RESUMEN DE FUNDAMENTOS DEL DERECHO COMERCIAL (Incluye materia de cátedra y de ayudantía)

Texto Resumido por Ius Fraternitatem

A.N.I.F.U.C.G.I.F.H.D.V.I.F.G.Z.R.I.F.YX.F.I.F.L

REFERENCIA LA HISTORIA DEL COMERCIO: En roma no existía una distinción entre derecho civil y derecho comercial, sino que el derecho existente era ampliamente aplicable. Sin embargo se conocieron formas especiales para el comercio. El avenimiento del cristianismo causó repercusiones trascendentales en el derecho, surgiendo la necesidad de contar con un derecho especial para el comercio. En la edad media surgen las corporaciones donde los miembros acuerdan sujetarse a estatutos propios para regir sus relaciones y para la aplicación de este nuevo derecho se crean los tribunales consulares. Junto con esto surgen las prácticas mercantiles, el derecho comercial en la edad media se caracteriza por ser consuetudinario, aplicarse a toda Europa (ser universal) y por ser esencialmente un derecho de clase. Durante el periodo de formación de las naciones, Luis XIV y Colbert con sus ordenanzas sientan las bases del derecho francés, cabe destacar a las ordenanzas del comercio terrestre y la ordenanza del comercio marítimo y que fueron la base del C de C francés que junto al español fueron base del chileno. A principios del siglo XIX se da paso hacia el derecho comercial moderno, el antiguo fue sustituido por el concepto de actos de comercio.

CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL, TENDENCIAS Y ÁMBITOS DE APLICACIÓN: Existen ciertas actividades que se le dificulta al hombre poder realizarlas de manera independiente y a raíz de ello surge la necesidad de intercambio y por consiguiente nace el comercio. En un primer momento se realiza intercambio de mercaderías denominado trueque que hoy conocemos como permuta, luego se intercambian bienes por valores representativos, es decir lo que se conoce como compraventa, y finalmente se realizan intercambios de valores representativos por valores representativos, lo que se denomina tipo de cambio o compraventa de divisas.

FENÓMENO DE INTERMEDIACIÓN ENTRE PRODUCTORES Y CONSUMIDORES: La labor del comercio es acercar los bienes del productor al consumidor

CONCEPTO DE COMERCIO:

a) Según la RAE: Negociación que se hace comprando, vendiendo o permutando unas cosas con otras

b) Comercio Económico: Rama de la actividad humana que tiene por objeto la aproximación de productos al consumidor (es su fin último) por medio del intercambio o de las operaciones que tiendan a facilitarle o extenderle habitualmente, con intención de lucro y en el tiempo, lugar, calidad y cantidad convenida. (queda fuera de este concepto la actividad de producción y el comerciante que es quien realiza la actividad de comercio)

c) Actividad Comercial: Aquella rama de la actividad humana que tiene por objeto el acercamiento de los productos ala consumidor por medio del intercambio o de las operaciones que tiendan a facilitarlo o extenderlo habitualmente con ánimo de lucro

d) Concepto Jurídico de Comercio: Nuestro legislador no definió que es comercio, sino que en el artículo 3° del C de C enumeró cuales son los actos de comercio, dentro de la cual están presentes los elementos de intermediación e intercambio, fin de lucro y habitualidad. El profesor Gonzalo Baeza da otro concepto apuntando al contrato mercantil y lo define como “aquella actividad de los comerciantes y además de todos los actos, contratos e instrumentos que de una forma u otra forman parte de su actividad incluyendo aquellos que el legislador consideró como comerciales o mercantiles como también aquellos que van adquiriendo tal carácter con posterioridad como el caso de la sociedad anónima”

CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL:

Carácter Objetivo: Rama del Derecho Privado que regula jurídicamente el comercio siendo este por ende su contenido el comercio.

Carácter Subjetivo: Según George Rupert: Aquella parte del Derecho Privado que regula las relaciones jurídicas ejecutadas por los comerciantes sea entre ellos o con sus clientes.

Julio Reyes Madariaga: Rama del Derecho Privado que regula el comercio entendiéndolo en su sentido jurídico vale decir que regula los actos los de comercio.

Gonzalo Baeza Ovalle: Rama del Derecho Privado que rige a los comerciantes su labor, sus actos, sus operaciones, e instrumentos que usa para ejercerlas, que rige también a quienes intervienen en el comercio y que rige también los demás actos que la ley somete a sus regulaciones.

Ricardo Sandoval López: Disciplina jurídica que regula una parte de la actividad económica. La parte del comercio pero se agrega y las relaciones que nacen de su ejercicio.

Todos estos conceptos coinciden con que es una rama del derecho privado, que regula para de la actividad económica y algunos lo definen desde el punto de vista de la persona, a pesar de que gran parte de las definiciones son de actos del comercio.

TENDENCIAS DEL DERECHO COMERCIAL: Es un derecho equitativo, progresivo, con rasgos consuetudinarios (pues su origen es consuetudinario, sin embargo su fuente principal es la ley), es universal y global.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL EN CHILE: El artículo 1 del C de C define el ámbito de aplicación de este código y se relaciona también con el artículo 8 del C de C. el profesor Gabriel Palma señala que el código regula a los actos de comercio, pero

el profesor Gonzalo Baeza critica esta postura porque el artículo 1 no habla de actos de comercio sino que de operaciones mercantiles. La noción más aceptada es la objetiva, es decir que el C de C regula a los actos de comercio y son aquellos que la ley califica como tales. Según la jurisprudencia es una operación mercantil aquel acto de comercio que se adhiere a la teoría objetiva. Sin embargo el artículo 1 en su segunda parte sigue la teoría de lo accesorio y en la tercera parte pareciera excluir los actos mixtos o de cierto carácter para una parte, a pesar de que la ley de comercio se aplica a los actos mixtos.

CÓDIGO DE COMERCIO CHILENO: Está inspirado en el C de C francés de 1808 y en el español de 1829, fue confeccionado por Gabriel Ocampo y comenzó a regir desde el 1 de enero de 1867. En él no se da un concepto de actos de comercio, sino que se señala cuales son considerados como tales, se regula los contratos de cuenta corriente mercantil, en materia de seguros se introdujo una renovación en comparación con sus códigos inspiradores, y en su último libro incorpora la quiebra.

VINCULACIÓN ENTRE DERECHO CIVIL Y DERECHO COMERCIAL: Existe una relación recíproca, el derecho civil es el derecho común. El derecho comercial tiene una autonomía en relación al derecho civil, sin perjuicio que en lo que no está regulado se integra con el derecho civil. El problema de inexistencia de los tribunales de comercio se soluciona a través de los tribunales arbitrales. Las ventajas del derecho comercial son que los conflictos son confidenciales y que existe una flexibilidad en el procedimiento. Las desventajas son que hay que pagar por la justicia arbitrada, lo cual desincentiva a las empresas a recurrir a juicios arbitrales, en los contratos se estipulan cláusulas como la negociación directa entre las partes, el conflicto, que debe se genera por intereses contrapuestos, se evita por medio e las cláusulas de negociación directa, además en las mismas se nombra a un mediador y si así no fuere recién se acude a un tercero, puede servir para arreglar conflictos civiles por medio de la teoría de la oferta y de la aceptación.

PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO COMERCIAL: Las fuentes, en comercial las fuentes mas importantes son la ley mercantil, la costumbre mercantil (teniendo una doble función: {fuente formal del derecho, incluso fuera de ley} interpretar el sentido o alcance del comercio o frases técnicas del comercio y de las convenciones mercantiles y como fuente creadora de derecho), los contratos, la reglamentación paralegal y los tratados internacionales, en civil la costumbre se aplica como fuente formal del derecho solo cuando la ley se remite a ella; en materia de medios de prueba y de capacidad para contratar y de sanciones existen también diferencias.

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL1) Fuentes materiales del derecho comercial: son los factores que influyen en la creación de normas 2) Fuentes formales del derecho comercial: son los métodos de creación de normas jurídicas y comprenden a:

a) ley mercantil {la ley especial prima por sobre la general, el C de C prima por sobre el CC y el CC suple el silencio del C de C}

b) costumbre mercantil: Es la repetición constante por largo espacio de tiempo de hechos uniformes, públicos generalmente ejecutados en la república o en una localidad determinada y que verificados los requisitos legales suplen el silencio de la ley {tiene doble función: interpretativa (artículo 6 C de C) y como fuente formal del derecho (artículo 4 del C de C)} La costumbre mercantil debe ser probada por quien la invoca a su favor según el artículo 1698 del CC y debe hacerse a través de los medios de prueba indicados en el artículo 5 del C de C y se tiene que probar por 3 o más escrituras públicas otorgadas con anterioridad a los hechos en que a de obrar la prueba

c) tratados internacionales y convenciones internacionales

d) contratos mercantiles

e) reglamentación paralegal: Son normas de naturaleza administrativa que emanan de órganos de la administración del estado con poder reglamentario y reglan un sector de la actividad económica.

f) Fuentes auxiliares o secundarias de la creación del derecho comercial: son la jurisprudencia y la doctrina de los autores

ACTOS DE COMERCIO: Se denomina actos de comercio el estatuto propio del derecho mercantil, es decir el C de C. No existe una definición de acto de comercio ni la ley ni el código. La tesis objetiva dice que para determinar la mercantilidad de un acto hay que estar a la noción de acto de comercio, eso se contrapone a la tesis subjetiva que dice que hay que atender no al contenido si no que a la calidad del sujeto que interviene que debe tener la calidad de comerciante. Podríamos decir que Acto de Comercio es: “Aquel que reúne las características enunciadas por el legislador en el artículo 3° del C de C”, se dice que el contenido del artículo 3 es de carácter taxativo, sin embargo hay 2 excepciones:

a) Una dada por las Sociedades Comerciales que son aquellas que tienen como fin realizar actividades de comercio, ésta es una excepción porque lo que define el acto es el giro realizar

b) La Ley de Sociedad Anónima, la 18.046 que en su artículo 2° establece que todos los actos que realicen las Sociedades Anónimas siempre son de carácter mercantil.

La Importancia de Distinguir entre un Acto Mercantil y Otro Civil: Es para determinar la legislación de fondo aplicable. Por ejemplo la lesión enorme, no existe en el derecho mercantil; la prescripción no corre en materia mercantil; en materia de medios probatorios: en materia mercantil existe la prueba documental (de documentos privados) como con los libros de contabilidad testimonial. Para efectos de definir al comerciante o

para efectos profesionales, artículo 7° del C de C. Respecto de la capacidad también el C de C contempla requisitos especiales. En materia civil la regla general es que todos son capaces, artículo 338 del C de C. La ley de quiebras es mucho mas rigurosa y específica tratándose de los actos de comercio, el artículo 43 número 1° de la ley de quiebra permite que con el sólo incumplimiento de una obligación mercantil para que el deudor comerciante pueda ser declarado en quiebra. En materia de formalidad, la sociedad mercantil está mucho más regulada y es solemne en cambio en las civiles son menos solemnes.

Mercantilidad o No de un Determinado Acto:

Principio de la Autonomía de la Voluntad: Se podría decidir si un acto es comercial por la autonomía de la voluntad.

Según el profesor Celis se puede pasar de un régimen civil a mercantil pero para el profesor ayudante es una distinción artificiosa.

Actos de Carácter Mixto: Éstos son:

1. Voluntad o Principio de la Autonomía de la Voluntad de las Partes: La mercantilidad de un acto viene dada por la ley y por tal no puede encontrar su fundamento en la voluntad de las partes ya que solamente podemos considerar como mercantiles a los actos que la ley califica como tales; la actual regulación que efectúa el C de C de la materia sea vista como un limite al principio de la autonomía de la voluntad.

2. Teoría de lo Accesorio: La accesoriedad consiste en presumir como mercantiles ciertos actos cuando estos se relacionan con una profesión actividad o acto jurídico principal de carácter comercial ya sea porque lo facilitan contribuyen a acrecentarlo o realizarlo o simplemente lo garantizan.

Según el profesor Gonzalo Baeza la accesoriedad es un efecto jurídico por el cual un acto que naturalmente no es comercial pasa a quedar regido por la legislación comercial en razón de acceder a una obligación comercial en razón de su giro.

Este principio de vital trascendencia para el derecho comercial y la actividad mercantil a partir de él podemos aumentar o bien restringir la categoría de los actos de comercio.

Ámbito de Aplicación de este Principio: Este principio reconoce ciertos limites por cuanto en doctrina hay actos que se denominan esencialmente comerciales o mercantiles cualquiera sea su causa y hay ciertos actos denominados esencialmente civiles no pueden cambiar su naturaleza como ocurre con los inmuebles

Clasificación de la Teoría de lo Accesorio: Siguiendo al profesor Baeza podemos distinguir una accesoriedad por:

a) Vía objetiva: Artículo 1° del C de C, una obligación no regida por el C de C en su origen va a pasar a estar regida por este cuerpo normativo por cuanto accede a una obligación de carácter comercial y es objetivo porque no es la persona del comerciante el que va a determinar la comerciabilidad del acto si no la acción a la cual accede.

b) Vía subjetiva: A partir de los artículos 1° C de C, y artículo 3 número 1 inciso 2° el profesor Baeza extrapola una vía subjetiva pues éstas pueden llegar a tener el carácter de comercial, lo que mira es a la calidad del comerciante.

3. Actos Mixtos o de Doble Carácter: Son aquellos que para una parte pueden ser civil y para la otra mercantil, artículo 3° C de C., entonces surgen 2 problemas:

a) Determinar la legislación aplicableb) Referente a la prueba de las obligaciones

La mayoría de la doctrina considera que el acto tendrá el carácter según la persona que resulte obligada.

4. Mercantilidad Respecto de los Actos Inmuebles: Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia han excluido a los bienes inmuebles dentro de la mercantilidad, por lo tanto quedan ajenos al derecho comercial y se aplican los estatutos del derecho común, las razones son:

a) Aún cuando la compra de un inmueble se haga con el ánimo de revenderlo el acto siempre seguirá siendo de carácter civil porque la actividad comercial requiere de una mayor celeridad.

b) Por una razón histórica, la palabra mercadería quedaba circunscrita solo a los bienes muebles

Artículo 3 número 20

ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 3° DEL C DE C: ARTÍCULO 3: “Son actos de comercio ya de ambos contratantes y a uno de ellos

NÚMERO 1: “La compra y permuta de cosas muebles hechas con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en una distinta y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas”

Este artículo no se refiere a la compraventa. El profesor Desolmeniac define la compraventa comercial como “un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa mueble a la otra que se obliga a pagarla en dinero y celebra el contrato con la

intención de vender, permutar o arrendar la cosa en la misma forma o en otra distinta y con ánimo de lucro”.

Para que estemos frente a una compra de carácter comercial es necesario que se cumplan con los siguientes requisitos:

1. Que la compra comercial recaiga sobre un bien o cosa mueble: De acuerdo al artículo 567 son aquellos que pueden transportarse de un lugar a otro sea moviéndose por si mismos, como los animales, sea que se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas, y aquellas cosas que sean inmuebles por su naturaleza, pero que se reputan muebles.

2. Que ésta sea realizada con la intención de venderla, permutarla o arrendarla: Mira al aspecto interno del sujeto y es un determinante para saber si la compra es o no comercial, debe estar en la época de celebración del contrato, según la opinión de algunos autores, pero el carácter comercial de ese acto puede cambiar a lo largo del tiempo. La ley no señala que ocurre si no se realizan los actos que señala el artículo, pero la compraventa sería de todas maneras comercial, pues lo que importa es el ánimo que se tuvo al momento de celebrar el contrato.

PRUEBA DE LA MERCANTILIDAD: Quien deberá probarla es quien alega que la compra tiene el carácter de mercantil, el profesor Baeza Ovalle dice que no basta con la manifestación externa que puedan suponer este ánimo y se probará con todos los medios de prueba que la ley franquea. Según la doctrina es necesario incorporar un tercer elemento que se denomina espíritu o ánimo lucrativo, en un principio no bastaría con realizar ese acto con la intención de vender, arrendar o permutar la cosa y sería necesario exigir además la intención de obtener una ganancia o lucro de carácter mercantil

La doctrina siempre ha entendido que el ánimo de vender, permutar o arrendar debe siempre ir acompañado del ánimo o intención de obtener una ganancia o peculio mercantil, ya que de lo contrario el acto se transformaría en un acto de carácter civil. El profesor Gonzalo Baeza dice que la ley no establece ni tampoco exige la concurrencia expresa de este requisito, y en consecuencia realizar esta exigencia implicaría transformar la calificación del acto por su resultado.

Se confunde un requisito para comercializar a las personas, o sea para calificarlas como comerciantes, y eso se confunde con los requisitos que tienen por objeto mercantilizar los actos y contratos. Lo que sostiene el profesor Baeza no es del todo correcto y el ayudante no está de acuerdo con él, pues esto no quiere transformar al acto, sino que es otra exigencia que viene añadida con la naturaleza de la compraventa comercial, pues siempre tiene que buscar este lucro.

La parte final del artículo dice “en la misma forma o en otra distinta” nos lleva a preguntarnos si esta cosa mueble debe ser mantenida de la misma forma en que se

compró, sin embargo al parecer se le pueden hacer modificaciones. Entonces el artículo habla de la compra y no de la compraventa.

VENTA MERCANTIL: Será considerado como acto de comercio “la venta de estas mismas cosas” (cosas muebles). La venta será de carácter mercantil cuando las cosas que se han adquirido sea comprándolas o permutándolas con el ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas con la intención de obtener un lucro. Para que esta venta sea comercial debe necesariamente haber sido precedida de una compra de carácter mercantil, es decir aquella cosa mueble que fue comprada o permutada con la intención de venderla, arrendarla o permutarla. Para que la venta sea comercial la compra también tiene que tener este carácter.

PERMUTA MERCANTIL: El artículo 1897 del CC señala que la permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro. El profesor Solviniet señala que es un contrato que recae sobre una cosa mueble que se cambia por otra de la misma naturaleza con el propósito de obtener una ganancia o lucro por la posterior venta, permuta o arrendamiento de esta misma cosa de igual forma o en una distinta.

REQUISITOS DE LA PERMUTA MERCANTIL

1. Debe recaer sobre bienes muebles2. Debe ser por otra cosa mueble para venderla, permutarla o arrendarla en la misma

forma o en otra distinta3. La existencia del espíritu lucrativo

Inciso 2° del artículo 3° del C de C la compra de un establecimiento de comercio

CARACTERÍSTICAS DE LA PERMUTA MERCANTIL

1. No está regulada por el C de C por ello supletoriamente se deben aplicar las normas del CC en todo aquello que le fuera pertinente

2. La permuta comercial es de carácter consensual 3. No pueden permutarse las cosas que no pueden venderse4. En cuanto a la capacidad de las partes, al respecto se debe aplicar las reglas

pertinentes en materia de compraventa

ARRENDAMIENTO MERCANTIL: El C de C tampoco define el arrendamiento comercial, sin embargo el artículo 1915 se refiere al arrendamiento de cosas.

Artículo 1915: Arrendamiento es un contrato en que las 2 partes se obligan recíprocamente la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado

Es aquel que tiene el carácter de tal cuando esté precedido por una compra o permuta mercantil debiendo recaer sobre cosas muebles y efectuarse con ánimo de lucro

REQUISITOS DEL ARRENDAMIENTO MERCANTIL

1. Que se haya comprado o permutado una cosa mueble 2. Que se haya comprado o permutado con el ánimo de arrendarla, sea en la misma

forma o en una distinta 3. La existencia del ánimo de lucro

No está regulado en el C de C por lo tanto se deben aplicar las normas del CC en lo que sea pertinente y no sean contrario a él.

NÚMERO 2: “La compra de un establecimiento de comercio.”

ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO:

1.- “universalidad de hecho de carácter mueble compuesta por un conjunto de elementos corporales e incorporales, que el comerciante organiza en un todo estructural resultando de esta unidad un valor superior a la adición de los elementos que la componen”. (Jaime de Solminihac).

Conjunto de cosas muebles unidas por su destinación a una actividad mercantil.

2.- “propiedad incorporal que nace de la circunstancia, la reunión de elementos materiales e inmateriales”. (Ricardo Sandoval)

La ley nada dice acerca de la intención con que debe haberse ejecutado la compra ni tampoco exige que exista ánimo de lucro o la intención de obtener una ganancia. El establecimiento de comercio no ha sido objeto de una reglamentación sistemática en nuestra legislación mercantil.

VENTA DE UN ESTABLECIMIENTO COMERCIAL: El art. 3 N° 2 del C de C nada dice en relación con la venta del establecimiento comercial. La doctrina y la jurisprudencia entienden que la venta de un establecimiento de comercio también es un acto mercantil. Como dice Ricardo Sandoval: “El comerciante que vende su establecimiento de comercio realiza el último acto de su actividad mercantil; el establecimiento nace con la compra y muere con la venta”. Los autores entienden que el vendedor de un establecimiento de comercio es comerciante, por lo cual la venta accede a su giro.

El profesor Gonzalo Baeza Ovalle sostiene que un establecimiento de comercio puede ser comprado o vendido por comerciantes y por no comerciantes, si el que vende el establecimiento de comercio no es comerciante, no puede esta venta ser un acto de comercio, puesto que no puede aplicarse el principio de la accesoriedad.

La ley no ha considerado la compraventa de un establecimiento de comercio como un acto jurídico solemne. En la práctica a este tipo de contratos las partes lo someten a distintas formalidades, como dejar constancia de su celebración en un instrumento.

Un establecimiento de comercio comprende bienes materiales e inmateriales y para la tradición de estos bienes es necesario que la compraventa se perfeccione por escritura pública. Los bienes raíces son ajenos a la mercantilidad. Ni siquiera el principio de la accesoriedad le da a la venta del inmueble el carácter de acto de comercio. Sin embargo, una sentencia en la que se establece un criterio distinto.

Tampoco quedan incluidas en la venta de un establecimiento de comercio, a menos que se expresen, las mercaderías de que puede estar surtido ni las deudas del vendedor. Es posible que las partes convengan en el contrato de compraventa una cláusula en virtud de la cual el vendedor se obligue a abstenerse de quitar la clientela al comprador. Esta cláusula se denomina: cláusula de no competir, generalmente se establece por un determinado tiempo y en un determinado espacio podría atentar contra la garantía constitucional de desarrollar cualquier actividad económica.

NÚMERO 3: “El arrendamiento de cosas muebles hecho con el ánimo de subarrendarlas.”

El afán especulativo reflejado en la decisión de no ser consumidor del bien, sino intermediario en su tráfico”. Para que este arrendamiento sea un acto de comercio es necesario que el acto o contrato se celebre con la intención de subarrendarlas. La mercantilidad del acto se mira desde la perspectiva del arrendatario.

SUBARRENDAMIENTO: Tiene naturaleza mercantil cuando ha sido celebrado con el ánimo de subarrendar las cosas sobre que versa, entonces el subarrendamiento de ellas también debiera ser acto de comercio. El subarrendamiento no es comercial, toda vez que el legislador no lo declaró mercantil, en opinión de algunos autores es taxativo. Para determinar si este subarrendamiento es civil o mercantil, debe estarse al giro o actividad principal desarrollada por quien ejecuta el acto.

OPERACIONES MERCANTILES: Conjunto de actos concatenados por un objeto o finalidad y que los subarriendos celebrados por comerciantes dentro de su giro constituyen para él actos de comercio.

El subarrendamiento y su calificación debe ser resuelta a partir del principio de lo accesorio, a menos que acceda a un arrendamiento comercial, en cuyo caso será mercantil.

NÚMERO 4: “La comisión o mandato comercial.”

En esta norma el legislador incurre en un error, hace sinónimos dos contratos que son distintos. La comisión es una especie de mandato.

El artículo 233 define al mandato comercial como aquel “contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño.”

El artículo 234 del C de C establece que hay 3 especies de mandato comercial: comisión, mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio y correduría.

La comisión es una especie de mandato.

El artículo 235 del C de C señala que el mandato toma el nombre de comisión pues versa sobre una o más operaciones mercantiles individualmente determinadas. Debe entenderse este número 4 del Art. 3 referido a la comisión, el mandato de los factores y la correduría tienen una reglamentación especial y expresa en el C de C.

El artículo 3 no pretende reglamentar los actos que declare mercantiles sino sólo señalar qué actos tienen este carácter, es perfectamente posible que la correduría y el mandato a los factores estuviesen contemplados en el artículo 3. El número 4 del artículo 3 se refiere a todas las formas del mandato y no sólo a la comisión. La comisión o el mandato en todas sus formas será un acto de comercio. En este punto hay dos teorías.

a) Minoritaria: La comisión será mercantil cuando sea remunerada. El mandato civil también puede ser remunerado.

b) Mayoritaria: Será comercial o civil según la naturaleza del acto o actos encargados. Es decir, se atiende al objeto de la comisión.

El acto será comercial para el mandante, es decir para quien encarga el negocio. Para el mandatario será mercantil o civil según si el negocio es uno de una serie de actos que realiza el comisionista dentro de su giro o actividad comercial, pues aplicando la teoría de lo accesorio, debe concluirse que es mercantil. En la calificación de la comisión respecto del mandatario será muy importante su profesión

ACTOS DE COMERCIO QUE SON REALIZADOS POR EMPRESAS: El artículo 3° del C de C en sus numerales 5 al 9 y posteriormente en el numeral 20 si los analizamos de manera aislada podríamos llegar a la conclusión de que no existen elementos para poder calificarlos como actos de comercio sin embargo si estos son realizados por empresas van a adquirir la calidad de actos de comercio

EMPRESA: Es “una unidad productiva o una organización establecida en la que existe personal, activos, bienes; y que cuenta con trabajo asalariado y dependiente y que está

destinada a producir un fin de lucro, ello independientemente de si se está organizado bajo la forma de una persona jurídica o no”

Existen 2 normas que nos ayudan y nos permiten confeccionar este concepto de empresa, el artículo 166 inciso final del C de C, esta norma señala “el que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus dependientes o asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio se llama empresario de transportes aún cuando algunas veces ejecute el transporte por si mismo”; por su parte el artículo 3° del C de Trabajo nos da una definición de empresa “se entiende por empresa toda organización de medios personales materiales e inmateriales ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos dotada de una individualidad … “

NÚMERO 5: “Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes”

Fábrica o manufactura es la transformación que exista de la materia prima y que esta transformación se realice mediante el trabajo humano o bien asistido a través de máquinas y realizado siempre con la finalidad de obtener un producto determinado

Se va a calificar como acto de comercio a la actividad que la empresa realiza para llevar a cabo su objeto y no la empresa misma. Lo esencial para poder considerar a estas actividades como acto de comercio radica en la transformación de la materia prima que estas empresas realizan

Empresas de Fábricas y Manufacturas: Todas aquellas empresas cuyo giro principal consista en la transformación de insumos con la idea de comercializar el producto final haciendo un lucro

Almacenes, Tiendas y Bazares: Estas empresas para poder cumplir con su función intermediaria se dedican a la compra y venta de bienes muebles, entonces es su actividad la que la ley califica como acto de comercio, en este sentido existe alguna parte de la doctrina que dice que esta parte del número 5 estaría demás o existiría una contradicción con el número 1 del artículo 3 del C de C, sin embargo debemos tener en consideración que el número 1 del artículo 3° se refiere a la compra y venta desde el punto de vista individual y no lo analiza desde el punto de vista de la empresa

Fondas y Cafés: El legislador en esta parte se ha querido referir por ejemplo a los hoteles y establecimientos de similar naturaleza, establecimientos en los cuales confluyen contratos de diversa naturaleza, como lo es el arrendamiento de servicios, de cosas inmuebles, depósito de cosas muebles, etc.

Otros Establecimientos Semejantes: Esta parte del artículo denota que sin perjuicio de los actos de comercio para alguna parte de la doctrina éstos son taxativos

solo pueden ser considerados como tales los señalados en la ley la enumeración que hace el número 5 sería entonces de carácter genérico

NÚMERO 6: “Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables”

Se considerará como actos de comercio a las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables, para que el transporte sea considerado como acto de comercio debe ser necesariamente realizado por una empresa

El artículo 166 del C de C señala que “el transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro por tierra, canales, lagos o ríos navegables pasajeros o mercaderías ajenas y entregar éstas a la persona a quienes vayan dirigidas”

Transporte por Tierra, Ríos o Canales Navegables: Es lo que se conoce como transporte terrestre, alguna parte de la doctrina se ha preguntado que ocurre en el caso del transporte aéreo. Si se sigue el principio de que los actos de comercio no pueden interpretarse por analogía no podríamos considerar a las empresas de transporte aéreo como actos de comercio, sin embargo probablemente el C de C por un tema de fecha en que se redactó no tuvo la posibilidad de considerar a las empresas de transportes aéreos como actos de comercio

Con respecto a las empresas de transporte por lagos navegables la norma no los califica expresamente como actos de comercio claramente ha existido un error u olvido por parte del legislador en considerarlos como tal, ya que las reglas del transporte terrestre se aplican también a la navegación lacustre, así lo confirma el epígrafe del título 5 del libro 3 y el artículo 166 del C de C.

Los actos de transporte que se realizan en el mar se rigen por lo dispuesto en el Código marítimo.

Número 7: “las empresas de depósitos de mercadería, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos”

Empresas de Depósitos de Mercadería: Para que el depósito pueda ser considerado como un acto de comercio es necesario que sea ejecutado por una empresa Es la intervención de la empresa la que le dará el carácter de mercantil al depósito.

El depositario podemos asimilarlo con la empresa de depósito, el depositante también puede ser una empresa o bien una persona natural. El C de C no regula si el acto es comercial o no si quien deposita es una persona natural, pero es posible aplicar la teoría de la accesoriedad, en consecuencia podemos decir que si ese acto es accesorio a un acto de comercio o bien si es accesorio a una empresa principal de carácter comercial entonces debemos decir que ese acto será de carácter comercial; en consecuencia si no se puede considerar como mercantil debe considerarse netamente como civil.

Empresas de Provisiones o Suministros: El legislador a incurrido en un error puesto que habla de las empresas de provisionamiento o suministros lo cual podría generar la confusión de verlas como símiles, sin serlo.

El contrato de aprovisionamiento se caracteriza porque en éste se provee de cosas de carácter mueble a una persona natural o jurídica con el objeto de que ésta pueda satisfacer sus necesidades, ello siempre a cambio de un precio determinado y por un tiempo prefijado, además hay que agregar que estas cosas corporales muebles pueden ser arrendadas o bien vendidas

Las empresas de suministros también tienen por objetivo satisfacer necesidades pero se diferencias porque las necesidades que se pretenden satisfacer apuntan a la colectividad o

a la población en general, además normalmente estos servicios se prestan bajo la forma de un servicio público.

Lo que el legislador considera como acto de comercio no es el contrato en sí, sino que ese contrato sea ejecutado por una empresa. Será un acto de comercio o bien civil según el resultado de la teoría de lo accesorio.

Agencias de Negocios: Son aquellas que a través de un mandato prestan servicios de intermediación

Martillos: (martilleros públicos) La ley los define como “personas naturales o jurídicas inscritas en un registro en conformidad a la ley y para vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles”

NÚMERO 8: “empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa”

Lo que el legislador considera como acto de comercio no es el acto público, para que exista una empresa de espectáculos públicos es necesario que esté dotada de una agrupación necesaria, infraestructura, etc.; pero lo más importante es que establezca una labor de intermediación entre los artistas y el público en general

NÚMERO 9: “empresas de seguros terrestres a prima incluso aquellas que aseguran mercaderías trasportadas por canales o ríos”

El artículo 512 define el contrato de seguro

Los contratos de seguros terrestres, tienen distintas reglas que los seguros marítimos.

Habla de las empresas de seguros terrestres a prima, antiguamente habían 2 tipos de seguros: el seguro a prima (el asegurado contrata al asegurador para que éste a cambio del pago de una prima asuma los riesgos y le pague una indemnización en caso de la ocurrencia de este riesgo o siniestro) y el seguro de mutuo (consistía en que varias personas se asociaban cuando estaban expuestas a un riesgo común o de similar naturaleza y se asociaban entre sí comprometiéndose a indemnizarse si es que ese riesgo común se verificaba)

Los contratos de seguros mutuos están prohibidos. Para que el contrato de seguro terrestre sea considerado como acto de comercio es necesario:

1) que sea realizado por una empresa2) debe tratarse del contrato de seguro terrestre3) se debe tratar de un seguro a prima

El artículo 517 del C de C señala que la idea de lucro está asociada el concepto de mercantilidad entonces esta norma nos podría hacer concluir que para el asegurado el contrato de seguro jamás podría tener el carácter de mercantil porque evidentemente estaría ajeno a la idea o ánimo de lucro, podemos considerar igual al seguro como acto de comercio por vía de la aplicación de la teoría de lo accesorio.

ACTOS FORMALES DE COMERCIO: Son aquellos actos que excluyen la posibilidad de existencia de actos mixtos y eliminan la posibilidad de aplicar la teoría de lo accesorio, la naturaleza mercantil de estos actos proviene de la forma o del empleo de los títulos de crédito respecto de los cuales se ejecutan distintas obligaciones, en definitiva no interesa cual sea la causa, el objeto y las personas que en ellas intervengan

La mercantilidad siempre ha estado asociado a la idea de cosas corporales muebles, dejando de lado las cosas inmuebles, el número 20 de las empresas de construcción de bienes inmuebles, el proyecto del C de C incluía en los números 8 y 9 una referencia a las empresas de obra y de construcción por un precio alzado, sin embargo esta referencia finalmente fue desechada, esto hizo que las empresas de construcción estuvieran mucho tiempo fuera de la mercantilidad, en 1957 a propósito de la ley 1953 se agregó finalmente este numeral 20 al artículo 3° lo que se está mercantilizando no es la actividad inmobiliaria en sí, sino las empresas de construcción de inmuebles por adherencia.

CRITERIO SOBRE LA TAXATIVIDAD O NO DEL ARTÍCULO 3° DEL C DE C: Algunos autores consideran que la enumeración del artículo 3° no es una enumeración meramente taxativa, no solamente los actos señalados en este artículo serán actos de comercio. El mismo artículo 3° del C de C señala “son actos de comercio” y se dice que si el legislador hubiera querido realizar una enumeración taxativa de los actos de comercio habría dicho “los actos de comercio son”, existencia de algunos actos de comercio que se encuentran fuera de los actos de comercio, otros autores señalan que esta enumeración sería de carácter taxativo, ya que el derecho comercial es especial y excepcional con respecto al derecho civil en consecuencia con el artículo 2°, y por ende con mayor razón se debe interpretar de manera restrictiva , por una razón de carácter lógica, ya que si el legislador no definió al acto de comercio; si lo hubiese definido tendríamos que contrastar al acto con la definición que hubiera dado el legislador, son actos de comercio solo los establecidos en el artículo 3, el proyecto inicial del C de C contenía el artículo 10 que definía que actos no eran actos de comercio, sin embargo este artículo se suprimió y no se incluyó, pues se consideraba que el artículo 3° es bastantemente claro.

SUJETOS DEL DERECHO COMERCIAL

1. El Comerciante Individual v/s Comerciante Colectivo: Empresa en sentido económico es una unidad económica que organiza recursos bajo una dirección común con fines de lucro. Empresario es quien organiza la empresa. Empresario de propietario, pues suelen ser personas distintas dependiendo del tipo de empresa de que se trate.

o Sociedad Colectiva o de Responsabilidad Limitada: Todos los socios administran la empresa, llegándose incluso a confundir los roles.

o Comerciante Colectivo: Actúa por vía de alguna de las sociedades.

o Otras Figuras Asociativas: Joy venture (2 o más personas, naturales o jurídicas, se unen para realizar una aventura en común), asociación o cuentas en participación o contrato de big sponsor

COMERCIANTE: Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual.

Artículo 2059 CC: La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles.

Sociedad Comercial: Son las que se constituyen para un giro mercantil

Hay ciertas figuras que la ley considera siempre como mercantiles, el legislador ha querido que se les aplique el derecho mercantil aunque persiga un giro civil, estas son sociedad anónima, por acciones, empresa individuales de responsabilidad limitada, por regla general van a estar regidas por el estatuto comercial, ocasionalmente pueden ser de derecho civil.

Empresa y comerciante no es lo mismo, para poder identificarlos hay que ir a la ley y ver cuales son los actos de comercio y sacarlos por deducción, ya que la ley no los señala.

Requisitos para ser Comerciante:

1) Capacidad para Contratar: Se aplican las reglas generales, es decir son capaces todas las personas salvo las que la ley considera incapaces, en materia comercial se aplican las mismas reglas pero existen ciertas reglas especiales que hay que respetar, por ejemplo artículo 10 del C de C, artículo 11 C de C refrende al artículo 14. En materia de constitución de sociedades mercantiles y sociedades limitadas mercantiles también hay normas especiales, artículo 349 C de C.

2) Dedicarse al Comercio, es decir debe ejecutar actos de comercio, estos son los que la ley califica como tales en el artículo 3 número 11 del C de C

3) Hacer del Comercio su Profesión Habitual, debe existir un espíritu comercial o sea hacer de la profesión del comerciante la principal forma de ingreso

Se ha agregado por algunos que El Comerciante Debe Actuar a Nombre Propio, quien actúa en representación de otro los efectos en el patrimonio tienen efecto en el patrimonio del representado.

No Son Comerciantes los que ejecutan accidentalmente un acto mercantil pero que queda sujeto a la ley mercantil.

Comercios Reservados: Hay ciertos comercios que quedan solamente disponibles para el estado

Limitaciones para Comerciar: Hay actividades mercantiles que están reservadas a ciertas personas, solamente pueden ser ejercidas por sociedades anónimas

Prohibiciones para Comerciar: Por regla general no existen prohibiciones para comerciar, sin embargo hay ciertas excepciones, las cuales dicen relación con lo que se conoce como competencia desleal, y son fundamentalmente 2:

1) prohibición que pesa sobre el factor y mancebos del comercio que son una especie de mandatos mercantiles

2) sobre los socios de una sociedad colectiva mercantil, en principio no puede competir con el giro de la sociedad mercantil, sin embargo esa prohibición puede ser dejada sin efecto por acuerdo de los socios.

Estatuto del Comerciante: Corresponde a las distintas obligaciones y deberes de los comerciantes, fundamentalmente el estatuto mercantil consagra 3 obligaciones de los comerciantes:

1) Obligación de Inscribir Ciertos Documentos en el Registro de Comercio: La ley exige que sean inscritos ciertos documentos en el conservador de comercio, los documentos que se tienen que inscribir están enumerados en el artículo 22 del C de C

2) Obligación de Pagar Patente Municipal: Decreto ley 3063 sobre rentas municipales, el pago de las patentes, está comprendido como acto de comercio el ejercicio de todo oficio profesión u oficio, industria, comercio u otra cualquiera actividad lucrativa ejecutada en la comuna, se calcula en base al capital propio de la empresa.

3) Obligación de Llevar Contabilidad Mercantil en Forma Regular: Observaciones:

1. se aplica a todo comercio

2. las normas tributarias han superado a las normas comerciales

3. están establecidas a favor, en interés e incluso en contra del comerciante

4. hay 2 clases de libros de contabilidad que de acuerdo a la ley debe llevar el comerciante:

a) Libros Obligatorios, debe llevar el comerciante, estos son:

Libro Diario, artículo 28 del C de C, registra en orden cronológico las operaciones mercantiles del comerciante, y este libro se puede reemplazar llevando un libro de caja y de factura.

Libro de Caja: entrada y salida de dinero

Libro de Facturas: movimiento de mercaderías

Libro Mayor o de Cuentas Corrientes, se registran en él las cuentas personales, reales y de orden del comerciante

Cuentas Personales: personas con las cuales se mantiene el comercio

Cuentas Reales: registran el objeto del negocio

Cuentas de Orden: registros de valores, por ejemplos cheques, letras, pagarés, etc.

Libro de Balances, registra los activos y pasivos del comerciante

Activos: por ejemplo una cuenta por cobrar, caja, etc.

Pasivos: las deudas, cuentas por pagar.

* Hoy este está superado por la contabilidad tributaria que asume el estado de balances y un estado financiero

Libro de Cartas o Libro Copiador de Cartas, regula el intercambio de cartas del comerciante

Libros Facultativos, de acuerdo a la ley comercial los libros de caja y los de factura del artículo 28 del C de C, libros de deudas por pagar, son libros que se pueden llevar, pero gran parte de éstos han sido superados por la contabilidad tributaria.

Requisitos de los libros de contabilidad:

1. en idioma castellano artículo 26 del C de C

2. que no se incurra en las conductas del artículo 31 del C de C, para que no se incurra en irregularidad de los libros de contabilidad, estos son:

a) alteraciones del libro de contabilidad

b) dejar blancos

c)intercalaciones y raspaduras

d) borrar asientos

e) alteraciones físicas en los libros

La contabilidad debe ser secreta, por regla general porque las empresas manejan su utilidad por los costos, por lo tanto la regla general de cara al ámbito privado es la (sin considerar el SII) confidencialidad, la excepción es que se puedan exhibir, y ésta puede ser de 2 clases:

a) general, artículo 42 del C de C, apunta a que se exhiban todos los libros de contabilidad, solo se puede decretar por el juez en los casos previstos por la ley

b) parcial, artículo 43, ciertos libros y ciertos asientos, también es decretada por un juez, el de comercio, pero debe tratarse de juicios entre comerciantes respecto de ciertos libros de contabilidad y de ciertos asientos contables que digan relación con el juicio, esto se materializa con una citación a exhibir los libros, la cual se llama reconocimiento, la cual realiza el tribunal y se deja copia.

Sanciones por no llevar los libros de contabilidada) tributaria

b) sanción probatoria

c) presunción de quiebra

Libro de Contabilidad como Medio Probatorio: El libro de contabilidad es un instrumento privado mercantil, por lo tanto tienen el valor que la ley les asigna en el CC y en el CPC, sin perjuicio de esto tratándose de ciertas situaciones especiales en que se cumplen ciertos requisitos los libros de contabilidad del comerciante tienen efectos probatorios que están en el C de C en el estatuto comercial.

Efecto Probatorio: En los juicios entre comerciantes hacen fe de lo que ahí aparece en medida que se lleve registro regular, en un juicio entre comerciantes, sin embargo, pueden surgir discordancias, en este caso se debe:

a) si los libros de contabilidad de ambos comerciantes coinciden y ambos se llevan en forma regular hacen fe para bien o para mal del comerciante.b) ambas contabilidades se llevan en forma regular pero no coinciden el juez no le cree a ninguno y se debe recurrir a otros medios de prueba c) si no coinciden pero uno de ellos se lleva en forma regular y el otro en forma irregular, se le cree al que la lleva de forma regular, pero el que la llevaba en forma irregular puede desvirtuar lo que aparece en la contabilidad por otros medios de prueba d) comerciante contumas: el comerciante a quien se le a pedido la exhibición si no exhibe el juez le va a creer con plena prueba a la contabilidad del otro, en medida de que esa contabilidad se llevaba en forma regular, porque si no exhibe oculta la información.

ACTUACIÓN DEL COMERCIANTE: El comerciante para desarrollar su actividad comercial requiere de ciertas personas que colaboran con él en el comercio, estas personas se denominan los agentes auxiliares del comercio o agentes auxiliares del comerciante, básicamente son de 2 tipos

a) agentes auxiliares dependientes del comerciante: son los factores de comercio (son los que administran el negocio por encargo del comerciante) y los mancebos (son aquellos que atienden el negocio o empresa de manera directa con el cliente), tienen un vinculo de dependencia no laboral (aunque normalmente es laboral)

b) agentes auxiliares independientes del comerciante, son el agente comercial y comisionista

REPRESENTACIÓN COMERCIAL: Presenta el concepto del artículo 1448 del CC, “lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.

La representación puede tener su origen en la ley o hacerse de manera convencional, ejemplo mandato, el cual puede ser de 2 clases: con representación (cuando el mandatario actúa en nombre y representación del mandante) o sin representación (cuando el mandatario actúa a nombre propio). En el mandato con representación lo que hace el mandatario produce efectos en el patrimonio del mandante, en cambio cuando actúa a nombre propio los efectos se producen en el patrimonio del mandatario, por no haber representación, sin perjuicio de que tiene la obligación de traspasar los efectos jurídicos del acto o contrato al patrimonio del mandante.

En el derecho comercial se produce la representación comercial, en donde tenemos casos que la representación del comerciante deriva de la ley y no del mandate, en algunos casos el mancebo tiene la representación legal del comerciante. Generalmente esto se da mediante el mandato mercantil, el cual puede ser:

a) comisión mercantil

b) mandato de los factores de comercio

c) mandato de los mancebos

d) correduría (para algunos) (acerca a las partes, no realiza negocios a favor del mandatario)

Algunos autores señalan que hay otros tipos de mandatos mercantiles que ni siquiera están en la ley pero si en la práctica comercial, como por ejemplo la concesión comercial, franquicia, etc.

MANDATO MERCANTIL: artículo 233 C de C “Contrato, por el cual una persona que se denomina mandante encarga a otra que se denomina mandatario la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio, luego puede ser oneroso o gratuito, es decir puede ser el mandatario remunerado o no remunerado por la ejecución del encargo. Es de la naturaleza del mandato mercantil ser remunerado. Existe la obligación de rendir cuentas

Principales diferencias entre mandato mercantil y mandato civil: El mandato civil está regulado en el CC el mandato comercial está en el C de C, sin perjuicio de que se le aplican supletoriamente las del mandato civil por que el artículo 2 del C de C así lo dispone. El mandato mercantil es más amplio que el civil porque comprende figuras que no comprende el mandato civil

El profesor Santa María señala que la correduría no es un mandato, pues no corresponde al concepto del mandato mercantil

En materia civil la muerte del mandatario extingue las obligaciones, en materia comercial no lo extingue por lo tanto es hereditario

En materia civil el mandate puede revocar el mandato, en materia mercantil el mandado es irrevocable por el mandate cuando la ejecución del encargo le interesa al mandatario o a terceros. Pero en materia mercantil el estatuto es mucho mas delicado, pues existen normas para la autocontratación. En materia civil la autocontratación está permitida solo si el mandante la autoriza, en materia mercantil puede contratar autorizado por el mandante, pero cuando es un mandato mercantil el mandatario no puede representar intereses incompatibles, salvo que el mandate lo haya autorizado de manera expresa.

241 CC

El mandato civil termina por la renuncia del mandatario, en cambio en el mandato mercantil también pero con un agregado, no produce el efecto de poner término al mandato cuando se siga de ello un perjuicio irreparable para el mandate

Daño irreparable es cuando el mismo mandate no puede hacerse cargo del negocio o no puede nombrar a otro mandatario

En el mandato mercantil la ley es mucho más exigente con el mandatario que con el mandato mercantil En materia civil el mandatario puede delegar salvo que el mandate se lo haya prohibido, en el mandato mercantil se puede delegar con autorización del mandate y esa autorización puede ser expresa o implícita. Artículo 264 C de C. si el mandatario no puede cumplir el encargo y se corre riesgo respecto del negocio puede delegar, pero debe dar aviso al mandante, se entiende entonces autorización implícita

Cuando son varios los mandantes o mandatarios son solidariamente responsables para con su contraparte y esa solidaridad sale de la ley y solo opera en materia mercantil, artículo 290 del C de C

Se obliga al mandatario a rendir cuenta detallada y determinada una vez que concluye el encargo, artículo 279 número 2 C de C

El mandato civil se presume gratuito, salvo que se pacte remuneración para el mandatario, en materia mercantil es a la inversa, se presume remunerado salvo que se pacte que no lo es CLASES DE MANDATO MERCANTIL:

Comisión: El mandato comercial toma el nombre de comisión cuando versa sobre una o mas operaciones mercantiles individualmente determinadas En cuanto a la capacidad para ser comisionista la ley nada dijo por lo tanto se aplican las reglas generales del derecho común, pero hay que tener presente que la comisión es un acto de comercio numerado en el artículo 3 del C de C, por lo tanto el comisionista es comerciante y tiene que cumplir con las reglas de capacidad del comerciante, pero existían reglas especiales para el menor adulto.

La aceptación de la comisión puede ser expresa, en términos formales implícitos e inequívocos o tácita, de los solos hechos se desprende la aceptación. Sin embargo existe una norma en materia mercantil artículo 243 C de C.

Formas en que el comisionista debe cumplir el encargo: 1) artículo 268 C de C, debe ajustarse a las reglas del mandante, pero puede

contravenir las instrucciones si siguiéndolas se puede causar un daño irreparable al mandante, pero tiene que dar inmediato aviso al mandante

suspendiendo la ejecución del encargo, ante lo cual el mandante puede insistir y en este caso debe cumplir el mandatario.

2) por regla general tiene que ejecutar él el encargo y no por delegación, solo puede delegarla si hay autorización del mandante.

Respecto de los hechos del delegado responde el mandatario si en la designación no intervino el mandante si responde el mandatario por los hechos del delegado, pero responde de 2 hechos:

de que el delegado no sea notoriamente una persona solvente y capaz

de que el delegado altere el mandato

3) El comisionista puede actuar de 2 formas:

a) a nombre y representación del comitente, caso en el cual se produce el efecto de la representación artículo 1448 CC, (lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo) artículo 260 del C de C

b) pero el comisionista está autorizado por la ley también para actuar a nombre propio, así lo dice el artículo 254 C de C, es decir existe delegación tácita y los efectos van a quedar en el patrimonio del comisionista.

4) artículo 257, actuación del comisionista no a nombre propio, el comisionista está obligado a traspasar los efectos al mandante, artículo 258, el comitente puede declarar que el contrato le pertenece, los terceros tienen una garantía porque el comitente por esa declaración se convierte en un fiador de las obligaciones del comisionista en relación a los terceros.

Prohibiciones del comisionista: no puede lucrar del negocio para beneficio particular y no puede representar intereses incompatibles

Artículo 271 C de C: el comisionista no podrá: a) comprar o vender por cuenta de u comitente mercaderías que tenga para vender o que esté encargado de comprar por cuenta de otro comitente b) comprar para sí mercaderías de sus comitentes o adquirir para ellos efectos que le pertenezcan

Principales obligaciones del comisionista1) Ejecutar el encargo de acuerdo con las instrucciones del comitente

2) Conservación y custodia de los efectos de la comisión, artículo 246 y 248 C de C, si es caso fortuito o fuerza mayor o vicios propios de la cosa no responde, salvo que sea objeto de su responsabilidad, responde de los daños de perjuicios si tuvo culpa.

3) Poner al tanto al comitente del estado de las negociaciones artículo 250 C de C

4) Obligación de rendir cuentas, debe rendir cuenta de manera detallada, y si actuó a nombre propio debe traspasar la mercadería artículo 298 C de C

5) Obligación de devolver saldo de fondos

Principales obligaciones del comitente: Pagar la retribución al comisionista, salvo que se haya pactado gratuidad y proveer de los fondos necesarios para que el comisionista pueda ejecutar el encargo artículo 272 del C de C

La ley ha otorgado ciertos derechos legales de retención a favor del comisionista, casos artículos 284 y 287 del C de C

TERMINO DEL MANDATO: Se aplica el mismo sistema que en el derecho en común salvo en los casos especiales: la muerte del mandante que no la extingue, no puede revocar el comitente cuando la ejecución le interesa al comisionista o a un tercero y la renuncia que no produce efecto cuando de ello se siga un daño irreparable al comitente.

MANDATO DE LOS FACTORES y MANDATO DE LOS MANCEBOS: Mandato de los Factores: Los factores por regla general representan al comerciante, no así el mancebo o dependiente del comercio que por regla general no representa al comerciante, salvo en los casos en que la ley o la voluntad del principal le otorga la representación

Factor es quien dirige y administra un negocio por cuenta y riesgo del principal que es el comerciante Mancebo es el personal que está al lado que auxilia cada día dentro del comercio del giro

Reglas aplicables a los factores de comercio: 1) en materia de capacidad para ser factor de comercio se aplica el artículo 338 del C de C, tener la libre administración de sus bienes, pero existen ciertas limitaciones para determinadas personas, esto se encuentra en el inciso 2°, la mujer casada podría entenderse que está derogado por la ley que estableció la capacidad contractual de la mujer casada.

2) el mandato de los factores está sujeto a ciertas formalidades especiales, estos son el artículo 339, el poder debe ser inscrito y debe ser escrito en el registro de comercio según el artículo 22 y la falta de registro no afecta a terceros, según el artículo 24

3) en cuanto a cuales son las facultades de los factores, el factor cuenta con poder para representar al principal dentro del giro del negocio, sin perjuicio de las limitaciones que pueden ser de 3 clases:

limitaciones legales: son aquellas que derivan de la ley, aquellos casos en que la ley exige que el factor actúe con facultad especial

limitaciones voluntarias: son las que derivan del propio principal quien puede perfectamente limitar las facultades del mandatario, en este caso del factor.

limitaciones naturales: el giro ordinario, cualquier facultad del giro ordinario no se puede realizar salvo que el mandante le confiera estas facultades al factor

4) Principales obligaciones del factor, la principal obligación es ejecutar el encargo y rendir cuentas y se agrega llevar contabilidad mercantil artículo 341 C de C

5) Principales derechos del factor, derecho a la retribución y a la indemnización por gastos extraordinarios

6) Formas de actuación del factor, puede actuar con representación, artículo 325 del C de C o sin representación del mandante, a nombre propio no obstante de que exista un mandato, artículo 328 del C de C, hay ciertos casos en que no obstante de que el factor actúe a nombre propio resulta obligado el principal, esto son cuando el contrato corresponda al giro ordinario, cuando el mandante principal le ordenó actuar a nombre propio, cuando el mandante rectifica lo hecho por el mandatario expresa o tácitamente o cuando el negocio ejecutado le reporta un provecho en utilidad al principal

Los terceros que contratan con el mandatario a nombre propio pueden decidir respecto de que reclamarán, en contra del mandante o en contra del factor

7) Prohibiciones a los que está expuesto el factor de comercio, no puede delegar sin autorización del mandante artículo 330 C de C, y en relación con la competencia desleal del artículo 331 del C de C, este artículo hay que relacionarlo con el artículo 404 número 4 del C de C, aquí dice que las ganancias son para el principal y las pérdidas son para él

Reglas aplicables a los mancebos o dependientes del comercio1) en materia de capacidad artículo 342 C de C

2) en principio no representan al principal, salvo en los casos en que la ley dicen que lo puede hacer, esto es por la ley o por la voluntad, artículo 343, lo más común es que el principal le otorgue poder al mancebo, esta autorización puede ser expresa, pero la ley señala también que puede ser implícita, esto según el artículo 346 por ejemplo.

Hay ciertos casos en que se exige representación explícita y son los casos del artículo 344 del C de C, es decir se requiere poder especial para ciertos actos y por escritura pública, o sea en resumen no representa el mancebo salvo en los casos en que ha sido autorizado de manera implícita artículo 346 (no cabe implícita artículo 344) hay casos en que la ley faculta o vincula al principal por actuaciones del dependiente artículo 345.

3) en cuanto a las formas de representación a nombre propio o a representación del principal, el artículo 328.

4) Causales de terminación del mandato de los factores y de los mancebos , artículos 333 y 334 del C de C, puede ser puesto término por el agente de comercio o por el principal

Casos en que el principal puede poder término: por falta de confianza, infracción a la competencia leal, es decir compite con el giro; injurias o actos que comprometan la seguridad personal, el honor o los intereses del comitente

Casos en que el factor puede poder término: por injurias o actos que comprometan la seguridad personal, el honor o los intereses del comitente, maltratamiento inferido por el principal y retención de su salario en 2 plazos continuos

El artículo 337 aplica las normas del mandato civil

La relación existente entre el factor o mancebo con el comerciante es de carácter laboral, se aplican los artículos 169 y 168 del C de Trabajo, las normas del C de C pueden servir para hacer trasmitir que los parámetros de exigibilidad y conducta de estos “especiales trabajadores” son mayores que las de un trabajador corriente. RESPONSABILIDAD DEL COMERCIANTE: Esto apunta a la responsabilidad en relación a terceros.

1) DERECHO DE PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES: Si el deudor voluntariamente no cumple sus obligaciones derivadas de cualquier fuente de la obligación el acreedor va a poder hacer efectivo su crédito en el patrimonio del deudor coactivamente.

Hay algunos que creen que se pueden embargar a los socios de la empresa de responsabilidad limitada, sin embargo esto no se puede hacer pues se puede hacer efectiva la cobranza respecto del patrimonio de la empresa. Si no se tiene donde ejecutar aparecen otras garantías, estas son:

a) Hipoteca

b) Prenda

No suelen ser usadas porque requieren de un pago.

c)Fianza, el fiador es un deudor subsidiario del principal

d) Boletas de garantías, en casos de daños se ejecuta la boleta de garantía, es una boleta por la correcta ejecución del contrato.

2) LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD: Si le va bien no hay problema porque va a poder cumplir sus obligaciones en tiempo oportuno, pero si le va mal aparece el derecho de prenda general de los acreedores con quienes contrató y estos acreedores podrán hacer efectivos sus cobros en el patrimonio del comerciante.

Si se verifica causal de quiebra, entonces se puede perseguir la responsabilidad personal de quienes eran socios de la empresa, se puede ejecutar respecto de actos que realizó el deudor antes de la quiebra, esto además de hacer responsables a los socios.

Se recomienda al comerciante hacer una limitación de responsabilidad a través de ciertas figuras jurídicas que la permiten, en que la responsabilidad es de socios accionistas y constituyentes respecto de la sociedad o de la empresa, se generan personas jurídicas independientes con todo lo que ello conlleva, en donde ese patrimonio es el que se ve perjudicado en caso de insolvencia de deudas y no el patrimonio del comerciante, salvo que los miembros de la empresa se constituyan en deudores solidarios de la empresa, esto es la importancia de este principio.

EMPRESA Y DERECHO Empresa: contiene básicamente 3 elementos:

a) Organización de factores de producción

b) Dotadas dirección de administración o administración común

c) Con un fin de lucro

En sentido amplio es una organización de factores de producción dotada de dirección de administración pero con un fin, distinto del lucro

La empresa desde el punto de vista jurídico se traduce en la utilización de ciertas herramientas jurídicas que permiten desarrollar la empresa

Empresario: Es quien administra la empresa y no siempre coincide con el dueño o con la empresa

Persona Jurídica: artículo 545 del CC. Es un ente ficticio capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, puede ser derecho público o de derecho privado (con fines de lucro y sin fines de lucro)

Establecimiento Comercial: Es aquel conjunto de tangibles e intangibles que permiten al comerciante desarrollar su actividad comercial. Dentro de los tangibles fundamentalmente podemos encontrar: Inventario, instalaciones eléctricas y de gas, mobiliario, vehículos, permisos y habilitaciones. Dentro de los intangibles podemos encontrar: derecho de llaves (lo que se compra es el establecimiento y dentro de éste está el derecho de llaves, valor agregado que le otorga el establecimiento, la calidad del producto o servicio, la ubicación y en general todo aquello que le otorga prestigio al local), clientela, cartera de clientes, marcas y derecho al local La compra del establecimiento de comercio está regulada como uno de los actos de comercio del artículo 3° del C de C, cuando se compra un establecimiento de comercio se tiene que tener claro de que hay contingencias de orden laboral y de orden tributaria

Laboralmente lo primero que se debe preocupar de que el establecimiento de comercio esté sano, pues no responde el comprador sobre los asuntos laborales de los trabajadores con el vendedor

En materia tributaria en la compra de un establecimiento el comprador responde de las obligaciones tributarias que haya tenido el vendedor de manera subsidiaria

Contrato de Franquicia: Distribución comercial, que hace que esta inversión la haga un tercero. Esto permite ampliar su poder de negocio autorizando la marca a un tercero a cambio de una retribución, de forma tal que los distribuidores que van a cualquiera de los locales no sepa que se trata de inversionistas distintos.

Cualquier problema que tenga el local no lo va a tener quien explota el local, si no que lo va a tener la marca, por ende significa un riesgo enorme, tiene como desventaja que el cliente no hará distinción entre un local y otro que pueden ser de diversos inversionistas, por lo tanto va a afectar a la marca, lo mismo ocurre con los trabajadores, por ello hay que tomar control para que el franquiciado explote la marca de manera eficiente y con los resguardos legales correspondientes.

Concepto de Contrato de Franquicia: Es un contrato de distribución comercial complejo, atípico, consensual y bilateral mediante el cual una de las partes llamada franquiciante otorga a otra llamado franquiciado el derecho a explotar una marca, fórmula o servicio asociado a un Kwon how contra el pago de una retribución llamada royalty.

Características Esenciales de las Franquicias:

1) Transferencia del know how que no es conocido, es una fórmula de éxito ya probada, es un secreto del franquiciante al franquiciado de cómo hacer las cosas.

2) Ese know how está asociado a una marca comercial, la cual el franquiciante no la transfiere, sino que autoriza el uso de la marca, lo que se conoce como licencia de autorización de uso a cambio del pago de un royalty y generalmente se agregan otros pagos

Desarrollo de las Franquicias: El auge de las franquicias se produjo con las máquinas Zinger, pero el pic se produjo con Mc Donalds en 1954

Artículo 2320 CC, regula la responsabilidad por hecho ajeno

Características de la franquicia como contrato: Es un contrato consensual, bilateral, oneroso, principal, atípico, puede ser un contrato de adhesión o libremente discutido dependiendo del poder del franquiciado, es un contrato normativo porque el estatuto es la relación jurídica de las partes se encuentran en el contrato

Principales Cláusulas: Hay que definir la relación jurídica entre las partes, el franquiciante otorga la franquicia y licencia de la marca, la explotación corre a cargo del franquiciado pero ajustándose a los términos del franquiciante y los valores de la franquicia, normalmente se establecen 3:

a) derecho de entrada, lo paga el franquiciado para formar parte de la cadenab) royalty es el pago periódico que paga el franquiciado al franquiciante por el uso

de la marca, se puede regular:-> De forma fija, un monto determinado de manera periódica-> De forma variable, un % de las ventas -> De manera mixta % de ventas y suma fija-> Suma fija a todo evento, siempre es el mismo valor y si el % de venta supera la

suma fija se debe pagar, se suma la suma fija con el % y eso es lo que se debe pagar c) otros pagos, todas las franquicias se ponen con un monto mensual para hacer

publicidad a la marca

5) Medidas de Control, las medidas del comerciante a controlar como se está haciendo el uso de la marca

6) Cláusulas de exclusividad: exclusividad de la franquicia en un determinado sector, puede ser a favor del franquiciado o del franquiciante

7) Vigencia: la franquicia normalmente está sujeta a un plazo, por lo general es de 3 años a plazo fijo. Hay plazo fijo irrenunciable, salvo en el caso de desahucio, en el caso de

querer terminar la franquicia hay que avisar 60 días antes de que se vaya a terminar el contrato.

Cláusula de salida es aquella en que se establece que se ponga término al contrato cuando cualquiera de las partes así lo quiera, normalmente es que el franquiciante quien se reserva el derecho de poner término en cualquier derecho y paga indemnización

8) Método de solución del conflicto: el arbitraje con todas las ventajas y desventajas que tiene un árbitro, lo mejor el es árbitro mixto, el arbitrador depende de si se es franquiciante o franquiciado, el de derecho también; lo que no es recomendable muchas veces es la justicia ordinaria9) Garantías, van a depender de la solvencia del franquiciado, pueden ser reales o personales

Principales problemas que plantea la franquicia en Chile: Algunos dicen que la falta de regulación legal, opinión que no comparte el profesor Celis; puede afectar el DL 211 sobre libre competencia y sus posteriores modificaciones, generalmente en las franquicias se ponen cláusulas que afectan contra la libre competencia

Hay ciertos problemas relativos al término judicial de la franquicia que son muy largos, si el franquiciario deja de pagar la franquicia el franquiciante debe demandarlo en juicio mientras se podrá seguir utilizando la franquicia.

Soluciones que se han visto en la práctica:

1) en el contrato se incorpora una cláusula de mandato mercantil irrevocable 341 C de C donde el franquiciado es el mandante y el franquiciante el mandatario, se revoca al mandante para que en caso de incumplimiento de la franquicia y sin declaración judicial alguna el franquiciante podrá sacar todo lo relacionado con la marca en virtud de este mandato. Esta solución no gusta a Celis porque es de afán preventivo.

2) cartas en que se dice el término de la franquicia, y prohibición de seguir utilizando la marca, con posibles consecuencias legales; junto a la carta está publicado en diarios de circulación nacional donde se advierte que ese negocio dejó de ser parte de la cadena. Tampoco agrada al profesor Celis, porque este incumplimiento tiene que ser al menos constatado judicialmente, aquí hay responsabilidad penal, entonces al menos el franquiciado tendrá la duda.

3) La mas utilizada y que comparte Celis es interponer una medida prejudicial innominada de prohibición de explotar la franquicia mientras dure el juicio, el abogado del franquiciante interpone una medida prejudicial precautoria innominada y anuncia

que se solicitará la indemnización de perjuicios y la prohibición de explotar la franquicia, se recomienda un acta notarial de que el demandado sigue explotando la marca.

La franquicia se a trasformado en un colaborador del franquiciante, los franquiciantes para poder modificar en algunos sectores el negocio y lo hacen con la información otorgada por el franquiciado, esta figura se llama parte nariado

OPERACIÓN DE LEASING: Es una modalidad de financiamiento mas para las empresas y para las personas, originalmente estaba pensado para financiar bienes de capital, hoy no solo bienes de carácter capital se financian con esta modalidad sino también bienes de carácter personal.

La operación de leasing es distinta al contrato de leasing que es una especie de contrato de arrendamiento con opción de compra. El factoring es también una modalidad de financiamiento.

El leasing no es más que un préstamo de dinero con las garantías de dominio hasta que se paga la última cuota de arrendamiento

CLASIFICACIÓN Y CONCEPTO: El leasing según su finalidad se distingue en 2 tipos:

Operacional: Es un contrato en virtud del cual una persona que toma el nombre de arrendador que generalmente es el fabricante o distribuidor del bien cede a otra persona que toma el nombre de arrendatario el uso prefijado y limitado de un determinado bien, generalmente de tipo estándar contra el pago de canon de arrendamiento que comprende la puesta a disposición del equipo o bien, como los gastos de mantención y reparación; por un espacio corto de tiempo que normalmente es de 1 a 3 años y que es revocable por el arrendatario en cualquier momento previo aviso al arrendador, quien finalmente soporta todos los riesgos técnicos de la operación.

Se dice que la gran diferencia con el leasing financiero es que no hay opción de compra para el arrendatario y es revocable por el arrendatario, cuestión que no pasa en el financiero, además el arrendatario soporta los riesgos técnicos de la operación.

Financiero, este se divide también en:Leasing financiero propiamente tal: Contrato en cuya virtud una empresa de leasing

da en arrendamiento un bien determinado que ha elegido un usuario y que ésta adquiere para tal propósito obligándose el usuario-arrendatario a pagar un canon periódico por un tiempo determinado e irrevocable y en que el arrendatario asume todos los riesgos y gastos de conservación de la cosa durante la vigencia del arriendo, contando al final de periodo con una triple opción: devolver el bien, renovar el contrato o comprarlo.

Leasback: El proveedor y el arrendatario son la misma persona, el arrendatario tiene un bien que le vende a la empresa de leasing y ésta se lo arrienda y al final del periodo se recupera el bien.

Contratos que conlleva el leasing: La operación de leasing conlleva una serie de contratos: 1) El encargo que le hace el cliente a la empresa de leasing con respecto al bien, algunos dicen que existe un mandato, sin embargo no es así2) El contrato de compraventa entre la empresa de leasing y el proveedor del bien o bien el contrato de construcción entre la empresa de leasing y el proveedor3) El contrato de leasing propiamente tal, es decir el contrato de arrendamiento con opción de compra 4) Dentro del contrato de leasing hay una oferta o promesa que se lanza desde el momento del contrato, la lanza la compañía de leasing, la oferta es la opción de compra. 5) Si se ejerce positivamente la opción de compra va a haber un contrato de compraventa entre el usuario y la empresa de leasing

Características del leasing: es por un espacio de tiempo y es irrevocable para el arrendatario, y los gastos y riesgos de conservación son del arrendatario

NATURALEZA JURÍDICA DEL LEASING FINANCIERO: El leasing financiero es un conjunto de actos y contratos que forman parte de una fuente de financiamiento. Existe una circular de la superintendencia de valores número 2392 de 1998 que calificó a la institución de leasing como un servicio financiero el cual se materializa a través de distintos vehículos jurídicos, mandato, compraventa, contrato de construcción, etc.

ASPECTOS JURÍDICOS IMPORTANTES EN RELACIÓN A LA OPERACIÓN DE LEASING:

1) el leasing y su objeto: Históricamente el leasing financiero solo servía para financiar bienes de capital. La circular la circunscribió solo a los bienes de capital, la ley 18634 sobre derechos aduaneros, el concepto de bienes de capital (aquellas máquinas, vehículos, equipos y herramientas que están destinados directa o indirectamente a la producción o comercialización de bienes o servicios), la circular de la superintendencia de bancos 18 del año 1992 en virtud de la cual la superintendencia se da cuenta que lo que importa en el leasing es el financiamiento y no el bien a financiar, y por lo tanto libera el leasing y señala que a través de él se pueden financiar bienes de uso personal y es susceptible de ser celebrado incluso con personas naturales. 2) el leasing inmobiliario y el problema de la lesión enorme: el arrendatario podrá comprar el inmueble por el precio de la última cuota de arrendamiento, por lo cual es un precio bajo, y por ende la compañía de leasing que es el vendedor va a sufrir lesión enorme (menos de la mitad del justo precio de la cosa), las soluciones que se dan son:

a) que cada cuota del arriendo se va a dividir en 2 conceptos: un porcentaje va a la cuota del crédito y otro porcentaje va al futuro precio de la compraventa final.

b) (es la mas real) el justo precio de la cosa se debe distinguir de manera comercial, se debe interpretar a través de medios financieros

3) el leasing y la teoría de los riesgos: En el contrato de leasing lo normal es que el riesgo de la cosa, de deterioro o pérdida, lo soporte el arrendatario. Esto para evitar mayores perjuicios obliga a contratar seguros sobre la cosa y las primas debe pagarlas el usuario, por lo tanto la operación de leasing se encarece.

4) el leasing y la mora del arrendatario por no pago de rentas: En el contrato de leasing se incorpora una cláusula contractual que le da a la compañía de leasing una doble opción frente a la mora del arrendatario:

a) el derecho a exigir el término del contrato más la devolución del bien, más las rentas vencidas impagas, más un porcentaje de las rentas que no han vencido a título de indemnización, más el precio de la opción de compra

b) opta por exigir 100% de las cuotas cumplidas impagas y además el 100% de las rentas futuras que no se han devengado, más el precio de la opción de compra y esto es el precio al cual se traspasa el bien, es decir la compañía de leasing debe transferir el bien al arrendatario.

El problema que se plantea es que el usuario no quiera comprar, ante lo cual se suscitan una serie de soluciones, como el mandato irrevocable del deudor para firmar la compraventa (hecho con anterioridad al problema), si el contrato de leasing consta en una escritura pública (título ejecutivo) se hará ejecutar el título ejecutivo

5) Pueden desarrollar operaciones de leasing en Chile: Cualquier persona pero cuando son instituciones financieras o bancos caen dentro de la superintendencia de bancos e instituciones financieras

6) Responsabilidad civil extracontractual y la operación de leasing: Quien responde del bien entregado por leasing si causa un daño va a depender de cómo se interpreten las normas que es la responsabilidad civil extracontractual aquiliana por el hecho ajeno, la cual consiste en que todo daño debe repararse por acción o por omisión que cause un daño y existe relación entre el daño y la acción causable hay que indemnizar por quien incurrió en la conducta imputable que causó el daño.

Dentro de esta figura, de responsabilidad civil extracontractual aquiliana por el hecho ajeno, encontramos el artículo 2320 del CC que dice que existe responsabilidad por el hecho ajeno, los requisitos para que exista responsabilidad por el hecho ajeno es la sumisión, dependencia o vínculo de autoridad entre el responsable y el hechor, que el hechor cometa un ilícito civil (delito o cuasidelito civil), que tanto el responsable como el

hechor tengan capacidad de responsabilidad civil extracontractual y que no opere excepción del inciso final del 2320 del CC, es decir que a pesar de todas las medidas posibles el daño se produjo de igual manera

Para determinar si existe responsabilidad civil extracontractual en el leasing hay que distinguir si son causados por:

a) bienes en general se aplica el 2320 para determinar si la compañía de leasing responde de los hechos ajenos, si no se cumplen los requisitos del 2320 no se aplica esta figura. Entre la compañía de leasing no existe una relación con el usuario, por lo tanto el primer requisito no se da Los requisitos del 2330 son copulativos

b) vehículos motorizados, cuando un vehículo causa un daño según el artículo 174 de la ley de tránsito la responsabilidad caerá sobre el conductor y el dueño de manera solidaria, la única excepción es que al dueño le sacaron el vehículo en contra de su voluntad, no responde el dueño. La responsabilidad infraccional va sobre el conductor por regla general, y de manera excepcional al dueño por falta de mantención si es que acredita haber cedido en el uso y goce del bien, como el arrendamiento, caso en el cual responde el arrendatario.

La responsabilidad civil que hacía responsable a la empresa de leasing la perjudicaba por que la operación de leasing se encarecía, entonces el legislador modifica la ley del tránsito e introdujo una segunda excepción que es el arrendamiento con opción de compra desde el momento en que se solicita el arrendamiento con opción de compra en el registro civil y desde ese momento de la inscripción la compañía de leasing no responde, salvo que se puede hacer efectivo el crédito sobre el bien entregado en leasing (protege a la víctima) pero no sobre todo el patrimonio.

OPERACIÓN DE FACTORING: Es una alternativa de financiamiento para las empresas, en particular las empresas pueden estar llenas de cuentas por cobrar pero faltarles efectivo. Estas cuentas por cobrar surgen cuando una empresa presta un servicio o vende o arrienda a un tercero que se llama deudor. Esta empresa que es un acreedor o titular de un crédito no tiene efectivo bajo este escenario, sino que tiene un crédito. Una empresa que tiene muchas cuentas por cobrar lo más probable es que deje de cumplir con sus obligaciones porque no tiene caja, por eso que se dice que no solo por la insolvencia o falta de caja o de liquidez una empresa deje de cumplir con sus obligaciones, y es donde aparece la empresa de factoring. La empresa de factoring le da efectivo y le financia la caja a la empresa que tiene muchas cuentas por cobrar, esto lo hace comprándole los créditos que tiene contra el deudor.

El factoring a nivel chileno se asocia con el financiamiento pero a nivel mundial es mucho más que eso. En el mundo el factoring se define como el conjunto de servicios profesionales y especializados que una empresa de factoring entrega a otra empresa que se llama clienta a cambio del pago de una retribución.

La empresa clienta le transfiere los créditos al factoring según la naturaleza de cada crédito, si es nominativo a través de la cesión de créditos nominativos mas la aceptación de la cesión expresa o tácita o la notificación de la cesión, si es al portador por la entrega o si es a la orden mediante el endoso

Los créditos que se financian en el factoring se contienen en facturas, es decir sobre créditos nominativos, por lo tanto cuando una empresa le quiere traspasar una factura lo tenía que hacer mediante la cesión de crédito nominativo mas la notificación, por regla general esto se hacía mediante contrato de cesión de crédito firmada por notario y se adjuntaba copia de la factura donde se contenía el crédito que se estaba traspasando.

La corte suprema resolvió que esta notificación aún cuando fuera comercial debía notificarse personalmente, pues se debe exhibir el título.

La ley 19983 vino a simplificar la circulación de una factura, del crédito nominativo contenido en una factura; introdujo 3 importantes modificaciones que lo permite:

a) cambia la forma jurídica transferir el crédito contenido en una factura, hoy la forma de hacerlo es a través de una “especie de endoso”, es decir una firma en el anverso del documento

b) cambia la notificación al deudor cedido, independiente de que la cesión sea civil o comercial se podrá hacer de alguna de las 2 siguientes formas: 1) notificación personal a través de ministro de fe con exhibición del título, o bien, 2) a través de notificación de carta certificada de ministro de fe adjuntando copia legalizada del título (la antigua práctica realizada por las empresas de factoring, es la mas común de realizar)

c)prohíbe todo pacto que limite, entorpezca o restrinja la circulación o transferencia del crédito contenido en una factura y se tendrá por no escrito y además adolecerá de objeto ilícito

La segunda gran modificación es el mérito ejecutivo de las facturas, las facturas hasta antes de la dictación de la ley era un instrumento privado y si alguien no pagaba la factura se debía iniciar un juicio ordinario, sigue siendo un instrumento privado pero cumplidos ciertos requisitos legales la factura tiene mérito ejecutivo, estos requisitos legales entre otros señalan que: para que tenga mérito ejecutivo tiene que haberse notificado

judicialmente la factura y el deudor no hubiere impugnado por causa legal la misma dentro de tercero día o habiendo impugnado se rechaza su impugnación, la factura es un instrumento privado que si cumple con los requisitos legales puede ser de título ejecutivo. Se dilata la ejecución de una factura se deben pagar perjuicios, la sanción no previene esta impugnación.