso advertir que se centra en analizar el principio de la cooperación tal como fue regulado en el artículo 266, 1 del Código Procesal Civil portugués. A diferencia de Daniel MITIDIERO y de Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA –que no se centran en un ordenamiento jurídico en particular y, además, extraen el referido principio del derecho fundamental de participación–, Fredie DIDIER Jr. busca demostrar que el principio de cooperación es una cláusula general, es decir “una especie de texto normativo cuyo antecedente (hipótesis fáctica) está compuesto por términos vagos y el consecuente (efecto jurídico) es indeterminado. Hay, por lo tanto, una indeterminación legislativa en ambos extremos de la estructura lógico normativa” (Ibídem, pp. 64-65). Asimismo, del mismo autor, cfr. una útil exposición sobre este tema: “Cláusulas generales procesales”. En: Revista Jurídica del Peru, N° 112, Lima: Normas Legales, junio 2010, pp. 253-261.

Pero no se crea que estos postulados solo se encuentran en abstracciones en desmedro de su incidencia práctica ni, mucho menos, que son tan solo una dulce ilusión a la que alguna experiencia jurídica aún no se ha llegado. Por el contrario, el paradigma del formalismo-valorativo sirve para dar un nuevo matiz al formalismo procesal en su conjunto, pasando por su cauce todo el funcionamiento y estructuración del proceso y, como consecuencia de ello, sus instituciones. Sin duda alguna, esto genera críticas y nuevos replanteamientos a la forma cómo se viene haciendo proceso, desde la formación del objeto litigioso, pasando por la carga de la prueba, la invalidez procesal, los principios procesales, la motivación de las decisiones, la impugnación recursiva, etc.

Cabe resaltar que la noción de la cual parte el formalismo-valorativo y, sobre todo, el ideal de la cooperación en el proceso, ha triunfado en diversas latitudes, en las cuales la promoción del diálogo y la participación de las partes en el proceso no solo se encuentran expresamente reconocidas en la legislación, sino que ya forma parte del modo de concebir el formalismo procesal37.

De ahí que la obvia pregunta –cuya respuesta aún es preciso forjar por la doctrina nacional– sea la siguiente: ¿será posible que, en algún momento, el proceso civil patrio se rija bajo la perspectiva de la cooperación y del formalismo-valorativo? Solo el tiempo lo dirá.

37 Se trata del artículo 16 del Noveau Code de Procédure Civile francés, del artículo 266 del Código de Proceso Civil portugués y del § 139 de la Zivilprozessordenung alemana (cfr. Daniel MITIDIERO, Colaboración, cit., pp. 97–98, citas n. 274, 275 y 276).