LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO

CLAUDIA COZZANI VACCAREZZA

CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO ROMANO.

La expresión “fuentes del Derecho Romano” es polisémica:

A. En primer lugar, se utiliza en referencia a los distintos mecanismos o

procedimientos que operaron a lo largo de la evolución del ordenamiento

romano, para genera o crear normas jurídicas. Ej: “En la época arcaica, la

única fuente del Derecho Romano, fue la costumbre”,

B. La expresión en comento, también se emplea para identificar a las obras,

libros, recopilaciones, que nos han llegado de la época de los romanos y que

nos permiten conocer el contenido de su Derecho. Ej: “ En las fuentes se

señala que los modos de adquirir el dominio de ius civile fueron…”

PERIODOS DE EVOLUCION DEL DERECHO ROMANO

I. PERIODO ARCAICO O QUIRITARIO. Siglo VIII a.C. al siglo IV a.C.

II. PERIODO PRE-CLÁSICO. Siglo IV a.C. al siglo II a.C.

III. PERIODO CLÁSICO. Siglo II a.C. a la primera mitad del siglo III d.C.

IV. PERIODO POST CLÁSICO. Segunda mitad del siglo III d.C. a la primera

mitad del siglo VI d.C.

I.-PERIODO O EPOCA ARCAICA O QUIRITARIA.

Abarca el lapso comprendido entre la fundación de Roma

(convencionalmente fijada en el 753 a.C.) y la creación del pretor urbano (367

a.C.). a saber, desde el siglo VIII al siglo IV a. C.

En esta primera etapa de la evolución del Derecho Romano, la fuente

principal es la costumbre.

CONCEPTO DE COSTUMBRE .

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La fuente del Derecho conocida como costumbre, es aquella

que se configura cuando una comunidad o sociedad manifiesta

comportamientos uniformes que se mantienen o reiteran durante un lapso

prolongado, sin que dichas conductas sean ordenadas o impuestas por

autoridad alguna, sino por que la misma comunidad considera que son justas.

por ende, esas conductas van creando norma jurídica.

En sus inicios el ordenamiento romano se constituyó con base

en las llamadas mores maiorum o costumbres de los antepasados; las que

configuraron un derecho no escrito.

Lo anterior se explica por cuanto la sociedad romana de la

época profesaba el culto a los antepasados ( dii manes) y, como lógica

consecuencia, las conductas que dichos antepasados acostumbraban a

observar frente a determinados hechos eran consideradas legítimas, justas

y,como tales, sus descendientes las repetían o reiteraban.

LOS PONTÍFICES.

Se dio el nombre de pontífices a los miembros del colegio

sacerdotal exponente de la religión pagana romana.

ACTIVIDAD JURÍDICA DE LOS PONTÍFICES.

Durante la época arcaica no existió una nítida diferenciación

entre Derecho y religión; por ende las normas jurídicas tienen fuertes

componentes de religiosidad.

Los pontífices eran los conocedores de las mores maiorum,

como consecuencia de lo anterior, tienen en sus manos la administración del

ordenamiento jurídico de la civitas; es decir, son los llamados a resolver los

litigios o, en otras palabras, en caso de controversia o conflicto relacionado con

una materia de derecho, son los competentes para decidir si la conducta

específica de civite o quirite se ajusta o no a la costumbre jurídica a la que

debían ceñirse los ciudadanos en sus relaciones recíprocas.

Como sabios del derecho, cuando un particular quería conocer la opión frente

a un probelema jurídico, consultaba al colegio pontifical. La respuesta solía ser

2

comunicada en estilo oracular, por cunato no expresaba las razones en las que

se fundamentaba.

IUS Y FAS.

Los pontífices establecían cuales eran las conductas lícitas en

el ámbito civil o de relaciones entre particulares; para ello comparaban los

comportamientos específicos sometidos a su consideración con las mores o

costumbres. esto constituyó lo que se conoció como ius y más

específicamente como ius civile o ius quiritium.

en conclusión, el ius civile es el derecho propio de los cives o

ciudadanos romanos y está constituido por aquello que-en esta época- se

consideraba por los pontífices como “lo justo” en el ámbito de las relaciones

entre particulares.

Ya a fines de la época quiritarias, los romanos comienzan a

separar los ámbitos de lo civil y lo religioso, distinguiendo entre el ius y el fas.

Ya ha quedado dicho que el ius es lo lícito civil; mientras que

el fas identifica la esfera compuesta por todo lo no prohibido en el ámbito

religioso.

LA LEY DE LAS XII TABLAS.

La ley de las XII tablas fue redactada entre los años 451 y 450

a.C.

Su concreción es consecuencia de una rebelión de la plebe y responde a la

idea de establecer un derecho mínimo igualmente aplicable a patricios y

plebeyos.

Ella constituye la escrituración del ius civile vigente, constituido

a su vez por las costumbre jurídicas y, más específicamente, por aquellas que

fueron consideradas como aplicables a ambas clases.

Desde que aparece como acto legislado, recibirá el nombre de ius legitimum

o derecho de la Ley.

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CONTENIDO DE LA LEY DE LAS XII TABLAS: Conforme se ha dicho,

derecho civil vigente a mediados del siglo V a.C.

a) Contiene normas del “derecho de familia romano”, estructurando la

organización de la familia, consagrando los más amplios poderes para el

paterfamilias.

b) Contiene normas que regulan el “derecho sucesorio”; específicamente se

refiere al otorgamiento de una amplia libertad para testar; a falta de

testamento, regula la llamada sucesión intestada o ab intestato.

c) En relación con el derecho de dominio o propiedad, regula los actos y

requisitos necesarios para adquirir la calidad de dueño de una cosa.

d) En una de las tablas se encuentran reproducidas las normas a las que

deben ceñirse los civites al momento de reclamar justicia en su favor; a

saber, las relativas al procedimiento civil.

e) La ley de las XII Tablas prácticamente no contiene normas relativas a las

obligaciones o deudas, así como tampoco referidas al contrato como medio

para crear obligaciones entre particulares.

Lo anterior, dado que a la epoca la economía romana se basaba en

la actividad agrícola y ganadera, el tráfico mercantil era muy básico o

rudimentario, el dineroofrece sólo una escasa importancia; por ende el

ordenamiento jurídico aún no se preocupaba mucho del tema de las

relaciones de crédito y deuda.

La ley solamente contiene normas relativas al nexum, una arcaica

forma de préstamo que refleja el rechazo de los romanos hacia el

endeudamiento de los jefes de familia; ya que el mencionado nexum le

permite al que prestó tener prácticamente una actitud de amo respecto de

su deudor.

f) en materia penal, se establece un sistema de multas o penas en dinero al

que quedaban afectos aquellos que incurrían en delitos que afectaban

únicamente a la persona o los intereses de un particular; esto es, referida a

los delitos privados.

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g) Se legisla en cuanto al “derecho sacro”, destacando la norma que prohíbe

la suntuosidad de los funerales.

Para finalizar, digamos que en lo futuro los jurisprudentes sólo

tomaron la ley de las XII Tablas como una base, como una referencia

jurídica, ya que en su labor, siempre buscaron acomodar las normas civiles

en ella contenidas a la cambiante realidad social. Como fruto de este

empeño se fue gestando un nuevo derecho civil más científico que terminó

por sobreponerse al texto codificado.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO ARCAICO O QUIRITARIO

La característica más sobresaliente del derecho romano

arcaico es la de no presentar una clara distinción entre lo jurídico y lo religioso

y de este último ámbito, de lo religioso presenta el apego al rito, a las palabras

solemnes; por lo tanto, se trata de un derecho ritual, pleno de formalismos

externos.

De tal suerte que los actos regulados por él requieren para su

validez, para producir los efectos deseados de la observancia de ciertas

formalidades, sobre todo, del pronunciamiento de ciertas frases, sin las cuales

el resultado perseguido no se obtiene.

Por ejemplo: si un ciudadano romano quería transferirle a otro

el dominio o propiedad de un predio, era fundamental que se cumpliera con un

acto solemne conocido como mancipatio,en el cual el adquirente debía

pronunciar una determinada frase; de faltar esas palabras, simplemente no se

convertía en dueño.

El ius quiritium es un derecho consuetudinario, desde que su formación se

basa en la aceptación de las costumbres jurídicas de los antepasados.

Por último, se caracteriza por ser un Derecho de aplicación restringida, ya que

sólo impera a los civites o ciudadanos romanos.

II.- PERIODO PRE-CLÁSICO.

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Se extiende desde la creación del pretor urbano (367 a.C.) hasta la

institución del procedimiento civil “por fórmulas”( siglo II a.C.)

Durante la época quiritaria, Roma fundaba su economía en la actividad

agraria y los romanos eran un pueblo de campesinos y pastores.

Este escenario experimenta un cambio a partir de la era pre-clásica, por

cuanto Roma comienza su expansión, y consiguiente relación con otros

pueblos; lo que activa el tráfico mercantil o comercial.

Dada esta nueva situación socio-económica romana, la ley de las XII

Tablas se torna insuficiente para regular los cada vez más complejos aspectos

jurídicos. Por ende, se hace imprescindible la adecuación del ordenamiento a

la realidad.

Este ajuste o adecuamiento del derecho no se realizó a través de la

dictación de leyes, sino fundamentalmente a través de la labor de los

jurisconsultos o jurisprudentes romanos.

LAS FUENTES DEL DERECHO PRE- CLÁSICO.

Fuentes primarias:

1. Jurisprudencia

2. Edicto del pretor

Fuentes secundarias

1. Ley pública

2. Ley privada

FUENTES PRIMARIAS DEL DERECHO PRE-CLASICO

1. LA JURISPRUDENCIA.

La jurisprudencia es un conjunto de opiniones, respuestas, criterios

acerca de lo justo, emanados de personas consideradas por la sociedad como

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sabios del derecho, denominados iurisprudens, a saber, jurisprudentes o

jurisconsultos.

LOS JURISCONSULTOS.

Son ciudadanos versados en el derecho, verdaderos cultores de la

ciencia jurídica, aprendida a través de una enseñanza de maestro a discípulo.

Los jurisprudentes gozan de auctoritas; es decir, un saber jurídico

socialmente reconocido y, debido a esto, van asentando los principios y

criterios que vienen a enriquecer y adecuar el iuís civile; a pesar que no tienen

potestas; esto es, carecen del poder estatal para dictar normas.

En la práctica ellos son los conocedores del ius civile; tal como en la

época arcaica lo fueron los pontífices. La diferencia fundamental con estos

últimos, radica en que los jurisprudentes son laicos y no religiosos.

Cabe precisar que el acceso a esta actividad fue libre, pero en la

práctica quedó reservada a la nobleza o nobilitas, debido a que la profesión de

jurista no era lucrativa, de modo que la dedicación al conocimiento y el otium

indispensable para su ejercicio sólo era alcanzable para personajes de alta

posición social y económica.1

ACTIVIDADES DE LOS JURISPRUDENTES

El núcleo fundamental de la labor que desarrollaban los juristas, suele

sintetizarse en tres expresiones verbales: agere, cavere et respondere.

A. AGERE. literalmente significa actuar en litigio; también se utiliza para

referirse al activar la función jurisdiccional.

Son los jurisconsultos los encargados de instruir u orientar a los

interesados acerca de cuáles son las acciones que pueden hacer valer

ante el magistrado para que se les reconozca un derecho. Asimismo, les

compete indicar las solemnidades que han de respetar para poder

efectuar sus reclamaciones de la forma requerida por el ordenamiento

vigente.

1 Alejandro Guzmán Brito; “Derecho Romano privado”; Editorial Jurídica de Chile; 2004

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B. CAVERE. significa precaver, prevenir.

Esta función del jurisprudente se traduce en la orientación que brinda

a los particulares que desean concluir un negocio regulado por el ius, para

que efectivamente se cumplan todos los requisitos exigidos por el derecho

y, así el referido negocio produzca los efectos deseados y tenga plena

validez.

Gracias a esta actividad, los iurisprudens adaptan los antiguos actos

y negocios del ius quiritium a las nuevas necesidades.

C. RESPONDERE. Significa responder.

El responsum es la actividad de mayor relevancia, no sólo porque es

la labor más amplia y permanente, sino por que es la que refleja mejor la

auctoritas propia de los jurisprudentes.

Consiste en dar respuesta, en manifestar opinión frente a preguntas

referidas a materias de Derecho, así como también, en dar un criterio de

solución frente a un caso planteado por un particular, por el magistrado

jurisdiccional, el juez e incluso otro jurista.

Estas respuestas o responsa carecían de poder vinculante, de

obligatoriedad inmediata y general, ya que los jurisconsultos estaban

desprovistos de potestas, desde el momento que eran particulares sin cargo

oficial.

Sin embargo y gracias a su auctoritas, los criterios de solución y las

opiniones jurídicas provenientes de ellos, van asentando los principios y

reglas del ius civile, a la par de enriquecerlo y adecuarlo a la realidad social.

El reconocimiento social del saber del jurista va implícito en el acto

mismo de consultársele pero, sin duda, se aprecia en plenitud en la

aceptación que los pretores y jueces le dan a su respuesta, reflejándola en

sus edictos y sentencias2.

2. EL EDICTO DEL PRETOR.

2 SAMPER, Francisco. Derecho Romano, Ediciones Universidad Internacional SEK, Santiago de Chile, 1993

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El pretor es un magistrado republicano, cuya función específica es la de

iurisdictio o jurisdicción, a saber, aquella que consiste en dirigir la

administración de justicia.

Su duración en el cargo es de un año.

ACTIVIDAD JURÍDICA DEL PRETOR.

En Roma el pretor constituía un órgano jurisdiccional, su principal tarea

era la de decidir si la pretensión jurídica de una parte en contra de otra, debía

ser objeto de un juicio ante un juez privado; ello implicaba el poder de conceder

una acción al interesado o de denegarla ( con lo cual no procedía juicio

alguno).3

Cabe precisar que al pretor no le compete dictar la sentencia que

resuelve el caso, ya que esta tarea le corresponde al juez ( iudex o iudice

privatum).

Sin embargo, el oficio del pretor no se agotaba en dar o no acciones;

también estaba facultado para recurrir a medios parajurisdiccionales con la

finalidad de resolver conflictos entre partes, por ejemplo, los interdictos

posesorios, las puestas en posesión de los bienes de la herencia.

Puesto que el pretor está inserto en el cursus honorum, es decir, en una

carrera política y no se ha dedicado a los estudios de Derecho; para

desempeñar sus funciones jurisdiccionales se hace asesorar por un consilium

o consejo de jurisprudentes de carácter privado y no oficial, cuya tarea es

asistirlo en cuestiones jurídicas.

EL EDICTO DEL PRETOR

Los magistrados romanos gozaban del ius edicendi y de potestas; lo

cual se traducía en la facultad de dictar normas de carácter obligatorio.

3 GUZMÁM Brito, Alejandro. Op. Citada.

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Las normas emanadas del pretor, eran de dos tipos; a saber, los

edictum o edictos los que presentaban un alcance general y los decretum o

decretos que se dictaban para decidir sobre un caso singular y, por lo tanto,

resultaban obligatorios sólo para los involucrados en dicho caso.

El edicto del pretor está constituido por una lista de acciones procesales

que el magistrado ofrece a las personas que están en una de las situaciones

de hecho descritas en el propio texto edictal; tales acciones no se ceñían

necesariamente al ius civile, sino que podían estar superpuestas a él;

complementándolo e incluso contradiciéndolo.

Pero ello no significaba la derogación del ius por el edicto, sino que uno

y otro se incluyen como fuentes distintas en el peculiar sistema jurídico romano

de creación del derecho.

CLASES DE EDICTOS

a) Edictos perpetuos

b) Edictos translaticios

c) Edictos nuevos

d) Edictos repentinos

a) Edicto perpetuo. Al comenzar el periodo de un año en el cual cumplirá

funciones, el pretor dictaba un edicto en el que anunciaba los casos o hipótesis

en los cuales concedería acciones; aquellos respecto de los que daría

excepciones y también indicaba las situaciones en las que admitiría medios

parajurisdiccionales de resolución. A este edicto se le conocía como perpetuo,

ya que mantenía su vigencia durante todo el año de ejercicio del pretor.

b) Edicto translaticio. Cuando al iniciar su período, un pretor manifestaba que

las normas contenidas en el edicto perpetuo de su antecesor eran idóneas y

las acogía trasladándolas para que rigieran durante su ejercicio; o bien, las

recogía pero introduciéndole ciertas modificaciones, estamos frente a un edicto

translaticio.

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c) Edicto nuevo. Se daba cuando el pretor decidía introducir o agregar normas

nuevas a las trasladadas.

d) Edicto repentino. Es el nombre que se le dio a las normas que el pretor

decidía dictar durante su año de ejercicio y que no había señalado al comienzo

de su período ni como nuevas, ni como trasladadas.

Los edictos se publicaban en el album compuesto por tablas blancas,

sobre las cuales la norma edictal se escribía en negro.

A partir de la época de Augusto (S.I d.C.), el album anual del pretor

tiende a estabilizarse y estancarse, hay poca creatividad, en el sentido que

cada vez menos los pretores del año siguiente introducían modificaciones al

edicto del año anterior.

CLASES DE PRETORES.

1. pretor urbano

2. pretor peregrino

1. EL PRETOR URBANO Y EL DERECHO PRETORIANO.

El pretor urbano es un magistrado creado en el año 367 a.C. y

encargado de dirigir la administración de justicia entre ciudadanos romanos, a

los que era aplicable el ius civile.

Lo cierto es que los criterios edictales del pretor urbano, generalmente

eran congruentes con las normas del derecho civil.

Pero el magistrado buscaba dar soluciones que fueran justas y

equitativas para el caso concreto planteado a su consideración, es por ello que

en ocasiones consideraba que lo señalado por este ordenamiento no era lo

más justo; frente a estas situaciones no podía crear una norma civil, tampoco

modificarla directamente; por lo que procedía a dictar una norma edictal que

señalaba una solución distinta a la prevista por el ius civile.

Por ejemplo, frecuentemente el pretor denegaba a un particular la

interposición de una acción otorgada por el derecho civil por no considerarlo

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justo o equitativo; también podía por vía edictal, crear nuevas acciones para

casos no previstos por el ius.

Con ello no derogaba ni modificaba el derecho civil, pero su nuevo

criterio tenía pleno efecto o aplicación durante su año de ejercicio y dentro del

proceso en al que se refería la nueva norma.

Ahora bien, si el nuevo principio era aceptado por los sucesivos pretores

y también por sus respectivos consejos de jurisprudentes, el nuevo criterio o

precepto se consolidaba.

Al conjunto de normas edictales emanadas de los pretores y que

establecieron nuevos principios o criterios, se le conoció como derecho

pretoriano o derecho honorario; el cual coexistió con el ius civile .

En definitiva, el ius hororarium es el que está conformado por aquel

conjunto de normas jurídicas que provienen de los edictos de los magistrados

jurisdiccionales.

En el Digesto D.1.1.7.1 se señala:”derecho pretorio es el que por razón

de utilidad pública introdujeron los pretores para ayudar o suplir o corregir el

derecho civil; el cual también se llama derecho honorario...”

PARALELO ENTRE EL IUS CIVILE Y EL IUS HONORARIUM.

DIFERENCIAS:

a) El derecho civil se enriquece gracias a la labor de los jurisprudentes,

mientras que el derecho pretoriano se gesta a través de los edictos del

pretor.

b) El ius civile encuentra su fundamento en la auctoritas de los juristas,

mientras que el ius honorarium emana de la potestas de los

magistrados.

SIMILITUDES:

a) El edicto mantiene un orden de materias que proviene del antiguo ius

quiritium y presenta indistintamente, acciones derivadas del ius civile,

junto con otras de creación pretoriana o edictal.

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b) La elaboración de los edictos se encomienda, de hecho, a los

jurisconsultos que forman el consilium del magistrado. En la práctica, la

jurisprudencia utiliza el edicto, de breve duración temporal, como campo

experimental para probar sus resultados en casos reales e introducir

innovaciones y así obtener una depuración previa de los criterios que,

posteriormente, serán objeto de un mayor desarrollo científico.

2. EL PRETOR PEREGRINO Y EL DERECHO DE GENTES.

El pretor peregrino es un magistrado instituido en el año 242 a.C.; y

facultado para administrar justicia entre extranjeros o bien, entre romanos y

extranjeros en Roma.

EL IUS GENTIUM O DERECHO DE GENTES.

CONTEXTO HISTÓRICO. El nacimiento y evolución de este derecho coincide

con el inicio de la expansión territorial romana, la cual trajo aparejada la cada

vez mayor presencia de extranjeros en Roma y, en el ámbito privado, el

aumento de las relaciones privadas y comerciales de éstos con los ciudadanos.

CONTEXTO JURÍDICO. En sus Instituciones, Gayo nos dice que el ius civile

es el ordenamiento propio del pueblo romano, aplicable solamente a sus

ciudadanos.

Pero la nueva realidad demostró que los romanos se relacionaban

jurídicamente con extranjeros, los cuales quedaban totalmente excluidos de

ese ordenamiento. Ello ocasionó innumerables problemas, sobre todo al pretor

peregrino, el cual no sabía qué normas aplicar a la hora de dirimir un conflicto

entre extranjeros en Roma o entre éstos y los ciudadanos.

Por lo anterior, el magistrado y su consejo de jurisprudentes se vieron

enfrentados a la labor de crear un nuevo derecho privado, de alcance o

aplicación general o universal, capaz de ser comprendido en sus criterios de

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justicia por romanos y extranjeros, por pueblos de cultura, religión e

idiosincrasia diferentes.

Para el establecimiento de un ius gentium, aplicable a todos por igual, el

pretor peregrino y su consilium se basaron en valores comunes a todos.

Los principios sobre los que se sustenta el derecho de gentes fueron la

bona fides o buena fe, la ratio naturalis o razón natural y la aequitas o

equidad.

CONCEPTO DE DERECHO DE GENTES.

Puede definirse como aquel derecho de creación pretoriana y

jurisprudencial establecido en Roma, pero aplicable a romanos y extranjeros

por igual.

En sus Instituciones, el jurisconsulto Gayo conceptualiza el ius gentium

diciendo que es aquel derecho que la razón natural establece entre todos los

hombres y es observado por igual por todos los pueblos.

Decir que una determinada norma pertenece al derecho de gentes

significa que ella es aplicable a un extranjero y que recibirá por ello tutela

jurisdiccional en Roma por parte de los órganos pertinentes.

CARACTERÍSTICAS DEL IUS GENTIUM.

a) Es un derecho universal, en el sentido que no se aplica a un grupo

específico de sujetos; sino que ha sido establecido para regir a todos los

hombres sin distinción.

b) Es un derecho cuyas normas han sido creadas inspirándose en valores

generales, reconocidos por todos los pueblos, a saber, la buena fe4, la

razón natural y la equidad.

c) Es un derecho sencillo, no formal, en el cual no se requieren

ritualismos y formalidades, ya que se le da mayor importancia a la

4 Fides significa respeto, lealtad a la palabra empeñada. Cuando se habla de bona fides se alude a una relación recíproca, en la que dos personas quedan entregadas, la una a la otra, a la lealtad de la palabra empeñada en un acto no formal.

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intención de las partes involucradas por sobre la rigurosa observancia

de solemnidades, tan propia del ius civile.

Por ejemplo, el derecho de gentes introdujo a la realidad jurídica

romana, negocios o contratos para cuya existencia y validez no se

requería el cumplimiento de ritualismos, sino que bastaba el

compromiso asumido por los involucrados para que se generaran los

efectos buscados; como son los contratos de compraventa,

arrendamiento, mandato y sociedad.

Estas características lo hacen preferido incluso en las relaciones

entre romanos, que lo utilizan frecuentemente.

En definitiva, el ius gentium termina por imponerse como el nuevo

derecho privado romano en la época clásica, ya que incorpora las

instituciones del ius civile arcaico, a la vez que lo enriquece y flexibiliza

para hacerlo más accesible a todos, manteniendo lo formal restringido a

lo estrictamente necesario.

FUENTES SECUNDARIAS DEL DERECHO PRE-CLÁSICO

En Roma, el término lex es sinónimo de declaración de voluntad

efectuada por quien tiene poder y, por ende, tal declaración vincula, resulta

obligatoria, tanto para quien la hace como para quien la acepta.

Cuando el poder está vinculado con la res publica o cosa (ámbito)

pública, se habla de una lex publica.

En cambio, cuando se refiere a un poder familiar o a un patrimonio

particular, se trata de una lex privata.

1. LA LEX O LEY PÚBLICA.

La lex publica se concreta mediante una declaración solemne

(rogatio) que dirige el magistrado competente al populus, reunido en

comicios.

Esta fuente comprende tanto las leyes como los plebiscitos y

consiste en toda declaración normativa emanada de asamblea legislativa

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cívica –comicio o concilio de la plebe- a rogatio o propuesta de un

magistrado.

En Roma las asambleas legislativas no tienen poder de

autoconvocatoria y decisión, por lo tanto, se reúnen a petición de un

magistrado. Cuando la convocatoria emana de un cónsul o un pretor, se

trata de un comicio; si surge de un tribuno de la plebe, estamos frente a un

concilia plebis.

La aceptación de los comicios a la rogatio del magistrado es

meramente pasiva, se limita a manifestar si adhiere a ella, o si prefiere que

no se innove sobre la materia; pero no tienen la capacidad para proponer,

discutir o modificar el texto de la rogatio.

Verdaderamente entonces, la lex es un acto del magistrado que la

propone ante los comicios e, inclusive el requisito de la aprobación popular

(iussum), no es absolutamente indispensable en todos los casos.

Esta fuente secundaria desaparece en el siglo I y es remplazada por

la ley del Príncipe, denominada “constitución del Príncipe”.

2. LEX PRIVATA O LEY PRIVADA.

Bajo este nombre se comprende toda declaración de voluntad de un

particular a la que el ordenamiento o derecho reconoce el carácter

vinculante u obligatorio para quienes afecta.

En otras palabras, se trata de declaraciones de un particular

contenidas en un negocio privado y que resultan obligatorias para los

involucrados.

Constituyen ejemplos típicos de lex privata: el testamento y el

contrato.

III. PERIODO CLÁSICO.

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Etapa de evolución del ordenamiento romano, que abarca desde el siglo

II a.C hasta la primera mitad del S. III d.C.

Su inicio está marcado por el establecimiento del procedimiento civil por

fórmulas y su fin coincide con la muerte de Alejandro Severo.

CONTEXTO HISTÓRICO-POLÍTICO. El régimen jurídico que acompaña a la

era clásica es, fundamentalmente, el Principado.

LA JURISPRUDENCIA EN LA ÉPOCA CLÁSICA

Para analizar esta fuente del derecho durante el período clásico,

debemos enfocarla en dos etapas y, así distinguir entre:

1. jurisprudencia clásica alta

2. jurisprudencia clásica tardía.

1. JURISPRUDENCIA CLÁSICA ALTA. Temporalmente, opera en el lapso que va

desde Augusto hasta Adriano, es decir, coincide con la primera fase del

Principado.

El príncipe comienza a concentrar en sus manos todos los órganos

generadores de normas jurídicas; rompiendo el equilibrio existente entre auctoritas

y potestas; ya que tiende a fusionar en su persona la ciencia y el poder.

La jurisprudencia clásica alta supera a la de la etapa anterior en cuanto a

intensidad de resultados, mas no en cuanto a creación de nuevas normas.

Lo anterior se debe a que los jurisconsultos de esta época trabajan sobre

conceptos e instituciones ya elaborados en el periodo pre-clásico, pero llevan el

análisis de ellos a su punto máximo.

Continúa la labor de asesoramiento a los magistrados, entre los que ahora

se ha de contar muy especialmente el Príncipe.

En efecto, el Príncipe se hace asesorar en materias jurídicas por un

consilium; esto es, por un consejo de jurisprudentes, de carácter privado y no

oficial, cuya función es entregar respuestas a consultas hechas sobre algún punto

de derecho.

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EL IUS PUBLICE RESPONDENDI. A partir de Augusto, los Príncipes y

posteriormente los Emperadores, acostumbraron distinguir a los jurisprudentes de

su consilium, con la concesión del ius publice respondendi ex auctiritate

principis.

El ius publice consistía en la facultad de emitir criterios, opiniones,

respuestas o dictámenes sobre materias de derecho con la autoridad del príncipe;

pero sin tener fuerza obligatoria de ley.

En pocas palabras, estaban capacitados oficialmente para decir el ius en

nombre del Príncipe.

LEGALIZACIÓN DE LAS RESPUESTAS DE LOS JURISPRUDENTES.

A medida que avanzaba el Principado, iba aumentando el número de

jurisprudentes que gozaban del ius publice respondendi.

Por otra parte, no siempre estos jurisconsultos destacados coincidían en

sus opiniones; como consecuencia había un cierto grado de incertidumbre jurídica

que se comunicaba a los jueces, ya que a la hora de decidir, de dictar sentencia

ellos se basaban en la jurisprudencia (responsum).

Frente a esta situación el Príncipe Adriano no suprimió el ius publice

respondendi; sino que tomó una medida de orden: resolvió que la opinión de los

jurisconsultos oficiales tendría la fuerza obligatoria de una ley, cuando dichos

dictámenes fueran coincidentes. Desde ese momento estos jurisprudentes

gozaron del permisso iura condendi, a saber, la facultad de hacer la ley.

Esta medida facilitó la labor de los jueces que basaban su sentencia en los

criterios jurisprudenciales.

El acuerdo de criterios exigido para fundamentar la sentencia, se presumía

en favor de la parte que probaba tener a su haber el dictamen de al menos dos

jurisprudentes oficiales.

Si ninguna de las partes lograba demostrar esta elemental conformidad de

opiniones, el juez quedaba en libertad de escoger el criterio jurisprudencial que a

su juicio fuera el más justo y equitativo para el caso planteado.

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LA ENSEÑANZA DEL DERECHO EN LA ÉPOCA CLÁSICA.

Durante este período se formaron dos grandes “escuelas”, conformadas

por juristas que mantuvieron diferencias doctrinales acerca de variados

aspectos jurídicos.

1. La escuela proculeyana. Fundada por Antistio Labeón (10 d.C),

continuador de la tradición de Servio Sulpicio Rulfo, fue conformada entre

otros, por Nerva padre e hijo y por Próculo.

2. La escuela sabiniana. Fundada por Casio Longino (70 d.C.) y Masurio

Sabino; contó entre sus adherentes más destacados con Salvio Juliano,

autor del Edicto Perpetuo.

Al parecer, las discrepacias entre estas dos corrientes pueden

sintetizarse diciendo que los sabinianos tenían mayor simpatía por el

realismo, mientras que los proculeyanos estaban más influídos por la

filosofía aristotélica.

Por otra parte, los sabinianos se amoldaban más al influjo del príncipe,

mientras que los proculeyanos eran más independientes.

LA LITERATURA JURÍDICA.

La jurisprudencia clásica alta se caracteriza por el florecimiento de la

actividad de respondere, es decir, la labor de los juristas se traduce en

respuestas, tanto orales como escritas.

Es precisamente esta modalidad escrita la que da pie a una literatura

jurídica abundante y de calidad, fundada siempre en un método casuístico.

La literatura jurídica de la época se divide en varios géneros literarios, a

saber:

a) Responsa. Colecciones escritas de respuestas orales dadas a privados

o a magistrados.

b) Questiones. Colecciones de casos prácticos resueltos y comentados

por prudentes, hechas con fines de enseñanza.

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c) Digesta. colecciones de casos prácticos resueltos y citados con el

propósito de comentar e ilustrar el texto de los edictos.

d) Monografías sobre determinadas materias.

e) Comentarios generales, al Edicto y al derecho civil. Destaca el

“Comentario al Edicto” del gran jurista Labeón; el “Derecho Civil” de

Masurio Sabino.

LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA TARDÍA.

A partir de Adriano cesa el oficio jurisprudencial como actividad libre y la

carrera de jurista se convierte en una función burocrática inserta en la

administración a través de la Cancillería Imperial.

Los jurisprudentes insertos en esta Cancillería no sólo se abocaban a

dar respuestas, a interpretar y esclarecer el derecho privado vigente, sino que

también se interesan en problemas relacionados con la administración de las

provincias o de la propia Roma y con cuestiones fiscales y criminales.

Como consecuencia de ello, el ius emanado de los jurisconsultos ya no

es exclusivamente un derecho privado, sino que ahora se extiende también al

ámbito del derecho público.

Específicamente en cuanto al derecho privado, Francisco Samper Polo

sintetiza el ámbito de aplicación de la jurisprudencia clásica, señalando que

ella operó “sobre dos masas de instituciones jurídicas: una más antigua, más

rìgida y formal, que es sustancialmente el ius quiritium, y la otra aplicada

aplicada en un principio a los extranjeros (gentes) y más tarde universalmente,

a todas las relaciones mercantiles5” (incluídas las realizadas entre ciudadanos

romanos).

En otras palabras, los jurisconsultos clásicos centraron su labor en

interpretar, ordenar, clasificar y estudiar los nuevos negocios del derecho de

gentes, así como también respecto de aquellas normas de derecho quiritario

que aún se mantenían vigentes. por ejemplo: las relativas a la usucapio.

5 SAMPER, Francisco. Obra citada.

20

LOS PRINCIPALES JURISCONSULTOS DE ESTA ÉPOCA.

Juliano y su discípulo Cecilio Africano, a quien debemos la transmisión

de los estudios de su maestro.

Emilio Papiniano (212 d.C.) y sus discípulos Paulo (226) y Ulpiano .

Modestino, discípulo de Ulpiano.

Florentino y Marciano, de quienes se conservan varios fragmentos en el

Corpus Iuris.

Pero, sin duda, el más popular de los jurisconsultos clásicos es Gayo,el

cual desarrolló una labor docente y literaria. Sus Instituciones, libro de

enseñanza jurídica, hicieron famoso el nombre de su autor incluso en el

periodo post-clásico.

Además, el texto ha tenido la suerte de llegar hasta nosotros

prácticamente íntegro e inalterado, por lo que resulta precioso para el

conocimiento del derecho clásico.

La división que hace Gayo de las materias tratadas en “personas”,

“cosas” y “acciones”, ha servido de modelo a los modernos códigos civiles

europeos.

FUENTES CLÁSICAS SECUNDARIAS.

1. LOS SENADOCONSULTOS.

Bajo esta denominación se hace referencia a los dictámenes o

respuestas emitidas por el Senado romano, frente a consultas formuladas por

los magistrados.

Durante el principado y, específicamente a partir de Adriano, el Senado

se transforma en un órgano al servicio de la actividad legislativa del Príncipe;

su actividad prácticamente se limita a aprobar las proposiciones de ley del

dicho Príncipe y a responder a consultas de éste sobre temas jurídicos.

A fines de la época clásica cesa completamente la actividad legislativa

del Senado.

21

El senadoconsulto no es fuente directa del ius civile y su validez

depende de los recursos procesales que el magistrado concede al litigante que

los invoca.

2.LOS RESCRIPTOS IMPERIALES.

Los rescripta constituyen las respuestas del Príncipe frente a consultas

sobre materias de derecho.

Lo cierto es que, si bien los rescriptos llevaban la firma del Príncipe o del

Emperador, en la práctica emanaban de algún jurista con ius publice

respondendi ,miembro de su Secretaría o Cancillería Imperial.

Los rescriptos eran archivados en un registro especial y pueden

invocarse como ejemplo por la parte para la resolución de un caso (juicio)

posterior; a menos que se trate de rescriptos personales que sólo se refieren a

casos particulares y, por ende, se limitan sólo a ellos.

3. COSTUMBRE.

Esta fuente del derecho se mantiene viva, si bien no con la importancia y

la fuerza de épocas anteriores, sobre todo, de la quiritaria.

La costumbre mantiene su presencia a nivel provincial, donde en la

práctica judicial existe mayor tolerancia hacia los usos locales por parte de los

magistrados; ya que ellos no aplican el procedimiento per formulas sino que se

limitan a procesos interdictales.

La jurisprudencia clásica establece principios relativos a la fuerza de la

costumbre frente a la ley.

Salvio Juliano señala que si la ley ha caído en desuetudo, esto es, no

tiene aplicación práctica, no es usada por la base social, la costumbre

imperante tiene la fuerza de derogar dicha ley.

Su criterio se basa en considerar que si la ley tiene valor, tiene fuerza

vinculante por votación del pueblo; la norma consuetudinaria y no escrita debe

valer como si fuese ley, ya que se funda en el tácito consentimiento o

aceptación del pueblo.

22

EL EDICTO DEL PRETOR EN EL PRINCIPADO

Durante este período histórico, la actividad creadora de derecho de los

magistrados disminuye hasta desaparecer.

Por una parte, lo anterior tiene sus causas en el hecho que

gradualmente el Príncipe va concentrando en su persona la producción

jurídica.

Por la otra, el sustancial aumento de edictos pretorianos que se

arrastraba de la era pre clásica, condujo a una cada vez mayor incertidumbre

jurídica.

Todo lo anterior llevó a la dictación del Edicto Perpetuo.

EL EDICTO PERPETUO DE SALVIO JULIANO

A partir de la época de Augusto, el album anual del pretor tiende a

estabilizarse y estancarse, hay poca creación, en el sentido que cada vez

menos los pretores del año siguiente introducían modificaciones al edicto del

año anterior.

Durante el siglo II el Príncipe Adriano encomienda a uno de los más

reconocidos jurisconsultos de la época Salvio Juliano una recopilación, revisión

y redacción definitiva de los edictos.

El texto elaborado por S. Juliano fue aprobado por un senadoconsulto;

disponiéndose que no podía ser modificado sino por acto del Príncipe. a esta

obra jurídica se la llamó el Edicto Perpetuo.

IV. PERIODO POST-CLÁSICO

Abarca desde la muerte de Alejandro Severo en el 235 d.C. hasta la muerte del

Emperador Justiniano en el 565 d.C. a saber va desde el siglo III d,C. hasta el

siglo VI d.C.

23

CONTEXTO HISTÓRICO

El régimen político que acompaña el desarrollo del derecho post clásico

es conocido como Dominado o Imperio Absoluto, instaurado a partir de

Dioclesiano en el 285 d.C.

CONTEXTO JURÍDICO

Desde los inicios del siglo IV d.C. y –más específicamente bajo el

Imperio de Constantino- el Emperador se convierte en la única fuente del

derecho, ya que concentra en su persona todo el poder legislativo.

Las normas jurídicas que de él emanan se conocen como leges y tienen

carácter obligatorio general.

REGULACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA MEDIANTE LA LEGISLACIÓN.

LAS LEYES DE CITAS.

En el periodo del Dominado es el Emperador quien tiene en sus manos

todo el poder legislativo; como consecuencia de ello, la jurisprudencia pierde

su carácter de fuente creadora del derecho.

Sin embargo, es imprescindible recordar que “los aspectos

fundamentales del Derecho Romano relativos a las instituciones del derecho

privado habían sido ya establecidos y conceptualizados por la jurisprudencia

en la era clásica”.6

Es por ello que en la práctica jurídica, en el foro, los escritos de los

jurisprudentes clásicos aún se consideran derecho vigente; sobre todo,

aquellos emanados de los juristas que habían gozado del ius publice

respondendi.

En esa misma línea, los jueces al momento de fundamentar sus

sentencias, se basaban en el contendido de dichos escritos. Era frecuente que

los litigantes citaran textos clásicos para dar mayor peso a sus pretensiones

jurídicas y, claro está, muchas veces el contenido de los escritos invocados

6 DERECHO ROMANO; A. Topasio; editorial latinoclásica, Valparaíso, 1992; pág.69

24

resultaban contradictorios entre sí, lo que ocurría cuando se trataba de obras

emanadas de jurisconsultos distintos. a mayor abundamiento, en ocasiones el

juez no tenía la posibilidad de comprobar la autenticidad de los textos citados

por las partes.

En la época del Dominado, los operadores jurídicos no manejaban los

textos originales de los grandes juristas clásicos; más bien, habían proliferado

las transcripciones y resúmenes de tales obras, en una tendencia simplista y

vulgarizante que imperó y que, consecuencialmente, trajo aparejada una “crisis

de autenticidad”.

Debido a la realidad antes descrita, los emperadores de los siglos IV y V

d.C. debieron procurar solución a la incertidumbre que asolaba a los jueces y a

la antes mencionada crisis de autenticidad. para ello, dictaron varias leyes de

citas.

Por ejemplo: en el año 321 d.C. Constantino dicta una constitución

imperial en la cual da fuerza a las opiniones de Papiniano.

En el 325 d.C. a través de otra constitución imperial el mismo

Constantino permite citar, además de Papiniano al jurisconsulto Paulo

(discípulo del anterior), concretamente su obra “Sentencias”, pero únicamente

en lo que no contradiga a Papiniano.

LA LEY DE CITAS

En el siglo V – específicamente en el 426 d.C.- el emperador de oriente

Teodosio II dicta la que se conoce como la ley de citas por antonomasia; la

cual es publicada en occidente por Valentiniano III.

Ella establece el principio en virtud del cual “la jurisprudencia vale como

derecho, en la medida que la lege imperial así lo permite”.

La mencionada ley de citas reconoce validez, a saber, fuerza vinculante,

sólo a las obras de cinco jurisprudentes clásicos, a saber, Papiniano, Paulo,

Ulpiano, Modestino y Gayo (todos habían recibido el ius publice respondendi

salvo Gayo).

25

Para el caso de disparidad de opiniones sobre un punto de derecho,

establecía que debía considerarse la opinión de Papiniano.

En el 438 d.C. se amplía el criterio, ya que también se le reconoció

validez a los textos de aquellos juristas que aparecían citados en las obras de

los cinco jurisconsultos mencionados.

LA COSTUMBRE EN EL PERIODO POST-CLÁSICO

En la última fase de evolución del derecho romano aparecen la

consuetudo y la desuetudo; ambas constituyen manifestaciones de un

derecho no escrito.

La consuetudo se traduce en que el pueblo puede darle fuerza de ley a

una determinada norma consuetudinaria no escrita, mediante una reiteración

de conductas uniformes que se prolongan en el tiempo y que se ciñen al

contenido de dicha norma..

Bajo los mismos supuestos, el pueblo puede derogar una ley; cuando

sus reiteradas actuaciones manifiestan que no la observa; lo cual constituye la

desuetudo.

Frente a esta realidad, una constitución imperial emanada de

Constantino viene a limitar la fuerza de la costumbre.

En definitiva; a partir del siglo IV la costumbre queda limitada a fuente

supletoria del derecho; lo cual significa que sólo se le reconoce valor frente al

el silencio de la ley, a la no existencia de una norma legal que contemple el

caso específico; es decir, se puede recurrir a la costumbre para llenar o

integrar un vacío legal.

No se le reconoce valor alguno a la costumbre contra legem o contraria

a lo dispuesto por la ley.

Durante la época post clásica se da el nombre de ius o iura al derecho

privado romano clásico, compuesto por una conjunción del ius civile, honorario

y de gentes.

Por otra parte, bajo la denominación de leges se comprenden las

constituciones imperiales.

26

“Ambos grupos de fuentes no eran accesibles a la mayoría de los jueces

y abogados más que de una manera muy incompleta. porque los propios

comentarios de los últimos juristas clásicos, que ofrecían una visión bastante

completa del ius sólo se podían consultar en pocos lugares, y es fácil que las

constituciones imperiales, en principio, no se publicaran ni difundieran

oficialmente”.7

LAS RECOPILACIONES DE LEGES DE LOS S. IV Y V, ANTERIORES A

JUSTINIANO

1) CÓDIGO GREGORIANO. Es una obra realizada en oriente y por iniciativa

particular. en el siglo III un jurista de nombre Gregoriano realizó una

recopilación de las constituciones imperiales dictadas desde Adriano a

Dioclesiano, esto es, durante un periodo de 150 años.

2) CÓDIGO HERMOGENIANO. También es obra particular fruto del jurista

Hermógenes. en el fondo, constituye la continuación de la labor de

gregoriano.

3) CÓDIGO TEODOSIANO. Obra fruto de iniciativa oficial del emperador de

oriente Teodosio II

El año 435 el mencionado emperador encomendó la recopilación de

las constituciones imperiales dictadas desde Constantino “a similitud de lo

hecho por Gregoriano y Hermógenes”.

La obra vio la luz el año 438; estaba compuesto por 16 libros, la

mayoría de los cuales tratan temas públicos.

El Código Teodosiano es el último acto legislativo general, común a los

imperios de occidente y oriente.

Más tarde las constituciones de los emperadores se publican bajo la

denominación de novelas post teodosianas, individualizándolas con el

nombre del emperador del cual emanan.

Tras la desaparición del imperio de occidente el año 476, la producción

de novelas queda circunscrita a oriente.

7 Kunkel, Historia del Derecho Romano, p.p. 110-111

27

En occidente el año 506 se publica el brevario de alarico que

pretende reunir en una sola colección todo el derecho romano vulgar para

que sirva de apoyo a los jueces.

Consta de dos partes que corresponden una a las leges y la otra a los

iura.

Aunque esta obra fue compuesta para el reino hispano-galo de los

godos, alcanzó gran prestigio en toda la europa occidental, donde se tuvo por

el derecho romano mismo durante toda la alta edad media.

Los reyes bárbaros centran su labor legislativa en la dictación de

edictos, entre los cuales destacan el edicto de teodorico; el edicto de

eurico y la lex romana burgundionum.

LA OBRA LEGISLATIVA DE JUSTINIANO

En el siglo VI, el emperador de oriente Justiniano (527-565)

emprende una labor destinada a la conservación del derecho clásico.

Su labor se enfoca a dos esferas, a saber, la recopilación de las

leges y la recopilación del ius.

1. RECOPILACÓN DE LAS LEGES. Justiniano nombra una comisión

destinada a reunir en una sola obra o cuerpo las constituciones contenidas en

los códigos Gregoriano, Hermogeniano; Teodosiano; novelas post-teodosianas

y leyes posteriores.

Las constituciones debían ser ordenadas en libros y títulos según su

materia; dentro de cada título las leges debían ser dispuestas en riguroso

orden cronológico, conservando cada texto el nombre del emperador del cual

emanó.

Justiniano faculta a la comisión para introducir en las constituciones las

modificaciones necesarias para eliminar contradicciones, repeticiones de

materia o actualizar su contenido.

28

El año 529 se publicó el nuevo código de justiniano o novus

iustinianus codex; quedando prohibido citar o recurrir a otras colecciones o a

constituciones no incluidas en él.

El año 534 se promulga una edición posterior conocida como codex

repetitae praelectionis, en la que se agregan las novelas promulgadas por

justianiano y una serie de decisiones del emperador relativas a puntos jurídcos

o administrativos.

Esta segunda versión es la definitiva y ha llegado hasta nuestros días.

2. LA RECOPILACIÓN DEL IUS

En el año 530 Justiniano designa una comisión de 17 miembros

presidida por el jurista Triboniano, para realizar la tarea de recopilar y editar la

jurisprudencia clásica; facultando a la referida comisión para adicionar, sustituir

o suprimir los textos auténticos a fin de armonizarlos entre sí y con el derecho

vigente; lo cual alteró en innumerables pasajes las esencias clásicas.

El año 534 se promulga la obra llamada Digesto (o pandectas);

compuesta de 50 libros cada uno dividido en títulos; en los que se agrupan

fragmentos de obras emanadas de juristas ( la mayoría con ius publice

respondeni, aunque también las hay de algunos que no lo tuvieron). cada

fragmento está encabezado por el nombre del jurisprudente.

3. LAS INSTITUCIONES DE JUSTINIANO.

El Emperador encarga a una comisión de tres miembros, la redacción de

un libro para estudiantes de derecho, esto es, un texto de estudios para ser

utilizado en las escuelas de Constantinopla y Beirut.

La comisión trabaja basándose en las “Instituciones” y “las Cosas

Cotidianas”dos obras del jurisconsulto Gayo.

El resultado es el texto conocido como “Instituciones” o Institutas de

Justiniano, publicado el año 533.

29

El CORPUS IURIS CIVILIS

Es el nombre que, a partir del siglo XVI se le da a la colección íntegra

que comprende la segunda edición del Nuevo Código de Justiniano, el

Digesto, las Instituciones y las Novelas dictadas después de la

publicación del Codex por Justiniano.

El corpus por su contenido y volumen es la fuente fundamental para el

conocimiento del Derecho Romano.

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