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FRANCESCO GALGANO

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LA GlOBALIZACIÓN ENEL.

ESPEJO pEL DERECHO

Traducción de .,

HoRACIO RmTMAN y MARÍA DE .LA CouNA

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Galgaii '>, Francesco -La g~c,balización en el espejo del derecho - 11 ed. -San•'i" Fe : Rubinzal-Culzonl, 2005 " 248 p: ; 23x16cm -,

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Traé'~~ido por Horacio Roitman y María de la Colina

ISB~i fS0-727-678-5

1. ci{r~icho Comercial - l. Horacio _R_oitman y María de I¡::¡; olina, trad. 11. Titulo -

CDD'.'316.07 -~~~~~~~~~~~~

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. ~:· ~ : · ·1iuJo origin ITi:a globalizzazione ne/lo specchio del diritto ocieta editri(-> i! Mulino, Bologna, 2005 -

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RUBINZAL - CULZONI EDITORES

de RUBINZAL Y ASOCIADOS S. A.

~~ ,· Talcahuano 442-Tel. (011) 4373-0544- C1013AAJ Buenos Aires \ -~

· _Queda hecho el ,:depósito que dispone la ley 11.723

IMPRESO EN ARGENTINA

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FRANCESCO GALGANO

SU OBRA JURÍDICA ·'.

por HoRACIO RoITMAN

-. La globalización en el espejo del derecho es la última obra ~e

Francesco.Galgano, el gran iuspri-vatista ... italiano, ~ue h?Y se presenta _ en ~spañol. Es la síntesis del pensami~nto de qmen siempre ~e ~ adelantado frente a~lQS profundos cambios que el mundo expenme~to _ en la segunda"'-mitad del- siglcP-...veinte y que tuvieron su reflejo en ,el __ derecho.

A un gran jurista, como a todo intelectual, sólo se lo puede valor8:f · ;: por el aporte.:.r-ª-l c.Qnocimiento o-al -progreso-de~u:;disciplina. Y para _ _-. presentar esta nueva obra es menester detenerse en algunos aspectos·-~

de la obra de Francesco Galgano, y disfrutar algunas de las páginas .. '. más hermosas que registra la literatura jurídica de los últimos tiempos. ,

Sus obras técnicas de importancia son los comentarios exegéticos : de las leyes del derecho privado, por ejemplo PersonasJ.wsidi"1S, escri_to -'. a la edad de 33-años. Constituye el volumen segundo del G00111en~o> del-&odice-Givile crcur.a di.Scialoja e Branca, publicado por Zanich_~m ;~ en _Bologna. Quienes en el siglo XX estudiaron la te©FÍa .. ~~-, sonaliclad" jurftliea tienen dos aros. en la literatura italiana: .FtHif4fa . . ,_ -. ~· '., ~· .... . -antes del '42~ y 0ª1gano luego de la sanción del C0dig0 ·:wmfiei6,o!:-En esta obra, años más tarde y ya desaparecidos Scialoj~:;y .·~B'f4~­el maestro Francesco Galgano sería designado director.-~Es ·por: ~iert-9·

el ~omentari? ~ás impo~a~te,. más difundido Y. qu~- ~ªY?~.:i:>~9:;;~~ temdo en la JUnsprudencia italiana y en la doctrma mte_rna~1o_r~~l !~~ de la unificación del derecho privado. · , . ,.;:_ -_::---:t:-.::¡"f_'_; : ;~ ~.~ ~r:::::

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· ·, Otro tanto merece remarcarse en torno a la teoría de la empresa . ,;_,espués que el código civil del '42 adoptara la teoría de la empresa,

' s italianos profundizaron en este sistema organizado del desarrollo onómico dohde convergían el derecho. de_ las-sociedades, el del:tra-

ajo, el d~ Jos imp_uestos y las"teorias·económicas modernas. Galgano ocupó como pocos lo han hecho en la historia de nuestra disciplina. 'mero la obra publicada por Zanichel\i que comenzaba con L 'im­

reditore, continuaba con 11 contratto di societa referido a las socie­ades de personas y culminaba con el tercer volumen dedicado a La

~-.~!tJcieta per azioni. Luego tuvo su correlato en obras importantísimas ___ .......... Jntenidas en esa colección que sigue dirigiendo que es el Trattato di

--")jritto Commerciale e di Diritto Pubblico dell'economia, donde tuvo ~su cargo nuevamente La soGiedad.?or acciones,? en ~l ~edicado a ~a Costituzione Economica. que culmma con el capitulo mas importante \

J F: toda la obra La liberta di iniziativa economica privata ne! sisten:a ~:·.~ ." ~,:º~ ~·J ~I'. ~lle liberta costituzionali. "Es- una libertad, aquella ~el-ef P!f.~f,i;.1?,• \e, ~ c , ... 11.1ct•C..·. ..------'lue lClebe- exteriorizarse,,en el diálogo ·con las otras .hbertaaes:.,.en e. · • 1.1iálogo con~la libertad~~-Y en el diálogo conJaJib~rta.d sin~icaj.f5, ... ,ci) ~\ diálogo es regla de coexistencia ent.re las tres lib~rtades, metodo .....--- __::ara el ejercicio de cada una de ellas. Este es el sentido profundo de 4 ......qf:!uel pluralis~o -pluralismo que es, a un mismo tiempo.' p~líti~, 4 social económico- y que informa por sí nuestra Carta Constitucional .

·,4 ~n q~e reside el valor y la trascendencia de esta profunda reflexió~: .--m••s nada más y nada menos que la histori .de la economía, :s decir, ~ ~s luchas·entre las fuerzas del capital ·y las- fuerzas del trabajo; _es la ~ historia vívida del siglo XX, que en esas amargas confrontac10nes

9'asó por la ilusión primero ~¡ fracaso después del sistema bolc~e-. ~ ílilique, la econstrucción de Europa tras la guerra, los err~res del. m­~ -rvencionismo·estatal y ·del Estado benefactor, para.culmmar el sig~o : pjºn la~globalización y la libertad de ·los·mercados, donde el e~presano

.:s factor decisivo pero siempre en diálogo con las ~tr~s dos hbert~~es, .: - interactuando permanentemente con la libertad smd1c~l Y la pohtica.

• -3 El aspecto humano de este gran jurista está contemdo e~ uno. de ; aus libros más importantes, y que curiosame~te e~ el menos d1fund1do.

:8: . Junto a su maestro Walter Bigiavi, por quien siempre ha prof~sado • ~dmiración, Galgano crea una colección que se llama ll rovescw. del a/ ilíJiritto, donde presenta con humor la trágica y conmovedora realidad . ,.,_ lt ~ -~ 1.:11-

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cotidiana del mundo jurídico, pero al revés. Esta colección alberga títulos tales como Memoria de una jurista perversa, Un juglar en el palacio de justicia, Los diez mandamientos y tantos otros. Me detengo en El revés del derecho cuando analiza "Ja sQberbia del:hombre": 'f.J{·

Dios-creó al hombre·a u propia imagefuY...semejanza, pero~el~hombre no quiso ser menos: creó imagen y s__emejanza~propia-la·•persona juádica!' La dota de una asamblea y de un consejo de -administración y le dice: éstos son tus órganos, la asamblea es tu c~rebro; verás, escucharás, hablarás con los ojos, con las orejas y con .la boca de tus administradores". Continúa luego: "Y I;.lios e~ijo al primer....hombre y_a la primera mujer: creced y multiplicaos. La-persona-jurídica,.ha sido co cebida P-ºr el hombre como unisex: las sociedades madres generan las sociedades hijas-o controladas, y éstas a su vez, sus propias hijas, y los cinco continentes se han poblado e sociedades madres; · sociedades hijas y ociedades hermanas. El desarrollo demográfico de los seres humanos y de las personas jurídicas procede, si no parí passo, según la ley de la compensación: donde la tasa de natalidad disminuye, como acaece en los países industriales, crece en modo vertiginoso el número de personas jurídicas. Y hay países, quizá minúsculos países, que se jactan de ser símbolo de esta estupenda proliferación: en biech­tenstein, enM.ónaco-, en Panamá, los ciudadanos de ca11}~ y hueso son una pasable mj noría de -la-población, formada en,su=cash totalidad-por una imponente multitud de personas Jurídicas, y así revelarse como una raza sólida capaz de moverse a la conquista del mundo. Una con-siderable cuota de la riqueza mundial pertenece a personas jurídicas nacidas en estos prolíficos países". Y para finalizar: "li)-ios le dijo a la primera mujer. parirás~n el dolor. 1 parto de la persona..juroídica es lo opuesto, cuanto de simple e indoloro se pueda imaginar. No se derrama sangre, sino.sólo-dinero; en los minúsculos países felices, que he mencionado, basta para crear una persona jurídica con el pago de

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una suma similar a la de un vestido". Eso que tiene la ·apariencia de \ · una broma es nada menos que el serio problema de las sociedades.off :~~-,. shore de la que hoy se., ocupan los centros. económicos mundiales.para / i.:;::· . evitada evasión.fiscal, la, fuga de di\risas y_ los negocio~nterpuestos. -·~>f•::;" ·

El tercer aspecto de su obra a destacar es a mi juicio el más im-:.: .... ~-.{-:);· . ; ... •• ·1.' . ".~ ..

portante, porque es la síntesis de su pensamiento. Constituye un ·bre:.: ·~.,. ."? ::= .. ::~;~~·;. viario de filosofía del derecho desde el Medioevo a ·nuestros ·día5:· :\·.: :•::5';:?.;-·

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" Desd~: ·,el punto de vista té~nico-jurídico, ese libro tie~e la apariencia de no'

1:-er el más importante. Pero desde el punto de vista conceptual,

es el i-~ ts trascendente, pues,revela su concepción del universo jurídico. Es la-;ffistor..ia:::d~J Jler.ech~ Mercantil, publicada por Il Mulino, en 1976,;~\iego reeditada en T980, la tercera edición bajo el. nom~re de Lex n;ircatoria, y la cuart~ en 2001 sobre las que es obhgatono de­tenen ~~ por un instante. En la primera, donde todos los hombres del derecl- o comercial de Occidente han estudiado, destaca eLvalor de ese "dere· ·10 .. dexclase'.=:, der.:esos sujetos denominados los "comerciantes", otrOH 'parias en la sociedad<civil y ·hoy factor esencial del desa~rollo. de l~ conomfa. Los estatutos, los tribunales (la famosa Loggza dez mercrmti), los cónsules, los.códigos, y el trasvasamiento en e.l ~~recho de e¡·fe siglo: la unificación del derecho privado. En la ,ed1c1on que

ar~ .c:e publicada como Lex mercatoria, se agrega el capitulo noveno ap " d · · ' t ' · d la mun deno.,1inado La nuova "/ex mercatoria , _ escnpcion· ecmca· e · . -dial' ·:.:ición deJ a.economía--y .el anticipo,-dos décad.as antes .d~·term.m~.r el si¡üo~del que sería' el"-rel del "derecho en l~ sociedad postmdutnal ,

d l "; aparecen dos de sus más agudas reflex10nes: el proceso de des-on< " d' · l ma~-i:ialización de lo jtuJ....os valores (anticipando la era igita en · · t i: años) y que el contrato ería una fuente de erecho, Formula

~:•;eritencia más conmovedora en. el ámbito jurídico que se haya pro­unc.; ado en todo el siglo XX: "JI contratto prende il posta della legge

n e .1,, per organizare la societa civil e ... " ("El contrato .ocupa .el lu~ar

~:_{1~ey-1ambién'·para organizar. fa-sociedad .ci'\lil. Hace uno~ decenios Mií¡;:,an podía todavía escribir que nunca como en nuestro tiempo. los

h S habl'an reservado al Estado como la fuente de toda posible om»re . . b d · e

'· re« ·~ión y sino como fuente de su fe~1c1dad. -~ºY de ~mos ecir qu, r;·, p · , esta' diluyendo: la sociedad civil estudia hacerse a s1 .. - est< llUSIOn se . "G e , «;., tiende a autoorganizarse"). Más tarde vuelv~ a.decir: _-a an-". ·. ~l- , .a,i:;imací~del.=eometéio, que-caracterizó aL..capitahsmo pr~mdus-' ·. ·; tlg '' p en la era postindustrial" y de allí viene la .. · ¡ ece reemerger., ,;. ' ·; · tnr. ,,;.:p.ar ' - . · " "L presión •. . . . .. final· "El renaaimiento~a}exJnercator-za· . a ex , .. ... cou •us10n i . · . · · t :·;· .- • . lt -dt'c .. e-' el maestro-: pretende aludir al renac1m1en o, · ;· ' • · , )' n ongen cu o · h:':·. ~ tie,, ~ d de un derecho~anto universal cuanto fue·umversal ~- ,.-. ... en ¡. :epoca mo ema, . , . d d ho . ~·;>;:;... : ·: l ,de lo""··mercaderes •medioevales". Esta nac1en o un erec

....... · el ··;rec10 ., · · · d l · t · ·'_:":.~ ·~«·· ~ · ~1' . · · 1 :a· nacional un«derecho ·objetlvo·: e - a.socze as_

. ·!J': . • e . ~:v<rno~estata ,...supr , . l '>-/ (,; ·'' 9 :- ~· . ·Q , si no Ja CCE, el Tnbunal de Luxemburgo, a "< ".':: .. . ·. ,;_:m~mm'." " ue son .

. ' "}f.::(¡¡h:~,\~~i\J ... ·J;

ICC en París, el arbitraje en el mundo y la expansión del common laW? En definitiva el arbitraje. de hoy~ e.§ la .loggia~dei:mercanti de la Eda.d..Media; los "árbitros" de hoy son los "cónsules" de aquellos tribunales.

Este libro fue el antecedente de la Globali~zazione ne/lo spechjO del diritto, es decir que la obra hoy presentada es la continuación de aqudla que marcó rumbos en el siglo pasado. Como él mismo lo afirma " ... sobre el mismo tema aquel libro·narrabacel~pasado,.mientr.as

que•éste"'se refiere: al presente". Todo aquello que anunciaba en la Lex mercatoria aquí se observa materializado. Y como si fuera una des-cripción literaria, presenta el nacimiento de~la nueva'!..-1.ey :no eserita,

·;;;\o la .decadencia de los derechos nacionales, ·el·c·ontrato-transfornrado ~en

e±.) regulador de la sociedaa Clel comerc10 interhacional, el anee-de~ ,:; dereGho Judicial como fuente-sustitutiva del~legislador, los-grupos eGo­

·-'\t~~1,........nómicos y su rol· en la época nueva, para culminar con un epilogo dé P::-"'. fascinantes conclusiones sobre el multiculturalismo y las influencias

recíprocas -del aereclio transrtacional. ·

Tiene razón cuando expresa que los cuerpos iajan~más-rápido;.q~e las. ideas, especialmente ·de un lugaF a otro del mundo, a pesar de.. .. la . globalizacióm Cuando critica a la globalización señala que la literatura jurídica se transfier más lentament de un continente _otfo (preci-samente se refiere de Europa a América), y expresa que " ... la propia entidad corpórea se transporta de un continente al otro ... " gracias a los medios modernos de comunicación, y que se logra con más rapid~z­q~e el . tran~porte de las ideas .. Que el intelectual ;viaje y . . no.a~e...ha~ d1fund1do aun SUJlu,e;vo pensam1ento•en el país visitado. Que la persona que arriba sea " ... el cuerpo místico. de muchos años atrás". Es obvio que no se refiere a las traducciones 'sino a la transferencia de las ideas .

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Espero que estemos contribuyendo a estrechar la brecha. Este libro se . -~ publicó en mayo de 2005 en Bologna, y ha sido traducido apenas tr~s ~ ·-~ .. :.:' -'(:· me~es más tarde en el otro continente para los lectores de habla hispana:· ·. ·;~:'-:::.::1• Qme~ hoy llega al Nuevo Mundo es el mismo cuerpo y el mistrio"-; ·f<~f·. espíritu de ~a globaliz~ción en_ el espejo del derecho, y · ésta sí· .qu~· '.-/Hi~¡(. es la expresion del mult1culturahsmo y del mismo tiempo que vivim~s .. ~<:..: .n'1i° a a~bas márg~nes del Atlántico. El esfuerzo de traducirlo no ha ·sido .~.;~!>~::/; pan:.. contradecir al_ maestro sin~ ~implemente para que todos· losjÚrist~r~;;: ::.~~'.-~\{:' pud!:;!ran compartir la que qu1za sea la obra más trascendente·-sób' e~-:-.:-:~f'·~ ::,-

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~{•· .:·• ... -r--"" \'.· •, . . .,. ~ r--'9' . t ,¿.., cambios cópernicanos que transformaron a nuestra disciplina, y ~e constituye el signo distintivo del siglo XXI.

~ Agudo, profundo, humano, severo, generoso, éste es Francesco Gal­~º· Si no hubiera querido rendir homenaje a e~te ma~stro del J?er~cho ~derno con motivo de esta obra nueva, habna podido prescmd1r de ! ·r--ta presentación, y simplemente decir: He aquí La ·globalización en ~espej~ del derecho, última obra del jurista italiano más prestigioso ~ esta epoca. ~ .

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Córdoba, agosto de 2005

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PREFACIO :1 - • . )· '

~ ... ;: ... -: ·t·

Se suele hablar de la globalización con significados muy diversos. 1fj, r,SSe hace referencia a las nuevas tecn?logías -dexla"~mnunicación que ·' ~~ \...!/ lhan llevado a superar .... las barraras 1s1cas deh~spaélo, y transformm""a . · J;:

los habitantes de la ~ierm. en miembroscff una "almm· global". Se · :·,~ . hace mención a un fenómeno ecooómico~ c~nsecuencia de la eaída · :~

progresiva de las barrems aduaneras y de la consiguiente ampliación · -_/ de los mercados más allá de todo lí9.J.iW po!~tico, hasta el advenimiento :~ .-_('.~ de los actuales mernados.-glQ.bale~mb1en puede acontecer que se ,;~- '. ponga el acento en la · creciente "transnacionafü:iact:' de omercior0""1e - :·r+ las finanzas, o que se ~é relevancia a las dimensionei ,transnacionales »>1; asumidas por la economía industi::ial que transformarán_ el planeta en .:. :~ un mundo habitado, permítaseme la metáfora, por estos dinesamim-.. 7i ~l· revividas que son las empresas transnaeioñal'es. TaniJ)ién puede refe~ :· Jt rirse a un concepto que contenga en sí mismo todos :los aspectos sin- ;,- ,~:·.- .

guiares ya descriptos, complementándose unos con otros. Finalmente, ,:.:\ . . ,. '

para correlacionarlo con la protesta no global, no es raro que se -hable ~, ._ ::;:

0 de globalizae-ió~ como de re:aicián.del. i"_'lpei;ialismo;·fécrriGtMeneya~~ : : ~· -~ de aproveehamrento de las areas depnm1dasACie mu~do.. . · .-.i/;/:·~~:t·

En una soeiedad "mundializada" uno se ·pregu~tá cómo pueeiefi .. ~~·.'~ encontrar adecuada protecoián la libertad lo ~ho~~wnaD0s;'- .:,) . · cómo puede conseguirse el debido respeto por la ~óber..aní d~s~ -~;t Estatios~ cómo se pueden transferir al gob;eme~e hr nueva s~~(-·j{ ' post11aci0nal los principios"'Clemocrátices surgidos hi_stóricame_nte ''efl! ~~~~;l los ámbitos nacionales, y qué cambios se han produc!do, <(~eb~n pro~~,-- -~-~~-· ducirse, en la regulación de-los· intercambios Q, en génera,; :·eri"Ja: ~:;.:¿. ganización ~urídica· de- los mercados. · · ~:; . -:- \ ,,.~;/·;-· .... i!,;;::t~''·

. · •- •. \ . ·-. .. _,_,·.::. e•,··\. t, ._;~ . : ..

De la globalización se ocupan filós~fos .i soCióloi9s;~-~~o~ofri ¡ · · ~ y juristas. Hay una copiosa literatura, y cad·a cÚal ··éfa,~Jos·iriteir.o

. mencionados las respuestas que le sugiere su , pfopia:~ct;f~ bilidad. E~ este libro, que observa fa gfobajiZa8iqn '~~n ·:~. ·

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derecho~', se intenta responder a estas preguntas según la cultura y la sensibi{idad propia de un jurista; en particular de un iusprivatista, como es el c;~·so de este autor.

Estr. :libro no aspira a ser la prédica de un futuro mejor, inmunizado contra Jas asechanzas de !~· globalización. Se ocupa de la realidad pre.s_ent.á .... y...-dezlos cambios que la globalización-~ha aportado. Puede ser, cucndo más, el proyecto de un futuro posible, pero sólo en la medida ·que la imagen del futuro se encuentre comprendida en el pre­sente, Y.'>e la pueda representar prolongando tendencias aplicadas, aun­que co.n el beneficio de inventario que semejantes representaciones exigen:

Ckt1-o. es· que la realidad presente, vista desde las coordenadas de tiempo ;1 espacio, parece ser exactamente opuesta a la del pasado. Hoy_ la re li.Pad-es~ad~vez .más-.mutante en el tiempo y más-uniforme en el.espaeio. Ayer era, por el contrario, casi inmóvil en el tiempo y muy cambi::i ite en el espacio. E.l derecho. era la ley,s.distinta::-de , un Estarlo a otro 1).ero Gapaz·de-garantizar aestabilidaden cada sociedad:nacional. Por rn; dio de la regulación .·del tráfico .transnacional, la actual globa­lizaci :".l de los mercados ·ha superpuesto_al derecho d_e- los Estado.s una<l':·J~va /ex-.. mercatoria ·y: los tribunales le reconocen naturaleza de ord~1.Íentorjurídico riginario. La actividad creativa de las nuevas figurad urídicas es apta para las exigencias variables del tráfico, y se traslada de la ley al contrato, con validez universal, difundiendo más allá de todo confin nacional nuevos modelos de operaciones económicas y .nm~· ··os instrumentos fi1:1a.ncieros.

L:J realidad muta rápidamente en el tiempo y se unifica cada vez más er, el espacio. En la lex<mercatoria se.funden, formando un sistema único; principios del.ccivil~/aw y.;-del- eommon- law. La organización jurídi~a, en el pasado netamente contrapuesta entre países del Viejo _y del Ni;evo Continente, tiende p(ogr~stv.amente a uniformarse, y elj.udge made~rirIW- está presente tanto en el civil law como en el common law; pero .~1 nuevo derecho que avanza no se detiene sobre las dos orillas

_ . del J,1 tántico. La le mercqtgria transporta.hacia Occidente principi<ís ":·: ,e:_: d~cho._que .. tienen origen~en ,Oriente, anunciando, quizá, el ocas; ; .. >;-·: de Iafoegomonía occidental.

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·}.t:·:~~:. : Eú!spejH~~·derecho refleja una imagen de la globalización cons­•~>".tifUi~ ... :-pp~cip~f~ente por .los cambios,contr-actuales. La nueva lex-:mer:.

. • . :::~,;-> ~ ... ~ '.-~}: . ..::- > ~~. : . .: . . .

..... .-r.

catoria está dirigida a regular los contratos¡CQmer.ciales:iintema~ionales,

tal como ~ur~~ de la co~p~af\Íón, cada ~e~ más exten~ida en el tiempo, de los Rrmc1p1os:de l.:Jm<lr01tYobra de Junstas que, sm embargo, actúa ad instar de la ley. Para juzgarJ os contratos en suNalidez, interpretación y ejecució?, las clá~sttlas:::.compromis~r.ias en. ellos~sertas asi.gnan competen9~~ a las camaras-arb1trales nternac1onalc!S?Los pciiiwpws de.derechb':'que las gobiernan, y. los laudos arbitr_aI.efQ¡ue dirimen las controversias que de ellas se derivan no señalan la supremacía de ninguno de los derechos nacionales de nuestro tiempo: nhla ··supremaoía del common. /aw sobre el civil law, y mucho menos ~la· de...Occidente sobre Oriente.

Sin duda, los tres.g[andes modelos::del:derecho-occidental: el modelo roma~o=francés, el modelo romano-alemán- y. ehmrodelo inglés; han ?frec1do. un notable aporte de material normativo. Emerge ahora la influencia del derech0xcodificado de las nuevas potencias económicas

, 1del ~xtremo ·Oriente. Sin embargo, la lex me'J'catol"ia se presenta como \.> . .'· , 1c' un sistema normativo válido por sí mismo, de f~nte::.consuetudinaria

! r<·,·: .. c,\ •• t?d? el cual. ha sido recogido ~ reordenado por Unidroit: y ~uy~degi~ ¡ '·')

1

)'t''~ !1m1dad .denva d.e l.a opinio iur,J.s ~e q~ienes aetúan-:-.en ,Jos_-m.e.rc.ados )\·'r· D 1~ternac~onales::s 1 1mportar·su nac1onahdad. Es indudable que en. este

n_uevo s1stem.a de reglas convergen tendencias que ya• estaban e1l.J gs s1stem~ ;;11ac1onales, mas es digno de destac-ar que estas tendencias c0n desigual grado de desarrollo en los distintos derechos nacio~ales' !:: ·~ reencuentran materializadas en la nueva ex met:c t · d '

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. · ¡ . . a orza en su gra 0 111as a to de .. perfecc1onam1ento. ·

. La globalización refleja en el espejo del derecho un nuevo derecho umversal. La /ex mercatoria, al mismo tiempo refle~ia una · .. · , d l , ;.i nueva vo-~ac1on e os derechos nacionales, que no se mantienen encerrados ,. dentro .de los confines políticos de los Estados, sino abiett~~~ petenc1a,.como modelos aprovechables para una.lexzsh . E ...

' A'ª()·~'-") válido tanto para~gular ·rel acione&.transnacionales qu&pe ipmdg. ~toes . v · '' fi · ~ · , ca a vez con:

. \.·' \'. mayor recuenc1 ""Se:..Someten poi: voluntad propi·a d · 1 . _d ,. .... ;r h d ' e.... as parteg. 1l e-.

rec o e un tercer: stado..-distinto--al de la artes t t . . , 1 !"S;;J> con ra antes , c.ema.

J . 1 , ¡

par regu ar contratos entre connacional~uietos a..ll · ""'. 1n' -,., · ._ .. ''d R . , :.i ,1:11en~n-

venc1on- e- orna- perm1te-uptar"--por-el derecho""foráne() . . ', ... ·.' más,.oonveniente para .. sureaso. . ~ ~~:li~~,

• • ~ -1 ' • ..::.~ : · --~( • • • ':l: .

Aquí se refleja, en fin, el rostro modificado de los-&t;·r'd~"~:· · "~.\( .·:

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d-'.);· \ ,o°S.r"~. \·/

con el derecho judicial, comenzada en Giurisdizione ~-·<riuriJ:prode~z~··''f ~: ' ~ o ~ J ereadas.,globale~ han.sustrafdo muchas ·de":sus tradicionales .pre-": \ : \l ;o • ~· :rro' ~t-iyas~_beran1nl. Los Estados debieron reorganizarse internamente, l e, \ ,;1~ ér }'¡':'

lll!l!.-i.,•1e los teenócr.atas ocupan el lugar que antes tenía la autor:idad- \ ;c'0_::1 ,,

_..tliii!!····'ca; la auto..diseiplinax.contractual hfusustituido las· fuentes -norma... .)"' -..~·"' tiVJ - , ... y el poder judicial se ha separado de los demás poderes del · ~ . .,..'~

srdaO -legislativo y ejecutivo- a punto tal de tender a configurarse órgano de una sociedad civil ahora cosmopolita.

ie Globalisierung im Spiegel des Rechts era el título de un artículo . ~el cual, en ZeitschrÍft fur Rechtsvergleichung, internationales Pri­~cht und Europarecht, en 2003, anticipé algunas de las ideas ex­~tas en estas páginas, que se desarrollan y dan sistematicidad a ~serie de reflexiones que comenzaron con La giurisprudenza ne/la ~ta post-industria/e, en Contralto e Impresa, 1989, y prosiguieron ~lo escrito sobre Le istituzioni della societa post-industria/e, reco­~ en el volumen colectivo de F. Galgano, S. Cassese, G. Tremonti ~ Treu, Nazioni senza ricchezza, ricchezza senzq nazione, Bolonia, ~3 con el artículo sobre The new "Lex mercatoria '', en Annual .-r ~Jiiv;y of International and Comparative Law, 1995, con el ensayo ...... •¡ lils~c,~•Jre Diritto ed economi~ all_e sfgl~~del nuovo mi'.l~~n~~hen ~ont;,a;~

&@llnpresa, 2000; con e art1cu o ex mercatona , s oppzng e -- i rx.echo y reglamentos contractuales en la época de los mercados glo-

&lizados, en Revista de Derecho Mercantil, 2003, y finalmente con •llÍll111j[Í~.,:ectio magistralis sobre L 'impresa transnazionale e i diritti nazionali, --~·~·nunciada en Génova en noviembre de 2004 en ocasión del otorga-

---·~:-~nto del doctorado honoris causa en economía. U ; El antecedente histórico de este libro es la obra Lex mercatoria,

2]e llegó a su cuarta edición en 2001, y c~yos capítulos fi?ales con­... ~~~-:iían in nuce algunos anticipos. Puedo decir que sobre al mismo tema .... -.e~;uel libro narraba el pasado, mientras que éste se refiere al presente.

·0 ··. ~ Por último, debo agregar que est~s r~flexione?se han a_li~trentado :. ··~ i¡J. el transcurso de los ~ños de e~pe.o~_nc1asspersonales adqm~1d~s, por • . ¡' a~Í decirlo, en la práctw~ en m1 caractei: de abogado o de~ ~rb1tro, ~ I ' ·~ ~'1!1º ·ntegrante~de<cgmisiones·de:est~di~ _que me han ~erm1t1do tocar 11 ; ~¡n la mano la realidad de la globahzac10n. Referencias expresas se

; .t ·, : cen en el lugar oportuno. .. _;. _, ! En este lib~o confluyen dos líneas de investigación y de reflexión,

"-~ ' -~::.í.~bas estrechamente conexas a la globalización. Una es la relacionada

l •·.

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1 í ··~

o· ·jr ... , in materia civile, en Contralto e Impresa, 1985, p. 29, y proseguida ~ .•. ·_¡,'.~.;.-;·:·.·,_·~ con L 'interpretazione del precedente giudiziario, 1985, p. 701, con -Giustizia civile e litigiosita, ivi, 1993, p. 323; con L 'efficacia vinco/ante del precedente di Cassazione, ivi, 1999, p. 886, y con~luido con Stare :e;.;:· fl'/ decisis e no al/a giurisprudenza italiana, ivi, 2004, p. ) . La otra línea ~» se refiere a las nuevas formas jurídicas de la empfesa, organizada :l . como empresa de grupo que comienza a principios de fos años setenta Ifr'. para concluir con el volumen editado por Utet, sobre I gr'uppidt societa; .. ~~' · de 2001. ··· A!: .. . -~r

Verdaderamente éste no es un libro de derecho. El 'ofu!t~el ]Urista :;~¡ · consiste, como decía Walter Bigiavi, en annar romp·.~cabezas, o sea '.~- .

- 1~· en recomponeF los-fragmentos dispersosqlel materialJio~~~asta- rW

º " crear .. con ellos.:cun sistema completo y orgánico. ~Con' _tazón Harold J. 1¡1,;1:

\f:>" Berman ha escrito que la primera obra jurídica real, que inició la ¡~-disciplina a la que hoy se le da el nombre de cienci~-·del derecho, ha -j1::· sido la Concordantia discordantium canonum, que Graziano adoptó a r( mediados del siglo duodécimo. Mi objetivo ha sido, 'ántes que annar ~\\· rompecabezas, utili.zar .los e.!~mentos• del conocimiento.' . que.i:el .iurista .....

- " ~l l adq~(e en~ei ejercicio de s_u_p_r_ofesión, imb.i;ieándslos con-la .. ele- ¡.· mentas de onocimiento-que prove-en-las"'-otras-discipÜnas.:tales corno. ¡;~;1-. la ec.Qnomía, la filosofía y la s.oeiología, para llegaNt un~omp.rensjgn ~; más~mplia...y .. compleja de la-realidad de::nuestr.o.JiempÓ. Este propósito 'f no es ilusorio si es cierto que d~rech.P. n s e._fl.ejo inerte.tde:-lo V

, ,/~~ .. real, ni"'Illera-superestructura;·sino··que-es "razón detefininante..taekde-- it o-0· >~~ sarro~lo económico·a hrrg~ plaz~' como ha escrito nduglass C. North, J~ '\._:t1..') premio Nobel de economia de 1993. '_ .·:;l~

Una investigación de igual género inicié hace treinta años cuando. -~·:;,~ esc:i~í para la- edit~rial Zanichelli, Le istituzioni dell\!cono~ia capi~ . -_)!\ tallstzca. Y aquel hbro fue definido como de sociología del derecho ·_. d~ por la revista que lleva el mismo nombre, Sociologia :del diritto. :Eri·;~~~J torno a ello pretendí iniciar en aquella época un debate: amplio.' ¿Estdy/;~ ~~~~: entonces, legitimado a concluir que también a esta obra cotresptiriae-;;;:~~ . una calificación similar? Puedo tal vez aventurar una :caÍifi~~iÓ;itiás·~::·_:'. específica. Me atrevo a decir, invirtiendo los términos,;de uná'.fÓnrtufa<f ya célebre, que éste es un ensay.o-de:..análisis ·uiieC'·: .. · .;, .:·/ .... ~-'-:: ·-.(=:~:;;.~~:

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CAPÍTULO PRIMERO

UNA REVOLUCIÓN ANUNCIADA

l . La Revolución postindustrial

Si hay una palabra de la que el léxico de nuestros tiempos parece no poder prescindir cuando se propone describir la realidad . diaria,

..

'• ~ .... .

ésta es la palabra revolución. He aquí, en el orden que aparece~ en las próximas páginas, una serie de adjetivos que generalmente se:en­cuentran junto a la palabra revolución: postindustrial, d.igital, espacial, . multimedia!, gerencial, neogerencial, neoindustrial y, en fin, global. · · ': ·

El aumento de la riqueza es, desde hace algunos decenios, .\.ma -' : variable independiente del aumento de la producción industrial. Ést~ · · : es la revolución postindustrial 1, puesta de manifiesto también por otro ·· índice: el número de ocupación en la industria ha sido supérado por ·· el número de ocupación en los servicios. Estados Unidos fue el primero en transponer ese umbral en 1956, Italia a su manera lo superó en 19822• Otra comparación de fin de siglo: en Estados Unidos los ser­vicios equivalían a tres cuartos del producto bruto interno, en Europa . a dos tercios3•

1 Esta expresió~ se atribuye a D. BELL, The coming of post-industrial so~iery,·· ~ :'. New York, 1973. . · _ ,.- .- , -;·,

2 Encuentro estos datos en el libro de DE MASI, L'avvento post-industriafe~(Ei'': ~ advenimiento postindustrial), Milano, 1987, pp. 32 y ss., y en una amplia per8p~bivá ~)· histórica más amplia, D. C. NORTH, lstituzioni, cambiamento istituzionale, evdluzione ·~~·: del/ 'economía (Instituciones, cambio institucional, evolución de. 'Ja economía)::~lrád •.. ,;::· it ., Bolonia, 1994, pp. 170 y ss., reconoce en el número de ocupados el signo r~veládor·~- · . d.: la transformación de la estructura económica: preponderancia de los ocúpádos -en--:: '; I:· industria por sobre los ocupados en la agricultura durante Ja tranSición Cle : l~ "era '!~ i1.1 !ustrial; preponderancia de los ocupados en los servicios en la era aetuaÍ.· ; ,_! . < \ :::

3 Datos y noticias en F. MARTINELLI y J. GADREY, L 'econoníia dei :-~i;.;izt '.: .

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NCESCO GALGANO

¿Dónde se encuentra lo nuevo y distinto de la sociedad industrial, ..il .... ~nciada por el prefijo "post"? Para muchos, la sociedad postindustrial ~ .... ~ivale a sociedad electrónica, a sociedad informática, en la cual una

maquina guiada por un computador sustituye el trabajo del hombre. , - _ !lexo entre la sociedad electrónica y la disminución de la ocupación ~ la industria es entonces evidente. Reside en la automatización del ~ceso productivo, que provoca liberación de energía humana, y aquí ~eración es una palabra que significa también malestar social o de­

. aupación. El mundo del derecho no tardó en adecuarse. Si se intro­• ,,-,,ce la palabra computador en los bancos de datos de jurisprudencia : ~encuentra, en 1985, una sentencia que demuestra cómo súbitamente

había transformado el sentido común de los jueces. Se puede leer lii'e "la introducción de un computador en una empresa, a fin de efectuar

, _ ,. ' ea reorganización empresarial, constituye causal objetiva y justificada ~, , . : . W¡ . despido del trabajador, conforme al artículo 3. de la ley del ~ 5. de

: . , i jullo de 1966,. nº 604". De los fundamentos se desprende el drastico ' Qurnento de que el despido debía considerarse objetivamente justi­

~ 1 ~ado por el hecho de que, al introducir un computador, se había 4 ' jiprimido la actividad en la cual estaba ocupado el trabajador4

• La ~Jbjetividad" de la causa del despido evaluada por este juez tiene

••Sll!!l.[~.bbor histórico. Podemos decir que, con esta sentencia, también la •••ª!". ~risprudencia ha superado el umbral de la era postindustrial.

;;; La automatización de la producyión i~~ust~ia.1 es, a su vez, expresión •q••~u~é una revolución más vasta, la R~voluc10n d1g1tal. Abarca, de manera .. c-••111-""";:•.ogresiva y creciente, cadab~~pec1to dedladvida econ~micad. No sólo ~I

·wdo de producir, sino tam 1en e mo o e comerciar y e con~umir ••OIA!I!.~..,. más simplemente, de comunicar5. Parece proyectar las relac10nes

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UNA REVOLUCIÓN ANUNCTADA . ,

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entre los hombres fuera del ti'empo y del espacio hacia un espacio no ·fJ

físico, el cyber-espacio, por lo tanto es también Revolución espacial6 : :· y Revolución multimedial7. Es una suerte de espaci_ó vacío en el de- ·· !: "

recho, donde las normas jurídicas son suplantadas por la tecnología8, , ,;:·.

que ocupa su lugar, decretando el ocaso del derecho9•

Sin embargo la sociedad postindustrial no es sólo una socied~d tecnológicamente avanzada. A causa de la automatización no sólo hay

. ) ~ ..

una drástica disminución de mamelucos azules; sino un aumento de i:.· los cuellos blancos en número superior a esta disminución, es decir, .¡ • .",!":.t

un aumento de ocupación en los servicios. Bajo este enfoque, la so- l; ,\,

ciedad postindustrial es el resultado· de otra revolución, la Revolución · t .. . ( . '

ejecutiva1º, más propiamente de la Revolución neoempresarial11• La -·

más antigua, que se ubica a finales del Ochocientos y a principios del :,., .. ' ' \

Novecientos, es la que disocia propiedad y control de la riqueza12, o, >t: ~·' .. ·: según otra terminología, aquella que contrapone propiedad y función

; . . . ~\' l

del capital, aquella en la cual "la persona _del dirigente está separada ..

... !"

de la propiedad del capital"13• La nueva revolución· empresarial, por :iL '' 1 1

la tripartición de Gaio enpersonre, res, obbligationes, está en G. ALPA, Postfa=ione, 1 ~~ .• ·:. f • .-

en JI contralto te/ematico, a cargo de V. Ricciuto y N. Zorzi; Padua, 2002, p. 345: •· las personas se convierten en códigos numéricos de identificación, las cosas se des- I· ¡, : r materializan en informaciones, los contratos se reducen a intercilmbios sin acuerdo. ~ ·

6 Así S. ORTINO, JI nuovo Nomos della Terra, Bolonia,' 2000. 1 A. BALDASARRE, Globalizzazione contra democrazia, Roma-Bari, 2002, p. 9. 8 "Perché la tecnica e destinata a diventare la regala e tuttQ i1 resto' i1 regolato":

E. SEVERINO y N. IRTI, Dialogo su diritto e tecnica, Roma,Bari, 2001, p. 80 . 9 Es la doctrina americana de la lex informatica, descripta ~(críticamente) por G.

FINOCCIBARO, en // contralto te/ematico cit., pp. 42 y ss., c¡ue contrapone a la lex mercatoria.

10 Así A. D. CHANDLER, La mano visibile. La rivolu=ionJ manageria/e de/l'eco­nomia americana, trad. it., Milán, 1981 ; ídem, Dimensione e diversificazione. Le di-namiche del capitalismo industria/e, trad. it., Bolonia, 1994. · ,, .

11 Para distinguirla de la cual se habló en los años cuarenta. J. BURNHAM, La ~~::: ,.:.' ;. rivoluzione manageria/e, trad. it., Turín, 1992 (pero una traduéción italiana anterior · }! ' . ···;~:~. es la de C. PELLIZZI, La rivoluzione dei tecnici, Milán, 1947). · . -. • · ';/ ... '..-..::!

12 Conforme a la nota formulada por A. A. BERLE y G. C. MEANS, Societa r~! \.· -.~·:; per azioni e proprieta privara, traducción italiana, Turín, 1966. . e . .-.:,, . · . ,"~¡,,; \~. ;;_;

13 En la terminología de C. MARX, ll capitale, III, 2, trad. it, Roma, ,'1973, ;~!1h !~ ,.¿. pp. 121 y ss., para quien el dirigente no propietario, al no arri~sgar el prop!(). d~ero1;.. 1!;:'!, .'<~ está en la mejor posición para valorar el capital. ., ... ··-. :'< ··: ':··,; ~".'·"1) ···,\:···

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l· el cont~~ rio? es aquella que 'ha ampliado la clase de dirigentes debido a los ~:~mb1os en la organii~ción gerencial acaecida en el curso del '

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11

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Novec!l'!1tos. ,

Seg1·· r. una hipótesis originaria, el desarrollo de los servicios no guarda ~lnta relación con el incremento para consumo final es d · 1 . ~ . , d , ec1r, p~ra a ::atls1acc10n e nuevas necesidades de la sociedad de bienesta , l . r, s~o qu~. ~sta re ac10nado. ~l increm~nto de los servicios en la produc-

l.

c1on, dc1~1do a la complejidad creciente de las empresas industriales, trans~or:-n~das en empresas de productos múltiples y transnacionales. Ell? Im~'hca que el control y :la coordinación de estas estructuras com­plejas :1.1n lugar al nacimiento de múltiples servicios especializados conforn1e a la ~escripción que hace Chander, en búsqueda y desarrollo de rec~r~os (busqueda de recursos financieros, selección y formación de ~e~sr•nal, investigación y desarrollo tecnológico, planificación es­trate~1ca ), en ~a organiz:ación y coordinación de las actividades pro­ductlvr.~· Y de mtercamb10 (contabilidad, gestión del personal, gestión de corr. r·~as, gestión de almacén), en el control de la producción (tiem­pos y r,· etodos, control de Ja calidad, manutención), en la comercia­lizac.iór· y distribución del :¡:froducto (proyecciones de mercado, pro­moc1on :" de las ventas, pu.l?,ljcidad, asistencia a clientes, etc.).

De: :wí surge la propuesta de corregir la fórmula original. En lugar de una · conomía postindus!rial una economía neoindustrial, dentro de la cual, · con respecto a la era industrial, lo que ha cambiado profun­damentr es el modo de producir14• El punto reside en que la expansión de los t :> rceros se debe al incremento del llamado tercerizado implícito, es deci-. el aumento de "tareas de servicio" dentro de las mismas empres"S industriales 15 • No más desindustrialización de la economía -- , sino, pcir el contrario, tercerización de la producción industrial16

•

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14 Cfr.' M. PORTER, 11 vantaggio competitivo del/e ncdoni (La ventaja competitiva de las 11:\'.iÍOnes), trad. it., Milán, 1991, amplio examen de la literatura sobre este tema, en MAF~)NELLI y GADREY, L 'économia dei servizi cit., pp. 24 y ss., 79 y ss.

15 Ei:, · cmtramos datos sobre la preponderancia cuantitativa de Ja tercerización implícita sobre la \1loducción en M. MARTINl y U. VAIREITI, Terziario avanzato, Milán, 1989, pp. 21 )"';':s., y en MARTINELLI y ·GADREY, L 'economía dei servizi cit., pp. 79 y ss.

:: ~: · ·... 16 A~j. F. MOMIGLIANO y D. SINISCALCO, M11tame11ti ne/le stmt111re del sistema :.:::;· < ~; ,, ... : proiJU{th,~·· e integra;ione fra industria e ter=iario, en M11tamenti stn1tt11ra/i del sistema . · : ~,:,: '· ... :produtth;'), a cargo de L. Pasinetti, Bolonía, 1986.

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UNA REVOLUCIÓN ANUNCIADA . . i ---------------------------~· ·· ~. ·~ ·'

Dentro de este nuevo modo de producción, que sustenta la economía , : .] neoindustrial, se inscriben los cambios sensibles en la organización ju- .~ rídica de la empresa. Las funciones de dirección estratégica y financiera ser separan de las funciones operativas para formar el objeto dé _una sociedad holding constituida al efecto. A su vez, las funciones. operativas se diversifican entre sí, dando lugar a una pluralidad, .tal vez d~sme­surada, de sociedades operativas, bajo control del holding11

• En términos jurídicos es el fenómeno de la empresa de grupo, sobre lo que volveré en breve (par. 3) y al cual está especialmente dedicado el capítulo sexto . .

2. Economía postindustrial y economía de las finanzas ·'

El "post" que sirve como preftjo a la economía postindustrial ~un- ' · cia otra cosa. Además de la economía del tercero que provee servicios aparece la economía financiera. Lo nuevo no sólo es cómo se produce, sino también qué se produce, y en esta circunstancia particuiar el pro­ductor es, al mismo tiempo, sujeto y objeto de la economía. Él mismo es mercadería de intercambio. '

En el nuevo post resultante existen por cierto, gracias a la electró­nica, productos de la informática y de las comunicaciones que origi­naron la new economy. Esta industria, en tanto, asume dimensiones colosales, al extremo de que Microsoft se ubica en términos de valor entre las tres primeras empresas del mundo, y es a tal extremo singular .·· que alimenta por sí misma un mercado financiero, con desarrollo de negocios absolutamente diversificados. He aquí las creaciones finan- - . cieras, expresión que nació para designar bienes materiales y se ha "' transformado en metáfora, desmaterializándose ya que se · la emplea para designar "productos financieros". A esta altura es pertinente ob­servar que la riqueza para internacionalizarse ha tenido que desrnate­rializarse. Si el mercado es la mano invisible que rige la vida económica, . ,. ~a r~q.ueza d~smat~rializada re~resenta su expresión sublime. Es riqueza '·· . mvmble e mtang1ble; es la riqueza elevada a puro concept0 1s. · · -:::.

. . '."':-..... :

. 17 CH~<\NDLER, Dimensione e diversificazione cit., pp. 33 y ss., se detiene ;0~ié. _;,.. t1a ~epdarac_16n entre la:' f~nciones de la empresa,. en el cuadro de la tercerizáéiÓ~~ lle ~: :, a m us~na; ~orno as1 m1s'.110 lo hace G. DIOGUARDI, L 'impresá nel/a'. s<icida di,. ~

ter=o m1/l~nmo, Roma-Ban, 1995. . , .. } .:::'~ : ·+·: · ~-:.'.'/J. 18 As1 me expresé en el Rovescio del diritto. Parte seconda ·(R"ev.is 'a~l Ji;:e&J,' ·. ~;

,/:--:_,'?,~::/'J;,~i~,~

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. NCESCO ÜALGANO

~ Aquí el encuentro de la economía con el derecho es más cercano . .....11••-• '~ economía financiera, la tecnología industrial es sustituida p~r la

t~mca contra:tual. Lós productos financieros se corporizan y nacen ...l ... W:amente en virtud del uso consciente de los conceptos jurídicos. Antes,

.. contratos servían sólo para hacer circular las cosas; hoy sirven tam­b;n para hacerlas, para crear productos financieros. Una astuta com­~ación de palabras, teniendo en cuenta que los contratos están hechos·

4...iiÍJlllWISC!!l'palabras, crea_nd_o de esta fo~a riqueza. La antigua alquimia no ~º. lograr el º~letJvo de producir oro de la nada; esta nueva alquimia ~d1ca lo logra . Se puede transformar en cosa mueble, destinada al ..---~rcado de los productos financieros, una inversión en inmuebles. La ~1ica ju.rídic~ pudo llegar muy lejos: le bastó inventar un título atípico :~permite la mcorporación en un documento destinado a la circulación ~ua.l repr~s~n~a ,~ª calid.ad de ~~ociado con participación en u~a ~m~ d 1 P,!5.Sa mmob1hana- . Otra mvenc10n son los plazos fijos a corto termmo, Q

1 lE!ados en el n~xo contractual entre un mutuo y un contrato autónomo

j · 6i?garantía21, y los productos mixtos asegurativo-financieros, basados

.... ¡ rwl nexo contractual entre una póliza de seguro de vida y un contrato 4 1 d.§ inversión en · fondos comunes22• Todavía la técnica jurídica de la . ~

.,4 ~·!Eemditea P11arte), ~i11ádn: •1199fi7, p.l50M; ~I : CI

2P000L3

LINA12

, J conjini1 g~uridici ne! tempo

"---" n . caso ue m to 1sca e, 1 an, , p. , retoma a imagen agregando QC!os sujetos del mercado financiero son a menudo anónimos y por ello, invisibles

• • 1 1 fd,f "la invisibilidad se difunde desde el mercado a la riqueza y de ésta, a organismos > @ .: ~ómicos, a comunidades profesionales y a redes sociales". Comenta M. R. FE­~ .. Q ' ' ~•RESE, en /1 diritto al presente. Globalizzazione e tempo del/e istituzioni, Bolonia,

2f!Jl., p. 70, que es "como si el contrato participara en el juego de la virtualidad, que ••~Z~!!!!i"-]l~l·ropio de nuestro mundo, creando bienes virtuales que amplían la esfera de las

r;¡bilidades y de los intercambios económicos" . ··d~m!Jll'1 9 El nexo entre finanzas y alquimia es abarcado también por G. SOROS, L 'al­••••Cl!!_~,ia della finanza, Florencia, 1998.

,iij2º Sobre esta reconstrucción de los certificados de participación inmobiliaria ver ·--~"lw~- Genova, 19 de mayo de 1988 en Nuova giur. civ. comm., 1989, p. 7, con nota ~· DE ACUTIS.

•••- 11111'!~21 "Quien invierte en dinero en efectivo, a plazo", comenta M. FRANZONI, Vecchi .... ~~.ovi dirilti nella societa che cambia, en Contralto e impresa, 2003, p. 575, "no

pa en la unión de contratos, sino en un bien de inversión, como si se tratara de WilÍllillll/ll!rl'r"'"rl':1r~BBOT o de un CCT'. . \ííliíííllllNJ ....... ~. 2 He tenido opo_rtunidad de describirlos en Banca, borsa, tit. cred., 1987, I, p. 91;

y M. MlOLA, ll risparmlo assicurativo, Nápoles, 1988. '

~:· .. .. -.~-;,l.::}i; UNA REV,C?LUCIÓN ANUNCIADA ~.. · - :;

. . "'! ·' ·'··

vinculación, en este casdo de nexo entre un reconoci~iento de deuda ·y · ·.·.,·.~.~.~-~;~~·,,-·_,;_'--.~-.; .. ,_~ un contrato autónomo e garantía, se fundamenta e~ los ya céleb~es ::: . _ commercial papers23• Y luego está lo incorpóreo qu~ representa algo ·~ · ~~·'.í i;~;~ inmaterial como los derivados financieros, que son instrumentos cuyo V! ,-,,_,; valor depende del valor de otros instrumentos financieros como los swaps, los futures, y así sucesivamente24• •

No se diga que los productos financieros son productos solamente en sentido metafórico. Por medio de contratos se pueden crear verda­deros bienes, y hago alusión a los inmuebles en J'!lUltipropiedad. Se ha creado un nuevo bien que en el pasado no fi~l)a en el ajuar del .:~. '. .. mundo. Sin embargo se trata de un nuevo b.ien que ri~ es pioducto de.-(~·. ;-. la industria, sino de la fantasía jurídica; un bien cuadrimensional ,que · ~1 . < no tiene límites en el espacio ni tampoco en el tiempo25• • • .':::~ - ", ~

El futuro naturalmente tiene un corazón antiguo. Hace ya un siglo, r·i~ :;· .: Me Leod escribía: "Si me preguntaran qué descubrimiento ha influido.' . ;~:- : ~ más profundamente los destinos de la raza humana, podría probable'."' .::: ,: ·;.;:· mente declarar: el descubrimiento de que la deuda es una mercancía .. ·'.·¡: • . ·: ·; vendible". Por cierto, él pensaba en los títulos de la deuda pública, . ._:{ .:) aun cuando en aquella época no habían alcanzado, · ~orno en muchos , , "·\ '.. _ ·

. -. :~~~ ) ~ · ~ .~ 23 Inventados para satisfacer las exigencias de las sociedades industriales o co- r. ·\:· . . :·

merciales que, teniendo excedentes líquidos en espera de ser utilizados confonne al - '' objeto social, consideran conveniente en el ínterin obtener una renta concediendo :/ :C,. ~ préstam?s .ª terceros, a quienes solicitan que suscriban los com'm~rcia/ papers: así el +·· · .t, ~conoc1m1ento de 1? deuda de devolución del préstamo y d~ los correspondientes · ;ª'.· .. :\ intereses (que el coligado contrato autónomo de garantía lo preserva de excepciones ~~ ;;_: _, basadas en la relación subyacente del préstamo) se incorpora en un documento y se , '>.~ . ; , .. . tbra

1nsforma en res, eb~uivalente a los títulos del débito públicÓ; y en el activo del . ~J · ~ ... ·:

a anee no se conta 1lizan los créditos concedidos a prestatarios; que resultarían ex- ,_ traños al objeto social, sino valores mobiliarios, que la sociedad· prestataria mi "com- ;· :-.i '.5 ·'. '.:

prado" Y que los suscriptores, o sea los prestadores, han "vendido", La sociedad emisora podrá después desinrnovilizarlos en cualquier momento; colocándolos en el mercado financiero, es decir, vendiéndolos. .

~ ' Y v. L. VALLE, ll contralto fuh1re, Padua, 1996. - . , .. , .,_ ..

25 Y v. G. TASSONI, l diritti a tempo parziale su beni JmmobW, un contributo '; ::~~ .J~ ., alfo. stz:di~ d~lle multiproprieta, Padua, 1999. Sostiene al respecto M. R. FER.Rf.IIB~~.:· . i; ~: .. ~: ;· Le 1st'.tzc1om della globali=zazione, Bolonia, 2000, p. 95: :•1a innovació~ juridic;li .. sc}·,:·~· '.,-~. :' hace instrumento de competencia a sí misma", y "las fuerzas: del meréado JognÍri ~·~ · ~: -'. mover recursos de una parte a otra, pero también crean de conti!luo ·nueV'ós : ~ienc$.y ~-:!'JI . ·~~-, nuevas relaciones de provecho". , .:..~ ,· :.,.-,-:: .' : ; ·, • ·7~ )"-¡ •

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países 1 ~contece ahora, un importe superior al producto bruto interno.

Sin emoargo él, en aquel entonces, no podía concebir la cartularización, últimá· invención al servició tanto de las empresas como de los Estados, que tir~1e la virtud de conv~,rtir en dinero fresco la esperanza de riqueza futura.Ua que es de inmedi~t9 ofrecida a los ahorristas26

• En el corazón de la ~ra industrial, en un .libro de los años veinte, Commons advertía que ·~1J.~s propiedades intañ_gibles e incorpóreas valen más que todos \os bi:nes materiales", y se encontraba ya en condiciones de evaluar que ·}1 capital invisible d~ . muchas empresas tiene mucho más valor que l~ ¡naquinaria, la tierra,· _los edificios, las reservas que ellas poseen; y si t}Jes capitales invisib~es perdieran su valor, probablemente todo el cap't~al visible se reduc_iría a hierros viejos y a escombros"::>.7•

E~proceso de desmaterialización de la riqueza actúa en varios fren­tes. EÚ la sociedad industria\, que era la sociedad de la producción de merc::incías, la marca era el único signo distintivo de la mercancía elabc rada. En la sociedad postindustrial, la marca se ha transformado en sí~ inisma, en un bien: un bien inmaterial que representa un objeto autót~~mo de intercambio o, por medio del contrato de merchandising, en o~jeto autónomo de licencia; bien inmaterial que circula de modo tota!mente independiente de la empresa o del ramo de empresa o del know ~how de su creador originaF8• Prendas de vestir y sus accesorios son ;tJenas productos aparentes de la industria. Ésta produce solamente el soporte material de la ~arca, de su prestigio, de la griffe que sobre ellas ;stá impresa, la cual representa el bien inmaterial, el status symbol, al que principalmente aspira el consumidor. El verdadero "producto" que .t!l empresario coloca en el mercado es la marca, que constituye su ~1: ente real de utilidad.

;;i'y v. L. CAROTA, Della cartolarizzazione dei crediti, Padua, 2002; ídem, Le oper;zioni di cartolari==a::ione relative agli immobili pubblici, en Contratto e impresa,

200;,;i p. 789. ~'., G. B. COMMONS, l fo'ndamenti giuridici del capitalismo, trad. it., Bolonia,

!%;..' p. 730; ivi, en p. 335, la cita de MC LEOD. Sobre el tema también el lomo quc"~'kopila Dalle "res" a/le '.'new properties ", Milán, 1990, se señala sobre la pro­

c.·, ;. ·: visil;;l que acompaña una declaración del presidente de la Federal Reserve, que a los "':n:~ ·. :_:': cocilonentes no fisicos del producto bruto interno se debe el incremento de éste en

->~,~~~ ~ ~r .. ~os ¡f,~ses industrializados (p::--4): . . -•. '.'!:,: . : ·'f<~ - ·~~-- {j ,Y. v., E. ZORZI, 11 marchto come valore di scambto, Padua, 1995.

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3. El "holding" entre economía industrial y economía de las finanzas

ÜNA REVOLUCIÓN ANUNÓADA

. La sociedad de las finanzas, que sucede a la sociedad de la industria t!ene perfiles m~cho más amplios y complejos en referencia a lo~ pr?ductos financieros y a las grijfes, que no pueden ser aprehendidos ~n un ~omento el gran capital era monosectorial y se dedicaba !a u~ determmado sector de la industria o del comercio 0 de lo ·· · E · 1 · . s serv1c1os. -ra cap1ta . mdustnal, o com~rcial, o bancario, y así sucesivamente.

Hoy el capital muestra la actitud relevante de pasar rápidamente de un sector a otro. Los paquetes accionarios de control de las grandes e.mpresas pasan de mano cada vez con mayor frecuencia. ;

Pero el ~u~to requiere de una adecuada explicación. . El advemm1ento, en el siglo diecinueve de la sociedad pó . i

~ec~~~~~a,tr~~~~esri1.bbilleisdacd de dividir el ca;ital en acciones, ~~c~~~i~:~-omo cosas muebles b · ' 1 , '

culación del capital industrial L ' ~ no ~ v1a para la cir- _ la par, como sujetos del mercado d~ l~m~~esas .1?dustr1~les actua?an, a financiero. En el siglo veinte el nu~v ducc1_0? ~ objeto del mercado industriales como em resas d ' ? eqmhb~io de las empr:esas de las funciones de /¡reccióneegsrut pt~ ~sta cAaractenzado por la división d . . ra eg1ca. la cabe

zng, en funciones operativas, destinado a 1 . za aparece el ha/-poderosamente Ja movilidad del ca ita! i das ~ontroladas, aumentado transformarse en obieto del me dpfi n .ustnal y su idoneidad para

• . • J rea o manc1ero A · · . tos md1v1duales de la empresa . 1 · sumsmo los elemen-

c1rcu an unos d otros, con la transferencia de las ac . ' _separa amente de los la figura del holding sólo finan . c1ones relativas a ellos. Surge así productivo o de distribuc1'o'n c1erol, que no pone atención en el sector

en e cual oper que las concibe a éstas como sim le {ln. sus controladas, sino ende las adquiere sólo con m· p mercanc1a de recambio y por 1 1 iras a una reventa h '

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e ac amado fenómeno del "m d d provee osa. Se deliiiea . d. . erca o e control"29 . .: ' .,

en iversas modalidades, desde 1 +: • ' que se manifiesta ,:· ... _, . as O¡eftas hostiles hasta 1 r. ' . : . ·: .-· ~·

29fERRA . . . as o1ertas : ... ·.; ·, · RESE, 11 dmtto al presente cit ' i''' ·· · :· ;,._ i

trazan un?.eficaz representación. y sobre los ·;,~P· 47 ~ ss., ~n donde amplias ~ferenc'i~ ;· "': ··,:·:. de la ~est1on de los controlados y de la part' . e?efic1os pnvados del control" distihr· ·.·· . ~:,~·-. se :det~ene L. ENRIQUES, Mercal 1c1pac1ón en .las utilidades de estos , . ; o~ ·.:O · .. ·:: <:-Bnloma, 2002 pp. 15 y ss o del control!o societario e hite/a _, 1· pro.d~c~s,_ ,, . ~ ,. ~·

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- licas de adquisición o venta, donde los holding financieros cons­t~yen sus principales protagonistas. Sus participaciones pasan por razones de pura conveniencia financiera de un sector a otro, de un

ero mercantil a otro, asumiendo la calidad de capital venture, que ende las sociedades adquiridas tras haberlas reconstituido. A la idea del holding como posible ~ujeto empresarial, operante

. . umcamente dentro del mercado financiero, y no sólo en los mercados ". ~ustriales en los que actúan las sociedades por él controladas, se · .~ortan esos análisis cuidadosos30 que distinguen entre el holding in­.-~trial, que organiza y dirige la producción que los controlados ges­

:. ~nan, y el holding sólo financiero (trust de .inver~ión), .que se limit.a . ··~iri~ir y a i~crem.entar los .recursos financieros m:ert1dos en p~~1~ ~ac1ones acc1onanas. El pnmero apunta a expandir la produccion,

·~segundo, a incrementar la concentración. · ~ De este mo'do el holding se revela como una figura susceptible de

·••• 1 2'.imir una doble y bien diferenciada ubicación. A veces se presenta

., . ·:""!'!""' 1 ·?no un sujeto de la economía industrial, siendo de la misma el pr~n-:d 1 gal protagonista. Otras ve~es se presta a ser, ubicado. en un ámbito

totalmente distinto como sujeto de la economia financiera, de la ter-- ~ I --= ' . . 11 ·¡ .. · · Ci ización avanzada. Esta naturaleza bifronte tiene eco en a eg1s acion.

• ~ 1 e directiva comunitaria cuando se la relaciona con los artícul~s 1424 :'· Q ¡ ~1424 bis del Código Civil italiano, sobre balances d~ las s?~iedades

Q 1 ae capital, distingue entre participaciones d~ ~dondtro! mml ovt il!Lzadas f ·- ~kticipaciones de control destinadas a la act1v1 ~ circu an e. as pr -

, Y? l /7iieras están predestinadas a la gestión de las sociedades (salvo prueba 2?.¡ ~-- contrarío), mientras que las otras deben. ser asumidas co~o ~eros • PI s de cambio. Ello se repite en la reciente reforma societa~1~. El

1 va ore . . . d " t dad · -- ~ntrol societario se presume predispuesto al eJerc1c10 e una ac.1;i

. j e dirección y coordinación de sociedad"; pero es una presuncio? re­.·: ; #;tiva, que admite prueba en contrario (art. 2497 sexies), es deci_r, la . · . I b d que la sociedad controlante sea un holding sólo financiero.

·~~e a e l'd d t ·~ ~ Pero puede suceder, y en los grandes grupos conso i. a os a~on ece, , .,af" i!1e las actividades industriales y las actividades financieras se mtegren

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UNA REVoiuc16N ANUNCIADA . -('~· · '

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- .. :<·:.~: entre sí, tornándose unas complementarias de las otr~. En estos casos · .} · el holding dirige y coordina a ambas, tomándose difi~il saber si con-·· · ·.~b · sidera a las segundas como instrumentos de las primeras o más bien >>

' '" lo contrario. Valga un ejemplo que extraigo de la obser\ración de cuanto : :~ ~' . , .. ~ tuve oportunidad de constatar ert un grupo industrial. destinado a · la ~ : producción de automóviles. : ' :~~:

La empresa que produce automóviles, que llamar~mos B, es con- ~'!t ). :.

trotada por un holding (A) que controla también la so~iedad distribuí- tl dora (C), las sociedades financieras (D), las compañías aseguradoras · !i~ (E), y así sucesivamente. La sociedad B no vende dir~ctamente en él á mercado externo, pero vende a la sociedad distribuidora C, que a su J vez coloca los automóviles en el mercado. Así, de la .contabilidad de .w B surge que todos los automóviles fabricados han sido vendidos, míen- ;i:; tras ellos no han salido todavía del grupo dirigido por' A. La mayor .t; parte de los automóviles que C compra al contado son revendidos por ;.~ B en cuotas, con pagos diferidos a uno, dos o tres años, de' modo 'que ·" .jij el riesgo de insolvencia del comprador es altísimo .y puede abarcar - . }j una cuota apreciable de la facturación. Sin embargo -e se cubre del ._ rJ riesgo de la insolvencia de los clientes, y se asegura. en la sociedad E, también controlada por A. Por ello C recibe de E, a título de li­quidación de los siniestros, las ingentes sumas que nÓ·fogró cobrar de los compradores de los automóviles. _ -~

Natural~ente C paga a E . el~v~~as primas de se~ro y. se podria_ . :~~:~~ preguntar como puede el grupo dmg1do por A obtener,_provecho desde · -· el momento en que es, a pesar de todo, sie'mpre uña sociedad ' del ·'·-:. grupo C la que paga las primas y es una sociedad del mismo grupo':' " . . . " ' E la que liquida . los siniestros. La respuesta es factible. La sociedad ·:-, ·1 E recibe los premios al comienzo del año y liquida ·:los siniestros :ar ·'" final del año; en el ínterin invierte la suma recibida; a través :d{ :la ', --· sociedad D en actividades financieras remunerativas'.· Al . finaliz.M el .. · . año los balances de todas las sociedades son positivos.;· B -~ :':!in~Jd:-0: .( los automóviles, recibiendo el correspondiente precio; ·c· ha :~~~o-'.,~'· la liquidación de los siniestros; E ha recibido la remun~~ci_óri(ie .í!f !(. inversiones financieras, por un importe que super~ '.~f :m~~i(~~- (~ siniestros liquidados. La conclusión puede parecer ui_l.a .parad,oj~~~· ganancias del grupo, o sea las contabilizadas en ·19s:,b~~a~~~det

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FRANbr.SCO GALGANO ~ 7' ~~~~~~~~"~~~~~~~~~~~~~~~~~~

~ í : . ding:iA, encuentran en la1fabricación de los automóviles solamente su orig~{1, y la producción áútomovilística se revela como condición ne­cesa~ia, pero no suficiente, para llevarlas a cabo. Las utilidades no seríih realizadas si con la fabricación de los automóviles no concu­rriei7..n en eÍ interior del · mismo grupo actividades comerciales, ase­gurnd0ras y, en especial, _financieras.

El ejemplo torna ev~~ente cómo estas actividades están estrecha­mente complementadas e.ntre sí y cómo ninguna de las sociedades del grupo puede con total a~~onomía decidir su propia política. Las deci­sion,e_s sobre el número d~ automóviles a producir dependen, en última inst~1cia, de evaluaciones referidas a la capacidad de inversión de las soci~ades financieras del grupo. La ganancia del grupo deriva en últi:tr.it instancia de las inversiones financieras.

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4. fa1 revolución de la economía global ... L~, novedad de la ecc;momía de nuestro tiempo no está sólo en el

prog~-.!SO de la tercerización, sea ello externo a la industria o implícito en .;;rJa! o en el progreso de la economía financiera. Reside, por sobre tod(if en lo que se definé. como globalización de los mercados31 •

C'~ puede decir que taµibién a la globalización le cuadra el concepto de i'~"évolución, de quiebre con el pasado32; pero sobre el concepto de ... ~ __ , gloh1lización es necesarfo ponerse de acuerdo. La economía global no d solamente comercio internacional, no es solamente su expansión plae~taria favorecida por- la progresiva caída de las barreras aduaneras, acE:f. tuada después de Ja 'Segunda Guerra Mundial. El comercio inter­nar.'irmal actual es, por cierto, más extenso y más intenso que el antiguo, en .~~pecial como resultado, en el último período, de las nuevas tec­nol?gías de las comunicáciones33, pero no es cualitativamente diferente.

' .. . '• ·;.¡ ~¡ El concepto se atribuye a M. MC LUHAN y B. R. POWERS, 11 vil/aggio

glooj;ie, trad. it., Milán, 1989; y a l. WALLERSTEIN, JI sistema mondiale de//'eco-... . nomia moderna, trad. it., Bolcinia, 1978. ;;~ ·. ··:. · , " ·: f¡f Habla de Revolución FERRARES E; Le istituzioni della globaÍizzazione cit., -:.;.' .' ,: :_ "· p .. ~.~~ que ve en la globalización "los rasgos de una fractura más que de una conti--\4> .~ ·.,nuidQI". . _ ~(·~::.:;:-_.~<~··)( W. WADE, La globali~zazione e i SlfDi limiti, en Differen=e nazionali e ca­~-· .>;· ·p~téiiismo g/oba,e; ·a cargo de S. Berger y R. Dore, trad. it., Bolonia, 1998, p. 80,

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UNA REVOLUCIÓN ANUNCIADA

No es tampoco una novedad la interdependencia entre las economías nacionales34, que se conecta al comercio internacional y que se. en­cuentra en la teoría a principios del Novecientos35

, y antes también, en la mitad del Ochocientos36

•

La verdadera novedad de nuestro tiempo reside, más bien, en la expansión planetaria de la organización productiva. En la era d.e la economía industrial, Ja producción era siempre nacional; eran interna-

calcula que el porcentaje de la exportación sobre el PIL (Producto bruto interno), en las 24 economías más ricas, ha subido a más del doble después de 1960, y que el comercio mundial de la mercancía ha crecido una vez y media respecto al'por­centaje de crecimiento del PIL mundial. Los flujos financieros han· pasado del 4% al 44% del PIL (p. 82). '

34 En las cuales la globalización se identifica en la definición que ha dado el Fondo Monetario Internacional. Ver sobre este punto, CIPOLLINA, J confini giuridici ne/ tempo presente. ~~ caso del diritto jisca/e cit., pp. 7 y ss. Ésta es, d~spués de todo, u?a representac1on de la globalización más bien difundida de la sociología con­tempo~ea; Y recue~do a A. GIDDEN.S, Le conseguenze della modernita, trad. it., Bolo~.1ª• 1994, espe~ialment~ p. 71, qmen define la globalización como una intensi-fi.cac10n de la~ relaciones sociales mundiales que relacionan entre ellos las localidades distantes, hac1en~o realid~~ que los eventos locales sean diseñados por Jos eventos qJe ocurren a miles de k1lometros de distancia y viceversa El Ii'mi'te de t

ta .. , . es a repre-

st:;1 c1on esta señalado por FERRARESE le islituzioni della globaliz · 't P 14· s · d d · .. 1 • -zaz1one c1 ., · · ~ p1er. e e ~1sta e cambio en el ámbito de las relaciones entre política

econom1a o, s1 se qmere, entre estas dos y mercados". : . y 35

• De N. A~GELL, The great illusion, New York, 1911, para quien la economía mundial se hab1a vuelto a tal punto interdependiente como para neutralizar 1 .. de los Estados y ( · · · · . a acc1on

pre~1s1on 1mprev1sta) de conjurar el riesgo de guerras. Particular-mente, ya en el Setecientos I. KANT, Lo Stato di diritto trad · ·t R I O¡ h b • · t 1 . . • · 1 ., orna, 1973 p

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, a 1a vis o en e comercio internacional un antídot 1 .- ' • "el e · ·1 · 1 ° para as guerras dado que

. spm u comercia no puede coexistir con la guerra"; y que " la fue 'd l"d: .,., o~hga a los Estados a promover la noble paz". rza e .mero . .

36 y 1 . ta .. d •' · . a ms urac10n e un "mercado mundial" . b' _·;. to~o el globo terrestre'', con "un tráfico univers~l':~n ~~t~:~c:~~ extendidos "p.~r .. _> -:·· universal de las naciones", es una realidad ya descr~ ta p l . una dep:ndenc1a_., - ::-'·; l!anifie~to de C. ~arx y F. Engels, que se remonta· a 1 ~8. ~:e pr~mer capttl!~~-;d~l ~: ~. ·:'. . '.: mternac1onal {adquisición en el extranjero de las materia . premisa es el co~e:c10 , - . " ; .• de 'º.s. productos); la conclusión es que, "así como en sl~nmas, ~e-~ta en ~I ~~ranJe~ ' ", .. : ' tamb1en en la espiritual" sucede que "l d .p.ro1uc,cion mat~nal, como . .-' ~

e os pro uctos espmtuales d ' d - •• · " · ~ transJonnan en patrimonio común" y "de 1 . e ca a .nac1op ;se' · ~ " · • as numerosas hteraturas - · ·¡ 1 , · · . , · , surge una literatura mundial" (trad. it R 1976 nac1ona, es,y_ ó'Cales r :' r'. '

" orna, , pp. 6 1 y ss ) · · · . • . · .. ·. - '-~ · · . · • • .. ;:. _-.:-. •• :·: ~ ~ .· .... ~ •. _ .. , l. i.¡_"..' _:~

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FRANCESCO GALGANO

cionales los mercados de provisión de las materias primas y de colo­cación de productos terminados. En la economía que se dice globai, no son sólo las mercaderías las que circulan más allá de los confines nacionales; no existe solamente, como a menudo se equivocan, la glo­balización. de los intercambios. Circula, aun antes que la mercancía, el know-how, las licencias de producción, los contratos dejoint venture que perfeccionan la colaboración productiva entre empresas de países lejanos. Sobre todo en ámbitos transnacionales se desplaza y se rami­fica. La misma organización productiva y de distribución se desplaza y ramifica al ámbito internacional.

A partir de la Segunda Guerra Mundial las grandes empresas de los países industrializados de Occidente y de Japón comenzaron a co­locar sus propias unidades de producción directamente en los mercados de consumo, y a distribuir en diversos países, según un criterio de conveniencia, las diversas fases y sectores de sus propias actividades, sacando ventaja de las diferentes oportunidades que les ofrecían por ser más ventajoso el mercado de trabajo, o más ventajoso el mercado de capitales, o más conveniente el sistema fiscal37; y logrando al mismo tiempo, gracias a la distinta subjetividad de las sociedades del grupo, la posibilidad de separar los riesgos correspondientes a las diversas fases, o a los diversos sectores de su actividad, o a los diversos mercados en los que éstas se desenvuelven. Ellas terminan, en cierta medida, suspendiendo el mercado, dado que transforman en relaciones endoem­presariales, las que en el pasado eran relaciones interempresarias38

•

37 y sobre las ventajas fiscales que la diversidad de los regímenes nacionales ofrece a las empresas transnacionales se detiene CIPOLLTNA, l confini giuridici ne/ tempo presente cit., pp. 37 y ss.

3& Al haber "transformado los intercambios entre empresas autónomas en negoci~s internos de la estrategia de un grupo", destaca L. RAJSER, G/i at111ali con.fini del diritto internazionale del/ 'economia, en JI compito del Diritto Privallo, trad. it., Milano, 1990, p. 263; y los economistas consideran el fenómeno una medida cuantitativa. Para S. STRANGE, Chi governa /'economia mondiale?, trad. it., Bolonia, 1998, p. . I

82 "más de un cuarto de todo el comercio mundial es hoy comercio interempresaria~"; pa~ s. STREETEN, Commercio libero e commercio regola_to, en Differen:e nazionali e capitalismo globale cit., p. 234, "~r. lo menos un. tercio d~I c~merc10 .glo~?I de los productos industriales está coi;istitmdo hoy por mtercamb1os mtrasociales . Lo cual termina por falsear Jos datos de la balanza de los pagos de los Estados, comenta G. LAFAY, Capire fa globalizzazione, trad. it., Bolonia, 1998, p. 45.

32

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UNA REVOLUCIÓN ANUNCIADA

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La expresión "empresa multinacional", de origen ::~eriodí~tico39, es sugestiva. Evoca Ja imagen de Ja empresa que asum~'.·tantas naciona­lidades como naciones en las que funciona40• En los ~ocumentos ofi­ciales, como en Ja sede de Ja ONU, y también en;..fa más reciente literatura económica o sociológica, se habla en cambio de empresa transnacional, y resulta una expresión más correcta :porque transmite la idea de una empresa que aún sigue siendo siempre naCional, con­servando la nacionalidad de su holding, pero que sin, embargo actúa como sociedad controlada fuera de los límites nacioiJales41 • .

Extraigo de un estudio de A. Quadrio Curzio42; ~Íen utiliza datos provistos por Ja Unctad, valores porcentuales que revelan la capacidad de las empresas para actuar como transnacionales.: Son los valores correspondientes al patrimonio en el exterior y a Ja óéupación laboral en el extranjero, o sea datos relativos al patrimonio y a los empleados de los controladas que actúan en el exterior. Estos datos muestran que nueve de las quince mayores empresas actuales tien_en más del 50%

• . .1 t. 39 La locución se remonta a los primeros años de la década de los sesenta: lo '. J

certifica F. G. THOMPSON, La globa/izzccione economica, en Ene. ita!., Eredita del : ~I ; Novece'!lo, Roma, 2000, pp. 496 y ss. ~ .'

40 Esta es una imagen recurrente en la literatura económica: la multinacional "no i (· tiene ningún país donde se sienta completamente en su casa" (WADE, La globalizza- ·.~ zione cit., p. 77). Y la imagen reproduce, en relación al nuevo sÜjeto de la economía, · ., :• lo que un tiempo antes se decía de las personas fisicas de los come.rciantes, "ciudadanos . ;1: no pertenecientes a ningún país en particular" (A. SMITH, La ricche=a de/le n~ioni . :1¡ · ·. trad. it., Turín, 1975, p. 549), "seres sin patria", guiados sólo · por la ganancia (L'. . ;4, : ... GOLDSCHMIDT, Storia universa/e del Diritto Commerciale, trad. it., Turín, 1913, :.'1 ' p. 17). ., .J'

~1 P~ra STRANGE, Chi governa l'economia mondiale? cif., p. 12, el térmi~o .J. multmac1onal es un "eufemismo semántico'" no son las sociedades las multinacionales :1lI sino ~ás bien su actividad. WADE, La ~lobalizzazione cit., pp. 100 y ss., señal~ ,'t:.·~,· . : (refir~endose a l?s hold~ng) que la mayoría de las acciones están integradas por per- !, tenec1entes ª.I pais de 0~1~en, q~~ a éste pertenece. la casi totalidad _de los componentes .¡tl de t.o~ consejos de admm1strac1on, que en Ja patna las multinacionales concentran lás . ,y dec1~iones est;atégicas y desarrollan las actividades con el más alto valor agrcga~o: >:, t~l -: ... En igual sentido LAFAY, Capire la globa/izzazione cit., pp. 44 y ss .. observa .que·;i ¡ .. : _:!· .. : '

"los gra~des g:Upos, si bien ~enn~ecen i~temacionalizados ene) campo d~ _ acci.<'.m, _'.--:fli ::~'.·:. se mantienen ligados al propio pa1s de origen en lo que respecta a los capitales, la , ·;- : : '.J cultu a 1 · · 1 d" · · · . .,, ·.t,~·' r y a os prmc1pa es 1rect1vos". · ,' .. , .. , . ' " .;.,'i-: .' \ ; .~· ·.¡. - .: ··•·

42 Del título Globalizzazione: profili economici, redactado[en· el ánibito1de0

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Fii \NCESCO ÜALGANO ' ' --\~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

d~;: su patrimon1o en el exterior y cinco más del 70%; siete -tie~en ~n e"-'.'exterior más del 50% y tres más del 70% de la ocupación laboral.

· La globalización no es el resultado de un conflicto entre Estados. E; necesario decir de .inmediato que la realidad contradice, o desac­tiq liza, la arcaica filosofía del imperialismo, que atribuía a las Grandes P.~J.encias la función <;!_e allanar el camino a las empresas nacionales p·~ , a la conquista de lor" mercados mundiales43• Los actuales protago­n ¡;rns de la globaliz~.~~ón son, antes que los Estados, las empresas ti :•ilsnacionales. La Shell tiene un patrimonio externo equivalente al 6."::,8% del total, y una ocupación en el exterior equivalente al 77 ,9%; l i~. Volkswagen tiene -µn patrimonio exterior equivalente al 84,8% y u:.;a ocupación exterior del 44%; pero es Nestlé la empresa más glo­b;-! izada, con un patrimonio externo equivalente al 86,9% y una ocu­p;dón exterior equiv~lente al 97%. La primera de estas empresas tiene c·:pital holandés; la segunda, alemán;y la tercera, suizo. Hoy se puede d:iminar el mercado mundial sin tener el apoyo de una gran potencia ¿.ülitar o de una poderC?sa potencia política. Las transnacionales pueden ¡:rescindir tanto de una como de la otra; tienen en sí mismas la fuerza one las empuja a la co_nquis!a de los mercados mundiales. Se mueven,

investigación Cnr sobre Ambiente: istituzioni e mercati (sólo una síntesis está publicada e•. ed. Il Mulino, 1999, p. 41). Estos son los datos:

--· Patrimonio Ventas Ocupación Patrimonio Ventas Ocupación :

Sociedad exterior exterior exterior Sociedad exterior exterior exterior

(%) (%) (%) (%) (%) (%)

-' ~•lyal 67,8 73.3 77,9 :Jutch/Shell

Ncstlé 86,9 98,2 97,0

;-·on1 29,0 30,6 29,8 Bayer 89,8 63,3 54,6

_:_Jcneral 30,4 24,4 32,4 Abb 84,7 87,2 93,9 ·:'.;Jcctric

;~on 73, I --.79,6 53,7 - Nissan 42,7 44,2 43,5

if.ieneral 24,9 '29,2 . 33,9 Alf Aquilainc 54,5 65,4 47,5 , ~v1otors

¡, · 84,8 60,8 44,4 Mobil 61,8 65,9 52,2 'olkswagcn

'.1Jm 51,9 62,7 50, I Daimler-Bcnz 39,2 63,2 22,2

u~oyota 30,5 45,1 23,0

: '

.. -. ~.

UNA REVOLUCIÓN ANUNCIAÓA

ha sido escrito44, en un espacio "habitado" solamente por la economía, no por la política.

Pero si se toman otros índices y se gradúan las empresas en base a su valor de mercado, entonces resulta que las tres primeras empresas son americanas: General Electric, Microsoft, Exxon, no obstante;que su capacidad de globalización sea bastante inferior. Sin embargo éstas ¡::ueden superan a las otras gracias al propio mercado interno, que es mucho más grande. Sólo una de estas empresas americanas, la Exxon, presenta un grado de globalización cercano al de las empresas e;uro­peas45.

También es necesario aclarar otro lugar común bastante difundido: aquel según el cual la globalización de los mercados equivale :a la ­instauración de un mercado único mundial, que ocupa el lugar' que precedentemente estuvo ocupado por los mercados nacionales. Esto · -puede ser verdad para los mercados financieros46, no lo es para: los industriales. Aquí las acciones de las empresas transnacionales presu- . ponen la presencia de los mercados nacionales e incluso de las ·dife­rencias existentes entre ellos (diferentes mercados de trabajo, diferentes mercados de capital y así sucesivamente) donde las empresas ttans­na~ionale~ obtiene~ su característica ventaja. Tampoco hay que aes­cmdar la importancia que para la industria adquiere la distinción entre mercado interno y mercado externo, donde las dimensiones del primero,

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FRANCESCO ÜALGANO

··~ en igualdad de condiciones, desempeftan un rol detenninante. En de­:.1 .. ~~ •. finitiva, las ·conclusiones de los economistas, basadas en la desagre- .

·-· gación de los datos del mercado nacional y de los mercados externos, :..liim-l!!_!IJpresuponen la radicación perdurable de las empresas transnacionales, .:..liim-il!!lfconsideradas proporcionalmente, en valores poco alejados del 50% en

los respectivos mercados internos nacionales . ..:.illÍll, •I!!!' Es un hecho que una profu-ncia contradicción se ha abierto entre '* -:-1as dimensi6nes transnacionales de las grandes empresas y el carácter !)...-nacional de los sistemas jurídicos dentro de los cuales ellas operan. !::...-La acción de los Estados resulta debilitada. No gobiernan más que un .-- ~ fragmento del mercado transnacional, mientras que las empresas trans­

.¡f nacionales están capacitadas para controlarlo en su totalidad47• ¿De

., - qué vale el poder impositivo de los Estados si los contribuyentes son : - empresas q~e se sustraen a la imposición fiscal colocando en otro lado

- el holding, donde se realtzan las utilidades sujetas a gravamen? ¿Y : 9 de qué vale la imposición de contribuciones previsionales, si las em­

. 4 1 ·? presas trasla'dan fuera del territorio del Estado las controladas que · 4 · - administran los establecimientos industriales? El concepto de "progra­

, @ mación económica" en los años '60 conoció sus mejores días, y estaba ...... •'?~ unido eri cuantó a la realización de sus objetivos programáticos a la ...... ~?~- intervención directa del Estado' en Ja economía. Hoy ha desaparecido

·~ del léxico político. · ... 11-~·__,~ La actual caída del gobierno público de la economía no es sólo el ..... 11-111!11_~- producto de una conversión al liberalismo. En la base política de las

UNA REVOLUCIÓN ANUNCIADA

privatizaciones hay también, y quizás haya especialmente, un cambio · -. f · más general de las condiciones y de los espacios dentro de l~s cuales · :fi· , se desenvuelve la competencia económica. Las condiciones de una. : y.-: competencia susceptible de correcciones ·políticas, y los espacios de - :-. .~.:~ competencia dentro de una economía nacional, no sori'cémcebibles en t;;} la actual economía transnacional48• La relación entre Estado y mercados · · ;.¡ ;-,1 se ha invertido, o mejor, son las sociedades transnacionales de rating · }•; la fuente . que juzga los títulos del débito público eriiitidos por los : i ;¡t Estados y condicionan la política financiera de estos ·41timos49

• • ~ ::~: - ~·

El escenario resultante contradice la fónnula de Smith de-la riqueza· · ;:¡.;' .~

de las naciones. La riqueza no tiene nación, las naciones no tienen • ~~~· riqueza. También la idea misma de nación cambia de significado. ·El · -''¡J.~ renaciente nacionalismo actual no tiene, mirándolo bien·; el mismo valor·· , · ·;f•. de antaño. En el pasado el nacionalismo era el estandarte:de los.pueblos ' · · i~· que querían independizarse de potencias que considerahan extranjeras: · ,r;~ Hoy es más bien una opción de mercado. La indepeñdencia que se · · ~~ reivindica está en función de una nueva dependencia ~conórilica elec'- :fil tiva. Se quiere sustraer de un área de influencia, para entrar·en un : ~-ti· área de influencia diferente. A la soberanía nacional, no asociada más . · :f l1

a una riqueza nacional, le queda sólo un dato nominalista. La adhesión J1ii a entidades supranacionales es para los Estados una rentjncia a la propia · . :~-¡ soberanía sólo en sentido formal. En ténninos sust~lales ~estas ad- :·· 4¡ he~iones _nace~ ?el. c?nocimiento de qu_e la ~im~~sió~acional :n~ es ,- -~ mas la d1mens1on idonea para un efectlvo eJerc1c10 de··Ja soberan1a . · '·~

·.:· . · ..... ·~.~ ;;"':! ... . , ~'I ~ ·~

48 U. BECK, Che cos'e la globalizzazione, trad. it., Roma, t?99, pp. 22 y ss., . :·1·f. puede escribir que "la tarea central de la política, fijar las' condiciones-marco: jurídicas; ~"- " ~! sociales y ecológicas; imprescindibles a partir de las cuales la aéción económica en _", e::~ general se torna socialmente posible y legitima se ha perdido de vista:, o se ha perdido"; ;.;>:·2 WADE, La globali=za::ione cit., pp. 75 y ss., se detiene sobre la vanidad de '.'los :.; .~'~ ' intentos gu~e.rnativos de modelar la evol~ción de I~ economías nac·i~'.nales'\ imP.~!~~: :: :~~:· por la mov1hdad de las finanzas, los capitales fisicos y hasta el ~bajo. en .. t~asJ~ .:. j' ~.~· partes del mundo". . : 1 • . " ;·.;· : .. .. ::~· ~ "

49 La observación es de CASSESE, La crisi dello Stato cit., p.:p .. Y v. '.é~ B~~:-. :'~'".-. MAN, Dentro la g/obalizzazione cit., p .. 75, el juicio de que.!'nitigfui ~o .. p\.iede :~a:· resistir por más de pocos días las presiones especulativas de los m~rcados"; . romo en : .. , ~

t ... . ~ ! ' " • -~ ~~., ...

STRANGE, Chi governa /'economia mondiale? cit., pp. 21 y ss.~1 eI ·.8iiálogo·j~iCio -· .- · ·, que "actu'almente en muchos problemas cruciales los mercados domi6án i<>s góbietn~s"'~ }~

·. ::;3%~úa;k~~ ·''

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F RÚ .. CESCO ÜALGANO

· l)or parte del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas ha·.sido elaborado un proyecto loable y ambicioso de "código de com­pó:tamiento de las empresas transnacionales'', cuya última versión es de· 199050• Su función _d.eclarada es la de "aumentar al máximo grado la.\;ontribución de las_ empresas transnacionales al desarrollo y al cre­cirniento económico d~ los países en los que actúan y de reducir al minimo los efectos negativos de su actividad". Se exige el respeto de .la soberanía nacional y de las leyes de los países en los que actúan l~s_ diversas entidades .. ~el grupo, como también el respeto de los de­rerhos del hombre y de las libertades fundamentales; se prohíben las pr~cticas corruptas y s.e exige la salvaguardia del ambiente. Además, SL' requier~ la elabor~ción de balances consolidados. Se impone, en lo . referente a las operaciones dentro del grupo, no aplicar precios q11'e tengan .efectos negativos en las imposiciones fiscales, sobre las re~ervas de valores O - sobre otros aspectos . de la economía de los pr:íses en los cuales ellos actúan, y se extiende la prohibición a las pn\cticas elusivas. -

Algunos de estos p~incipios asumen la función evidente de proteger a·ios países del Tercer Mundo, privados de una adecuada capacidad di::-, autodefensa frente a la prepotencia de las empresas transnacionales. p.;:rn otros principios ~e revelan susceptibles de aplicación universal, c/'mo los relativos a las. operaciones endogrupo, idóneos para proteger a '. os accionistas de mlñorías frente a las difusas prácticas de las trans-11::.cionales que transf;~fen de las sociedades hijas a la sociedad madre fr·~· utilidades de gestión disfrazadas bajo la forma de consultas, o pago ,v licencias de producción, o de marca, o inflando la medida de estos ¡;?iStos, y reduciendo de este modo, o eliminando del todo, la ~tili~ad dd balance y el dividendo para los accionistas, además de perjudicar a: fisco. Sólo si un código similar entrara en vigor, y se lograra hacer eftctiva su aplicación, ~e podría decir que las reglas jurídicas gobiernan, C'.t,.;h igual extensión territorial, en todo el campo de acción de los g\Úpos transnacionale?. Actualmente aquel proyecto parece a\Jan~ona­d(i. En el último período la escena internacional está más bien dominada

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. . ... . UNA REVOLUCIÓN ANUNCIADA

por la Organización Mundial del Comercio, cuya vocación prevale- . ciente es la de remover todo obstáculo residual a la libertad del comercio internacional51 •

5. El derecho de la Revolución postindustrial

La Revolución industrial apresuró la más grande transforma~ión ,

que jamás el derecho haya conocido. Un nuevo derecho, fundado en las grandes codificaciones del siglo diecinueve en la Europa Conti­nental, ocupó el puesto antes detentado por el derecho romano, hasta entonces sobreviviente como "derecho de la razón'', y como tal aplicado en los tribunales y enseñado en las universidades. El sistema del derecho romano había gravitado alrededor del derecho de propiedad. Éste había sido en la era preindustrial el derecho por excelencia, el cual aseguraba la apropiación y la explotación de los recursos, perpetuando la antigua visión de Ulpiano, para quien todo el derecho privado trata del modo en que se adquiere, se conserva y se pierde la propiedad. En las .co­dificaciones el eje del sistema se desplazó de la propiedad al contrato,

. ::\ no concebido solamente como uno de los modos de transmisión de la propiedad, sino como el instrumento jurídico del intercambio, del ·que se vale el empresario, para adquirir los factores de la producción y - . 1;_¡

pnrn colocar el producto, en vista de la obtención de utilidad. El dere.cho romano ya no era una admonición para el presente, sino historia ;del derecho y liberación del pasado.

Se tiene la sensación de que en el escenario del derecho la Revo­lución postindustrial no produjo consecuencia5 muy transformadoras. La tra~sic~ón de una era a otra parece desenvolverse bajo el sign~· de la con_tmmd~d, no ~e la ruptura. Se diría que el derecho pensado para la soc1ed.ad m~ustnal puede, sin cambios sustanciales, regular también las :elaciones internas de la sociedad postindustrial. Nos sentimos· in- .. ~..-. ::.­duc1dos a atribuir su mérito al alto grado de generalidad y abstrac~ión .. :.;· -~-·.r; alcanzado por el derecho, que fue gran orgullo de los códigos. Gráda5·: · '.'~< ',

1 - ~ _. ~ . . ... , :.-.. : .,

. . . . ;~ ~::•_.;_. ~·~;:_:. :-:~.l SIL •• • d STRANGE Ch' . .. , ._ .. ~ -a opm1on e , 1 governa l 'economia mondiale? c't- ~ 247: - '-;·,. .. ; /,; • • • • . • 1 • p. , es ." ..

~uet estas orgadm~c1on~s6 mdtemac1onales son, antes que forma5' de gÓbiemÓ glÓbaf;'·.>"~ '. ms rumentos e ejecuc1 n e acuerdos logrados en Ja negociadón - tre • · b' ·- ; .. ~,. ; .•. · ·• nacionales. en go . 1~~os · ,.-,,: , :~

.. -. , ~:\~s;;,,~._;,;,f i:~;i

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fRANCESCO GALGANO

a ello los c~·digos eur?peos del siglo di~cinueve pudieron ser receptados }.il•llli!!j con simple ~raslación lingüística, en países de lejana civilización, como·

Ja China y el Japón. Gracias también a aquel alto grado de generalidad ~ y abstracción parece ahora legítimo suponer que las mismas normas

.;;.¡-11!!!' pensadas para la venta o la locación de Jos productos industriales pue­

-

dan tener valor en el horizonte económico actual y resultar aptas para regular también la locación o la licencia de los productos inmateriales postindustriales, ya· sean estos productos de la electrónica o bien los productos financieros. Ésta es, sin embargo, una sensación engañosa. La verdad 'es que desde la Revolución postindustrial la organización jurídica pre.existente ha resultado trastornada en sus cimientos, alterada en sus principios ordenadores, comenzando por los principios de la estatalidad. y. de la nacionalidad del derecho.

Es absÓlutamente cierto que el advenimiento de la sociedad pos­tindustrial no reclama, como reclamó en el .advenimiento de Ja era industrial, profundas reformas legislativas y que el cuadro que abarca

.íll--=•11!_!1' el derecho' codificado permanece inmutable en sustancia. Pero éste

....... ?~ queda inmutable porque ya: no son las leyes sino otros los instrumentos relevantes mediante los cuales se llevan a cabo las innovaciones jurí-

~ dicas. El dogma del derecho estatal, "fúlgida creación" de la cultura ·.-¡-~ª~ jurídica occidental como ha sido escrito5'.!, preciosa conquista del Ilu­..... 11-~ minismo y de la Revolución industrial, está todavía fuertemente radi-

_, cado en la mente de los juristas, para quienes el derecho es la ley, y .---~~- la ley no se la promueve por otro que no sea el Estado. Muchos de ..... 11-~· _,_ ellos todavía rechazan la idea de que otras fuentes, distintas de la ley,

~ pueden cr~ar derecho; sin embargo el jurista con esta realidad, le guste ·-11-~- d' 53 · o no le gl;Jste, tiene hoy que me Irse . ........... - si De C. SCHMJTI, J tre fipi di pensiero giuridico, en Le categorie del politico,

a cargo de G. Miglio y P. Schiera, Bolonia, 1972, p. 90. S3 FERRARESE, le istituzioni della g/obalizzazione cit., p. 133, sostiene quc"'los

Estados no son más la única 'fuente' del derecho; otros sujetos, también privados,

participan en la elaboración del derecho". . · La tensión entre antiguos dogmas y nuevas realidades que actualmente se detecta

en la postura mental de los juristas se evidencia en el ~i~ro.re~iente d~ ~· F~.NZESE, O d . conomico e ordinamento giuridico. la suss1d1ar1eta de/le /SftfUZIOnt, Padua,

r,mee . . dS .R 2004. Pero el jurista italiano, aunque no haya olvidado las lecciones e anti omano sobre la plúralidad de los ·ordenamientos jurídicos; no tiene motivo de sorprenderse:

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UNA REVOLUCIÓN ANUNCl~~A:.,:" ' :

; .~.. • .;:~ .• --"::' '- . j , ... :'J .. Se trata de una realidad multiforme, que en· Jos próximo_s capítulos-:.:::::-:•

se intentará reconstruir. Más allá de los límites de los:Estados-está' én · )':: !• t ~

curso la formación de un derecho uniforme espontáneo, admiriistrado :'. .} por tribunales arbitrales internacionales, al que se le gio el· nombre de ' - \; nueva /ex mercatoria, destin~do a regular las relaciones contractuales- ~ )f! dentro del mercado global. Este es el tema del segun40 capítulo. Al .. ~ mismo tiempo, los distintos ordenamientos estatales deinuestran la ac- .¡: titud, siempre más pronunciada, y en el pasado ni siquiera imagina- I ~ ble, de proponer fuera de los límites nacionales como:.modelos de un . ':~ shopping del derecho, que permite a los ciudadanos de un Estado • ;, elegir el derecho de un tercer Estado para regir sus '_relaciones con- .... : ] tractuales. De ello se hablará en el capítulo tercero. · La misma orga- ·~'.; nización estatal se transforma en su interior para adecuarse a -la glo- . r

.• balización de la economía y la nueva tecnocracia su~tituye el poder · ' en las antiguas sedes de las decisiones políticas. El !Ugar de Ja ley 1.o · '.j

" i ocupa en forma cada vez más amplia el contrato. Sea en el derecho .i1

privado, donde asume la función de introducir mediante contratos atí- .. , picos, uniformes para todo el mercado global, las figuras contractuales .: que la evolución de la economía incesantemente da · vida~ Sea en el derecho público, donde se asiste a la sustitución de) a sociedad-por · ;·'. acciones por la administración pública, y donde el co_ntrato reemplaza : .. ,; a la ley o al reglamento administrativo como sujetos-:y como instru.;. · · ;.~ mentas aptos para perseguir los intereses colectivos: ~ Es el-tema del : -~: cuarto capítulo. Las funciones de adaptación del derecho a los cámbios·. :; de la realidad', rápidos como nunca en nuestro tiempo, y. ·a las exigencia.S ·· i::

que surgen de las economías transnacionales tiendei:{ a ser asumidas ... t.,¡ por el juez, como se dice en el capítulo quinto. .. · · ·' :: .. ,.

Quien se rebela contra la idea de un derecho no estatal y demuestra ' . . no poder concebir otro derecho que no · sea el dicfado por ley· ·aer···· Estado, olvida que el derecho es una realidad mucho :más antigua q1.le '.. -: el Estado-nación y que nuestra civilización jurídica ha prosperado--sin :! .

. . . ·.. . ~ ..... ···~"·~~- . ~: .:·~ ::

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FR~NCESCO ÜALGANO

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el . J~ismo durante diecisiete de los diecinueve siglos de su existencia, de~de el segundo siglo después de Cristo, que fue el siglo de Ulpiano, el ; $iglo de la primera ~ elaboración sistemática del derecho, hasta la vfapera de las codificaciones modernas (e incluso hasta el Ochocientos e1ÚAlemania, donde el derecho permaneció en vigor, como derecho de::la razón, hasta 189~). Pero hay más, no faltan autores que a partir d~ la Primera Guerra Mundial con una exasperación estatista y nacio­n.n\ ista propia del sigl?., veinte, descubren una crisis tan profunda en la.:Jradición jurídica occidental, asaz más grave que todas las prece­d~~Úes como para "conducirla virtualmente al colapso"54• El estatismo y;;:~ ¡ nacionalismo del .derecho no son factores de progreso, sino de ciísis del derecho. ; '

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.;,:: 6:!,~Una revolución jurídica anunciada

" A esta altura, es Ímaginable una posible· objeción. Los cambios q~~ en el mundo del .derecho se ~an sucedido a con:inu_aci?n de la Ri.~volución postindustrial, en los diversos aspectos amba md1cados y, sdbre todo, por efecto .de la globalización, han modificado profunda-mente el sistema de las fuentes de producción del derecho. No han p~ovocado una transformación ~an profunda del derecho -esto pu_ede ser objetado- que por intermed10 de estas fuentes se haya producido. E;5 cierto que han aparecido figuras jurídicas nuevas, creadas por la /et mercatoria como la Gross disparity y el Hardship, no posibles de ;('r encontradas en los sistemas codificados. Sin embargo es poco to­davía para que se pueda hablar de una verdadera revolución en el mundo del derecho, o sea de un cambio radical del derecho en su ~qnjunto, en Ja jerarquía de sus valores y en sus categorías conceptuales.

1 " · 54 Así H. J. BERMAN, Diritto e rivo/uzione. Le origine della tradizione giuridica

¡- · _, l trad 1·t Bolonia 1998 pp. 16 y ss.; y me detengo sobre el punto en o :cruenta e, . ., , • . . , . . ¡· - d · rt ue "éste es· de hecho, el peligro mas grande ms1to en el nac1ona 1srno q;ue a v1e e q • .

1 • • · • d t

· · · Las naciones de Europa, nacidas de a reciproca mteracc1on en ro r.<]ntemporaneo. . . . . . cÍ~· la cristiandad occidental, se d1stanc1aron cada vez mas unas de las o~ras en el siglo 'l! · E ¡ Primera.'Guerra Mundial se separaron violentamente y destruyeron 1r-ecmueve. n a . . . d ' bºI 1¿~ vínculos comunes qué. hasta entonces las mantuvieron JUntha:i• a~nquefi e 1 ~ente1 . - · 1 tard' · Jo veinte =sufrimos todavía por culpa de la 1stonogra 1a nac1ona , »t!n e 10 s1g ·• . . . . . .

•• • • 1 : ··,·,'.·· • . "d ¡ "glo diecinueve la cual sostiene Ja desmtegrac1on de una herencia comun .. 1. , , . . • p, ¡¡CI a en e s1 • · ' ·;:~.~ -~ ·. :- '::, ~iropea en el campo jurídico" (p. 38). ·

···~:\D~~;~t. .. :_:2<:·~-: : . · · , 3

:-:;

.. . :' ~. : :· ·"~·-:;- :~ UNA REVOLUCIÓN ANUNCIADA .

A esta posible objeción se puede, ante todo, replicar que, tal comci ha sido repetido recientemente55, "para hacer una verdadera revolución es necesaria más de una generación". No debemos limitarnos a con­siderar lo que el nuevo sistema de las fuentes ha ocasionado hasta ahora, pero debemos considerar lo que ello puede producir en el futuro, justamente en razón de sus caracteres nuevos y específicos, o sea des­pués de la transición, adoptando la metáfora de Di Robilant56, del ')uego normativo de dos jugadores". El Estado-nación y los destina­tarios de sus preceptos participan en el juego normativo "de más.ju- · gadores", donde entran en competencia con el derecho del Estado..:na­ción los derechos espontáneos, tal como la /ex mercatoria, y adeµi.ás, gracias al shopping del derecho, los distintos derechos de diversos .· Estados-nación, produciendo un sistema de reglas de resultados cuya evolución resulta imprevisible. ·

Ahora bien, el derecho que llamamos nacido de la Revolución in­dustrial, es decir, el derecho. originado en las codificaciones del siglo diecinueve y desarrollado por la legislación estatal sucesiva, hunde sus raíces culturales en el Iluminismo y en su traducción en valores y conceptos jurídicos que estamos acostumbrados a resumir en· eljus­naturalismo de los siglos diecisiete y dieciocho, o sea en la elaboración de juristas que van de Domat a Pothier, de Grozio a Pufendorf57• Pero el Iluminismo, y cuanto a ello se refiere, ha sido solamente occidental58,

por lo que han quedado totalmente excluidas vastas áreas del planeta, desde el Islam a la India y en especial desde Japón a China, que ·sólo a partir del siglo veinte han entrado en competencia económica y. cul-

... ss De BERMAN, Diritto e revoluzione cit., p. 45 (cita 54). ·, s6

E. DI ROBILANT, Diritto, societa e persona, Turín, 1999, pp. 79 y ss.:

·- ·:.-.·

-.

s7

Queda el punto de referencia al respecto de la Storia della cultura giuridica moderna, l, de G. TARELLO (Bolonia, 1976). ' · ··

s_s BE~M.AN, Diritto e ri~oluzione cit., p. 49, pone de relieve que el Iluminismo del siglo d1ec1ocho fue un fenomeno exclusivamente occidental, que proveyó las ·bases· · ·, : . ' ' ideológicas de las Revoluciones no sólo francesa y americana sino también de ¡~ " ;· ,.\'.!':: ins~~ecciones ~-favor de ~a~bios radicales en Inglaterra y en ~tras partes. La !lev~:-_:,,-.:·;.; -· lucmn rusa nac10 del mov1m1ento comunista internacional fundado por d¿s aleffi;¡n~5':,:~-; :·-~ "·· sus raíces se encuentran en la Comuna de París en 1870. De la misma mab~t.i'- r"~: ::·~:F,:: revoluciones nacionales tuvieron enormes repercusiones -todas occidentaleS.:.:-(f :,\~ •. ~(·:;;:~~ d tll .d ' · ·. _ .,. ~u . _,..! ,, . ,., e su es a 1 o. · . . : •( ·-.- .··. '.(,,. ,. ~.:·--•"l!P:

: . ·: . L~·f;/}}.rl .. '.~~;ti"

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tural con Occidente59• A estas vastas áreas del planeta, poco o. nada

- les importa -lo que en Occidente es "derecho natural" o "derechos de . _._...razón", como base del derecho codificado y, al mismo tiempo, _como ~-ll!!!IJ permanente ·meta a alcanzar, como límite inviolable a la potestad le­

- gislativa de los Estados. Tampoco importa mucho lo que en Occidente ..iiJl_.ll!!_!i!J se define como "principios generales del derecho generalmente acep-

. -?' tados", donde el adverbio "generalmente" está siempre referido a la ::-~ g~neral.id~d de los país~s occidental~s. Es v~rdad q~e, entre fines del · 'iJ ~ siglo d1ecmueve y comienzos del vemte, Japon y Chma han receptado , ~ los códigos occidentales y están todavía en vigencia (mientras que los ~ --:- países islámicos han adoptado códigos modelados sobre el ejemplo ,;~ occidental ·solamente para regular las relaciones con el exterior). Sin . -~ embargo tambienes cierto que en la aplicación de esos códigos japo­: .---- .:.,_ neses y chinos no se refleja en absoluto el "espejo de los derechos ~ occidentales"; más bien rechazan la ·praxis interpretativa y las siste­

-..- .;, matizaciones teóricas de jueces y juristas de Occidente60•

4 ¡ a La adopción· de los códigos occidentales quiso ser una ostentación

· • ¡ ñí!_, de moderni~m1 ~ dirigida ~ Occ1ident1~. A11

momento1 de aplicar

11os ~: ~:

j ~ dado especia importancia a as c ausu as genera es, como as ~ ! ) buena fe contractual, cuyas aplicaciones, por el rechazo de una tipi-4 ~ ficación de esta índole, dan lugar a una suerte de derecho llbre, y se

' *4' d 1 4 . -...... concluyó en hacer coincidir l~dbuena fel conllateqduidadt,alclteuga~nc~mªo · - resultado de vaciar de contem o tanto a vo un a con r

4 , 6i: la disciplina codificadora del contrato61 • La reciente ley china sobre

4 ; . 4 r1-i' S9 Ya en; Jos comienzos ·de los años ochenta BERMAN, f?!ritto eb_rivol

1uz1tr·on;. ~¡~-·

' '2:._ 63 escribía "hoy está la novedad de que la transfonnacton em 1ste a a 1c10n ..... li.Íl

1 ..... ~~rídi~a en su conjunto, y no sólo algunos elementos o aspectos de ella;. ello aparece

· ' - l -id J ¡ en especial comparado con las civilizaciones y las filosofías no occidentales. En . 1 ~1 a;°asado e]· hombre occidental, confiadamente, ha llevado consigo su derecho por el · . f : -ii!f mundo. Hoy todavía, el mundo desconfía -más que nunca es desco~~ado- de la com-

. ción de la 'legalidad' occidental; los pueblos orientales y mcnd1ona\es propon~n - · ~ ~mativas y el Occidente mismo pone en duda la validez un!versal de la propia · ·- · • 1 -:::. d" · l ¡ · · del derecho sobre todo frente a las culturas no occidentales. El derecho, . . 1 ' ., tra 1c1ona v s10n ' ' 'd t 1' uchos

- hasta ahora aparecía como 'natural', actualmente aparece occ1 en a Y m ~ • .. ~ que ¡ b' · Occidente" stienen que eso sea obso eto tam 1en para . . .

so 60 L . . d M TIMOTEO IJ contra/fo in Cina e in Giappone. ne/lo specc/110 as paginas e . , dei diritti occidentali, Padua, 2004 son esclarecedoras.

61 Ibídem, pp. 352 y ss.

44

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. : . . -. :' ,~;;~;;;~'.:~~~; UNA REVOLUCJÓN ANUNCIADA.·"'.,; ; _-;'._-<\

.4 , • d-.;~:;:i~·~~~, í;~·< los contratos del 1° de octubre de 1999 se ubica en · esta perspectiva: :· ~x .;:',/." Eleva la manifiesta injusticia a causa de la anulación· dél cóntrato' -~~ .~· :. ( . (art. si, n. Í); permite al juez integrar el contrato con prescripciones: :} :4 :· ~ . ~:, relativas a la calidad _de !os bienes de que son objeto, -al precio,' al ~ ~; .; .. .' ·. lugar, al tiempo y a las modalidades de la ejecución (art. 61), sobre ~-~?· _· :« lo cual los juristas chinos fundan la Gross disparity y el Hardship6'2. . : ·,.. .. En cambio, la responsabilidad por incumplimiento pr~s.cinde de la culpa ·~~::._ '.' ·. (art. 107) y es irrelevante el hecho del tercero que· haya impedido el · -:.~-:.:: '-:;:, cumplimiento: lejos de liberar al deudor, ello estableée· u'na relación· .i"i«:;: ' entre el deudor y el tercero (art. 121). - : ,~,;;. ,'

, . . . . " . ;~ ~ . La tasa de desarrollo emergente de los países orientales crece· in- .\i"•.'--. -·

cesantemente. La capacidad de competencia económica dé esta':nueva · (:t~. . frontera del capitalismo está ahora en una fase que en Ócciderite se · ~;::.: . considera alarmante. El antiguo dogma de la estatiz~ción del derecho . '.I~ .· : representaba una barrera defensiva infranqueable en "el pensamiento'. ¡t:'1" ' de sus teóricos, "a la intangibilidad fisica de los confines corresponde lii_'. ::' :' :. la exclusividad del ordenamiento jurídico"63. Pero era la filosofia ju- ,: ~¡ .... ,·' rídica de una época en que los confines o límites territoriales eran, al j!1;"1 ' • •

mismo tiempo, confines políticos y económicos. En ja primera mitad · ~lt~¡; _- :~ del siglo pasado Car! Smith advertía que "la época~de la estatización )fh .. -~

• . ; · f . .

esta ya llegando a su fin", y que "el Estado como1 monopolio de la 1•., , ... unidad política, el Estado como titular del más extráo~dinario de todos i!1\ · los monopolios, es decir, del monopolio de la deci~ión p·olítica, esta _ l.:_t•: '_ ·

fulgurante creación del formalismo europeo y del racio~~Hsmo occi- ,\j~ _ , dental, está por ser destronado"64• ,) • ,

!F· .. lj.-- ,·

,\ .. · 62 El testimonio es ibídem, p. 24. . · l~ · ·; '

63 Así N. IRTI, Norma e luoghi. Problemi di geo-diritto, Bari, 2001, p. S, con· '.'1i ~-'., r~ferencia al concept? de Est_ado propugnado por Jellinek, que a .Principios del Nove~ ·' · ~?1. .·_ · cientos fue uno de los máximos artífices de la concepción absoluta del póder del Estado. ·. ::r ·: '

64 SCHMIIT, I tre tipi di pensiero giuridico cit., p. 90. Para el jurista alemán, ' ;~ !,,• ,: . la crisis del Estado se ligaba al irrumpir, en su interior, con la sociedad de masa (cfr;,:Jo ~~~-­C. GALLI, Genealogia ;della politica. Car/ Schmitt e la ·crisi del pensiero.politico ;_~·~k;... moderno, Bo\onia, 1996, pp. 179 y ss.). Pero ahora actúa, desde el exterior, el efecto_.:;·~; .. desautorizante de la globalización de la economía: de modo que"ahora es dóbleine.~i:é:--_-~~~. aclamado el "eclipse de la soberanía", corroída tanto en su inteAor por poderes 'con.! _'l¡'~f~~~: currentes, por •i¡a realidad siempre más pluralista de las · sociedades democrátiéaS':!,:" ·~~' - : como en las relaciones externas, donde "la plenitud del pode( ? el -Es~ao";_ lii~i~· '.,t .:

, . , < ,cf .,'.lt~~1~f: .

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. !:n los tiempos actuales el orden basado en la intangibilidad del te;ritorio se ha quebrado65

• El monopolio del Estado y los fundamentos ideales sobre los que se apoyaba no han soportado dentro de los Estados la <i;·esión ejercida por la sociedad civil66

, y en el exterior, el choque de ta globalización de ios mercados y la invasión de las empresas trcnsnacionales. El monopolio del Estado en la elaboración del derecho ha' cedido el fogar a wi. sistema distinto que admite, más allá de la ley. otras fuentes no es.fatales de derecho. Es un derecho de fuente gl·~bal en dos aspectos: ·por su ámbito de aplicación, destinado a en­contrar aplicación más allá de todo límite o confin estatal, y por su mr.do de producción, ya que es susceptible de formarse en los más dl':ersos puntos del planeta. La actual !ex mercatoria, aunque dotada d~ algunos elementos de-. significativa originalidad, puede todavía con­siO::trarse como preponderante expresión de la civilización jurídica oc­Ú '.ental. Pero esta marca de origen actual refleja el predominio hoy v!r;ente de las empresas occidentales y de los valores culturales que er:i.s llevan consigo y difunden en el mundo. No sabemos hasta cuándo r i:·.·durará una /ex mercatoria de preponderante inspiración occidental, como es la que hoy encontramos consagrada en los Principios Unidroit, C> ,~ partir de cuándo las cambiantes relaciones de fuerza entre Oriente , . ) ccidente no llevarán. a una distinta lex mercatoria alejada de sus ~rtuales contenidos, e inspirada en las costumbres comerciales de los . r ~rcados orientales. ¿Qué pasará entonces, en un mundo jurídico, ya ;, . más eurocéntrico, có:n el formalismo europeo y el racionalismo ·' -.· idental de memoria ·smithiana? La !ex mercatoria es ahora un con­. / edor de principios de matriz preponderantemente occidental, pero .!' '.a puede en el futuro. transformarse .en un vehículo. que t:an~~orta :;;·n engaño a Occidente ?rincipios nacidos en otras latltu_des J~nd1cas. ~. · Algo ya está sucediendo. Las figuras de la Gross dzsparzty y del

' ~ t par la soberanía .está decayendo, por lo cual el Estado se ha casi vaciado / n.amen e ' d l . 1997 ., : .II1 desaparecido sus limit~s" (N. MATIEUCCI, Lo Stafo mo erno, Bo oma, , J~it ' c·'i. 97 y ss.). '.• . . . . _ ',!J 65 Así B. BADIE, La fine dei territori. Saggw su/ d1sordme mternazronale e

,'., _ 1 ~Ít 'utilita socia/e del rispetfo, trad. it., Tr'.este, 1996, pp. 33 y ss. . • ·_ .': · : . 66 D ¡ ual se origina esa "heterogeneidad de comandos" que, en la construcción

r. . • .. · · - •l t e ªe d ¡ · I "(M S GIAN :·:. ,·\\ '. ·;' . -,·; Mas· 0 Severo Giannini, caracteriza el actual "Esta o mu tic ase . . -, .. ·• .. .. 1 •1. sun • .. ~: .~.1 ;:"· ~: ~' :;:.·.:t.llNl,_Diritto pubblico dell 'economia, Bolonia, 1977).

, ~,' \.: :i-z;t};~x :,. > j ~ . ; ..

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UNA REVOLUCIÓN ANUNCIADA , - ,. '~

Hardship, nacidas en Oriente, fruto de una equitativa concepción del . : ,:· .. contrato alimentada por esas civilizaciones, han sido acogidas en los · · ·: . : Principios Unidroit, no obstante estar ausentes . en los sistemas occi­dentales. Y ello, sin duda, es consecuencia de la amplitud de las re­laciones comerciales entre Oriente y Occidente, a las cuales se va adhiriendo una conjunción de los respectivos principios reguladores del contrato. Pero hay más: con la reciente reforma _alemana del derecho de las obligaciones, vigente desde 2002, dictada bajo la insignia de la Modernisierung des Schuldsrecht, ha hecho su propia aparición, én el § 313 del Bgb, bajo la rúbrica "Alteraciones de la base negociable'', norma que, frente al cambio sucesivo de las circunstancias que habían sido puestas como fundamento del contrato, pennite al juez "imponer. a una de las partes la adecuación del contrato". Y así el Hardshij; ha > pasado del derecho interno de China a los Principios Unidroit y de éstos al derecho interno de Alemania. Los Principios Unidroit; vale decir la lex mercatoria, han comenzado ya a operar como vehículo que transporta a los derechos nacionales de Occidente figuras jurídicas nacidas en Oriente67

• He aquí la revancha de la historia: cien años atrás, China había importado el derecho alemán; hoy, aunque sea a través de la !ex mercatoria, es Alemania la que importa el derecho chino68• ..

Análogo argumento vale para el shopping del derecho. Hoy eñ Jos contratos entre empresas asiáticas y empresas occidentales, frecuente- , _:. ~ mente encontramos cláusulas compromisorias que remiten, en lo re­ferente al criterio de elección del derecho aplicable, a los reglamentos

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~--de las cámaras arbitrales de París, de Ginebra, de Londres o de Nueva ~-··,.,York. Encontramos, con igual frecuencia, cláusulas que sin duda iden­W tifican el de~echo aplicable en el derecho de un tercer Estado distinto

. ~ ~al de los Es~ados de las partes en la causa. En el último caso que tuve ~oportunidad ·de ocuparme, la elección del derecho a aplicar a un contrato ~entre una empresa china y una empresa italiana había recaído sobre ...-- .~ el derecho del Estado de Nueva York. En estos casos, lo que la empresa ~asiática obtiene es la tercerización del derecho aplicable, pero la fuerza

· ~contractual de la parte occidental es todavía tal como para permitirle ~imponer la aplicación de un derecho de Occidente. No obstante, co­~-mienzan a aparecer, en contratos entre empresas chinas y occidentales,

· 4 ¡ ~ cláus~l~. d~ dco~~romi_so qdue1soCmámeten ladsolución .de. las con~rove1rs1h· ~s .. . ' •al arbitraje?- mm1strativo e a ara e comercio mternac1ona c 1-

• ..., 1 •na. No es d~ficil imagfoar cuáles serán los contenidos de estas cláusulas . C ¡ Se de compromiso en el cas~ de que las ·relaciones de fuerza entre estas

. C 1 íi empresas s~ tomaren ventajas~ para las ~~pres~s o~:n~al~s69• El te~~ . C

1 ry sobre el shopping puede. :ondtm

1uar tamd 1en hmas a 1~ e tte

1rreno

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' ~arbitraje, y .tocar la. :1ecc10n e terc_er. erec o a ap 1ca:, a como o 4 ' ? permite la Convenc1on de Roma. As1m1smo ~n Ja~ relaciones contrae­

- tuales entre simples ciudadanos, uno puede 1magmar un futuro en el -· 4 1t cual jueces occidentales administren la justicia en Occidente ~plícando, ........ ~,por elecció.n establecida por las partes. contractualmente mas fuertes, 4 ? derechos del Medio o del Extremo Onente. . . ---~-· Si eso sucederá y cómo sucederá, sólo lo sabran las generac10nes ....... a"~ sucesivas a·la nuestra. Sabemos sin embargo que la civilización jurídica .._ ...... _~ que actualmente definimos como occidental es compuesta, fru~o _de la

? fusión entre culturas jurídicas diferentes y profundamente distintas, _.._ .. ...,.,, como aconteció en la Europa de mil años atrás, en los orígenes de ~lmi---.... nuestra civilización jurídica, en la fusión del derecho romano con los illlmi .... ?~~ derechos g~rmánicos y los derechos francos.

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UNA REVOLUCIÓN ANUNCIADA

Concluyo este capítulo con palabras que, al fi_nal d:el siglo pasado~ fueron pronunciadas por Berman en el incipit de su ,libro: "no_ todos querrán escuchar esta historia. Muchos considerarán in~ceptable la tra­ma: la considerarán una fantasía. Algunos dirán que uria tradición ju­rídica occidental no ha existido nunca; otros en cambiof{¡ue al finalizar el siglo veinte, la tradición jurídica occidental existe:y goZa de muy óptima salud"7º. Mientras tanto hay quien sostiene que:fa globalización es una leyenda71 , al igual que quien habló de la nueva' /ex mercatoria como de "un fantasma de los profesores de la Sorbmfá"72•

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CAPÍTULO SEGUNDO , .

DE LA ANTIGUA A LA NUEVA "LEX MERCATORIA"

l. 1 El continuumfderecho-economía en la época preindustrial

' En la época anterior a la Revolución industrial, hubo entre el derecho . · ·1 ·

y la economía un nexo de~estrecha~continuidad. Para Ja economía .era · ·· 1 :

Ja época del capitalismo comercial, que en el terreno del derecho se · · enfrentaba a la ,/ex mercatoria. No era el productor el sujeto-activo del sistema económico, sino el cQmer~iante, dado que el primero tra­bajaba encargado por el segundo1• Sobre la figura del mercator se basaba también el sistema jurídico, domiriado por el privilegium mer-caturce, que implicaba, entre otras, la prohibición·para-el productor~de ~ ·· vender al menudeo2• , •

1:

Hasta el advenimiento de los Estados.nacionales y aun después de , :,·,· . la aparición de éstos, las relaciones económicas estaban regidas, hasta ,.:·;_; que se afirmara en ellos el principio de la estatización '.'del~derecho, . ~:; en gran medida por un derecho universal. La /ex mercatoria era un~ ·;· ~ · derecho creado Y.directamente impuesto por~fuerza de las costumbres .... mercantiles, de los estatutos de las corporaciones rnercantiles,_y. d.e la· jurisprudencia deJos tribunales de los .mercantes por la mis!lla clase

1 Al respecto cabe recordar las obras clásicas historiográficas de _H. p••nim.r .. ...,

Storia d'E11ropa dalle invasioni al XIV secolo, trad. it., Florencia, 1956; "ídc cilla del Medioevo, trad. it., Bari, 1971; y además G. LUZZAITO,.Storia. d'Italia, Florencia, 1967; C .. M. CIPOLLA, Storia economica dell 'Europa tria/e, Bolonia, 1974; R. LOPEZ, La Rivoluzione commerciale "del Medi it., Turín, 1975. , . . t

: 2 Toda referencia del argumento en mi Lex mercatoria,-Bol~nia,, 2

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FRANCESCO ÜALGANO

mercantil. No conocía ni mediaciones ni límites políticos. Realizaba la unidad del derecho dentró de la unidad de los mercados.

Tan universal corno éste era el derecho romano, aceptado en todas partes como derecho de la razón o de la naturaleza, y el derecho canónico ordenado por la Iglesia. Toda Europa, no obstante sus múltiples divi­siones políticas, formaba una unidad cultural indiferenciada, que en­contraba en el latín la lengua universal del Occidente cristiano. Jus _, \ <.. ., ·,, "'\) \ '¡"'

Romanum,: iu~ canonicum, ius mercatorum eran las expresiones de esta unidad desde el punto de vista del derecho. Se enseñaban en las uni- ·,1: $ \1r\{

1 ~, 1·.: i'J;."" versidades; al principio sólo italianas, a estudiantes provenientes de todos los países de Europa, desde Edimburgo a Palenno, desde Mainz a Toledo, y regresaban perpetuando una unifonne y transnacional cultura jurídica. La [ex mercatoria prevalecía sobre el derecho romano, siempre que.una de-las partes en la relación hubiera sido un comerciante; pero no prevalecía sobre el derecho canóniCo, también éste derecho universal de la comunidad de los fieles3• Es por esto que los comerciantes cris- ' tianos (excluidos por eso -los hebreos) cedían ante la prohibición canó- \ · ir.. ~~ M 'f\\Uíf'. .

4 :·,o '...; C.r~) ~

nica de la usura y no podían practicar el préstamo con mtereses . ' - · El comercio también se desarrollaba gracias al aporte de la siste-

matización teórica y a la inventiva de los juristas, italianos antes e ingleses y franceses después, que, sobre las observaciones de las prác-; ticas comerciales, daban fonna a las figuras jurídicas funcionales hasta lograr su ·desarrollo más intenso. Baste un ejemplo. Entre el final ~el Seiscientos y el principio del Setecientos sale a luz la letra de camb10, es decir el instrumento que pennite la circulación de la riqueza futura. La misma se reencuentra certificada con los mismos caracteres, prueba

1 y el derecho canónico tenía una supremacía metodológica, habiendo aplicado al derecho el método, posteriormente generalizado, de la dialéctica escolás~i~a, que elevaba a sistema orgánico un conjunto de preceptos, formando un .cuerp~ umco, en cuyo-interior todas tas partes interaccionan. Sobre el ?unto se detiene difusamente BERMAN, Dirilto e Rivo/uzione cit., pp. 155 y ss., quien ve en la que define co~o Revolución pontificia, realizada por Gregorio VII en el sigl? once par~ s?metcr bajo ta guía del . Papa la comunidad entera de los fieles, ?1ás alla de todo hm1te o confin político la primera revolución transnacional de Occidente (p. 49).

4 U~a breve historia de la usura se puede encontrar en mi Saggio di ~stroeconomia, ovvero J 'espansione siderale degli interessi composti, en Contratto e impresa, 1995,

p. 347.

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~t ÜE LA ANTIGUA A LA NUEVA ;~EX MERCATORIA" :f

; t ·. des~ univers~lidad, en la obra del genovés Casaregis y én las sentencias . ;r · del Juez londmense Holt5• La separación disciplinaria misma entre de.; . :f' recho y economía está ausente en las obras de escritores del Seiscientos · .·, como el francés Savary, o el inglés Malynes, igualmente pródigos en .;; · enseñanzas jurídicas y económicas, mercantiles y as( sucesivamente6. ·:r

·' /. ·

2. La economía sometida a la política en los Estados.absolutistas {f)~~; Un primer nexo entre Estado y economía es instaurado en el Seis- . ;.:~

cientos y el Setecientos con el advenimiento en la escena política de J los Estados nacionales y la instauración, con el Tratado de Westfalia ·1: de 1648, del concepto absolutista de soberanía exaltado por el Leviatán , !i .. d7 Ho_bbes, qu~ quiebra la antigua unidad cristiana de .Europa. No es . aun, smo margmalmente, el Estado-ordenamiento el que interviene-en ! ¡;

la economía7• Es más· el Estado-persona, y aún más la persona misma ~~· del monarca quien toma las- decisiones de política económica. Es la ;. ¡r .. era del mercantilismo n economía, y la época del ,..·absolut~smo~en J ~p

l'. L . ' 'ei'$1-' po 1tI~a. ms XVI. en la Francia del Seiscientos y María Teresa en Qt1 A."1\ Austna en el ~etec1entos conducen la visión de•una~~onomía·subyu- "\ -~R.s' gada a_ la razon ~.e Esta~o y a un. límite extremo. ~Nace el ':Estado . e.,~~ 0

com:rcial cerr~do , descnpto por F1chte8• En éste, la 'esfera de la eco- . 1 ·~· nom1a se restrmge dentro de .los confines de la políticá, y la moneda _E ~-n1: de los Est~d~s sucede a la universal moneda de oro 'ó· de plata. Nace re: el protecc1omsmo, decretado por la concepción mercantilista de la ri- :¡j queza, como mera-acumulación monetaria a fin de actuar con el "arte r ·. del. comercio" predicado por Colbert, es decir, contrayendo las··impor- . ·:f ·. tac1ones y expandiendo las exportaciones. Hace su primera ~p;mción . · ;(. · la figura. del Estado· empresario, como productor autárquico nacional, ; ::::·':; '.'.:· que sustituye a Ja producción extranjera9. : ·. , . , ., )f· ·.

>: . . : - >\ ~: :. 5 He recordado esta vicisitud en Lex mercatoria cit p 57 : · · : ·:·. · ._.¡.: · : 6 J. SAVA_RY, Le parfait négociant, París, 1675; G .. MALYNES, Consuetudo:~e/ '" .:r:. ·-

Lex Mercatoria, or the Ancient Lmv Merchand Londres 1685 · · '. ~ · · 7 Como con l 'Ordonnance du commerce de j 673 y co~ / 'Ordo~nance de "fa marihe-::· ·. JI(,·

de 1681. . ·· .. · ., -.:'~ . .¿ ·, 1,, .. . 8 . • . ·: ·, - ~' ' . ' ~-;'· ; ..

9 Aho~ revocado por. !RTI, Norn;a e luoghi cit., pp. 13 y ss.' · ., '. ·<: ·:~; ·~ ; .. :· ·.~r·~· Amplia documentac1on sobre "manufacturas regias" está en l>. BOJSSONADE> ·.:.-' '_; ·

Co/bert, le triomphe de /'étatisme, París, 193'.!. ,_ ;.: . ~ 1 •• · . ,.:_..:·~,< ·•i. -:: .. ~' '.

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;! Las corporaciones mercantiles son progresivamente desautorizadas. Eii. modo creciente sus funciones son abocadas por la mano pública. Ef'. comercio y la industria no son considerados como libertades, sino

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DE LA ANTIGUA A LA NUEVA "LEX M0

ERCATOiuÁ"

nclógico y de la inversión de capitales y no-tiene -necesidad de ~la­boración jurídica. Esto tampoco provoca escándalo en üna época en la que dominan las filosofías fisiocráticas de Quesnay y de Turgof,

ca~a vez más como privilegios .concedidos por el soberano. En la , , e l'.<l li' t • \ L ,-'-.t.,.1:JlHI'\ SI. ftematización del Seiscientos de Domat el derecho comercial está . .

que confian en la capacidad de espontánea autorregulación del mércado, ® guiado por, según la imagen de Adam· Smith la "mano invisible".

u~icado dentro del de~echo público. Es materia que concierne al "go- -::. f'"P ' · .e;• bi1!rno y a la política gt?neral del Estado"1º. Es dominante la convicción

En la separación del derecho y la economía contribuye la afinnadón, en los Estados nacionales, del principio de la estatización-del derecho. r \ di

Ningún Estado reconoce otro derecho más que el dictado poLél mismo./~\ Las costumbres comerciales bajan al último nivel~de jerarquía. de las fuentes . Entre el comercio, que se expande cada vez más en ámbitos internacionales, y el derecho, que en modo opuesto se contrae y se fragmenta en el interior de las unidades estatales individuales se abre

d~~ que el beneficio sólo se puede conseguir en virtud de la concesión g~aciosa de disposiciones de favor11 • Con la Compañía de las Indias Yibajo la insignia del privilegio soberano nacen las primeras grandes e¡;;ipresas de la,época~modema, a quienes se les allanó el camino por 1 ~~5 fuerzas militares de los Estados. tc: .~:r .;"·¡"", J~ hi

·, ..l-N ·'"' 'i. •r -. . . -r:;"· 3.~: La s~aración de la economía d~I derecho' con l.~) J el advenimiento de la Revo.lución industrial

·; Con la aparición del Iluminismo y. de la Revolución industrial se n~,,l\, .sM , s'~paran -derecho y ec<?nomía. El primero conduce a la proclamación . Rt~. l rw\i )

& las libertades-burguesas, entre ellas la libertad~del comercio y de.

lc-r,t..• ..... ic.

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!~ · industria12• La se~nda detennina la preeminencia del capital in­~t.istriaLsobre el-capital comercial.

<f El sujeto activo del sistema económico, generador del desarrollo, u.l no es el comerciante, sino el productor industrial. Por el contrario, ~~: derecho ~pennanece .como un derecho que regula- la circulación de. ¡:·. riqueza. Retrocede,jal Estado. de derecho que regula una sola fase t~~I proceso económiEQ· Al empresario industrial se lo mira con ~entes antiguos. Todavía co'ino comerciante, que compra y revende bienes, r~n después de habeilos transfonnado. La fase relevante de la.economía -~;idustrial, o sea la ~reación de nueva riqueza, se-desenvuelve ahora . ;ientro de un espacio.vacío de.der~cho. Se -alimenta del.progreso tec-·

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~ 10 Cfr. G. TARELLO, Sistema::ione e ideología ne/le "loix Civiles " di Jean Domat, . éi-: Materia/i per una stoiia della cultura giuridica, Bolonia, 1972, p. 156. ;4; 11 Sobre el tema, M.--DOBB, Problemi di storia del capitalismo, trad. it., Roma, ( .. .. ~ -'"' t.

·:·,: :.·:-- ~· ·. :ii·971, p. 235. . .1 ·. ~· ":r -.-< '-,;y ·~ Su primera proclamación está en la ley francesa del 2-17 de marzo de 1792, <-.; ... ~Y·'.~¡~~~ ·de:l~_D~c.laraci?," de los derechos del hombre y del ciudadano.

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• ' '1{-. · - ·.: ... :<;:·::'. ;· .. ·{~;,.>: < .. _.

. ~ ' .''>.' ' una contradicción creciente. Al viejo particularismo jurídico, que ·había ·" ' '" ./ .. >~> sido un particularismo de clase y de status profesionales y confesio-

1~_;--.·/ nales, le suc~de un nuevo_ particular~smo, esta. ~ez de corte político. · Las corporaciones mercantiles se suprimen defirutivamente. La lex·mer­

catoria misma se estatiza convirtiéndose en los códigos de comercio, con los cuales cada Estado impone una visión propia del derecho re­gulador de los intercambios.

(~ La naciente ciencia económica, basada en un horno mconomicus · r' .. i:~ i~utable en el tiempo~ en el espacio, puede expresarse en un.lenguaje

IJ~,,:.: . • · \·:l um~ers~l. El ~derecho pierde en cambio su antigua universalidad, que habia sido pnmer~ la universalidad del derecho romano y después la de 1~ /ex.mercat~rza, par~ r~t~oceder a la condición de_ una pluralidad multtform~ d~ dialectos Jundicos. Se extrae un mensaje universal 'del derecho ?ub.hco, de las .declaraciones de los derechos del hombre; : de las con~tltucione~. Adqm_ere carácter jurídico la relación entre el.Estado _

. ,. y _los cmdadanos, se edifica el Estado de . derecho se ¡ : l -· · ~· ~0 1 ~) "'º"' libertades fundamentales. Se instaura la democracia ;eprespern~tc t~num~ as: .

d. . . a tva, aun- . que en_ 1stmtas. versiones nacionales. · ·: · .''.«'

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· Ha sido para el derecho privado el período de las. gra d - d.fi- ·,.:. · d d n es co 1 1- ,,

cac1ones, es e la francesa de principios del Ochoci'entos 1 1 · · · ;, .... d ti 1 . • . . a a a emana .· ..

e ma es de siglo. Estas han sido ejemplo a su vez de otro · ·,lt' ,,.-. .. -:.~ ­. d' · 1 . . s mu 1p es _ ..

co 1gos naciona es, que han combmado los dos mod 1 - d d.-··-: t · .. u· . ,_,

formas. Es ·también cierto que .las codificaciones he os _e , ; 1~t.1_n.~~;-~:'} fuil · . . . an ... asun:u~~lla~·; ·,

cion enymuchos.,aspectos sohdana a la .. economi'a.,-1 _ .-. - d ... , ·_i : ,·_. ; /\\ · . ""e.-..meE- o. · i..;os ,·~i" lJo;H..,-f) Su h .:l c.. 11(1) . - '·- ' ~·-"; ·"-~·:· : . ... ... -,~

"' ' .1 ,_. - • .•. I' - · · .. . . ·~"'· t ú-·' e 1 "'~rn:u u~ .• · ·'.-:_:'-.- ·, .;- •• ;-' ·"' -· •

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fRANCESCO ÜALGANO

códigos civiles liberaron la riqueza de los antiguos vínculos, supri­miendo el dominium directu"1 de la tierra y haciendo del dominium utile, es decir, de la propiedad burguesa, la única fonna de propiedad, expropiable por los poderes solamente por necesidad pública legal­mente constatada13• En el derecho sucesorio se introdujo el principio de igualdad entre los coherederos, lo que quebró las grandes propie­dades de tierra y transformó para la burguesía la riqueza inmobiliaria accesible, que después de algunas generaciones habría asumido el con­trol integral 14• La introducción en los códigos civiles del principio de la igualdad entre los hombres valió para crear las condiciones necesarias para la instauración de una economía de mercado, basada en el inter­cambio entre iguales, como es el intercambio de mercado. Sus valores no dependen más de los status subjetivos de los contratantes, sino que vuelven al libre juego de las fuerzas económicas15

.

Es también cierto que las codificaciones .nacionales, cada una a su manera, han~secundado las .exigencias de la economía de mercado, regulando el intercambio en·forma diferente. Entonces Francia, seguida por Italia, requiere para la transferencia de la propiedad el titu/us ad­quirendi (consenso más causa), mientras Alemania exige a su vez el modus adquirendi (consenso más entrega), y Austria, España y Portugal pretenden tanto uno como otro, provocando así discontinuidad inter­nacional en las reglas de circulación de la riqueza, y .erigiendo obs­táculos ~urídicos a su libre circulación.

n Según el "iluminístico" concepto de la propiedad debida. a Pothier, i~spir~dor del Code Napoleón (sobre el tema G. TARELLO, le ideolog1e della codificaz1one

.. J ....

nel seco/o XVlll, Génova, 1973, pp. 170 Y ss.). . 14 También en manuales se suele repetir que la verdadera Revolución no fue, en

Francia la toma de la Bastilla en 1789, o la guillotina de 1793, sino el código civil de 1 so4, como programa de radical transformación d~ la_s b~ses ~at~r!ales .. de la .,

'ed d firancesa. Reafirmo ahora el juicio de que las mshtuc1ones JUnd1cas cons­soc1 a . d " NORTH tituyen las razones determinantes del desarr~llo en ~I largo .per~o o en • Jstitu=ioni, cambiamento istituzionale, evoluz1one del/ economia cit., p. 1~5 . .

1s Sobre la unidad del sujeto de derecho como presentado en la~ cod1ficac1ones,

fi T'ARELLO le ideo/ogie della codificazione ne/ seco/o XVlll cit., pp. 27 Y ss.; , c r. ' · 976 35 · b 1 {dem, Storia della c11/wra giuridica moderna, I, B~loma, l . , pp. Y s.s .. Y so re

1 1 .. entre unidad del suieto de derecho y unidad del sujeto económico, cfr. G. a re ac1on , . . . . • 71 M 'I ' REBUFFA, Origine della ricchezza e dmtto d1 proprzeta: Quesnay e urgot, 1 an,

1974. . ..

DE LA ANTIGUA A LA NUEVA. ·"LEX MERCATORIA" '::

Se separan entre ellas civil law y common law. Inglaterra por obra de Lord Mansfield ya había superado a finales del Setecientos, en el signo de la igualdad de Jos ciudadanos, la · separaciÓ.h entre derecho civil y derecho comercial unificando. Las cortes dejusticia hacían converger el law merchant con el common law. En E~i:opa éontinental . ' por el contrario, se insistía en la separación contraponiendo códigos de comercio a códigos civiles; obligaciones y contratos comerciales a obligaciones y contratos civiles 16•

.. ' Hace algunos años, al emprender la enseñanza colateral del derecho

privado comparado, me transfonné en cartógrafo del derecho y preparé. un Atlas de derecho privado comparado17•

Debo decir que tan tremendo viaje alrededor del mundo fue una aventura llena de increíbles sorpresas. Antes de emprenderlo alimentaba pocas pero firmes certezas. Sabía que el mundo, sub.specie iuris, se divide en dos mitades. J!or un lado el civil /aw y por el·otro el.common law. Sabía que la primera mitad se divide en otras dos mitades, ocupadas por las grandes familias de los sistemas de derecho"romano-francés ~

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de los sistemas de derecho-romano-alemán. Sabía también que, en fa .... otra-mitad del mundo Ja humanidad progresaba sin nutrirse 'de lo que nosotros consideramos un alimento indispensable. L~s anglosajonés . no admiten que Ja.posesión pueda valer como título. Rechazan nuestro p0·1-e~•~ manjar cotidiano, sin el cual no podríamos sobrevivir, qÚe es Ja · ad- ,.; . : · ~ quisición.a non domino de las cosas muebles. Nos opo~en fuertemen~e . .. ~:~, .. ·

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que nemo dat quod non habet. . , .; · -

~ero viajando a través de los mapas se descubre que hay cosas ·~n '~~, .~~}/ la tierra (de las del cielo el Atlas no se ocupaba) que~ no están en las . · : ~~ · ·,; clasificaciones de Jos juristas. Los países escandinavos deben cierta- .· ·;· ~.~i)'·

; . , -.: . ~ ·.:·> ~~:~~: . 16 Por ello los common lawyers pueden jactarse de "una leyjgual para todos"Jó('~-,~['. ;:·.~~

ciudadanos, co~erciantes y no" (así J. W. Smith, cuyas palabras se señalan eom~·· ·::: ~t;·;>: modelo a seguir en el discurso leído en l 892 por C. VlVANTt;-:l 'unita del:diritto ~ ~.:: ·V··: t privato, luego publicada como introducción al Tralla/o di dÚitt~ -<:ommeréiált .TUrln .· ·;. \ Í'" ¿ 192~~· . ".: . ·:/-: ~. :,;·~.-/~-,, ; _{.~,~~._.:

F. GALGANO, Atlante di diritto pril'ato comparato, con- la colaborai::l'6n .'d~, ·.~-~ · Errari y G. Ajani, Bolonia, 1999. · .. : ~~\->('·.i .. _'.~~~.:.~)·~ ·: .,;,

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' '· Fd~ICESCO GALGANO

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mente, ser ubicados dentro del civil law, pero no nos.dejemos.engañar pof esta. ubicación. Quien vaya a Dinamarca o a Noruega no invoque la :: )mpra a non domino. Esos países justamente como en el common fe,''. la ignoran. Se dirá que Escandinavia ha sido tradicionalmente inf'.Jenciada por su vecina Inglaterra. Atención a generalizar. En Suecia, la r. adquisición a non domino existe hasta para las cosas robadas o

t p·:.rdidas. "La posesión vale por título" sueca tiene la misma extensión r q-,~~~ la italiana, por müchos considerada excesiva y descomedida.

.! ~En el common lalv-el prin~ipio consensual regula los contratos tr~§lativos pero encuentra divididos a los países del civil law. Los s i ~[~mas de derecho romano-alemán, unidos en desatenderlo, aceptan el ¡·; rincipio de la tradiÍio. Los sistemas de derecho romano-francés (y et i;~ :1odelo francés esfrí:::aceptado por Italia, pero no por España), por el í~ontrario, están divididos para aceptarlo. En Alemania, al principio r < la irrelevancia de la causa se le une el de la traditio, lo cual no s1k ede en Austria, lo-que denota, esta vez, una grieta en el mundo r :::uano-alemán.

· ~ ¿Existe una ley universal por la cual el consenso, si no está acom­r-~'i tado de una causa (o por una consideration), debe estarlo de la triJditio? Desde el momento en que Dinamarca acepta el principio c:·:~nsensual, pero no c'omputa la causa entre los requisitos del contrato, p1rece que no. Alemania repudia los contratos reales, y con ello se c·::ntrapone a los países de derecho romano-francés. Sin embargo, Aus­tr¡ia sigue estos últimos, lo que revela otra división dentro del área rr.'mano-alemana.

~ El momento de la conclusión del contrato quiebra al civ.il law en t[i:s.partes. Dividido en principio de la·recepción, principio de la cog­ni.ción y principio de· envío, Francia, que acoge este último, es sin ernbargo solidaria con el common law, disciplinado para seguir este l~)incipio. 't Los cepos lingüí~Úcos son también engañosos. Brasil no sigue el ~h·~echo portugués, sirio el alemán y los demás países latinoamericanos, '.~1as que ª. España, siguen a Francia y después de la codificación del :,;2, a Itaha. ,, '; Un viaje por Europa puede también resultar lleno de sorpresas.

n_,.:~:{::: .. \'.~· . ·: " ·~~·~ien _parte de Italia:. sabe que el deudor; para·- librarse de responsa-

'_·~;::'.~:rr:;:·;:,:l_.,•:~f_. :; ·:;~ ~: -~ __ ~:"·- _.:- .·;J.

¡.

DE LA ANTIGUA A LA NUEVA "LEX MERCATORIA".' '.·}- \

bilidad por- incumplimiento, debe entregar la doble prueba de· la 'im­posibilidad sobrevenida de su prestación y de ,la causa no · imputable a él. Las causas desconocidas están a su cargo. Mientras que el viaje se efectúe a lo largo de la cuenca del Mediterráneo el viajero no en­cuentra más que confirmaciones. Pero si apunta hacia el norte y penetra en el área alemana queda desconcertado~ Allá, es el acreedor-quien debe probar la imposibilidad sobrevenida de la prestación, mientras corresponde al deudor la prueba de causa no imputable. Sin embargo, las causas desconocidas están a cargo de este último. El desconcierto

, v í).{ Sb es mayor si cruza la Mancha. Encontrará que, como en la cuenca del f e.» -~ · ·:;o <i 1~1·,., :l1 Mediterráneo incumbe al deudor la carga de probar la imposibilidad L·'"'Jt) _ '"º '-'" lfr,, r. sc~brevenida de la prestación. Sin embargo, es el acreedor, no ya el ':•:M'· '.> : ,._ ., ·' deudor, quien debe probar la causa imputable de este último, de modo k .. L que las causas desconocidas están a cargo del acreedor.

.­"

Al conce~~o de n.egocio jurídico le ha tocado un· destino. singular. fü una creac1on admirable del pensamiento jurídico occidental la más lt . - d b ' a_ a expres10n e a stracción conceptual. Los mapas muestran cómo

~re~~o en el cor~zón de Europa, y destinado a elevar la civilizaCió~ JUnd1ca del Occidente, ha tenido una expansión totalmente oriental desde Rusia a Japón y a China. En Occidente, si bien los francófono~ h_an .quedado l~gados al contrato en general, los anglófonos no han si.quiera cumphdo con llegar a esto. El contrae/, del comm01 faw, .es solo o q~e .en, e~ ci~il l~w se define como contrato a título oneroso. C\lr­El len~uaJe Jund1co mgles corresponde al lenguaje "cosale" que tiene por obJ~to las co~as que adornan al mundo. En el common /aw, contrato es, seg~? el sentido común, aquel acuerdo para el intercambio de una prestac1on y de una contraprestación.

El contrato en ge~eral, au? .en la limitada acepción de los com~on _. -. lawyers' no se adapto al .empms?1o anglosajón, y la literatura jurídica;,• lo emplea como categona descriptiva mientras que en la eta· . . .; · · . , ' ve ope- - -rativ.a sigue refinendose a los tipos individuales de .contrat L. ' ·' . .'.; pres1ó tr h d o. · a ex- .- ~

, 1

n co~ ~et a entra o en el Uniform Commercial Code am~ri~~¡j· ;~:;. so o para es1gnar la venta como sinónimo de sale. , . ::::'-::;~{::

¿Entonces tenemos tres grados de abstracción? ¿'Ji ' -~.~l;: '" ·r-":-: . .'::·:,-; t · · 1 . . • enemos : a abs-:. .:. racc1on a emana, de las fortunas onentales mclus d Ch' · ~ -" ·"··>~· ~ ·~· ·

1 b · · · - . ' 0 e . ma·.y ·Japon· -a .a straccton mtenned1a francesa seguida por los s" t . . d . a· ·"· . . ~ ··~ .

' . 1~ e~as- e. erectió :~

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FRANCE.SCO ÜALGANO .

romano-francés, y la no abstracción anglosajona? Ni en sueño. Los mapas nos dicen que existen países que no conciben ni siquiera la idea de contrato. Y no se trata de países del África negra. ¿Qué sucede en Escandinavia cuando el vendedor y el comprador llegan a un acuerdo para el intercambio de una cosa con precio y uno declara querer vender

--,,_ con aquellas determinadas condiciones, y el otro declara querer comprar :......lill--• con las mismas condiciones? En la tradición romanística se afirma ..... 111111•3•.' que las dos voluntades concordantes se funden en una voluntad única,

· :....- 4' la cual es la /ex contractus, que para los contrayentes tiene "fuerza <• · de ley". Los common lawyers miran con mucha circunspección esta

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., 1 ,..., · a :·(.-- ' ..,,, . <il • a 1:il -1.il a.

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"metafisica" reducción a .unidad de volun.tad declarada.por sujetos dis­tintos. Sin embargo, los juristas escandinavos no conciben más que el acto unilateral, y descomponen el contrato en las voluntades conformes unilaterales de los contrayentes. Vinculados éstos no por el contrato, sino por la propia voluntad unilateral, conforme a la voluntad del otro.

Las so~presas no terminan aquí. Pero no puedo ahora revelarlas a todas. Las crónicas de este viaje alrededor del mundo han sido consignadas por escrito, están en el Atlas de derecho privado com­

parado.

5. El derecho uniforme de iniciativa interestatal· r -:-) ... ,! ,,,0 ··. : .;"

La .globalización de los mercados reclama una~regulación uniforme de-los tráficos. internacionales~y solicita una nueva universalidad del

derecho. . . La pregunta sobre cómo realizarla divide. ~a. cultura jurídic~. P~:a

quien aún hoy permanece fiel al dogma· pos1t1v1sta de la estatizacton del derecho no hay más que un modo, porque "de los Estados se parte Y~a .Jos Estados se retoma" 18

• bos~artífices .del derecho no ~ue~~n serW ~ .. "~·· más- que los .Estados. Por lo tanto ta .. respuesta a 1~ globahzacto~ no 1;:>\c.. .

puede estar en otra parte más que en Jos acuerdos mterestatale~, t?~-neos para ser válidos más allá de los confines de los Estados md1v1-

duales"19.

1& Por decirlo con N. IRTI, Le categorie giuridiche della globalizzazione, en Riv.

dir. civ., l. p. 633. 19 Ibídem, p. 634.

. DE LA ANTIGUA A LA NUEVA "~EX MERCATORIA"

Si éste fuera-el único camino a recorrer para adecúar el derecho a la dimensión global de los mercados, deberíamos temer tristes presagios para el destino del derecho. Hace más-de un siglo que' los Estados, si bien con resultados frustrantes, persiguen el objetivo: de elaborar a través de convenciones ·internacionales un derecho uniforme, fuerte­mente impugnado por Ja resistencia que cada uno de los: Estados opone al abandono de los propios y a la búsqueda de los q·tros principios jurídicos. ··

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Un primer intento se remonta a la Convención de -~nióncd~París ~-del 20 de marzo de 1883, dirigida a satisfacer la exigencia presentada - ~ · ;'~ por los operadores internacionales, para una protecció.n ultranacional .\ .. ' ; de los.monopolios industriales (invenciones, marcas, modelos indus- :· ',~ triales). Sin embargo no e· avanzó más allá de las instituciones con '-~f las registraciones~intemacionales. Se tuvo que abandonar el propósito, H! hasta ahora pendiente de realización, de una disciplina uniforme en la :¡¡:; materia quedando los monopolios, si bien dotados de teconocimiento ;1i.' internacional, sometidos al multiforme derecho nacional de los países · • it; en los cuales se Jos utiliza. d . · ' W

• 1 Las Convenciones de·Gmebra.del.1 de .junio.de 1930 .y~deL19_de ,..f:

marzo de 1931, sobre la uniformidad del derecho regl.Í}ador de la letra i.) ~!-. de_cambio y.del cheque respectivamente, sólo tuvieron_-éxito a medias. ! ·

El éxito fue opacado por el hecho de que a estas Convenciones ~se ~!\ · rehusaron a adherir los_países del common law, inamovib,les en rechazar :a la gran · extensión qúé en el civil /aw se atribuye a la autonomía de ;:, las firmas cambiarías. En el derecho angloamericano, al portador del W título le es oponible, más allá de las excepciones de incapacidad y de ·F falsedad de la propia firma, también la excepción de · nulidad de Ja i obligación, debida a violencia, ilegalidad del contrato, erro~ sobre los _' .. ~)f. , caracteres, o sobre las condiciones esenciales del título. !'Jasta _el ~nd.o~o "-:: '·~ con firma falsa im~ide al endosatario de buena fe la .~dquisici~n de\ :;~. ' derecho (sec. 24 Bzlls of Exchange Act, § 3-304 y 305--,Uniform Com-_ 0 · .

mercial Co~e) . . En el_ civil law el deudo~ no p~~de oponer al ~?~~e~'.~ ~~ endosado m la 1legahdad del contrato, m los v1c1os de.su voluntad ·a1 .: suscribir el título. El portador del título a la orderi se) egiÜma 'sobre:' -~ .~ -.. la base de una serie continua de endosos y, si es en ;.buena. ·re~ nada>": ··:. :

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pasa si una de ellas es falsa. , :~~ .. ~ , "·' ; :-. . . .:. ;,. ':-

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F; kNCESCO GALGANO

':\.En los· países del '.civil /aw las cosas no anduvieron mucho mejor sf ibien éstos habían adherido a las convenciones de palabra. Las leyes n;,cionales ejecutivas Crearon profundas divisiones. He aquí un tema s ~ bre el que, no obstante la existencia de una norma uniforme, divergen in.soluciones. Las Convenciones de Ginebra (art. 17 de la de la letra é'~; cambio, art. 22 de la del cheque) permiten al deudor oponerte al r:,,seedor del título la5 excepciones fundadas en las relaciones perso­n;iles con los precedentes poseedores sólo si, al adquirir el título, el ~;oseedor ha obrado "a sabiendas" en detrimento del deudor. La fórmula ;.~ttoptada tomaba posición a favor de la tesis, preferida en Alemania, r:x la que se requiere el simple conocimiento, por parte del poseed~r, r. il daño para el deudor (cfr. art. 17 de la ley sobre letra de c~mb10 ¡/ emana del 21 de junio de 1933), en contraste con la regla vigente n el common law y la 'anteriormente vigente en el ordenamiento alemán ( ;. RG, 21 de junio de 1919), las cuales requie_ren el acuerdo fraudulen~o e~tre girante y girado, como en el caso del llamado "endoso de co-

1~ 1odo". · La fórmula ginebrina más extensa parece referirse al simple cono­

:: ~miento, por parte del endosatario, de la excepci.ón que le corresponde "l deudor hacia el endosante. La norma se aplica aun cuando no. se '' resente ni un endos'o "de cómodo" (por ser el end.osado e~ efectivo ~.creedor del endosante), ni una operació~ especu~atlva (habiendo p~­... do el endosado el valor comercial del titulo). Sm embargo en l~al~a <·ª rri'do un fenómeno singular. El artículo 21 de la ley camb1ana ·a ocu . ·6 " b' d "

. . el artículo 25 de la ley del cheque us~n la expr~s1 n a sa ~e~ as . ·::1 artículo 1993 del' código civil, relativo ~ Jos t1tu~o~ de cred1~0. :n . ·eneral usa el adverbio "intencionalmente . E~ unan~me. la opm1~n

. .'. ' las tres normas se les atribuye el mismo s1gmfic~do. ~m =· .e que a " b' d " tros "mtenc10-'''-mbar o hay quienes leen en todas a sa ie~ as ' y o . ·~ ln gte" siendo ésta Ja opinión que predomma y que es seguida por . a me ,

;: .. _ ; ~ jurisprudencia2º. _. . , . b 1 t ·:. i.: . . afortunada la Convenc10n de Viena so re a ve~. a ~> , :·· '·' No ha sido muy . d l 11 d b ·1 de 1980. La Convenc1on >:; > . d1temacionaLd~-cosb~ m:ie~~~e~to .tr~l:t~~o-de Ja propiedad .. de .. Jas .''J},.;:. ,, ;11:io .... se- pronu11c1a_so re. . iLt'.· .. -.::.:. . _'ti, :· . S FERRERI Le fonti normative di produzione non naziona/e, ~-:\;'.,'·."· •.... :.,;~ •. 20 Recuerda este caso · • ' .,. , . .... • ... ... . 101 ,¡:-:~~ ~·->::--:7'. furin, 1984, PP· Y 5~-

~~~iiJ~~~i,;,:;:~.ci~: J-1; - •

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- ., ,. ~ ~ • • 1

DE LA ANTIGUA A LA NUEVA "'LEX MERCATORIA"

. ·it cosas vendidas. Se limita a establecer, mediante una norma neutra al · respecto, que "el vendedor tiene la obligación de entregar los .bienes, ft transferir la propiedad y extender todos los documentos correspon_. « dientes a ellos" (art. 30).d~deguEla1, a~n, _el_ pasaje del1 ri~sgo de pédrdida fl. o de daño de la cosa ven 1 a. pnnc1p10 es que e nesgo suce e en diiiil_·~ el momento de la entrega. "Cuando el comprador toma en custodia ....,...; los bienes o, si no lo hace en tiempo debido, desde el momento en ·• que los bienes son puestos a disposición y él no cumple, incurriendo @ en falta, no tomándolos en custodia" (art: 69). Si el contrato de venta ·" implica el transporte de los bienes, el riesgo se da en el momento de ~ la entrega al transportador (art. 67); pero si la venta tiene por objeto tJli bienes en viaje, el riesgo se da en el momento de Ja conclusión. del Qij contrato (art. 68), tratándose de bienes ya entregados a un transportador. _ ...

Se dirá que .en los países del área alemana hay coincidencia entre· -el momento del traspaso de la propiedad y el momento del traspaso · tii de lo

1 s riesgos, ddad

1o que en eEsos países l~ propie

1dad só

1Io se tr~sijere @

en e momento e a entrega. n otros paises, en os cua es está v1g~nte el principio consensual, se dirá que la venta internacional no sigue la • regla res perit domino. Esto es así ya que el riesgo correspondiente a · @! las cosas vendidas continúa a cargo del vendedor hasta Ja entrega, . • aunque se trate de cosas ya individualizadas, a pesar de haber el com- -· prador adquirido la propiedad en el momento de la conclusión : del ... contrato. Todo ello sucedió por el hecho, ya que al momento de Ja · • elaboración de la Convención, se había manifestado el rechazo irre- " ductible de~los países adherentes a compartir~el principio~regulador • del~traspas-o de la prü'piedad en la~venta de cosas .. muebles,_qued~do ... en-consecuencia la disciplina uniforme incompleta21. .,,

Las fQ.rmas de governance en Ja globalización encuentran-también · ... dificultades en los e~acios regionales22• El-Uniform Commercial Code · !_ ;,_., .......

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FRANCESCO GALGANO

de los E~tados Unidos lo há comprobado exactamente como fuente reguladora de las relaciones contractuales entre operadores de distintos Estados de la Unión. Sin embargo no como ·derecho uniforme para todos los Estados ya que éstos, después de haberlo adoptado con la ley interna (excluido sólo Luisiana, con derecho francés), abandonaron a través de. sucesivas y multiformes enmiendas locales la uniformidad ' originaria del derecho privado. En Europa la relación entre unidad de mercado y uniformidad del derecho privado ha sido instaurada con el 1-;c. "·';__, ' e ~-"°'"" Tratado de Roma. Aquí, a diferencia de América, la relación no está establecida en el interior de un mercado·ya existente, con el fin de su racionalización. Es considerada en función de la creación.misma de un -mercado .unitario. El fatigoso proceso por directiva comunitaria de un derecho uniforme europeo ha encontrado casos que no difieren de los más arriba descriptos. Piénsese en la rígida posición francesa sobre el riesgo del desarrollo, materia de reserva en I~ aplicación de la dirección de la responsabilidad del productor. El último ejemplo tiene ~ela~i~n ~. J \ .,..! ,} , ¡ con la directiva en la venta de los bienes de consumo, cuya apltcac10n, I_,}'-· .11 •

. . . l,.uvüv ·' .. " t :.>

JejosJde uniformar los derechos nacionales, ha logrado exaltar su~ di-ferencias. En lo concerniente a la acción de garantía del consumidor, acción directa hacia el productor en España, y por el contrario acción hacia el último revendedor en Alemania y en Italia, salvo las extensas gestiones de recupero durante la larga cadena de distribución.

. t. \ . 1 • 6. •La nueva /ex mercatoria como derecho umforme espon aneo r' ~·J:•1'.-1 c.r- · "": .. e e\

En el tiempo presente se va recomponiendo Ja .. antigua ~elaci_ón ~(.J;'~}, :;;,.J_). entre el .derecho y la economía. Al jurista actual no s~ le pt~e solo que interprete la ley. Se le pide, como en la época. premdustna~, que utilice .la técnica jurídica ~para satisfacer las necesidades c_ambtantes . del .mercado produciendo23 nuevos bienes o nuevas operac10nes eco- ·

• • 24 La fiórmula /aw and economics, acuñada en los Estados . nom1cas . .

n Se ha dado un primer ejemplo en el capitulo I, par. 2; se dará otro en todo el

capítulo IV. . d d "I s 24 Lo destaca FERRARESE, /1 diritto al presente cit., p. 8~, on e no!a qu~ a d I firms transnacionales, por ejemplo, tienen un estilo de trabajo emm~n­

gran es ~ t'vo como así también exegético: su función no es tanto aquella de m­temente crea t . . .

64

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5! .: ' ~ -;; ~r ~i , ·. ~· ~ ~ ~ ¡ • • •

DE LA ANTIGUA A LA NUEVA '. ~'l.EX MERCATORIA" . ;~, '.f

Unidos para designar un área de disciplina (además\ Ie una encielo- 'f.~ pedía) desde hace algún tiempo retomada ·en Europa,;~ -fe de la· con- . 1r' tinuidad reconstituida entre el derecho y Ja econorrjJa. La..sociedad !j· global elabóra ·un' derecho propio no estatal, al cual.se ,le ha atribuido' gj~, el nombre de nueva !ex mercatoria25• r · ~·.:

:, :-'!

La expresión tiene origen culto. Quiere aludir al r.~nacimiento, en \~ . la época moderna, de un derecho universal, ta.n unive_r~al como lo fue : ;~,""~ el derecho de los mercaderes en la Edad Media. La !ex mercatoria.no ~~ rr<" « :.­

sólo había sido esto porque regulaba las relaciones mercantiles, smo w~('/I . también y sobre todo porque era un derecho creado por. tos mercantes. J; Sus fuentes habían sido los estatutos de las corporaciones mercantiles, •1¡:

las costumbres mercantiles, la jurisprudencia de las curice mercatorum, .\ ... porque en ellas tenían sus sesiones los mercantes. Hoy se entiende de ::' la misma forma, por !ex mercatoria, un derecho creado.por Ja clase ) ! empresarial, sin la- mediación del poder legislativo de _los . Estados. ~r Formado por reglas .destinadas a disciplinar.de modo ·uniforme, más .. allá de las unidades .políticas de los Estados, las relaciones comerciales " que se instauran dentro de la unidad económica de los mercados. \f;.

La antigua /ex mercator:.ia había precedido al advenimiento de los :\\ Estados modernos. Su función consistía en derogar, para .las relaciones , ~~ ·

. • R"'••r::!'-.Y"" comerciales, el derecho ciyjl de entonces, es decir el d,erecho r.omanq, I '. • .. ::J ¡. " h 1 d . d bl l . .. d L 'ti t.>< ""~ e.~"' ~ a ora reve a o como no mas a apta e a as exigen~1as e tr.a lCQ; i<r !

La nueva lex mercatoria actúa, en cambio, dentro de una realidad !~ c~racterizada por la división política de. los~mercados .en.una.pluralidad ~F de Estac:los. eSu:rft.mción,es superar la discontinuidad;jurídica::.p_or:..tstos ~­proYo.cada~ Dentro de esta nueva /ex mercatoria se dis:ue!.}!en tanto los e , H ~ · ::'.·

· 1 · · 'd' d 1 d"fi · ti ' d e cl,~\.-e.t, . p~rttc~ an~m?s ~u~t 1cos e. _as co 1 .1cac1o~es como, en?~eno to a- -~~~~- - ~ ... \º "' '': v1a mas s1gmficat1vo, tamb1en las d1ferenc1as entre el c1vr/ ./mv•y- el ·J~ 1 . : ;

· wmmon law16• f. :' JC:1

.~ .,lh terpretar un derecho considerado prescriptivo, sino aquella de cqr.!Jibuir a c~r y a · • F

:: \

adaptar nuevos instrumentos jurídicos respecto a las posibilidadefy a las necesidades · -.¡ 1 de intercambio". ~~ ~¡'. . · · •

25 El relanzamiento de la categoría se debe a B. GOLDMAN; Frontieres du droit · )~1 .. ; et la "/ex mercatoria", en Arch. phi!. droit, 1964, p. 177, y' a R.: DAVID, 11 diritto 'f ·•

del commercio internazionafe: un nuovo compito per i legislatoi:i nazionali o una . '·~ '.'· .. ;\ '. nuova "!ex mercatoria"?, en Riv. dir. civ .• 1976, 1, p. 577. :- . , .•: . - ~f; ~> · '.<: ... '

26 Este "derecho cosmopolita" -según lo establece FERRARESE, Le istitziziohi -.-., :'~ ·" -. / . '.•'-. . ~~ . ..... '. '. '.:·· ·>::::;''.;<

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l=RANCESCO GALGANO ,. l'

~ Los factores que·han producido·estas reglas internacionalmente uni-,. · fonnes residen, fundamentalmente: -~ a) En la difusión- internacional de las prácticas contractuales del nmndo de los negocios. Esta difusión se ha producido, a veces, de

G n;iodo espontáneo. Múltiples modelos contractuales como el leasing, ~.1 factoring, el performance bond, etcétera, creados· por operadores ~conómicos de un cierto país, han sido recibidos por los operadores .;!Conómicos_de otr9s países.,,Esto ha dado vida a modelos contractuales internacionalmente uniformes, legitimados con relación a cada uno de l0s derechos .-nacionales, vigentes en cada uno de ellos en .virtud del .r-rincipio de Ja autonomía contractua!27• Justamente bajo este aspecto

. . .... d"~lla globa/izzazione cit:;.;pp. 90 y ss.- "aparecido por primera vez en el mundo ,c:edieval antes del nacimíento de los Estados, se repropone hoy con gran vitalidad eñ el mercado globaliza'dO': como una forma de co~unicación universal que supera !r.s. barreras estatales''. No se sobrevaloran las diferencias que destaca BALDASARRE, t:_ ;¡obalizzazione contra democrazia cit., pp. 366 y ss., que contrapone el carácter r,ecesario de la antigua /ex mercatoria al "derecho global" del presente, basado en ~-~glas contractuales, no proveniente de una "fuente heterónoma". Es verdad que la r. ueva /ex mercatoria rige los contratos internacionales mientras esté inserta en ellos l r.a cláusula arbitral (a falta de la cual no queda otra que recurrir al juez del Estado <,ue resulte tener jurisdicción y someterse al derecho estatal que resulte aplicable); ~ero asimismo es verdad que la antigua /ex mercatoria presuponía una adhesión vo­i' intaria: valía sólo para los comerciantes inscriptos en las corporaciones mercantiles, , si valía también para los no comerciantes, ello ocurría porque, firmando contrato con un comerciante, se veían implícitamente sujetos (cfr. mi Lex mercatoria cit., pp. :?5 y ss.). Luego se considera que Ja cláusula de compromiso es normal en Jos contratos htemacionaJes y, más bien, es de hecho necesaria, ya sea por la exigencia de celeridad e el juicio, ya sea por la oportunidad de sustraer esto a la disputa sobre cuál derecho

rstatal aplicar. · - ~ - 21 Hay una síntesis ~ficaz en E. ROPPO, 11 contratto e le fonli del diritto, en Contratto e Impresa, 2001, p. 1085: "nonnas creadas a golpe de contrato. Porque el contrato se hace praxis; la praxis genera el uso, y el uso crea la nonna"; también -lo cue diferencia la nueva de la antigua /ex mercatoria- si se trata de "esquemas con­i '.-actuales siempre listos a ser modificados, en un proceso de adaptación estrecho y , -cJ0 z, según las cambiantes exigencias de las empresas_ predisponentes". . '.¡! Significativo es el caso del Hardship, del cual se dirá ~ás a~elante: .de clausula

·. ~. . . :oóntractual constantemente repetida en los contratos comerciales mtemac1onales (cfr. (.i' ·_, · ... ;.1~ M CESARO Clausole di rinegoziazione e conservazione del/'equilibrio contrattua-.,, • . " . ,· º""•" • •

·¡, / \ ,.-.\'~:::~-.- ·;: {t~' Nápoles~ .2000) asciende. a regla en los Principios Unidroit, de manera que vale ·, .. :·; , "":\ '}.ncluso cuando no está prevista en el contrato.

f.,:~ :.~:2.J:;·~{:.'> :; ·, .. -:.

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DE LA ANTIGUA A LA NUEVA ''LEX MERCATORIA"

la difusión internacional de los modelos contractuales da a los mismos ·' una fuerza considerable. Difícilmente un juez nacional podrá considerar inválido, aplicando el propio derecho nacional, un modelo co_ntractual en todos lados practicado y reconocido como válido y vinculante .. _9-i·-. ficilmente, cualesquiera fueran los argumentos contrarios rescatalJles del derecho nacional, él estará ·dispuesto a ubicar al~propio .país en una situación de aislamiento.respecto·deL-contexto intemacionahal cual pertenece28• La difusión ha estado, otras .veces, secundada por las.lla-

fY madas reglas objetivas del comercio .intemaciona129• Asociaciones,;in­temacionales de categoría han predispuesto formularios de contrátos para los empresarios a ellas adheridos, favoreciendo por esta vía· las prácticas contractuales internacionales uniformes. Otras vece~han sido las grandes sociedades transnacionales quienes impusieron~e~ta i.lni-

c~. formidad. Ellas predispusieron las condiciones generales del contrato, a las que cada sociedad nacional, por ellas controlada, se ha adecuado, provocando de este modo una uniformidad de reglas contractuales,:tan extendida como sean sus mercados.

)f> Sobre todo en las costumbres de c mercio internacional, es decir, en la repetida y;::uniforme-obse..rvancia de:::particulares prácticas

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FRANCESCO GALGANO

por parte de los op~nrdores de determinados sectores empresariales, con la convicción· de-observar un precepto jurídico3°.

E) En ,la jurisprudencia de las cámaras arbitrales internacionales. La rJ)tio aecidendi adoptada por los árbitros internacionales para di­rimir las controversias sometidas a su juicio adquiere el valor de un pr_ecedeñte, al cual otros árbitros, sucesivamente designados, suelen a menudo adherirse. Se forma así un cuerpo de regulce iuris que los operadores económicos son inducidos a seguir con la previsión de que, en caso de controversia, serán aplicadas en sus relaciones co­merciales31.

El nexo entre los usos del comercio y la jurisprudencia de las cámaras arbitrales internacionales se recoge en los laudos arbitrales cuando en ellos se aduce, tal como se lee en un laudo reciente32

, que la controversia debe resolverse con la aplicación "de las reglas .que los operadores del· comercio i'nternacional c~nsider~n conformes a sus intereses ·y -expectati\las". La opinio iuris atque necessitatis, es decir, la obligatoriedad de los usos, no es verdaderamente la obediencia a · '

30 Cfr. el volumen colectáneo G/i usi del commercio internazionale ne/la nego­.,.¡azione ed esecuzione dei contratti internazionali, Milán, 1986. - 31 y cfr. el amplio examen de F. MARRELLE, La nuova "!ex mercatoria ". Princ~pi

§ Unidroit e usi nei contratti del commercio internazionale, Padua, 2003, en especial ...... a.· ~~ . 314 y ss. Queda destacado el juicio de A. FRIGNANI, L 'arbitrato commerciale @ .

1 ~ f !ernazionale, Padua, 2004, p. 148, que los principios deducibles de lo.s lau~os ' '.no

l'lllilil•ll!~!I' son un producto de la jurisprudencia arbitral; ella surge al fi.nal :de una·mvest1gac16n · dé derecho·comparadO, a menudo puntillosa y profu~da, t~mendo presen~;s todas las

fuentes". S: mencionan también los siguientes testimonios ult~nores: para poder hablar de principios generales, la jurisprudencia arbitral no ,requiere q.ue_ ~a regla;se~ unw ®lmentexacogida. se:-:.conforma. con :que ella tenga .u~a -~n d1f'.11stón (es ast,

· mplo para la buena fe en las tratativas que el derecho mgles admite con mucha por eje , . d ¡ dificultad, para la prohibición de venire contra factum proprmm que no to .ºs os . ordenamientos conocen y para Ja posibilidad de adaptar los contratos a las. c1rcu?.s-

. obreviºenen) Si no fuese así bastaría que un país tomado en cons1derac1on tanc1as que s . , . . . no tuviera aquella regla para bloquear el reconocimiento. de ella como pn.nc1.p1.o: ~na especie de veto. Finalmente no se podrá hablar:de_una hsta cerrada de .. pnnc1p10~, ~ñ

d• .. •nirl' Un último testimonio merece ser señalado, o sea que en el arbitraje perenne- ............ · · 'd' · " · t · ·onal no se ha verificado la hegemonía de la cultura JUrt 1ca amencana . m emac1 · · · ¡

32 Aludo al laudo de la Corte arbitral de la Cámara de comerc10 mtemac1ona n. llílillijll,:91!". 'P . 10422 de 2001, publicado en Rivista del commercio interna=ionale, 2004, p. 483, con

llíilli!.11!1. _ 1111'.7'~ ' : ; . nota.' de R.. PELEGGI. ~· .h ~ - .~ -.1~ ' •• ··.: • .•i- '

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D E LA ANTIGUA A LA NUEVA ' \ EX MERCATORIA" ..

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una autoridad superior no existente, sino el r.espeto -pot:'parte d~ cada ',. ·;~ . \. . . .

operador~económico, de lo que los demás oper<!dores o:e_.cenómfaos...s~ · consideran legitimados a esperar~.de él, aun si se trata·~de deberes no

,¡ . impuestos por el contrato. ·· · . ;

Así ha nacido un d~recho uniforme.=espontáne033• Se habla de la ·: lex_mercatoria en jurisprudencia como de un "ordenamiento jurídico", · ~­separado de los ordenamientos estatales y dotado, a la_. par de éstos, '· · ~ del carácter de ordenamiento originario como expresiórÍ~e~la:h.usiness ~J community.=-.o societas mercantile. Son palabras usadas también por _r:n.~:.

una sentencia de nuestra Casación34• Ésta promueve la constatación ·>-.i

-·... ... ;:...-33 Encuentro esta locución en FERRERJ, le fonti normative di produzione non ·

nazionale cit., p. 70. - ·· 14 Cas., 8 de febrero de 1982, n. 722, en Foro it., 1982, l, c. 2285: "Debe con- ~ ; .-:

siderarse transnacional el derecho en el cual el arbitrado se ubica y o~ra, prescindiendo ' : de las leyes de los Estados individuales, ya que el derecho 'mercan .. H' se experimen~ . . en la adhesión de los op~r_adores económicos aJ os.Yalores de su ámbiente, así comó sus conductas se uniforman a aquellos valores, en virtud de Ja opinio necessilatis que los operadores nutren respecto a los mismos, esto es, de la conv-icción (prevalente entre ellos) de que ellos sean vincula'1!1!s. En la medida en que se constata que aquellos , •. operadores, prescindiendo del vínculo de su pertenencia a un Estado y/o de la ubicación de su actividad en un Estado, consienten sobre valores básicos inherentes a su tráfico y, por lo tanto, muestran nutrir (aun por una ajfectio dictada por motivos prácticos) . ~ la opinio necessitatis, debe considerarse que existe una /ex mer~aloria (reglas de ~ · , i:

conducta con contenidos mutables, pero, pro tempore, determinados). Por el modo . en que surge el derecho 'mercantil' cuando se forma y manifiesta . Ja convicción de ·'.·' " valores obligatorios y esto en cuanto los sujetos, que nutren tal convicción, vienen' a :'_...,; .. ~ coordinar sus conductas en base a reglas comunes (integrando una societas mercantil» .. _"~, En la societas así individualizada donde faltan estructuras organizadoras y entes exY ·_.,:-:-i ponencia\es, el derecho se releva al estado difuso (así llamado ' derecho difus~')~ . '. ' mientras que en presencia de estructuras organizadoras, las cuales, por lo · demáS;· ': . . ·' atañen a la resolución de los conflictos, y esto es la justicia arbitral, el derecho 'm~f/ ·, · cantil'' acaso adquiriendo mayor espesor, no cambia su naturaleza . .Y, cÓlocáÍldÓSe en.''. ~ el ámbito del derecho 'mercantil' (independientemente del derecl¡~ de los .Éstado~) .. : .. ~ · el arbitrio 'mercantil' (extemporáneo o P.reorganizado), las,nor.mas~~·:. '. deben ,considtllilrse conslituid~~P-Or otros tantos valores- recep~oi~~~~ ·. de~obligatoriedad) de.parte de..lQs sujeto~ de la sociedªd.-mer-cantil.~E, i~poni~: - : falta de soberanía de la societas mercantil y la falta de p~tá~. é~.~va~~;, • · · estructuras organizadoras, el recurso a la fuerza obligatoria de ,~~~najpie~~~ so .· y la necesidad de realizar actividad con doble relevancia en ~~ -l?{de~i~~·~ y en aquel estatal, las estructuras de la sociedad mercantil, y-eÍl!fe .15SJ#~~ .~ ·

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~!e que los opera~ore~~conómicos, no importa cuál sea su nacionalidad d. la ubicación de su ~empresa, nutren la opinio necessitatis de deter­ninadas reglas, es decir, la_convicción-de que ellas sean vinculantes. \~oncluye que "debe _considerarse~que existe una lex m-ercatorm (reglas de ~conducta,,,con . contenü;los cambiantes~pero pro .tempo re, determi-• J ' t\ados ~35• ~ ' ¡ De este modo l~s usos !.del comercio internacional son asumidos ,h mo verdaderos y ~decuados usos normativos, verdaderas y adecuadas i~entes - de : derecho~objetivo, pero de un derecho objetivo no estatal, t ino supranaciona.l. fuentes de un derecho objetivo de la societas·mer­r.ator-:um, de la comunidad internacional de los operadores económicos. :Para la Casación, este ordenamiento supranacional es un ordenamiento :originario, que tiené .en sí la propia legitimación, y no la recibe del ·Estado. Sin embargó-es un ordenamiento que no tiene.órganos propios :de coerción. Para estos efectos, se·vale•de l~s órganos jurisdiccionales "de los Estados en su momento territorialmente competentes, que se ~~~·ansforman en su propio brazo secular. Ellos no aplican el propio .'.~erecho nacional, ni el derecho nacional de cualquier otro Estado, sino

~ -• :us organismos que preorganizan y suministran la justicia arbitral, tienen relevancia .:ya sea en el plano de la /ex mercatoria de los operadores, ya sea en el ordenamiento : : n el cual tales organismos frecuentemente se radican". ; JS A la Casación italiana hace eco, en Francia, la Court de Cassation, 22 de ;r.ctubre de 1991, en Riv. dir. internaz., 1992, p. 645: Ja /ex mercatoria está constituida ; ¡:.or "reglas de derecho" verdaderas y propias, que las part~s pueden ~áli~ai:iente · degir en)ugar de -~ualquier derecho estatal, y las_ pueden elegir, en el_ ~rb1traJe mter­' nacional, Jos mismos árbitros, si las partes les cedieron a ellos la elecc1on del derecho

.: aplicable. ,';t..· Otro precedente itali~o es el Trib. Busto Arsizio, 17 de octubre de ~003, en ';'!luova giur. civ. comm.¡·Q004, 1, p. 391, por el cual la nueva /ex mercatorza es un , "ordenamiento consuetüdinario autónomo respecto a los ordenamientos estatales", Y o.~"el arbitraje intemacioñai es la sede idónea a juzgar los ~~chos que se ponen ~n {:r;ontraste con la nueva /ex mercatoria". Sobre esta concepc1on de ~~ /ex mercato;1~ "· ·. también para ampliar la información, MARRELLA, La nuova /ex mercatoria '; i~i~· A. FRIGNANI, // contratto internazionale, Padua, 1989; ídem, L 'arbitra/o com­\ :·;11e;ciale internazionale·cit., fp. 135 y ss.; E. SALVATORE, La nuova "/ex mercatoria", <l~n Con/ratio e Impresa-Europa, 1996, p. 766; F. BORTOLOTTI, La "nuova" "/ex tf nercaloria" costruzione dottrinaria o strumento operativo?, ivi, 1996, p. 733; CI­-~ ~OLLINA, Í confini giurjdici ne/ tempo presente cit., pp. 63 y ss., donde hay referencias

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DE LA ANTIGUA A LA NUEVA "LEX MERCATORiA"

el derecho de una sociedad distinta de -las comunidades estatales'. ,Es -significativo respecto a esto un caso resuelto por la Casación. Había sido sometida al juicio de un colegio arbitral inglés una cont~oversia entre una empresa alemana y otra italiana. La _empresa alemana ganó · el arbitraje y pretendía ejecutar el laudo sobr~ bienes que la empr~sa italiana tenía en Italia. Esta última había opuesto la excepción de que el laudo inglés no tenía fundamentos, permitido esto por el de~echo inglés, pero no por el derecho italiano, de modo que aquel laudo ·no . era ejecutable en Italia. La Casación juzgó que, tratándose de contrato internacional, resultaba inaplicable tanto el derecho inglés, como. el derecho italiano. Tenía que aplicarse la-lex-mercato1:ia, conforme-a-.la cual los laudos arbitrales deben_estar;.fundamentados. ·

Los legisladores nacionales demuestran haberse adherido a una co_ns­trucción similar, ampliamente difundida en el ámbito internacional. Los códigos de procedimiento civil se uniforman con principios dictados por los reglamentos de las cámaras arbitrales internacionales. Los que establecen que los árbitros internacionales deben, siempre, atenerse a los "usos del comercio" cualquiera sea el derecho nacional aplicable al contrato (por elección de las partes o por el criterio de vinculación · · más estricto). Esto está dispuesto por el artículo VII de la Gonv.ención de~Ginebra, sobre el arbitraje comercial internacional de1~2 1 de>:abril de 1961; por el artículo 1496 del código de procedimiento civil francés, , con la modificación de 1981, como por nue$tro código de procedimiento civil en el artículo 834 introducido con la reforma del arbitraje de 1994.

Así resultan superadas las posiciones::de quien::.ca.nsidera.ba~que .J!>s (~ usos -del omercio~int:macional no fueran·usos normativos, sinorusos '·'

contractuales y que YJ.ncularan a os contratantes en lo que respecta ·.~, a nu~stro derecho, conforme a la norma del artículo 1340. Esto es así; : í'~ n_o porque s.e hubiera tratado de reglas (no escritas) de derecho objetivo:·-~·~· smo por clausulas (no escritas) del contrato, sobre cuyo cumplimiepto ·~.; el c.itro contratante tiene plena fe (confianza)36¡ · .. _·:~.;

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36 ,. .•· ' .. .. -:~ , . -

. v._. en el sentido que se trata de usos contractuales, P. BERNARDINI; .éontranl::~:.: 1ntemaz10na/i e diritto applicabi/e, en Dir. comm. internaz., 1987, p.- 399; y, paréce··.-I-~-1 IRTI Norma e luoghi cit., pp. 57 y SS., que habla de praxis no sostenidas póí'la opinÍ~::: ·,: iuris atque necessitatis. · : . : ,'./.'.-.· .. ;; .~~:~

En estos juicios críticos o perplejos sobre la /ex mercatoria co~~-·~rd~~·~i~~~·. '.~:·

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FRANCESCO ÜALGANO

La cit~da norma introducida en los códigos de procedimiento civil para el ru;bitr:aje internacional no deja lugar a dudas sobre la naturale_za normativa, y no contractual, de los usos del comerciQ internacional. La norma resultaría inútil si se tratara de usos contractuales. Ella enun-ciaría lo obvio, es decir que los árbitros deben aplicar el contrato ·· vigente entre las partes. La nonna adquiere sentido solamente si se la considera como relacionada con las fuentes de derecho objetivo a las cuales los árbitros deben ajustarse para resolver la controversia. Por otra parte, los "usos del comercio", a los que aquí se hace referencia, no son asimilables a .los usos que el título preliminar del código civil ubica entre las fuentes del derecho estatal. Éstos no pueden derogar las normas de ley que tienen carácter imperativo. Una vez aceptada la_naturaieza internacional del contrato, y su consecuente sustracción 0 a cualquier otro derecho estatal, valdrá la lex mercatoria, Esto será así aun con hipótesis contrarias a las normas imperativas del Estado. El juez deberá darle ejecución, como ha ocurrido en el caso antes mencionado, resuelto por nuestra Casación. También aquí es dejada de lado y sustituida, en el epígrafe del artículo 834, por la distinta y más amplia fórmula de "derecho aplicable,_ la fórmula estatal de la 'ley aplicable' habitual en las normas de derecho in~ernacional pri-

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va o . r-b .1. V\ ~~V . . . ~ i/\ ..... \ t ·~~ v ., . . , ..., : , 1 u \/\ · f' f e:~ .. /"V' 1.J 1 r.,. ,._ ..

7. Los Principios Unidroit sobre los ~ <,..\ • ..,_. •

contratos comerciales internacionales

Unidroit elaboró de la lex.,mercatoria una recopilación orgánica. Ésta tiene el título de "Principios ~de los contratos comerciales. inter­nacionales", divulgados en los principales idiomas de nuestro tiempo

37•

originario 0

pesa \a herencia del positivismo jurídico. Lo nota CIPOLLINA, l confi~i giuridici ne! tempo presente cit., p. 66: "¿De cuál Gnmdnorm global Ja !ex merca~or1a ' · repetiría su propia validez como ordenamiento jurídico?" Para responde~. a e~te mte,: rrogante la cultura jurídica italiana está, en rigor, aventajada: ya qu~ ª, I~ t~?na pura. de Kelsen puede aproximar la "pluralidad de los ordenamientos JUrtd1cos d: .santt Romano (y v. en tal sentido el juicio de T. ASCARELLI, Certezza del d1r'.tt~ .e autonomía de/le parti, en Problemi giuridici, I, 1959, p. 123, que ~ecuerda el JUICI~ análogo de V. E. Orlando). Más difusamente en argument~, el ~ap1tulo _vn. par. l.

37 La edición de los volúmenes está a cargo del Instituto mtemac1onal para la

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DE LA ANTIGUA A LA NUEVA ':iEX MERCATORIA".

Se trata de una "parte general" sobre las obligaciones y sobre el contrato, paralelas en cuanfo a extensión con las nóffuas ·sobre las obligaciones y sobre el contrato en general de los a~culos 1174 Y. 1469 de nuestro código civil38• Sin embargo, éstas tienen fuertes ele- . mentas de originalidad con respecto a los derechos coqificados. Basta pensar que el único . equisito del contrato-es la voluntad de, los .con­tratantes, excluido todo otro requisito (art. 3.2). Esto, excluye PC?r un lado la existencia de contratos reales, que se perfeccionarían sólo con la entrega de la cosa objeto del contrato. Dispone, por otro lado, la irrelevancia tanto del requisito de la causa, presente en los sistemas de civil law de derecho romano-francés, como el de la consideration, propio del contrato en el common law39• Y la irrelevancia tanto de la causa como de la consideration explica por qué es válido el contrato no_obstant la- imposibilidad-originaria de~cumplimiento~de Ja obli­gación-asumida (art. 3.3), la cual está equiparada a la_. imposibili~ad

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unificación del derecho privado (Unidroit) de Roma: la primera edición era de 1994; ·: ~ la segunda, notablemente acrecentada, es de 2004. Cfr. la presenta~ión que hace M. ·¿ ~ J. BONELL, The new edilion of the Principies of international commercial contracts -.·e adopted by the lnternational lnstitute for the unification of prívate lmv, en Uniform · ~ /mv review, 2004, p. 5. · 1

38 El que corresponde a la idea de que "el hombre contractual es, por excelencia, ;•;¡ el sujeto del mercado": eso que para M. R. FERRARESE, Diritto ,e mercato. Il caso ¡1'~· deg/i Stati Uniti, Turín, 1992, pp. 325 y ss., se ubica en el horizonte cultural de la , ~, doctrina económica neoclásica, además de corresponder al tema ~eberiano de la cal- í~ cu labilidad jurídica. "' ~!!

39 Lo que remite a la Willenserkliinmg del código civil alemán, cual abstracta ·:;~~ . declaración de voluntad, productiva en efectos jurídicos a prescindjr de la existencia .;:~ de una causa. Y de la declaración de voluntad, para cuya pensabilidad es suficiente · >) i , recurrir a un único sujeto, el contrato es sólo una subespecie. Puede tener efecto · ··" · traslativo de los derechos sin necesidad de una causa. La filcisofia en que sé basa '· ··~ "· está d.e~cripta_por ~ISER, Funzioni del contralto e liberta contráNÍtale, en /l compito '.·'./'.~r."1 del dmtto privato :1t., p. 74: "en el ce~tro de_ es~e. univei:so esta~~ el h?mbre corno. ~·- . ;.~? persona Y como sujeto de derecho, o bien el md1v1duo aislado y:despoJado de toda •· '. '.-,.·;­especificidad histórica", correspondiente "al yo abs~luto de la filo~ofla idealí~tiéa alC7 : ' _ ::('.< mana"; Y a partir de este concepto fue elaborada "la doctrina de las acciones jurfdi- · .: ~ }.

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camente releva~tes, llegando así a la declaración de volunta~ al -~ego_cio j~rldi~·y ,·'! .~1r:,,. -cual subespec1e de esto- al contrato", el cual interesaba "no tanto por su , función .· · '.i ;. social o por su contenido o por sus efectos, sino como acÜerdo de voluñiad'.i ·(Val0. _. ;\:·~ ... raciones coincidentes he expresado en la voz Negozio giuridico:'.'dotfrine ¡Wn.i cri::· : :; · Ene. dir., Milán, 1977, p. 932). · ;:d~'

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FRANCESCO ÜALGANO

<;Obreviniente, con la consecuencia de que el contratante obligado ~ ella, será incumplidor si la imposibilidad originaria era imputable ~ . él4º. · Asume relieve preponderante, por el contrario, el canon de la buena

:fe (art. 1.7). Éste significa la imposició de obligaciones. implícitas, ho .preyjstas, en_el exto contractual (art. 5.1.2, letra e). Vincula la nue-1i;a /ex mercatoria a la anterior, la que se ha ido diferenciando del ~erecho romano para apelar a los valores de la buena fe y de la :::quidad41 • · .

j·· Las reglas de derecho que integran la lex mercatoria son, en algunos '::i ;;pectos, el fruto de la generalización de principios vigentes.en algunos .¡[) 3 1stemas estatales, de, confonnidad·con los usos del comercio interna- -

B '·iional. P~~ ejemplo~así ac?ntece con el aco~imiento del principio de ~~a ecepc1on en la .fonnac16n del contrato cnter absentes (art. 2.1.6, ' inc. 2°), en ugar del~principio de la expedición, vigente en el derecho f ntemo de varios país.es, o del principio del conocimiento, vigente aún :.··.n otros, de confonnidad con la regla aceptada por la Convención de . ~'iena sobre la venta internacional (art. 18, inc. 2°). La aceptación de : :!Sta Convención (art. 19) implica también escoger. la regla que regula Ha.aceptación en forma-distinta a la oferta contractual (art. 2.1.11).

.' Donde la Convención de Viena no ayuda, el criterio guía es a favor de la validez para la conclusión del contrato. Salvo que no resulte

; ~1oluntad inequívoca de las partes el logro de un acuerdo total · (art . .' 2.1.13 ), el acuerdo parcial con reserva de negociación ulterior vincula ·. a las partes aun en el caso de que la ulterior negociación· se tome ·infructuosa (art. 2.1.14). El error- impeditivo (error en la declaración

, o en la transmisión.de ésta) está equiparado al error·en la causa (art. l~~.3.6). Solamente conduce a la anulación del contrato si era reconocible

~¡ i 40 El que elimina una incongruencia presente en los sistemas nacionales: la r'. cesión de crédito inexistente es válida y expone al cedente a la garantía del nomen :.¡ verum· la cesión de un bien inexistente es en vez nula por imposibilidad originaria ~ del obJeto. A Ja nueva norma introducida por el art: 3.3 de los Principios Unidroit

se adecuó Ja reforma 'del Bgb actuada en Alemania en 2002: el nuevo par. 375

F reproduce la norma. . · (I· 41 y aquí es pertinente recordar que una y otra son lo~ ~~los ~onductores de l?s

'-.;. ' ... · . -. ..;' Discursus legales de c~mmercio, que G. CA~AREGIS escrtbto hacia finales del Se1s-·L \ :· ·-.·0 •• • • •• f,, cientos y principios del Setecientos (Florent1ae, 1719).

'\··r~\r·JL'~-<: . · ·· ~ •, ·;~~: \: : ~~,\'.~: ·:. ·_.·: ·>'

DE LA ANTIGUA A LA NUEVA "LEX MERCATORÍA"

por el otro contratante (art. 3.5, inc. 1°, letra a). Se aparta aquí del modelo alemán42• Se tiene en cuenta la orientación no unívoca del common law43 • La norma de nuestro artículo 1433 parece haber de-

• 1 ¡.._() sempeñado un papel o rol pionero. El.dolo por·omisión está.equipan~do ,<e.'\ al dolo-cometido si la información.omitida se .. relacionaba con circuns-

J ,-1 · t)cé,,:(J tancias _que el contratante "e base..al-criterio de-corrección en .el co-\~'1 mercio" (art. 3.8)_debía- haber comunicado a la contraparte. No se

prevén términos fatales para hacer valer el derecho a la anulación del contrato. La parte interesada puede hacerlo valer "dentro de un tiempo razonable teniendo en cuenta las circunstancias" (art. 3.15). La..racio­nalidad asciende a rango de obligación implícita en .. cada contrato (art. 5.1.2, letra el). Gobierna el derecho de las obligaciones, empezando en el plazo de cumplimiento (art. 6.1.1, letra e) y de sus modalidades. La diligencia requerida para el cumplimiento de las obligaciones 'de medios es aquella que considera "una persona razonable" (art. 5.1.4). Al contrato a plazo indeterminadoepueden .renunciai: las. partes dando preaviso.!!con anticipación-razonable".

Otras veces la regla elegida es totalmente original, desprovista de @ correspondencia-en los sistemas nacionales. La disciplina de la fuerza

mayor, como surge del artículo 7 -1. 7, es tan distinta de la frustra/ion del common law como de la imposibilidad sobreviniente del civil faw.

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FRANCESCO ÜALGANO

Sin emba.:go con~orme a una cláusula constantemente repetida en los contrat~s mternac1onales está inspirada en un poderosofavor,creditoris. La fue~ ~ª'yor, que libera al deudor, es cualquier impedimento para el cumphm1ento-de~ivado no.solamente de causas·extrañas a su esfera de .cont.rol, sino también ajeno al riesgo ·previsible por él asumido en el contrato (vale decir que "razonablemente no estaba obligado a pre­verlo al momento de celebración del contrato, ni a evitarlo o superar­lo"). El. contratante incumplidor puede ser llamado a responder, por la lex mercatoria, también en casos en los cuales, en los derechos nacionales, obtendría la propia .liberación (la huelga de los portuarios, por ejemplo, que le impide entregar la mercadería es un impedimento extraño a su esfera de control, pero no imprevisible en el momento de la concertación de la obligación, y por ello comprendido en la esfera ~e riesgo asumido con e! c_ontrato).

Resultan, como nunca antes, originaies las figuras de la Gross dis11arity (art. 3.10) y_ deLHar:dship (arts. 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3), que llevan a G..Qnsecuencias extremas, anteriormente desconocidas a todos los derechos nacionales (desconocidas, por lo menos al momento de la pri~era aparición de los Principios Unidroit), a aquel criterio de equidad. contractual que la nueva lex mercatoria heredó de su ante-cesora44. . 1

T' p1 .,\,~ V'. t.v• "'\ CO •' >;.,t.·,11d ,n · Hay Gross disparity cuando el contrato o una cláusula atribuye a

una~parte~una-ventaja excesiva sobre la otra, cualquiera sea el factor que lo ha provocado, haciendo que el contrato, conforme a la fórmula que figura en el artículo 3.10, inciso 2º, resulte "no conforme-a los criterios ordinarios de corrección en el comercio". Entre otros se se­ñaÍan factores como la dependencia económica, el abuso en el estado de necesidad, la impericia, o Ja inexperiencia y similares (art. 3.10, ' inc. 1°; letra a). Asume importancia autónoma "la naturaleza o la fi­nalidad del contrato" (art. 3.1 O, inc. 1 º, letra b). El desequilibrio entre las pr~staciones puede resultar objetivamente injustificado, conside- ·

44 Y que la nueva /ex mercatoria, al ser difundida por los Principios Unidroit ha sido luego tomada por los derechos nacionales, como ha sucedido para el Hardship, receptado por la reforma ale~ana de 2002, que ha introducido el nuevo par. 313 dentro del Bgb, como ya se ha indicado al final del capítulo precedente. !

' • DE LA ANTIGUA A LA NUEV}\ ~'LEX MERCATORIA" ' .

rando la naturaleza o la finalidad del contrato, con prescindencia de, 'H la existencia de las condiciones subjetivas antes expresadas4s. - ~~ ·;

Bajo este aspecto la figura de· la Gross disparit)Í" se aleja ya del .'~' ~; . modelo originario46 y se muestra carente de corresphndencfa en los · ;~: sistemas jurídicos nacionales fundamentales47. Está ·presente sólo en J: el derecho holandés y en los derechos escandinavos, que prevén lá ·'.¡ ... ineficacia el contrato "contrario ·ad equita". En e·¡ Uniform Com- ;'-' mercial Code de los Estados Unidos que igualmente conoce la ·un- _ i;~· conscionability, o sea la irracionabilidad del contrato (sec. 2.302), como :"' también en el Restatement of contracts, que se expresa en términos 'I~ de Gross disparity, de hecho sólo se aplican en>el supuesto-de_que se ;.~ demuestre que el -contratante -fuerte~haya.abusado de la propia.posición } ! dominante en perjuicio de la-contraparte. Como es · s·~bido, el derecho ··t.;. italiano da importancia al desequilibrio originario entr;las prestaciones . ~­~ontractuales sólo en una serie de situaciones tipificaª.ii.s cori precisión. ) .i5· Estas se inician con la rescisión por lesión ultra dimidium coILapro- ( ~-: : vechamiento del estado ele necesidad ... del ·otro (art. '1447 del código . ~1,~1 • civ~I), para llegar a Jos contratos·de:-eonsumo, predispuesto por el pro- \ ~ ~~ fes1onal en contraste con la buena fe capaz de determinar "un signi- l .¡;

ficativo desequilibrio de los derechos y de las obligadones d~rivados \ :1} del contrato" (art. 1469 bis, introducido por directiva comunitaria) . .J .;~

' •·-. ". ·::,. ~ . h

45 Es explicativo al respecto el comentario a los Principio.s: en la p: 63 se lee . '.) i que "hay.situaciones en-las cuales es "njustificable una ventaja ·excesiva aun ~uando ' - · J . la parte que se beneficiará de ella no haya abusado de la posiéión de debilidad en ·- ~t . las contrataciones de la otra parte". · · . ·_ · . · / :

46 Que es el par. 138 del Bgb, que sanciona la nulidad del ·negocio mediante el .... V~ cual una persona, aprovechándose de la necesidad o de la ligereza o de la inexperiencia_ · ~ · .. de otr~~· se hac~ prom_eter ~ acordar, a sí o a otros, como éorrespectivo de 'una · · tF · pre.s~ac1on, ~entaJas patmn.~males que exceden en medida notable _el valor de la pres-: ·~ '1 ... ' tac10n. Aq~1 hay una alus1on a la causalidad del intercambio: la libertad del querer,:. · -~ · compromehda por el aprovechamiento de otros del estado de necesidad del déclaránte,: ' ~ '.;!. encuentra protección .s?Io si deriva de esto un contrato con.prestaciones contrai<fllllfes··.:.í t notablemente desequ1hbradas; pero la norma requiere por siempre, como requerirá · .• -:;..?~ después .el dere~ho i~liano, el apn:>Vechamiento del estado dp nec~_ida~y,Q.~laJigere~ ~<'~. o de. la .mexpenencia de otros. . · ·. · .. , :' . ~ .. · ''.::: t ·

47 Cfr. el reconocimiento que hace M. TIMOTEO, Nuove ;ego/e i~ · -,;,~iuf;:dJ.~.: ) equi!ibrio contrattuale: /'art. 3.10 dei Principi Unidroit, en Confr.att~- ~ Jmpn_sa~Ér;;,:'~;~ ~·, ropa, 1997, pp. J 41 y SS., donde fas referencias a )os datos nonnátlvos'aquf utilizáclb~ . ...: ~-· •.

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J~~llNCESCO ÜALGANO .. . ) ' ~ambién los contrato~:·de subabastecimiento (subfornitura) en la acti-

. · ,/~ad productiva con2:abus_o_de dependencia económica'', que pravo­-. ¡ ~~, "un excesivo desequilibrio de derechos y obligaciones" (art. 9, ley

,' ~/ ¡ 1¡~.8 de junio de 199~! n. 192), y finalmente, el contrato usurario, que .. : :,,' • < p~evea "ventajas desproporcionadas", dañando a quien "se encuentra

.. ~", e,: _diftcultades económicas y financieras" (art. 1, ley del 7 de marzo

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. t~·_,-,: , .. / to11~.d :,y_, . J~!

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e;c 1996, n. 108). ·

· El Principi.o Unidroit se revela completamente original en lo que S{' refiere a las soluciones predispuestas por la Gross disparity. Estas cláusulas no oeonsiste únicamente en la.anulación del contrato de la cláusula_con prestaciones desequilibradas (art. 3.1 O, inc. 1 º), sino que ler parte-que.eventualmente puede llegar: a tener que.sufri aianulación ­~Lcontrato puede evitarlo-ofreciendo una adaptación-del mismo o de,,. s.us cláusu.@s, de mo<;lo de transformarlo "conforme a los criterios oe CGITección del comercio" ( art. 3 .10,' inc. 3°); lo que se corresponde al {:frecimiento de reconducción y equidad que también el código civil i~aliano conoce en materia de rescisión (art. 1450). Otro remedio que 110 tiene precedente en los sistemas jurídicos occidentales es la dispa­!;.:J;ión,,.del juez árbitro-que, a::.pedido de la parte que tiene_derecho a i4 anulación, modifica el contrato para adaptarlo a los criterios-de órrección·antes exp~estos (art. 3.1 O, inc. 2°). Estamos aquí en presencia de lo que se llama ~quidad correctiva. Figura que se suele definir como excepcional en el ámbito de sistemas regidos por el principio de la libertad contr~¿tual, en los cuales el precio justo es aquel que :~ "' determina espontáneamente en el -libre juego de las fuerzas econó~ nu~

Por medio del derecho estatal la equidad se incorpora a las fuentes . 2e integración del contrato (art. 1374). Ingresa, sin embargo, como

.:.. . ~q,d~.,.l t ~~uidad integrativa, .que habilita al juez a integrar una voluntad con­'<~lv..; 1 -..:c.. !;J}._i::tuab inc.ompleta.··sólo excepcionalmente, como en el caso en que

.!~duce el monto de una pena manifiestamente excesiva (art. 1384), es . ,

1{{na equidad correctiva, que habilita al juez a rehacer. el . c?ntrat~ m~-

.. .:-lificando el contenido querido por las partes. En los Prmc1p1os Umdro1t . .. ~ ~equidad correctiva· se convierte en regla, imponiendo la /ex merca~ '-L .. ,. : . }~.r.ia Ia~conformida(( del contrato -a los criterios e orrección en el "'::J> .-~ .J. ! l¡. • .

"':c:..í'J, : .-~mercte. ~- ,

:~:~~f i¡t>. f;:·,~~ ' :,.~~·.

DE LA ANTIGUA A LA NUEVA "LEX ME~CÁTORIA" '

La otra figura, el Hardship, se refiere al desequilibrio sobreviniente entre las prestaciones contractuales, provocado por hechos posteriores a suc:estipulación, CUY-O riesgo no hacsido asumido por: la2parte~n desventaja. Aquí también se generaliza una solución que, en los sis-

1 , 1

temas nacionales, sólo está admitida en presencia de situaciones fuer-"' h i"tº ,

.- · t!!mente tipificadas. Este es el caso de la excesiva onerosidad sobre-t-lo,J viniente provocada por sucesos extraordinarios e imprevisibles como . :sh~í' los del artículo 1467 del código civil italiano. El Hardship -:ca.utari.z01 a

1,.1) ,,., .. , ~ , la -parte perjudicada-a pedir a la contraparte la renegociación-delxcon,,. trato: Hasta aquí, no se va más allá de lo que, en los derechos nacionales,

. e a· , ,.!,..'3 (~ .. '¡e d J.·

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se suele deducir del canon de la buena e ·en la ejecución del contrato; como tampoco se va más allá de la norma que prevé la resolución~el contrato si el contratant aventajado rehúsa renegociar (art. 6:.2.3, _.:: inc. 4º, letra a). Hasta ese punto se puede llegar en el derecho nacional con la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación.en ejecución según la buena fe48

• Lo que ningún derecho nacional había · alcanzado, y menos en Occidente, es el ulterior remedio que consiste en el poder del juez de "modificar el contrato a fin e restaur.u el equilibrio origiqari9" (art. 6.2.3, inc. 4°, letra b).

_De este modo, la ~~~,i?a.~ .~or~~r~~va se transforma en regla.general·, :h._ aplicable tanto para corr~J~.-~f des'equilibrio originario del· contrato,

como para restaurar el eqúilibiio ulteriormente Iterado. La libertad co~tractual pe:manece como un valor fundamental, expresado en el articulo 1.1; s.m embargo es una libertad que, para la !ex mercat~ria, encuentra hm_1te. en otros valores, como la buena fe y la corrección en el_ comerc10 mter~aci?_nal, ante cuya violación la /ex mercatoria reac~1ona con la sustituc1on obJigatoria del contrato eoua :abc.ontrnto qum d.0 pOJ.'.' las partes .

El instituto surgido para promover la uniformidad i t · - 1 · ¡ 1 · ¡ · · n ernac1ona ce a eg1s acton se encontró de repente asumiendo una función im-pe?sable al momento de su constitución: de recop· ilar un d · h umfo t' . erec o

rme espon aneo, como es el de la /ex mercatoria La ti 1· 'd d 1

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f'RANCESCO ÜALGANO

de esta -especie de nuev.o..Digesto está avalada por el creciente número de laudos-arbitrales internacionales que, al resolver controversias apli­.c~do ~a lex "_J~rcatoria, hacen referencia textual a los Principios Umdro1t, asurntendolos corno su fuente de conocimiento acreditada49 •

Se asiste a una singular apertura. La /ex mercatoria es derecho·con- r J 1u t\ ,h ~' ,\ e; O"\<' · •

suetudinario y- su fuente -de•producción es la ·costumbre. A pesar de esto, los Principios Unidroit constituyen fuente autorizada de cono­cimiento.

A partir de los años sesenta los colegios arbitrales intern~cionales, en defecto de una opción de las partes para un derecho nacional dado, habían manifestado la propensión siempre más neta a aplicar la !ex mercatoria50• Algunas veces la !ex mercatoria fue aplicada en concurso con el derecho nacional solicitado por las partes51 • A partir de 1995, se hizo cuando las partes habían elegido expresamente la !ex merca­toria o, más genéricamente, los us_os del co_n:iercio~internacioRal52, la aplicación de los P.rincipios l:Jnidroit. La elección había sido efectuada algunas v~ces por los árbitros, facultados por las nonnas del regla­ment arb_itral (especialmente los reglamentos de la Cámara de Co­mercio Internacional de París, de la Cámara Nacional e Internacional de Milán, · de la de Roma) que les atribuye la elección del derecho más adecuado a la naturaleza de la controversia53• En suma, los Prin-

49 Un laudo reciente es aquel de la Corte arbitral internacional de la cámara de comercio internacional, del 28 de julio de 2000, n. 9797, publicado en Rivista del commercio internazionale, 2001, p. 211, con nota de BONELL, que hace referencia a los Principios Unidroit "como fuente-atendible del derecho comercial internacLonª l". Amplias referencias en MARRELLA, La nuova "/ex mercatoria" cit.

so Documentación al respecto, ibídem, pp. 319 y ss. s1 Ibídem, pp. 349 y ss. s2 Ibídem, pp. 405 y ss. 53 Como en el laudo n. 10422 de 2001, publicado en Rivista del commercio in­

ternazionale, 2004, p. 483, con nota de PELEGGI. Sobre la premisa de que el art. 17 ( 1) del Reglamento de arbitraje dispone que, "en ausencia de acuerdo de las partes, el Tribunal arbitral aplica las reglas de derecho que considera más apropiadas al caso de especie", el laudo ·individualiza~la solución más.apropiada-al "aplicar las,reglas..y.­lo•_,.principio$ . generales..de·los. contratos~internacionales y esto""es la así llamada·/exa.

JJJeE&Pf9.r:ia';. Por lo tanto, tomado nota de que "numerosas sentencias ar~itrales ~an aplicado los Principios Unidroit como expresión de la /ex mercatoria", y citado vanos

lilliiiill-111"5' _. precedentes, el Jaudo hace aplicación al caso de especie "en la medida en que estos

1 1

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DE LA ANTIGUA A LA NUEVA -:;°tEX MERCATORIA"

cipios Unidroit.han sido aplicados ertausencia de,éuaLq~ie~~er~ncia · · : .'.1:'; :

e las partes .al_- derecho plicab.le54, o .en presencía:-dé::ima opción de Q.0-J~ las partes hacia ·un determinado -derecho nacional, tomo fuente de · 'lt~~ ''° integración de éstess. -_ · ~-

8. .r .. . (

La-gl<?halización d os ercados. co_n_d_~ -así l · nev.itable ocaso tt,,..,1 ~1 de dogma de la estatalidad::-del derecho~6• Dentro del ·mercado global d e \~ ¡

del derecho se puede reencontrar el antiguo cosmopoÜtismo, la oi:igi- ·~ naria universalidad, aquella continuida_d entre-la.e~ononúa..y..&l.derecho ;,; que había caracterizado la _época de la primera [ex mercgtoria. · .. '.~

El ámbito de aplicación de la nueva !ex mercatoda-c.se...ensancha,.a r: . ' medida q se expanden las r laciones 'nternas a mercado~loba~ '-~ sean éstas entre empresarios o bien relaciones entre éstos y los con- ..::•

1 t sumidores. Piénsese, haciendo come;> u~ ejemplo para esta segunda -~~ serie de relaciones, al con~ato-on-line. Este es un contrato concluido eu-... hq \ fuera del espaeio, y a ~cua ningún_dereGho.nacional r,~sult&aplicable \~" sobre la base de las reglas comunes de derecho internaCional privado. Alguien ha deducido que el contrato telemático es contrato que se ubica fuera del derechu, reglado solamente pm la.lex mer.catoria. Esta . r: opinión refleja el antiguo dogma del derecho estatal, porque intercam­biado entre miembros de la aldea global, el contrato oii line se::adapta a la /ex mercatoria51. ·

1 •

La compleja realidad resultante presenta una desatticulación. Por-

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. ~ i . ~· . ~ .. ~ \

" _-.-·l¡ . últimos constituyan una fiel transposición de las reglas reconocida~· por los operadores Jr; del comercio internacional como aplicables a los contratos internacionales". Otras · · ·J, citas en ~RRELLA, La nuova "/ex mercatoria" cit., pp. 441 Y,~s. . . : .- · -'b:!·

54 lb1dem, pp. 41 O y ss. ':" .. ,, . " ¡¡; ss Ibídem, pp. 427 y ss. · ·~ .. · (t; ·

s6 Ésa co~portá _~o.menta FERRARESE, Le istitu:ioni della globaliz=azion~ 'cú:; : · . ~ :~ ' PP· 94 Y ss.- el alejamiento de algunos notables clásicos del derecho de marca jus-1. _. -. positivística", y "el fin de una juridicidad gobernada o guiada exclusivamente por.los:",·· : ~l Estados"; mientras "la institución mercado se vuelve ella misma una elaboradora de-'- i·~ i -novedades jurídicas". . . ' " . -: . . .; ~ .. ·.: ·, ; ... r.

s7 Así FINOCCHIARO, "Lex mercatoria" e commercio e/ettron(co: JI dirii;o d¡)pli- \.': -_ cabile ai contra/ti concl11si via Internet, en JI co'ntratto te/ematico-·cit:;· p.'-;1 S. · .. · ,:::·:;.·~ · . -~ ~~-~~ ~t: ·1.,, .~ ~ :.-~ · :~ .~(~·- : ~ .

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:~1-, p;ANCESCO GALGANO

tin~lad~una socieda_q sin stad0; la business.community, regida por I .' nueva /ex mercatoria, que consolida sus dimensiones planetarias,· C;:ncentrand01:en sf las funciones -de justicia. Por el otro, la multitud d las sociedades naci'Onales, organizadas en un Estado, portadoras de esos intereses internos que no·encuentran representación en·la societas rnercatoria, pero que ·son progresivamente desautorizadas por las fun­C.iones normativas y~de ~urisdicción más allá del control de los flujos ele riqueza58, y hasta del control de la moneda, que constituye a su vf~z su creación artificial59

•

Todo esto puede ,no gustar a quien ha sido educado por el positi­·~ismo en la idea del derecho estatal, del weberiano monopolio estatal del gobierno de la economía, de la ecuación derecho igual a ley. Podrá g,11Starle-todavía menos ·a quien confia en la formación democrática .,1t;1 derecho, elaborado por asambleas electivas. Pero el Gran Derecho (1quel con mayúscula) no ha sido, ·bien observado, nunca elaborado " 1xoducido por asambleas electivas, ni siquiera el de las codificaciones nodernas. ¿Y qué asiffi,bleas electivas podrían ser llamadas a promover ~: na "democrática" /ex mercatoria? Un derecho egulador de. los• in­t::rcambios-transnacionales no puede se más que un derecho de·pro­~J1cción difusa, creado-por fuerza de las costumbres, tal como surge (e la jurisprudencia arbitral internacional y de ese trabajo de recono­cimiento y de sistematización que está atendiendo Unidroit. El Gran Derecho del pasado ·rue (así había sido definido el Bgb alemán) un ' 'derecho-de los·profesores", o un "derecho de los j uristas'', cuya fuerza •de penetración resid_fa en su "cientiflcidad"6º. Las fónnulas actuales

DE LA ANTIGUA A LA NUEVA "LEX MERCATORIA"

que se prestan a describir los Principios de los contratos comerciales ·internacionales fueron obra, . en su primera edición, de diecisiete 'pro­fesores de derecho61, cinco de los cuales fueron sustituidos para la segunda edición62•

El jurista de nuestro tiempo debe medirse con esta realidad. Como la experiencia de los l?rincipios de los contratos comerciales interna­cionales ha puesto en evidencia, está llamado acasumir-deberes.nu_exo:¡.

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La mediación política de los intereses en juego, propia del derecho_ ;·. legislativamente creado por los Estados (o del derecho uniforme crea- . , ... do por convenciones entre Estados), es sustituida como en los tiempos .. de la antigua /ex mercatoria, por la mediación cultural de Jos jurrstas. Es cierto que la nueva /ex mercatoria es derecho"TUnilateralmente crea• dp por la clase empresarial63 y que ella puede, por esto, merecer el juicio de derecho no democrático, sino-más bien tecnocrático, ~ por-.. ello, despótic;_,o64• Pero es cierto también que ella se aplica después

61 P. BRAZIL, de la Universidad de Camberra; M. J. BONELL, de la Universidad de Roma; P. A. CREPEAU, de la Universidad de Montreal; S. K. DATE-BAH, de la Universidad de Acera; A. DI MAJO, de la Universidad de Roma 3; U . DROBNIG, del Max Planck lnstitut de Hamburgo; E. A. FARNSWORTH, de la Columbia Uni­versity; M. FONTAINE, de la Universidad Católica de Lovaina; M. P. FURMSTON, de la Universidad de Bristol; A. GARRO de la Columbia University; A. S. HART­KAMP, de la Universidad de Utrecht; H. HIROSE, de la Universidad de Tokio; D. HUANG, de la Universidad de Pekín; A. S. KOMAROV, de la Universidad de Moscú· O. LANDO, de la Universidad de Copenhagen; D. MASKOW, de Ja Universidad d; la ex Ddr de Berlín; D. TALLON, de la Universidad de París.

62 El brasileño L. O. BAPTISTA, el egipcio A. EL KHOLY, la francesa C. JAUF-FRET-SPINOSI, el alemán P. SCHLECHTRIEM, el japonés T. UCHIDA. .,

63 La describe como "un conjunto de reglas económicas individuales y ad · d

. 1

emas pre 1spuesta~ so 3:":'ente _por ~ercaderes". P. PERLINGIERI, Nuovi profili del .con- · · · tratto, en Rrn crrtrca drr. prrv., 2001, p. 234; aquí hace eco FRANZESE Ord· economico e ordinamenlo giuridico cit., p. 115. ' me

64 Recuerdo, para acentuar esta visión crítica, la mesa redonda organ· d 'p· · : · ~ iza a en isa - .; en 1994 por la L. BIGLIAZZI GERI, lnteressi della personafra "lex n t i .. . ~· «. 1 · d. . . 1erca ora e ;_, 1 • . . .. 1egg1 ,_ mercato, una smtes1s de la ~ual, elaborada por E. PELLECCHIA, .se' lee en :,:; : ·-.. ~· Resp. c1v. prev., 1994, p. ll ~5: C~ns1_dera la /ex mercatoria un instrumento de interés .. ·.: .~·. ·· de parte, FERRARESE, Le 1st1tuz1om della globalizzazione cit. que.h bl

"1 ti d b . 'd. " ' a a en re con as nuevas onnas e sa er JUn 1co elaboradas por las t.rans ~·· _, r " d 1 b. · d . n ... 1onw 1; para secun ar os o ~etivos e ~~anc1a de las empresas y para • ·

c1dad de mercado fue1'.1 de los hm1tes estatales". En esta prosi>ecti se ve a la /ex merca/orra absolver la función de hacer aparecer tOdo 1

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de haber. recibido el filtro cultural de U..nidroit. Éste la remodela según los principios consolidados de la civilización jurídica, principios a los cuales ningún""Operador económico puede sustraerse, en búsqueda del punto justo de equilibrio entre los intereses opuestos en juego, entre las razones de la empresa y las exigencias de protección del contratante-débil. Baste con referirse a algunas figuras propias de la nueva !ex mercatoria como la Gross disparity o como el Hardship, que llevan a cabo en debida forma aquella congruencia del intercambio contractual, o equidad del contrato, hacia la cual los derechos nacio­nales de Occidente tienden en forma todavía incierta y fragmentaria. Es obra de- la. tecnodemocracia, ésta de Unidroit si se quiere, que podemos definir como iluminada, retomando aquel concepto de "des­potismo ilustrado" en el cual quisieron creer los philosophes del Se­tecientos y del cual nacieron las grandes codificaciones del Ocho­cientos.

Mirándolo bien, el concepto renombrado de despotismo está aquí fuera de lugar. Ni siquiera en el moderno debate sobre la legitimación de poder se asume él procedimiento democrático de asunción de de­cisiones como el único procedimiento idóneo para producir legitimidad. En el campo del derecho, produce legitimidad-también la-opinio iuris atqu riecessitatis_ Aquella orrna--de consenso difusa, o~de :volonté génér-ale, que e traduce n fuent e derech<>'" sin pasa a ravés'.l"de tos--procedimientos de la representación política. Es también verdad que, en la elaboración del concepto de Estado de derecho, c~mo ha sido llevado a cabo en Europa continental, se ha afirmado la idea de que el derecho, para ser tal, debe ema~~r de ~sambleas legislati.vas electas por sufragio universal. Pero tamb1en es cierto que la ?tra mitad del mundo del derecho, es decir, el ommon law, puede invocar el nJle of.. law aun admitiendo que el derecho sea elaborado, ?revalente­mente, por fuentes no legislativas, como la costum! re y el r;~dge,made /mv. La./ex mercatoria es fuente -del.-derecho·y en la actuahd~a cons­tituye:.ún@ fue~te susceptible de generar derecho -transnacton,a -~o solamente~por ser usas,. es dec'r práctica constante de los traficas

las lmv firms como "un producto no distinto de un, p~oducto. jurídico tr~dicional, para asegurar un buen funcionamiento del tráfico econom1co, baJO las ensenas protectoras

de Ja legalidad" (p. l 07).

DE LA ANTIGUA A LA NUEVA- " LEX MERCATORIA"

. ~? sobre el mercado ·global, ,sino .. tambiéILtpor ser .. usu~compañado pru: . .:• la opinio iuris. Esto es así porque las cámaras arbitrale,s internacionales ~; lo aplican con la convicción de que debe ser aplicado como sistema _ l: de verdaderas ~ propias·reglas ~urídicas, propias de la·.~usiness commu- . ~: . . nity, y porque las mismas le.yes y los mismos jueces d o~Estados · ¡~ le-reconocen esta aptitud reguladora. ; ·. f'

Mientras tanto se difunde la aplicación de figuras caracte.rísticas '.!t de la /ex mercatoria, como el Hardship. Es digno d~ ~tención un re- ·.l~: ciente laudo, pronunciado en una controversia entre úna empresa ita- -.,

11Y liana y una holandesa. Si bien el contrato estaba regido pór voluntad t de las partes por el derecho italiano, y no obstante que el . derecho italiano no conoce el Hards~ip, los árbitros, una ;e~. tomado con~ci- . tí. miento del cambio sobrevemdo en las bases econom.teas del contrato,_ ,, por lo cual el elevado precio originariamente pacta"tlo ya no se justi- .. ~~: ficaba, y habiendo constatado el rechazo _de la contraparte interesada '.f~ · a renegociar el precio, procedieron ellos mismos a su reducció~ para , ) adecuarlo a los valores actuales de mercado65• Un laudo similar, efec- ' 1h tuado por arbitraje nacional, habría podido ~er discutible. Es, en_ cambio, _ ~ .'!l · correcto en arbitraje intemackinal, según el mencim:mdo artíéulo 834 ~h .. ·.: del código civil, que éste salve, cualquiera sea el derecho aplicable al · 1~

contrato, los usos del comercio, es decir, la lex me!catoria, aplicada ~--~~, también en este caso, como en los demás casos mencionados más -1~.

" \ arriba, de manera de integrar el derecho nacional. · .\ -¡·:;

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t :.~ : ~-.;. .··· . . .. .. -: .. a·~--~ .,, · ·~ .

65 Es el laudo de G. ALPA, presidente; L. NANNI y G. S~ISA, árbitros, 1S~Ú:<~1i}: julio de 2004, que se lee en Contratto e impresa, 2005, con comentario .de G: MA~· ' . :4\.',;_ RASCO. . " . . .·:.- " ' .

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e\~ \e, t-\º '' 1'- ·: L T • 1 \ . t-\oli l v 5o ft C\l!. ;< \ c:. \..1 c\Q\ \u ·\ ' ' rk. .·)\J <:t. .... 'l\'l t l\Jc .m CAPITULO TERCERO , ·r;:;r;i--- --fi . \)Ur ,011 a::.\'\ gn e . J ..

1 1 1 \ "',. 1 s.

;i { ~ \ul 1 \ \\0·::iO V\Cl C.c.1 J,, nl1 c.\ o J vb 1cri.-:,1 ; ~ · X \c.,~ ce Uo_:¡c· i • ~·\ '-:;[ -::.-o~(Q-Q\1 V::., · ~l~ f- ~s~ C0 t~ . \ 1 \., ~, V. LOS OTROS DERECHOS NACIONALES ., _;Todo <: 1)~ r t_ci~fl n:1 r u c. suk1 VQ:)' G). -eí\ Col\11.J r\

if - 1SOCfó c\udQ_1 o ~1~p~ .!Cd g1 52 <?1".._'-{'Y\·1 1~.n t · ·b\ l\ _:-:-~ :.- p-<fr:, .··ü\• .

'~· QcnS1de1aclqs "~""':.i r\oc1.::.\'"l:::: \ e1 Úe\'-'0' J(<v(\ r ·..., \J o vo.<'..·11'-' "' e l¡i rv 0 1c..;. Ju .

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l.

La globalización de la conomía ·provoca.en.i:el:·derecho.,.un!::Cloble efeGto. eonduce-a~la superación~del principio-estatal, pero actúa;e"'3.b mismo tiempo,,sobre el ·principio de nacionalidl,!d. El primero de estos

, 0' 1 efectos es la fonmreió ·de n ·derecho no- estatal. h ad e:t=mercatar.ia, S destinada a reglar las relaciones ec:onómic.as trans..estatales. El segundo· \ .. ® es la ultranacionalidad deLderecho-estatal, es decir, su aplioacióaiu.e.i;a.

\ de~los confines nacionales deh Estado qu -lo, ha-.elaborado. . _

"'~-- ~ En el Estado.nacional-clásil:m estatalidad y nacionalidad.del ':de!:_e~_bo era dos aspectos de-una misma realidad. Cada Estado era el conditor legum de la propia sociedad nacional. La pluralidad de.Jos dereclilos nacionales era expresión de la pluralidadrde las· socie.dades.na_ciouales, las cuales habían engendrado un dere_Gho- p.rnpi de:.c0nfonnidad oon . sus.:necesidadeS!. La apertura de las sociedades nacionales a los circuitos de la economía transnacional ha influido de diversos modos sobre esta realidad. El aspecto que más subvierte el antiguo orden conceptual se manifiesta cuando los Estados; frente a relaciones económicas ya no , ~ircunscriptas al ámbito nacional, y por la pretensión de gobernarlos .,~-r'.:'.:~·'. en su globalidad, dictan~teyes ·cle aplicaoiél'h·ul.tranacional, .destii:Íadas ;::~r.,::~

( a joterferir con ,el derecho de los otros Estados.~nacionales. : :_ <>~: , YfÍ:'..~,; l..\~"'~\~ El derecho de los rEstadQs l:J.nidos ces a estos fines~hl~ti~·¿;¡~rl~-~~p·f

varios aspectos. Como surge de. la Sa~banes ... GJxle"' <A~ei-~ ... ;;.<~· ji~~~- ~; ',,!' \ • ~ .. :..~'o • . •

d ;: ~90~, y de sus reglamentos de·apli~ación emanados ·'cie::..:la~ .. ~~¡.;~' ·"iw~;~ ·~?· ' &JJ ' : .. , "•"

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fRANCESCO ÜALGANO

an Exchang Gommission (SEC). He aquí un primer aspecto: una sociedad no am-éricana, que cotiza en bolsas americanas, donde recoge capital de ~iesgo, está sometida a las-mismas garantías.de transparencia qq(!J a ley' americana exige para las empresas nacionales'. No se en- r· l · \j

cuentra nada igual en los derechos europeos o asiáticos. Nuestro Texto -¡~a •v~1'C1~\C 1' ·' " -1r . .l

único de la intermediación financiera dicta reglas de transparencia para los emisores italianos, con acciones que cotizan en las bolsas nacionales o europeas, no así para los emisores extraeuropeos.

He aquí un segundo aspecto aún más notable: sociedades no ame­ricanas, controladas por una transnacionaLamericana, están obligadas a elaborar sus balances conforme al derecho americano, a someter estos balances a auditores externos inscriptos en el registro americano, y aceptar los controles de inspectores americanos. Estas sociedades tienen así doble nacionalidad. Aquella del país donde operan y, al mismo tiempo, la nacionalidad del holding americano\ En consecuencia están sometidas a un doble derecho. Son sociedades italianas, alemanas, japonesas -y así sucesivamente; seg~n que hayan sido constituidas en Italia 0 en Alemania o en Japon. Sm embargo, al ser controladas por un holding americano son, al mismo tiemp~, sociedades americanas,

metidas a esta legislación. El derecho amencano trata, de este modo, ~~ evitar que ]as propias empresas eludan los rigores del derecho in-

1 E b. · ·1·d en parti"cular la obligación del administrador delegado y del s tam ten va t a, • .

. ti · · d la sociedad de alegar a las relaciones anuales y a aquellas director manc1ero e . . . .

. 1

( 1 lac"iones de actualización) una declaracion esenia que atestigua, trimestra es no a as re . " .

· 1 'd d ¡0 completo y lo detallado de todas las m1onnac1oncs bajo Juramento, a verac1 a , . . ,,

. 'd ( t 906 Sarbanes-O:cley Acl). La declarac1on 1alsa o, aunque este alh contem as sec · · 1 ¡ · · ta • d. .. 1 declaración omisa, es un delito para e cua esta prev1s Punto está en 1scus1on, a . . d 1 ..

d 11 hasta a veinte años de reclus1on. A esta ec aracion pe-una pena qule pue e egarga una declaración ulterior del administrador delegado y nalmente re evante se agre . . d 1 " b O l . fi · d" da pcr un reglamento de actuacion e a uar anes- x ey del director mdancl1erSoE, Cpe J agosto de 2002, la cual debe atestiguar, en relación a Act emanado e a en . . . 1 1' . · · ¡ "d también las relaciones de actuahzac1on, e cump 1m1ento todas las relactonesd.m~ utt :s específicos de control interno. Por otro lado, la sect. 106 efectuado d_e proc/e 1mA1end~ one el registro obligatorio de todas las sociedades de d ¡ Sarbanes-Ox ey et isp · d · .. b e · 'd xtranieras) que predisponen relaciones e rev1s1on so re

'sión (estadoum enses Y e , . . . . . y · revi 1

rol sustancial en su pred1spos1c10n. por emisores 1 · ores o que cump en un os e~is ' . d d mericanas 0 extranjeras cotizadas en los mercados mo-se entienden ':15 soc1e a es: alquier modo estén sujetas a las obligaciones infor-biliarios americanos o que e cu . .

. · . la E:cchange Act estadounidense. mauvas previstas por

· · ~· :.t ... . ·

. :!.:.

temo, dejando en el-territorio-nacional sólo-un holding:de:participació~, y transfiriendo a las-controladas extraqjeras las,activ-i!ladesrde pr.Gduc- ~! ción y_,_de distribución. ::

La transnacionalidad del propio derecho es, bajo este perfil, la res-...

puesta americana a la globalización, a la cual las empresas amedc.anas .1

son_sometidas también cuando se trasl_mian er de ) os confines-na- .i.. cionale.s. Aquí se hace oír la voz de la Gran Potencia, pero una reflexión .1 más profunda nos hace comprender que todo esto no tiene nada que

. !t ver con las antiguas teorías del imperialismo, recordadas más arriba2•

La Gran Potencia haGe ofo su voz ya no para sostener la acción de las propias transnacionales y allanarles el camino 'de los mercados mundiales, sino todo lo opuesto, paraJ imitar...:la acción, para-.-defender de ellas a las clases débiles de la sociedad americana, que-'Constituye la gra masa de los accionistas que..en ellas han invertido sus propios ahorros. :

Mirándolo bien, el fenómeno es bastante menos desconcertante de i !

lo que puede parecer a primera vista. Se presenta anómalo a los ojos

'.-i

~ de quien entiende las empresas en cuestión, según el tradicional modo. ·I! de concebirlas, como empresas multinacionales, qu~Üenen:::tantas • .na- lt .. · cionalidades.como Estados-dentro_de·los cuales sus-C:il_9.1roladas op.eJAP. "!. . .. Desde este punto de vista, cada controlada exterior se-pr.esenta: como r ~ una ociedad no americana. Ésta tiene por objeto tina empresa no ;¡;· : '

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americana sobre la que Estados l:JnidoS>tiene sin embargo la pretensión ,e; de im.p..onerle.su,,pr.opio-dere_cho, sobreponiéndol0<oa ereeho naci.Qnal :=~~ : ; del- país donde ella opera. A-i ntrario, se debe c~nsiderar que la r\~-~ '#~~: empresa transnacional es, C.QIDO to_da emR a onstltllida b.ªjp fo{J!la ~\'<J._í¡S "~cr:~ de~grupo societario, una_empresa~unitaria3, ~fil embargor5iempre..es ·.S. . · ·, >·'-· fl• . •

una,_empresa nacional, que tiene_s-Ja..nacionalida<hde-:s11 halding.. el->eHal · ·¡:t '<°: · .. actúa·en::el exterior para el trámite:de-sociedades-eontr,<;:ijAA_asJras_ladadaa-1 ·.~ !r ·.. '. fuera d los confines-nacionalesil. En suma, el derecho americano no· .. --\1~ >: tiene la pretensión de dictar normas para imponerlas·_·a sociedades no :;: ·f -,.<. americanas, sino la de ~ometer a us P.rOP.ias onn_~las..s.OciedadeS ··_ .. ;L~{.~;~ ::

. americanas q\!_e..aclúa ex..terior. 1Je1JG>Ve.n' ¡J.-\-.\~tt\.. -·: ·.·, ·,; :,· <t_ ·: ·:.

_:~ . '.>t:, .. :~:',~ ~~\-·_-_·.~ -:;_:\. 2 Capítulo 1, par. 4. 3 Como se dirá infra, capítulo VI. 4 Supra, capítulo I, par. 4.

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" ., f'l:/.NCESco GALGANO

·; La nueva lyy-amerI~ana y sus reglamentos de aplicación suscitaron pf.eocupación y contrariedad en Europa. P-reocupación por parte de las cr.::.-ptesas.europeas que.-,cotizan en las bolsas americanas, las que temían padecer los rigores de' la ley americana o, como alternativa, perder la C{ltización, no estando conformes con las prescripciones de esa ley, y contrariedades po parte de las author.ities de los países europeos, a r;:i íz de la interferencfa del derecho americano en su propio territorio. ~:1...:rgía, bajo el primer aspecto, considerar que la Sarbanes-Oxley Act n6 contempla ninguna~ eximición a sus reglas para la sociedad extran­.:era. Esto podía presen~ar en la cotización en las bolsas estadounidenses problemas de adrnisi~ilidad de títulos emitidos por sociedades cuyo :Jerecho nacional no conoce esa específica forma de cor.poléate~gover­!lance, llamada sistern~_IllQilístico)y,propia·del derecho angloamericano. L9. misma está basada· en la presencia de. un órgano de control como er audit .committee, no impuesto corno obligatorio, o en el cual no son p·:edispuestas las mismas garantías de independencia entre este órgano ,_. el auditor externo Impuesto por la Sarbanes-Oxley Act. En Italia, f ::nde el sisterna.->rnoÓfstico está previsto como •facultativo por la re­ranna que entró ~n vig~ncia en 2004, no se exige un comité de control l; •Je tenga los mismos poderes del audit committee americano. Cuando r~ trata en Italia de materia sometida a la competencia de la asamblea, el cnditor externo no nombra ni revoca como sí lo hace el audit committee.

Bajo el segundo aspecto surge la idea de que las autoridades ame­r:canas pueden pretender que la revisión sobre controladas italianas $!a ejecutada por auditmes inscriptos en el registro americano, some­ti.do a.Ja ... vigilanciaide as autoridades.americanas ~ obligados a res­pollde a es ~p_edidos ~de informaciones de la::SE~. Una respuesta ne­#.ativa surge impuest~. por nuestra legislación, que considera taxativas í:1s excepciones a la regla de confidencialidad. Hubiera resultado in­i::ompatible con nuestra_ legislación sobre protección de datos personales ·:':i indicación de todo eventual procedimiento penal, civil, administra-

. J!vo o de otro tipo referido al sujeto que se registra (sociedad de au­> .. ' ;~1ltoría 0 cualquier otro sujeto a ella considerado associated). Las nor­·-:>.. '.bias de nuestro ordenamiento que sancionan las obligaciones de ·eon­·~.;-'.,J!iq8ftefatidad, e impo~en responsabilidades civiles y penales en caso ~-- ·':·.-t.;, \1fo1acfon'. no consentirían en responder a Jos pedidos de un órgano

~ r}~-: ~-~:1~-<- .. -.:) ··:. -· · : ~ 1~/~¿.~;-~~\:·; · " .. ;: ... ·h;<>.h:.

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Los OTROS DERECHOS NACIONALES .. ,·,. ~ ~:~~ . . ........ <~ 4

de vigilancia de otro país -corno el Public Company Accounting Qver- · .. · · . ·: sight Board- estando sólo admitida en . cambio la transmisión d_e in-··· '·' formación a la CONSOB (art. 162 del Texto único de la intermediación 4 financiera). Bajo otros aspectos, aparecían también problernas 1 de.pr...i-vacy. referentes a terceros que entraron en contacto con las controladas de palabra, los cuales habrían podido legítimamente oponerse a que las informaciones referentes a ellas fueran reveladas a entidades no autorizadas por nuestra ley.

Actualmente se puede decir que el problema está superado. Sin embargo debe señalarse la manera de enfrentarlo y cómo ha sido re­suelto. No_han intewenido las autoridade.s políticas,s im;>. las ecnocrá­tiGM. Las author-ities europeas-correspondientes han tomado CQ!ltacto directo con la SE .. C. Se efectuó una comparación entre los respectivos modelos de regulación de las sociedades y del mercado financiero. En suma, la SEC ha llegado a la conclusión de que lo&derechos~e~peos, no obstante distintos del derecho_americano, ofrecen garantías.equi­valentes -de transparencia. De ellos derivó esta. interpretación de la nueva legislación americana por parte de la autoridad de mercado es­tadounidense, que tiene aplicación transnacional sólo en presencia de derechos nacionales que no ofrezcan equivalentes garantías de trans­parencia.

Tal como result&de este diálogo entre las dos· costas.del :Atlánticos t>l modelo americano ha insgirado la legislación italiana- obr:e ¡~ protección del ahorro, movida también ella por el clamor s~cit~do­por otros escándalos financieros nacionales. Serán dictadas en el marco de los dec~etos deleg~dos, "normas dirigidas a asegurar la transparencia de l~ sociedades residentes en_ Estados. que no garantizan tal transpa­rencia [ ... ] control~das po: sociedades italianas que recurren en Italia al mercado del capital de nesgo". En especial el balance>de 1 ·· d d .

1. , , a soc1e a

itªian~ tenQ.ta que estar acompañado po~ el balance de- l · d d . " . . a .soc.ie a e~nJern_;_controlada, elaborad? según ~os principios y las reglas apú-"""~ ,_ .:~-: cables a los balances de las sociedades italianas" Est b l d , · · ·; -, . , · e a anee ten ra ... ' .\·,, que estar suscnpto poE los organos~de administración .y-·d~cOñtr.:W. de :_ :·,'.':-:

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fRANCESCO GALGANO

la.soeiedad.italiana que asumirán las responsabilidades civiles, penales y administrativas, y será sometido a revisión por parte de la sociedad encargada de la revisión del balance de la sociedad italiana o de otra sociedad de revisión de cuya actuación ella asuma la responsabilidad. Las facultades de ·inspección e información ,podrán también se ejer­~j.da~~P.9 . nuestra·autoridad del mercado financiero, previo acuerdo de cooperación entre las respectivas autoridades de mercado "también en lo que respecta a las sociedades extranjeras"6

• El modelo italiano difiere del americano en un aspecto: la SEC no acogió la solicitud europea de formular un elenco de los sistemas jurídicos extranjeros a los que ella reconoce la equivalencia de las garantías-de transparencia respecto del sistema americano, r.eser.v.ándose concederd a exención7 en cada caso. En Italia se sigue el procedimiento opuesto. Un decreto-ministerial debe formular el elenco de los países que ofrecen garantías equiva-

lentes.

6 La referencia es al art. 5 del proyecto de ley del 5 de mayo de 2004 en el texto

d t do por las Comisiones VI y X, aprobado por la Cámara el 3 de marzo de 2005, a op ª · 1 d' · 1· d 1 portador de disp?siciones para la tutela del ahorro, la economia y a 1sc1p ma e os

mercados financieros. . . 1 S b e el punto M. TONELLO, Corporate governance e tutela del risparmw,

d . º20~5 pp. 200 y ss. En una nota concluyente de la disposición reglamentaria,

Pa ua, , . . · d · · · ·1 1· fi

.. d también a la correspondencia mtercamb1a a con mshtuc10nes 1 a ianas, remen ose . . . l e nsob y Assonime, los juristas de la SEC manifiestan tener conoc1m1ento

como a o . . . h 1 de revisión de tas reglas de gobierno soc1etar10 en curso en mue os

de proceso ¡ · h · •

0 excluyen para el futuro un nuevo recurso a la genera exemptrve aut onty

Paises, Y n . · · · d 1 1 · t' de se e la le les reconoce. La siguiente d1spos1c10n .e reg am~n~o eJe~u 1.v~ pu.e r

~u t yd como una suerte de válvula de segundad del reg1men JUnd1co integral mtlerpretra 1ª ·interno estadounidense: "in addition [ ... ] the Commission may exempt de con ° · l · h' · h t m the [auditor independence] requirements [ ... ]a part1cu!ar re at1ons .1p w.1t ~espec fro d' · mmettee members as the Cornmission determines appropnate m hght of to au it co ' . 1 • . 1 d d · 1 "(E.;vchange Acl Rule 10'-3 [1v] [F]). En a practica, a ver a era y the circuns anees " . · · d

· .. sera· concedida a una o a la otra sociedad extranjera, en ses1on e Propia exenc1on • d .. d 1

.. d 1 • t' 'd d del prospecto informativo presenta o en ocas1on e a robacion e a eJeCu !VI a . . 'd ap. . . d t'tul 5 para la colocaci6n inicial en el mercado bursat1l estadoum ense o, em1s10n e 1 0

• • • á · d ·¡¡ '6 caso de las sociedades ya cotizadas, con una actividad s1stem hca . e. ven ~cae~ n en el d' .. d' (Form 20F) que ta SEC eventualmente decidiese ejercitar d 1 s expe 1entes peno 1cos • . . 1 . e 0 A artir del 31 de julio de 2005 los emisores extranjeros deberán me mr en el futuro. I p Is a depositar en la comisión una lista de los componentes del

los anm1a repor · · · d ¡ e~pio audit committee, 0 bien declarar que se servirán, para la func1on e contra

~ontable interno, de un board of audilors.

92

.... ·' "

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Los OTROS DER·i~HOS NACIONALES

~; El antiguo proteccionismo es reemplazado así po~~U&prote.ooÍ~ 1 .. :

ajsme. Los..Estados~no protegen- a las mpresas aciónales o, cuando .. menos, n les ofr.e.c_en la .agueuida d~fensaAJue=les-chT<indaban en-el .~:J pasado, ya no más-cJ>mpatible con el nuevo mden-e~<mémico inter- ~ nacional, in.sJaurado, después de:::far Segunda7•Guerra Mundial basado en laJiberación de~los mercados. El nuevo protecciónismo recibe el impulso de la cadena de escándalos financieros que e11 América toman

i,1

el nombre de Enron, en Europa de Vivendi, de Cirio· y de Pannalat." t'l\10 11 -.. G. Está actualizado el tema en Estados Unidos en defensa de las sociedades {e ~~d o. · nacionales en cuanto recogen y exponen a riesgo el, ahorro de los ~ 1 .. ;~".d 1 .., . l propios ciudadanos, no importando si ello perjudica a ~ las propias em- "'º \:..1;. "'1 º t

presas nacionales. ~. - o{~. ' """1-,c•

Z. -La vocación- transnacional de las autoridades de mercad

Lo referido merece atención también bajo otro perfil. Los aeuerdes de~coopJmlción de los que se habla en la legislación italiana son con- '' cebidos como acuerdos para estrechar~ directamente a las étllthor:.iJies , de. los respectivos mercados, o/- no a- los:rgobiemos"comoYárganos tra-4~·~-'vr dicionalmente encargados de reptes_entaL a los..EstadQs e el ámbito ~~~~:;i'~ l'~ intemacion"al. El conflicto surgido de la extraterritorialidad de la le-gislación americana ha encontrado resolución en el diálogo entre ·las authorities de las dos costas del Atlántico. ¡ ·

Es un hecho que, aunqüe--con-pequeños ·pasos, pero_.c'onmo 1 ento l ....

coQtinuado, los ordenamientos nacionales tienden a transfonnar .. pata ·'. . ade.cua~~e ~ los cambios~acaecidos e l realidacL:e1.ariómica. La~fo-Q ~\,n\ \ bahzaCIOn~tmponefUil retroceSO""general las instituciones d }~e• lq c\"!\~XI OG\· mocracia epresentativa. Tiende a cambiar la organiza~ión interna de :.; . cada Estado, den'tro del cual las autoridades-tecnocráticas ienen- a, A'U\C:. •u...J ' delantera·sobre.::las,;:autoridades políticas, y siempre nu~vas cmthGEiües kf~J':.h~~\. independientes ocupan el lugar de los' cuerpos electivos:: Éstas son más 0 ..,1 ~f,~Ju~·\ abiert~ ~Jos circuito~.intemacionales, menos:ligadas>a ·~teresesJo.\:aJe§ : \'::b~~ ¡ ·.e" ~ .. :.: y. más 1doneas para dialogar: dentro de la--socredad global. Este "défieit- ·/ / ' .. -:·:· d~la democracia"8 invierte poderes supremos de decisión. Basta pensai · ... ::iL·c :.~~·. '.

.. . ·. .:-: . .- ; .. ··,_. ··> : ~i-: ;~;: .. \ .· ~.~ 1 Así lo expresa J. HABERMAS, La costellazione post-~azionai~: Mercato glóba/~.:; :.·: . .f''.~.\··:·.'\ 1,

nazioni e democrazia, trad. it., Milán, 1998, pp. 105 y ss. ·:: · .. ': 1. • •• ''.\; ¡: ... ·~~<:·_:.;_ : ::

. . .. . I/},";~t)iJ~t11~~~

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'• t .'fnR~A~N~C::_ES::ºC::.º...:.º::....A_L_GA_N_o_--:--_________________ -:--;L-

.; '.en gobernadores de 16s bancos c.entrales, cuyas decisiones son esperadas :~'con ansia por mercados y gobiernos del mundo entero, los cuales en .:;ias respectivas sociedades nacionales (o_supranacio~ales co~o el B.anco l'central europeo) son·apenas tecnocracias, desprovistas de investidura ~'.tpopular. La vocació~i~democrát~c~ de nuestro tiempo requiere la ~lec­¡1~ ·0·n directa de los cargos mumc1pales y locales, no obstante nadie se. 1 c1 . ·1!

0none a de.signac~~n directa (no electiva) de lo~ hombres más po-

. derosos de la, Jierr~,~ como son aquellos que gobiernan el costo del

.: dinero. · . !t. Ésta es una tendencia incesante. En los Estados Unidos las exi-'- 1' cias de protecció.n del ahorro, manifestadas como urgentes por el

gen · h d · d · 1 1 \' clamor de Jos escándalos financieros, an con uc1 o a 1mp ementar a ~J' 1·tada Sarbanes._Oxley Act de 2002, que ha colocado a la SEC

1 ya e . . ;: junto_ a..iun nu~y,~ e2~e"pu~.;_optreL~~. l.ªJ, sJ,~~f~.~1~~~ } , _de ~a bolsa, el i.: p~f;'¡¡~"(;~mp"ánj, ,Agcounti~g =Oversight-Boar~, conceb1~0 como ente ·: ,t0·' _jlfo]if ifuegfaáo por cmco expert~s, habiendo pre~1st~ la .1.ey en ;: '"' explícita que no e trata de un-organo o de una mstituc1on del . 1orma ) E 1 1. 1 'T' • •

i gghlel.Ilo.J.de os,.Es~dos U~idos (sec. 101 ._ ~.ta 1~, e 1ext? ~n~co

d 1 'ntermediación financiera de 1998 se hm1to a fiJar los pnnc1p1os :! e a 1 • fi 1 . .

generales en la mat~ria, y en lo ,demas condormd e ~ ª. an~1gua p.raxd 1s '.'l "t"' a reglamentos que hab1an emana o e mst1tuc10nes m e-

rem1 !O . d 1 b" d. tes como el' Banco de Italia y la C0NS0B, y no e go 1erno

pen 1en . . . · d d " en forma directa. No obstante no-gozar est~ mstltuc1ones e-un po .er

re lamentario.genei;al, co o la EC amenc~~a a la que se le permite . hasta corregir la ley (como suced10 con los reglamentos de integrar Y .

). · · de la Sarbanes-Oxley Act), se trata de un mmenso cuerpo ap 1cac1on , . · 1 nog:aativo, deAotal->elaboración tecnocratica qu.e ust1tuyde a

6- a e~_..en

1 . . de. los.IDecanismos fundamentales oelmerca o manc1ero. laregu ac oru · · d' · · t 1 EX:gran..me_didaJ~bolsa ha sido ustra1da ~ la ~recc10~ ~ ~on ro

¡: minisÍer.ial~)" sometid.a-::al poder re~lamentano Y. e codn ro . e1

~a -~k- gestión~ Esta es una sociedad por acc10nes e cap1ta pn-) ~9:i~. que emite reg!amentos q~e no son más que, comdo verdembos

1 en

.. . ~ capítulo ·contratos vmculantes para los opera ores e o sa, :~ : el pr~~~mo or ., ;Q:l~adhesión:.voluntaria p.restada por sus socios en 1" con uwrza,p ~_...._ . 1 b 1 A . ·.t t de acceder por primera vez a) mercado de a O sa. SI

el momen o . . d d . 'd d política abdica de sus funciones normativas y .e a mi-.la auton a ..

'•'

Los OTROS DERECHOS NACIONALES

nistración, invistiéndolas en las autoridades tecnocráticas9• L~ ~ut~-"· ridades políticas retroceden frente tareas--que en_ e .pasado e .. les consideraban reser:vadas, mientras el-eontrato, que es la frggra•de,mayor uniYersalidad que el derecho conoce, ocupa·d~posiciQ.n- Q,lJ.tbantes~de­tentaban las técnicas-multiformes.de las normas de los Estados10• Hay e:i ello el reflejo de una tendencia significativa que caracteriza a nuestro tiempo: la sociedad global no-es gobernable 'demoeráticamente11 • La glopalización trastorna antiguas escalas de valores, señala la declina­ción de la primacía de Ja política sobre la que las escalas de valores e~tán construidas12, advienen nuevas formas de gobierno de la sociedad, que se pueden denominar tecnodemocracias, dentro de las cuales la función de las instituciones de la democracia representativa parecen estar limitadas a la selección del personal técnico. .

Cierto es que la iniciativa-política de los Estados ha dado vida a las ya no ables organizaciones de gobierno mundial de la economía como el Fondo•Monetario Internacienal, la OrganizaGión .. Mundial~el Comercio, el Grupo d Bancos mundiales, la Qrganización~para la Cooperación y el-Desarrollo -Económico, la Qr-ganización..Mund.ial..de la.Salud y otras más 13

• Los Estados, conforme a una fórmula recurrente para la actuación de estas entidades, dejan de"5.e -.sobei:an.a.s uksi1.igult y-permanecen soberanos uti soci-'4• Sin embargo también es cierto que

9 Y cfr. F. MERUSI, Democrazia e autorita indinendenti Bolonia 2000 ·

1° FERRA ,.. ' ' . " . . . ,, RESE, II diritto al presente cit., p. 68, comprende correctamente en la ap~~1tic1~ad del contrato su aptitu~ para "habitar el espacio transnacional".

Como recuperar la gobernabthdad democrática de la sociedad global es un rompecabezas en el cual se cimentan filósofos, como HABERMAS La cost ¡¡ · . , . , e az1one post-naz1ona1e cit., pp. 103 y ss · politólogos como R DAHL L d · . . · ., • · , a emocraz1a eco-nom1ca, Boloma, 1989; ídem, Su/la democrazia Roma-Bari 'lOOl l2'l • . 'd L d . . • ' ., ' pp. - y SS., ' 1 em, a emocraz1a e 1 suoi critici Roma 1997 pp 425 y ss · · ti" 1 · · · . • . • , . .; JUSpnva s as, co- _ ': . mo P: B~C~LLONA, en Nuova front1ere del diritto, Bari, 2001, . 5 ss . . ,:. :·' const1tuc10nahstas, como BALDASARRE Globalizzazi"one e t dpp y· .. '. >'.· -,. · •·

299 ' on ro enzocraz1a c1t ::', pp. Y SS. ' · ., • · 12

• L~ pone en evidencia FRANZONI, Vecchi e 1111ovi diritti nel/a s~~¡~1J', 'iJ,~ ~ -~~::;·_-ca r. 1b1a cit., p. 572. · . . · · · ; :;, . · , , ,, ._, ·

11 Un catálogo completo está en F. GALGANO y F. MARREL·LA,. · .:D,,:·_.··1:-':'~/l'.~·;'~i.}: . ' ' l , Ir 110· ufl. , , . ·

co!ílmerczo infernaz1ona e, Padua, 2004, pp. 28 y ss. : :·: . . . .,: , .: ·. ;'-. ;, . :< · . 14 s b 1 fi d l . . .. . ~ ... " ·-· ·- ,. , \· o re as onnas e eg1tunac1on del poder buscadas e . t t• .. ..... · ~ a·J··-'·" ' · s CASSES . . . . n es os ennmos-.s.e. ~ '"" , t1e~e . E, Lo spaz10 g111r1d1co globale, Bari, 2003, pp~ 10 f_ss. ·~- .. ,.: ~- : . , .: ··.:,

-~.·> ::·:.~~ ·'i~·¿~~ ~~~~j:>: • • t • 1 ' ; ••••. 95 _, -~*'.L •

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estas organizaciones multinacionales, las llamadas govemmenta or-.. ganiz_aJi_ons, no están capacitadas.para.operai:: comoAverdaderas y pro~ pias organizaciones supranacionales y que de hecho se han revelado como instrumentos de actuación de políticas cada vez más concertadas por los Estados 15

• Los resultados limitados a los llegaron estas go­vernmental organizations, con seguridad no correspondientes a los ob­jetivos prefijados, testimonian la escasa propensión de los Estados a renunciar, en sus relaciones recíprocas, a la antigua soberanía uti sin­guli.

3. Desde hace tiempo el aFbitraje internacional presenta una tendencia

que se resume en la feliz metáfora del "shopping" del derecho. Las 1, •

part:es'"tltloptan, con la cláusula•comprmnisoria-;el derecho de~un~tercer

Estado, quesno tiene ningún punto de contacto con-la nacionalidadude

... .• .1

las partes. Es la elección de la así llamada "ley eutra". Los contra- · \ tantes, a veces, efectúan el llamado repéchage, o sea hacen elecciones múltiples. Así, por ejemplo, la -le;y ustanciaLde:,.un illstado: y J a ley, procesal de otro-rEstado16.

...

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Los OTROS DER,ECHOS NACIONALES

Internacional de Milán dispone por su parte que, si falta la indicación consensuada, la controversia se decide por el árbitro; en base a las normas que · el árbitro mismo considera aplicables ( art. 41 ). El regla­mento de la ICC (Internátional Court of Arbitra/ion)~· en su artícu­lo 13.3, como así la Convención Europea de Ginebra· de 1961 sobre el arbitraje comercial internacional (art. VII, 1), remitén en cambio, a falta de indicaciones de las partes, al criterio de los árbitros la elección del derecho internacional priy_ado qu c nsidl;!fen más amoQiado l

,. !~ " • ,¡

caso-en especie. ' -~ · . i~¡ Fuera del~arbitraje.está admitido el shopping del qerecho: \a Con- _ ·,~

vención de Roma de 1980 sobre las obligaciones contrac_!uales lo admite 'f: ·.1

en su artículo 3, en virtud del cual los ciudadanos de un Estado pueden, .. ~'.í con el llmite. de las norma imperativas-internas, por · medio de . una ~ estip.ulación contractual, elegili el:clierecho d n tereer....Estldo. Sin !:

' 1 ·, embargo este límite puede también ser superado cuan.do 'las oonv.en- r~ cio11es..-intemacionales contienen una pr.eyisión .expresa. Esto ha suce- 1. dido éon la Convención de La Haya de 1985, ratificada por Italia en .. T 1989, la cual ha permitido a los ciudadañOS de países de Y civil law · '1

\

aprovechar el tr.u glrut~ano, ahora en desarrollo también ei{ hu~ Italia, la que además permite superar las normas contr~ias del derecho

C, ,Ji!o

interno de carácter imperativo. Así, a la responsabilidad del tru&Jee, · . . ~ ~~ ~

que por derecho angloamericano está limitada a los _.,bienes en tr-ust, En el arbitraj.e · temacional...,.r eglado, es decir, sometido por las

P.artes.oal..reglamento-de-una cámara ·arbitral"1ntemacional, puede suceder que el [ex hepping sea aplicado por los mismos árbitros, siempre que las partes· no...llayanxdeterminad~el derecho=.aplicable ah contrato. Así . es para el reglamento de la AJA (Asociación italiana para el arbitraje), "donde las partes no hayan pactado el derecho aplicable, el árbitro. aplica las reglas de derecho que considera apropiadas para el caso en especie" (art. 17). El reglamento de la Cámara Arbitral Nacional e

l · \ ,J,)ro '/ ._ ·: · , ' : no obsta a la norma del artículo 2740 del código,: ·que enuncia la ·:{ ' , ,-:>\ •e ·,\.i;; · respensabilidad del deudor "con todos sus bienes preseñtesy futuros"17. :1r:

is Ya me he referido en tal sentido a las apreciaciones expresadas por la STRANGE, Chi governa ['economia mondiale? cit., p. 247. Y destac~. S. CASSES~, en N~zioni senza ricchezza, ricchezze senza nazione cit., p. 31, que en el orden mt~r?ac10_nal, un cuerpo administrativo general no existe: operan sólo instituciones. a~m1~1str~hvas especializadas", si bien que "desde este punto de vista, el poder admm1strat1vo inter­nacional se puede decir gobernado por la adhocracia".

16 y ver para noticias más difusas P. BERNARDINI, L'arbilralo commerciale inlerria::i~na/e, Milán, 2000, p. 189; FRIGNANI, L'arbitralo commerciale interna-

ziona/e cit., p. 130.

-·

De este modo una figura del common law puede, poribs ventajas que ~!/ ofrece, ser utilizada por ciudadanos del civil law, sin1~qbe una ·pósible -· ·{t inserción provoque rechazo por parte del sistema que')o acoge. ·· º'

··' ·)¡ 1 No hace muchos decenios se hablaba del trust, para nosotros casi · ,- - ~.:·

incomprensible, como de una figura lejana de nuestra· civilización ju- · ,,.~~;~ rídic~. Se m~l~i~lican ahora l~s s:~tencias jud~ciales ~Üe le reco~_oce~ .::/1t.~: amphas pos1b1hdades de aphcac1on. Se comienza por establecer en · , J,"! .· los estatutos que la validez del _f[ztst interno; es decir, ·entre italifilios,'··.··;;,~'3;: se detennina sobre la base de su derecho qu~Qtiginatiamen~~a/_ -~·::~'.t(;, y, que,,,d~é~_..se ducen los efe.c:to~~..éste se lo:wd~f;C?~~-~~;-~;:~ó~:_

. . . ---~ ~ .,: ~: ·: , ~: _;.-·:~ ~!~ -~::~·::_ ;: 17 Es explícito, en este sentido; el Trib. de Bolonia, 1º de octubre de,20())¡ erÚ~ ::,:-'

Tntst e attivila fiduciarie 2004 p. 67 · · ~ · · ·' '· · · ·':·-:-· ; '' ~"·+'/:._ .. ,, .1 •· .·:,:~' : ·

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~u interpretación, co.n es~a consecuencia: es ineficaz, para el artícu­!o 627 del código civil, el testamento-fiduciario (salvo la soluti reten-

~ 1\o..r~~,\~ ' . L V.· • ~ () .:!o), con el cual se_ dispone a favor de persona distinta de aquella 'ºt<J~;~\, ;..¡eclarada en el testamento como persona interpuesta. Es, en cambio, l'vvl ~d,~r,1f l\ · ~·álido el trus.t,testame_ntario18

• Se admite la transcripción en los registros 1 " hi.mobiliarios- de los' actos constitutivos de trust19, para secundar el 1 no. .

Üecto segregativo dél trust, o sea la separación de los bienes en trust {\el patrimonio del disponente. Se admite también, cuando el trust tiene rior objeto empresas,. su inscripción en el registro de las empresas20

•

l llo se duda en autorizar la constitución del trust en favor de menores21

<1. a autorizar al síndico de una quiebra a constituir en trust los créditos fiscales vencidos después del cierre de la quiebra, para que los trustees los transfieran a los acreedores según el plan de distribución22

•

.:; La analogía cor~e entre el derecho y el idioma. Así como cada fr!ioma nacional tiene) u capacidad expresiv~ propia e inigualable, cª-'1a .cierec o nacional ofr~_ce opo.rtunidades_pr.opias de regulación. Globa_;;

f./:\. itzar; el derecho no significa necesariamente-dar Yida_a_un,ú_niso-derecho ~ ~:lanetaticr. Esto valdrá para .las relaciones transnacionales, que provee

: { /ex mercatoria, cÓQio el idioma inglés· satisface la exigencia de la ::~)municación internacional. Sin embargo los idiomas nacionales po­

.i~en una rique~a expresiva que nadie puede pensar en suprimir, como J adie puede pensar eb suprimir los derechos nacionales. También esto

. 18 Trib. Lucca, 23 d~ septiembre de 1997, en Foro it., 1998, l, c. 2007; con-i; rmada por App. Flore.ncia, 9 de agosto de 2002, en Trust e attivita fiduciarie,

?.002, p. 244. ., 85 19 Trib. Chieti, l O de. marzo de 2000, en Trust e attivita fiduciarie, -000, p .. . ;

:..::-ib. Bolonia, 28 de abril de 2000, p. 372; Trib. Parma, 21 de octubre .de 2~0~, 1v1,

i :oo4, p. 73; Trib. Pisa, 22 de diciembre de 2001, ivi, 2002, p. 241; Tnb. ~'.lan, 29

tub d 200.., 1·v1· · 2003 p 270· Trib. Verana, 8 de enero de 2003, IVI, 2003, r- e oc re e -• • • · ' . · b 1 c ... 409; como, para Ja tabulación en las provincias en la~ que nge el sistema ta u ar, j"rib. Belluno, 25 de septiembre de 2002, en Riv. not., _002, p. 1538. . .1. 20 Trib. Génova, 24 de marzo de 1997, en Giur. comm., 1998, 11, p. 759; Tnb.

'Jolonia, 16 de junio de .2002, en Tn1st e attivita fiduciari~·. 2003,. p .. 580. · . \! 21 Trib. Perusa, 29 de junio. de 2001, en Trust~ attivlfa fl_d~c1ane, 20~2, P· ~2.' l~em, 16 de abril de 2002, ivi, p. 584; Trib. Boloma, 3 de d1c1embre de -003, 1v1,

. ~:Ó04, p. 254. . . . . fid . . 2003 411 1 d • 22 T ºb R 4 de ábril de 2003, Trost e at11V1ta 1 .uciane, , p. . o o \1 n . orna, . ')' "001

".:·~.;".'. · ''.,:.:. · ~bree~ trust interno se encuentra en M. LUPOI, Trusts, M1 an, - ·

:~;zrr{:;:;1 : :'., · ·

' .

Los OTROS DERECHOS NACIONALES

es un modo de globalizar el derecho, no imponiendo,a~todos llihroismo sistema planetario de-reglas, pero permitiendo. a todos alcanzar-desde .el planetariozel emporio de las-creaciones.:jurídicas. . , . .

No se diga que con el slrapping el derecho se degrada . a te_cmca pura, que se lo abstrae de las civilizaciones que lo han generado. D1ga:'e, más bien, que es él expresión de cesmop0Htism0 y,. p~r ello, exterio­rización de una civilización más madura, no más hm1tada dentro de confines nacionales cerrados. En la exasperación del nacionalismo ju­rídico se debe, más que nunca, entrever el ocaso de la civilización del derecho23• i

En la perspectiva examinada en estas páginas se ubica tambié~ el shopping predispuesto por los mismos legisladores nacionales, como sucedió en la reciente reforma societaria italiana, sobre el tema de la corporate governance. Existen por lo menos e~e.hm.undo-tre&modeloS':"' Uno es-el tradicionaLmodelofunco-italiano, presente también en fap_ó.n y ~n América la ina, que reparte los p0deres...de gobierno de las ·so- · ciedades ·o ac-cioneS' entre l asamblea~d os saci0s, e consejo de administración y-el colegio~sindical. El segundo es el modelo..angfoa­ip.ericano, llamado modelo monística, el cual remite la función de con- · trol a un audit committee que es una emanación interna del mismo b.2ard of.di ector . Finalmente el tercero es el sistema•dualista~alemán, r·

q : e interpone entre la.asamblea "JJ el órgano de. administración.,un con­s1,.;jo de igilancia, que reúne en sí algunas atribuciones de una casi. d•!sautorizada asamblea y todas las funciones propias del órgano. de control.

Tradicionalmente, lao..eJección.del_.modelo está-r-emitida·al legislador naciopal, quien adopta para las .propias empresas&l:rIDoddu..que, .a su

. juicio, le parece preferible¡ exGlu.yend así us d_emás. De este modo sucede que en la escena mundial coexisten, a menudo en competencia .t

entre ellas, empresas regidas por sistemas de governance distintos. <"~. ~· · Las empresas encuentran mucha desconfianza,· en especial por p~e~.:\.-.:·:: de las autoridades locales, cuando deben operar en países en los .cu~~es · :~~;~-'. está vigente un modelo de corporate governance distinto ~~ ._~e".~~11.~);'.,~.;~·;~

. .. ... __ · ,- .. :\:.~s·t>:'.J{{.~ . 23 Como la entrevé BERMAN en Diritto e rivoluzione cit., pp . . 16 . y,. ss.;' y.'\·~:. ,;·~:.<

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FRANCESCO ÜALGANO

La bibliografia societaria americana se inclina por una uniformidad universal de las reglas de corporate governance, a materializarse por generalización del modelo americano24• La reciente reforma societaria iti:di'ana, en vigor desde 2004, se ha inspirado más bien en la lógica del shopping. No ha.impuesto a;.las empresas.la-adopción de un modelo determinado-sino que ha previsto.los tres modelos completos. Ha dejado que cada .empresa elija .el ·modelo que juzgue adaptable a· sí misma. Así, las empresas que se propongan operar predominantemente en de­terminados mercados extranjeros podrán elegir la~ formas organizado­ras idóneas para homologarlas con respecto a las practicadas en esos mercados,

En este aspecto, la ley italiana puede jactarse de un primer puesto. Los países angloamericanos, Alemania, Japón y tantos otros no prevén todavía más que un modelo. de c01porate governance. Habiendo adop­tado como modelo opcional el dualista de origen alemán, Francia prevé dos. Italia ofrece a sus empresas la posibilidad de preelegir uno entre los tres modelos que la experiencia nacional ha consolidado en el

tiempo.

4. El "shopping" endoeuropeo1

La alternativa del /ex shopping, o sea de la competencia entre sis­temas nacionales, es también un modo de realizar la unidad del derecho europeo. Para realizarla deben sin duda~intei:eni:: sobre puntos de importancia estratégica, laso.directivas de armomzac:on y ~o~.:.reglamen­to comunitarios, e intervenir según la metodologia ?rgam.ca muchas

Ces So\icitada2s así como en los Estados Unidos mterv1ene, sobre

ve • , · t los puntos estratégicos, la legislación federal, y lo hace energ1camen e,

24 Esmerado análisis de esta doctrina en TONELLO, "Corpo~ate governance"

I d 1. · n

11•0

c"it pp 41 y ss Toma la defensa, en cambio, a favor de la tute a e nspar ., · · . com etencia STIGLITz, J ruggenti anni novanta cit., pp. 330 Y ss. . ..

fs Aludo al Action Plan del 12 de febrero de 2003 y a la comumcac1on de la Comisión al Parlamento europeo y al Consejo del 11 ~e octubre de 2004: con lo~

1 r. t azados tos lineamientos para la elaboración del cuadro comun de re

cua es 1ueron r t"I" • 1 • • •05 fundamentales del derecho de los contratos, a u 1 izarse en fcrenc1a de os prmc1p1 1 d . 1 '

d 't · para ¡3 redacción de las directivas existentes y, en a se e nac1ona ,

la se e comum ana .• para la redacción de las nonnas d~ recepczon.

.~. • • ~·¡ ;~" · i~:t~_:_~~-' . ~ . ; -

lm OTROS º"~CHOS NAOONA~>S :·;s,;,rn como ha sucedido con la reciente Sarbanes-Oxley Act, muchas veces . . :,~-~} recordada en este capítulo. Sin embargo. nad~uit~a,.unidad"COO:. · f.·,:.-. · nómiea, soeial ~ política de los Estados IJnidos 1 Hécho-dexquexel · L: '". :~ derecho .... püvado esté iferenciado-de EsJa..dQ.a:..Estado';· Tampoco nada ·: :.· se perdió en el fracasado intento de unificarlo en ef Uniform Com- · · mercial Code. La idea que desde hace algún tiempo ºse desarrolla en 0,-0~1~0 1

Europa de un códig-o civ-il eur.ope@26 no sólo es anacró.nica, sino que . ·~r,o~ está de la misma forma fuera de lugar. :· . , ·;

Encuentra 'ahora el reconocimiento también en Europa el modelo · ~i . opuesto al de la competencia, vivo y vital en Améfica27. Ségún 'la · :~· jurisprudencia de Ja Cortenl~justicia de las comunidades europeas, el :J. . principio comunitario del derecho al.establecimiento implie&ladibelitad ' · '/c.··

de.ele c.ión~tre los modelQs sncieJarios ;vig~ntes en \-08.,Estados.miem- .: bros. Sucedió que algunos ciudadanos daneses, queriendo constituir ;; ... una sociedad de responsabilidad limitada con capital inférior al mínimo requerido por el derecho danés, constituyeron su sociedad en Gran · .i · Bretaña, donde no se requiere ningún capital mínimo. Dotados de una · '¿ · sociedad de derecho inglés, habían puesto la administración en Dina- ;.· ... J

marca y allí iniciaron el desarrollo de la actividad social. La oficina rv.~00

l '-~ \ f'' de registro danés sostuvo la evasión de la norma que impone un capital J-;q. . ~:t,,

social mínimo, norma imperante en ese país. La cuestión terminó ante .• ', la Corte de Luxemburgo, que se pronunció en el sentido antes men- ·· · tí· · · cionado. La sentencia resulta significativa en cuanto~ no aplica una '_~{ ~·: específica norma del derecho comunitario, sino que interpreta la Jf.fte&. .~ q~tendencia emergente deJafatigosa cQnstrucciónjurídfua..deJa..i.midad . </ _.;· europ.~a. El principio es que nChabusa dehder.eeho e.:estal<>:leeimieato .~ . ~Ji ·;;

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qmen"ehge ntre loS'·i:iiver:sos derechos .de.ik>SipaíseAD~~bros, el que -,,: ·-,:f.··' de por sí es más ventajoso28• · . .. ' · : · :--. ~ .

·~: ~ ,/ . '..]- ·~ 26 Juzgada como retomo a un "clima ochocentesco", como idea neorromántica/ ; :e ~ ~(

por FERRARESE, /! diritto al presente cit., p. 67. ::: · · · ' ·~ ·"/''.;;;~, 27 Bien notorio es el caso del derecho societario de Delaware, don~e van a constituiíSC .<·~ .\~ ..

más de la mitad de las sociedades americanas, que disfrutan del dérecho de ese Estado .. . ; .: ;; cualesquiera que sean los Estados donde después desarrollarán la ácÜvidaii s0ciil( :::,;:' ~-:; ::. ~·

28 Es el notorio caso "Centros", decidido por la sentencia del 9 µé niíií=zo de;1999;t;~ ... J :·

causa 'c212/97, en Racc., p. I-1459, sobre el cual v. GALGANO ·y·· MARREL~i·_"'...".. •· Diritto del commercio internaz¡onale cit., pp. 79 y ss.; también val~~¡~· ~~ s~~~~ ;.; ~ CASSESE, La crisi dello Stato cit., p. 113. A éste han seguido fos Cásós iie,Cidi®s·t ~

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;~.RANCESCO ÜALGANO

La reciente y varia~ veces recordada reforma del derecho societario ¡luliano se ha adecuado a este principio al reglar las sociedades ex­"Tanjeras que actúan en Italia. Ha formulado una norma dirigida a ··"Xcluir de la calificación de sociedades extranjeras, para someter a las -:orrnas a éstas conc_emientes, a las sociedades constituidas en otros ,-..aíses de la Unión Europea29• El objetivo del Tratado de Roma tal / :.mo fue reformulado...;en Maastricht>; para hacer de Eui:ppa un mer~ado .uico; es decir el mercado interno de las --empresas -europeas, estaría f'"'..istrado desde el comienzo si las empresas d Estados miembros di­· .-ersos~fueran consideradas, por el -derecho de los Estados miembros, '."ún las mismas normas de derecho ·nternacional privado aplicables"'ª 1 'ts empresas extraeilropeas. : Sin embargo, es necesario decir que existe aún una fractura entre

;3. construcción jurídica y la realidad económica. El mercado europeo ~ t.) es todavía el mercado interno de las empresas europeas. Éste es 11:i hecho que los datos precedentemente consignados sobre su patri­monio y ocupación de las empresas transnacionales30 no-distingue cuan­rl_) se refieren a empresas europeas, entre patrimonio y ocupación en

rior la Corte con las sentencias del 5 de noviembre de 2002, causa C208/00, y del J ) de septiembre de 2003, causa Cl67/0l, sobre las cuales se detiene A. ZOPPINI, · ,'.l concorrenzafra gli ordenamenli giuridici, director del volumen del mismo título, -loma-Bari, 2004, pp. 13 y ss. Sobre el debate que, a partir de estos casos, se abrió " :1 Europa entre convergencia y competencia de los modelos v. G. ALPA, S. CASSESE, t.1. R. FERRARESE, N. LIPARI, S. LOMBARDO, R. LUPI, P. G. MONATERI, G. 'ORTALE, A. SOMMA, L. TORCHIA, en el volumen recién cit., y además en L.

:!QSSI, L 'incidenza dei principi del dirillo communitario su/ dirilto inlernazionale 11rivalo: dalla "comunitarizza=ione" al/a "costiluziona/iz:;azione", en Riv. dir. interna:. ,1riv. e proc., 2004, pp. 78 y ss.

·, ' 29 La referencia es al art. 2507, que a la cabeza regulante de las sociedades del •:xterior operantes en Italia antepone la regla según la cual las normas de aquella ·~abeza deben ser interpretadas y aplicadas en base a los principios del ordenamiento

; ~ le la Comunidad europea. La nonna vale otro tanto al excluir, para las sociedades , 1 uropeas, la aplicación del art. 25 de la ley del 31 de mayo de 1995, n. 218, que ., omete a la ley italiana a las sociedades (y a las personas jurídicas en general) cons­\ '~tuidas en el exterior, pero que tienen en Italia la sede de la administración o el l! '.bjeto social. Y v. sobre . ~ l punto A. BERLINGUER, A/la ricerca del diritto comu­j1 1itario: appunti su/ diiido di stabilimento del/e societa di capitali afia luce del d. u.ss. n. 6 de 2003, en Có.ntratto e impresa-Europa, 2003, pp. 142 y ss.

1,_; 30 Supra, capítulo 1, par. 4.

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Los OTROS DERECHOS NACIONALES

área comunitaria; y-,patrimonio y .ocupación-en -área extracomunitaria. Según esa determinación Jos mercados europeos son, para las empresas de países comunitarios, mercados tan extranjeros como Jos mercados americanos o asiáticos. Una empresa californiana se mueve en su mer­c?.do interno aunque constituya una subsidiaria en Virginia. No se puede d~·:ir lo mismo de una empresa francesa en Alemania o de una empresa italiana en España. Esto equivale a decir que todavía los confines plllíticos son también confines económicos. Todavía permanecen mu­ch lS barreras, no solamente jurídicas, sino también sociales, econó.mi­c: .• y culturales. Sólo cuando las empresas ·pueda moverse en los mr.;rcados de la Europa comunitaria, ya:::110:.como empresas transnacio­nales, sino como empresas perante en el propio mer_cado interno, podrá decirse que la transición del mercado común al mercado único habrá sido completada y que ha dado los resultados esperados.

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CAPÍTULO CUARTO ·

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..... EL CONTRATO EN LUGAR DE LA-LEY . ......

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l. La difusión planetaria de los modelos contractuales atípicos : · . ' . f~ ' J ~

La realidali actual es más mutante en el tiempo y~uniforme eh el ···· .t!

espacio. De aquí la actitud· limitada que se observa eriJa le~ nacioRal ¡!~ para la innovación ~urídie'a. La economía contemporái{ea, en antíte.sis jr. con el carácter nacional de los sistemas legislatiYos, e.~ una eeanomía

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transnacional. Es una economía en continua transformación, que re.: '¡ · :· .:-::-clama, en antítesis con la rigidez de las leyes, instrurrtento _flexibles -·;,~.~.·-__ ,: :'·:./~_._,:_: de adecuación del derecho a los cambios de la realidad. - ·· - ~- ·

En una sociedad transnacional en rápida transformapión el principal.. _·:·~ll , . '\:;~ instrumento~de Ja innoYación jurídica es -el contrat0. Ú~s concepciones ·· Jf, _:<;,-, clásicas del derecho no-ubican al contrato entre lasfuifites rtormátivas. · · r.¡·\,.:: -~:;:f~-~ Sin embargo, si continuáramos concibiendo el c6nful.tó. c.ó.nÍo • .Jnera { . '.<,\ aplicación del derecho, y no como fuente del nuevo de,recho, no-"~Óm- \1}' · :. -/ prenderíamos de qué modo cambLa el derecho de riuéstro tiempo1• J.: ~::.)'.~

La producción y la distribución en serie a escala pÍ'anetaria exigen . , . 0: :,·::S~ una contratación también en serie. En los mercados mundiales las em- . -:l' :. ;;;::}.! presas transnacionales, que controlan la producción y~_la distribucióri~.~:·:J}.<¡;{-[?~

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en .todos los continentes, tienen nece~idad de c?~trat~r. en condici~~~.s:_~ · :~~ii{;:rf._:· umfonnes. Pero los mercados mundiales se d1v1den en una multI~ª \ ::;¡}H}:•z'

·~: ~ .-~~-- " ~:~~-,~ ~ -t~:~:~:c:_;;:': ; .. .>~;~,~ 1 Conviene FERRARESE, J/ dirilto al presente cit., p. 137, e~':que "a. e~ :c~i~\)~ (~.>;

de Ja legislación, en la sociedad globalizada, corresponde arite todo -~ií 'lrh1Il1o~~.~f:~~ '• derecho contractual, derecho flexible por excelencia, capaz de ,adap~rs~";,á":f" _:-13:_,;.~ .. diversas exigencias y de seguir los nuevos trayectos y necesidadd 'de las: sóci . ";:?_-~ 'de mercado' y capaz de ser sometido en el futuro". · · · :' '. ~ _.·.:h>~• ;:;;,{ :\;:;;t~ir:

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~e Estados, cada uno.con un derecho nacional propio. Las convenciones, ~·.rternacionáles de derecho uniforme son raras y de alcance de acción• limitado:i..os escaso~ resultados obtenidos en este terreno denotan el fuerte lig_~n de los Estados a sus derechos nacionales!' No son las convenciones internacionales de derecho uniforme lo que domina en Ja ~s~en~~urídigi de ~ue~tro tiempo, sino que son, en el ámbito europeo, las directivas comur'ntar1as, de armonización del derecho dentro de la Unión. El elemento ·dominante es la circulación internacional de los n\odelos transnacionales uniformes. En la mayor parte de los casos se ~rata de contratos a~ípicos: los creadores no son los legisladores na­í:ionales, sino las law firms americanas o los consultare de las in­t reíblemente numerosas asociaciones internacionales de las más di­i1~rsas categorías empresariales. En la escena actual del derecho nada . . ' es más uniforme inte~nacionalmente que el contrato atípic~ Su nombre, 1:asi siempre un norripre inglés, testimonia e! origen americano de esos modelos que se han qifundido en el planeta entero: leasing, lease-back, ieveraged buy-out, merchandising, engineering, countertrade, project financing, factoring, '.put and cal!, forfaiting, outsourcing, franchising, j ;erformance bond f 'ásí sucesivamente. Las law firms que los inven­taron ha satisfecho, sin duda, exigencias presentadas por sus comitentes.

·s in embargo, ahora tó·Cia la economía mundial se nutre de esos contratos. , Su idoneidad para s:átisfacer las exigencias de las empresas va más ·:illá de-la del comiténte para el cual-estos "mercantes del derecho"2

~ as habían concebido. Quien hoy en el mundo estipula un leasing o Jn out-sourcing no paga un royalty al creaClor del modelo contractual. .\gréguese la larga serie de los contratos de bolsa. La fórmula de uno

,:ie ellos se debe a Black Scholes, premios Nobel de economía: dont, ·:·vut, stellage, strip, strap, etcétera. Éstos no tienen más nacionalidad. ~Efectúan Ja unidad del derecho dentro de la unidad de los mercados. ~r· Para las empresas, la uniformidad internacional de los contratos 1¡ "\ j¡. 2 Así los define Y. DEZALAY, I mercanti del dirillo, trad. it. Milán, 1997, teniendo respeto a las consistentes ganancias que obtienen de su prestación, y sobre la estela

J~e esto, P. GROSSI, Gl;balizzazione, diritto, scienza giuridica, en Foro if., V, 2002, ; c. l 63, que habla de "rango servil" y de "rol despreciable". Por el contrario, valoriza !la posicición de independencia del abogado en la consultoría a las empresas M. S. jCARBONE, JI ruolo del/' avvocalo nella new economy, en Contratto e impresa, 2000, j¡,. 1203. · ·

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" ... EL CONTRATO EN LUGAR DE LA. LEY •.

efectuados es un valor SUll)O. Baste el siguiente testimonio. Las casas matrices de las transnacionales transmiten a las sociedades hijas ope­rantes en seis continentes las condiciones.generales predispuestas para los contratos a concluir, acompañadas por una taxativa•recomendación. Los textos contractuales deben recibir una transposición- lingüística pura y simple, sin ninguna adaptación, ni síquiera.,conceptual .. a los derechos nacionales de cada Estado, lo que podría comprometer su uniformidad internacional. Esto obviamente no significa que ellos sean intangibles. Quedando firme la inalterable identidad del modelo, ellos tolerarán la aplicación de los principios &_Obre .los contratos que, e11

cada país donde serán, utilizados, protegen la lib~rtad contractual o defienden al contratante débil. Hechos valer en arbitrajes internacio­nales, soportan la aplicación de los principios de la /ex mercatoria, más rigurosos, como se ha visto, que los principios de derecho estatal. Merece subrayarse también la relación dialéctica entre~/m:r.flws /~ mercatoria· los Principios Unidroit son, como se dijo, obra de juri§.tas que pertenecen, en equilibrada relación entre ellos, a todo_s os cQnti­nentes?. La jurisprudencia de Jos tribunales arbitrales no denota ninguna preponderancia de las orientaciones americanas4•

. También e~_necesari_o decir que a la escasa propensión deAos•le­g1sladores .nac10naJes a la integración.internacional dehder.eche,se,,_con­trapone -una actitud opuesta en los jueces nacionales,. quienes tiende,n a llega!'. a ser órganos e una sociedad ivil internacionalmente inte­g rad(;l: Antiguas posiciones,, ~ue. parecían definitivamente adquiridas,

\ han ~ido apand?n~d~. Aqm md1co algunas. Un tiempo atrás se esta­~~ ' ble~ia que el pnnc1p10 tura novit curia· era válido sólo para el derecho

('.)\~~nacional. El derecho_ extranjero era considerado un hecho, llQ ·l!!1F¡;­)d· di-O' recl10, y como ~al. tema que_ ser probado en juicio por la parte interesada. ~>-~' P_or el contrano, la Casac~ón comenzó estableciendo que el juez·na­

c1onal. debe$conoce y aplicar el derechcr--extranjero, donde se recurre

3 Supra, Capítulo II, par. 8. . 4 El testimonio está en FRIGNANI L' arbitrato com · I · · . · ·. · '·, :-·

· 1 . " . ' • mercia e mtemaz1onale. cit., · ,. " p. 48. no se ha verificado la hegemoma de la cultura · 'd' · · · ... ; ·,

, • JUCI 1ca americana". Esto ; : -~. ~ supera el lugar comun segun el cual "la globalizac1•0• n es · · • -· :-. ... ·

un viento invasor origi d ·' ,

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sobre todo en la Norteamérica angloide" (GROS SI Glob [' _ . d' . ~a ~ . ·. ~ -': · 'd' 't 162) • ª iz:;a::zone, 1ritro, sc1enza · . .. g11m rea c1 ., c. . . . -.- , . . .., : ··.,-, ,

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f'RANCESCO ÜALGANO

a lo~ rresupuestos, ~u~ s.i la pa~e interesada no ha probado su exis­tencia · .~1 ~uevo pnnc1p10 fue posteriormente recibido en la reciente reforma italiana Qel d~r~7ho internacional privado6• La Casación. dio un paso adelante:\dec1d10 que se haga lugar al recurso de casación P,q_r Yiolación o falsa aplicación de normas de derecho, conforme al artículo· 360, n. 3, del código de procedimiento civil7, cuando el juez italiano ha violad!l o aplicado falsamente el derecho extranjero. De este modo la Corte _Suprema no es, como se expresa en el artículo 65 del ordenamiento judicial, sólo "corte reguladora" del derecho nacional, sino que se yergue como corte reguladora tout court del derecho, no importa cuál sea la nacionalidads.

Otra3eñal: cada Estado vigila sus propias fronterª5 jurídic[\.s. Ejerce :'\ un control sobre las nonnas, sobre los actos y sobre las convenciones , ,-.' · extranjeras que pretenden sobrepasarlas. Pide al juez que impida elf.\ \': \ .~ ) .

l . d . . .. ..! \ ) l () acceso.a p.a1s cuan o sean normas o actos contrarios a pnnc1p1os ue . . /'\ \1 orden púbhco9• Sin embargo, para la jurisprudencia, el criterio para ~, ,~r individualizar estos p.rincipios no está dado, necesariamente, por el \" derecho interno. Una norma extranjera.permisiva opuesta a una norrñ prohibitiva del-derecho nacional también puede conformar al orden .. públicOl Se debe apuntar, más bien, a los principios acogidos por na-ciones de civilizaciones afines, no obstante que no haya correspon-dencia en el derecho interno1º.

s Así Cass., 26 de mayo de 1980, n. 3445, en Riv. dir. interna=.., 1982, p. 79, pero el punto era controvertido.

6 Me refiero a la ley del 31 de mayo de 1995, n. 218, art. 14. 7 Así Cass., 14 de mayo del 2001, n. 6646, en Mass. Foro it., 2001; pero hay

ya un precedente en Cass., 19 de abril de 1991, n. 4240, ivi, 1991. • De hecho la informática ayuda a la adquisición del conocimiento del derecho

extranjero por parte del juez nacional. Recuerdo las palabras del juez rela.tor e~ I~ audiencia de discusión, ante el Tribunal de Génova, en una causa entre la Fmcant1er1 y el gobierno iraquí: "el colegio ha adquirido vía Internet la Constit~ción. de lrak" (se obtuvo la sentencia Trib. Génova, 11 de julio de 1996, en Nuova gmr. c1~ .comm., J 997, p. 528, con nota de R. ROLLI). Pero no todos los jueces. son tan ~ohc1tos: ha habido quien, en un procedimiento de urgencia, ha considerado incompatible co_n los rápidos tiempos del procedimiento la adquis.ici.ón del derecho ex~ranj_ero, Y ha aplicado el derecho nacional (Trib. Modena, 11 de JUho de 1998, en Gmr. 11., 1999, P._ SO).

'Ya sea el art. 31 títulos preliminares; o el art. 16 ley n. 218 de 1995 cit. 10 Señalo Cass., 11 de noviembre del 2000, n. 14.662, en Riv. dir. internaz., 2001,

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EL CONTRATO EN,- LUGAR DI! LA LEY

" .. Encontramos una postura análoga cuando se trata .. de juicio -sobre

la validez de Jos contratos .atípicas de gran difusión internacional. He ,'~

aquí el juicio de evaluación de Jos intereses perseguidos, solicitado ... 1.1

por el derecho interno (art. 1322, inc. 2° del código civil) e influenciado ;~1

por la uniformidad .intemacio]lal del modelo contra'ctual. Si bien el juez debe, en rigor, pronunciar ese juicio sobre la base de su ordena- h

" miento, y dudar en juzgar inválido, en la medida C¡úe se encuentre ~\· frente a un modelo contractual reconocido como válid~:'Será consciente del aislamiento económico que hacerlo de otra forma c9.Jocaría al propio país en el contexto de los mercados internacionales.'~Se decidirá así por pronunciar el juicio de evaluación teniendo no só lo en cuenta el ordenamiento- interno, sino también los principios ·cogidos por: kls "naciones de civilizaciones afines". L gue es .Yálido,,.e todas estas naciones ·no· puede ser inválido-en nuestra nacién. No pocas sentencias · '· -, han adoptado explícitamente una rati<Pdecidendi similar, la cual puede 1

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considerarse como la ratio tácita de muchas o as decisi es e_o,. la f!

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materia. ·Con la recepción jurisprudencia) de los contratos atípicos in-. ;~ !V"l ternacionalmente uniformes se actúa así una ulterior forma1 esta vez 0 1~ 0 1 ·le.t'Gl jurisprudencia!, de.uniformida_d.intemacLonal del derecho privado, que 1 ,1i,:~r 'ª" consagra la uniformidad internacional de Jos modelo~_.contrnctuales.\f . ¡: Es ejemplar al respecto el caso del performance bond o, en la versión ¡¡ t

a~emana, del G~ra~tievert~ag. La jurisp_rudencia in~i~a en las exigen- ? :~ lu • wt c1as del come~c~o mt~-?1ac1onal I~ propt~ ratio decid~n"JI.. Se trata de . ~l \') ~ un contrato attp1co·valrdo que satisface mtereses merecedores de pro- · tección, conectados con la expansión del comercio internacional y con las correspondientes relaciones interbancarias11• -.

p. 684; Cass., 5 de abril de 1984, n. 2215, en Giust. civ. , 1984, 1, p. 3067; Cass., 8 de enero de 1981, en Riv. dir. internaz., 1981, p. 787; App. Boloriia, 21 de septiembre "¡¡ de 1991, en Giur. it., 1992, 1, 2, c. 170; App. Milán, 14 de diciembre de 1992, en · )•r Riv. dir. internaz., 1994, p. 873; App. Bolonia, 12 de noviembre de 1991, en Giur. I¡ it., I, 2 c. 170. Pero ya precedentemente se· había hablado de "sociedad internacional" : 1

por parte del App. Génova, 26 de enero de 1964, en Riv. dir. internaz., 1964, p. 643; :;_l ' ' mientras que el Trib. Roma, 13 de septiembre de l 954, en Foro it., 1955, I, c. 256, '! i' . había argumentado sobre los "fundamentales principios del vivir civil" y habla puesto ' \ ) · ·.« · el acento sobre la "misma civilidad, de la cual el Estado italiano es partícipe". · · · 0 ,U . ' · .:~ :~~

11 Me refiero :specialmente a la juri~prude.n~ia, Cass., 1 º 1e octubre de 19~1.::" :.l.>t: f : ~ \: >

n. 7341, en Foro 1t., 1988, l, c. 106; Tnb. M1lan, 2::! de scpt~embre de 1986, ·en .. . ® ... '. :_:," l .

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PRANCESCO GALGANO

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: ·. . :. La jurisprudencia;, de este modo, abre las fronteras nacionales a la .; ·culación internacional ae las figuras JUr!aicas': evalúa como conforme al. orden público norm.as extranjeras que provienen de países de civi­lización jurídica afin y resultan aplicables aun cuando no tienen co­¡;espondencia en el derecho nacional. Evalúa como merecedores de· ~rotección en el dere9ho interno .intereses ya evaluados como mere­·~ bdores de protección·~ en países de desarrollo jurídico homogéneQ. !·,1anifiesta hoy todo · ~ü valor la antigua intuición de Hegel sobre el ·;uez~como órgano de'la sociedad civil más que órgano del Estado. Lo ·;ilanifiesta en el mo_m~nto en que la sociedad civil se transforma en ·5bciedad ·gl01fal~n la_ cual el juez se integró como órgano 12• ,., ·. · He hablado ya de la progresiva transfonmrción de la organización ¡:1tema de los Estados para adecuarse a la globalización de la sociedad, ;~; de la metamorfosis ·de }as ·nstituciones públicas: el ejemplo más L'.amativo es la preeminencia de· las autorid!ides independientes, que e~ las respectivas sociedades nacionales son también tecnocracias, des­rrovistas de investidura popular13. Los cuerpos judici~les que tampoco ~ on electivos, sin embargo están dispuestos a asumir tareas de ade­t.uación del derecho a los cambios de la realidad, que en el pasado se r.onsideraban reservados a la sede política. También a este respec~o se ·nuede reiterar que las ·autoridades·políticas retroceden frente a ·tas au­;oridades no electas~Estas últimas superan a las primeras'4, tal vez

·, b , ., cMd 1987 11 p 331 · Trib. Milán, 9 de octubre de 1986, en ivi, J anca, orsa, 1 . , ~ · , • • · • · / · l9S6, p. 337. Banaliza el argumento PERLINGIERI, Nu~vi P_~ofil1 de cont~atto cit., · · 234 "b" d que se "pone en el mismo plano la d1fus1on en el exterior de un p , escn 1en o . . · ·ti f J · t. contractual con el J·uicio de merecimiento". Tamb1en es s1gm 1ca 1va a

nuevo 1po 'bTd d 1 veto ··· . · dencia que recibe el/ami/y huy-out, admitiendo la compat1 1 1 a con e • ¡unspru . (Cass 16 de abril de 1994 n. 3609, en Sacie/a, 1994, p. 1185). de pacto sucesono ·• • 1. . • .. d J'udicial · 12 Reco e concretamente, los nexos entre la globa 1zac1on y un po ~r.. .

·e~do el cuadro de unidad del Estado, tiende a colocarse en pos1c10n mas ~u~, i~;fucierta entre Estado y sociedad civil", FERRARES E, II_ diritto al presen:e :,rov 209 De la misma cfr. también Un dirillo al plurale o al smgólare? Tenderue !1':1L, p. J •. J //' eta globo/e en Socio/agio del dirilfo, 2004, p. 60: "el derecho

• porauoss1 ue . • ' l"d d 1 't secundar 'J.odicial tiene también, como el cont~to, ~n :;iracter de ag1 i a que e perm1 e ¡ 'os recorridos jurídicos de la globahzac1ón . · · -: : , u Supra, Capítulo lll,- par. ,3. 1 ~ · d Uno es el caso italiano de la -~~·-:: <-..-,. ".: . I• .Al respecto mere~ª1 mencionarse os casos.

·~~,;r.1.~}~¡~ ;~"t-,'.~: ,,:·' :)i

EL CONTRATO l!N LUGAR DE LA_ LEY

empujándolas más allá de los ámbitos territoriales de su jurisdicCión, suscitando escándalo en las cancillerías y en las diplomacias de antigua formación 15•

2. El contrato como instrument~ de g<!bierno de la sociedad ·ci;nJ

A la autonomía contractual hoy se le abren fronteras impensa~les el1 el pasado. El contrato era, en su concepción clásica, el instrumento rHa componer intereses privados. Hoy el contrato entre~particulares toma el lugar de a ley en muchos sectores de la vida social. Se lo e:npuja hasta sustituir a los poderes públicos en la protección d in,.

tt:reses generales que pertenecen a la colectividad entera. Éstos antes velaban por los intereses de los consumidores defensores de los me­canismos de autorregulación contra engaños publicitarios, como el in­terés por un orden equilibrado dentro del territorio, que los consorcios de urbanización defienden en vastas superficies de terreno, turísticos' o residenciales. Las diversas autodisciplinas co11tractuales, a las que· la ley hace referencia cada vez con mayor frecuencia, defienden una serie importante de intereses generale~ Éste es el caso de los códigos de comportamiento, o deontológicos, redactados por a-sociaciones~e

represión penal de la corrupción política. Ha ocurrido que cuerpos judiciales han impelido la aplicación de la ley penal hasta el punto de abatir un sistema político y de imponer el advenimiento de una nueva República. El caso tiene también una solapa, acaso menos clamorosa, en sede de la justicia civil. A mediados del Novecientos se consideraba que el juez carecía de jurisdicción en las controversias internas de los partidos políticos. A partir de los años ochenta nuestra jurisprudencia ha cambiado de dirección, admitiendo el control de legalidad de las decisiones internas de los partidos. He recordado este caso en La rivoluzione italiana: rivoluzione dei giudici (e conlrorivoluzione dei politici), en Contralto e impresa, 1993, p. 831.

15 Aludo al caso Pinochet, que tanto clamor ha suscitado hacia el final del siglo

pasado, y que se .desarr~lló en las relacio_nes entre las autoridades judiciales de España y Gran Bretaña, insensibles a la apenas invocada razón de Estado. Para las modernas autoridades judiciales la protección de los derechos humanos supera los confines na­cionales. Esto invalida la apelación al principio de no interferencia en los a5untos int~mos de l.os Estados. Sobre esta "suerte de aristocracia judicial transnacional, ·que · se inserta ágilmente en un cuadro de reestructuración de los poderes públicos globales ; se ~ún lineamientos del todo diversos de aquellos sancionados por el derecho inter- ;. ·' ' , -~~~> . nacional", se detiene FERRARESE, ll dirilfo al presente cit., p. 233. :. ,.:·'."-'~- · ''/.~;~

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FRANCESCO GALGANO

~~tegarí~s ' por sociedades de gestión de mercados reglamentados, receptados por el nuevo artículo 2387 del código civil16• El con1fato ~ntr~ ruirticulares se sustituye por el reglamento administrativo de dis­ciplina de la bolsa, hoy regulada, como permite el Texto único de la intermediación financiera de 1998, por un contrato de adhesión, pre­dispuesto por las sociedades privadas de gestión de las bolsas y acep­tado por los operadores al momento de su acceso a la negociación17

•

De un contrato -~elebrado entre~medios de comunicación masiva nace el código--de a mli~ciplina, y con este reglamento Ja justicia.privada del jury· de autodisciplina publicitaria. De un protocolo de acuerdo entr-e ·las asociaciones rep_resentativas d~ . las- más diYersas .categorías .. de omerciantes nace, .. siempre para protección de los consumidores,, lazautodisciplinaren -las ventas a-domicilio18

, y- se introduce así aquel. -derecho-del conswnidor en la•venta a\iistancia·de.aresolver el-contrato, lo .que después se-transformó en..norma legal (d. lgs. n. 185 de 22 de mayo de 1999). Qe,.un~contrato ntr~ ~ropietarios pri~ad~~ na~en los ~ consorcios de _hanización, que adm1mstran la urbamzac10n en:rel te­rren . del consorcio, desempeñando tareas que, regularmente, corres­ponden-al ente público local19

•

Alg4ien habló de la auto:disciplina publicitaria como de una suerte

16 En. argumento c. ALV1SI, Autorego/amentazione e corporate govemance nella ifi rma della societa per a=ioni, en Contratto e impresa, 2002, p. 1046.

ri 0

11 Cfr., entre tantos, R. COSTI, /1 mercato mobiliare, Turín, 1998, p. 205, y, para

cualquier· otra referencia, M. SEPE, en el Commentario a cargo de .ª·. Alpa ~ ~· · l' p d 1998 art 62 pp 590 y ss: C. MOTii, en lntermediarrjinan::1arr,

Capng 1one, a ua, , · • · ' , . 'fi mercati e societa quotate, Turín, 1999, p. 373. A esto corresponde, la tecm~a es~~c1 1ca

ue resulta adoptada por atribuir eficacia vinculante al reglamento en. d1~cus1on. Lo q d d d 1 delo de la "demanda de admisión a las negociacmnes en el que se e uce e mo . , . d d

d " devuelta a la sociedad de gestmn de los aspirantes opera ores e nuevo merca o ' bl' 'ó d b 1 s d de la cual resulta Ja asunción explícita de la o 1gac1 n e o servar. a merca od, 1 l t con aprobación específica a los efectos del ar!. 1341. me . .

rmas e reg amen o, ' . . 1 no 1

'd. . .1 de una serie de cláusulas consideradas vejatorias (entre las cua es se 2º de co 1go c1v1 , . , . 1 'ó

' 1 1 t' las "sanciones"). El todo es despues seguido por a asunc1 n ncuentran as re a 1vas a . . 'fi

:Oáloga de las obligaciones de observancia d~I reglamento, con aceptac1on espec1 ica láusulas vejatorias por parte del aspirante operador. . .

de I~ ~fr. M. PITIALIS.'La clausola di ripensamento nel/a disciplina del/e vend1te

di micilio en Contratto e impresa, 1990, p. 115. . . . a o ' b G S ..... ITThr¡ ¡¡ commercio Saggio di economía del dmtto, Boloma, u Lo nota a . f\,..l'I 11n • •

. . I 979, p. 20.

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EL CONTRATO Et~\UGAR DE LA LEY ' '·. ·.' :.·

.1 . • ~ 1 ·: , Jr,: ·-de transitoria suplencia por los particulares, impuesta-po.r la -inercia ~~-, del legislador: Sin embargo esto no es así. Isa-at1todisciplina.una....ha ~ cesado de existir cuando el legislador se ha movido, ··y" le" ha hecho el ~ .. ~~ legislador comunit&rio, para proteger~ los consumid.Q.(.es en contraAJe :; la.publicidad engañosa. La jurisdicción~el Estado y el jurado .. d~au- · ·. ·: todis_ciplina coexisten por voluntad legislativa. Las p~es pueden de · ' común cuerdo-optar: por la ~usticia=pr-ivada y, si falta el acuerdo, · '· :í igualmente el juez del Estado puede-suspender el jui-dn-ewes"Penr<le- · · ·.·: que se pronuncie el jurado de~autodisciplina. ~- ' .;

La vía de la reforma por contrato, en lugar de la ley, está. apoyada ·. ·_;:: también por la iniciativa de órganos·tecnooráticos del Estado: El Ban~ . '· ~ J_ de Italia dos veces ha promovido vastas reformas del sistema bancario, ~; ya no solicitando la intervención legislativa del Estado, .sino sugir.iendo :; a los bancos los términos.de.una autorreforma.de os pwpiru; es a~4 ··~ En ambos casos el Banco de Italia había solicitado preventivamente '· t= ¡! a los juristas, proponiendo una cuestión prejudicial,. .una opinión de ' factibilidad de la operación a fin de que la reforma ·pudiera hacerse · t :· sin inter:vención egislativa. Lo logró en el primer intento, cuando se · ,i·

. ' había propuesto abrir el capital de las cajas de ahorro· a la inversión l privada. No lo logró en el segundo intento, o sea para Ia:transformación f de los bancos públicos en sociedades por acciones. EiÍ,este caso el le- . ~ '.' gislador era llamado sólo para conceder desgravaGiones fiscales, ' ?,~; pero aprovechó la ocasión para intervenir íntegrament~n la regulación .~;· .. del caso20. ;.:;.., · ~: . · .

20 Merece ser contado el singular caso de las llamadas fun~aci~nes bancarlas. . ...... r .•·.~ Comienza cuando en las consideraciones finales de la Relació~ ·anual de 1987 el '!

gobemad_or del Banco de Italia, manifiesta la intención del Banco Central de promover .. ~; · ~: la admisión de la forma jurídica más apropiada de la sociedad accionaria de parte de ~ · <,1 los bancos públicos del tiempo, como los institutos de derecho P.~blico, las cajas de , .··i! .. ~>! ahorro, los institutos de crédito sobre empeño. En octubre de 19&7, Tommaso Padoa- , l[·L: · . Schioppa, actual vicedirector "del Banco de Italia, dirige a cuatró "juristas la petición .:: -.J ~.::;. de una opinión acerca de las modalidades de acción de un diseñc>°as!, acompañando', .'° :rt· :. ' la carta.de encargo un d~c~mentó int~mo de tr:ibajo. En el mis.Tp ~e . subray~~a · l~ ·: .. :~:: •i\/ oportunidad de que el objetivo se realizase gracias a la autonom1a contractual <fe 195 ':·· .. :· ~ . ,­bancos públicos antes mencionados, sin ninguna intervención legfslativil:i.E( ~¡._',.:.) . ~: que di, publicado después bajo el título Su/la riforma della barica P'fbb/iCa; .en ".{la1*t~ :;· ·, ¿? borsa, tit. cred., 1989, 1, p. 778, estaba articulado de la siguient~ :foñña:-c;oo; ~.-: :.; '

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Mirándolo bien la,.so,_ci~ad cjyi que~se~organiza_a::-sí sma y ,se ~s~i,igiª.para.actuar, es ahora la societas divltum. Por el contrario, la .sooietas•pauperum continúa reclamando~al-Estado .SUS propias r_eivi -ciicacioQes. Otro tanto sucede con la justicia civil. La Justicia de la •;'ocietas divitum es-el_ai:bitraje. Una justicia de.precio.caro, pe Q..Jápida ~ficiente, adjudica:da a jueces elegidos por las ismas partes en r:l!ón d~ su específicá:-co_mpetencia·profesional. A la societas pauperum !f.: queda la justicia ae la toga, gratuita, pero lenta y desorganizada, despojada de especialjzación profesional. El arbitraje tiene gran desa­rrollo. Las cámaras ar~itrales se están multiplicando. Lo mismo ocurre

p•iblico participa en la con_stitución de una sociedad accionaria con objetivo bancario. L; confiere por lo tanto, a ella la propia empresa quedando en la condición de ente n•) económico, cuyo objeto estatutario puede ser transformado en un objeto ideal, a perseguir con las utilidades de la sociedad participada. El Banco de Italia dio viso f' '.";cial a la modalidad ahora asumida publícando en· febrero de 1988 un opúscuio ¡;·.ulado Ordinamento de gli enti pubblici creditizi. l 'adozione del modello della societa p<!." a=ioni. En el parágrafo final, dedicado a los Aspetti fiscali, se prefiguraba el i• !~ente gravamen tributado que se derivaría, en términos de impuestos de registro, l'')r conferir a la sociedad empresas de altísimo valor patrimonial y se formulaba el ;111spicio de "una norma de ley expresa que reconozca la separación de empresas de bancos públicos un instrumento para realizar una estructura organizativa más articulada .-'! :' los mismos bancos. Esto sugería una equiparación de los efectos fiscales de la f(•oaración "de aquellos Cle la transformación, fiscalmente neutra, a través de una r .sposición de suspensió~ '.Je impuestos, que no requeriría ninguna cobertura financiera r ·: lo relativo a operaciones que de otro modo no hubieran existido". Lo que equivale ;' decir que o se hace como proponemos, y se concede la neutralidad fiscal, o no se I' .u:e nada. Pero el desagr~vio fiscal debía ser concedido por el Estado, y por ello la r:~lota pasó ·a manos dei ' gobierno, el cual, una vez que la tuvo en sus manos, _la r '.insideró como cosa suyi y dictó una minuciosa ley que reguló por .entero la matena, r sea la así llamada ley Amato del 30 de julio de 1990, n. 356. Esta sería seguida· 'r )r otras leyes aún más minuciosas, en las cuales los entes que confie:en la ei:npresa r :mcaria se vuelven las "fundaciones bancarias", objeto a toda hora de miles de disputas sobre su naturaleza y sus objetivos . . ·: Con leyes, se ha adelantado, la huella del otorgamiento de la empresa bancaria d1 sociedad expresamente. constituida, que había sido ideada para evitar la ley. Se ha ~Í.do lugar a un desdobla~iento de entidad, Ja f'.Lindac!ón y !ª so~iedad ~ancaria, ~ue ¡!La funcional en el diseño original y que se habna podido evitar s1 se hubiera segmdo, 2'-i nsiéntaseme ~sic otro ·testimonio, el camino que yo había sugerido dentro de la

~- • ,. .. : c-;;misión para la privatización del Ene l. Esto implica la transformación por ley de J,~;;:f) ::>; <.- ffl~ banc.os p~blicos en . sociedad~s accionarias teniendo como capital social el patri­,~>~.: ~;.'~;~ :::'; n:oniO neto resultante del último balance.

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EL CONTRATO EN LUGAR DE LA' LEY-

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con Ja asistencia sanitaria. La imag~n que suscita la analogía es aqu_ella -~ ~-··r del médico de confianza en confrontación con el médico de la mutual21:-·

3. -Par iculares técnlcas contractuales. .; autodisciplina . ublicltaria ' .

La fuerza focular deLcódigo de autodisciplina-..o ele 10.&.m ganism.a.s representativos-tiene fuen te contractual. D..e~,. respecto a los medios publicitarios, de a..adhesión.cde 'stos de sus· organismo represen:­ta.tivos de a_asoc;iación que~ha dictado el código (la Confederación general italiana de la publicidad). Deriva, en relación a los us.uwos de los medios publicitarios, de la apropiada cláusula d~aceptac:iófr-.de_I.

código de autodiscjplina que a los asociados se les solicita insert;~ ~n cada uno de los contratos de publicidad.

Agrego sobre acompañamiento de la jurisprudencia en el argumento que las decisiones del jurado- de au ofüsciplina si bien no pueden, ser asimiladas a laudos del arbitraje no ritual (salvo que las partes. no .· pidan expresamente al jurado que se constituya en colegio arbitral:_ art. 32 del código de autodisciplina), llevan a lo que bien puede definirse como un acta.de control. Éste v~ula::aJas::partes que, CQa la susodiGha cl-ª._us.ula, se han SQ..me.tido :voluntar..iamente-a-su j uicio ·y resolueién~e la controversia en lo que respecta al mensaje específico publicitario sometido a su examen. La idea "negocio de constatación" es sugerida por la jurispiudencia22

• En efecto, el interés merecedor de protección que, conforme al artículo 1332, inciso 2°, justifica el sistema contractual

.. ·

de autodisciplina publicitaria ha sido identificado con "la exigencia de sustraer los operadores publicitarios a la incertidumbre a que da lugar cada legislación por los principios". Siguiendo esta evaluación I ..

podemos identificar la justificación de la eficacia contractualm~nte . -·, vi~c~lante de. las ~ecisiones del' jurado siempre con fa exigencia de · ·.' ehmmar una mcertrdumbre, o sea la incertidumbre, en los casos con- ·· ' · cretos, acerca de la confonnjQad de cad mens_aje; p.ublicitari.~~as .. · ,, · ! .)

abstractas reglas del-código de:.autoclisciplina. · : ,~ , ._,.: :; : .·;'. . . • ,( . _.,(•, :,_ ; ·- . -·~'! .7~:.~/;j 21

Y del árbitro c?~º del juez de confianza, libremente elegido por )~ p¡ut17~}:~},'K~ ... habla la Cass.: 5 d~ ~1c1embre de 1981, n, 6456, en Mass. Foro it., 1981> ~,,~-~ft:;.;;;:;x:.::·;;-;-

22 Cfr. Tnb. M1lan, 22 de enero de 1976, en Foro pad, - 1976, I; :p:::128;::;kp],{~~)}~" Milán, 9 de enero de 1981, en Giur. ann. _dir. ind, ~981, P: 13911!·.< :;;, ;~ ,,~<:~~:i,~~!!:z'5f

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Queda por analizar la posición del terce~en relación con el contrato que vincula al respeto al código e autodisciplina. Se trata del sujeto que se-considera:<Ciañado po un mensaj publicitari9, en calidad de empresario comercial, comitente de publicidad, o en calidad de con­sumidor destinatario de la misma. A este propósito, la ya mencionada jurisprudencia ha encabezado la figura del contrato a favor del tercero. El estipulante esxel medio, y su interés en la estipulación es conexo a su posición asociativa. El promitente es el usuario. El tercero es s_ólo-determinable""al momento de-Ia' estipúlación "en función dei.per~ juicio.que se deriva de la~publicidad objeto del contrato". Está deter­minado en concreto cuando asume la calidad de denunciante de una determinada publicidad. Al jurado le conviene, por otra parte, la figura del "órgano constituido para la actuación del contrato", al que se refiere

1 ' · el artículo 1332. Organo constituido, en esta especie para eliminar en los casos controvertidos la incertidumbre sobre la conformidad o no de cada mensaje a las reglas de autodisciplina, según la función propia del contrato en cuestión.

Todo ello significa que el ter.cer0> (denunciante) puede recurri ffl jyrndp, como órgan0:< co.nstituido ara ejecutar el contrato, ,,. fin -de obtener el cumplimiento de las reglas que.conforman.el contenido del contrato (del código de autodisciplina como reglame.nto contractual). Señalo lo que determinó al respecto el Tribunal de Milán. "No es necesaria ninguna declaración del tercero para que nazca su derecho hacia el promitente y que el tercero adquiere el derecho contra el promitente por efecto de la sola estipulación". De este modo, el juicio del jurado se presenta como prestación debida en relación al tercero, la cual puede evaluarse como cualquier prestación contractual. En otros términos, el contrato a favor del tercero autoriza al tercero a obtener una prestación que se concreta en una confirmación de la situación de hecho y de las reglas contractuales a aplicar a ella. Por otra parte l&lVisión..contractual del fenómeno no impide aLjurado expedirse aun. ., cuando,la.agencia·de-publicjdad:baya:omitido.hacer.suscribir.Aa.cláusula,.. de,'ªcep_tació1u:l~laLautodisciplina· pubhcitaria. Sobre ese caso el jurado .

se ha expedido muchas veces23:

2l Jurado de autodisciplina, 27 de enero de 1987, n. 4, en Autodisciplina pubbli­

ci~aria, 1987.

.íl: ·La autodisciP-lina urba

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EL CONTRATO EN.'. LUGAR DH LA LEY ..

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·.: 1 . ~ .. La autodi~ciplina urbana se instaura entre los p~ie.~ } ,

rrenos situados· en superficies de terreno más o .menó.S~vastas, corres- ., . pondientes a áreas de ubicación residencial o de ubicación t~ · ·'. ~ En un primer análisis, la finalidad del víneulo asooiati.vo puede ser ·. \-'i qefinida como la de la u_r.hanización el área. Estos f~9.nso:r_cio ~ entrs · l~'. propietarios buscan satisfacer una o más necesidades:específicas. · La ; ~; mayor parte están vinculadas al uso residencial o turfgÚco de un ··área '. f: ., determinada. Entonces, la peculiaridad del fenómeno es"el aut-ºgQ.Qierno ·;; ~ del terreno. La sustitución de las tareas que comúnmen!e corresponde~ '~" al ente público local tiene lugar por la iniciativa de ·tos propietarios 1:

1

particulares asociados, y quizá la sustitución haya sido imp.uesta por· , ".} las propias autoridades al momento de otorgar la concesión delJ01e_o. ~ · El fenómeno se articula en distintos modos. En· sus manifestaciones . ¡.

más elementales la asociación tiene por objeto la construcción, 1a:ges- 1¡ tión· y la manutención, también extraordinaria, d~la.S:Obras--yzde les Y serYic.ios de urbanización primaria del terreno: calles,. -éloacas e insta- :i,. laciones de depuración, instalaciones hídricas y de distribución de ener- ) gía eléctrica para usos privados y colectivos, recolecció'n de la basura, etcétera. En manifestaciones másrcivanzadas del fenómeno a las obras · ·

. " de urbanización primaria se agregan las-de-urbanizaGión- seGundar.ia: ·:!) servicios médicos, instalaciones deportivas, prevención de incendios, serv~?ios de vigi~ancia diurna y nocturna, servicios de~bcorro, de pro- ' :\t tecc1on del ambiente natural, etcétera. :, ·J

Sin embargo, eLgrado más,.alto de.evolución de est~ figura se logra. ¡) cuando la ihiciativa de los propietarios asociados se .amplía hasta la J~ verdadera y propia autodisciplina.. urbana o sea en la; determinación [,

~e p~7scripc~one-s urbanas, que vincula a cada propieta~o, y a Ja ins~ , 1{. , / , . tttuc1on de org<1:nos que administran la urbanización én urbanización ,.,::·!~· .· ·. ·· · co~p~endida. En est?s casos se origina la l'edace-ién de_~n reglamenÍ~ · . ~- :~( :-':~.- ··.· ·:

ed1hc10, con el cual se imponen rigurosas prescripciones de respetó ; ·: if.~ ···_.,>;· -~ de los va)Qres mbient~~ y .ar.quLtectó.nic.o~ Se instáura tambié.ri ün : .. ')!( {··' _::-:.-. cemité o ·una.comisión ~e.~_qultec_tura, que ti_ene la misl6!1 d_e co~~~~~~:-~ < .. J(~ ><.{ el respeto de las presc~1pc1ones del estatuto y del reglamento edd1c10 • ._,·.: df.:.. ~·/. · ;:. Asimismo se constituye entre los propietarios consorcfstas im"si~terri{!). ~~:-:':·;,: ' . . :

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:de servidumbre rec1proca, que gra':'a los terrenos del consorcio y, por , ~110, resulta oponible a todos los sucesivos adquirentes. Estas servi-1dumbres, debidamente publicadas con la transcripción del acto cons­. ~itutivo y del estatuto del consorcio, tienen por objeto el respeto de ; las normas del estatuto, del reglamento edilicio y de lás determinaciones 1 del comité o de la comisión de arquitectura24.

¡ Se origina así tina forma de propiedad inmobiliaria privada que . ,tiene en sí misma .~.l límite de respeto de los valores ambientales y

arquitectónicos y .qµe está estructuralmente subordinada a tareas de ;-control y de coordi@ción de los órganos del consorcio. Naturalmente, ·:·en estos territorios :son válidos también los instrumentos urbanísticos ipúblicos. Sin embargo las prescripciones de autodisciplina urbana son , a menudo más rigurosas. Puede suceder que los proyectos de cons-i trucción, aprobados.~ por el ente local, sean rechazados por los órganos . del consorcio. , .

: 5. La autodiscipliná profesional

La disciplina legislativa y reglamentaria, contenida en el Texto único de la intermediación financiera y en los reglamentos CONSOB, sobre

: la prestación de seryicios de inversión y servici~s acceso~ios por parte de los sujetos habilítados (intermediarios financieros, sociedad de ges­tión del ahorro y sociedad de inversión y capital variable o SI CAV) le atribuye a la auto~isciplina de la categoría el rol de fuente c~ntractual de reglas de comportamiento dirigida a asegurar transparencia, correc­ción y eficacia en .e.1 desarrollo de los servicios "en el interés de los clientes y para la integridad de los mercados" (art. 21).

La prestación c:ífdiriaria y correcta de los servicios re~ulta garan- · · , · tizada imponiendo ·a los sujetos habilitados que se munan de pr0<~e­. , dimientos internos idóneos25, de una especial función de control . m-

24 Materiales contractuales están en Contralto e impresa, 1985, pp. 602 Y ss., . ·¡ relati~os a terrenos turisticos (Costa Esmeralda) o residenciales (Casalpalocco).

·. ~ .' • ·.: 2' Art. 56 del reglamento Consob n. 11.522 ?e 1998: "a l~s fi~e~ del ~resente .:;_ ~ . · , ; -, : ~· reglamento, por procedimiento se entiende e) COnJUil~~ de las d1spo~J~10nes tnt~mas ~:;~,-,_ ·~>~:_ . .._,¡: ~dirigi~·- ª· disciplinar ~ordenada y corr~cta prestac1on de lo~ serv1c10s. Los mter­~-.~?.,>:~·'\1!.'.me(l~os autorizados, ·1a sociedad de ges!Jón del ahorro y el S1cav munen de proce-

~?;~,;~~~\1!;i:?;í. ; ,;; .~ ..

EL CONTRATO EN LUGAR DE LA LEY

terno26 como de códigos-- internos de autodisciplina, "incluso reen­viando' a aquellos adoptados por asociaciones de ·categoría con'. re·­ferencia a los servicios prestados"27• Se trata, entonces, de reglas

dimientos internos idóneos para: a) reconstruir las modalidades, los tiempos y las características de los comportamientos creados para la prestación de los servicios; b) asegurar una adecuada vigilancia interna sobr~ las activi~ades de_sa~olladas .por el personal adherido y por los promotores financieros. Los mtermed1anos autonzados, también con el fin de reducir al mínimo el riesgo de conflictos de intereses, adoptan pr~cedimientos internos que han concluido por asegurar que no se verifiquen inter-

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cambios de informaciones entre los sectores de la organización empresarial que d«?ben · · ser mantenidos por separado según lo dispuesto por el Banco de Italia en el sentido del artículo 6°, inciso 1 º, letra a) del Texto único". . .:

; 26 Art. 57 del reglamento Consob cit., "la función de control interno: a) verjfica constantemente la idoneidad de los procedimientos internos para asegurar el respeto por las disposiciones conforme al Texto único y por los regiamentos relacionados de actuación; b) vigila que se respeten los procedimientos internos; e) vigila qüe se respete el código interno de comportamiento conforme al art. 58; d) gestiona el registro de los reclamos conforme al art. 59; e) desarrolla una actividad de apoyo consuitivo a los sectores de la organización empresarial con referencia a las problemáticas con­cernientes a las prestaciones de los servicios, los conflictos de intereses y el consecuente . :; ·· comportamiento a seguir".

27 Art. 58 del reglamento Consob cit.: " los intermediarios autorizados, las socied~des de gestión del ahorro y el Sicav adoptan y respetan un código interno de autodisciplina, también remitiendo a aquellos adoptados por asociaciones de categoría en referencia a los servicios ejercitados. Dicho código, en línea con lo previsto por el Texto único, define las reglas de comportamiento de quienes componen los órganos administrativos y de control, de los dependientes, de los promotores financieros y de los colaboradores con referencia, al menos: a) a la obligación de reserva sobre las informaciones de carácter confidencial recabadas de los inversores o de las que dispongan en razón de la pro~ia función;. b)- a los proce?imi~ntos establecidos para cumplir por cuenta pr~pia operacmnes que tienen como objeto mstrumentos financieros; e) a los procedimientos concernientes a las relaciones con los inversores que quieran valerse de procuradores o encargados a los fines de la estipulación de los contratos o de la realizacióñ de operaciones, si. éstos son ~dministr:id?res, ~índicos, dependientes, colaboradores y pro- ···' motores financieros de los mtermedmnos mismos; d) a la prohibición de recibir utilidádes . ·; de terceros que puedan inducirlos a comportarse eontrariamente a· los intereses de' los'· ::·=·.-~ inversores o del sujeto por cuenta del cual operan. Los intermediarios autorizádos · 1 • .· ,.:;< sociedades de gestión del ahorro y el Sicav respetan los códigos de autodisci~li~ ~~'.:? adoptados por las asociaciones de categoría a las cuales adhieren. Los · int~nn~diafi · 5: -· ,' ~~ au~orizados, las sociedades de gestión del ahorro y el Sicav se abstienen. 'ae , llevai? i '.> :: cabo y controlan que los propios dependientes, colaboradores y ·pit)á{0tó~flrian.éi¡eJ,:' .. ~;..~; n.o Ue~en a cabo c.omportam1entos peligrosos, considerados peligrosos ·¿,:¡~dlciÜN!os:&'f:t!i. s1tllac10nes de peligro para el ahorro público y el mercado · · > ··.:·; . ~-. ·:.-.=, ~' .-.~' ..;_, " :· <;··,.t•

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que, enc_u~~tran fuente también en la autodisciplina de la categoría. Estan dmg1das a garantizar el correcto desenvolvimiento de la acti­vidad de los ?P~radores financieros, como también para protección del ahorro publico y del mercado financiero (art. 58, inc. 3º, del reglamento CONSOB, n. 56 de 1998) e incluso la realización de un interés general.

A los códigos de autodisciplina de las asociaciones de categoría se les atribuye una eficacia vinculante directa. Los intermediarios no sólo están obligados, frente a las asociaciones a las que pertenecen a raíz del vínculo asociativo, a reproducir en la sede de la contratación las reglas autodisciplinarias de fuente asociativa; sino que además son inmediatamente vinculantes y disciplinan las relaciones que mantienen con los clientes.

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En el código de autodisciplina elaborado por Assoreti, Ja asociación que reúne las sociedades de interm·ediación mobiliaria (SIM) de dis­tribución- de valores mobiliarios, deriva de una asociación dotada de un órgano autodisciplinario interno para aplicar las sanciones previstas por los incumplimientos de los asociados. Según el artículo 2°, inciso 3°, de este código "la falta de respeto a las normas previstas [ ... ] integra en cada caso una violación sancionable, aun si el hecho no representa · un ilícito según la normativa del Estado o si los órganos de control . y de vigilancia no lo han hecho objeto de una intervención suya". En el siste1J1a del código Assoreti, a diferencia del código de autodisciplina de la publicidad, las reglas de conducta de fuente autodisciplinaria, si bien dictadas en el interés de los clientes, no constituyen para los asociados obligaciones en favor de los terceros extraños en la relación asociativa. Esto se deriva del artículo 2°, inciso 4°, el cual determina que el código de autodisciplina se limita a reglar las relaciones entre las asociadas, y entre éstas y los promotores financieros. No interfiere de modo alguno en las relaciones internas entre las asociadas y su clientela. Por lo tanto no puede fundarse ningún derecho o _pretensi<?n de \a clientela en la inobservancia de una norma del presente código. Disponé ·en este mismo sentido el artículo 31, que limita el derecho de acción ante el jurado de honor sólo a las asociadas.

Todos estos reglamentos, así el ya citado más arriba, predispuesto por Ja sociedad de gestión del mercado regulado (Bolsa Italiana s.p.a.)

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EL CONTRATO EN~°LUGAR DE LA LEY ' :.i_'.·

y el apenas examinado propuesto por Assoreti, prevé~ penas para los -~ .: · transgresores, como es justo que así sea. Sin embargq las prevén 'de "r la misma manera que la prevería una. ley, o un regla.filento adminis- · { trativo. Que en fa especie se trate de "penas", o sea.rriedidas nÓ ya resarcitorias, sino aflictivas, resulta de fa naturaleza dé las sanciones impuestas por el reglamento predispuesto por· la Bolsa italiana. Éste dispone que "en caso de violación del presente Reglaméhto la Sociedad puede aplicar a los operadores una de las ·siguientes sa~c,iones: teniendo . j;; en cuenta la gravedad del hecho y de la eventual · ~eincidéncia; ·aj

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' ' ... : : j~ .

reclamo escrito en forma privada; b) reclamo escrito eri.'forma pública; e) sanción pecuniaria de 500 euros a 100.000 euros, cuyo destino está establecido en general por la sociedad de gestión con expresa . dispo-... · ~;i sición; d) suspensión de las negociaciones en el mercado; e) exclusión · " de las negociaciones en el mercado. A lo cual se agrega: ¡je la aplicación ' f, de las sanciones, con exclusión de la prevista en la letra a), se publiéa tt l en los Avisos de la Bolsa o a través de las estructuras de informátiéa · i;it de apoyo a las negociaciones, pasados diez días desde!~ comunicación it. '. del proveído al interesado sin que la cuestión haya ·~Ido · deferida al . ,h l Colegio de "Probiviros"28, o bien, en caso de · remisión dentro de \os · :111

dos días de la comunicación a las partes de la decisiÓ0~ del "Colégio 1 i\ - ;¡:·. de Probiviros". · · ;,, .· · •

Medidas análogas están previstas por los códigos ~~- aut~dÍ~CipÚn.a Assoreti. Después de haber previsto penas que van d~sde el reclamo hasta la exclusión de la asociación de categoría, se dispo_n. e que, "cuando (• \

~1 1 ¡ propone la suspensión o la expulsión por violación cci"ncemientes a -la .?., protección del ahorro o de la clientela, el jurado p~~de proponer al . ;.¡: Comité directivo que el dispositivo de la decisión se publique en uno o más diarios de tirada nacional con los gastos a ca~go de la parte

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perdedora y a solicitud de la Asociación. · ·~

Surge de la .naturaleza juríd~ca del antes expre~ad·~ reglamento, de _ ,:1!;:, :.-':;:} bolsa que constituyen penas "pnvadas" o "contractuales" según \o dis- . J!~;. · .~\.i:: .. puesto en el artículo 62 del Texto único de la intermedi~ción financier~ ·:: ~~ --~~'.:;'.};~\)'. por la asamblea ordinaria de la sociedad de gestión. Pa~ el artículo 6i . :)~,~}j[5:Hr···

28 Tribunales internos de las asociaciones, organizaciones int; LediáS;: ~~~ ~j¡ji~·::.·:?«;¡l-;r:~~-~r:. as~ cargo el_juzgamiento ~e cuestiones de conducta, de carácter ·dei)h_ t?!ógié§ p~~i~h_~º.· ' ,2S\\t: '.\{:.2-aphcar sanciones a sus miembros (n. del trad.). · '":'• '-• .:. '.~-. :;:,:. ·;-~ ·"'~j'. : 0 .. '•t . -.¡g,;i'~i~~;~~:;,.~, ('/

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del mismo Texto úni,co es una sociedad privada por acciones, lucrativa ~ o de consorcio, com9 tal no susceptible de ser ubicada entre las "otras

autoridades" las cuales según el artículo 3°, inciso 2°, del título preliminar la ley pueden conferjr poderes reglamentarios de contenido autoritario.

6. Los límites de la 'técnica contractual

La técnica del co~trato ofrece nuevas posibilidades a las exigencias de regulación de la "sociedad civil y del mercado, pero encuentra al mismo tiempo límites que son intrínsecos a ella. No es posible actuar con el contrato todo: Io que se puede actuar con la ley. La función del contrato, sustitutiva-de la ley, no puede extenderse hasta el punto de sustituirla en la previsión de la disposición que en la ley son expresiones de una voluntad soberana. Tiene, ante todo, el límite que es propio .·]el contrato como acto de autonomía, en antítesis con la heteronomía de las fuentes. Esto se debe a que el contrató no puede producir efectos más que para los contratantes (art. 1372 del Código Civil). Sólo con ~specf ficas técnicas· ·contractuales, como las del contrato a favor de terceros, puede atribuir derechos, pero no puede imponer obligaciones

·~ terceros extraños al contrato (la propia técnica del contrato a favor cte terceros es utilizada por los códigos de autodisciplina para la pro­tección de los cons~midores, que son terceros en relación al contrato incluido en el código de autodisciplina publicitaria).

Existen también otros límites más estrechamente vinculados al tema P.specífico. Aquel d.~! carácter patrimonial de las prestaciones contrac­tuales (art. 1174), de modo que los derechos y las obligaciones que nacen de los reglamentos contractuales no pueden ser otra cosa sino

. perechos u obligaciÓnes que tienen por objeto prestaciones patrimo-lniales. La disponibilidad de los derechos, de modo que los individuos lpuedan por reglamento contractual, disponer así de los propios dere­\~hos, tiene un límite. que lo autoriza sólo cuando se trate de derechos ,por su naturaleza disponibles:!9

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F ·T 1 29 Sobre· el tema de fas penas privadas se ha encendido, en Italia y en otros !ugares, ·;un amplio debate. Me limito aquí a recordar el volumen recopilador_ le pene priva/e,

· / : : ·· >'· ¡Ji 'cargo de F. D. BUSNELLI y G. SCALFI, Milán, 1985, y también para cualquier .. :·'"'. ::, .. : . ... : :· .:~,': otra . referencia, el ensayb de A. ZOPPINI, La pena contraff11ale, Milán, 1991.

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EL CONTRATO EN LUGA~ DE L; LEY

Debe decirse, ante todo, que en referencia a las sanciones, se h~bla de pena privada. Las sanciones, contractualmente previstas, tienen como único presupuesto el incumplimiento contractual, y no la sub­sistencia de un perjuicio consecuente en origen al derechohabiente de la prestación incumplida. Se puede así excluir que la sanción te~ga naturaleza resarcitoria, de reintegración del dere_cho violado. Surge su función como puramente aflictiva y por ello penal, teniendo a la ·par de cada pena la función de amenaza apta para prevenir la transgresión de un precepto, y en la especie el incumplimiento de una obligación contractuaPº. ·

E_s un hecho que casi en todas partes se acepta la cláusula pe~~!, consideradas por la mayoría como el índice revelador y límite de ad­misibilidad de la pena contractual. En nuestro sistema tiene relevancia el artículo 1382 y, a continuación de la directiva comunitaria, el artículo 1469-bis, n. 6, del Código Civil. El primero hace referencia genérica a ~na "determinada prestación", convenida para el caso de inc~pli­miento"? de ret~do en el cumplimiento, y debida, de aquí su función penal: mdepend1entemente_ d~ la pru~ba del daño" (análogamente, para

. el articulo 1226 del code czvzl frances la peine pued~ tener por obJeto que/que chose, y el Par. 342 del Bgb alemán admite que se pueda pactar como "pena" una prestación_ distinta al dinero). El segundo, se refie.re a _los cont~atos entre profesionales y consumidores, hace refe­re~c1a mas especifica al "?ago de ~na suma de dinero a título [ ... ] de claus~la penal o de otro titulo equivalente". Tanto artículo 1384 ·_para la clausula penal en general como el artículo 1469 b · · · 1 . . . • , - 1s imponen e re~u~sito de la adapt~cion de la penalidad por la gravedad del inc~-phmiento, pero el mismo no contradice la función punitiva de la ciáu~ sula, dado que a ello se confonna fodo sistema penaP•. · ·

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· El p_roblema está entonces en establecer cuáles son las "prestaciones" ex artículo 1182, distintas del dinero, que son susceptibles de constituir objeto 4e pena contractual. La casuística jurisprudencia! ha puesto en evidencia varias hipótesis, como la transferencia de un derecho32 ia

. . ' liberación del acreedor de una deuda propia33, el decaimiento del deudor como incumplidor de un propio derecho34

• Sin embargo, es todavía una cuestión firme el carácter necesariamente patrimonial de la pena privada, de conformidad al carácter patrimonial que debe revestir, conforme al artículo 1174 del Código Civil, la prestación contractual35. Por ello, las sanciones con contenido "moral", susceptibles de incidir sobre el honor o sobre _la reputación del contratante incumplidor, ''no son en todo caso conformes a la disciplina de los artículos 1382 y siguientes"36

.

Otr9s elementos de juicio concurren a excluir las penas privadas de tal género, estrechamente ligados a la técnica de previsión contrac­tual de la pena, a la cual el incumplidor está sujeto por fuerza de su adhesión al contrato. Esta adhesión es, como toda manifestación de aceptación co~tractual, un acto de disposición de los propios derechos, válido ·sólo en cuanto tenga por objeto derechos disponibles. No son derechos disponibles el derecho al honor y el derecho a la reputación, derechos de la personalidad, por su naturaleza indisponibles. El con­tratante dispone de ellos, al contrario, cuando se somete a la aplicación de penás "morales", como el reproche, el reclamo, la censura, la amo­nestación y similares, la aflicción de las cuales está, justamente, en su idoneidad para incidir sobre la consideración social de la persona, sea ella persona física o persona jurídica, que, está en la base de los

J 980, p. 787, y explícitamente Cass., 23 de noviembre de 1983, n. 6995, e? G'.z~r. . ,a it., 1984, I, 1, c. 1209, cjue califica la obligación de la cláusula pena_l como obhgac10~ , 1a dineraria, en antítesis a la obligación de resarcimiento del daño, cah~cada _como obh- · · ~ gación de valor; Cass., 24 de septiembre de 1~99, n. 10.51.1'. ~n G111st. civ., 1999, 1, . ~ p. 2929, que ha admitido la relevancia de ofic10 de la exces1v1dad de la penal. ~ 12 Cass., 8 de febrero de 1961, n. 265, en Giust. civ., 1961, I, p. 585.

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~ 33 Cass., 8 de agosto de 1962, n. 2465, en Foro il., 1962, l, c. 2081. · 34 Cass., 7 de junio de 1966, n. 1489, en ivi, 1966, I, c. 1239. . . <] J//j . 1s Cfr. ZOPPINI, La pena contrattuale cit., pp. 220 y ss.; aun mas ngurosos A. ,,A; MARINI La cfauso/a pena/e, Nápoles, 1984, pp. 126 y ss., y E. GABRIELLI, Clausola :. b '',. . pena/e e ~anzioni pri11ate nel/' autono"!ia contrattual~, ~m Rass. dir. civ., 1984, p. 901 , -~ ;-." . ·. · qúe insisten por la naturaleza necesariamente pecuniaria de la pena.

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Considerados los límites ya señalados que están j mplícito.s en la técnica contractual adoptada, el hecho de que las saÍiciones discipli­narias de tal contenido no sean muy a menudó prevista5 por reglamentos administrativos no autoriza la mecánica transposición~en reglamentos contractuales. Sólo la ley puede, excepcionalmente, autorizar la con- ' , minación de penas privadas "morales", como el "reproche ·verbal" del empleador al trabajador, consentido, en el ámbito del pc»der disciplinario del primero (art. 2106 del Código Civil), por el artículo 7°, inciso 5°, · del Estatuto de los trabajadores (ley del 20 de mayo cie 1970, n. 300). . ; Es significativo constatar cómo la doctrina laboral advirtió que "el plano del derecho común de los contratos se revela inadecuado para · ~

4

•

dar razón del ejercicio del poder reconocido al empresario del artículo · 2106. Al fundamento contractúal no corresponde un :fenómeno con- · , mensurable Y apreciable con los cánones tradicionales;· sino por cierto ·· ', : una figura completamente nueva que aparece trasplantada del derecho público en el tejido del derecho privado"37• :·:

En el ámbito estrechamente privado, se debén en·~~cambio exéluir '--' poderes disciplinarios verdaderos y propios, como se h~h excluido allí los llamados poderes disciplinarios de la asociación· ~n relación con los propios derechos38

• El Texto único de la intermedl~.ción financiera . ._ . . .

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37 L. MONTUSCHI, en Statuto dei diritti ·dei lavoratori, B°c)lonia~Roma~ 1~79, i-> .-... 'l

en el art. 7°, pp. 70 y ss. . .. ~: .. . · . ¡ • ~ - ¡~ --~ J& A este propósito, años atrás advertí que "su calificación es,'.más bien, aquella i ' . /.::¡

de las penas contractuales, la violación de normas imperativas, del° orden público, de . , ¿. · C: '.í las buenas costumbres" (Del/e persone giuridiche, en Comm. cod.""civ., a cargo de A. . · ·; :"':: SCIALOJA y G. BRANCA, Bolonia-Roma, 1969, en el ar!. 24, p. 339). Sucesivamente . ~: · :? . M. BASI~E, Gli en ti di /atto, en Trattato di diritto privato, dirigid9 por P. Rescigno, · "'. ·~ _t ·'.);/ II, 1, Turm, 1982, p. 30 l, ha señalado que, "según la visión más difusa", las medidas .;, :~ [.f · -.. _.; :,:;

disciplinarias previstas por los estatutos asociativos encuentran lo~ mismos límit~s de . :· ·:i , '>:J¡;~· la cláusula penal; y cfr., de conformidad con esta imposición, C~s., 2 de niáho··;íié '~

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li. Los límites de Iá técnica contractual

La técnica del co~trato ofrece nuevás posibilidades a las exigencias de regulación de la ·sociedad civil y del mercado, pero encuentra al mismo tiempo límites que son intrínsecos a ella. No es posible actuar con el contrato todo·, ~o que se puede actuar con la ley. La función del · ~ontrato, sustitutiva ;de la ley, no puede extenderse hasta el punto de sustituirla en la previsión de la disposición que en la ley son expresiones de una voluntad soberana. Tiene, ante todo, el límite que es propio .. )el contrato corno a~to de autonomía, en antítesis con la heteronomía de las fuentes. Esto se debe a que el contrató no puede producir efectos más que para los contratantes (art. 1372 del Código Civil). Sólo con .~specíficas técnicas contractuales, como las del contrato a favor de terceros, puede atribuir derechos, pero no puede imponer obligaciones ::i terceros extraños al contrato (la propia técnica del contrato a favor cte terceros es utilizada por los códigos de autodisciplina para la pro­tección de los consumidores, que son terceros en relación al contrato incluido en el código de autodisciplina publicitaria).

Existen también otros límites más estrechamente vinculados al tema P.specífico. Aquel d~f carácter patrimonial de las prestaciones contrac­tuales (art. 1174), de modo que los derechos y las obligaciones que nacen de los reglamentos contractuales no pueden ser otra cosa sino

1 ~erechos u obligaciones que tienen por · objeto prestacioi:ie~ p~t~imo­

' niales. La disponibilidad de Jos derechos, de modo que los md1V1duos · puedan por reglamento contractual, disponer así de los propios dere­i~hos, tiene un límite. que lo autoriza sólo cuando se trate de derechos

1por su natu~leza disponibles29

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29 Sobre el tema de fas penas privadas se ha encendido, en Italia y en otros lugares, · un amplio debate. Me liipito aqui a recordar el volumen recopilador. Le pene private,

,· . ~ 'a cargo de F. D. BUSJ\IELLI y G. SCALFI, Milán, 1985, y también para cualquier - ···· .- · · · ,.e_· .,: otra referencia., el ensayo. de A. ZOPPINI, La pena contrat111ale, Milán, 1991.

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EL CONTRATO EN LUGAR DE L; LEY

Debe decirse, ante todo, que en referencia a las sanciones, se hábla de pena privada. Las sanciones, contractualmente previstas, tienen . como único presupuesto el incumplimiento contractual, y no la sub­sistencia de un perjuicio consecuente en origen al derechohabiente de la prestación incumplida. Se puede así excluir que la sanción tenga naturaleza resarcitoria, de reintegración del dere.cho violado. Surge su función como puramente aflictiva y por ello penal, teniendo a la .. par de cada pena la función de amenaza apta para prevenir la transgresión de un precepto, y en la especie el incumplimiento de una obligación contractual3°. . ·

Es un hecho que casi en todas partes se acepta la cláusula pe~ai, consideradas por la mayoría como el índice revelador y límite de ad.: ' misibilidad de la pena contractual. En nuestro sistema tiene relevc{ncia el artículo 1382 y, a continuación de la directiva comunitaria el artícul~ 1469-bis, n. 6, del Código Civil. El primero hace r~ferencia genérica a ~na "determinada prestación'', convenida para el caso de incun°ipli­m1ento o de retardo en el cumplimiento, y debida, de aquí su función penal: "independientemente de la prueba del daño" (análogamente, para el articulo 1226 del code civil francés la peine puede tener por objeto que/que chose, y el Par. 342 del Bgb alemán admite que se p~·eda pactar como "pena" una prestación distinta al dinero). El segundo~ se refie.re a los contratos entre profesionales y consumidores, hace refe­re?c1a más específica al "pago de una suma de dinero a título [ ... ] de clausula penal o de otro título equivalente". Tanto artículo 1384 para la cl.á~sula penal en ~~neral, como el artículo 1469-bis imponen el re~u~s1to de la adaptac1on de la penalidad por la gravedad del incum­phm1ento, pero el mismo no contradice la función punitiva de la cláu: sula, dado que a · ello se conforma todo sistema penal3 '. ' _

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FRANCESCO GALGANO

El problem~ está entonces en establecer cuáles son las "prestaciones" ex artí~ulo 1182, distintas del dinero, que son susceptibles de constituir objeto ~e pena contractual. La casuística jurisprudencia! ha puesto en evidencia varias hipótesis, como la transferencia de un derecho32 la , liberación del acreedor de una deuda propia33, el decaimiento del deudor como incumplidor de un propio derecho34• Sin embargo, es todavía una cuestión firme el carácter necesariamente patrimonial de la pena privada, de conformidad al carácter patrimonial que debe revestir, conforme al artículo 1174 del Código Civil, la prestación contractual35. Por ello, las sanciones con contenido "moral", susceptibles de incidir sobre el honor o sobre )a reputación del contratante incumplidor, '1no son en todo caso conformes a la disciplina de los artículos 1382 y siguientes"36

•

Otr~s elementos de juicio concurren a excluir las penas privadas de tal género, estrechamente ligados a la técnica de previsión contrac­tual de la pena, a la cual el incumplidor está sujeto por fuerza de su adhesión al contrato. Esta adhesión es, como toda manifestación de aceptación contractual, un acto de disposición de los propios derechos, válido sólo en cuanto tenga por objeto derechos disponibles. No son derechos disponibles el derecho al honor y el derecho a la reputación, derechos de la personalidad, por su naturaleza indisponibles. El con­tratante dispone de ellos, al contrario, cuando se somete a la aplicación de penás "morales", como el reproche, el reclamo, la censura, la amo­nestación y similares, la aflicción de las cuales está, justamente, en su idoneidad para incidir sobre la consideración social de la persona, · sea ella. persona fisica o persona jurídica, que, está en la base de los

1980, p. 787, y explíci~amente Cass., 2~ de .. noviembr~ de 1983, n. 6995, e~ G'.z~r. it., 1984;1, J, c. 1209, que califica la obhgac10.n ~e la clausul~ pena.! como obhgac10.n dineraria, en antítesis a la obligación de resarc1m1ento del dano, cah~cada .como obh- · 1

ación de valor· Cass. 24 de septiembre de 1999, n. 10.511, en Gmst. c1v., 1999, 1, :. 2929, que h; admitido la relevancia de oficio de la excésividad de la penal.

32 Cass., g de febrero de 1961, n. '.!65, en Giust. civ., 1961, l, p. 585. ll Cass., g de agosto de 1962, n. 2465, en Foro it., 1962, I, c. 2081. 34 Cass., 7 de junio de 1966, n. 1489, en ivi, 1966, 1, c. 1239 ... ·35 Cfr. ZOPPINI, La pena contrattuale cit., pp. 220 y ss.; aun mas rigurosos A.

MARINÍ, La c/ausola pena/e, Nápoles, 1984, pp. 126 y ss., y E. G~BR!ELLI, Clausola

I · nzi'oniprivate nell' autonomía contrattuale, en Rass. d1r. cm, 1984, p. 901,

pena e e sa · · d 1 · · ten por la naturaleza necesariamente pecumana e a pena. que 1ns1s . . J6 ZOPPINI, La pena contrattuale cit., p. 221.

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EL CONTRATO EÑ,; LUGAR DE LA LEY

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37 L. MONTUSCHI, en Statuto dei diritti dei /avoratori, BiÍonia~Roma; 1979, . -,.: . ,: en el art. 7°, pp. 70 y ss. .. .. ~ . ' - · . .· · ·

JS A este propósito, años atrás advertí que "su calificación es) más bien, aquella .. j.l .. · />~ de las penas contractuales, la violación de normas imperativas, del

1orden público, de . r . :~, ~

las buenas costumbres" (Del/e persone giuridiche, en Comm. cod.} iv., a cargo d.e A. · '. ,· ~-.. __ ·:~i SCIALOJA y G. BRANCA, Bolonia-Roma, 1969, en el art. '.!4, p. 3'39). Sucesivamenté· ·. ·' ,. ; , ._: ... M. BASILE, Gli enti di falto, en Trattato di diritto privato, dirigido pór P. Resdgno; ·: ,:,,_ 'H:~·J:;:· :" 11, 1, Turín, 1982, p. 301, ha señalado que, "según la visión más difusa", las medidás ., :/ '{ .; .~::" -' disciplinarias previstas por los estatutos asociativos encuentran los mismos límit~s de.-·j.)¡t,~-_ ~,;> la cláusula penal; y cfr., de conformidad con esta imposición, C~s., 2 de marn:i 'dé -:J'" .'/ ,: .-.;:-::'-1973, n. 579, en Giur. it., 1974, 1, 1, c. 803, que vuelve a traer a lÓs~llam·ados pó'déies,:> ::·t 'e,, -;: disciplinarios de las asociaciones "a los planos contractuales prlvado~"; . iñás; ·~ue.~:::.?:;.~;,::.,: .. ~.; implícitamente, las sentencias arriba señaladas que atribuyen natu~leza_ contra~~ai:á ·~r!J-.-.i :\ 1

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i habilita a la socied~~ de gestión, con el citado artículo 62, a determinar por reglamen~? "las condiciones y las modalidades [ ... ] de exclusión · y de suspens1on de · los operadores y de los instrumentos financieros ·

1de las ne.go~iaciones". ~a habilita, con el siguiente artículo 64, a adoptar :los cons1gmentes proveidos de exclusión o de suspensión. Sin embargo ! s~ t~at~ de_norm~ que nada tienen que ver con el ejercicio de .poderes ,.d1sc1phnanos, m ml.1:cho menos con la previsión y con la aplicación : de sanciones "mor~les".

Se imponen entonces dos conclusiones : a) las determinaciones de "')anciones contenid~ en reglamentos privados o en códigos contrac-1' ruales de comportamfento, conforme a la naturaleza dé tales actos como 1 . , , .• contratos, encuentrap límites de validez que son propios de los pactos

:'..::ontractuales, ya séá bajo el perfil del propio sentido patrimonial de ·1as prestaciones de:·los contratantes, como bajo el aspecto de la dis­ponibilidad de los derechos que forman el objeto; b) por lo tanto debe

. juzgarse inválida la·,previsión de sanciones, como las sanciones "mo­rales" y como las "[.ormas de publicidad de los proveídos punitorios,

¡ los que están destinados a incidir sobre la consideración social del contratante y por eflo implican actos de disposición de sus derechos

: · indisponibles, com~ el derecho al honor y a la reputación. , El contrato penefra así, no sólo en el empleo público, sino también en la más férrea de las estructuras jerárquicas. La extrema frontera

. del "pancontractuali_smo" (invasión contractual) de nuestro tiempo es el contrato de reclutéimiento, que en las actuales fuerzas armadas regula los deberes y los .aerechos contractualmente asumidos, y subyace a las consecuencias del propio incumplimiento contractual. Así la dis­ciplina militar ascié_nde al rango de condiciones generales del contrato

. : de reclutamiento, X_ las sanciones disciplinarias se configuran como · penas privadas. Petmanecen firmes las hipótesis, extracontractuales, : de tos delitos pena~os por el código penal militar. Tal vez no lejos en

el tiempo se pondrá en duda, en atención a la naturaleza contractual de la relación, la ~dmisión de sanciones disciplinarias morales. ,,

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CAPÍTULO QUINTO . .

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EL JUEZ EN EL LUGAR DEL LEGISLADOR '· i

l '. Discontinuidad legislativa y homogeneid~d jurisprudencial ~ . ; E~ la era de la globalización, las coordenadas de tiempo y es~aciO identifican u~a realidad que aparece invertida respecto a la de la época preceden~e: s~~m~re.~ás mutante en el tiempo y uniforme en el espacio. La orgamzac1on JUndrca ya no puede ser la que operaba en la realidad precedente, diversificada en el espacio e inmutable en el tiempo. El derecho ya no puede cristalizarse en una pluralidad de codificaciones nacionales que ambicionen, como ambicionaban las codificaciones del Ochocientos, desafiar los siglos; el juez ya no puede ser com~ lo había pensad? Montesquieu la bouche qui prononce les paro/es de la' loi . La so.c1edad moderna, se ha escrito, "debido a su complejidad tiene necesidad de un derecho positivo estructuralmente variable", y "deben ~rearse los presupuestos institucionales. Ya no podemos concebir· ar Juez ~orno el cu~to~io de determinados valores inmutables", él "produce Y aphca en I_a practica el derecho necesario'' ' . La adecuación del derecho a los cam~1~s de la realidad no puede ser ordenada sólo por un · ins- · ·~· . " tru~ento ng1do, como lo es la ley; requiere asimismo un instrumento,' .. ,·~: ~ex1bl.e, como la jurisprudencia, idóneo para evolucionar día. a día ~n . :. ·:, smtoma con la evolución de la realidad. . · ' · ~ ·. · ·<" .: :.:

Ésta se desarr~lla rápidamente; tiende al mismo tiemp~ · a·'~lf~i~·'.: ~-:: ::} marse en el espacio. Ya se ha hablado · de su apertura a los circuitos·«~ ·':

' -.. ·- > ·, ~.~, ;7 -.~ ~~· - ::l;·~

1 N. LUHMANN, Stato di diritto e sistema socia/e, trad. it, Nápoi~ ~¡_ef.is<J·~~(.?):

. . . . .. '<;.: :':·. ,d~~l\i~~