Fundamentos Del Derecho Comercial

8/9/2019 Fundamentos Del Derecho Comercial

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Fundamentos del derecho comercial.

Los sujetos de derecho son las personas naturales y personajes jurídicos.

Para hablar de fundamentos tenemos que irnos a los orígenes, en el derechoromano se dice que todo derecho tiene por causa constitutiva la persona. Elderecho comercial no es una excepción, pues su objeto es regular, reglamentar la interacción de las personas en relación de la actividad del comercio. Elaspecto de la realidad que regula el derecho comercial es el comercio y elcomercio en sí es una actividad económica, y por lo tanto una actividad humanaque nace para el desarrollo del ser humano y permite que la civilización avance,por lo tanto, en los orígenes esta interacción de la persona con el comercio erabastante primitiva y que se fue desarrollando con los tiempos en la medida quelos avances de la modernidad se iban produciendo en la relación de las personascon el comercio.

¿Cuando nace el comercio originalmente?

Nace cuando el ser humano necesita de bienes y servicios que el no puedeproporcionarse, para lo cual necesita de un intermediario que se lo provea, por tanto este instante tenemos un productor de bienes y servicios y por otro lado losconsumidores de estos. Y para que estos bienes y servicios lleguen al consumidor es necesaria la intermediación, que es la actividad del comerciante, por ello elcomercio es una actividad de intermediación destinada acercar bienes yservicios producidos por el productor al consumidor; este intermediación se

puede realizar originariamente por el trueque, o sea se cambia una cosa físicaque tiene un valor en si mismo por otra cosa física que tiene también un valor en simisma. Esta es la forma primitiva.

Con el tiempo aparece la compraventa, que es el cambio de una cosa que tieneun valor en si mismo por otra forma físicas que tiene un valor en si mismo, pero unvalor en si mismo representativo.

Una tercera etapa es la cooperación de cambio cuando uno cambia un valor representativo por otro valor representativo. Por ejemplo: en las operaciones de

cambio y así este conjunto de acciones económicas son las que permiten laintermediación, permiten que los bienes y servicios lleguen al consumidor, ygenéricamente esto recibe el nombre de cambio.

Para que exista comercio es necesario, que esta intermediación sea realizadacon fines de lucro, esta intermediación tiene que realizarse con la finalidad deobtener una ganancia de tipo económico. Es la finalidad que persigue elcomerciante, independiente que este lucro se produzca o no en definitiva. Podráen la intermediación haber pérdidas, pero la intención del comerciante original alproducir la intermediación tuvo una finalidad lucrativa.

Desde un punto de vista meramente económico, el comercio es sólo laintermediación con un fin de lucro, por lo que el derecho comercial en sus

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Esta concepción, así descrita desde la dictación del código de comercio hastanuestros días ha tenido una amplia evolución quedando un poco obsoleta estaconcepción doctrinaria filosófica señalada respecto del acto de comercio.

En nuestros días, no se concibe el derecho comercial como un derecho subjetivo

u objetivo, sino que le concibe como el derecho de la empresa, el derechocomercial va a siempre atrasada a la realidad económica imperante, siempreviene después y luego el legislador que regula prácticas comerciales que en laactividad económica se estaban ejecutando, ejemplo: contratos innominados.(Que no tienen una definición o regulación en nuestros códigos).

Pero en la actividad mercantil y en la actividad de la empresa lo han idoadoptando y ejecutando recogiendo de otras legislaciones, como todo elderecho mercantil moderno, el contrato leasing, por ejemplo. Hay muchosejemplos que primero lo ha recogido la actividad de las empresas y de las

personas y sólo más tarde tiene la regulación normativa.

El entender hoy el derecho comercial como el derecho de la empresa es elreconocimiento de una realidad, pero es un reconocimiento aun incompleto y aveces incoherente. En nuestra legislación, hay tantas normas objetivas comosubjetivas para los comerciantes desde el artículo 7 y siguientes del código decomercio hasta normas tributarias que afectan a dicha actividad. Las normasobjetivas respecto a los comerciantes del artículo 7 y siguientes del código decomercio están un poco en desuso, pues el ejercicio del comercio es máscomplejo que la realización de un acto aislado y determinado hoy es un conjunto

de actos anteriores coetáneos y posteriores en la intermediación, ahora todos losactos están encadenados a un fin que es el acceder los bienes y servicios alconsumidor.

L A ACTIVIDAD MERCANTIL ES SINÓNIMO DE ACTIVIDAD DE LA EMPRESA.

La empresa no tiene una definición que contemple e incorpore todos loselementos que le son propio, en materia laboral hay referencias al conceptoempresa para los efectos de la continuidad laboral o para los efectos de precisar la relación empleador- trabajador. También las normas tributarias hacen

referencia al elemento empresa para los efectos de determinar el régimentributario los que los grava ( grava actividades) pero ninguno de estaslegislaciones conceptualiza la empresa, sólo utiliza dicho término de modoinstrumental, no siendo la única definición, para los efectos del aprendizajes delcurso considerar a la empresa como una actividad económica que organiza unaserie de bienes corporales e incorporales dedicada en forma profesional yorganizada a la intermediación y producción de bienes y servicios al mercado.

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Dentro de este concepto de empresa, se ven contenidos elementos objetivos ysubjetivos:

Elementos subjetivos.

Está la actividad, que es lo que primero, se dice en el concepto, esto es

importante por cuanto al referirnos a actividad, nos referimos a un conjunto deactos y no a uno preciso y determinado, estos actos son los anteriores coetáneoso posteriores a la intermediación de bienes y servicios en el mercado.

Una segunda característica de esta actividad es que sólo el hombre los puederealizar y que tienes consecuencias jurídicas. Estas actividades el hombre losrealiza tanto como persona natural como persona jurídica (societario). Pero elimpulso original es una persona humana que es responsable de sus actuacionesseguidamente es una actividad económica, o sea, consiste en producir ointermediar bienes y servicios al mercado seguidamente es una actividad

organizada, esto quiere decir, que no es una actividad espontánea sino quesupone la disposición de un conjunto de bienes y servicios materiales einmateriales con el objeto de cumplir con el fin de la intermediación de bienes yservicios en el mercado; seguidamente es una actividad profesional, es decir, el olos seres humanos que realizan esta actividad la realizan profesionalmente deforma continuada, sistemática con tendencia a durar, con el propósito deobtener una recompensa económica o lucro de forma permanente paraprocurarse su propia subsistencia y capaz de permitir la distinción de unaactividad empresarial con otras actividades económicas organizadas que no seejercitan profesionalmente, seguidamente y por último es una actividad

destinada a la producción o intermediación, ya que el fin de la empresa es laproducción e intermediación de bienes y servicios para el mercado, no para elgoce o consumo directo del productor o su familia. Esta actividad puede ser individual, cuando un sujeto es empresario o colectiva cuando más de un sujetoque realiza la actividad comercial (societario).

Elementos objetivos

Constituyen un conjunto de bienes corporales e incorporales ( corporales quetienen su existencia física y los incorporales constituyen los meros derechos. una

empresa para poder existir necesita un aspecto objetivo, o sea un espacio físico opatrimonio, existe un conjunto de bienes que pueden ser corporales eincorporales que el empresario organiza y en que su conjunto son útiles aptos ynecesarios para poder realizar la actividad mercantil, estos aspectos subjetivos yobjetivos son las dos caras de la misma moneda.

En el derecho italiano Hazienda y se define como un conjunto de bienesorganizados por el empresario para el ejercicio de la empresa.

En Francia se le denomina Fonde Comerce, que tiene una definición

análoga a la italiana.

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En Chile no está regulado este aspecto objetivo y se conoce como esteconjunto de bienes el establecimiento de comercio sobre el cual vamos atratar acerca del artículo 3, que en el número 2 dice que es acto mercantilla compra de un establecimiento de comercio.

Pero en el establecimiento de comercio, o sea en el concepto de empresa no

definido en el derecho nacional, estos elementos incorporales tienen una granimportancia y son a manera referencial: la clientela, la marca comercial, el lemao enseña, el derecho del local físico que se puede poseer a título de dominio, atítulo de arriendo o de comodato y por último el derecho de llaves, que escuando se vende un establecimiento y que tiene súper valor cuando se vendecomo un todo.

Fuentes del derecho comercial.

Cuando hablamos de fuentes del derecho comercial, estamos hablando a qué

se recurre para lo solución de los conflictos jurídicos mercantiles que se producenentre las personas naturales y jurídicas, en el ejercicio de la actividad comercial,o sea donde está el origen de la norma o elemento jurídico exigible que dasolución al caso concreto.

I. La norma básica como fuente de derecho comercial es la ley. Y cuandohablamos de ley, hablamos del código de comercio, pero el código de comercioes de 1867, por lo tanto, en el transcurso del tiempo ha tenido modificaciones oagregados que lo constituyen las leyes mercantiles especiales. Hoy día son máslas leyes mercantiles especiales que el código propiamente en si.

En general todas las leyes complementarias están en el apéndice del código decomercio. Por ejemplo: en materia de seguros y en materia de títulos de créditos.Hay un título del código de comercio que se sustituyó íntegramente que es eltítulo tercero sobre la navegación y el comercio marítimo.

También dentro del concepto ley, también está el código civil porque el artículosegundo del código de comercio dispone que los casos no resueltosexpresamente por el código de comercio, y esto habría que agregar a la leyesmercantiles complementarias se aplicarán las disposiciones del código civil.

II. Encontramos a la costumbre, que en el derecho comercial tiene una amplitudde aplicación mayor que en materia civil, porque de conformidad al artículo 4, lacostumbre mercantil suple el silencio de la ley. En cambio, en materia civil lacostumbre se aplica solo cuando se la ley se remite a ella, por tanto en materiamercantil la competencia de la mercantil es mucho más amplia. Es fuente desolución jurídica, cuando la ley (código civil, código comercio y leyescomplementarias) nada dice sobre el tema de análisis. Esto tiene un interéspráctico y teórico, la costumbre tiene dos elementos:

1. Elemento objetivo2. Elemento subjetivo.

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Elemento objetivo . Es el repetido del artículo 4 del Código deComercio que dice para que constituya costumbre se requiere larepetición o práctica usada y difundida de ciertos hechos. O seaestamos en presencia de hechos uniformes o sea que a ciertascircunstancias se actúa siempre de la misma manera o de unamanera determinada. Y esta forma de actuar de determinada

manera son públicos y ejecutados en toda la república o en parte deella, además son hechos reiterados en un periodo aplicable detiempo o un periodo apreciable de tiempo.

Muchas prácticas están recogidas en el libro 3 del código de comercio(navegación) y otras no recogidas por ser mas especificas o ser de menor trascendencia se han mantenido en el esquema de la práctica marítima y por lotanto llegan a nosotros a través de la costumbre mercantil.

Elemento subjetivo . Pero sólo la repetición de hechos (elemento objetivo)

no basta, es necesario el elemento subjetivo que es la conciencia subjetivade esa conducta obedece a una necesidad jurídica. O sea el actuar dedeterminada forma (elemento objetivo) para que constituya costumbretiene que se acompañada de una conciencia de los intervinientes en elacto jurídico mercantil que esa conducta obedece a una necesidad o unaobligación jurídica.

Hay hechos que parecen costumbres. Pero no son como el cheque a fecha, puesuna práctica comercial usada, pero que va en contravención a una disposiciónde cuentas bancarias y cheques que dispone que este es pagado a su

presentación, cualquiera sea la fecha futura que ha sido emitido.

Esta es una manifestación más que prima la ley sobre la aplicación de lacostumbre. La costumbre tiene también una función interpretativa, de acuerdo alartículo 6 del Código de Comercio: la costumbre mercantil servirán de reglas deinterpretación para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas delcomercio o para interpretar los actos y convenciones mercantiles.

El artículo 5 del Código de Comercio la prueba de la costumbre y estableceforma de pruebas:

1. Cuando han existido dos sentencias de forma fehaciente que aseverandola existencia de la costumbre hayan sido pronunciadas conforme a ella.

2. Por 3 escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en quedebe obrar la prueba.

Lo importante es que la costumbre sólo puede ser probada por estos hechos. Sinimportar si el juez, la conoce o no. Debe constar en el proceso por uno de estosmedios.

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internacional publicó los INCOTERMS que son cláusulas usados generalmente enlos contratos de compraventa internacional las que han sido varias vecesmejoradas o modernizadas, la última que de las cuales es del año 2000. En síntesis,esta fuente de la Lex Mercatoria, es el nuevo derecho del comercio internacionalsurgido en la práctica entre comerciantes de distintas nacionalidades condiferentes sistemas políticos, económicos y sociales. La recepción de la lex

mercatoria, por los Estados o los sistemas estatales nacionales, puede llevarse acabo a través de convenciones internacionales las que institucionalizan sudesarrollo en el sistema interno.

En conclusión, hoy en día resulta indiscutible que la nueva ley mercatoriaconstituye un factor trascendente en el marco del derecho comercial y delderecho internacional público, en que el principal partícipe son las empresas queoperan internacionalmente, lo que hace que esta fuente tenga también unafuerte influencia de los derechos mercantiles internos.

¿Cual es el objeto del código de comercio?

El objeto del código de comercio está en el artículo primero, que es a juicio de loscomercialistas bastante defectuoso, porque dice: el código de comercio rige lasobligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, lasque contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento deobligaciones comerciales y las que resulten de obligaciones y contratosexclusivamente comerciales. Por lo tanto, el artículo 1 en vez de conceptualizar elobjeto del código de comercio , señala grupos de operaciones jurídicasmercantiles que estarían bajo su esfera de competencia y esto porque en el

artículo primero se ven subsumidas y reguladas las dos tendencias del derechocomercial: la subjetiva y la objetiva.

Este objeto del derecho comercial prescrito en el artículo primero, los podemosseparar en 3 partes:

1. que son las obligaciones de los comerciantes que se refieren a operacionesmercantiles, aquí se ve reflejada la influencia de la concepción subjetiva,sin embargo el código no sólo regula las obligaciones de los comercian sinoque cualquier persona que ejecuta una operación mercantil, por el cual

que el principio del código es inexacto y así lo demuestra, expresamente elartículo 8 que dice: “ no es comerciante, el que ejecuta accidentalmenteun acto de comercio, pero queda sujeto a las leyes del comercio encuanto a los efectos del acto”. cuando se dice accidentalmente puedeleerse como de forma no habitual.

2. el objeto del código de comercio, lo constituyen las obligaciones quecontraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento deobligaciones mercantiles, estas son garantías que se extienden u otorganpara asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. Según el

código se va regir por este cuando sean obligaciones de no comerciantes.aquí también hay un error al limitarse a los no comerciantes, cuandodebiere incluir a los comerciantes cuando ejecutan los mismos actos

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predefinidos. Y aquí rige el principio de la accesoriedad, el contrato se rigepor el código de comercio, pero el hecho que accede y asegura (o sea lagarantía) de una obligación comercial le sigue su principio. Por tanto, eneste ámbito estamos en que si la obligación principal es una obligación decomercio o mercantil, toda otra obligación que se contraiga para asegurar la principal pasa a tener también a regirse por el derecho comercial, sin

importar, que sea una obligación civil o no, como una prenda civil.

3. y el tercer ámbito que señala el artículo primero como objeto del códigode comercio, lo constituyen las obligaciones que resulten de contratosexclusivamente mercantiles, lógicamente es que existen actos que sonsiempre mercantiles, por ejemplo la compra de un establecimiento decomercio y todas las obligaciones que se deriven de ese acto se regiránpor el código de comercio, esta parte es también incompleta, pues existenactos mixtos o de doble carácter, en los cuales un mismo acto tiene uncarácter civil para una de las partes y de comercial para la otra. Por

ejemplo: si yo compro un automóvil, para el vendedor el acto escompletamente mercantil, porque su giro es la venta de automóviles,porque reúne las características y nomenclatura de comerciante, por loque para el es plenamente aplicable el derecho mercantil, pero yo elcomprador lo va adquirir para su uso personal, su giro o actividades es la deabogado, por tanto, no se le aplica la ley comercial que es más gravosaque la ley civil en varios aspectos, como en la quiebra, solo el comerciantepuede consistir o configurar el delito de quiebra fraudulenta. Por lo tanto,en ese mismo acto al vendedor se le aplica la ley comercial y el comprador se le aplica la ley civil, por tanto, objetivamente es un acto mixto o de

doble carácter.

Los actos de comercio del artículo 3.

Cuando hablamos de acto de comercio, implícitamente estamos mencionandoel tratar de discernir que actos jurídicos que realizan los sujetos del derecho tienenla calidad de mercantiles y por exclusión discernir aquellos que no tienen lacalidad de comerciales, siéndoles aplicables el código de comercio y las demásnormas mercantiles a los primeros y la legislación común a los segundos.

Es complicado definir actos de comerciales. porque si se hace aplica se integranactos que no reúnen la categoría de mercantiles y si se hace estricta deja fueraactos que si revisten la calidad de mercantiles, según las normas generales quehemos expresado, es por ello que el código de comercio no lo definió, sino queen el artículo 3 hizo una enumeración casi taxativa, de cuales son los actos decomercio, y se dice casi taxativa, porque la sociedad comercial, por tanto, paraque un acto sea mercantil tiene que estar en el artículo 3. Hasta un tiempo atrás,por ejemplo la actividad inmobiliaria no era mercantil, porque no estabacontemplada en el artículo 3, sin embargo una ley especial la agrego comonúmero 20: la actividad inmobiliaria, construcción de puentes y edificios, y desde

ese minuto ese rubro paso a regirse por las normas comerciales hasta antes era unacto civil, como todavía son civiles porque no están incorporados en el artículo 3la actividad agrícola cuando es realizado por particulares o por sociedades

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colectivas civiles. Por tanto los actos o contratos que en dicha actividad secelebren están regulados por la legislación común. Sin embargo si la actividadagrícola realizada por una sociedad anónima es mercantil, porque el artículo 2de la Ley de S.A señala que todos los actos jurídicos y celebrados por la sociedadanónima tiene el carácter de mercantiles, cualquiera sea su naturaleza.

El artículo 3 señala a través de su larga enumeración cuales actos jurídicos tienela calidad de mercantiles, es un artículo taxativo pero con excepciones:

Las excepciones más importantes y quizás las únicas están más adelante enel código cuando se estudian las sociedades comerciales, o seas lassociedad que tiene por objeto o giro la realización de actos de comercio osea personas jurídicas que tiene giro por objeto o finalidad realizar actos delartículo 3. Si la sociedad tiene el objeto realizar actos del artículo 3 escomercial y si no tiene por objeto el artículo 3 la sociedad es civil. (Unaexcepción).

Otra excepción es la ley 18046 artículo 2 es una excepción que nos indicanque todos los actos que realizan las sociedades anónimas son siempremercantiles aunque se constituyan para realizar actos de carácter civil.

I. El artículo 3 numero 1 nos habla de la compraventa, permuta de cosas muebles.Aquí son 3 los requisitos para que el acto tenga el carácter de mercantil:

1. que la cosa sea mueble (se pueda transportar de un lugar a otro sindetrimento de su ser) y esto es por la perspectiva histórica hacia el pasado

sólo se comercializaban las cosas muebles, y no se imaginaba el comerciode inmuebles. en el año 1977 se agrega un número 20 al artículo 3 quehace comercial los actos de comercio sobre inmuebles cuando se trata oson realizados por empresas que se dedican a la construcción deinmuebles (caminos, puentes, edificios).

2. el segundo requisito copulativo que debe concurrir que dicha compradebe TENER EL ÁNIMO que es un elemento subjetivo, ánimo de venderla,

permutarla o arrendarla. En este ánimo va envuelto el fin del lucro, el fin deobtener una ganancia de la operación mercantil posterior. Si compro para

consumirlo no hay ÁNIMO de intermediación. Si compro elementos parahacer un determinado comestible, pero mi ánimo es consumirlo esacompra es civil, pero si el ánimo es producir para después venderlo esacompra es comercial. El ánimo es el que está presente al momento de laadquisición; si al momento de la adquisición era consumirlo o usarlo lacompra es civil, independiente que después lo enajene por un acto internoposterior.

3. El tercer elemento, no es tanto un requisito sino una afirmación de que sinperjuicio, de que la cosa adquirida se transforme, si fue adquirida con

ánimo, de vender, permutar, o arrendar es un acto de comercio.

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Todo lo señalado a la compra es también aplicado a la permuta. De acuerdo alinciso segundo de dicho numero 1 del artículo 3 del Código de Comercio, no sonactos de comercio, la compra venta o permuta de objetos destinados acomplementar accesoriamente las operaciones de una industria no comercial.Esta es una manifestación del principio de lo que accesorio sigue la suerte de loprincipal, si lo principal es una industria no comercial, lo accesorio que se

adquiere con relación a ella le sigue a tal carácter. Esto significa que haycompraventas o permutas que reúnen los 3 requisitos antes mencionados, y quesin embargo, no son actos de comercio, a contrario sensu, esta teoría tambiénpuede operar en el caso si estamos en presencia de una actividad comercial.Todos los actos civiles que accedan a ella tendrán el mismo carácter.

Venta Mercantil:

Cuando la compra es mercantil, la venta también lo es, pues constituye elpropósito o la realización del fin del comprador que adquirió la cosa, que

compró o permutó con ánimo de venderla, para que la venta seamercantil debe ser precedida de una compra o permuta mercantil.

Consecuencia de lo dicho, es también el hecho que si las cosas sonadquiridas a título gratuito, legado, donación, etc., y posteriormente sonvendidas con el ánimo de lucrar esta venta será civil y no mercantil.

Finalmente, en este aspecto las ventas realizadas por los agricultores o por los mineros son ventas civiles, toda la venta de producción de un fundo oun campo, o parcela, la enajenación es civil aunque se vendan los

productos transformados, como el vino, en harina. ¿Por qué esto? porque elproductor no ha comprado ni permutado los productos, por eso que laactividad agrícola o actividad minera no está comprendida en el artículo 3.Del mismo modo, le es aplicable a quienes enajenan productos obtenidosde la pesca o de la caza, o la del pintor o escultor, o del escritor porquerealizan sus obras.

Todo lo dicho, si se realiza a través de una sociedad anónima, el acto esmercantil, por disposición del artículo 2 de la ley S.A.

II. Número 2 del artículo 3, nos dice que es acto de comercio, la compra de unestablecimiento de comercio. El establecimiento de comercio es una propiedadincorporal, que nace de la circunstancia de la reunión de elementos materiales einmateriales. Cuando se compra un establecimiento de comercio se compra untodo, comprendiendo en dicha compra cosas absolutamente incorpórales eintangibles, como la clientela, la marca comercial, el derecho de llaves (comprade un establecimiento comercial en marcha), el nombre y otros.

La compra del establecimiento comercial está en la intención de quién locompra, que es explotar comercialmente un establecimiento de comercio. No

hay un acto que sea específico para comprar o no un establecimiento decomercio sino que habrá que ver la naturaleza de los bienes que lo comprenden,

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así se comprende inmuebles se aplica las normas de los inmuebles, si comprendeun derecho comercial las normas de los derechos comerciales.

¿El número 2 señala que es acto de comercio es la venta de un establecimientode comercio y la venta de un establecimiento de comercio, es un acto mercantil?El número 2 no lo señala, pero los autores estiman que si el comerciante que

realiza la venta del establecimiento de comercio realiza la última venta de suactividad mercantil, el establecimiento nace con la compra y muere con laventa.

III. El número 3 del artículo 3 nos indica que son actos de comercio elarrendamiento de cosas muebles hechas con ánimo de subarrendarla.

Para que el arrendamiento sea mercantil, se requiere que se haya adquirido lacosa con ánimo de arrendarla, sea en la misma forma o en otra diferente perocon ánimo de lucro. Dicho en otros términos, el arrendamiento para que tenga el

carácter de mercantil debe ser precedido de una compra de la mismanaturaleza; por otra parte, de conformidad al artículo 3 número 3, elarrendamiento tiene el carácter de mercantil cuando el contrato en que secelebra sobre bienes muebles tiene por objeto subarrendarla.

IV. El artículo 3 número 4 califica de acto mercantil el mandato mercantil. Elcriterio acertado para saber si la comisión es un acto de comercio es el quesostiene que la comisión será o no un acto de comercio según la naturaleza delacto o actos encargados; si los actos encargados son civiles, la comisión omandato es civil, por el contrario si los actos son encargados son mercantiles el

mandato es mercantil, así por ejemplo: si un agricultor comisiona o mandata laventa de sus productos, el mandato es civil. Este criterio para determinar si lacomisión es un acto de comercio arranca del artículo 233 del Código deComercio, y específicamente de la expresión: “encarga la ejecución” de uno omás negocios lícitos de comercio de aquí se desprende claramente que paraque el mandato sea comercial, el o los negocios encomendados deben ser decomercio, y lo que se aplica de la comisión se aplica al mandato, porque lacomisión es una especie de mandato.

¿A que se refiere el número 4 del artículo 3? ¿Se refiere al mandante, al que

encarga el o los negocios? ¿Para el vale la regla citada anteriormente? Si, serefiere al mandante y el mandatario la ley nada dice respecto a él, estamos enpresencia de un acto mixto o de doble carácter. Para ver si la comisión es o node un acto de comercio respecto del mandatario debemos aplicar la teoría de loaccesorio: si el negocio es una serie de actos que realiza un comisionista esaccesorio a la actividad comercial y por tanto, la comisión es para el mandatarioun acto de comercio.

V. El número 5 dice que son actos de comercio: las empresas de fábricas,manufacturas, fondas, café, bazares y otros establecimientos semejantes.

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LO ESENCIAL PARA PRECISAR LA IDEA DE FÁBRICA O MANUFACTURA ES LA TRANSFORMACIÓN DE LA MATERIA PRIMA MEDIANTE EL TRABAJO HUMANO O LA MAQUINARIA CON MIRAS A OBTENER UN PRODUCTO PERFECTAMENTE DETERMINADO O INDIVIDUALIZADO.

En la fábrica la transformación es mediante maquinaria, en cambio, en lamanufactura es mediante el trabajo humano. Sin embargo, no toda

transformación de materia prima para la obtención de un producto implica paraquien lo realiza organizadamente bajo la forma de empresa un acto decomercio. En determinados casos, tratándose del sector primario de la economíacomo es la industria extractiva: minera o agrícola, la transformación de la materiaprima puede constituir una actividad civil. Así por ejemplo, el agricultor quetransforma su propia cosecha de trigo en harina, en maquinarias de su propiedadno ejecuta un acto de comercio, lo mismo cabe para el minero que es capaz derefinar la materia prima en el mismo lugar que la extrae. En este número 5, lo quela ley califica de comercial o de acto de comercio NO ES LA EMPRESA, SINO LAACTIVIDAD que ella despliega para llevar a cabo su objeto. Por lo que toda

actividad destinada hacer funcionar estos establecimientos son actos decomercio.

VI. el numero 5 nos indica que son actos de comercio las empresas de tiendas,bazares y almacenes. (Por extensión se aplica a empresas que no tiene unadenominación exacta por el artículo 3).

En el número 6 estas empresas por cumplir su función intermediaria que sededican a la compra y venta de bienes muebles la ley los califica como actos decomercio.

Podría pensarse que hay una redundancia en los expresado en este artículo y elnumero 1 del artículo tercero que habla de la compraventa de bienes mueblescon ánimo de venderlo, pero tal redundancia no existe por cuanto el 3 número 1está contemplado en el legislador para la compra y venta del punto de vistaindividual, en cambio en el número 5 parte final se refiere a la actividadempresarial en su conjunto.

VII. También contemplado en el numeral 5: están las fondas, café y otrosestablecimientos semejantes. Una vez más el criterio del legislador es apuntar al

elemento empresa para calificar como comercial estas actividades. (Seincorpora empresas con denominación distinta)

Es la actividad del empresario que realiza una actividad humana y material paraponerlo a disposición del cliente, lo que configura el acto de comercio.

VIII. Tenemos el artículo 3 número 6, que comprende como actividad comerciallas empresas de transporte, por tierra, ríos o canales navegables. La actividad deltransporte es de por si una actividad comercial, el transporte tanto terrestre comomarítimo es un acto de comercio pues precisamente conlleva una actividad de

intermediación, de acercar los productos a los consumidores. (O sea tiene unsentido físico de aproximación para ejercer la intermediación).

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LA NORMA QUE ESTAMOS ESTUDIANDO ALUDE AL ELEMENTO EMPRESA, o sea al transporte hecho por empresa, porque el transporte en si, es un acto civil, porque en si el transporte espor una parte arrendamiento de servicios y por la otra contrato de depósito. Enconsecuencia, el transporte individual por ejemplo: el taxista o el fletero, es unacto civil, pero cuando es realizado por empresa toma el carácter de mercantil.Ahora, hemos definido como mercantil la actividad del transportista y ¿como

definiríamos la actividad del cargador? Para calificar la actividad del cargador deberíamos aplicar la teoría de lo accesorio, de manera que sería comercialcuando accesoriamente contribuya a la realización de un acto de comercio.IX. El artículo 3 número 7 está el depósito, la empresa de depósito. El depósito esun acto civil reglamentado por el código civil. Artículo 2211. Por lo tanto, en sí eldepósito es un acto jurídico de carácter civil, toma el carácter de mercantilcuando lo ejecuta una empresa, la intervención de la empresa le da el carácter de mercantilizad porque hay una intermediación entre los servicios que presta laempresa (bodegaje, almacenaje, servicios personales y por otro lado el público).

X. También comprendido en el artículo 3 número 7, están las empresas deaprovisionamiento y suministros.

El contrato de aprovisionamiento tiene por objeto proveer de cosas muebles auna persona natural o jurídica durante un tiempo determinado para satisfacer susnecesidades mediante un precio predeterminado y que deberá regirlo duranteun tiempo fijado. Pero para tratarse de acto de comercio debe el suministro estar prestado por una empresa, si el que lo realiza es un agricultor no es acto decomercio. Las empresas de suministro tienen por objeto prestar servicios medianteuna remuneración determinada. Ahora, a quién se presta el servicio para calificar

su acto como civil o comercial frente a la parte que contrata con la empresa,también debemos estarnos a la teoría de lo accesorio, antes señalada.

XI. Vamos analizar el artículo 3 número 8 habla de las empresas espectáculos públicos, en este caso la calidad de empresa le da el carácter de mercantil a laactividad que realizan. Para que exista una empresa que organice espectáculospúblicos y constituya actos de comercio se requiere que esta la empresa, realicelas actividades pertinentes para intermediar entre los artistas y el público, o sea laempresa debe proveer un lugar físico o local, instalaciones, luces, sonido, ventade tickets y pagarles a quienes realizan el espectáculo. Si el artista realiza el

espectáculo por si solos, sin la intervención de empresarios, aún cuando searetribuido por el público monetariamente el acto es meramente civil, porqueactúa en el ejercicio de su profesión.

XII. El artículo 3 número 9 que considera mercantiles la actividad de las empresasde seguro terrestre, o sea toda la actividad del seguro es una actividad mercantil.

XIII Vamos analizar el artículo 3 número 20, que califica de mercantil las empresasde construcción de inmuebles. Fue incorporado el año 1977 y rompe el esquemay el principio de la mercantilidad, pues incorpora a los inmuebles. Ahora, para

que la actividad económica de construcción de bienes inmuebles quedeconsiderada dentro de aquellas que la ley señala como mercantiles es necesarioque se ejecute bajo la organización de empresa, es decir, bajo un conjunto de

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medios materiales y humanos que una persona reúne y coordina con el propósitode intervenir en el mercado de los bienes y servicios, es precisamente a estaorganización la que la ley a querido darle el carácter de mercantil , pues laconstrucción es y ha sido una actividad civil cuando no se ejerce bajo la formade empresa. Hay que vincular aquí en este numeral lo prescrito en el artículo 126del Código de Comercio, que no hay rescisión en caso de lesión enorme en los

contratos mercantiles. Esto porque la lesión enorme solo se aplica y se producerespecto de inmuebles y por otro lado, uno en el comercio tiene que buscar lamayor ganancia posible entonces si uno vende un bien a más del doble del justoprecio, es una ganancia legítima para el comerciante, por lo tanto, si el acto estádentro del giro de la empresa de compraventa de bienes inmuebles no es posiblepedir la lesión enorme por realizarse como acto de comercio.

Los siguientes actos que vamos analizar son actos que son siempre sonmercantiles bajo cualquier circunstancia:

XIV. está el artículo 3 numero 12 las operaciones de banco y corretaje.

XV las operaciones de bolsa. (Son actos de comercio por el sólo hecho derealizarlos).

XVI numeral 16, tenemos las operaciones de letra de cambio, pagaré y cheques,cualquiera sea su causa y personas que intervengan.

XVII. Finalmente hay una enumeración de actos formales de comercio que vandel 3 numero 13 al 3 numero 19, que son las empresas de construcción de naves,

asociación de armadores, fletamento y seguros concernientes a la actividadmarítima.

El hecho de que cada número no sea taxativo, y por la evolución de que elcomercio ya no sólo se refiere a los muebles es que podríamos decir que los actospor inmuebles son de comercio si lo podemos incluir dentro de algunos delartículo 3.

En el artículo 3 podemos distinguir dos tipos de agrupaciones:

1. actos comerciales terrestres.2. actos comerciales marítimos.

son marítimos del numero 3 al 19. y son terrestres: 5, 6, 7

Ahora la segunda forma de agrupación, en que hace hincapié la disposiciónpara darle el carácter de mercantil, distinguimos:

1. elemento ánimo quien lo ejecuta . ( numero 1, número 3)

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2. elemento empresa . O sea cuando el acto jurídico es realizado por unaempresa, como organización de bienes y personal humano para elcumplimiento de la finalidad, la ley los considera mercantiles. numero 5, 6,7, 8, 9, 13, )

3. actos que son siempre mercantiles . cualquiera sea su naturaleza o de las

personas que intervengan. ( 10, 11, 12)

¿Cuál es la importancia jurídica de que un acto sea civil o mercantil?

1) L a legislación de fondo aplicable . Tanto en el código civil como en elcódigo de comercio existen instituciones jurídicas diferentes, principiosgenerales también diferentes o bien, reglas distintas para un mismo acto ocontrato así ocurre entre otros como la compraventa, el depósito, lapermuta. Ya revisamos el artículo 126 respecto a la lesión enorme, ytenemos a modo de ejemplo el artículo 822 del código de comercio, que

señala que la prescripción para las obligaciones comerciales es de 4 años.

2) E s importante la distinción para las normas de la prueba . Según sea el actocomercial o civil, las reglas jurídicas para probar el acto su existencia yefectos son diferentes, así tenemos el 127 que indica que las escriturasprivadas que guarden conformidad con los libros de los comercianteshacen plena fe de su fecha respecto de terceros, aún fuera de los casoscomprendidos en el artículo 1703 del Código Civil, también el 128 disponeque la prueba de testigos tiene valor probatorio en materia mercantilcualquiera sea la cantidad que importe la obligación que se trata de

probar, salvo o excepción de los casos en que la ley exige escritura pública. Por ultimo, el artículo 129 que prescribe que los juzgados decomercio atendida las circunstancias de la causa podrán admitir pruebatestimonial aún cuando altere o adicione el contenido de una escritura

público. Es importante la distinción de un acto como comercial o civil, paradeterminar si una persona es o no comerciante. La noción de acto decomercio permite aproximarnos a definir la idea de comerciante. El artículo7 define al comerciante como aquellos que teniendo la capacidad decontratar hacen del comercio su profesión habitual, y esta definición no espara efectos o no de aplicarle o no el código sino para que obligarles o

exigirles determinadas obligaciones que deben cumplir los comerciantes, yesto es porque la ley no se le aplica a la persona sino al acto.

3) P ara la aplicación de la costumbre , que se aplica a falta de ley y tienefunción interpretativa

4) P ara la aplicación de la ley de quiebras . la ley de quiebras se aplica acomerciantes y a no comerciantes, actos civiles y mercantiles, pero es másrigurosa respecto de los actos mercantiles. basta el incumplimiento de unasola obligación mercantil para que la quiebra pueda ser declarada, en

cambio en actos civiles se requieren 3 o más.

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5) P ara la aplicación de la ley del consumidor , esto se aplica actosmercantiles del productor y civiles del consumidor.

Existen otras razones para determinar la importancia de un acto de comerciocomo la capacidad de las partes o para fines tributarios.

La empresa como organización jurídica.

La Empresa

Hoy veremos la empresa como una organización jurídica.

La empresa como realización jurídica está tratada de diferentes formas en elderecho comercial.

De partida cuando clasificamos o intentamos agrupar los actos de comercio

del art. 3 dijimos que habían actos en que primaba el animo del quecontrataba ese era el elemento que calificaba al acto como de comercio yno existiendo este no había acto mercantil, este animo debía primar almomento de celebración del acto, independiente de que después celebraraun acto mercantil que le generará lucro, lo que primaba era al momento decontratar.

Y en segundo lugar vimos que habían una serie de actos de comercio en elArt. 3 que aludía a la empresa o sea la calificación como empresa del sujetode derecho que realizaba el acto mercantil es la que llevaba a ese acto a

calificarlo como tal y x lo tanto, regirse por las normas del código de comercioy las demás normas supletorias que ya hemos señalado.Y habían otros actos que eran siempre mercantiles aunque las realice unapersona (por ejemplo un pagare) que van a ser siempre mercantilindependiente d quien lo realice.

Si vemos nuestra legislación podremos ver el concepto empresario, es asumidode forma individual, o como empresario colectivo, dependiendo del número

de personas que realizan la actividad comercial.No esta mirado desde la perspectiva de quien trabaja sino que desde lapersona d quien maneja la empresa, quien toma las decisiones, quiencontrata; cuando esta función de comando (de mandar) es realizado por una persona, estamos en presencia del empresario individual, cuando serealiza por más de una persona que se reúnen con el objeto de organizar unaempresa hablamos de empresa colectiva.El empresario colectivo, es una manifestación natural, del derecho deasociación, o sea cuando 2 o más personas se organizan y acuerdan llevar acabo una empresa.

La forma más típica de organización del empresario colectivo la tenemos en elcontrato de sociedad.

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Pero el contrato de sociedad no es el único, es el más importante, es el quenuméricamente mas refleja el d de asociación de los comerciantes.

Porque también tenemos el contrato de asociación o cuentas enparticipación que no da origen a una sociedad pero es una asociación decomerciantes destinados a realizar una actividad empresarial. (El que aparece

contratando es una persona externamente, pero esa persona internamenterepresenta a otros que permanecen ocultos dentro d una asociación internaque ellos han pactado.)

Hay que agregar también a las cooperativas pues con la nueva ley decooperativas a estas se le amplio su giro y se le otorgó personalidad jurídicapara realizar actos comerciales

Cuando hablamos de sociedad como forma de organización colectiva delempresario, las alternativas de organización son variadas, ya que la ley regula

distintos tipos sociales, desde sociedades colectivas pasando x sociedadesanónimas o sociedades en comanditas, y de responsabilidad limitada; lasdistinciones de una y otra no son materia de este curso, pero basta con decir que van x el lado de la responsabilidad que tienen los socios o los negociossociales, ya que las sociedades colectivas la responsabilidad, es ilimitada ysolidaria, en las sociedades de responsabilidad limitada , la responsabilidad eslimitada el aporte o cuantos mas los socios convengan , y en las sociedadesanónimas la responsabilidad es limitada al valor de sus acciones.

Por lo tanto el acreedor en una sociedad en que los socios limitan su

responsabilidad solo puede perseguir su acreencia en la participación socialdel socio y no en su patrimonio individual.En cambio en las sociedades colectivas de responsabilidad ilimitada elpatrimonio personal del socio también responde por las obligaciones sociales.

Ahora el empresario individual es el que en nuestro derecho se reconocecomo comerciante, o comerciante individualLa perspectiva de la regulación son los actos de comercio, pero quien realizaactos de comercio haciendo de dicha actividad, su profesión habitual, pesasobre el ciertas obligaciones específicas que no las tiene el que no es

comerciante.

El año 2003 se dictó la ley 19857, sobre empresas individuales deresponsabilidad limitada, la que permite por primera vez al comercianteseparar su patrimonio del patrimonio de la empresa, limitando suresponsabilidad a ese patrimonio empresarial, y dejando fuera de suresponsabilidad por sus actos comerciales que ejecuta, su patrimonioindividual, lo que le permite así no responder con todo su patrimonio, por lasdeudas de la empresa.

El comerciante individual

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El Art. 7 del c. de comercio define al comerciante como aquel sujeto queteniendo la capacidad para contratar hacen del comercio su profesiónhabitual, de esta definición podemos sustraer y distinguir 3 elementos:

1. Capacidad para comerciar:

El comerciante requiera capacidad para contratar.Aquí hay que distinguir porque la capacidad para contratar en materiacomercial es más amplia, que en el ámbito civil, pues existen los peculiosprofesionales, y el menor que realiza y administra un peculio profesional deacuerdo al Art. 10.Estos son plenamente capaces para realizar actos de comercio con su peculioprofesional, por eso que debe hablarse de capacidad para comerciar, que esmás amplia que la capacidad para contratar.

El Art. 10 nos indica que los hijos de familia y los menores que administran su

peculio profesional, en virtud de las autorizaciones que le confieren los artículos246 y 439 del c.c y ejecutar en algún acto de comercio, quedarán obligadoshasta la concurrencia de su peculio y sometido a las leyes comerciales.

2. Realizar actos de comercio:

Los que teniendo la capacidad para contratar hacen su de su actividadcomercial.Y para esto hay que recurrir al Art. 3.

Esto porque la calidad de comerciante no nace de la voluntad de las partessino que proviene de la leyCuando la persona realiza actos de comercio o actos que la ley califica decomerciales, tienen carácter de comerciante.

3. Realizar actos de comercio como su profesión habitual:

La profesión implica aquella actividad que realiza el sujeto como modo devida, o sea como forma de vivir de manera habitual. Por ello que el Art. 8 nos

clarifica que no es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto decomercio, pero que respecto de ese acto que en forma accidental ejecutóqueda sujeto a las leyes mercantiles.Este Art. 8 nos indica que una cosa es ser calificado de comerciante y otracosa es la aplicación de las leyes de comercio; pues las leyes de comercio nose aplican solo al comerciante sino que a todo el que realiza un acto decomercio, o sea se aplican en función del acto.

¿Ahora, que importancia tiene el ser calificado como comerciante?

1) Al comerciante le rigen ciertas obligaciones que la ley les impone, y queestán en el Art. 22.

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Este Art. obliga al comerciante a la inscripción de ciertos documentos en elRegistro de comercio.

Los conservadores llevan:

_ Registro de propiedad

_ Registro de hipoteca _ Registro de prohibiciones y embargos _ Registros de comercio _ Registros de minas.

Ahora, cuando las ciudades o las comunas en que están establecidos estosconservadores son de una población numerosa, el ministerio de justicia separael registro de propiedad e hipoteca para un conservador, y el conservador decomercio que lleva todo lo referente al registro de las sociedades y lasinscripciones de documentos a los que están obligados los comerciantes , que

son en general documentos que tienen por objeto el hacer público actos jurídicos que impliquen una afectación a los bienes de propiedad delcomerciante como las capitulaciones matrimoniales de separación de bienesa que se refiere el 1723 del c.c

Escrituras publicas de donación del comerciante porque al efectuar unadonación, el comerciante esta disminuyendo su patrimonio y por lo tanto esimportante que sea de conocimiento de los que contratan con él.

Otros documentos que deben inscribirse son las sentencias de divorcio, o

separación de bienes, ya que el régimen matrimonial del comerciante o elcambio de estado civil, es un hecho jurídico que puede afectar el patrimoniodel comerciante y por lo tanto es de importancia su conocimiento paraquienes contraten con él.

2) El segundo elemento que es importante de tener la calidad decomerciante, está en el Art. 25 que se traduce en la obligación de llevar ciertos libros de contabilidad.Estas obligaciones del Art. 25 afectan no solo al comerciante, sino también al

empresario colectivo.

3) Esta importancia se desprende de la ley de quiebras, ley que es más rigurosacon el fallido que tiene la calidad de comerciante, que con el fallido que tienela calidad de deudor civil.La ley de quiebras en el caso de los comerciantes, o del deudor comercialbasta la existencia de un solo título vencido, para que si cumple las exigenciasdel Art. 42 de la ley de quiebras, basta un título para que la quiebra delcomerciante pueda ser declarada.

En cambio, en el deudor civil se requiere a lo menos 2 títulos y que provengande obligaciones diversas.

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La ley de quiebras trata al comerciante, junto al agricultor minero e industrialcomo deudores calificados y los obliga a pedir o decretar su propia quiebradentro de cierto plazo (que es de 15 días) bajo la sanción de que si así no lohicieren, perderán ciertos derechos.

La calidad de comerciante tiene también importancia para los efectos de la

capacidad para contratar, si una persona es comerciante y tiene peculioprofesional es capaz respecto de dicho peculio.

Además es importante, para efectos probatorios, todo ello de conformidad alArt. 35, ya que los libros de comercio, llevados en orden o sea de conformidadal Art. 31 hacen fe y tienen valor probatorio en las causas que los comerciantestengan entre sí

Esto quiere decir que si la contraparte no es comerciante sino que tienecalidad d civil el merito probatorio de los libros a llevar por el comerciante se

vuelve a la regla general, de que los documentos emanados de la propiaparte, no tienen valor probatorio en la causa que se invocan.

Junto al empresario individual y en forma paralela está el empresario colectivo.

Empresario colectivo

En forma casi natural al derecho de asociación del hombre, y esto porque elempresario individual adolece de ciertas debilidades o insuficiencias, pues

existen condiciones económicas, financieras, sociales o personales, que hacennecesario para desarrollar una empresa el realizarla en conjunto comoasociados pues los beneficios que le reportan serán muy superiores si seintentan obtener de forma aislada como empresario individual.

por eso que naturalmente recurren al derecho de asociación para lograr elcapital suficiente o para reforzar ciertas áreas del negocio emprendido comopodría ser la distribución del producto producido por la empresa, u obtener tecnología , o cualquier otra fortaleza cuyos resultados obtenidos seránsuperiores bajo la forma de asociación que bajo la modalidad de empresario

individual.

Esta insuficiencia del empresario individual, es la que naturalmente origina lasociedad, es decir, el empresario colectivo. Hay un fin que es obtener unaganancia, y esa sólo se puede obtener en una mayor magnitud con elconcurso de más de una persona.

Aquí surge la sociedad como la organización más típica, del empresariocolectivo.

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Representación del comerciante en materia mercantil.

La representación es mucho más variada y tiene más singularidades. Enmateria civil el contrato principal que regula la representación es el contratode mandato, por el cual una persona encarga a uno o más la gestión de unoo más asuntos o negocios radicándose en el mandante los efectos de los actor

jurídicos ejecutados por el mandatario, obviamente en la medida en queactúe dentro del ámbito del término de las facultades que le son concedidas,porque las facultades pueden ser amplias o restringidas según los términos delmandato y por tanto es absolutamente exigible a quién contrata por unapersona que actúa en representación de otra exigirle los términos de su poder,pues se actúa fuera de el mandatario, que por regla general no lo vincula oafectan al mandante los actos realizados.

En materia civil como en materia mercantil, la representación puede tener uncarácter voluntario, en que el mandante otorga facultades a un tercero

denominado mandatario para ejecutar uno o más actos o negocios por sucuenta y riesgo, pero la representación en materia civil, en materia laboralpuede tener una fuente legal, cual es de los gerentes que de conformidad elcódigo de procedimiento civil, representan judicialmente a su empresa.También los presidentes de las corporaciones y fundaciones tienen por disposición legal y reglamentaria en virtud del decreto supremo del ministeriode justicia 178 del año 1979 que regula las corporaciones y fundaciones y quele entrega al presidente de éstas, facultades para representar a la entidad enorden judicial y administrativo. Ahora, en materia mercantil estarepresentación puede tener distinta fuente según la actividad del

representante que va efectuar, ya que tenemos que considerar:

1. los auxiliares dependientes del comercio. que está fundamentalmenteintegrado por los factores o gerentes, ambos personas dependientespropiamente tales del comerciante, sea que el sujeto de comercio sea unapersona natural o jurídica.

2. seguidamente tenemos los colaboradores o agentes auxiliares, que sonindependientes del comerciante o del empresario de comercio, pero loque representan en determinadas actividades, y en particular son loscorredores del comercio, es decir, la actividad del corretaje, los

comisionistas, agentes de negocios y los martilleros. los agentes auxiliaresmencionados, tienen por función representar al comerciante como partede una actividad remunerada, asalariada (con vínculo de dependencia) ysu función es facilitarle la conclusión de sus negocios u operacionescomerciales. estos agentes auxiliares son dependientes, porque los haytambién independiente, el cual no es parte de las operacionescomerciales, sino que se limita a acercar al comerciante a quienes tieneinterés de contratar.

Si miramos todas estas figuras de representación, las fuentes que le dan origen

son: convención o la ley. obviamente la fuente más importante que da origen ala representación en materia mercantil es la convención, pero también larepresentación tiene origen legal, y así el artículo 907 del Código de Comercio,

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que está inserto en el libro tercero que regula la actividad mercantil marítima,señala que el capitán de la nave es el representante legal del propietario de lanave o del armador ( la diferencia del propietario o del armador es que hayvarias naves que operan de forma contractual de arrendamiento) y como tal elcapitán los representa en juicio activa y pasivamente y además el capitán ofactor del naviero representa los cargadores ( dueños de la mercadería que son

transportadas) para los efectos de la conservación de la carga y resultado de laexpedición. Esto es importante, porque si una nave tiene cualquier contingenciaes el capitán el representante legal de éstas, al hablar de contingenciashablamos de labores, de siniestros durante la expedición, disciplinarias con sugente, y con los países en los cuales la nave va surcando los puertos ydescargando o cargando carga, bienes o suministros.

Ahora para que exista la representación, es fundamental la capacidad pararepresentar y el 340 del Código de Comercio, les fija el ámbito de sucompetencia al prescribir que los factores o gerentes se entienden autorizados

para todos los actos que abrace la instalación del establecimiento y podrárealizar todas las facultades necesarias para el buen desempeño del encargo, amenos que el comitente o sea el mandante se le restringa expresamente, en elpoder que le tiene. Esta disposición en materia civil es un tanto más restringida yaque el artículo 2132 del código civil, señala que el mandatario no tiene más poder para efectuar los actos de administración y para salirse o hacer actos que vamás allá de la administración se requiere de poder especial.

El mandato comercial.

Está en el 233 del Código de Comercio, indicando que es el contrato por el cualuna persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio aotra que se obliga administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y adar cuenta de su desempeño. Esta disposición no es tan distinta del Código Civil,salvo en lo concerniente a que los actos encargados son de materia mercantil,pero repite la norma que el mandato es gratuito o mediante remuneración oretribución. Ahora ¿cuando estamos en presencia de un mandato comercial? Elprofesor cree que la mercantilidad del contrato celebrado en el contrato hayque atender a la naturaleza del encargo con respecto al mandante, o sea lacomerciabilidad del mandato está supereditada a que el acto que ejecute para

el mandante tenga el carácter de mercantil.Según dispone el artículo 234 del Código de Comercio, el mandato puederevestir la especie de la comisión, en segundo lugar el mandato de los factores, yen tercer lugar el corretaje. Cuando hablamos de comisión, estamos señalandofacultades para ejecutar por el comisionista una o más operacionesindividualmente determinadas y el 236 nos indica que hay 4 comisionistas queejecutan el acto por cuenta del comerciante: comisionista para comprar,comisionista para vender, comisionista de transporte por tierra, y comisionista paraefectuar operaciones de banco, que tiene relación ésta última con la emisión deletra de cambio, pagaré y cheque. La comisión como es efectuada por un

dependiente es por naturaleza remunerada o asalariada y de acuerdo al 239 losfactores para actuar como tales deben ser investidos por un poder especialotorgado por el propietario cuya administración se le encomienda, este poder es

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uno de los documentos que el artículo 22 obliga al comerciante a inscribir en losrespectivos registro de comercio que llevan los conservadores competentes, yaque el número 5 dispone que el registro de comercio tomará razón, de lospoderes que los comerciantes otorgare a sus factores o dependientes para laadministración de sus negocios.

Capacidad para ser factor.

No sólo pueden ser factores, los que tiene la libre administración de sus bienes,sino que el artículo 13 del Código del trabajo, los amplia a todos los que seancapaces de celebrar el contrato de trabajo, esto es los mayores de 18 años y losmenores de 18 años pero mayores de 15 siempre que obren con elconsentimiento de su representante legal. Es obvio que la naturaleza jurídicacontractual del comisionista es la de una actividad dependiente y remuneradasea el código del trabajo el que determine la amplitud legal de los términosrelativos para la capacidad para ejercer tal función.

El factor puede actuar a nombre propio o a nombre del mandante, si actúa anombre del mandante, no hay ningún inconveniente, porque está absolutamenteprevisto en el artículo 237 del Código de Comercio. ahora si actúa a nombrepropio hay ciertos requisitos que deben concurrir al acto para que se entiendaque han ejecutado por cuenta del mandante o comitente y radicar en él, losefectos de los actos, y ¿ cuándo ocurre esto? cuando el contrato corresponda algiro ordinario del establecimiento ordinario que el establecimiento que administre,o cuando ha sido realizado por orden del comitente a aún cuando esté fuera delgiro ordinario del establecimiento, o cuando el comitente hubiere ratificado

expresa o tácitamente el contrato aún cuando se haya celebrado sin su orden. Ypor último, si el resultado de la negociación se hubiere convertido en provechopara el comitente.

El derecho del factor, es el derecho a la remuneración, que es una consecuenciade la relación jurídico labora, entre el factor y el comisionista y por eso quetenemos que irnos a la norma del código del trabajo.

El factor tiene ciertas obligaciones:

1. es la ejecución del encargo hasta su término, respondiendo del dolo oculpa que incurriere durante la ejecución, estamos en presencia de unaobligación de hacer.

2. es rendir cuenta, lo que es una obligación inherente al mandato engeneral, pero es de mayor importancia en el mandato mercantil, toda vezque es un elemento esencial de la institución que está comprendido en ladefinición.

3. es que el factor debe cumplir las normas y reglas de contabilidad prescritasa los comerciantes respecto del establecimiento que administran.

Terminación del mandato de los factores.

Y aquí nos podemos ir al mandato civil, son principalmente.

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la revocación que hace del mandato del mandato y la renuncia del mandatario.

En materia civil la revocación del mandato es un derecho amplio y libre delmandante para efectuar la revocación, en materia comercial el asunto es un

poco más discutible toda vez que en el mandato mercantil de los factores hayenvuelta características de prestación de servicio y del mandato propiamente tal,y esto está recogido en el articulo 332 entre otros., que indica que no es licito losfactores dependiente rescindir sin causa legal los contratos que hubierecelebrado entre si con término fijo ( plazo fijo), también el artículo 333 indicacuales son las causales que justifican la terminación del contrato por parte delprincipal y el 334 e indica cuales son las causales de rescisión por parte de losfactores o dependientes, sino hay plazo fijo determinado para el desempeño delmandato de los factores o dependiente con sus principales cualquiera de ellospodrá por darlo por concluido avisándole al otro por un mes de anticipación. 335.

esta norma de que el principal podrá por dar por terminado el mandatoconferido está tácitamente derogada en la ley laboral, la que incorporó unaregla para el caso de trabajadores que tengan poder para representar, talescomo gerentes y subgerentes, sus facultades generales de administración estánvinculadas al contrato de trabajo, el que puede terminar por desahucio escritopor empleador que termina de inmediato si el empleador paga unaremuneración equivalente a un mes de trabajo.

De los dependientes del comercio.

En un escalón inferior a los factores, se encuentran los dependientes del comercioy que están en el mismo 237, son los empleados subalternos, que el comerciantetiene a su lado para las diversas operaciones de su giro obrando para sudirección inmediata. Esto tiene que ver con el mandante recibe el nombre deprincipal con relación a sus factores o dependientes, o sea en la relación derepresentación respecto de los factores y un escalón de los dependiente, en esarelación entre ellos hablar de mandantes o de principal es la misma terminologíay tiene el mismo significado.

La actividad del comerciante individual o colectivo trae asociados a varias

figuras jurídicas que de alguna manera realizan actos jurídicos por cuanto alcomerciante.

El principal y más propio, es el contrato mercantil definido en el 233 del c. decomercioDefinido como un contrato por el cual una persona encarga a otra, la ejecuciónde uno o más negocios lícitos de comercio que se obliga a realizarlogratuitamente o mediante una retribución, y a dar cuenta de su desempeño.

El mandato comercial subdistingue 3 especies de acuerdo al Art. 234:

a) La comisión

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b) El mandato de los factores

c) La correduría (el corretaje)

a) El mandato toma el nombre de comisión cuando versa sobre una o más

operaciones mercantiles individualmente consideradas o determinadas.

b) En segundo lugar, el factor que alcanzamos a ver en la clase anterior, y que esaquel contrato que tiene por objeto confiarle a una persona, la administración desus negocios, o sea es más amplio y más permanente que la comisionista.

El Art. 340 nos indica que el factor se entiende autorizado para todos los actosque abrace la administración del establecimiento que se les confiare; y podránusar de todas las facultades para el buen desempeño de su encargo, a menosque el comerciante o comitente se le restrinja expresamente en el poder que le

diere.

¿Como se pone término al mandato de los factores?

i. Revocación, que del mandato hace el comitente (que es lo más común).

ii. Renuncia del mandatario.

En materia civil existe amplia libertad para revocar el mandato conferido.

En el c. de comercio la situación es un poquito más compleja, ya que el mandatoes una especie de prestación de servicio a la cual se agregan algunascaracterísticas del mandato propiamente tal.

b) 1. El c. de comercio distingue en 1er lugar el contrato del mandato de factoresa plazo fijo.

Así el 332 prescribe que no es lícito a los factores o dependientes, ni a susprincipales (comitente o comerciante), rescindir sin causa legal los contratos quehubieren celebrado entre sí con término fijo, y el que lo hiciere o diere motivo a la

rescisión deberá indemnizar a otros los perjuicios que le sobrevinieren.

Seguidamente el 333 indica cuáles son causales legales de revocación o rescisiónpor parte del principal (comitente o comerciante), y estas son, todo acto defraude o abuso de confianza que comete el factor o dependiente, la ejecuciónpor parte del factor de alguna negociación prohibida, y las injurias o actos quecomprometan la seguridad personal, el honor o los intereses del comitente.

b) 2. La segunda distinción de los contratos de los factores, son los contratos sin

término fijo.

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En tal caso el principal o el factor puede en cualquier tiempo poner término alcontrato que los une, avisando al otro con un mes de anticipación.

Vinculado a esta disposición que es el 335, están las normas de la legislaciónlaboral, que en el caso de trabajadores que tengan el poder para representar alempleador, como gerentes, agentes; dicho contrato de trabajo puede ser

terminar por desahucio con 30 días de anticipación de la notificación, plazo quepuede ser sustituido cuando el empleador pagare al trabajador al momento dela terminación una indemnización equivalente a una remuneración mensual.

c) La otra figura asociada al mandato comercial es la del corretaje.

¿Qué se distingue de las del corretaje y comisionista? Que ya hemos analizado.

En que los comisionistas actúan representando a la empresa o al comerciante encalidad de dependientes, o sea existe una vinculación laboral de dependencia

con todos los requisitos que el c. del trabajo prescribe para tal situación.

En cambio el corretaje, prestan una colaboración al principal como el comitenteo empresa, en el carácter de personas independientes y su remuneración estasupeditada a la conclusión de uno o mas contratos mercantiles y en otros casosrevisten la característica de mandatarios del comerciante.

Algunos corretajes:

El Art. 48 define a los corredores como oficiales públicos instituidos por la ley para

dispensar su institución asalariada a los comerciantes y facilitarles su conclusión.

El c. de comercio con su antigüedad preveía al corretaje como funcionariospúblicos lo que con el devenir de los tiempos y ya inmediatamente dictado el c.de comercio, es una figura no utilizada ya que hoy día, la actividad la desarrollancorredores que carecen absolutamente de este nombramiento y esta posibilidadque se le abre a los corredores de carácter privado, sea o no con nombramientode una institución del estado como vamos a ver mas adelante, emanan del Art.80 que dice sin embargo; podrán ejercer la correduría cualquier persona que nose haya incluida por alguna de las prohibiciones establecidas en el Art. 55 y que

son prohibiciones que tuviese la persona para comerciar, menores de edad,condenados por pena que merezca pena aflictiva (que son las que señala el Art.55)

Por ende, no cayendo en ninguna de esas prohibiciones esta abierta la opciónpara el corretaje privado, sin perjuicio que en algunos casos van a requerir unadesignación, inscripción o nombramiento ante un organismo del estado.

El corretaje es esencialmente un acto de mediación de negocios que interesan alcomerciante; y esta mediación se refiere precisamente a actos de comercio

establecidos en el Art. 3ero prestada a comerciantes según lo dispone el Art. 7 ysegún lo ratifica el Art. 48 que habla de mediación remunerada a los comerciantepara facilitar la conclusión de sus contratos.

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¿Qué normas comunes tienen los corredores?

Atendido a su carácter de intermediarios, efectuada la mediación, no quedanvinculados al contrato, que facilitan o concluyen, ni a garantizar la solvencia a susclientes, según prescribe el Art. 65.

Por excepción algún corredor queda obligado con la intermediación que prestan

Y esta el Art. 67 respecto del corretaje de efectos públicos en que el corredor queda personalmente obligado a pagar el precio de la compra o hacer laentrega de los efectos vendidos.

Cuando hablamos de efectos públicos nos estamos refiriendo a los títulos decrédito emitidos por el estado y que tengan la opción de ser negociables.

º Las incapacidades de este corretaje están en el Art. 65 que ya mencionamos

º Y las prohibiciones en el 57 y 58 y que tienen que ver con la prohibición paraejecutar operaciones mercantiles por su cuenta o tomar interés en ellas bajonombre o título propio.

Y la otra norma que rige a los corredores es el carácter de fraudulenta que se leda a la quiebra de los corredores de acuerdo al Art. 64.Pero esta disposición está en colisión con las disposiciones de la ley de quiebra;ley en la cual no hay una presunción de fraude en la quiebra de los

comerciantes, y en este caso, del corredor; sino que la quiebra debe ser declarada fraudulenta, antiguamente por los juzgados del crimen y actualmentepor los juzgados de garantía, o sea no toda quiebra lleva al carácter de uncomerciante, va vinculada a una actividad fraudulenta sino que ella tiene queser declarada.

Lo que sí, solo a los comerciantes se les analiza su quiebra, pudiendo llegar a ser declarada fraudulenta con las penalidades establecidas en la ley de quiebra.El deudor civil nunca va a ser sancionado por quiebra fraudulenta así quenosotros podemos inundar de cheques, pagares no pagar ninguno, ser declarado

en quiebra y no tener sanción penal.Dentro del corretaje vamos a ver las intermediaciones más importantes:

1) El corretaje de los agentes de valores y corredores de bolsa que están en el Art.24 de la ley 18045.

Esta ley regula el mercado de valores y se dicto conjuntamente con la ley desociedades anónimas que es la 18046.

La función de estos corredores consiste en comprar, vender acciones, efectos

públicos, bonos emitidos por las sociedades anónimas o por el estado, monedaextranjera.

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Su función de estos corredores esta súper vigilada por la superintendencia devalores y seguros de acuerdo al Art. 28 de la ley 18045.

Estos corredores deben estar inscritos en el registro que el efecto lleva lasuperintendencia de valores y seguros; estando obligados a cumplir requisitos desolvencia patrimonial, lo cual es un elemento importante para proteger los

intereses de la clientela a quienes deben rendir cuenta y responder de lasoperaciones consumadas por encargo de los clientes.

Así mismo están obligados para poder ejercer esta función a constituir unagarantía cuyo beneficiario son los acreedores presentes o futuros que tengan ovayan a tener en razón de las operaciones de corretaje que se les encomienden.

2) El segundo rubro que no siempre es una cavidad mercantil, mejor dichoexcepcionalmente es una actividad mercantil; es la de los corredores depropiedades.

Y se señala que esta actividad no sería mercantil por cuanto su relación deintermediación generalmente es entre particulares.

En contra de dicha disposición está que el Art. 3ero N 11 habla como actos decomercio, el corretaje en general sin distinción, además que la intermediaciónque realizan es una actividad clásicamente mercantil o de actividadesmercantiles por su propia naturaleza, y queda despejada de toda duda cuando,uno de los intervinientes es una empresa inmobiliaria.

3) Corredores de seguros.

Este corretaje, el profesor dice que le importa que tengamos una visión.

Que son auxiliares del comercio de seguros, y su función es asesorar a las personasnaturales o jurídicas que son los potenciales contratantes del contrato de seguros,con relación a las empresas aseguradores.

La actividad del corretaje es tremendamente importante para las empresas,porque es una actividad que estudia en su conjunto la actividad comercial del

empresario, ofrece las alternativas de cobertura más convenientes, asociadas alos riegos a que la empresa puede estar afectada.

Busca las mejores alternativas comerciales a los intereses del cliente.

Informa al empresario de las condiciones del contrato de seguro, debiendoasistirlo durante todo el tiempo en que estuviere vigente tanto en el contratooriginal como en los adicionales que pueden suscribirse o contratarse durante suvigencia.

Y finalmente ilustrarlo y asesorarlo al momento del siniestro.

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No se entiende hoy en día a un empresario del rubro medio o mayor que contratesus seguros, sino con la intermediación y asesoría de los corredores.

Estos corredores son mercantiles en su esencia toda vez que su actividad esintermediaria en los contratos de seguros, determinación del contrato de la pólizaque es el contrato mismo, de la prima que es el canon que se paga a la empresa

aseguradora por los servicios de seguros, todos los cuales son mercantiles deacuerdo al Art. 3ero.

Estos corredores de seguros prestan asesoría a la empresa aseguradoraidentificando al cliente señalando o identificando con la máxima precisión losbienes asegurables y ofreciéndole toda la información sobre los riesgos que sepretende que el contrato de seguro asuma.

La actividad del seguro esta regulada por el DFL 251 que está en el apéndice delc. de comercio, el que en su Art. 60 dispone que los corredores de seguro tiene el

carácter de intermediarios sin facultades para representar a ninguna de laspartes. (Leer artículo).

Para ejercer la función de corredores de seguros deben cumplirse lasregulaciones del decreto 863 del ministerio de economía del año 90’.

Sobre las obligaciones y contratos mercantiles.

Las modificaciones que la legislación mercantil tienen su origen en que lalegislación comercial está estructurada principalmente en torno a la empresa, al

empresario y a la actividad que éste realiza, se le llama por eso un derechoinstitucionalista, y esto tiene diversas manifestaciones que se verán en seguida.(Pensar en el artículo 3 y los actos mercantiles dispersos en la legislación, comopor ejemplo: las sociedades, en el código aeronáutico en materia de transporteaéreo), incluso la ley del consumidor expresamente exceptúa a las compañíasaéreas de responsabilidad por las denuncias que se produjeren por la sobreventade pasajes.

Nuestro código en el derecho comercial, sigue la tendencia de que es underecho de obligaciones, por lo que el estudio de las normas sobre los contratos y

obligaciones mercantiles es indispensable. El código de comercio trata estamateria en el libro II, artículo 96 y siguientes en que parte por señalar que lasprescripciones del código civil relativas a las obligaciones y a los contratos sonaplicables a los negocios mercantiles, salvo las modificaciones que estableceeste código, por tanto, el código de comercio establece instituciones relativas alos contratos y a los obligaciones que le son propias y que prevalecen sobre lasnormas del código civil. Hay contratos en el código de comercio que sonespeciales en cuanto a que constituyen normas particulares respecto decontratos que están tratados en el código civil, como la compraventa mercantil,como la permuta, como la cesión de créditos, como el mandato entre otros, pero

a su vez, el código de comercio y las leyes mercantiles contemplan o regulancontratos propios que no tienen antecedentes en materia civil como el contratode seguro, entre otros.

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En materia de contratos y obligaciones, los artículos 97 al 106 del código decomercio constituyen reglas regulan la formación del consentimiento en materiade contratos consensuales y que según los autores rigen también en materia civil,así como el contrato de seguros, también son exclusivamente tratados en elcódigo de comercio o las leyes mercantiles complementarias, la sociedad

anónima o a la asociación de cuenta en participación. Esto quiere decir, que enel código civil no están agotados todos los contratos que pueden tener aplicación en materia mercantil (la mayoría está regulado) pero el código decomercio y las leyes complementarias establecen y regulan contratos que le sonpropios, y la regulación contractual en materia civil rige en materia contractual,salvo en cuanto no sea modificada por el código de comercio y las leyescomplementarias.

Ya vimos, que en materia de prueba el código de comercio, modificasustancialmente algunos principios básicos del Código Civil, en materia prueba

testimonial, de valor de instrumentos privados que son emanados por una de laspartes (libros de contabilidad) y por último los jueces en materia mercantil puedenrecurrir a la sana crítica en ultima instancia para la solución para los conflictosmercantiles que se les propongan. En el código civil existe un título expreso queregula la teoría general de los contratos y de las obligaciones, título que no tienereproducción en el Código de Comercio, por lo que dichas normas del CódigoCivil son aplicables en materia mercantil y ello es consecuencia de lo prescrito enel artículo 96.

Podríamos concluir, que el derecho civil proporciona al derecho comercial el

sostén o soporte de los referentes a las fuentes de las obligaciones y los contratosque se complementan para el código civil con las normas particulares que tieneal respecto el código de comercio.

¿Qué entendemos por obligación mercantil? Debemos inexorablemente concluir que son obligaciones mercantiles, las que emanan de actos y operacionesmercantiles que reconocen como tal el código de comercio y la legislacióncomplementaria.

Las obligaciones que nacen de los actos y operaciones mercantiles surgen

consecuencias ya vista, como que admiten de manera amplia la costumbre, seflexibiliza las pruebas de las obligaciones ¿ de que manera se flexibiliza?( introduciendo libros probatorios como los libros de los comerciantes, ampliaciónde valor probatorio de la escrituras privadas y la prueba testimonial, así por ejemplo el artículo 127 de la prueba de los contratos y obligaciones dispone quelas escrituras privadas que guarden conformidad con los libros de loscomerciantes hacen fe de su fecha respecto a terceros, aún fuera de los casosestablecidos del 1703 del Código Civil, por otra parte, este sentido, la pruebatestimonial es admisible en materia mercantil cualquiera que sea la cantidad queimporte la obligación que se trate de probar ( artículo 128); artículo 129 que

establece que los juzgados podrán atendida las circunstancias de la causaadmitir prueba testimonial, aún cuando adicione o altere el contenido de las

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escrituras públicas. En materia comercial, se admite acreditar las obligacionespor medio de cualquier registro moderno, como el télex, fax, correo electrónico.

¿Cuál es la fuente de las obligaciones mercantiles? Son genéricamente dos:

los contratos mercantiles los títulos de crédito.

En los contratos mercantiles, el 1445 del Código Civil, dispone que las obligacionesque nacen del contrato, nacen del concurso real de voluntades de dos o máspersonas, o bien, del hecho voluntario y unilateral de la persona que se obligacomo en el caso de la aceptación de una herencia, como en los cuasi contratoso en normas de familia, como el reconocimiento de paternidad. El contrato enmateria civil es definido un acto por el cual una persona se obliga a dar, hacer ono hacer una cosa, principio que tiene vigencia en materia comercial, salvonormas propias que contengan a actos meramente mercantiles, como el

contrato de cuenta corriente mercantil, el de cuenta bancaria y cheques, elcontrato de transporte terrestre o aéreo.

La otra fuente de las obligaciones mercantiles, está en los títulos de crédito, envirtud del cual, por la vía de un instrumento material o escrito se representa laexistencia de la obligación, la existencia de propiedad sobre determinadasmercaderías o la existencia de participación social del poseedor del título, bastala sola suscripción del pagaré, por parte del suscriptor para que nazca para el sucalidad de deudor y de obligado en los términos del título, lo mismo en la letra decambio, basta la suscripción del girador de la letra para que quede obligado a su

contenido y el resto de obligados se van añadiendo individualmente conposterioridad, el librado al aceptar la letra, el endosatario al endosarla y el aval alsuscribir tal calidad respecto a un determinado obligado, todos actos unilateralesdel cual emanan obligaciones mercantiles, lo mismo corre para los títulosrepresentativos de mercaderías, como el manifiesto de embarque suscrito por elcapitán de la nave o el warrant, institución que otorgan los almacenistas aquienes es poseedor de las mercaderías que almacenan y el almacenista otorgaun título que reconoce las pertenencias de esa mercadería al cliente, la solaemisión de ese título, unilateralmente constituye una obligación mercantil y elcliente al tener ese título podrá disponer de el mediante endoso transfiriendo la

propiedad de la mercadería, sin que estas se muevan del lugar de almacenajecomo causa del principio de circulación los títulos de crédito. Por último, lasacciones que dan cuenta al titular como dueño de una parte alícuota de lasociedad; son todos estos títulos que nacen de una manifestación unilateral de lapersona que da origen al título, el suscriptor, el girador, el almacenista, lasociedad emisora de las acciones.

En resumen, las obligaciones mercantiles nacen de los contratos, vale decir, elacuerdo de voluntad de dos o más personas destinados a producir efecto jurídicoo sea derechos y obligaciones recíprocas que tienen el carácter mercantil para

ambos contratantes o sólo para alguno de ellos, cuando se trata de actos mixtoso de doble carácter y seguidamente la obligación mercantil nace de los actosunilaterales que se ejecutan sobre los títulos de crédito.

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De la formación del consentimiento en materia mercantil.

En materia civil, la formación del consentimiento está ampliamente regulada, yaque hay definiciones generales sobre la naturaleza y los efectos de los actos ydeclaraciones de voluntad, están absolutamente descritos y regulados los vicios

del consentimiento que afectan la validez del acto celebrado por dichos viciosque los invalidan, el código civil clasifica las obligaciones: en civiles y naturales,siendo las segundas aquellas que no obstante no tener la fuerza de exigir elcumplimiento de la obligación respecto del deudor, permiten que éste puedaretener lo pagado sin obligación de devolverlo, cual es el caso del cumplimientode una obligación por escrito. También el código civil regula condiciones ymodalidades a que puedan estar sujetas las obligaciones e incluso regula lasobligaciones alternativas en que se puede cumplir indistintamente una y oraforma de obligación, las facultativas y las de genero, y más adelante regula deforma metódica, los efectos de las obligaciones para terminar dictando cláusulas

completísimas sobre la interpretación de los contratos y los modos de exigir lasobligaciones, todos estos temas tratados en extenso en el Código Civil, sinembargo, el Código civil no trata ni considera ni regula la época y la forma enque se perfecciona el consentimiento, sino que fue el Código de Comercio en ellibro 2 párrafo primero, que describe que la constitución, forma y efectos de loscontratos y obligaciones y para la formación del consentimiento tenemosprescrito en los artículo 97 y siguientes, así en materia mercantil, para que lapropuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligaciónse requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quiénse dirigiere. Las propuestas hechas por escrito deberán ser aceptadas o

desechadas dentro de 24 horas si la persona a quién se dirige residiere en elmismo lugar o a vuelta de correo si tuviere otro diverso, vencidos los plazosseñalados la propuesta se tendrá por no hecha, aún cuando hubiere sidoaceptada, el proponente u oferente puede arrepentirse entre el tiempo del envíode la propuesta y aceptación, salvo que hacerla se hubiere obligado a esperar lacontestación o a un determinado plazo, dada la contestación si ella aprueba laoferta pura y simplemente, queda en el acto perfeccionado el contrato yproduce todos sus efectos, la aceptación condicional del oferido es consideradocomo nueva propuesta, la aceptación tácita produce los mismos efectos y estásujeta a las mismas reglas que la expresa. El contrato propuesto por intermedio de

corredor se tendrá por perfecto desde el momento que los interesados aceptenpura y simplemente la oferta. En materia mercantil, los plazos siguen las normas demateria civil del artículo 48, estos es de días corridos a no ser que la ley o laconvención dispongan otra cosa. Todas estas normas que son propias de losactos y contratos mercantiles y que están escritas entre los artículo 96 al 106vienen a llenar vacíos a los contratos y actos mercantiles respecto de lo que sobrela materia regula el código civil. En el código civil el artículo 1443 estipula cuandolos contratos son reales, para que sean perfectos es necesaria la tradición de lacosa que se refiera el contrato o bien, cuando son solemnes, el incumplimientode estas formalidades especiales hacen que el contrato no produzca ningún

efecto civil y tiene vigencia inmediata los llamados consensuales que seperfecciona con el sólo consentimiento de las partes, esta es la macroclasificación de los contratos en materia civil. En consecuencia, en materia civil la

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problemática de la formación del consentimiento se presenta en toda su plenituden los contratos consensuales, esto es en aquellos, por los cuales el mero acuerdoentre las partes verbal sirve para entenderlo perfeccionado.

Formación del consentimiento en materia mercantil.

El consentimiento es la manifestación positiva tendiente a la celebración de uncontrato, es decir, no hay consentimiento en una manifestación negativa. Estamanifestación positiva tiene importancia la exteriorización de la manifestación decontraer una determinada obligación. El 1545 del Código Civil distingue en quelos contratos reales son aquellos para su perfección requieren de la tradición dela cosa que es objeto del contrato, en cambio, los solemnes están sujetos a laobservancia de determinadas formalidades especiales sin el cumplimiento de lascuales no hay efecto civil, y por último consensuales, son los que se perfeccionanpor el sólo consentimiento de las partes. Si hurgamos en esta clasificación en loscontratos reales no hay problema porque se perfeccionan con la entrega como

en el mutuo, tampoco lo hay con los solemnes, ya que sólo con el cumplimientode la respectiva formalidad, el contrato nace a la vida jurídica, por ello, elproblema de la formación del consentimiento, se presenta en los contratosconsensuales, aquellos que el mero acuerdo verbal de las partes sirve paraentenderlos perfectos y en materia comercial el consentimiento difiere delconsentimiento tal como está regulado en el Código Civil, porque en materiacomercial, en muchos actos y contratos es fundamental la velocidad delconsentimiento para la realización del acto, por ello que en materia mercantil, lagran mayoría de los contratos son consensuales y por ello que es importanteestudiar la formación del consentimiento en materia mercantil, hay también

contratos solemnes, como el contrato de sociedad, que se forma por escriturapública e inscripción en el registro de comercio que lleva el conservador respectivo, y si es sociedad responsabilidad limitada requiere además lapublicación del extracto en el diario oficial. En materia mercantil, la compraventade cosas muebles que es el contrato mercantil por excelencia, es un contratomeramente consensual, o sea el problema de la boleta, de la factura, es un tematributario que nada tiene que ver con la perfección del contrato de compraventamercantil. La excepción más importante a esta simpleza está en el contrato desociedad, porque no hay una sociedad verbal, puede haber una asociación decuentas en participación, pero no una sociedad. Artículo 507-511 del Código de

Comercio.

El contrato de seguro también constituye una excepción, ya que es solemneporque se forma y prueba por escrito, la emisión de la póliza es la manifestacióndel contrato de seguro es un instrumento escrito, ahora la otra excepción estádada por la otra fuente del derecho mercantil que son los títulos de crédito ovalores, ya que todos ellos son por escrito, el pagaré, la letra de cambio, elcheque, el contrato de almacenaje, el porte o guía de transporte; son todosescritos y más aún, una característica principalísima de los títulos y valores es laliteralidad, o sea la extensión, modalidades del título son los que expresamente se

consignan en él, por tanto siempre es un instrumento escrito.

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Ahora en los contratos consensuales, vamos a distinguir etapas para la formacióndel consentimiento:

1. La oferta. Y en cuanto a la oferta, tenemos que distinguir entre ofertasverbales y escritas, después de tratar la oferta tenemos que analizar laaceptación, y tenemos que ver en que momento se perfecciona el

consentimiento, para terminar por analizar el lugar de perfeccionamientodel consentimiento.

El consentimiento se forma en dos etapas, la oferta o propuesta y la aceptación,llamándose oferente al que lo propone y destinatario a quién va dirigida, cuandoéste ultimo presta su aquiescencia se denomina aceptante. La oferta es un acto jurídico unilateral, por el cual, una persona propone a otra la celebración de unacto jurídico determinado. Cuando la oferta es verbal rige lo establecido en elartículo 97, que expresa que en este caso, para que el proponente se le impongala respectiva obligación se requiere que sea aceptada en el acto de ser

conocida de la persona a quién se dirige y no mediando tal aceptación, elproponente queda libre de todo compromiso, esto rige que la aceptación debeser IN ACTUM, cualquiera sea el lugar que se encuentren las partes, y hoy día másaún, con los contratos celebrados a distancia por medio de las tecnologíasmodernas, ahora el código establece para que las ofertas por escrito existe unplazo de 24 horas o a vuelta de correo según si las partes estén en el mismo o endiversos lugares, la oferta sea expresa o tácita debe reunir ciertos requisitos:

1. debe ser seria, o sea que se haga con el propósito de crear un vínculo jurídico.

2. debe exteriorizarse, o sea que se haga por medio de actos que permitan ala contraparte conocerla, ya sea mediante ofertas formales y explícitascomo la oferta expresa o mediante actos que la supongan en el caso de laoferta tácita, cual es el caso del transporte público. puede ser verbal oescrita.

3. Debe ser completa y determinada, de modo tal, que en la oferta se estécomprendida todos los elementos de toda naturaleza de modo que sólofalte la aceptación para que el contrato se perfeccione.

4. La oferta debe ser a persona determinada, ya que de conformidad al 105la oferta hecha a personas indeterminadas no son obligatorias al

proponente cual es el caso de las contenidas en circulares, catálogos,notas de precio, prospecto; ofertas que llevan siempre la condiciónimplícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados losefectos ofrecidos o no hayan sufrido alteraciones de su precio.

5. debe tratarse de oferta lícita. en el sentido que la oferta debe recaer en unacto jurídico que ni por la ley ni por ningún tipo de reglamentación atentecontra las buenas costumbres o el orden público.

6. Finalmente, la oferta debe ser voluntaria. lo cual quiere decir que debe ser emitida libremente. En este caso de la oferta voluntaria, se exceptúan losservicios públicos monopólicos.

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¿Qué efecto tiene para el oferente el proponer la oferta? ¿Qué grado deobligación asume al formularla?

Hay varias alternativas en el derecho comparado:

Los franceses no le dan ningún valor mientras la oferta no sea aceptada, porque

puede retractarse sin responsabilidad alguna antes de la aceptación.

Para otros el oferente al expresar su oferta asume ciertas obligaciones, como lade no poder retractarse.

Ahora en nuestra legislación, el oferente puede por lo general retractarse y así lodispone el artículo 99 que dispone que el proponente pueda arrepentirse en eltiempo que media entre el envió de la propuesta y la aceptación, con dosexcepción, si al formular la oferta se compromete a esperar la contestación o nodisponer del objeto del contrato, y la segunda excepción que está en el mismo

artículo es cuando se compromete a no disponer del objeto por un determinadoplazo. Ahora, nuestro código asume ciertas obligaciones en el evento deretractación tempestiva o dentro de plazo o antes de ser aceptada, que está enel artículo 100 y que consiste en la obligación de indemnizar los gastos que lapersona a quién fue formulada la oferta hubiere hecho y los daños y perjuiciosque hubiere sufrido.

¿Cuándo termina la oferta?

1. la retractación.

2. la caducidad.

1. la retractación. Es revocar la oferta o dejarla sin efecto y puede ser tempestivao intempestiva. La primera es que efectivamente produce contingencia jurídicas,es aquella que se hace antes de la aceptación, o sea no hay consentimientoformado, la segunda, la intempestiva es cuando se hace después que eldestinatario ha aceptado la oferta, y no produce efectos jurídicos por cuanto elcontrato no está celebrado, el consentimiento se ha producido naciendo elcontrato y los efectos jurídicos derivados de él. En cuanto a la primera, es decir,retractación tempestiva y que libera al oferente de toda obligación, hay que

tener presente las excepciones antes señaladas del artículo 99, que son el plazopara aceptar, cuando es el compromiso de espera de contestación y cuando seobliga a no disponer del objeto del contrato.

la segunda forma de terminación de la oferta es la caducidad, que son causalessobrevinientes a la oferta que impiden formar el consentimiento, que está en elartículo 98 y 101, y que son la muerte del oferente ( lo cual es un efecto que a lamuerte de la persona se abre la sucesión y pasa a ser titular de sus derechos ybienes los herederos del difunto. la segunda causal de caducidad es laincapacidad legal sobreviniente ( interdicta o disipación), la tercera es la quiebra,

por cuanto uno de los efectos de la quiebra es el desasimiento o sea que significaque el fallido pierde la administración de sus bienes por la declaración dequiebra, administración que pasa a manos del síndico, por tanto, al perder la

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administración no puede concurrir al consentimiento que va afectar a un bienque es de su propiedad. y la cuarta es el más común que es el transcurso delplazo, si haberse dado la aceptación, así el 98 inciso segundo dice que vencidolos plazos señalados, la propuesta se tendrá por no hecha, aún cuando hubieresido aceptada, ya dijimos que las ofertas indeterminadas no son obligatorias parael que la formula, por lo tanto, dependen prácticamente de la voluntad del

oferente, lo que le quita toda eficacia a este tipo de oferta.

La aceptación, es también un acto jurídico unilateral, por medio del cual, eldestinatario de la oferta la acepta, la admite, consintiendo por tanto en el acto jurídico propuesto. Y la aceptación también puede ser expresa o tácita, esexpresa cuando se da en términos formales, explícitos: acepto íntegramente laoferta contenida…y es tácita cuando se deduce de ciertos actos que eldestinatario ejecuta y que demuestran inequívocamente el propósito de aceptar el contrato en los términos que se ha propuesto. Por ejemplo: el envío de lasmercaderías que se le ha ofrecido comprar. En este caso, el envío al oferente,

produce los mismos efectos que la expresa, así lo dispone el 103, la aceptacióntácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que laaceptación expresa.

La compraventa mercantil.

Para tratar el tema de la compraventa mercantil, existen ciertos principiosgenerales que hay que dejar establecido desde ya:

1. La regulación que tiene la compraventa en materia civil es tambiénaplicable a la compraventa mercantil, en cuanto no tenga modificaciones,adiciones, en el artículo 130 al 160 del Código de Comercio.

2. Hay que señalar que cuando estudiamos la compraventa mercantil éstanecesariamente recaen sobre cosas muebles, por expresa disposición delnúmero 1 del Artículo 3 que señala que es acto de comercio: lacompraventa, permuta, de cosas muebles hechas con ánimo de venderlasy la venta y permuta de esas mismas cosas. Los inmuebles no tienen elcarácter mercantil, sólo el numero 20 le da tal carácter a las empresasconstructoras, inmobiliarias, de caminos y de puentes, por tanto, sólo

respecto a muebles.3. Derivado también de la compraventa mercantil, hay en algún acápite

estudiar la compra de un establecimiento de comercio del número 2 delArtículo 3, la que recae sobre una universalidad constituidas por muebles,bienes incorporales, etc.

4. Hay que tener presente aquí en la compraventa mercantil, un contrato queha tenido bastante desarrollo en la época moderna, que es el contrato desuministro, en virtud del cual, el vendedor provee al comprador de bienesde forma periódica en el tiempo, y que el tenor del contrato de suministrono lleva explícita con precisión la cantidad de bienes a proveer, sino que

establece el precio en algunos casos, la sanción son multas oincumplimiento, el periodo del contrato, y otras cláusulas adicionales segúnel bien a proveer sean necesarias incluir en su texto. Originalmente, el

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contrato de suministro, tenía por objeto bienes que constituían serviciosbásicos para el adquirente, cual es el caso, de energía, teléfono, gas, etc.Pero con el tiempo, el contrato de suministro a tenido una importanteaplicación práctica en la forma de proveer del vendedor, al adquirenteconsumidor, por ejemplo: las clínicas y hospitales celebran contrato desuministro de comida para su personal y enfermos que en forma periódica,

diaria la empresa provee al comprador, y en este contrato por ejemplo, seestablecen regímenes especiales para determinados consumidores, queson distintos del general de las personas, se establecen la inclusión por partedel adquirente de profesionales y nutricionistas, que van diariamenteimponiendo criterios sobre la calidad, cantidad de alimentos a consumir.por lo tanto, el proveedor se obliga a prestar el servicio por un tiempodeterminado y a un precio que son distintos según el régimen alimenticioque está proveyendo. este es un ejemplo, también otro ejemplo, son losque celebran los supermercados con sus proveedores o las que celebranlas empresas de combustibles con entidades o empresas adquirentes que

son consumidores masivos de dichos bienes.

Normas que la regulan.

En la compraventa mercantil existen elementos esenciales del contrato que soncomunes al civil: la cosa que es el objeto que proporciona el vendedor, el precio,es la obligación del comprador, sino hay cosa no hay compraventa, si no hayprecio, hay donación, por ello que los artículos 130 al 160 complementan lasnormas del Código de Comercio.

Y ahí ciertos contratos de compraventa en materia mercantil que son propios dela naturaleza comercial del acto que se está celebrando y son la compraventa ala vista, la compraventa por orden de compra, la compraventa según muestra,así el artículo 130 dice que la venta de una cosa que se tiene a la vista y esdesignada al tiempo del contrato sólo por su especie, no se entiende que elcomprador se reserva la facultad de probarla, salvo que el vendedor expresamente consienta en ello. Señalado por el comprador, pagado el precio,se entiende cerrado el contrato, tendrá que el vendedor indicarlo de algún modoindicarlo como medio probatorio, el que el comprador pueda utilizar el bien,teniendo un plazo para devolverlo o cambiarlo (ello casi nunca ocurre). Esta

disposición no es extensiva a las cosas que se acostumbra a comprar al gusto.Seguidamente las compraventas por orden de compra, y esto se utiliza cuandolas especies objeto del contrato se encuentran en distinto lugar, el comprador designa la especie con la especialidad señalada en el artículo 134 en que si elcomprador señaló la especie y la calidad, el comprador tendrá la facultad dedevolverla sino es de la calidad estipulada. Normalmente estas compras al ordense hacen por catalogo. Otra modalidad, es según muestra, que es similar a laanterior, que el comprador no tiene a la vista el bien adquirir, sino que tiene unasimilar, bajo esa circunstancia imparte una orden de compra, lo que llevaimplícito la condición de resolverse el contrato si las mercaderías no resultare

similares con la muestra, está en el artículo 135. Seguidamente, el código trata lascosas vendidas en viaje, que tienen el mismo tratamiento que la anterior, que lascosas vendidas durante el transporte, a que el bien recibido sea de la especie y

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calidad convenida. Articulo 136. Cuando las cosas son compradas por orden decompra bajo condición de entregarlas en un lugar determinado, la compra seefectuado bajo condición suspensiva casual que la cosa llegue a existir, cumplidala condición no podrá resolverse el contrato salvo que el o los bienes no fueren dela especie y calidad estipulada.

Compraventa de cosas que no existen. La regla general es que esa compraventano vale. La excepción está en que se espera que exista, la compra de la suertedel artículo 1813 del Código Civil.El precio de la compraventa mercantil. En la compraventa mercantil a diferenciade la civil, hay un hecho significativo e importante que está presente que es larapidez de la transacciones comerciales, o sea que la normativa tiende a facilitar la realización y perfeccionamiento del contrato, tratando de eliminar discusionessobre circunstancias menores que se hubiese omitido al momento de lacelebración, y aquí hay una presunción de que las partes han aceptado el preciocorriente que tenga la cosa en el día y lugar que se hubiese celebrado el

contrato, habiendo diversidad de precio hay que atenerse al precio medio, yesta regla es aplicable al caso en que las partes refieran el tiempo de la cosa elprecio, en un tiempo y lugar diversos del tiempo y lugar del contrato. Artículo 139.Cuya concordancia en el CC en el 1808. Esta presunción para la determinacióndel precio, es una presunción simplemente legal que admite prueba en contrario.Y podría establecerse que el precio no es día de la entrega sino el de lacelebración del contrato.

Los riesgos de la cosa vendida.

Está en el 142 y 143. El 142 ratifica en términos amplios lo prescrito en el artículo1820 en el sentido que la pérdida, deterioro, de la cosa después de celebrado elcontrato son de cuenta del comprador, salvo que se haya estipulado lo contrarioo que la pérdida o deterioro sea por fraude o culpa del vendedor o por viciointerno de la cosa. El 143 establece ciertos casos en que el vendedor asume elriesgo una vez ya celebrado el contrato. En el caso de mora del vendedor enentregarla o en el caso de que las ventas se hubieren verificado bajo la condiciónde entregarse las cosas en un plazo determinado y las cosas se deterioraren operdieren durante ese término. El 144 y siguientes hasta el 160 que es el últimoartículo que regula la compraventa mercantil, nos regulan las obligaciones del

vendedor y el comprador. El 144 señala la obligación principal del vendedor, quees entregar las cosas en el plazo y lugar convenido, sino se señala el lugar, seentiende que es lugar que se encontraban las mercaderías al tiempo deperfeccionarse la compraventa. En relación a la entrega de los bienes, el códigode Comercio, establece algunas reglas especiales relativas a la responsabilidaddel vendedor, así el 146 dispone que el vendedor puede exigir al comprador elreconocimiento de la calidad y cantidad de la mercadería y si el comprador nohiciere tal reconocimiento, renuncia a todo reclamo anterior, lo mismo esseñalado de forma más general en el artículo 158 que dispone el comprador noserá oído sobre defectos de calidad o faltas de cantidad si las hubiese

examinado al tiempo de la entrega. Y el 159 señala cuando las mercaderíasfueren entregadas en fardo o bajo cubierta que impidan su reconocimiento y el

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comprador hace expresa reserva de derechos podrá reclamar en plazo de 3días.

En la compraventa mercantil se mantiene el principio de la compraventa civil, dedistinguir entre el título y la tradición, y la entrega viene a constituir el papel de latradición, y también la tradición puede ser real o ficticia, ya que el 148 y 149 así lo

prescriben: Art. 148. El envío de las mercaderías hecho por el vendedor aldomicilio del comprador o a cualquiera otro lugar convenido, importa la tradiciónefectiva de ellas. El envío no implicará entrega cuando fuera efectuado sinánimo de transferir la propiedad, como si el vendedor hubiese remitido lasmercaderías a un consignatario con orden de no entregarlas hasta que elcomprador pague el precio o dé garantías suficientes. Art. 149. La entrega de lacosa vendida se entiende verificada:1° Por la transmisión del conocimiento, carta de porte o factura en los casos deventa de mercaderías que vienen en tránsito por mar o por tierra;2° Por el hecho de fijar su marca el comprador, con consentimiento del vendedor,

en las mercaderías compradas;3° Por cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio. Elconocimiento de embarque y de porte, son títulos de crédito que dan cuenta demercaderías y por lo tanto, la entrega se entiende verificada por la transmisión dedichos títulos.

Contrato de compraventa de establecimiento comercial. Aquí el objeto de lacompraventa es una universalidad constituida por bienes corporales eincorporales, entre estos últimos resaltan la marca comercial, el nombrecomercial, los privilegios industriales, los modelos industriales y el derecho a llaves

o clientela. De todos los bienes nombrados, están sometidos a regímenesespeciales de propiedad, así la propiedad industrial su ley establece la forma deadquirir y transferir las patentes comerciales, las patentes de invención, losmodelos industriales o sea es la práctica la venta de un establecimiento decomercio habrá varios tipos de contratos de compraventa según los bienes quevayan a transferirse, ya que si ciertos bienes están sometidos para su enajenacióna reglas especiales deben estas cumplirse a cabalidad. En una venta de unestablecimiento de comercio, va obviamente incluida la clientela que viene a ser el conjunto de personas que tienen la costumbre de requerir el servicio en esacasa de comercio. La venta de un establecimiento de comercio comprende a

las mercaderías pero no comprende el pasivo del vendedor, y es una cláusulafrecuente en los contratos de venta de establecimiento de comercio laobligación de no competir, cláusula que consiste en la obligación que asume elvendedor de no establecerse nuevamente con un establecimiento semejante alque está vendiendo durante un plazo o al menos dentro de un área cercana alestablecimiento de la compra. Por ejemplo: la compraventa de valoresmobiliarios, que son las operaciones de bolsa y cuya compraventa está tratandoen la ley 18045 sobre el mercado de valores y en la ley 18046 y su reglamentosobre sociedades anónimas que regulan todo lo referente a la transferencia deacciones como valores mobiliarios.

El articulo 161 extiende a la permuta las reglas señaladas respecto a lacompraventa en cuanto a no se oponga a la naturaleza de aquél contrato.

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La compraventa internacional. o sea cuando comprador y vendedor pertenececada uno a países y por lo tanto, regímenes jurídicos que son distintos, no sólo por el articulado cuando se trata de países de raíz románica en la legislación, sinoque también con naciones cuya raíz está en la costumbre como en el comnunlaw o el sistema jurídico americano, ahora no toda compraventa internacional va

estar regida por los principios que vamos a señalar, sino que aquí tieneimportancia la calidad de comerciante de los intervinientes, quién se preocupode dictar normas en materia de compraventa internacional en las últimasdécadas ha sido las naciones unidas y que han hecho evolucionar en el tiempo elorigen de la regulación sobre el tema que está denominada Convención deViena, las actuales modernas normas tiene su origen en trabajos ejecutados por la Comisión de Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional y en1977 la aludida comisión preparó un trabajo de proyecto de convención queregule los contratos de compraventa internacional de mercancías, el que fueremitido a una asamblea general delegados de los países miembros

especialmente convocados para aprobar estas materias y que se efectúo enViena y que derivó en la llamada Convención de Viena de 1980. ¿A quienes seaplican las normas aprobadas en la comisión? Se aplican a los contratos decompraventa internacional cuando los países o cuando los intervinientes suspaíses sean miembros signatarios de la Convención, que las partes tengan susestablecimientos en Estados diferentes o cuando las normas de derechointernacional privado disponen la aplicación de la ley de uno de los Estadoscontratantes. Para determinar la aplicación de un acto a la Convención deViena no se estará a la nacionalidad de los intervinientes ni se el acto esconsiderado civil o mercantil de acuerdo de la participación de las partes tengan

en el contrato. Adicionalmente a la compraventa mercantil internacional se rigenpor dichas normas los contratos de suministro que hayan de ser manufacturados oproducidos a excepción de las ocasiones que las obligaciones de unas de laspartes de mano de obra o prestar ciertos servicios análogos.

La convención de Viena no se aplica:

a las ventas del consumidor, cuando el adquirente las contrata para su usopersonal o doméstico.

no se aplica a las ventas de valores mobiliarios, títulos de crédito, efectos de

comercio, o a la transacción de moneda. no se aplica a las ventas de unidades navieras y aeronaves. finalmente, no se aplica a las venta de electricidad, las que van estar

sometidas a los términos del contrato internacional suscrito por las partes.

Lo que está convención regula de forma preponderante es la formación delcontrato de compraventa internacional, esto es, la formación del consentimientoy los derechos y obligaciones de las partes de vendedor y comprador.

¿Cuales son las características principales de la convención de Viena? ¿Cuales

son las características de las normas que regulan la compraventa internacional?

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1. Es el carácter internacional de la Convención de Viena, o sea su objeto espromover uniformidad en las reglas que regulan las materias decompraventa internacional de mercadería.

2. La regulación de la convención eleva a una categoría principal al valor dela Buena Fe, o sea, una de las finalidades de la Convención de Viena esobservar el principio de la Buena Fe en materia de compraventa

internacional. Y hay varios artículos de la Convención que sonrepresentativos de los que les expreso, el artículo 16 establece el principiode la irrevocabilidad de la oferta cuando es razonable que el destinatariode ella espera que se mantenga y haya actuado confiado en la ofertaformulada. Estos conceptos de “razonable” o “razonablemente” estánrecogidos en varios artículos de la Convención, porque son consecuenciade la aplicación del principio de la Buena Fe. Otra manifestación está en elartículo 21 que en síntesis dispone, que la aceptación tardía de la ofertatiene plena vigencia o efectos cuando está se ha efectuado encircunstancias tales es que si su transmisión de la oferta hubiere sido normal

habría llegado al oferente en el plazo debido. El artículo 37 y 38 como partedel principio de la Buena Fe obliga al vendedor a subsanar cualquier defecto o falta de conformidad en las mercancías; cuando el contrato decompraventa internacional es por escrito las modificaciones tambiéndeberán ser por escrito. Para interpretar y solucionar los problemasderivados de la compraventa internacional mencionamos que laConvención de Viena en el marco del principio de la Buena Fe parainterpretar caso a caso recurre a la referencia de lo “razonable” o alconcepto de “atendida las circunstancias” conceptos que son propios delComnun Law, y la convención recurre a estos conceptos para determinar

el alcance de los hechos y las obligaciones y derechos de las partes, y laforma que deben cumplirse o ser ejercidos. Esto que es ajeno al derechocontinental escrito o codificado pero que otorga una mayor libertad alintérprete y al juzgador para actuar con mayor equidad.

Los actos unilaterales

El Art. 81 de la Convención contiene normas que rigen la interpretación de losactos unilaterales, partiendo por expresar que las declaraciones y actos de unaparte deben interpretarse conforme a su intención, en especial cuando la

contraparte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era la intención delque formuló el acto unilateral.

Si no se diera la situación descrita la manifestación unilateral deberá interpretarseconforme al sentido que le hubiere dado una persona “razonable”, en la mismacondición de la otra parte.

Cuando existan materias que la Convención no regula en su articulado debeninterpretarse los actos, conforme los principios generales de ella, y a falta dedichos principios debe procederse, en conformidad a la ley aplicable en virtud de

las normas del derecho internacional privado, o sea el derecho internacionalprivado viene a ser un régimen supletorio y que sólo tiene vigencia ante

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inexistencia de normas en la Convención, y a falta de principios que regulen elacto.

Otro elemento es que la CV internacional de mercadería no le es exigible quedeba celebrarse por escrito por lo que puede probarse por cualquier medioprobatorio, incluso la testimonial.

Respecto de esto hay una salvedad, y es que ese principio de no necesariedadde escriturar la CV tiene la excepción, cuando alguna de las partes contratantestenga su establecimiento en un estado que ha prevenido que la formación oprueba del contrato deba ser por escrito.Dentro de los términos de escriturar el contrato, están comprendidos, elementoscomo el télex, o Internet y a futuro cualquier forma moderna que permitatransmitir o recepcionar ofertas y aceptaciones que den origen a un contrato deCV internacional.

¿Cuándo se forma el consentimiento?

Esta Convención se aparta bastante a las reglas de nuestro código. Veamosprimero la oferta.

Oferta

Constituye oferta la propuesta de celebrar un contrato, dirigida a una o variospersonas cuando esta es precisa, e indica la intención del oferente de quedar

obligado en caso de aceptación.La oferta se entiende precisa cuando se indica la mercadería, su cantidad y elprecio, o prevé una forma para determinarlos (el precio, la cantidad).

La Convención no le da mayor valor a las ofertas dirigidas a personasindeterminadas, a menos que la persona que formula la oferta indiqueclaramente lo contrario, norma similar al Art. 105 del c. de comercio.

La oferta surte efecto cuando llega al destinatario. La oferta aun cuando seirrevocable podrá ser retirada si el retiro llega al destinatario antes o al mismo

tiempo que la oferta.

La oferta puede ser revocada hasta que se perfeccione el contrato, si larevocación llega al destinatario antes que este haya enviado aceptación, lo quees similar al Art. 99 nuestro.

La oferta, aun cuando sea irrevocable queda extinguida cuando su rechazo llegaal oferente.

Aceptación

Constituye aceptación, todo acto o declaración del destinatario de la oferta queimplique aceptación con los términos de esta.

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La falta de expresión o silencio no constituye una aceptación.

La aceptación surte efecto cuando la indicación del asentimiento deldestinatario llegue al oferente.Y no surtirá efecto la aceptación, cuando no llegue al oferente dentro del plazo

que este ha fijado y si no se ha fijado plazo dentro de un término razonable,habida cuenta de la circunstancia de la transacción, y de la rapidez de losmedios de comunicación empleados por el oferente. Estas normas son distintas alas del Art. 98 del nuestro.

Las ofertas verbales deben ser aceptadas en el acto, similar al Art. 97 nuestro.

Ahora, hay actos del oferido que implican aceptación, y ¿cuáles son estos?

_ Cuando el destinatario ejecuta actos que permitan sobre entender la

aceptación, como por ejemplo la expedición de las mercaderías, o el pago delprecio, sin comunicación al oferente, ahora, ello debe ocurrir dentro de los plazosque hemos señalado, o sea dentro de los plazos de vigencia de la oferta.Esta norma es más completa que nuestro Art. 103, que señala que la aceptacióntácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que laaceptación expresa.

_ También, y de conformidad a la regla general del Art. 6 de la Convención, lasparte son libres para convenir formulas distintas para regular la oferta y laaceptación, lo que es manifestación de que las partes de común acuerdo

pueden derogar o modificar cualquiera de las disposiciones de la Convención.

¿Cuándo se entiende incumplido el contrato? Y por lo tanto ese incumplimientoda lugar a acciones indemnizatorias y acá volvemos a lo de razonable.

Seria cuando el incumplimiento cause a la otra parte un perjuicio que la privesustancialmente de lo que tenía derecho, a esperar o recibir en virtud delcontrato, salvo que tales perjuicios sean impredecibles, para el contratanteincumplidor o para una persona razonable en la misma condición.

¿Cuándo se entiende resuelto el contrato?

Si por alguna circunstancia relativa al incumplimiento de las obligaciones por parte de uno de los contratantes, proceda el derecho a resolver el contrato, talresolución existirá por la sola declaración de la parte afectada, lo que debecomunicarse, o siempre que se comunique a la contraparte.

Los contratos de CV internacional pueden modificarse o pueden extinguirse, por mero acuerdo entre las partes, si el contrato es por escrito y ha establecido que

cualquier modificación debe hacerse también por escrito prevalece dichadisposición contractual.

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Obligación del vendedor

_ Son, entregar las mercancías

_ Transmitir su propiedad

_ Y entregar todos los documentos relacionados con ella. Y acá hay normas muyparecidas a las nuestras en cuanto a la entrega.En ese caso si es marítimo es muy parecido a la nuestra, si el transporte es aéreoes mediante la importe o mediante la entrega de carta documentada. (Revisar).

Obligación del comprador

_ Lo principal obligación del comprador es el pago del precio, la quecomprende adoptar las medidas para que sea posible que el pago se materialice

_ Recibir las mercaderías. Lo que implica hacer los actos que corresponda paraque el vendedor pueda efectuar la entrega, desaduanamiento, a foro (verificar que el manifiesto embarque coincida con las mercaderías que vienen en elcontainer, debidamente guardadas y resguardadas.

El profesor dice que en materia de CV internacional con los principios que hemosseñalado son suficientes para compararlos con lo que es la CV de acuerdo a la

legislación interna.Ahora, como dato anecdótico o que es bueno que sepamos en términosgenerales, es que la CV de mercaderías en materia internacional y comomanifestación del uso de la costumbre, ha consagrado la utilización de términoscomerciales cuyo conocimiento permite a los contratantes saber el contenido yalcance de sus obligaciones sin necesidad de extenderse detalladamente en loscontratos, lo que por otra parte permite evitar la vaya que significan las prácticascomerciales de los diferentes países, y para ello la cámara internacional publicolos llamados intercoms y que son términos comerciales internacionales y queconstituyen un conjunto de reglas internacionales para la interpretación de los

usos o términos más comunes en el comercio interior y cumplen 2 funciones:

a) Permiten un método de identificación de los contratos y obligaciones con unadenominación común, delimitando rápidamente la operación proyectada,mediante el empleo de breves siglas.

b) los intercoms tienen una función armonizadora pues basta que se hagareferencia a ellos para que automáticamente se incorporen al contrato, todas lasobligaciones inherentes al término empleado.

De los originales intercoms se han derivado los actuales vigente incoterms, que esel mismo principio pero referido al intercambio electrónico de datos.

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Ejemplos de intercoms:

_ FOB, que es el contrato de transporte al puerto del destino consignado, sin laobligación de seguro en las mercaderías (ese es precio FOB).

_ SIF, insurance (valor del seguro), valor de la mercadería, y costro del transporte

de la mercadería.

Estos son de uso internacional vigente.

Contratos mercantiles en particular

CONTRATO de LEASING

El leasing es ante todo una operación económica, jurídica y financiera, quedesde el punto de vista contractual existen a lo menos 2 partes.

A lo menos intervienen en este contrato 2 personas, una que es el que concede oda el bien mueble o inmueble, en arrendamiento con opción de compra quepodríamos denominar dador, y el usuario que es el tomador del bien mueble oinmueble, en arrendamiento con opción de compra y que podríamos denominar el tomador.

El objeto del contrato es que el dador, consiente en dar al tomador, el uso y goce

de un bien mueble o inmueble, por un tiempo determinado, pudiendo pactarseen el contrato, la ampliación o prórroga del plazo de uso y goce más allá deltérmino inicial previsto, o al concluir el plazo contractual de uso y goce seestablece la opción para el tomador, la opción de adquirir la propiedad del bien.

El usuario o tomador, se obliga al pago de un canon, que es periódico, nonecesariamente mensual, va a depender de lo establecido en el contrato, y encaso de ejercer la opción de compra, el tomador se obliga al pago de un preciofinal.

Es un contrato consensual, se perfecciona por el consentimiento de laspartes, sin perjuicio que para efectos probatorios, se instrumentalice en unaescritura pública o privada.

Hace excepción a lo dicho el leasing inmobiliario, tratado en Chile en la ley 19281,el que siempre se extiende por escritura pública, por disposición legal, y porque elcontrato se inscribe en el conservador de bienes raíces en donde se encuentraubicado el inmueble, tanto la promesa con opción de compra del bien, como lasprohibiciones que en el contrato se establecen, o sea el carácter consensual rigeíntegramente para el leasing de muebles; no así para el bien mueble que está

sujeto la declaración de las partes a solemnidades para su perfeccionamiento.

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Además de consensual es un acto jurídico bilateral, para su nacimiento serequiera la voluntad concertada de dos partes a lo menos.

Es un contrato oneroso.

Y en lo que se refiere a leasing de muebles, es un contrato innominado o

atípico.

Es un contrato de tracto sucesivo, se va cumpliendo por etapas o por pedidos, en que los respectivos términos en que se diera el plazo delcontrato se van remunerando con el canon pactado.

Como ya mencionamos, son partes del contrato de leasing, a lo menos 2 partes.El que denominamos dador, y el que denominamos tomador, o sea la empresa yel usuario, pero puede participar o intervenir una tercera parte, que ocurrecuando el dador no es propietario del bien, objeto del contrato de leasing. Con lo

que aparece en escena el fabricante, productor o proveedor del bien que hasido seleccionado por el tomador.En este caso: yo quiero comprar por vía leasing un auto y yo le indico a laempresa de leasing, las características del auto que quiero para que sea objetodel contrato, o sea no queda al criterio del dador, la especie u objeto cuandoeste no es de su propiedad, sino que es suministrado por un productor osuministrante.

En este caso, ambas operaciones, esto es contrato de leasing y provisión del bien,generalmente son desconectados contractualmente, aunque pueden vincularse,

y esto ocurre, cuando la empresa de leasing en el marco de la autonomía de lavoluntad de los contratantes, intenta o establece en el contrato, no asumir responsabilidad alguna por los incumplimientos del fabricante.

En el contrato de leasing, es perfectamente apreciable una secuencia, que es lasiguiente:

El cliente y futuro tomador, interesa a la empresa de leasing, mediante unasolicitud en la concertación del contrato, individualizando el bien cuyo uso ygoce, requiere detentar, y señala el proveedor el precio y condiciones de venta.

(Yo selecciono el bien que quiero detentar y después voy a la empresa de leasinga buscar el financiamiento, señalando el bien a la empresa que quiero que meden, el precio, etc.)

Seguidamente la empresa de leasing evalúa las condiciones del cliente, igual queen cualquier operación financiera crediticia. Aprobada la capacidad del clientese entra a determinar el resto de los puntos contractuales, que son la extensióndel período de uso la determinación del canon, las garantías y la opción decompra, señalando su monto que generalmente va a ser un valor residual.

Cuando el dador del bien, es a la vez propietario del mismo toda la partepreparatoria se abrevia.

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Cuando el dador es propietario del bien se habla de leasing operativo encontraposición al denominado leasing financiero, ya que en este se supone laadquisición de un bien a un tercero o al propio tomador por indicación de este.

Esta última operación, de que sea el propio tomador el que provee el bien sedenomina en la jerga del leasing “lift back” (es una operación financiera, no es

una operación operativa).El lift back significa que el tomador es dueño del bien, sea mueble o inmueble, yel tomador provee a la empresa de leasing del bien, por lo tanto la empresa deleasing adquiere el bien (le paga un precio), y en forma sucesiva la empresa deleasing se lo da en arrendamiento al mismo tomador con opción de compra.Esta es una operación típica de financiamiento.

/Tomador Inmueble Empresa de leasing Tomador con opción de compra/

La determinación del precio en el contrato de leasing, que se denomina canonse manifiesta en un pago periódico y constante durante el plazo de utilización delbien, terminando con un precio residual, ya que en este contrato va envueltosiempre, la opción del tomador de optar por la compra del mismo bien.

El precio del canon, guarda relación con la vida útil del bien, o en términoscontables, con su valor de amortización, y esto porque el contrato de leasing, unade las ventajas comparativas con otros medios de obtención de bienes, esporque tiene un atractivo tributario para el tomador, ya que puede deducir comogasto de la operación de su negocio, el valor del canon.

(O sea cuando uno comparativamente necesita de un bien y tiene la opciónbancaria de un mutuo y con lo que uno obtiene de este mutuo, y comparandocon el leasing que generalmente va a tener una tasa superior, hay quecompararlo con este atractivo, de que el canon es gasto para la empresa, y aveces esa circunstancia los equipara como alternativa de financiamiento.)

La opción de compra

La opción de compra En cualquier de las operaciones tradicionales del leasing eloperativo y el financiero, queda fijado al suscribirse el contrato, un valor residual

para ejercer la opción de compra que es generalmente equivalente al valor dela ultima cuota del canon pactada. No es obligatorio para el tomador ejercer laopción, ya que alternativamente pudiera optar por extender el plazo delcontrato, o bien por devolver el bien al dador.

Si hacemos una correlación de las obligaciones que asumen las partes, sonmenos las del dador, cuya principal obligación, es proveer a su contraparte delbien mueble o inmueble una vez que este haya sido seleccionado.Y son por tanto mas numerosas las obligaciones del tomador, que se manifiestanen recibir el bien, asumiendo los gastos generados por la entrega o de instalación

si existiesen.

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Seguidamente debe utilizar el bien según su destino, en el lugar convenido,siendo de cargo del tomador los gastos de conservación, incluyendo losimpuestos y seguros, que recaen sobre el bien.

Debe además permitir al dueño la inspección o control, por sí o por terceros, conel fin de verificar el estado de conservación del bien y su utilización según su

naturaleza. Y la más importante que es el pago del canon.

En el leasing operativo, la obligación de conservar y mantener en buen estadooperativo el bien, hacerse cargo de su reparación son del propietario, salvo quelos daños o defectos se originen por culpa del tomador, incluso podría pensarseque hasta el cargo del seguro, sean de cargo del dador, cuando así lo estableceel contrato respectivo; Y son estas las principales manifestaciones prácticas quepermiten distinguir al leasing operativo del leasing financiero.

Ante una demanda de acreedores, o de un acreedor contra la empresa dadora

del leasing, o de acreedores contra tomadores del bien dado en leasing,¿pueden ellos interferir las acciones de sus acreedores haciendo valer el contratode leasing, interfiriendo la obligación de cumplir sus compromisos, y los derechoscorrespondientes, como por ejemplo oponer el contrato de leasing a medidascautelares que impidan al tomador el uso del bien o ejercer, la opción decompra?O por otra parte, ¿los acreedores subrogarse en los derechos del tomador ejerciendo la acción de compra?

En nuestro país el profesor cree que hay que distinguir cuando el contrato de

leasing afecta a muebles, o si el bien dado es un inmueble.

En nuestro país el profesor estima que cuando el bien dado en leasing es mueble,se trata de un contrato innominado, por lo tanto estimo que de las normascomunes de acreedor y deudor en que la especie se manifiestan en el derechode prenda general del acreedor, alcanzan o afectan al bien dado en leasing,hasta cuando no se haya producido la opción de compra.

En otros países en que el contrato de leasing sobre muebles es íntegramentereglado, son oponibles a las partes acreedoras, los efectos del contrato cuando

este está dado debidamente inscrito, siguiendo la solución que nuestro códigocivil da al contrato de arrendamiento de inmuebles, cuando este contrato estéinscrito en los registros de hipotecas del conservador de bienes raíces en dondese encuentra ubicado el inmueble.

Una solución distinta da nuestra legislación, por ser un contrato reglado el dearrendamiento de inmuebles con opción de compra regulado en la ley 19281, yconocida como el leasing inmobiliario habitacional.

Esta ley, si la leemos podemos distinguir 3 elementos que sobresalen:

1. El primero que regula la apertura de cuentas para ahorro permanente ymetódico de los interesados a adquirir una vivienda por leasing, cuyo destino es el

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pago o cooperar en el pago de las rentas que se produzcan como consecuenciadel canon.Estas cuentas de ahorro metódico cuyos fondos tienen un destino que yamencionamos, la ley las autoriza a abrirse especialmente en bancos, cajas decompensación para ahorros, y otras entidades que la ley determina.

2. El segundo elemento que sobresale, son las normas que regulan las sociedadesinmobiliarias, que pueden ser parte en los contratos de leasing de inmuebles conopción de compra y que pueden tener por objeto viviendas nuevas, o viviendasterminadas y usadas, o viviendas en construcción. Estas sociedades deben tener por giro exclusivo, el objeto de participar como dador en los contratos de leasinginmobiliario.Cuando se trata de bancos u otras instituciones deben ampliar su giro para poder participar en este tipo de contratos.Cuando las viviendas están en construcción o se trate de proyectos aprobados yno iniciados, la ley exige que se hayan otorgado, los permisos municipales por la

dirección de obras competente que autoricen la ejecución de las obras, yademás la urbanización en donde van a ser emplazados los conjuntos, o elconjunto habitacional, esté ejecutada (nos referimos a calle, electricidad,desagüe, etc.), o bien garantizada su ejecución ante la dirección de obras.3. El tercer elemento, es el que regula el contrato de leasing inmobiliario conopción de compra de la vivienda propiamente tal. El que requiere paraconstituirse de escritura pública, inscripciones del arrendamiento con promesa deventa, y de las prohibiciones que asume el promitente vendedor, los que debenser inscritos en el Conservador de bienes raíces competente.Además, la ley establece ciertas inembargabilidades de este contrato por parte

de terceros acreedores, con el objeto de asegurar y permitir, el integrocumplimiento del contrato pactado, tanto en cuanto a acreedores de laempresa inmobiliaria arrendadora y promitente vendedora, tanto como paraacreedores del cliente promitente comprador y arrendatario.

El leasing o arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa estáregulado por la Ley 19281 y la estructura de la ley, aunque no se expresa deforma tajante, está dirigida a dar solución habitacional a personas entre bajo ymedios recursos.

La estructura legal no está destinada a personas que tienen acceso a la viviendapor el sistema bancario, vía mutuos endosables, mutuos directos o mutuos enletras hipotecarias. Esto no quiere decir que la legislación chilena impidacontratos de arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa almargen de esta ley, especialmente para grupos sociales de mayor capacidad,pero en dichos contratos se caerá en el carácter innominado de la relacióncontractual.

La Ley 19281 tiene tres pilares sobre los cuales se construye la estructura de estetipo contractual nominado y éstos son:

1. Crear un sistema de ahorro metódico al cual puedan acceder las personas,cuyos fondos tienen el destino de pagar las rentas de arrendamiento y de

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acumular fondos suficientes para pagar o financiar la compra de las viviendasarrendadas en el plazo convenido entre las partes. Así el art. 1° autoriza a losbancos y a las cajas de compensación de asignación familiar para abrir ymantener cuentas de ahorro con el destino ya señalado, que se denominancuentas de ahorro para arrendamiento de vivienda con promesa decompraventa. Esta cuenta es un contrato que se celebra entre la institución

elegida por el interesado y éste. Este contrato de ahorro metódico obligará alinteresado a efectuar aportes periódicos por el equivalente al porcentajecorrespondiente al precio de compra venta. Para que los interesados suscribaneste contrato de ahorro metódico, no es necesario que el interesado hayasuscrito el contrato de arrendamiento de la vivienda con promesa de compra,pues la finalidad es acumular fondos, para con posterioridad celebrar el contratode compraventa propiamente tal.Con el fin de resguardar estos fondos la ley los declara inembargables y nosusceptibles de medidas precautorias durante el plazo en que el contrato dearrendamiento con promesa se encuentre vigente. Estas cuentas son traspasables

a los herederos, con la particularidad de que éstos podrán seguir depositandoaportes, con la misma finalidad y beneficios que tenía el causante mientrasestaba en vida.

2. La ley regula la constitución de sociedades inmobiliarias constituidas para elefecto de construir viviendas para el arrendamiento, con promesa decompraventa. Estas sociedades deben constituirse como anónimas (con un giroespecífico que es el constituir inmuebles para arrendarlos con promesa decompraventa), abiertas o cerrada, con la obligación de confeccionar sus estadosfinancieros de conformidad a las sociedades anónimas abiertas y someterlos al

control de la superintendencia de bancos.Los bancos pueden constituir sociedades filiales como sociedades inmobiliariaspara este objeto.

3. Contrato de arrendamiento de vivienda con promesa de compraventapropiamente tal, que por lo tanto es un contrato nominado y que tiene por objetoviviendas nuevas, usadas o en construcción. En el financiamiento delarrendamiento con promesa de compraventa los titulares de cuenta puedenpostular al subsidio habitacional, de acuerdo a las normas que el servicio deviviendas ha regulado para este efecto.

Los contratos de arrendamiento de vivienda con promesa de compraventadeben celebrarse por escritura pública e inscribirse en el registro de hipotecas ygravámenes del conservador donde se encuentre ubicado el inmueble. Lavivienda no puede estar afecta a hipotecas, censo, usufructo u otro gravamen.Suscrito el contrato de arrendamiento con promesa de compraventa el titular dela cuenta que se señaló en el numeral 1, no podrá girar dichos fondos sino para elefecto del contrato.La sociedad inmobiliaria que celebró el contrato podrá enajenar la vivienda encualquier tiempo a una sociedad del mismo tipo quedando la segunda sujeta ala obligación de cumplir el contrato en los mismos términos.

CONTRATO DE TRANSPORTE

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Es tratado en nuestra legislación comercial en tres regulaciones, según el mediode transporte de que se trate.Transporte terrestre, está tratado en el Código de Comercio en los arts. 166 ysiguientes.Contrato de transporte marítimo, está tratado en el Libro III del Código deComercio

Transporte aéreo, está tratado en el Código Aeronáutico.

CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE

Puede definirse como un contrato en virtud del cual una persona se obliga por cierto precio a conducir pasajeros o mercaderías ajenas y entregar estas últimas alas personas a quien van dirigidas o consignatario.Son partes en este contrato el cargador o consignatante quien es el que encargala conducción; en segundo lugar el porteador que es quien contrae la obligaciónde conducir y cuando se trata de mercancías figura el consignatario que es a

quien se envía las mercaderías.El precio que se paga por la conducción se llama porte. (Art. 166)

Características1. El contrato de transporte es consensual, ya que se perfecciona por el sólo

consentimiento de las partes, ya que el documento que se extiende por lasmercancías, llamada carta de porte es un documento que se otorga paraacreditar la existencia y condiciones del contrato y la entrega de lasmercaderías al porteador. (Art. 173). En caso de no existir carta de porte, elcontrato se puede acreditar mediante las reglas generales probatorias.

2. Es un contrato bilateral, el porteador se obliga a la conducción de lamercadería y el cargador a pagar el precio o porte convenido.

3. Es oneroso y aunque el Art. 167 señala que el transporte participa a la vezdel arrendamiento de servicios y del depósito, ello es contradicho por lasmismas normas del 166 y siguientes, que dan cuenta de que el contrato detransporte tiene reglas propias y características que lo acreditan como uncontrato específico, distinto e independiente a otros contratos.

En este contrato puede aparecer el consignatario, que es a quien figuradestinada la mercadería y que aparece reclamando la entrega de los objetos. Su

aparición es una especie de derecho que emana de la estipulación a favor deotro, prevista en el Art. 1449 del Código Civil.La carta o guía de porte es el título de crédito representativo de mercaderías quelas partes del contrato de transporte extienden para acreditar la existencia y lascondiciones del contrato y la entrega de las mercaderías según dispone el Art.173. No es una solemnidad, sino que es un instrumento que tiene un fin probatorio,el que en el caso de inexistencia puede ser probado por las reglas generales.

Según el Art. 180, la obligación del cargador es entregar las mercancías alportador en el tiempo y lugar convenido. También se ha señalado que la principal

obligación del porteador es ejecutar la conducción del transporte. Comoconductor del transporte el porteador responde de la culpa leve por tener uninterés manifiesto en el contrato, Art. 207.

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En caso de pérdida de la mercancía el Art. 209 señala las obligacionesindemnizatorias que afectan al porteador.Como en todo contrato y en el ámbito de la autonomía de la voluntad elcargador y el porteador pueden establecer cláusulas limitativas de suresponsabilidad. Como por ejemplo que el porteador responda sólo adeterminadas causales o perjuicios o bien por un monto expreso de dinero como

tope.

Cuando el contrato de transporte se refiere al contrato de transporte de persona,pasa a denominarse contrato de pasaje, contrato que tiene una reglamentaciónescasa en el Código Civil en los Arbs. 2017 y 2018 y en el Código de Comercio enlos Arbs. 223 y 224. Estos últimos referidos al contenido de las maletas, paquetesque van involucrados en el contrato de pasajes.

TRANSPORTE AÉREO

Como el Código de Comercio data del siglo XIX, no comprende normasreferentes al transporte aéreo, las que fueron dictándose a medida queavanzaba la aviación comercial durante el siglo XX, en sus inicios con normasescasas y generales, pero que el año 1990 con la dictación del CódigoAeronáutico ha logrado tener una regulación minuciosa y completa.El transporte aéreo es aquél en virtud del cual una persona, denominadatransportador que se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro por vía aérea bienes de domino de terceros o personas y entregar las primeras a laspersonas a quienes vayan consignadas.El Código Aeronáutico trata por separado el transporte de cosas, antes

denominado contrato de transporte y el transporte de personas antesdenominado contrato de pasajes.

¿Cuál es la responsabilidad en el contrato de transporte aéreo?El Código Aeronáutico establece como regla general la obligación deltransportador de indemnizar los daños con motivo del transporte de la formas ycon los límites establecido por el Código Aeronáutico.El Código Aeronáutico establece un límite tratándose de muerte o lesionesdurante la estadía a bordo del pasajero o en la operación de embarque o

desembarque. La indemnización por estos accidentes tiene un límite de 4000 UF,pero podrá estipularse sumas superiores. Por la vía judicial y acreditando lanegligencia o responsabilidad, inobservancia de normas de seguridad, etc. sellega a indemnizaciones superiores.Las normas que regulan el transporte aéreo y de pasaje están principalmenteconsignadas en los Arbs. 131 a 149 del Código Aeronáutico.

CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO

Todo lo referente a la navegación y al transporte marítimo, fue regulado por la ley18680 del año 88’ que reemplazó íntegramente el libro III del c. de comercio.

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A esto hay que agregarle la ley de navegación que regula principalmente laseguridad en el mar, da facultades a la elección general de territorio marítimo dela marina, regula lo concerniente a daños de carácter ecológicos, derrames yotros que se producen en puertos, y en mar.

Hecha esta 1era disgregación que señala el marco legal, general del derechomarítimo, ahora nos concentraremos en el contrato de transporte marítimo.

El contrato de transporte marítimo, debemos distinguir entre el contrato marítimopropiamente tal, y el contrato de fletamento.

Fletamento

Es un contrato en virtud del cual el armador o naviero, pone a disposición de unapersona natural o jurídica, una nave por un determinado tiempo, para que este

la use a cambio de una remuneración.Son partes en este contrato el fletante y el fletador.

_ El fletante: es el naviero, el armador. _ El fletador: es quien usa y utiliza la nave para sus necesidades de transportenaviero.Estamos hablando de naves comerciales son exentas todas estas normas, losbuques de guerra.

El contrato de fletamento debe siempre probarse por escrito, y el instrumento en

el cual se establece el contrato de fletamento se denomina póliza de fletamento.

La expresión “por escrito” esta consignada en el Art. 928, pero por expresadisposición de dicho artículo, comprende la manifestación de voluntadescriturada, los intercambios por telegrama, telex, u otros medios que registre lavoluntad estampada de cada parte.

En todo caso, el contrato de fletamento no es solemne, la escrituración es solopor vía de prueba, de modo que cuando no pueda acreditarse de esa forma, larelación de las partes que hubieren intervenido, se regirán por las disposiciones del

contrato de transporte marítimo que vamos a ver a continuación.

El contrato que más nos interesa, porque es el que mas se asemeja a los otroscontratos que hemos visto como el código terrestre y los regulados en el códigoaeronáutico, es el contrato de transporte marítimo.

En el fletamento el armador se obliga a proporcionar un medio de transporte, entanto el transportador se obliga a conducir mercadería de un lugar a otro.

En cambio el contrato de transporte marítimo definido en el art. 974, es aquel envirtud del cual el portador, o sea el que contrata se obliga contra el pago de unflete, a transportar mercaderías por mar de un puerto a otro.

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En el contrato de transporte marítimo podemos distinguir, varios participantes ydocumentos que se producen y que están en el 965, y que son:

1º Transportador:

Que es la persona que por sí o por medio de otra que actúa en su nombre hacelebrado un contrato de transporte marítimo de mercancías con un cargador.

2º Transportador efectivo:

Es aquella persona a quien el transportador le ha encomendado, o delegado laejecución del transporte de las mercancías, ya sea íntegramente o una parte deellas.

3º Cargador:

Es la persona que por sí o por mandatario ha celebrado un contrato de transportemarítimo con un transportador, y toda persona que ha entregado efectivamentelas mercaderías al transportador en virtud del contrato de transporte marítimo.

4º Consignatario:

Es la persona habilitada por un título, para recibir las mercancías.

5º mercaderías:

Se entiende por mercancías, toda clase de bienes muebles, incluidos losanimales.

6º El conocimiento de embarque o Hill of ladding:

Es el documento que prueba la existencia de un contrato de transporte, yacredita que el transportador ha tomado a su cargo, las mercancías y se haobligado a entregarlas contra la presentación de ese documento a una persona

determinada, o a su orden, o al portador. Art. 977.

De lo expresado existe una estrecha vinculación entre el contrato de transportemarítimo y la compraventa de mercaderías, es casi absoluta la vinculación quehe expresado de transporte y compraventa bajo la modalidad de título deconocimiento de embarque, y en un país como el nuestro, muy abierto alcomercio internacional, ello es casi absoluto.

La excepción estaría en el cabotaje (es el transporte entre puertos nacionales), es

una excepción, porque puede ser que el propio portador que está transportandomercaderías de un lugar a otro, siendo de su propiedad y siendo a la ves elconsignatario.

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Por lo tanto tiene particular importancia acá el conocimiento de embarque, quetiene la definición que ya dimos, y que es suscrito por el transportador o por unapersona autorizada generalmente el capitán de la nave.

En el conocimiento de embarque, además de las mercancías transportadas,

están detalladas o incorporadas las obligaciones que asume el transportador, por concepto de la suscripción del documento que van más allá de la solaobligación de transporte y que las convenciones internacionales sobre la materia,han ido traspasando al transportador, mayores responsabilidades y que estándetalladas en el convenio de Hamburgo sobre la materia, que es del año 90’.

La responsabilidad del transportador está en el Art. 5 de dicho convenio, incluyela responsabilidad por los perjuicios, resultantes de la pérdida, daño o retardo, seprodujo cuando las mercancías estaban bajo su custodia, recayendo sobre eltransportador el peso de la prueba de que el, sus empleados o agentes,

adoptaron todas las medidas que razonablemente pudieren exigirse para evitar el hecho.

Este principio de responsabilidad, sigue lo que el Art. 1547 del c.c prescribe sobrela materia.

Respecto de la jurisdicción, para el conocimiento de los eventos, daños u otrosque se produjeren como consecuencia del contrato de transporte marítimo,también recaen en el reclamante la facultad de escoger entre varios tribunalesque pueden tener la jurisdicción, destacándose la competencia del tribunal

donde se hubiere embargado la nave.En cuanto a la competencia, esto también es una limitación seria a las facultadesdel transportador y que se han desplazado por efectos del convenio hacia lacontraparte que es el cargador.

Funciones del Conocimiento de Embarque

1. El conocimiento de embarque prueba la existencia del contrato de transportemarítimo.Es un documento privado, y que puede ser transferido como podremos ver más

adelante.

2. Sirve de recibo de las mercaderías que se embarcan, es decir, acredita que eltransportador ha tomado a su cargo las mercancías con obligación deentregarlas contra la presentación del documento. O sea el conocimiento deembarque determina el momento desde el cual nace la responsabilidad delportador.

3. El conocimiento de embarque es un título de crédito, y representativo de lasmercancías que en el se consignan.

El conocimiento de embarque puede ser extendido de forma nominativa, a laorden o al portador.

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Respecto a lo señalado tiene relación, el art. 149 N 1 que autoriza que la tradiciónde las mercaderías en viaje, pueda hacerse mediante el endoso o cesión delconocimiento de embarque.

4. El conocimiento de embarque hace presumir, salvo prueba en contrario que eltransportador ha tomado a su cargo, las mercaderías, y que no se admitirá

prueba en contrario al transportador, si el conocimiento de embarque ha sidotransmitido a un tercero, incluido un consignatario, Art. 1020 N 2 del c. decomercio; lo que constituye una manifestación del principio de que los derechosdel consignatario respecto del transportador emanan de la ley y no de lo quehaya estipulado el transportador con el embarcador.

Las normas de responsabilidad del transportador están en el Art. 982 hasta el 986 yque comprende el periodo durante el cual ellas están en custodia y que incluyelas posibilidades de incendio, responsabilidad por daño de las mercaderías,

responsabilidad por atraso en la entrega, pudiendo acumularse las causas queacumulan la responsabilidad es decir deterioro y atraso en la entrega. Todassituaciones que ameritan acciones indemnizatorias.

Sin perjuicio que el transportador pudiere limitar su responsabilidad, hay una seriede disposiciones en el código que restringen o privan al transportador, acogersea dichas reglas de limitación, como por ejemplo el Art. 1006 que señala que eltransportador efectivo será solidariamente responsable con el transportador,respecto de la etapa que el haya ejecutado. Es transportador efectivo, el quehace el transporte por encargo del transportador contratado.

El libro III del c. de comercio señala 2 principios generales que son de sumaimportancia:

1) Las disposiciones y estipulaciones contrarias a una disposición imperativa delcódigo se tienen por no escrita.

2) Y es consecuencia de lo que dijimos en su oportunidad, de que la costumbreen materia de comercio marítimo y de navegación tenia mucha vigencia, semanifiesta en que la costumbre además de poder probarse de la forma

establecida en el Art. 5 (esto es por dos sentencias o tres escrituras públicasanteriores que aseveren la existencia de la costumbre), el Art. 825 amplía laposibilidad de probar la existencia de la costumbre jurídica por informe de peritosque el tribunal apreciará según las reglas de la sana crítica.O sea, en materia de comercio marítimo y en general de contratos en lanavegación tiene tal amplitud de vigencia para la solución de controversia quese produzcan entre consignador, consignatario etc., la vigencia de la costumbreque además de las normas establecidas para todo tipo de costumbre , esadmisible la prueba pericial de la vigencia d la costumbre jurídica.

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EL CONTRATO DE SEGURO

El contrato de seguro, esta definido en nuestro c. de comercio en el Art 512 que lodefine como un contrato bilateral, condicional, aleatorio por el cual una personanatural o jurídica, toma sobre sí por un determinado tiempo todos o algunos riegos de perdida o daño, de ciertos objetos obligándose mediante una

retribución convenida a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimableque sufran los objetos asegurados.

Esta definición, tiene algunas falencias, ya que omite por completo el seguro devida, y no hace referencia a los daños patrimoniales.

Su definición tal como esta establecida en el c. de comercio, es aplicable a losseguros reales, y por ello que dicha falencia se hará demostrativa en otrosartículos del código, ya que el seguro llega hasta el art. 601.

En cuanto al seguro de vida, la razón de la omisión está, que a la dictacióndel código su existencia no era considerada, y tuvo con el devenir deltiempo, ser considerado y regulado en un párrafo especial.

La omisión de los seguros patrimoniales, a la dictación del código ya existía,en el ambiente comercial, regulado los seguros de responsabilidad.

Y el re aseguro, que también es un seguro patrimonial, según lo estiman lostratadistas contemporáneos. Sin embargo nuestro código omitió referirse aellos, salvo una escueta norma del inciso segundo del artículo 523 que

dispone que el reasegura no extingue la obligación del asegurador y noconfiere al asegurado acción directa en contra del asegurador . Demásestá decir que el reaseguro, es el contrato en virtud del cual elreasegurador celebra un contrato con una entidad reaseguradora con elfin de atenuar o diversificar los riesgos asumidos en el contrato con elasegurado.

La otra observación a la definición, está en que la ley vigente no permite alas personas naturales, asumir contractualmente la calidad deaseguradoras, ya que desde el DFL 251 del año 31 tal calidad solamente

puede ser ejercida por personas jurídicas y según la ley 18046 que regula lassociedades anónimas, es este tipo específico de personas jurídicas la quepuede tener el carácter de entidad aseguradora, aún más, son sociedadesanónimas de régimen especial, por cuanto exigen capital mínimo, unaaprobación de la superintendencia para su constitución, que son requisitosadicionales a los exigidos a los de sociedades anónimas ordinarias.

En todo contrato de seguro, hay ciertos principios que los inspiran, que según loque se escribe sobre la materia sería:

1. La buena fe.2. El interés asegurable.3. La indemnización.

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4. La subrogación.

Estos principios, están presente en todo los contratos de seguro, de modo expresoo tácito, y si no en todos a lo menos la mayoría.

1) El principio de la buena fe, este principio vigente en todo contrato de seguro y

esto significa que las partes al contraerlo, tienen presente y vigente lo que sedenomina una máxima buena fe, que no es otra cosa que la correcta intención,o sea, la intención de entrar como parte en el contrato de seguro sin causar perjuicio a la contraparte. Ahora, la buena fe, es un principio extensible a latotalidad de los contratos, y así lo previene por lo demás el artículo 1546 delCódigo Civil, sin embargo, en el contrato de seguro, la presencia de este principioreviste una importancia superior, porque las partes entran al contrato de segurobajo la creencia de proteger el interés del asegurado sobre la base de estimar correctas las características del bien asegurado al momento del contrato, ytambién en ser correctas los riesgos descritos y como contraparte, el asegurado

celebra el contrato sobre la base de la creencia a todo evento de que elasegurador cubrirá los riesgos especificados en el contrato, en el evento de estosexistir.

2) El segundo principio, es el denominado el Interés asegurable, significa que todapersona entra como parte al contrato de seguro con el fin de precaver un riesgoo un interés económico que pueda eventualmente ocurrirle y afectarle. Esteprincipio está contemplado en el artículo 518 inciso segundo, que dispone que: elasegurado requiere además de la capacidad legal tener al tiempo del contratoun interés real de evitar el riesgo como propietario o como a cualquier título que

lo constituye como interesado en la conservación del objeto asegurado. El seguroen que falte este interés es nulo, y de ningún valor.

3) El tercer principio es de la indemnización, y así lo previene expresamente el 517,que dispone que respecto del asegurado es un contrato de mera indemnización,nunca para el contrato ser fuente de ganancia. Ahora, este principio deindemnización, como está tratado en el Código, es aplicable sólo al seguro dedaños, y no al seguro de las personas. En el seguro de daños la indemnización esla razón principal que lleva al asegurado a contratar, o sea, el resarcimiento delsiniestro y como intención máxima en la eventualidad de ocurrir el siniestro y el

daño subsecuente, quedar en la misma condición en que el asegurado seencontraba hasta antes de la existencia del siniestro. Por ende,conceptualmente, el elemento ganancia está erradicado de esta institución jurídica. |

4) El cuarto principio, que es más un elemento, es el de la subrogación, queconsiste en la facultad que tiene la entidad aseguradora contratante deperseguir las responsabilidades legales y de la restitución de lo pagado en contrade los terceros responsables si los hubiere. Este principio está presente en todos loscontratos de indemnización, y está presente en nuestro código en el artículo 553,

que dispone por el hecho del pago del siniestro, el asegurador se subroga alasegurado en los derechos y acciones que éste tenga contra terceros en razóndel siniestro. Si la indemnización no fuere completa y total, el asegurado conserva

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para si la facultad de cobrar a los responsables los perjuicios que no hubiereindemnizado el asegurador.

Hay un elemento que viene complicar el contrato de seguro, que es la causainmediata, que es un principio que intenta resolver el problema que se presenta,cuando diversas concausas coparticipan en producir el daño o e siniestro. Esto

significa que la causa inmediata para que el siniestro esté amparado en la pólizadebe haber una relación de causa a efecto entre el hecho que lo genera y laconsecuencia dañosa y este hecho generador debe estar cubierto por la póliza.

Por la vía ejemplar, podemos aclarar el efecto de la causa inmediata, así por ejemplo si el daño se produce por una causa no comprendida en la póliza, peroque activa otras causas si comprendidas y que generan el daño o riesgo, la pólizaserá la que determinará por la cobertura o los factores excluidos. En las pólizasactuales las concausas son prevenidas por los llamados adicionales.

El contrato de seguro está definido en el 512 y conceptualmente el contrato deseguro es una trasferencia de riesgo del asegurado al asegurador y es oneroso

porque es a cambio de una prima, (renumeración que se le paga al asegurador de forma periódico durante la vigencia del contrato de seguro). Desde esemomento el asegurador queda obligado a indemnizar dentro de los términoscontractuales, y lo que indemniza es el daño asegurado u otra prestaciónconvenida, o sea, lo clave en el contrato de seguro es la transferencia del riesgo.

Como está dicho, en el contrato de seguro son partes el asegurador y elasegurado, el primero es que toma sobre si la eventualidad de indemnizar el

riesgo y el segundo el que transfiere a la compañía el riesgo asegurable. Elreaseguro no es parte del contrato de seguro, sino que es un segundo contratode características similares al primero en que la compañía aseguradora transfierela totalidad o parte de los riesgos asumidos en el contrato de seguro original auna compañía reaseguradora. No siempre, la persona indemnizada por laexistencia del riesgo es la persona que celebró el contrato de seguro, en estoscasos hay que distinguir entre el contratante y el beneficiario, siendo este último elque sin ser asegurado como en el seguro de vida tiene derecho a indemnizaciónen caso de siniestro, incluso en el seguro de vida los beneficiarios pueden ser varios y es el asegurado que designará en que porcentaje de la indemnización

será beneficiado cada uno de estos extraños al contrato.

Un segundo elemento, que está presente en todo contrato de seguro es el riesgo,que no es otra cosa que la eventualidad de un acontecimiento que ocasiona alasegurado o beneficiario una pérdida susceptible de evaluarse en dinero. Elriesgo es un elemento esencial, como es esencial la prima que es la retribución opago del seguro y como es finalmente el siniestro que es la ocurrencia oexistencia en la realidad del hecho asegurado o del hecho asegurado en lapóliza.

Los siniestros se clasifican: en siniestro mayor o menos, siendo los primeros cuandoel daño alcanza la totalidad de la pérdida o al menos las ¾ del bien asegurado.

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¿Cómo es este contrato?

Este contrato se escritura por medio de la denominada póliza, lo que le dauna solemnidad al contrato de seguro. Y esto está expresamente previstoen el artículo 514 que dispone que el seguro se perfecciona por escriturapública, privada u oficial que es autorizada por un corredor de seguros, y

este documento justificativo se denomina póliza.

Seguidamente el 512 dice que es un contrato bilateral porque generaobligaciones recíprocas para ambas partes en el entendido de que elasegurador asume desde ya el riesgo que le ha sido transferido. Y comocontraparte de la obligación del asegurado es el pago de la prima.

El 556 determina una serie de obligaciones para el asegurado adicionales ala principal que es el pago de la prima, como por ejemplo, una correctadeclaración de la cosa asegurada y de la extensión de los riesgos, a

emplear cuidado y celo como un buen padre de familia para prevenir el siniestro, a notificar al asegurador dentro de los 3 días siguientes a la recepción de la noticia de cualquier accidente que afecte la responsabilidad del asegurador.

Es nominado, es típico porque está expresamente previsto en el artículo 512y siguientes que fue complementado por el párrafo IV del seguro de vidaen el artículo 569.

Es un contrato oneroso, tiene utilidad para ambas partes, ambas se gravan

recíprocamente la compañía obtiene el pago de la prima y el aseguradotiene la obligación de la compañía de indemnizarle los siniestros.

Es de tracto sucesivo, ya que genera obligaciones que deben cumplirsedurante todo el periodo de su vigencia, de modo tal que si el seguro sepone término anticipado dicha convención produce efectos futurosquedando afirmes los efectos o riesgos que se hayan generado conantelación.

Es un contrato de adhesión, las cláusulas las impone casi en su totalidad la

entidad aseguradora, pero la protección del asegurado está en que eltenor de las pólizas han sido previamente aprobadas por lasuperintendencia de Valores y Seguros, la que debe autorizar la circulaciónde entrada y vigencia de determinadas pólizas, además de llevar lacustodia de pólizas.

Finalmente, el contrato de seguro es en si un contrato principal, no esconsecuencia ni existe la necesariedad de otro contrato del cualdepender, así por ejemplo, en el contrato de compraventa y mutuohipotecario, ambos son contratos principales, pero en si son contratos son

principales los contratos de seguro de gravamen, el contrato de seguro deincendio, el contrato de seguro de terremoto, que van incorporados en elmismo texto o escritura pública, pero que son en si contratos principales

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porque dan origen a la obligación de emisión de pólizas por cada uno deellos, que es la solemnidad establecida para estos tipos de contratos deseguro, a menos que la escritura pública sea la solemnidad establecidapara el contrato de compraventa inmueble.

Requisitos de existencia y de validez del contrato de seguro son los comunes atodo contrato con algunas variantes en cuanto a la intensidad que el legislador pondera y regula algunos requisitos que señalaremos a continuación:

1. Requisitos de existencia. Que son los 3 lo más importante:

1. el interés asegurable.2. el riesgo3. la estipulación de la prima.

Sin la presencia de algunos de estos requisitos o el contrato no existe o estamos enpresencia de una convención o un contrato de carácter diverso.

Ahora, en cuanto a los requisitos de validez:

Consentimiento exento de vicios. la causa lícita: el riesgo. el objeto: interés asegurable. las formalidades propias que el contrato debe cumplir para tener una

existencia legal válida.

La prima.

1) Consentimiento exento de vicios, es el acuerdo que el asegurador yasegurado pactan y establecen en el contrato cuya omisión como entérminos generales en materia civil no da lugar al contrato de seguro. Ahorael 1451 del Código Civil, establece los vicios del consentimiento: el error, lafuerza y el dolo. Ahora esta existencia de consentimiento y la exención devicios tiene en este contrato algunas particularidades que le son propias por la naturaleza del contrato, por ejemplo:

la fuerza no fácil imaginar a una persona celebrar un contrato de

seguro bajo este vicio tanto respecto del asegurado como delasegurador, por ello que el Código de Comercio omite referirse aeste vicio del consentimiento, sin embargo, hace referencia y conmayor hincapié que en materia civil en el error, no en el error jurídicoya que la ley se supone conocida por todos desde que es publicadaen el diario oficial, sino que en el error de hecho, ya que aquí lanaturaleza del contrato en estudio hace que este vicio tengaparticularidades interesantes.

El error es el falso concepto, la ignorancia que se tiene respecto deun acontecimiento de una cosa o de una persona, como en el

contrato de seguro el principio de la máxima buena fe que inspiraesta relación jurídica hace que el error tenga una mayor significación. ¿ Y por qué? para la celebración del contrato de

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seguro, el asegurador al otorgar la cobertura presta suconsentimiento fundamentalmente sobre la base de información quele proporciona el asegurado de modo que en dicha informacióndebe ser lo más completa posible y sobre todo veraz. El 516 número 9se refiere a esta circunstancia, al enumerar los requisitos que debecontener la póliza, que es la manifestación documental del contrato

de seguro, debe contener: “la enunciación de todas lascircunstancias que puedan suministrar al asegurador unconocimiento exacto y completo de los riesgos, información que esproporcionada por el asegurado”. Esta disposición legal se reafirmacon lo dispuesto en el 556 número 1, en que el asegurado estáobligado a declarar sinceramente todas las circunstancias necesariaspara identificar la cosa asegurada y apreciar la extensión de los riesgos, de modo tal, que conjugando ambas disposiciones citadas sise omite información relevante por parte del asegurado o si lainformación es falsa o defectuosa se produce un error en el

asegurador, como vicio de consentimiento y que le permite por lasinstancias judiciales correspondientes impetrar la nulidad o la rescisióndel contrato. Esto está expresamente señalado en el 557 número 1, alregular las causales de rescisión del contrato de seguro, y disponer como la primera causal de rescisión las declaraciones falsas oerróneas o la reticencia del asegurado, acerca de aquellascircunstancias que conocidas por el asegurador pudieren retraerle enla celebración del contrato o producir alguna modificaciónsustancial en sus condiciones. (lo más lógico va por el lado de laprima, que ésta sea mucho mayor). La ley distingue para efectos del

error, que no sólo pueda provenir de las declaraciones del aseguradoque sean erróneas, falsas, sino también la omisión de algunainformación relevante; estas omisiones en el contrato de seguro sellama reticencias, de modo tal, que en el contrato de seguro, no sólose sanciona para los efectos de la constitución del vicio del error,actos positivos como información falsa, sino que también lasomisiones produciéndose en cualquiera de ellas el mismo efecto quepara calificar el vicio del consentimiento del error.

El dolo. Esta información falsa, incompleta en un ámbito de uncontrato en que el principio de máxima buena fe está presente, sino

que son el fruto de mala fe del asegurado, ya no estamos enpresencia del error sino que el vicio del consentimiento del dolo. Elcódigo civil define el dolo la intención positiva de causar injuria odaño a la persona o propiedad de otro. Son maquinacionesfraudulentas que un actor realiza con el objeto de inducir a untercero a celebrar un contrato, de modo tal que si esas maniobras nohubiesen estado presentes o bien, el contrato no se hubiesecelebrado o se hubiese suscrito en términos distintos. Por ello, que elcontrato de seguro, cuya manifestación documental está en lapóliza, son extremamente rigurosos en sancionar el dolo cometido en

este tipo contractual y que no sólo se manifiesta al momento decelebración del contrato, sino que los actos dolosos son previstos por el legislador para sancionarlos también durante la vigencia del

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contrato o al producirse el siniestro. Son manifestaciones dolosas, por ejemplo: contratar seguro por cuantías ostensiblemente superiores alvalor de la cosa asegurada; o una omisión como el ocultamiento decircunstancias conocidas que agravan el riesgo; todas estascircunstancias procesalmente probadas producen la nulidad delcontrato y eventualmente puede incluso tipificarse el delito de

estafa, del 470 del Código Penal. Todas estas circunstancias deocultamiento, de información inexacta, de información falsa, notienen una relevancia real, sino sólo en el momento de obtener ellucro indebido, o sea cuando al asegurado cobra indebidamente laindemnización, tanto en cuanto a lo pactado o cuando pretende unmonto superior. El dolo en este contrato se conoce en materia penalcomo fraude al seguro, el que no está tipificado en nuestralegislación penal, salvo con ocasión del delito de incendio.

2) El riesgo. Va íntimamente involucrado a la existencia de una causa lícita

que pueda afectar al asegurado. El 513 inciso segundo del Código deComercio, entiendo por riesgo la eventualidad de todo caso fortuito quepueda causar la pérdida o deterioro de los objetos asegurados. Estadefinición tiene una omisión, ya que se circunscribe al caso fortuito o que elcódigo civil denomina también fuerza mayor, o sea en síntesis, un imprevistoque no es posible resistir. En el contrato de seguro moderno, no sólo esasegurable la cosa respecto del riesgo producido por el caso fortuito, sinoque también y en muchas ocasiones se asegura respecto de actosculpables o intencionales producidos por terceros que generalmenteconstituyen adicionales a las pólizas normales de seguros. (Asegurar actos

maliciosos o terroristas, o sea de actos de terceros que voluntariamenteprovocan el daño). También la definición del código respecto al riesgoomite las referencias a otros tipos contractuales de seguro, ya que sólocontempla el caso fortuito de deterioros de objetos asegurados, sin quepueda deducirse de dicha definición los seguros a las personas (su causaestá en que a la dictación del código y sus modificaciones, los seguros eranfundamentalmente de cosas, los seguros personales son muy posteriores). Elartículo 522 del Código de Comercio, señala que para que una cosapueda ser asegurada es que se halle expuesta a perderse por el riesgotome sobre si el asegurado, y agrega, que son inasegurables o no pueden

ser materia de seguro, las cosas que ya hayan corrido el riesgo, hállansesalvados o perecidos de el, como también no puede ser asegurables losobjetos de ilícito comerciales, entre otros que dispone la ley. El 566 se poneen el evento de asegurar una cosa con ignorancia o salvación del objetoasegurado, disponiendo que el seguro se tendrá por no celebrado endicha circunstancia, y que si alguno hubiere obrado en conocimiento de lapérdida o salvación de la cosa, existe una causal indemnizatoria respectode la contraparte. En el seguro podemos distinguir riesgos asegurables, queson aquellos respectos de los cuales responde naturalmente el asegurador,aún si expresa mención; seguidamente están los riesgos, en los cuales el

asegurador responde sólo en el evento de mención expresa (por ejemplo:incendio por actos maliciosos; y en tercer lugar, hay riesgos que no puedenser responsables al asegurador bajo ningún respecto. Según el Código de

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Comercio, el asegurador responde aún si mención expresa de todos losriesgos que estén constituidos por caso fortuito, así se desprende ya elmencionado 513 inciso segundo, que también están mencionados en el550, cuando dice el asegurador contrae principalmente la obligación por pérdida de la cosa o daño por efecto del caso fortuito; y definido de otromodo, está en el 582 respecto del seguro de incendio que cubre todas las

acciones directas del incendio aún que este accidente provenga de culpaleve o levísima del asegurado, o sea deja fuera la culpa grave; y tambiénestá dicho de forma no expresa, pero se desprende en el 552 al disponer que el asegurador no está obligado a indemnizar la pérdida procedente ocausada de vicios propios de la cosa de un hecho personal del aseguradoo de un hecho ajeno que afecte civilmente la responsabilidad delasegurado. En segundo lugar, están los riesgos que el asegurado sólo esresponsable en el evento de una estipulación expresa, se desprenden en el552 inciso segundo, que dispone que el asegurador puede tomar sobre sien virtud de una estipulación expresa los riesgos provenientes de vicio

propio de la cosa, o sea que la cosa lleva en sí un germen de deterioro ode destrucción y que el asegurador acepta tomar el riesgo sobre si. Por ultimo, están los riesgos por los cuales el asegurador no responde en casoalguno, en general son aquellos riesgos producidos que emanan de culpagrave o dolo del asegurado, un seguro que cubriere el dolo o culpa gravedel asegurado es nulo absolutamente, de acuerdo al artículo 1467 delCódigo Civil por ilicitud de la causa del contrato y la sanción de nulidadestá expresamente prevista en el 1682. Hoy día, este principio de riesgo queen caso alguno asegurables por el asegurador sean matizado por efectode la costumbre mercantil en el sentido de asegurar la culpa grave del

propio asegurado y que la principal vigencia o ejemplo está en dañoscausados en accidentes de tránsito por negligencia grave o gravísima delpropio asegurado, en este tipo de contratos de accidentes de tránsito loúnico que queda absolutamente excluido y que vuelve a la regla generalde que el asegurador no responde en caso alguno son los daños causadosintencionalmente por el propio asegurado, los que son excluidos decualquier cobertura.

Es importante la especificación de los riesgos, por ello que no hay contrato deseguro que no cubra todos los riesgos. El 536 lo señala expresamente. Por lo

tanto, de esto se infiere que la ley busca provocar que el asegurador dejeclaramente establecido los márgenes de su responsabilidad y eso está por ejemplo, en el 516 número 5, toda póliza debe contener los riesgos que elasegurador toma sobre si. En este aspecto, hay normas interpretativas delcontrato de seguro, que son importante destacar, el DFL 251, que se refiere alas compañías de seguro, que regula el comercio del seguro, señala como laspólizas son siempre modelos aprobados por la superintendencia, cuandocorresponda la interpretación de una cláusula de una póliza el principiogeneral debe estarse al más favorable para el contratante, asegurado obeneficiario del contrato. Esto es concordante con el código civil, ya que el

1566 expresa que las cláusulas ambiguas se interpretan a favor del deudor. Ensíntesis, no hay seguro que cubra todos los riesgos posibles. Y en segundo lugar,la limitación de responsabilidad del asegurador debe explicitarse

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completamente, no puede inferirse de la interpretación concordante decláusulas de la póliza.

Para efectos de la especificación de los riesgos, hay ciertos principios quepermiten delimitarlos: por ramas del seguro, por ejemplo: seguro de vehículos;por ejemplo por determinación del objeto del seguro: por ejemplo el seguro de

inmuebles: por las causales del siniestro: terremoto, incendio, inundación,colisión en el caso de los vehículos; también por causales de exclusión, así por ejemplo, el seguro de daño, incendio los inmuebles excluye a los actosprovocados por terceros de manera por manifestaciones, los cuales para ser considerados en la póliza deben expresamente señalarse; también el segurode incendio cuando es provocado por terremoto debe expresamenteseñalarse, si no se señala no cubre la cobertura.

La parte medular en la formación de consentimiento y las obligaciones queemanan en la emisión de la póliza tienen un factor primordial la información

de los riesgos, porque el contrato de seguro en esencia traspasa laresponsabilidad al asegurador de uno o más riesgos por una primadeterminada, y todo ello por el pago de una prima, y por tanto esfundamental la información de los riesgos. Así el 516 que es el artículo queseñala los elementos que debe contener la póliza, que es el contrato deseguro, en el número 9 señala que debe contener la enunciación de todas lascircunstancias que puedan suministrar al asegurador un conocimiento exactoy completo de los riesgos. De tanta trascendencia es este principio que el 557entre las causales que permiten rescindir el contrato de seguro, la primera espor las declaraciones falsas o erróneas o por la reticencia (omisiones) de

aquellas circunstancias conocidas por el asegurador pudieran retarle lacelebración del contrato, o producir una modificación sustancial en suscondiciones.

En cuanto a la información de los riesgos, en el seguro de incendio la ley esmás exigente todavía, ya que el 579 agrega al 516 algunas circunstancias quedeben expresarse: como la situación de los inmuebles asegurados, el destino yuso de los edificios colindantes y la duración del seguro.

Durante la vigencia del contrato de seguro, puede producirse una agravación

de los riesgos, ya que los riesgos han sido originalmente magnificados para losefectos de la emisión de la póliza y que son los riegos que el asegurador queestuvo dispuesto a asumir. Durante la vigencia del contrato los riesgos puedenagravarse y así lo previene el 538, que autoriza a la rescisión del contratocuando el asegurado varía por si solo el lugar del riesgo o provoca cualquier otra circunstancia que se tuvo a la vista para estimarlo.

El objeto del seguro, es el interés asegurado, y es un requisito de validez delcontrato. El objeto debe ser lícito y el 522 nos indica que pueden asegurarselas cosas corporales e incorporales que tengan un valor estimable en dinero y

se hayan expuestas al riesgo que tomen sobre si el asegurado. Y por lo tanto,no pueden ser materia de seguro las ganancias o beneficios esperados, losobjetos de ilícito comercio, las cosas íntegramente aseguradas, porque el

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seguro tiene por objeto resarcir el daño producido y no producir unaganancia. Si el objeto está íntegramente asegurado, no hay interés asegurableen un nuevo contrato de seguro, y por ejemplo, por desconocimiento delasegurador se celebran dos contratos de seguro sobre la misma cosa y por losmismos riesgos y el siniestro se produce sólo se cobra el primero de loscontratos, el segundo entraría a cubrir aquellos daños no cubierto por el

primero y se encontrarán dentro de la póliza. Se pueden asegurar las cosasque existen como las cosas que esperan que existan. El principio general sobreesto está el 517 que dispone expresamente en forma sintética: “respecto alasegurado el seguro es un contrato de mera indemnización, jamás puedepara él ser la ocasión de una ganancia”.

El seguro puede ser tomado por el propio contratante o por un tercero envirtud de un poder o mandato aún sin su conocimiento o autorización.

Respecto del interés asegurable, o sea que haya una vinculación entre el

asegurado con el bien que le interese evitar el riesgo como propietario,arrendatario, como acreedor, o sea que tenga él alguna circunstancia de quelo constituya interesado en la conservación del objeto asegurado, y eso estáen el 518 y que finaliza con una frase simple:”el seguro que falte este interés esnulo”

Ahora el seguro de vida, el principio del interés asegurable también semanifiesta pero de una forma distinta y que los dispone el 569, la vida unapersona puede ser asegurada por ella misma o con un tercero que tengainterés actual y efectivo en su conservación. Y en el seguro de vida el

quantum de la indemnización queda absolutamente entregado a ladiscrecionalidad de las partes. (Artículo 577, la fijación de la cantidadasegurada y todas las condiciones accidentales del contrato quedan alarbitrio de las partes.

Formalidades del contrato de seguro.

La formalidad del contrato de seguro se plasma en una póliza. El seguro seprueba y se perfecciona por escritura pública (que no se utiliza nunca) oprivada (que es la que se utiliza siempre) u oficial que es autorizada por un

corredor.

El documento justificativo se llama póliza, por tanto, el contrato de seguro essolemne y la solemnidad radica en que debe constar por escrito y sematerializa en un instrumento escrito.

Formas de otorgamiento.

1. La póliza además de otorgarse por instrumento público o privado,puede ser otorgado nominativa, que es aquella que sólo puede

amparar a la persona cuyo favor se extiende, la que no puedetransferirla ni endosarla a persona alguna.

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2. Puede ser entendida a la orden, que es la que se extienden a nombrede una persona que puede transferida mediante endoso.

3. y la tercer forma que la póliza se extienda al portador que es aquellaque cubre e indemniza a quién la haga valer, siempre mostrando uninterés asegurable ( en todo contrato de seguro el interés asegurable es

un elemento esencial, por tanto se plasma aquí en la transferencia alasegurador).

Normalmente las pólizas son nominativas.

Hay otra distinción: entre pólizas individuales y pólizas de seguro flotante.

La póliza individual da cuenta de un seguro otorgado a favor de una personanatural o jurídica. La alternativa a la póliza individual es la póliza colectiva queampara a varias personas por un mismo riesgo, por ejemplo: la póliza de

seguro en daños en choque.

Seguro flotante. Son aquellas que cubren a un asegurado por todos loseventos riesgoso, que pueden ocurrirle durante el tiempo pactado, o seadurante el tiempo de vigencia de la póliza, quedando entregada laespecificación de cada riesgo con documentos adicionales que se emiten enforma posterior. La póliza de seguro flotante es la matriz, por ejemplo: la quetoma la compañía sudamericana de vapores por las mercancías quetransporte sus unidades. Con posterioridad a esta póliza la compañía vainformando los embarques que se van produciendo y las mercancías

embarcadas en el puerto de embarque. Contra este documento que emite lacompañía, la compañía aseguradora va emitiendo un certificado decobertura.

¿Qué contiene la póliza?

En la póliza es perfectamente posible distinguir 2 elementos:

Las denominadas condiciones particulares, que son generalmente el nombredel asegurado, el plazo de vigencia, el objeto o materia del seguro, los riesgos

y su ubicación.

Y las condiciones generales, como su nombre lo indica, son las cláusulaspermanentes de cada póliza que han tenido su aprobación como modelo por parte de la superintendencia de seguros.

El artículo 516, nos indica las cláusulas que toda póliza debe contener:

1. los nombres de las partes contratantes y su domicilio. (nombre tambiéninvolucra razón social de una S.A).

2. la declaración que toma el asegurado al asegurador, esto quiere decir laespecificación del tipo o fuente del interés asegurable.

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3. La designación clara y precisa del valor y naturaleza de los objetosasegurados. Esto hay que relacionarlo con el 533, que dice queomitiéndose en la póliza la determinación del valor de las cosasaseguradas, el asegurado podrá establecerlo por todos los medios deprueba.

4. La cantidad asegurada. Esto para poder precisar la amplitud económica

de la cobertura, que puede ser total o parcial en relación al valor delobjeto asegurado. Esto hay que relacionarlo con el 535 inciso primero, quedice si la póliza no contiene la designación expresa o tácita de la cantidadasegurada se entiende que el asegurador se obliga asegurar la pérdida odeterioro hasta la concurrencia del valor de la cosa al tiempo del siniestro.

5. los riesgos que el asegurador toma sobre si. Esto hay que coordinarlo con el536, que dispone que el asegurador puede tomar sobre si todos los yalgunos de los riesgos ha que está expuesta la cosa asegurada, no estandoexpresamente limitado el seguro a determinados riesgos, el asegurador responde todos salvo las excepciones legales.

6. La época que principia y concluye el riesgo para el asegurador en lavigencia del contrato.

7. La prima del seguro y el tiempo, lugar y forma que ha de ser pagada.8. La fecha con indicación de hora para determinar la vigencia de la póliza.9. La enunciación de todas las circunstancias que pueden suministrar al

asegurador un conocimiento exacto y completo de los riesgos y de todaslas demás estipulaciones que hicieren las partes.

Dicho el contenido de la póliza que el contrato de seguro se interpreta en cuantoa su contenido y alcance por las disposiciones contenidas en el Código de

Comercio. En caso de duda sobre el sentido de la interpretación sobre unacláusula de la póliza se interpreta del modo que sea más favorable al aseguradobeneficiario. En subsidio se aplican las normas de interpretación de los contratosdel código civil. Artículo 1560 a 1566.

Obligaciones del asegurado.

Como el contrato de seguro es un contrato bilateral, se establecen obligacionespara ambas partes, pero ahora el asegurado tiene ciertas obligaciones que sonlas que aparecen manifiesta en el contrato.

1. Y la primera de todas: de identificar el bien asegurado y la extensión de losriesgos, que están en el 556 número 1.

2. Debe declarar otros seguros existentes. Art 556 número 6. No se olviden queel 517 es un contrato de mera indemnización, no puede ser ocasión deganancia para el asegurado por tanto es necesaria la declaración de otrosseguros coetáneos o existentes, de modo tal de determinar de que formavan a concurrir los aseguradores al pago del siniestro.

3. Debe declarar el tipo de interés asegurable. Está señalado en el 518 inciso

segundo que dice de parte del asegurado se requiere además de lacapacidad legal que tenga al tiempo del contrato un interés real de evitar los riesgos, sea en calidad de propietario, arrendatario, de administrador de

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bienes ajenos o de cualquier otra forma que lo constituya interesado en laconservación del objeto asegurado.

4. El asegurado además está obligado a pagar la prima. el 541 dice que elseguro contratado sin estipulación de prima es nulo y de ningún valor y laprima debe pagarse en la forma y época convenida.

Existen en las pólizas una cláusula de resolución del contrato. La superintendeciade valores y seguros desde hace un tiempo ha esta parte, autorizo que seimpusiera en el texto de las pólizas una cláusula de resolución del contrato por falta de pago de la prima, esto se hace mediante notificación escrita transcurrido15 días del vencimiento de la respectiva prima, la compañía aseguradora puedeponer término al contrato.

5. Obligación de cuidar el objeto asegurado. 556 número 3. A emplear elcuidado y celo de un diligente padre de familia. el 539 señala que se

presume que el siniestro se ocasionó por caso fortuito, es decir, la carga dela prueba está en el asegurador, pero puede el asegurador acreditar queel siniestro fue ocasionado por un accidente que no le constituye comoresponsable. en EL 584, el seguro de incendio hay una eximición de laresponsabilidad del asegurador cuando el incendio procede por haberseinfringido por el asegurado las leyes y reglamentos de policía que tiene por objeto prevenir tal accidente.

6. El asegurado tiene la obligación de no agravar el riesgo. En el seguro deincendio hay un ejemplo en el 583: cesa de la responsabilidad del

asegurador que el edificio asegurado fuere destinado después del contratoa un uso que agrave los riesgos del incendio de tal suerte que puedepresumirse que el asegurador no lo hubiere asegurado o lo habría hechode forma distinta.

7. Y por último en materia de obligación del asegurado está el de denunciar el sinistro de la compañía. El artículo 556 numero 5 lo expresa y da un plazode 3 días para hacerlo, pero generalmente en las condiciones generales delas pólizas este plazo es mayor, el siniestro de automóviles es de 10 por ejemplo.

Obligaciones del asegurador:

1. Obligación de entregar la póliza, así el 540 dispone que ajustado el seguroentre el asegurador y su asegurado o su mandatario el primero deberáentregar la póliza firmada dentro de un plazo de 24 horas desde el ajuste.

2. Obligación de indemnizar, se indemniza el siniestro y este es la ocurrenciade un hecho riesgoso amparado por la póliza que afectaeconómicamente al asegurado, el 539 prescribe que el siniestro se presume

ocurrido por caso fortuito, pero el asegurador puede acreditar que ha sidocausado por un accidente que no le constituye responsable de susconsecuencia según lo escrito en el contrato o convención o en la ley. Esto

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pericialmente, o sea, es el valor real que la cosa tiene, lo que va depender de lanaturaleza específica del bien asegurado. Por ejemplo: las mercaderías sevaloran al precio del día del siniestro; en la construcción el valor se establece por el costo de construcción de una casa o edificio nuevo en la misma ubicación conidénticos o parecidos materiales al que se aplica la correspondientedepreciación por el uso del tiempo; en maquinarias el procedimiento es deducir

el valor como nuevas al precio actual.

El sobreseguro.

Se entiende sobreseguro cuando el valor asegurado de la cosa es un valor superior al valor real del objeto asegurado.

El sobreseguro puede ser: Por error o dolo. Y en ambos casos si la cosa se pierdetotalmente la compañía se limita a pagar su valor real al tiempo del siniestro, aúncuando la prima haya sido fijada y pagada en un valor superior lo que vuelve al

principio de que el seguro es un contrato de mera indemnización.

Hay que dirigirse al 534, ya que el asegurador puede acreditar que el valor enunciado en la póliza, podrá probar el asegurador que la estimación ha sidoexagerada, si es por error en la estimación la suma asegurada y la prima, ambosserán reducidas hasta la concurrencia del verdadero valor de los objetos ( Art534 inciso segundo). El Art 534 inciso tercero dice que probando el asegurador que la diferencia del valor real de los objetos y la cantidad asegurada, provienede dolo del asegurado, este no podrá exigir el pago del seguro en caso desiniestro, ni excusarse de pagar íntegramente la prima, sin perjuicio de la acción

criminal. (Delito de estafa).

En caso del delito de incendio, la situación es más grave todavía, porque puedeexponer al asegurado a la condena de delito de incendio intencional conformeal 483 del Código Penal.

La excepción al sobreseguro, cuando la póliza queda convenido un precio quees aceptado por el asegurador. Es excepcional este tipo de situación de seguros,en que el precio de la prima sea superior a la corriente.Una cosa puede ser asegurada doblemente o lo que se llama el coaseguro, y

esto es común cuando los bienes asegurados tienen un valor significativo, yocurre que cuando existan multiplicidad de seguros con conocimiento yaprobación de los aseguradores, hay técnicamente un coaseguro, y la finalidadque tiene es la distribución del riesgo entre los aseguradores.

Esto está en el 525 que dice cuando hay muchos seguros sucesivos, sólovaldrá el primero cuando cubre íntegramente el valor asegurado.

El 526 cuando varios aseguradores aseguren conjuntamente oseparadamente en una misma fecha una cantidad que exceda el

verdadero valor del objeto, sólo son responsables hasta el valor y laproporción que cada uno hubiese asegurado.

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Es posible de acuerdo al 528 asegurar la cosa de nuevo bajo la condiciónque el segundo asegurador entre a cubrir el riesgo siempre que elasegurado no haya sido completamente indemnizado por el primero.

Hay dos conceptos:

Franquicias. Este concepto es una estipulación establecida en la póliza envirtud de las cuales el asegurador no responde sino de siniestros queexceden de cierto monto, pero en el caso que ellos ocurra cubrencompletamente la totalidad de la pérdida sufrida por el asegurado. Que noes lo mismo que el deducible.

El deducible es estipulación en virtud de la cual el asegurado soporta entodo y en cada pérdida un monto o una proporción de los daños sufridos.

El deducible es que hasta 200 mil pesos o daños inferiores a 200 mil pesos se cubrey la empresa aseguradora cubre solo el exceso, la franquicia en el mismo casohasta 200 mil pesos la empresa no tiene responsabilidad ese precio, sólo cubre laproporción.

Forma de indemnizar.

1. El 550. La primera forma es que el asegurador paga el importe del siniestroen dinero.

2. La segunda forma, es que el asegurador indemniza, reconstruyendo los

objetos asegurados que han resultado dañados y esto puede ocurrir cuando el objeto es susceptible de construcción o reparación.

3. La tercera forma de indemnizar un siniestro, es lo que se aplica en lallamada pérdida total del objeto asegurado y que tiene dos caras:

El asegurado hace dejación o abandono a favor de la compañía de los restos delobjeto asegurado y la compañía indemniza pagando el total de la sumaasegurada con el límite que sea el valor comercial de dicho objeto sujeto alsiniestro o de la suma asegurada si esta fuere menor.

Y este concepto es un derecho que tiene el asegurado que es el recobro osubrogación. El artículo 553, por el hecho del pago del siniestro el asegurador sesubroga al asegurado en los derechos y acciones que éste tenga contra tercerosen razón del siniestro.

El asegurado es responsable por todos los actos u omisiones que puedenperjudicar al asegurador en el ejercicio de las acciones traspasadas por lasubrogación.

Con posterioridad al contrato de seguro y su fundamento que los riesgos son muyimportantes que un asegurador pueda asumirlo por si solo. Por otro lado elreaseguro no significa que el asegurado tenga que enfrentarse a varios

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aseguradores, ya que sigue entiéndase directamente con el sólo quién contrato yquién se extendió la póliza contractual. Sucede esto también cuando elasegurador desea soportar sobre si sólo una parte de los riesgos transferidos por elasegurado, reasegurando parte de estos riesgos, es decir, transfiriendo a tercerascompañías aseguradoras parte de los riesgos contratados.

Normalmente todas las compañías que operan el contrato de seguro, operantambién el ramo del reaseguro con otros aseguradores, pero hay compañías queson eminentemente reaseguradoras, es decir, reaseguradoras especializadas, esdecir, su giro es solo aceptar compartir los riesgos con compañías aseguradorasque ya han extendido la correspondiente póliza contractual.

Hay términos como:

aseguradora cedente, es la compañía que cede al reasegurador parte delos riesgos.

asegurador directo, es el que contrató y extendió la póliza.

el contrato de cesión es la parte de la responsabilidad que el asegurador transfiere a la compañía reaseguradora y se llama retención a la parte delriesgo que el asegurador directo mantiene sobre si, es decir, que no cede alreasegurador.

El contrato de reaseguro se le ha tratado de dar bastantes interpretaciones jurídicas, pero nos quedamos con que el reaseguro no es más que un tipo o

especie de seguro y en lo particular es un seguro de daños y en particular dedaños patrimoniales.

se llega a la conclusión porque en el reaseguro se dan todos los sujetos y objetosdel contrato de seguro, porque está el reasegurador directo (la compañíaoriginal) está presente el riesgo, que dicho asegurador debe pagar unaindemnización y el reasegurador es quién desempeña en este contrato el rol deasegurador.

La norma del código principal con respecto al reaseguro está en el 523 y que

dice que el asegurador puede hacer reasegurar a condiciones más o menosfavorables que las estipuladas en el contrato de seguro original, las mismas cosasque el hubiera asegurado y EL REASEGURO NO EXTINGUE LAS OBLIGACIONES DEL REASEGURADOR NI CONFIERE ACCIÓN DIRECTO CONTRA EL REASEGURADOR LO CUAL VIENE A RATIFICAR QUE EL CÓDIGO ESTABLECE QUE ES UN CONTRATO DE SEGURO.

Seguro de las personas.

Nuestro código por su antigüedad, no estructura el contrato de seguro sobre laspersonas de forma específica y sobre todo de forma como lo tratan otras

legislaciones más adelantadas, lo cual no es bueno porque el seguro contra laspersonas ha cobrado con el tiempo una importancia y una especialidad que

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ameritan un articulado más específico y completo que el que entrega el códigode comercio.

El crecimiento de este seguro en el mundo moderno ha sido espectacular,porque no está solo el seguro de vida, está el seguro de accidentes personales,está el seguro por enfermedades o invalidez, está el contrato de renta vitalicia,

todos los cuales en su conjunto son de una tremenda vigencia práctica,creciente en el tiempo.

¿Qué es el seguro de las personas? Son aquellos contratos o pólizas que cubrenlos riesgos que pueden afectar la existencia, la integridad física, comprendiendodentro de ésta la intelectual, la salud de las personas y los que garantizan a éstasdentro del término de un plazo un capital o una renta temporal o vitalicia.

El seguro de vida es el más simple de todos, el asegurador se obliga a pagar al oa los beneficiarios una suma en el evento que el asegurado fallezca.

Renta vitalicia

Por otro lado la renta vitalicia es aquella modalidad del seguro de vida mediantela cual el asegurador recibe del contratante un capital y se obliga a pagarle a élo sus beneficiarios una renta hasta la muerte del contratante o de susbeneficiariosCon ocasión de las AFP se ha derivado en contrato de renta vitalicia, porque laspersonas tienen un capital ahorrado que está a su disposición. Llegado elmomento de optar por la jubilación existen as alternativas de retiro programado

de estos ahorros ya sean voluntarios o legales. Puede retirar programadamenteesos fondos dentro de las condiciones que la AFP les permiten pero muchos optanpor retirar una parte de esos fondos y el saldo de estos fondos generalmentemayoritarios por su cuantía el titular contrata con una compañía aseguradora, uncontrato de renta vitalicia en virtud del cual el trabajador le transfiere a lacompañía aseguradora esa parte de las rentas acumuladas en el AFP y mediantela celebración de este contrato la compañía se obliga a pagar una sumadeterminable según la cantidad de capital que se transfiere por toda la vida delasegurado. El monto de la renta depende de la cantidad de capital que stransfiere (total o parte)

Es una renta por toda la vida del asegurado cualquiera que sean lascircunstancias futuras y fallecido el asegurado en muchos casos existe laposibilidad que en el contrato se establezca que en el evento de fallecimientodel asegurado una parte se continúe pagando a su cónyuge (ejemplo 60%) hastael fallecimiento de ésta)

El seguro de salud

Es aquel en virtud del cual el asegurador se obliga a pagara en la formaestipulada en la póliza (contrato) los gastos médicos, clínicos, farmacéuticos de

hospitalización u otros que el asegurado incurra en virtud de una enfermedad oun accidente. Dentro de este concepto en la práctica los seguros van por especialidades, así hay seguros que solo cubren los gasto proveniente de

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enfermedades oncológicas o de accidentes que provoquen un cierto grado deinvalides de cierto grado hacia arriba o personas que quieran asegurar los gastosproveniente de su práctica deportiva y que se originen por su actividad. Sonseguros bastante efectivos, tienen un tope (ejemplo 120 millones) y la persona vaocupando el seguro parcialmenteTambién los seguros por incapacidad, por accidente o enfermedad, que puede

ser incapacidad temporal o permanente

¿Qué elementos distingue al seguro de vida de los otros seguros estudiados?

Participa de todos los elementos del contrato de seguro estudiados, no obstanteexiste una diferenciación fundamental, ya que el seguro de vida no participa delllamado principio de indemnización, el seguro de vida es un elemento típico deprevención ante la ocurrencia de un hecho desfavorable y puede el seguro devida compartir también una parte del elemento de ahorro en que usted asegurasu vida pero una parte es de ahorro que podrá ser retirada después de un largo

plazo. Esto está claro si estudiamos cuál es el interés asegurable en el seguro devida. El código no da muchas luces el Art 569 dice que la vida de una personapuede ser asegurada por ella misma o por un tercero que tenga un interés actualy efectivo en su conservación, el este caso el asegurado es un tercero en cuyobeneficio cede el seguro y que se obliga a pagar la prima.Y el Art 570 señala que el seguro celebrado por un tercero puede celebrarse sin lanoticia y el consentimiento de la persona cuya vida es asegurada y clasificandoel seguro de vida como temporal y vitalicioEl interés asegurable en el seguro de vida, es la prolongación o conservación dela vida del asegurado que puede derivar de las relaciones económicas existentes

entre el asegurado y sus beneficiarios. De cualquier modo la ley exige un interésmaterial, actual y efectivo en la vida del asegurado, s no existiese ese interés seríael contrato una apuesta o juego de azar. Ese interés asegurable puede venir por parentesco, de relaciones comerciales o cualquier otra situación que se dé unefectivo interés del beneficiario y el aseguradoIgual que en los otros seguros, en el seguro de vida la obligación es el pago deuna indemnización en que lo que se requiere es acreditar la calidad debeneficiario y la indemnización se pagará de acuerdo a lo establecido en elcontrato. La mera ausencia y desaparición de la persona cuya vida ha sidoasegurada, no hace exigible la suma a no ser que se haya estipulado otra cosa

(Art 576)¿Qué pasa por ejemplo con los pasajeros de un avión que cayó? Muertepresunta.

Hay circunstancias que el seguro de vida no se paga y que caduca. La causales generales de nulidad del contrato por declaraciones falsas (Art

577) por las que la compañía no hubiere contratado o hubiere modificadosus cláusulas. Por inobservancias de las obligaciones contraídas como el nopago de la prima.

Art 574- 575 (por suicidio, condena capital o perdiera la vida en duelo, o

muerto por sus herederos o persona beneficiaria que le dio muerte) El seguro de vida tiene exenciones tributarias, ya que según el DL 824 de la

ley de renta no constituye renta y por lo tanto no está afecto a impuestos

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por las sumas percibidas. También la ley de impuestos a las herencias dejaexenta de pago de impuestos al seguro de vida. Además es inembargableslas sumas percibidas en virtud del Art 445 del CPC. La inembargabilidadfavorece al beneficiario o al propio asegurado en su caso, dependiendo sila compañía haya pagado o deba pagar la indemnización. Si la compañíaaun no ha pagado lo amparado por la inembargabilidad son los derechos

del beneficiario a cobrarle.

Contrato de depósito. Que está regulado en el Código Civil y perfectamenteregulado en el Código de Comercio en el artículo 807 al 902.

Como característica principal de este contrato, que es un contrato real que seperfecciona por la entrega de la cosa dada en depósito, además por el artículo809 es un contrato remunerado, ya que el depositario tiene derecho a exigir unaretribución por sus servicios y la cuantía de la retribución es aquella que las partes

fijen en el ámbito de la convención, y a falta de estipulación, por el uso ycostumbre de cada plaza.

En el derecho civil el depósito es un contrato unilateral, en el que sólo nace laobligación que recae en el depositario de restituir la cosa depositada en especiea requerimiento del depositante. Así, por ejemplo, con ocasión del juicio ejecutivoen materia procesal, cuando se produce el embargo, que no es otra cosa quesustraer del comercio ciertos bienes sujetos al cumplimiento de la obligacióndemanda, se designa al ejecutado como depositario de los bienes embargados,y nace sólo para el la obligación de restituir los bienes cuando le sean requeridos

bajo la sanción de que así no ocurriere constituir la figura penal del depositarioalzado.

En cambio, el depósito mercantil, es un contrato bilateral, pues ambas partes seobligan recíprocamente, uno el depositante a pagar una retribución por losservicios prestados y el depositario a cuidar la especie u objeto y devolverlo arequerimiento del depositante. El 810 dispone que el depositario que haga uso dela cosa depositada aún en los casos que se lo permita la ley o la convención,pierde el derecho a retribución por los servicios, (en realidad, esta norma esimperfecta porque lo que cabría en esa situación es una indemnización de

perjuicios, recurriendo a las normas del derecho civil).

El código regula del artículo 811 la figura del depósito de documentos de créditosque devenguen intereses, generalmente el depositario aquí es un banco, en estasituación el depositario está obligado a cobrarlos y a conservar todos losderechos del depositante.

Dentro del contrato de depósito, el más importante por el uso práctico que tienesobre todo en una economía como la actual, es el depósito en los almacenesgenerales, que está reglamentando en la ley 18690, estos son los llamados

warrants, y aquí en esta figura contractual, la institución del depósito enalmacenes generales conviven o cohabitan dos figuras o dos situacionescontractuales, uno es el depósito de las mercaderías propiamente tal, del

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almacén en general que da origen a un certificado que emite el almacenistaque da cuenta que el depositario le ha entregado a su custodia determinadasmercaderías que se especifican y conjuntamente a ese certificado se otorga loque se denomina un certificado de valen prenda, con este documento se facilitala constitución de la prenda, ya que la entrega del valen prenda a un tercero, dacuenta de la constitución de prenda sobre la mercadería, o sea hay dos

contratos que se conjugan, mediante el endoso del certificado de depósito setransfiere el dominio de las mercaderías depositadas y mediante el endoso delvalen prenda se constituye prenda sobre ellas sin necesidad de entregar lasmercaderías propiamente tal al acreedor, las que quedan bajo custodia delalmacenista. O sea lo dicho, lo podemos definir, tal cual lo prescribe el artículo 1de ley 18690, que dice que el contrato de almacenaje es aquél en virtud del cualuna persona llamada depositante entrega en depósito a otra denominadaalmacenista mercancías de cualquier naturaleza para su guarda o custodia, lasque pueden ser enajenadas o pignoradas mediante el endoso de losdocumentos representativos de la mismas ¿cuales son estos documentos? el

certificado de depósito o certificado en valen prenda.

Por lo tanto, en esta figura contractual, hay que distinguir:

1. Depositante. Que es el dueño de las mercaderías y las entrega en depósito.2. El almacenista. Que es la empresa que la recibe para su guarda o custodia3. Los almacenes generales de depósito o Warrants. Que son los

establecimientos, recintos, bodegas destinados a recibir o guardar mercaderías con arreglo a la ley.

El almacenista responde por la culpa leve por las mercaderías entregadas endepósito.

¿Qué es jurídicamente el certificado de depósito? Es un título valor o título decrédito, representativo de mercaderías. Título que contiene individualizacionescomo el almacén que se hubiere hecho el deposito, individualización delalmacenista y del depositante, una descripción de la naturaleza y cantidad delas especies depositadas, los seguros que las caucionen, el número, orden y fechade los certificados que se otorgan para dar cuenta del contrato con constanciade la notación en un libro de registro que lleva el almacenista. En ese registro se

deja constancia de las mercaderías entregadas en depósito, pero tambiénregistra las prendas que sobre la mercadería se constituyen mediante el endosoque el depositante hacen del valen prenda, o sea es obligación del acreedor anotar el valen prenda en el registro que lleva el almacenista, porque la únicaforma de asegurarse que el almacenista que tomo completo conocimiento de lasgarantías que sobre las mercancías estaban afecta.

En el caso que el depositante no cumpliera la obligación garantizada con laprenda de las mercaderías mediante el endoso del certificado de valen prenda,dicho acreedor pondrá en conocimiento el almacenista de dicha situación y a

petición del acreedor deberá ser subastar por martillero público las especies a finde pagarse su crédito con el producto del remate.

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Contratos innominados.

Vamos a ver ciertos contratos que se dan en la práctica mercantil, que songeneralmente innominados, pero que se conforman con ciertos derechos yobligaciones de otros contratos, pero que aquí se le dan un contenido específico,y veremos algunos que son los más usados en la práctica mercantil:

1. La venta en consignación. ¿En qué consiste esto? En que los particulares seencargan en la venta de una cosa a un intermediario o comisionista,generalmente con un negocio establecido, a quién se le entrega la cosa a suexhibición en sus locales o establecimientos y para que éste la venda por cuentadel dueño que le entrega, esta operación se denomina venta en consignación.

Ahora jurídicamente pudiese ser de comisión para vender, pero que le impone alcomisionista la obligación de custodia y conservación, en este caso, noremunerada, sino que su retribución va ser un porcentaje del precio de venta. En

estos caso, de venta en consignación lo que hay es una comisión unida a uncorretaje, corretaje que está regulado en el artículo 75 y 76, ya que esto es lo quepermita al corredor comisionista ejercer todos los derechos emanadas delcontrato y aún recibir el precio.

La práctica más común es la compraventa de bienes usados, y también bienesmuebles que se entregan en consignación a martilleros y anticuarios.

2. Contrato De agencia. Este un contrato por medio del cual una partedenominada comitente encarga a otra denominada agente la promoción de

negocios por su cuenta y orden.

El contrato de agencia es el vehículo que usa el productor comerciante paracomercializar su producción a través de terceros, que no sólo se encarga depromover la venta de bienes sino que también de prestar servicios.

Este contrato no tiene regulación en nuestra legislación, pero podríamos decir que el agente es aquella persona que por concepto de un contrato con elprincipal (entiéndase fabricante) asume de manera estable el encargo depromover por cuenta del fabricante la conclusión de contratos en una zona

determinada, que generalmente es proporcional a la cuantía e importancia delnegocio llevado a cabo.

El contrato de agencia es una figura moderna utilizada para la distribución debienes y servicios. Ahora adicionalmente, se le puede incorporar cláusulas deexclusividad u obligaciones de reembolso por gastos de propaganda u otros delproducto a distribuir.

3. Contrato de distribución. El contrato de distribución, es aquél por el cual elproductor o fabricante de un producto conviene en un suministro del productor al

distribuidor, quién adquiere el producto para proceder a su colocación masivapor medio de su propia organización en una zona determinada.

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El distribuidor recibe del productor un porcentaje que generalmente, va asociadoa un descuento sobre el precio de venta del producto.

En este contrato hay dos partes: el fabricante y el distribuidor.

Se diferencia del contrato de agencia: 1. porque aquí la ganancia del distribuidor es la diferencia entre el precio de

compra y el precio de venta.

2. El distribuidor adquiere los productos y los bienes y los transfiere. En cambio,el agente lo hace por cuenta y orden del principal.

3. El distribuidor vende a su propio nombre.

4. las utilidades hace la diferencia, el distribuidor está en la diferencia del

precio de compra reducido y con la venta de precio al público, quemuchas veces está asociado a la exclusividad en la mantención de losbienes; en cambio en la agencia, la remuneración está sobre unporcentaje sobre la venta que ha sido convenida y generalmente, esmayor a mayor venta, porque hay mayor bonificaciones.

Todos los medios de venta de autos nuevos y repuestos, utilizan el mecanismo delcontrato de distribución y la ganancia está en la diferencia del precio y en lamantención del bien. Las agencias de polla gol, Kino, todos estos serviciostelefónicos que se instalan en distintas partes del mundo son agentes, son

agencias y que su retribución está en función de la cuantía de los servicios quevenden.

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