Fuentes del Derecho

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Introducción

E l t r a b a j o d e i n v e s t i g a c i ó n , t r a t a d e d a r l e a l l e c t o r u n a i d e a g e n e r a l d e l a i m p o r t a n c i a q u e t i e n e l a s " F u e n t e s d e l D e r e c h o " e n l a h i s t o r i a y d e l o s a p o r t e s q u e p r o d u c e a l a s o c i e d a d a l e m p l e a r s e c o m o b a s e e n l a c r e a c i ó n d e n u e v a s l e y e s , c o n l a d i n a l i d a d d e s u b s a n a r l a g u n a s d e l e y y c o m p l e m e n t a r l a s l e y e s e x i s t e n t e s . L a s r a z o n e s d e l a f a l t a d e e f i c a c i a a l m o m e n t o d e t o m a r l a s f u e n t e s d e l d e r e c h o c o m o t a l e s , p e r m i t e n d e t e r m i n a r l o n e c e s a r i o p a r a l a c r e a c i ó n d e d o c t r i n a l e g a l y l a s m e d i d a s n e c e s a r i a s a a d o p t a r p a r a s u i m p l e m e n t a c i ó n h a c i a c a s o s c o n c r e t o s . A s í m i s m o l a i m p o r t a n c i a d e l a v e r a c i d a d d e l d e r e c h o , a l v e r a l d e r e c h o c o m o u n a c i e n c i a y l a i n t e r r o g a n t e a c e r c a d e s i e l d e r e c h o e s u n a c i e n c i a o u n a r t e , c o m p l e m e n t a n d o c o n l a d e f i n i c i ó n d e l a d o g m á t i c a j u r í d i c a .

Fuentes del Derecho

Concepto y generalidades

Concepto

En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicación de una cosa.

Se entiende por fuentes del Derecho, todo vestigio, que nos informa sobre lo que ha sido el régimen jurídico en el pasado, a efecto de encontrarle explicación a las instituciones legales que rigen la conducta de las personas en el presente.

Las fuentes del Derecho se entienden entonces como aquellas rutas que dan vida al orden normativo jurídico y doctrinariamente se han clasificado en tres tipos: formales, reales e históricas.

Generalidades

El derecho como fenómeno cultural es representado como un sistema de normas, que bien atribuyen derechos y a su vez imponen deberes. La ley es la común expresión del derecho sin embargo esta es solamente una de las normas en que se manifiestan el derecho. Desde el punto de vista general, fuente significa origen, nacimiento, principio de algo.

Las fuentes del Derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país. En los países con Derecho, las principales fuentes del Derecho son tanto textos como tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos.

A. Fuentes Formales del Derecho

Entendemos por fuentes formales del derecho a los procesos de creación de las normas jurídicas. Las fuentes formales del Derecho son los eventos o hechos pasados de los que proviene la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales vienen las leyes que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos legales o con mandos normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del Derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del Derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del Derecho en sentido formal (o fuentes formales).

Sugieren al lugar donde brota el Derecho, donde lo recogemos; tradicionalmente se señalan: la legislación, costumbre, jurisprudencia, doctrina y los contratos. Comprende el estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia.

LEGISLACION

Para poder entender con mayor facilidad debemos tener claros algunos conceptos

Ley: es toda norma jurídica reguladora de los actos y relaciones humanas, aplicables en determinado tiempo y lugar.

Leyes constitucionales,  que son aquellas que detallan o explayan algún precepto de carácter

constitucional, teniendo un procedimiento especial para su aprobación y, que estos decretos

son creados o reformados por la Asamblea Nacional Constituyente por ejemplo Ley de

Emisión de Pensamiento.

Ley orgánica: es derivada de la constitución, tiene como finalidad la organización de una

rama de la organización pública

Ley Ordinaria: se refiere a la común o civil en cuanto no es privilegiada en relación de una persona ni para el estado

Podríamos definir legislación como el proceso por el cual uno o varios órganos o autoridades públicas competentes declaran y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se les da el nombre específico de leyes. En este sentido amplio, la legislación comprende no sólo la ley ordinaria, sino también la ley constitucional y los reglamentos y ordenanzas de carácter general. En los países de derecho escrito, es decir de codificación, la legislación es la más valiosa y primordial de las fuentes del derecho. De acuerdo a algunos autores, la ley no es fuente del derecho, sino producto de la legislación.

Es el conjunto de normas jurídicas de carácter general que han sido producidas por el Estado mediante la Constitución, leyes, decretos y resoluciones no judiciales. La legislación crea normas jurídicas de carácter general mediante formalidades escritas, diferenciándolo de la costumbre y de la expresión de voluntad la creación de una ley conlleva un Procedimiento Legislativo, que es el conjunto de trámites necesarios para la aprobación de una ley. Es decir, es el procedimiento necesario para la creación de una ley, comprende desde la presentación de la iniciativa de ley hasta su publicación para que posteriormente entre en vigencia.

En Guatemala, el proceso o procedimiento legislativo tiene su base legal en los artículos 174 al 181 de la Constitución Política de la República y la Ley Orgánica del Organismo Legislativo, Decreto Legislativo 63-94 y su reglamento respectivo. Este proceso es de la siguiente formaArticulo 174.-Iniciativa de ley. Para la formación de las leyes tienen iniciativa los diputados del congreso, el Organismo Ejecutivo, la Corte suprema de justicia, la Universidad San Carlos de Guatemala y el tribunal supremo electoral

*Tomando en cuenta la Ley Orgánica del organismo legislativo sobre la iniciativa de ley según el

Artículo 109. Forma de las iniciativas de ley. Toda iniciativa cuyo propósito sea la presentación de un proyecto de ley, deberá Presentarse redactada en forma de decreto, separándose la parte considerativa de la dispositiva, incluyendo una

cuidadosa y completa exposición de motivos, así como los estudios técnicos y documentación que justifique la iniciativa.

Artículo 110. Iniciativa de leyes provenientes de los Diputados. Uno o más Diputados al Congreso dela República, en ejercicio de su derecho de iniciativa, pueden presentar Proyectos de Ley, los cuales deben ser leídos en la sesión plenaria inmediata siguiente a su presentación en la Secretaría.

Luego de su lectura el Diputado ponente, si lo solicita, hará uso de la palabra para referirse a los motivos de su propuesta. Si fueren varios los Diputados ponentes, ellos designarán al diputado que exponga tales motivos. Está prohibido a cualquier Diputado interrumpir al orador o intervenir después de su alocución, salvo si alta al orden o se hacen alusiones personales. Concluida la lectura de la iniciativa o en su caso, finalizada la intervención del Diputado ponente, la propuesta pasará sin más trámite a comisión.

Artículo 111. Iniciativas de ley provenientes de organismos y personas facultadas. Las iniciativas de ley que presenten a consideración del Congreso los Organismo Ejecutivo y Judicial, así como las demás instituciones que conforme a la ley tienen este derecho, después de su lectura en el Pleno del Congreso pasarán a la comisión correspondiente sin necesidad de otros trámites. En las sesiones en las que se conozcan iniciativas de ley presentadas por el Organismo Ejecutivo, podrá presentarse al Pleno v hacer uso de la palabra el Ministro de Estado respectivo para justificar o explicar la iniciativa. En el caso de los otros órganos del Estado, el Presidente del Congreso, con autorización del Pleno, podrá invitar a un funcionario de suficiente jerarquía para que haga uso de la palabra al Introducirse la iniciativa.

Artículo 175.- Jerarquía constitucional. Ninguna ley podrá contrariar las disposiciones de la Constitución. Las leyes que violen o tergiversen los mandatos constitucionales son nulas ipso jure. Las leyes calificadas como constitucionales requieren, para su reforma, el voto de las dos terceras partes del total de diputados que integran el Congreso, previo dictamen favorable de la Corte de Constitucionalidad.

*Ipso jure es una expresión latina que puede traducirse como "por virtud del derecho" o "de

pleno derecho sirve para referirse a una consecuencia jurídica que se produce sin necesidad

de que ocurra un hecho o acto, sino por el mismo Derecho.

Por ello, esta expresión sirve para describir a aquellos efectos que se producen sin

requerimiento o instancia de parte, y que los produce la misma norma jurídico. Por ejemplo,

en el caso de que un acto sea nulo, la nulidad se produce ipso iure, sin necesidad de que

nadie la solicite

Artículo 176.- Presentación y discusión. Presentado para su trámite un proyecto de ley, se observará el procedimiento que prescribe la Ley Orgánica y de Régimen Interior del Organismo Legislativo. Se pondrá a discusión en tres sesiones celebradas en distintos días y no podrá votarse hasta que se tenga por suficientemente discutido en la tercera sesión. Se exceptúan aquellos casos que el Congreso declare de urgencia nacional con el voto favorable de las dos terceras partes del número total de diputados que lo integran.

*Con relación a los artículos siguientes de la Ley Orgánica del organismo legislativo

Artículo 119. Proyectos complejos. Siempre que un proyecto de ley conste de títulos, capítulo u otras secciones comprensivas de diferentes artículos, se discutirá y votará primero en su totalidad cada una de estas grandes divisiones. Si no se discutiere y votare en esa forma, se entrará a discutir cada uno de los artículos en particular.

Artículo 120. Discusiones por artículos. En la discusión por artículos, que será de artículo en artículo, salvo que sea factible o conveniente la división en incisos y en párrafos del Artículo a discusión, podrán presentarse enmiendas por supresión total, por supresión parcial, por adición, por sustitución parcial y por sustitución total. Las enmiendas deberán ser presentadas por escrito y la Secretaría les dará lectura seguidamente de su presentación Y antes de dársele la palabra al siguiente orador y se discutirán al mismo tiempo que el artículo a que se haga relación o intente modificar. Cualquier Diputado podrá pedir que se le dé copia escrita de una o varias de las enmiendas antes de su votación. No se tomarán en cuenta las enmiendas de naturaleza meramente gramatical y que no cambien el sentido del artículo, la comisión dictaminadora podrá hacer suya cualquier enmienda propuesta, las cuales pasan a formar parte del artículo original puesto en discusión.

Artículo 121. Votación de los artículos. Se tendrá por suficientemente discutido cada artículo cuando ya no hubiere Diputados que con derecho a hacerlo pidan la palabra para referirse a él y se pasará a votar seguidamente. Antes de la votación, la Secretaría deberá clasificar y ordenar correctamente las enmiendas e informar al Pleno de orden en que serán puestas a votación. Se votarán primeramente las enmiendas que tiendan a la supresión total seguidamente las que tiendan a la supresión de una frase o palabra, después las que tiendan a la sustitución parcial, seguidamente las de sustitución total y finalmente las de adición. Si se aprobare una enmienda por supresión total, ya no se votará sobre el artículo, salvo que hubiere uno de sustitución total cuyo sentido fuere lo suficientemente diferente para justificar que sea votado separadamente. Artículo

enmendado. Concluida la votación de las enmiendas y salvo que hubiere sido aprobada una por supresión total, seguirá la discusión del artículo tal y como quedó después de las enmiendas acordadas. Después de suficiente discusión se pasará a votar sobre el artículo enmendado y la votación será únicamente sobre su aceptación o rechazo.

Artículo 177.- Aprobación, sanción y promulgación. Aprobado un proyecto de ley, la Junta Directiva del Congreso de la República, en un plazo no mayor de diez días, lo enviará al Ejecutivo para su sanción, promulgación y publicación.

Artículo 178.- Veto. Dentro de los quince días de recibido el decreto y previo acuerdo tomado en Consejo de Ministros, el Presidente de la República podrá devolverlo al Congreso con las observaciones que estime pertinentes, en ejercicio de su derecho de veto. Las leyes no podrán ser vetadas parcialmente.

Si el Ejecutivo no devolviere el decreto dentro de los quince días siguientes a la fecha de su recepción, se tendrá por sancionado y el Congreso lo deberá promulgar como ley dentro de los ocho días siguientes. En caso de que el Congreso clausurare sus sesiones antes de que expire el plazo en que puede ejercitarse el veto, el Ejecutivo deberá devolver el decreto dentro de los primeros ocho días del siguiente período de sesiones ordinarias.

*El veto es el derecho que tiene el Presidente de la República para rechazar la promulgación de una ley sancionada por el organismo legislativo, luego de eso pasa de nuevo a la cámara de revisión y si es convertida en ley pasa por el Ejecutivo de nuevo pero sin derecho de volver a vetar la ley.

Artículo 179.- Primacía legislativa. Devuelto el decreto al Congreso, la Junta Directiva lo deberá poner en conocimiento del pleno en la siguiente sesión, y el Congreso, en un plazo no mayor de treinta días, podrá reconsiderarlo o rechazarlo. Si no fueren aceptadas las razones del veto y el Congreso rechazare el veto por las dos terceras partes del total de sus miembros, el Ejecutivo deberá, obligadamente sancionar y promulgar el decreto dentro de los ocho días siguientes de haberlo recibido. Si el Ejecutivo no lo hiciere, la Junta Directiva del Congreso ordenará su publicación en un plazo que no excederá de tres días, para que surta efecto como

Artículo 180.- Vigencia. La ley empieza a regir en todo el territorio nacional ocho días después de su publicación íntegra en el Diario Oficial, a menos que la misma ley amplíe o restrinja dicho plazo o su ámbito territorial de aplicación.

*También es conocido como Vacatio legis se denomina, al periodo que transcurre desde la publicación de una norma hasta que esta entra en vigor.

Razones para la vacatio legis

En ocasiones es necesario establecer por distintas razones un periodo de vacatio legis. Entre estas razones podemos citar:

-Por motivos de publicidad ante la necesidad de que las personas a quienes se va a aplicar la norma deban primero estudiarla.

-La necesidad de un plazo para emitir otras normas accesorias.

-Por motivos técnicos, para preparar su correcta aplicación.

-Cuestiones prácticas diversas. Por ejemplo, sería lo lógico que la norma que establece un plan de estudios tenga una vacatio legis hasta el curso siguiente, para que se aplique desde el principio.

INICIACIÓN DE LA VIGENCIA

La vigencia, constituye en el proceso de formación y sanción de la ley, la última etapa, por la cual la ley, obtiene obligatoriedad, surten sus efectos, después de su publicación en el diario oficial.

La vigencia se encuentra directamente relacionada con el derecho vigente (Acepción del derecho: Es el conjunto de normas impero-atributivas que en una cierta época y un país determinado la autoridad política declara obligatoria.) buscando establecer si la observancia de un precepto tiene carácter de obligatorio.

Con base en la doctrina encontramos dos tipos de iniciación de la vigencia de la ley.

1. Sistema Sincrónico:Señala que el precepto jurídico obtiene vigor; es obligatorio en todo su ámbito territorial, el mismo día señalado para su vigencia; es decir, entra en vigencia simultáneamente en todo el territorio, en donde obliga desde ese día. Recordemos que este sistema, que es el que se aplica en Guatemala, tiene el inconveniente de que puede dar margen a menoscabar la Vacatio Legis, ya que se puede iniciar su vigencia el mismo día de su publicación.

2. Sistema Sucesivo:Establece que la ley comenzara a tener vigencia posteriormente a su publicación en el diario oficial, considerando la distancia existente del lugar en donde se publica el Diario oficial y el territorio en el cual se deba aplicar, agregando unidad de medida territorial; esto es, la vigencia de la ley se va obteniendo sucesivamente por etapas en el territorio de la nación, hasta alcanzar la totalidad del ámbito territorial para el que fue creada.

Artículo 181.- Disposiciones del Congreso. No necesitan de sanción del Ejecutivo las disposiciones del Congreso relativas a su Régimen Interior y las contenidas en los artículos 165 y 170 de esta Constitución. *en el proceso de formación de una ley de esa naturaleza no interviene el Organismo Ejecutivo por mandato Constitucional; sin embargo, la Constitución no exime a las disposiciones legales referentes al Régimen Interior del Organismo Legislativo de la obligación de publicarlas en el Diario Oficial para que principie su vigencia, de manera que, al igual que toda norma legal, está afecta al artículo 180 de la Constitución.

1.Costumbre

Si bien es cierto la costumbre ha creado normas mediante el uso repetitivo de cierta conducta dentro de la sociedad, a este suceso se le ha denominado Derecho Consuetudinario, lo que coadyuva a la formalización de las normas, sin embargo no las crea en su totalidad.

Es un derecho no escrito, espontáneo, constituido por un conjunto de principios y reglas de conducta, repetidas en el tiempo por la sociedad en su conjunto, que acata esos preceptos como vigentes y válidos, con conciencia de obligatoriedad.

Estas normas se transmiten oralmente, a través de las generaciones, y constituyó una de las primeras fuentes del derecho. En la antigua Roma, se denominaban “mores maiorum” o costumbres de los antepasados, y en base a ellas se forjaron sus primeras instituciones, como las familiares. Estas costumbres, en Roma, eran resguardadas y conocidas por los sacerdotes, y a ellos solo podía acudir en consulta la clase patricia, por lo que el dominio de estas normas eran reservadas a una elite.

De acuerdo al concepto dado, para que se configure la costumbre deben coexistir dos elementos:

- Objetivo

Dado por la repetición de conductas por un tiempo prolongado por parte de la mayoría de una comunidad, sin interrupciones.

- Subjetivo

Consiste en creer que es jurídicamente relevante cumplir con lo establecido por la costumbre.

En esto se distingue la costumbre de los usos sociales, que algunos consideran como sinónimos, pero los últimos, como saludar a los vecinos, implican una regla de cortesía, que no se considera de cumplimiento necesario a los fines jurídicos, y su cumplimiento no puede ser demandado, ni sirve de prueba ante la justicia.

En los países anglosajones, con vigencia del Common Law, el derecho consuetudinario posee gran relevancia jurídica.

Según los autores de la Escuela Histórica Alemana (Savigny y Hugo) la costumbre surge de modo espontáneo e inmediato en la conciencia colectiva, mientras que la ley se expresa de modo reflexivo, consiente y mediato, sosteniendo que los legisladores deben, al sancionar las leyes, tener en cuenta las costumbres, pues reflejan el sentir de la comunidad. Con respecto a la prueba de la costumbre para que sea tenida en cuenta en la resolución de una cuestión, varios autores, entre ellos Savigny sostuvieron que la costumbre forma parte de las fuentes el derecho, y por lo tanto no requiere ser probada, pero el Juez en caso de duda, puede exigir su prueba, y la parte que la alega, voluntariamente puede probar su existencia.

Clasificación de la costumbre

- DELEGANTE

Se da cuando por medio de una norma jurídica no escrita se autoriza a determinada instancia para crear un derecho escrito.

- DELEGADO

Son aquellos casos en que la ley remite a la costumbre para solucionar determinadas controversias.

- DEROGATORIO

La costumbre que se desenvuelve a veces en sentido opuesto al de los textos legales.

En materia comercial la costumbre es mucho más aceptada que en lo civil, cobrando gran influencia en la interpretación de los actos de comercio.

Hasta el siglo XX, el Derecho Internacional reconocía a la costumbre como la fuente jurídica más importante, siendo a partir de esa época reemplazada por los tratados internacionales escritos, quedando relegada a un segundo plano.

2. Jurisprudencia o Doctrina Legal.

La jurisprudencia es el conjunto de los fallos de los tribunales judiciales que sirven de precedentes. Todas las sentencias conforman la jurisprudencia, aunque no es una fuente obligatoria de derecho. Los jueces fallan en nombre de la ley, pero en la práctica la jurisprudencia es una fuente muy rica de derecho.

Se entiende por jurisprudencia a la doctrina establecida por los órganos judiciales del Estado (por lo general, el Tribunal Supremo o Tribunales Superiores de Justicia) que se repiten en más de una resolución. Esto significa que para conocer el contenido completo de las normas vigentes, hay que considerar cómo han sido aplicadas en el pasado. En otras palabras, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias que han resuelto casos fundamentándose en ellas mismas.La jurisprudencia se inspira en el propósito de obtener una interpretación uniforme del derecho en los casos que la realidad presenta a los jueces.

La jurisprudencia es entendida en nuestro medio como una forma a través de la cual se constituye una normativa legal de carácter y aplicación obligatoria, surge a través de la emisión de fallos en un

mismo sentido, para el caso de Guatemala emitidos por la Corte de Constitucionalidad. Al momento de surgir la jurisprudencia, alterno existe la creación de la norma que si bien no tiene carácter legislativo si es de carácter jurisdiccional. El carácter jurisdiccional es entendido en virtud de que se ha creado a través de la aplicación de la acción por parte del órgano jurisdiccional correspondiente, como mencione para Guatemala aplica como dicho órgano la Corte de Constitucionalidad.En la legislación de Guatemala, la jurisprudencia es una fuente formal de escasa importancia. Sirve para complementar la Ley. En el Código Procesal Civil y Mercantil, para que se sienteJurisprudencia, el Tribunal de Casación (Corte Suprema de Justicia, Corte de Constitucionalidad), debe emitir 5 fallos para la CSJ y 3 para la CC). Estos fallos deben de ser uniformes, no interrumpidos por otro en contrario, dictados por el voto favorable de cuatro magistrados por lo menos, utilizándose la expresión "doctrina legal" (Ver. Arts. 621 y 627 del Código Procesal Civil y Mercantil). En material procesal penal se utilizan las expresiones jurisprudencia y doctrina legal, debiéndose llenar los mismos requisitos legales, con la diferencia que el voto de los magistrados debe ser unánime. Finalmente, en materia de amparo puede también sentarse jurisprudencia, especialmente en la interpretación de las normas de la Constitución y de otras leyes constitucionales en las sentencias de la corte de Constitucionalidad, que debe respetarse por los tribunales al haber tres fallos contestes de la misma Corte; sin embargo, la de Constitucionalidad podrá separarse de su propia jurisprudencia, razonando la innovación, la cual no es obligatoria para los otros tribunales, salvo que lleguen a emitirse tres fallos sucesivos contestes en el mismo sentido (ver Art. 43 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad)Al constituirse la jurisprudencia se da por si la creación del derecho mismo, es por ende que la jurisprudencia es una de las etapas de creación del derecho la cual no podrá entenderse de forma aislada, sino que al contrario deberá complementarse con las normas tanto generales como particulares emitidas por la legislación común.

Teniendo entonces claro el hecho de que la jurisprudencia es parte de la creación del derecho, para poder ser interpretada se debe tener en cuenta que jerárquicamente se sustituye en la norma que interpreta; por ejemplo si interpreta una norma constitucional, entonces la jerarquía del criterio jurisprudencial será también de tipo constitucional.Habiendo manifestado la jurisprudencia como parte de las etapas de la creación del derecho podrá interpretarse a través de las distintas formas de interpretación del derecho, tales como: interpretación auténtica, legal, operativa ó doctrinal; incluso cabe dentro de esta clasificación la interpretación a contrario sensu.

3. Doctrina

Doctrina (del latín doctrina) es un conjunto coherente de enseñanzas o instrucciones. Pueden estar basadas en un sistema de creencias sobre una rama de conocimiento, campo de estudio o ciencia concreta.

En el ámbito jurídico, doctrina jurídica es la idea de derecho que sustentan los juristas. Si bien no originan derecho directamente, es innegable que en mayor o menor medida influyen en la creación del ordenamiento jurídico. También se utiliza la palabra doctrina para referirse a un principio legislativo. La doctrina en la ciencia jurídica, también se llama derecho científico o doctrina jurídica, y son estudios desarrollados por juristas, a fin de comprender los temas

relacionados con el Derecho, como las normas y las instituciones.

4. Contratos

Definición legal:

El Código Civil, Decreto Ley 106, en su Artículo 1517 preceptúa: “Hay contrato cuando dos o más personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligación”.

Definición doctrinaria:

Según el Artículo mencionado y la definición citada, el contrato nace de la voluntad de las personas que interesadas en un fin que producirá consecuencias jurídicas, acuerdan en crearlo, modificarlo o extinguirlo El contrato es la fuente por excelencia de las obligaciones mercantiles.

El contrato es una especie del género convenio, y el primero de tales vocablos solo debe emplearse para aquellos acuerdos de voluntades por virtud de los cuales se producen o transfieren obligaciones o derechos; cuando se modifiquen o extingan obligaciones, será menester el empleo de la palabra convenio.

Dentro del mundo contractual existen, en la moderna vida mercantil, acuerdos de voluntades que, por una u otra razón, ofrecen algunas dificultades para encuadrarlos como contratos, en ocasiones por una injustificable resistencia de los otorgantes a emplear el término contrato; en otras, por razón de que una de las partes, o ambas, no disponen de libertad (generalmente por efecto de taxativas) para convenir los términos del contrato y, en algunos casos, ni siquiera para decidir libremente si lo celebran o no.

FORMAS DE CONTRATOS (ARTICULO 1574).

Por escritura pública.

Por documento privado o por acta levantada ante el alcalde del lugar.

Por correspondencia

Verbalmente.

*Sociales, etc, ejemplos

Las fuentes materiales del derecho, son los actos o hechos pasados de los que se deriva la creación, modificación, o extensión de normas jurídicas.

También se entiende por tales normas a los órganos de los cuales emana las leyes que componen el ordenamiento jurídico; conocido como órganos normativos o como facultades normativas; y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se desprenden respectivamente las nociones de fuentes del derecho en sentido material.

Las fuentes materiales son fuentes de exteriorización del derecho; de dichas fuentes nacen o se crean normas jurídicas que rigen una sociedad en general.

Se dice pues que es la esencia del nacimiento de la norma jurídica o del porque la idea de crear una norma.

Según Abelardo torre en la décimo tercera edición de su libro “ introducción al estudio del derecho” afirma que las fuentes materiales o reales, pueden ser definida como; los factores y elementos que determinan o al menos condiciones el contenido de tales normas, estos factores son las necesidades o problemas (culturales, económicos, gremiales, etc.); que el legislador tiende a resolver, y además a resolver y, además los fines o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla.

Cabe hacer notar que también influye el factor subjetivo; es decir, la personalidad misma del legislador o legisladores conformada entre otros elementos, sino también jurídico

Esta fuente material contribuye no solo a conformar el contenido de la legislación, sino también de la jurisprudencia.

Por otra parte Piccato Rodríguez menciona las fuentes materiales como integración de acontecimientos o circunstancias prevalecientes en el seno de una sociedad cualquier, que deriva de a situaciones que requieren una regulación jurídica con orientación especifica.

Se trata pues de cuestiones de hecho que imponen la necesidad de dar respuestas normativas a ciertas necesidades sociales.¨

Alberto Montoro Ballesteros cita que las fuentes materiales del derecho son aquellas designadas por la doctrina como los factores, fenómenos o acontecimientos, de diferente naturaleza y significación, que contribuye a determinar y fijar el contenido de la norma jurídica.

Oscar E. Ochoa expresa que es fuente material el derecho todo factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de la norma jurídica, el carácter de las normas jurídicas, el carácter de las fuentes de esta clase es sociológico o meta jurídico y su número ilimitado, se citan como tales la naturaleza de las cosas, la necesidad o la utilidad social, la tradición la opinión pública, etc.

Es decir que la expresión fuentes del derecho materiales indicara las diversas formas o categorías que las autoridades normativas deben utilizar para incorporar al sistema jurídico los materiales (documentos normativos y disposiciones) a partir de los cuales el resto de operadores jurídicos (y las mismas autoridades normativas) deben extraer las normas jurídicas. Por esa razón las fuentes materiales forman parte en todos los sentidos del derecho mismo.

Las fuentes materiales del derecho son los factores que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. Son las causas productoras del derecho. Pueden mencionarse entre ellas, además de las creencias religiosas y morales, las ideas políticas y sociales, los intereses económicos y las circunstancias históricas.

Fuentes reales del derecho:

En primera instancia debemos conocer que son fuentes: nos referimos a todas aquellas reglas que dan vida, que contribuyen y que han contribuido en la creación de normas y reglas jurídicas las cuales se aplican dentro de un estado.Cuando hablamos de fuentes reales del derecho nos referimos a las razones o hechos (históricos, políticos, sociales, económicos, éticos, religiosos, etc.) provocando la aparición de una norma y derminan el contenido de la misma contribuyendo a la formación del derecho.Nos referimos a todos los fenómenos que ocurren en mayor o menor medida. Cabe mencionar que las fuentes reales deben ser tomadas en cuenta por los legisladores para la creación de normas jurídicas.Según Montes menciona en su obra el espíritu de las leyes en 1748 la teoría de la división de poderes: Las fuentes reales del derecho están divididas en los poderes del estado: poder legislativo quien elabora y prueba las leyes. Poder ejecutivo quien gobierna sometido a las leyes. Y el poder judicial quien resuelve conflictos con forme a la aplicación de las leyes. El poder judicial no tiene capacidad normativa por lo tanto no es una fuente material del derecho.En la actualidad la división de poderes es relativa ya que depende de la composición de las fuerzas políticas predominantes. Ahora bien, las fuentes reales del Derecho son todas aquellas circunstancias económicas, políticas y sociales que dan nacimiento a una norma. Por ejemplo, es reciente que la participación de la mujer se encuentre cada vez más en el mundo laboral, los medios de comunicación y la academia, por lo tanto las normas jurídicas se diseñan reflejando una realidad que no se puede negar y deben

traducir al lenguaje legal, precisamente, esas condiciones del medio que se transforman día con día. Otro ejemplo de fuente real lo encontramos en la unión de las personas del mismo sexo en sociedades en convivencia, el abuso escolar o bullying, las redes sociales de internet y la propiedad de los territorios de la luna. Hace cien años hubiera sido imposible siquiera imaginar que el Derecho regularía dichas situaciones, ya que son fuentes reales que han impulsado la generación de nuevas normas jurídicas que prevean tales materias.

C Fuentes Históricas del Derecho Son los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes.

Son documentos que contienen la información del derecho vigente en otra época, en base en los cuáles nos inspiramos para crear una determinada ley o institución jurídica, por ejemplo: las leyes de indias, el código de Hamurabi, la declaración de los derechos del hombre y ciudadano

Constitución de 1824

La primera Carta Magna de la nación federal independiente se aprobó, por la Asamblea Nacional, el 22 de noviembre de 1824. En las discusiones previas de rigor se dieron diversos conflictos entre bandos ideológicos, tales como los liberales y conservadores, los federalistas y centralistas, los capitalinos y los provincianos.

Sistema Constitucional de 1839 a 1871

En Guatemala, el sistema constitucional se integró por las Leyes Constitutivas aprobadas en 1839 por una Asamblea Constituyente: la Ley Constitutiva del Poder Ejecutivo, la Ley Constitutiva del Supremo Poder Judicial y la Declaración de los Derechos del Estado y sus habitantes.

Constitución de 1851

. En el artículo primero de esta nueva Constitución, establecieron que Guatemala era un Estado “soberano, libre e independiente”;

Constitución de 1879

Tras la muerte de Carrera, no tardó demasiado en estallar la Revolución Liberal, ocurrida en 1871, liderada por los Generales Miguel García Granados y Justo Rufino Barrios –quienes llegaron a ocupar, en ese orden, la presidencia de la República.

Así pues, llegado este nuevo orden político, la anterior Constitución, de corte naturalmente conservador, fue derogada y, en 1875, Barrios convocó a elecciones para una nueva asamblea constituyente

Se formó, así pues, una Constitución laica, centralista y sumaria, que reconocía la división de poderes de forma absoluta, pero fortalecía el poder del Ejecutivo, que funcionaría asesorado por un consejo de Estado sin carácter representativo.

Constitución de 1945

la Constitución vigente, de 1879 fue derogada el 28 de noviembre de 1944, y el 16 de diciembre del mismo año convocó a Asamblea Constituyente, que en menos de dos meses inauguró una nueva etapa en la vida constitucional de Guatemala.

Entre las principales atribuciones de la nueva Constitución se encuentra la limitación de los poderes presidenciales y, por lo tanto, la promoción de la descentralización administrativa. Entre sus novedades está el establecimiento del Presidente como Comandante General del Ejército, facultado para nombrar al Ministro de Defensa, en tanto que el Jefe de Fuerzas Armadas sería nombrado por el Congreso. Determinó, además, que el Ejército sería apolítico, obediente y no deliberante.

Reconoció la propiedad privada, condicionada por su función social; así pues, prohibió los latifundios y autorizó la expropiación forzosa por causa de utilidad pública o interés social –lo que

Constitución de 1956

Una de las primeras medidas de este coronel fue disolver el Congreso Nacional y derogar la Constitución de 1945. A raíz de este hecho, el nuevo régimen se reguló por medio de un Estatuto Político, el cual estuvo vigente hasta que se promulgó una nueva Constitución, en 1956.

La nueva Carta Magna se desarrolló bajo intensos esfuerzos por desarraigar toda influencia comunista. Se persiguió y encarceló a los partidarios, amigos y funcionarios del régimen anterior. Se disolvió la Confederación General de Trabajadores de Guatemala y se prohibió temporalmente toda actividad sindical y de partidos políticos que apoyaban al gobierno anterior. Se impidió, asimismo, la tenencia de libros considerados comunistas y la realización de propaganda del mismo carácter.

Constitución de 1965

En esta Constitución, se reiteraba el carácter anticomunista del Estado guatemalteco. Se dio por terminado, además, el carácter laico de la Educación. En el sistema económico, a pesar de

impulsar un sistema de producción capitalista, reconoce la función social de la propiedad. Si bien es considerada por expertos como la peor Constitución que ha tenido el país, tiene aspectos a reconocer; por ejemplo, en términos institucionales, fue ésta la que creó el cargo de Vicepresidente de la República, al cual asignó la función de presidir un Consejo de Estado con funciones asesoras y representación sectorial. Además, otorgó ciudadanía plena a la mujer al permitírsele el derecho al voto, sin importar si era alfabeto o no.

Constitución de 1985

Debido a una serie de fraudes políticos y abuso de poder, en 1982 el Ejército da un nuevo golpe de Estado al General Romeo Lucas García, y coloca en el poder al también General Efraín Ríos Montt. No obstante, en sólo un año de poder logró disgustar en sumo grado al pueblo guatemalteco.

En su calidad de ministro de la Iglesia Evangélica Verbo, Ríos Montt tomó una actitud moralizadora en todas las esferas del país. Además, mostró una política muy dura en contra de la guerrilla, la cual se conoce como “tierra arrasada”, que se tradujo en grandes masacres y desplazamiento de civiles; fortaleció también la estructura de las Patrullas de Autodefensa Civil (PAC) –creadas durante el régimen de Lucas García–, a las que se les adjudica un alto porcentaje de violaciones a los derechos humanos. Creó los “Tribunales de Fuero Especial”, que suponían una especie de jueces anónimos que, entre otras cosas, emitieron rápidamente sentencias de fusilamiento.

Por si esto fuera poco, el excesivo número de consejeros de la secta Verbo que aparecían en las dependencias del Estado, el deseo manifiesto de Ríos Montt por perpetuarse en el poder, la incapacidad de su gobierno para controlar una economía en franco deterioro, entre otros, llevaron al Alto Mando del Ejército a relevar al mandatario de dicho cargo.

Fue relevado por el General Mejía Víctores, quien buscó devolver el orden democrático. Así pues, en enero de 1984, el nuevo Tribunal Supremo Electoral, autónomo de la presidencia, convocó a elecciones para integrar una nueva Asamblea Nacional Constituyente, comicios en los que participó un 78% de la población con derecho a voto.

Instalada la Constituyente, ésta terminó sus labores en mayo de 1985. Entre su contenido contempló un régimen de propiedad que excluyó su función social, un énfasis especial para la preservación y defensa de los derechos humanos; la posibilidad de realizar una segunda vuelta electoral para facilitar la legitimidad de los gobernantes, la independencia del Tribunal Supremo Electoral; la creación de la Procuraduría de los Derechos Humanos y la figura del respectivo Procurador, el establecimiento de la Corte de Constitucionalidad, la creación de mecanismos de postulación y elección de magistrados del Organismo Judicial; la prohibición de la reelección presidencial y de la elección de personas que hayan participado en golpes de Estado, entre otros.

Esta Constitución es la que se encuentra vigente actualmente.

Código de Hammurabi

El Código de Hammurabi, creado en el año 1760 a. C. por el rey de Kish Hammurabi, es uno de los conjuntos de leyes más antiguos que se han encontrado

El código de leyes promulgado por Hammurabi a principios de su reinado (1792-1750 ) es uno de los cuerpos legislativos más completos que se conocen en Mesopotamia.

Código de Livingston

El liberal José Francisco Barrundia, como muchos legisladores de la época, trataba de imitar lasleyes de Europa o Estados Unidos de América. Él conoció el Código de Livingston en la décadade 1830 y lo consideró un gran adelanto en materia legislativa; lo tradujo al español E indujo aldoctor Mariano Gálvez a aplicarlo en Guatemala. El Código de Livingston, que fue promulgado el 1 de enero de 1837, afectaba intereses creadosde las instituciones coloniales y éstas se movilizaron para promover manifestaciones públicasy levantamientos contra el gobierno de Gálvez. El primero de ellos ocurrió en San JuanOstuncalco, donde la población indígena difícilmente conocía el nuevo código, actuababajo influencias poderosas; atacó al juez y al fiscal de la corte de circuito Posteriormente, segeneralizaron los levantamientos por todo el territorio (Hernández, 1954, Tomo 5: 415-6). Porsu parte, los criollos se burlaban de la capacidad de los indígenas y ladinos para impartir justiciaa través del sistema de jurados que establecía el Código. Otros mandatos también contenidosen éste, tales como la construcción de cárceles con celdas separadas.

El Código de Trabajo

El Código de Trabajo original entró en vigor el 1 de mayo de 1947, en conmemoración al Día Internacional del Trabajo, contenido en el Decreto 330 del Congreso de la República. Este recoge y desarrolla los principios y lineamientos contenidos en la Constitución de 1945 sobre materia laboral.

Conclusiones

El conocimiento de la procedencia del derecho es vital para la convivencia entre los habitantes de una nación, por tanto las fuentes del derecho son el

pilar fundamental de las relaciones jurídicas que se dan en la sociedad. Como estudiantes de derecho y futuros abogados debemos entender la procedencia del derecho en su totalidad y crear nuestro propio criterio ético.

Cuando hablamos de fuentes del derecho nos referimos a todas las causas, hechos y fenómenos que lo generan origen de la norma jurídica, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que la generan, nos referimos, desde luego, al origen del propio objetivo.

Las Fuentes del Derecho pueden ser: Fuentes Jurídicas y Fuentes no Jurídicas.

Fuentes Jurídicas, directas o indirectas son todos aquellos objetos que en el pasado sirvieron para crear, exponer o aplicar el Derecho. Las propias fuentes del Derecho: Leyes, Códigos, los proverbios jurídicos, los documentos de aplicación del Derecho (sentencias judiciales, formularios, documentos notariales, correspondencia oficial), los documentos utilizados en la vida jurídica (emblemas, sellos, símbolos).

Fuentes no Jurídicas o indirectas, son aquellas que nos proporcionan información sobre el Derecho de una manera indirecta; por eso, al estudiarlas comprobamos la fidelidad con que captan la realidad del Derecho en su época.

Las fuentes del Derecho pueden ser también: Escritas y no escritas. Entre las primeras están los escritos de diversa índole, que se conservan en archivos y bibliotecas. Las segundas corresponden a las fuentes arqueológicas y la costumbre.

Las Fuentes del Derecho son todos los elementos que surgen de los acontecimientos, causas o fenómenos que se dan en la vida social o en la vida del derecho y darle su verdadero sentido. Dentro del sistema codificador la ley constituye lo primordial fuente del Derecho: en otras palabras las fuentes del derecho son aquellas que nacen por medio de las causas, hechos y fenómenos que acontecen en el diario vivir de nuestra sociedad para con ellas encontrarle solución a problemas que se dan con frecuencia en la sociedad, para ayudar al ser humano a vivir plenamente.