UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS

FUENTES DEL DERECHO

FUENTES DEL DERECHO

El término fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado (derecho positivo).

García Toma, Víctor

Las fuentes del derecho son las causas del nacimiento del derecho general, tanto de las instituciones jurídicas mismas como de las reglas jurídicas; Los juristas denominan fuentes del derecho a los modos de producción normativa de unos determinados sistema jurídico. De ahí que las fuentes del derecho se han hecho procedimientos reconocidos dentro de un sistema jurídico válidos para establecer normas jurídicas

Las fuentes del derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país considerado según tenga antecedentes de: El derecho escrito, por ejemplo el derecho romano, las

constituciones de las polis griegas o los estados europeos...)

El Derecho Anglo sajón, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias precedentes (Common law)

El derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo, en boga a finales del siglo XIX que defiende la existencia de unas reglas universales o derechos del hombre inalienable e innato desde su misma existencia.

Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicación de una cosa. A). FUENTES MATERIALES: Son las llamadas fuentes políticas.

Son las razones o hechos que provocan la aparición de una norma y determina su contenido.

Llamadas también reales, son los factores sociales, económicos, políticos, morales, culturales, éticos, religiosos, ideológicos, que influyen en la creación del derecho y constituyen el contenido de las normas jurídicas. Las fuentes materiales proporcionan la materia prima, la sustancia, con la que se fabrica el derecho, imprimiéndoles su sentido y finalidad.

B). FUENTES FORMALES: Alude a lugar donde brota el derecho, donde lo recogemos; tradicionalmente se señala: la ley, la jurisprudencia y en menor nivel la doctrina. Las fuentes formales están dotadas de fuerza

obligatoria por disposición del ordenamiento jurídico. Reciben el nombre de formales por que se caracterizan por la forma que revisten, no por la índole de los mandatos que contienen

Por otra parte, las distintas ramas del Derecho (civil, penal, administrativo, internacional…) cuentan con un sistema propio de fuentes. Destaca el caso del Derecho penal, donde no existe la costumbre y sólo se aplica la constitución y la norma penal con rango de ley orgánica, con el fin de establecer las necesarias garantías de protección de los ciudadanos. En Derecho administrativo, la costumbre juega un reducidísimo papel, limitado a la organización de la sociedad y bienes de comunidades rurales (uso por los vecinos de tierras y comunidades), a la vez que prima la ley ordinaria, desarrollada por innumerables reglamentos.

LA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO

La Constitución Política del Perú es la carta magna de la República del Perú. Antecedida por otros 11 textos constitucionales.

Esta ley fundamental es la base del ordenamiento jurídico nacional: De sus principios jurídicos, políticos, sociales, filosóficos y económicos se desprenden todas las leyes de la República. La Constitución prima sobre toda ley sus normas son inviolables y de cumplimiento obligatorio para todos los peruanos.

La constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente Articulo 51/Constitución Política del Perú

Partes de la Constitución Política del Perú

Preámbulo.- Son los principios que rigen al Estado, en él se recoge una proclamación filosófica y poética de los ideales y valores más sentidos; recoge sintéticamente postulados doctrinarios, principios y valores que desarrolla en su articulado la Ley Superior

Dogmática.- Referida a la Forma del Estado y los regímenes de los derechos, deberes y las garantías constitucionales.

Orgánica.- Establece la organización del Estado, Poderes Públicos, los entes que los representan, la función de ésos órganos, protección de la constitución y modalidades para su reforma.

Contenidos o estructura

A) VI TÍTULOS:

TITULO I : De la Persona y la Sociedad ( Art. del 1 al 42)

TITULO II : Del Estado y la Nación ( Art. del 43 al 57)

TITULO III : Del Régimen Económico (Art. del 58 al 89)

TITULO IV : De la Estructura del Estado (Art. del 90 al 199 )

TITULO V : De las Garantías Constitucionales (Art. del 200 al 205)

TITULO VI : De la Reforma de la Constitución (Art. 206)

B) XXVI CAPÍTULOS

C) 206 ARTÍCULOS

D) 16 DISPOSICIONES FINALES

La Constitución como fuente de Derecho

Con relación a la Constitución como fuente de nuestro “derecho nacional”, debe remarcarse que constituye el fundamento de todo el “orden jurídico” y la más importante fuente normativa. Al respecto, la doctrina apunta que:

La Constitución es la fuente suprema dentro del ordenamiento, que conforma el orden jurídico

fundamental del Estado y de la sociedad. BALAGUER CALLEJÓN,

Francisco. Ob. Cit, 1992, p. 28

La Constitución como norma jurídica

La Constitución es la norma de normas que disciplina los procesos de producción del resto de las normas y, por tanto, la producción misma del orden normativo estatal.

(La) Constitución Política de la República del Perú”... toda ella posee fuerza normativa (...)

La Constitución es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante; por ende, la materia constitucional será toda la contenida en ella, y “lo constitucional” derivará de su incorporación en la Constitución.

La Constitución como fuente de fuentes

En cuanto a la consideración de que la Constitución es la “fuente de las fuentes de derecho” y la que regula la producción normativa o disciplina los modos de producción de las fuentes, Francisco Balaguer Callejón apunta que ésta es, además, la fuente que incorpora las normas fundacionales del ordenamiento mismo, a partir de las cuales se determinara la legitimidad del resto de las normas del sistema jurídico”.

LA LEY

Se puede definir la ley como la norma dictada por la autoridad competente, con las debidas formalidades, de carácter común, justa, estable y suficientemente promulgada.

Constituye la ley una de las fuentes del derecho, tal vez la principal, del derecho. En sentido amplio, se entiende por ley toda norma jurídica reguladora de los actos y de las relaciones humanas, aplicable en determinados tiempos y lugar. Dentro de esa idea, seria ley todo precepto dictado por autoridad competente, mandando o prohibiendo una cosa en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados.

Clasificación de las leyes

La ley es una disposición escrita, de carácter general, que emana de los órganos políticos del estado y se presume fundada en una necesidad común relativa a la convivencia. En puridad alude a una prescripción escrita y dictada por un órgano estatal competente, conforme a un procedimiento prefijado por el cual se manda, autoriza, prohíbe, o penaliza alguna conducta.

La expulsión “Ley” tiene dos clasificaciones, que coinciden casi exactamente con un muy difundido criterio clasificador de las leyes en formales y materiales:

Ley Material o Substancial. Se caracteriza por una norma general, abstracta y permanentemente, designada a regular obligatoriamente un número indefinido de casos. En esta acepción son leyes las constituciones, las leyes emanadas del poder legislativo, los decretos y reglamentos que dicta el poder ejecutivo, las ordenanzas, los edictos, los cánones de la iglesia católica y las demás reglas que provienen de otras autoridades públicas, siempre que sea formuladas por escrito y contenga normas generales y no individuales.

Ley Formal.- Se refiere exclusivamente al origen de la ley: desde este punto de vista solo son leyes las disposiciones obligatorias que emanan del órgano legislativo del estado (en nuestro caso el congreso de la república y las legislaturas de la provincia). El poder legislativo, en efecto, no sanciona únicamente leyes de carácter general aplicables a un número indefinido de casos, sino también leyes que contienen simples normas individuales, como cuando otorga un subsidio, resuelve rendir un homenaje, autoriza el presidente a ausentarse del país o dispone un gasto especial. Esta ultimas que solo contienen una norma jurídica particular son leyes en sentido formal, pero en sentido material.

Características de la Ley.

Generalidad

Obligatoriedad

Permanencia

Abstracta e impersonal

Se reputa conocida

Rige hacia el futuro

Formación de la Ley

Iniciación.

Discusión.

Votación.

Sanción.

Promulgación.

Publicación.

Aplicación de las leyes en el espacio

Las leyes peruanas rigen en el territorio desde que entran en vigencia hasta que cesan de regir.

Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo(Véase el artículo 103 de la constitución)

Las leyes entran en vigencia desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial el peruano, salvo disposición contraria de la misma ley que postergue su vigencia (Véase el art.109 de la Constitución)

La publicación de las leyes es esencial para la vigencia de las normas dictadas por el estado ( Véase el art.51 de la Constitución)

La “Vacatio legis” es el periodo en que trascurre entre la promulgación y la entrada de una ley. Durante este periodo, sigue en vigencia la ley anterior.

En qué casos cesan de regir las leyes

Por derogación de otra ley de igual o superior jerarquía.

Por sentencia que declare su inconstitucionalidad.

Cuando se vence el plazo de vigencia señalada en la propia ley.

Cuando se ha conseguido el fin previsto en la ley o a desaparecido el estado de cosas para las cuales fue dictada.

LA COSTUMBRE O DERECHO CONSUETUDINARIO

Derecho consuetudinario, también llamado usos y costumbres, es una fuente del Derecho. Son normas jurídicas que se desprenden de hechos que se han producido repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto. Se recurre a él cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho. Conceptualmente es un término opuesto al de Derecho escrito.

La costumbre jurídica, como fuente formal del derecho, es la repetición constante y uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica.

La Costumbre Como Fuente Formal Del Derecho

No es inusual referirse a la costumbre como una de las fuentes formales del derecho. Ella es estudiada, generalmente, entre los modos o mecanismos de creación del derecho. Pero, ¿cuál es la importancia actual de la costumbre en los ordenamientos jurídicos como el peruano que hunde sus raíces en el sistema romano-germánico?

Es innegable que en las sociedades primitivas, el derecho, a más de encontrarse mezclado con factores religiosos o morales, ha surgido por medio de la costumbre. La invención de la escritura, sin embargo, facilitó un medio de fijación del derecho más eficaz.

Características de la costumbre jurídica

Racionalidad.- Expresa comportamientos jurídicos coherentes con la razón. La costumbre jurídica no debe ser contraria a la moral, ni contradecir los principios básicos sobre los que descansa el derecho.

Reconocimiento estatal.- Representa una regla emanada de la comunidad que, estando reconocida como obligatoria por ésta, también lo está por la organización estatal;

Espontaneidad.- Implica la adecuación de la conducta de las personas de manera natural y sin ningún tipo de predeterminación por parte de los órganos políticos y administrativos del cuerpo político;

Formación lenta.- No se instituye de un momento a otro; todo lo contrario, implica un proceso de inducción normativa a partir de conductas generales ejercitadas a lo largo del tiempo;

Autor no conocido.- No se le puede atribuir la autoría a ninguna persona de la comunidad. En lo hechos, es el grupo social en su conjunto quién la convierte en pauta de cumplimiento obligatorio.

Imprecisión.- Carece de los contornos normativos exactos, claros y precisos que tiene la ley.

La costumbre no puede atentar contra los Derechos Humanos básicos. Si ello ocurre no puede regir.

LA DOCTRINA

Se le da el nombre de doctrina al conjunto de teorias, estudios y observaciones de carácter científico, elaborado por juristas y profesores o estudiosos del derecho, sobre los códigos, los textos legales y las cuestiones jurídicas en general, es decir, acerca del derecho.

La doctrina jurídica surge principalmente de las universidades, que estudian el Derecho vigente y lo interpretan dentro de la Ciencia del Derecho. No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la mayoría de sistemas jurídicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia.

Sirve para dar una interpretación autentica o mas cercana de la esencia de la norma en estudio.

La Doctrina Como Fuente Formal Del Derecho

La doctrina ha sido la más cuestionada de las fuentes del Derecho en la teoría jurídica. Su inclusión como fuente formal tiene un carácter histórico. Constituye una fuente del conocimiento del derecho, que está integrada por las teorías sustentadas por los tratadistas respecto de un determinado problema jurídico.

Con respecto a la importancia de la doctrina como fuente de derecho, la misma tiene validez en cuanto a conocimiento del derecho, y no como fuente formal de éste. Esto se debe a que la doctrina ofrece facilidad en el momento de conocer y estudiar los sistemas jurídicos de cada país.

Características De La Doctrina Como Fuente Formal Del Derecho

La doctrina jurídica es descriptiva; es decirpretende presentar ordenadamente la riqueza teórica de los estudios de la ciencia jurídica;

La doctrina jurídica tiene un fundamento científico; enriquece el mundo jurídico mediante su descripción, explicación y sistematización;

La doctrina jurídica es un conjunto de conocimientos críticos; anhela perfeccionar los conocimientos jurídicos.

. Clasificación de la Doctrina Jurídica.

Científico.- Mediante el análisis y la sistematización de los preceptos jurídicos vigentes, con lo cual llegan a encontrar los principios generales y a realizar las grandes construcciones que constituyen la coronación de esta clase de estudios.

Practico.- Por la exposición del ordenamiento jurídico y a interpretación de las leyes y la jurisprudencia, las cuales facilitan la tarea de aplicar el derecho.

Critico.- Cuando los juristas se apartan del comentario y sistematización de las normas para juzgar su justicia o conveniencia, y su adecuación a los fines que el derecho debe perseguir, emitiendo así juicios de valor acerca del contenido de un orden jurídico.

JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia, denominada también precedente judicial, stare decises, doctrina jurisprudencial, sentencia normativa, criterio jurisprudencial, es la decisión del más alto tribunal de un país que, al resolver un caso concreto, establece un principio o doctrina jurídica vinculante para el propio tribunal supremo (Corte Suprema de Justicia en caso nuestro) y para todos los órganos jurisprudenciales inferiores, mientras no sea derogada o modificada por resolución debidamente motivada del propio tribunal supremo. Así se entiende a la jurisprudencia tanto en el sistema romano germánico como en el anglosajón.

Se entiende por jurisprudencia a los informes dictados por los órganos jurisdiccionales del Estado. Esto significa que para conocer el contenido completo de las normas vigentes, hay que considerar cómo han sido aplicadas en el pasado. En otras palabras, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias que han resuelto casos iguales o similares de la misma manera o en el mismo sentido.

La Jurisprudencia Como Fuente Formal Del Derecho.

Dentro de las fuentes del derecho encontramos a la jurisprudencia, y esta fuente significan “las formas obligadas y predeterminantes que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente en virtud de la potencia coercitiva del derecho” (Máximo Pacheco).

La jurisprudencia, como fuente del derecho, tiene varias acepciones. Su significado etimológico es, «prudentia iuris» lo que representa el “discernimiento del derecho” o prudencia del juez.

Clasificación de la Jurisprudencia

Doctrina jurisprudencial.- Son resoluciones judiciales referenciales que carecen de obligatoriedad, por lo que no son fuente del derecho. No son vinculantes para los tribunales superiores e inferiores, los que pueden apartarse del precedente cuando lo estimen conveniente, en virtud a una motivación legal adecuada.

Sentencias normativas.- Son resoluciones judiciales vinculantes para los tribunales superiores e inferiores, debiendo observar el precedente cuando tengan que resolver casos analogos, idénticos o esencialmente similares. En esa medida, los principios de alcance general contenidos en las sentencias normativas, constituyen pautas de aplicación e interpretación de las disposiciones pertinentes que deben ser observados al momento de resolver en el futuro.

La formación de la jurisprudencia en el Perú.

El tratamiento que nuestro ordenamiento jurídico da a la jurisprudencia es disperso e inorgánico. Diversas normas se refieren a la jurisprudencia pero sin que en ellas se pueda advertir un concepto claro de su función e importancia.

Nuestro sistema jurídico ha seguido un criterio distinto con relación a la orientación del derecho comparado, pues ninguna norma exige la repetición para que quede formada la jurisprudencia.

En consecuencia, en nuestro sistema jurídico, un solo precedente resulta invocable como jurisprudencia. Sin embargo, si bien puede una sola resolución formar jurisprudencia no cualquiera lo hará; así se desprende de los principales normas legales que norman la jurisprudencia en nuestro derecho.

LA DECLARACION DE VOLUNTAD (CONTRATOS)

El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:

Agente capaz

Objeto física y jurídicamente posible

Fin lícito

Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad

La declaración de voluntad es uno de los elementos esenciales de todo negocio jurídico; es, además, la piedra angular del sistema del negocio jurídico. Pero no cabe identificar ambos conceptos como hiciera la tesis subjetivista tradicional, así.

La norma emanada de la declaración de voluntad

Se suele encontrar, en la teoría del Derecho, objeciones a considerar a la declaración de voluntad, en sus diversas modalidades descritas, como una auténtica fuente del Derecho porque produce, en su inmensa mayoría, obligaciones que son auto-imposiciones de carácter individual más que general.

La relación obligacional que surge de la celebración de un contrato, es Ley para las partes intervinientes, bajo ese criterio es valido considerar que los contratos son fuente del derecho respecto a las partes intervinientes, lo cual lo diferencia de las demás fuentes del derecho que tienen carácter general.

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