FUNDAMENTOS DE DERECHO PENAL MEXICANO

La pena es una de las instituciones fundaméntales del Derecho Penal contemporáneo, Su estudio y toral obligación de todo aquel que comparta la pasión por el derecho penal.

La pena que indebida y comúnmente es confundida con una de sus especies mas enigmáticas, “ la privativa de libertad “, constituye la consecuencia jurídica natural de la comisión de un delito; por tanto su aplicación, pero sobre todo la seguridad de su aplicación, pero sobre todo conforma el presupuesto básico para la actualización de las distintas funciones penales de prevención general y especial.

CONCEPTO DE PENA

Es el castigo impuesto conforme a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito.

HOBBES la define como un mal inflingido por la autoridad pública a quien ha hecho u omitido lo que esa misma autoridad considera un trasgresión de la ley.

CUELLO CALON define a la pena como el sufrimiento impuesto, de conformidad con la ley, por los órganos jurisdiccionales correspondientes.

FUNCION DE LA PENA

La pena puede poseer una función retributiva (inherente a la realización de la justicia o a la conservación y reafirmación del estado de derecho), Preventiva (operando con con efecto disuasorio sobre la sociedad o el delincuente; o Mixta (con efecto tanto preventivo como retibutivo.

Croncretamente la pena debe cumplir con la función de protección propia de norma jurídico-penal.

FIN DE LA PENA

Algunos autores se refieren enfáticamente a los fines de la pena, mientras otros decantan mas bien por sus funciones, muchas veces se utilizan con ánimos sinonímicos pero con poca precisión. Sin embargo cabe señalar que los inexactamente llamados fines de la pena consisten mayoritariamente en la prevención general y en la prevención especial . La

primera de ellas, se actualiza por mecanismos fundamentales como: intimidación, que proyecta la pena sobre la colectividad (prevención general negativa) y educación que refuerza el respeto al ordenamiento jurídico quebrantado (prevención general positiva).

La prevención especial impide u obstaculiza la repetición del delito por parte de quien ya lo ha cometido. Igualmente opera con organismos fundamentales como; Intimidación, que comprende el escarmiento a través del castigo, y educación que persigue la corrección del delincuente a través de los distintos programas de reordenación conductual.

TEORIAS SOBRE LA FUNCION DE LA PENA

LAS TEORIAS ABSOLUTAS: RETRIBUCION

Las teorías absolutas o de la retribución, consideran que la pena lleva el fin en si misma, sin tener en consideración alguna función operativa, utilitaria o pragmática.

El fundamento justificativo del castigo radica en que este es la condigna retribución de la violación del derecho cometida por el delincuente. Las teorías absolutas reciben su denominación como consecuencia del énfasis que realizan en la retribución del mal sobre el individuo que ha delinquido y además por que persiguen la confirmación de valores tales como la justicia o el estado de derecho.

Estas teorías se basan en el pasado, esto es en el castigo sobre la conducta ya realizada, ( a diferencia de las teorías relativas o preventivas que enfocan su estudio en el no realizar la conducta) sin tomar en cuenta el futuro o la función social de la pena. Tienen como presupuesto la libertad absoluta del individuo y el principio de culpabilidad como limite de la pena.

Las dos principales vertientes de estas teoría se encuentran constituidas por las corrientes de la denominada expiación y de la retribución.

TEORIA DE LA EXPIACION

El termino expiación proviene del latín que significa borrar culpas, purificarse de ellas por medio de un sacrificio, dicho de un delincuente es el sufrimiento de una pena impuesta por los tribunales.

Esta teoría no pugna por la restitución del orden correcto de las cosas, sino que busca la reconciliación del delincuente consigo mismo, con el ordenamiento quebrantado y con la comunidad.

Condiciona sus efectos al arrepentimiento del culpable y al perdón por parte de la sociedad. Por lo tanto su subjetividad la hace poco controlable por el Estado.

Si fuese el arrepentimiento del delincuente el punto final del camino punitivo, elo supondría la no imposición de de la sanción en aquellos casos en el que el sujeto demuestre ante el juez, fehacientemente, que se encuentra arrepentido de la comisión del delito.

TEORIA DE LA RETRIBUCION

La palabra retribución proviene del latín y significa recompensa o pago de algo. En estas corrientes se pugna por la idea que “ la pena compensa la infracción de la norma.

Bajo esta teoría, la pena no alcanza una determinada finalidad, si no que tiene valor por si, y este no es otro que hacer un mal a quien ha actuado en contra de la norma. En este sentido debemos entender que la teoría de la retribución comprende a la pena como el pago que debe hacer el delincuente por la violación cometida a la norma, sin dependencia de funcionalidad o aplicación practica ya a favor del propio individuo, ya a favor de la sociedad.

Las teorías absolutas se ocupan de explicar la finalidad de la pena, que no es otra que retribuir el daño provocado por el delito cometido sin buscar objetivo diverso, de esa forma, la pena se encuentra exenta se cualquier relevancia desde la perspectiva utilitaria, la cual resulta propia en efecto, de las teoría relativas, que propugnan una verdadera función de la pena, profundamente enraizada en criterios de utilidad y de prevención social.

LA TEORIA DE LA RETRIBUCION DE KANT

Según la concepción Kantiana, es impensable que la pena cumpla un finalidad de bienestar social o de mejoramiento del individuo, ya que la pena ”no puede jamás ser considerada simplemente como medio para realizar otro bien, sea para el propio infractor o para la sociedad civil, sino que debe serle inflingida solamente por que el ha cometido un crimen, pues el hombre no puede ser tratado simplemente como un medio para los fines de otro y ser confundido con los objetos del derecho de cosas”. “Antes de que alguien piense extraer de esa pena alguna utilidad para si mismo o para sus conciudadanos, el reo debes ser encontrado merecedor del castigo.

LA TEORIA DE LA RETRIBUCION DE HEGEL

La retribución cuyo exponente mas importante fue HEGEL, concibe la pena como un mal que se contrapone a otro mal. Así, se considera al delito como la negación del derecho, resultado por consiguiente que la pena sea una negación del delito. La pena se convierte en la negación de la negación, por lo que resulta ser afirmación del estado de derecho.

La columna vertebral de esa teoría radica en el hecho de que la pena deba ser impuesta al responsable de la comisión de un delito para que impere el estado de derecho razón por la cual recibe el nombre de retribución jurídica.

LAS TEORIAS RELATIVAS

Bajo estas teorías, la imposición de la pena, no se fundamenta en el delito cometido sino que se basa en criterios utilitaristas y se impone para prevenir la comisión de futuros delitos a cargo del propio actor o a cargo de la colectividad.

Es decir que las teorías de la prevención operan hacia el futuro buscando evitar la comisión de otros delitos a cargo ya sea del propi sujeto que ya ha delinquido, o de otros potenciales infractores.

Así, los fines de la pena en las teorías relativas son: el efecto intimidatorio (prevención general negativa); la corrección ( prevención especial positiva) así como hacer inofensivo al autor del delito (prevención especial negativa).

En estas teorías, la pena representa un instrumento de prevención de peligros.

PREVENCION GENERAL NEGATIVA

FEUERBACH fue el principal exponente de la teoría de la prevención general negativa o también conocida como prevención-intimidación.

De acuerdo con FEUERBACH, el estado persigue como fin la libertad reciproca de todos los ciudadanos. Una situación en la que todos pueden ejercer sus derechos en su totalidad y se encuentren seguros frente a las injurias.

En el mismo orden, el autor citado establece que nadie que realice una acción delictuosa puede liberarse de la pena. La pena y el delito se encuentran condicionados mutuamente, por tanto, nadie puede querer una cosa sin la otra; nadie puede determinarse para el hecho contrario a la legalidad, sin querer a la vez someterse a su consecuencia. Por tanto, el fin de la ley y de la amenaza contenida en ella es el efecto intimidatorio del hecho que esta conminado con un mal.

En línea de coherencia con lo expuesto resulta que la prevención general negativa en FEUERBACH es una prevención por la amenaza de la pena; no es una teoría de la pena si no un teoría de la amenaza penal mediante leyes penales.

FEUERBACH establece que el mal en realidad se acusa parta otorgar efectividad a la amenaza penal, para disuadir a otros de delinquir.

Dicho efecto disuasorio, coincide con la obligación de los estados de contar con medios que superen los impulsos de acciones contrarias a la ley y este no es otro que el convencimiento de que la infracción ira acompañada necesariamente de un mal que es mayor que la frustración de no dejarse arrastrar por los impulsos contrarios al derecho.

LA PREVENCIO GENERAL POSITIVA (prevención-integración)

La función de la pena bajo estos supuestos supone reforzar la confianza de la colectividad en la vigencia y fuerza del orden jurídico. Tal función no se traduce en otra cosa sino en el respeto y confirmación de la vigencia del ordenamiento legal a través de la punición como ejemplo de la consecuencia de vulneración de dicho orden. La pena bajo esta óptica otorga vigencia a la norma y reafirma la confianza y valores colectivos relacionados con el ordenamiento legal. Desde nuestra perspectiva es la indefectibilidad de la pena lo que en realidad puede ser capaz de otorgar tal vigencia, respeto y confianza al orden jurídico, es claro que la prevención general positiva no se puede orientar la pena a la culpabilidad si no que se tendría que orientar según los ámbitos en los que el peligro de una mayor incidencia delictiva sea mayor y hacia aquellos campos en los que la necesidad de recuperar la confianza en el orden jurídico sea indispensable. Lo anterior provocaría, ciertamente, una problemática muy aguda: a delitos de gran frecuencia les correspondería una pena mucho mayor, aun y cuando la categoría del delito no sea grave; mientras que, aquellos delitos poco frecuentes pero de mayor gravedad les recaiga una pena mucho menor.

LA PREVENCION ESPECIAL

Ante la ineficacia de la prevención general negativa cobro vigencia la denominada prevención especial, corriente de matices claramente positivas que, al igual que la prevención general, puede tomar dos formas: la prevención especial negativa (dirigida a la protección social mediante la eliminación o, cuando menos, el intento de eliminación de la reincidencia) y de prevención especial positiva (que se encamine hacia la readaptación social del individuo). Así, la prevención especial persigue como meta apartar al autor de futuros delitos y comprende tres aspectos fundamentales:

A) La prevención especial negativa, esto es el aseguramiento de la sociedad frente a los delincuentes mediante su reclusión

b) La intimidación del autor, previniendo la comisión de futuros delitos de la misma o similar naturaleza y,

c) La denominada prevención especial positiva que comprende la corrección, resocialización o socialización del autor del delito.