G. Zagrebelsky, La Justicia Como 'Sentimiento de Injusticia'.

8/20/2019 G. Zagrebelsky, La Justicia Como 'Sentimiento de Injusticia'.

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INFORMACION yDEBATE

G. Zagrebelsky, La justicia como 'sentimiento de injusticia'.

A. Gil, La sentencia del caso Scilingo. J. L. Gordillo, Un li-

bro necesario. P. Miravet, El nuevo reglamento de extran-

jería. M. Carmena Castrillo, Sobre por qué y para qué se

hacen las leyes. G. P. Lopera Mesa, Proporcionalidad y

control constitucional de las leyes penales. M. Hassemer,Biodiversidad y propiedad intelectual. G. Moliner Tambo-rero, El Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional de

unificación. Previsiones de futuro. L. Marini, Ministerio de

Justicia y Consejo Superior de la Magistratura en Italia.J. Pereda Gámez, Justicia y política en Europa.

53 julio/2005



En este número: Carmena Castrillo, Manuela, magistrada, Audiencia Provincial de Madrid.Gil, Alicia, profesora titular de Derecho penal, UNED.Gordillo, José Luis, profesor titular de Filosofía del Derecho, Universidadde Barcelona.Hassemer, Michael, profesor Instituto de Derecho Internacional, Universidadde Munich, Alemania.

Lopera Mesa, Gloria Patricia, profesora de Derecho Constitucional, UniversidadEAFIT, Medellín (Colombia).Marini, Luigi, magistrado, miembro del Consejo Superior de la Magistratura(Italia).Miravet, Pablo, becario del Departamento de Filosofía del Derecho. Universidadde Valencia.Moliner Tamborero, Gonzalo, magistrado, Sala Cuarta, Tribunal Supremo.Pereda Gámez, Javier, magistrado, Audiencia Provincial de Barcelona.Zagrebelsky, Gustavo, catedrático de Derecho Constitucional, Torino (Italia).

Jueces para la Democracia. Información y Debatepublicación cuatrimestral de Jueces para la Democracia

Consejo de Redacción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ (coordinador), Teresa CONDE PUMPIDO TOURON,Jesús FERNANDEZ ENTRALGO, Alberto JORGE BARREIRO y Angel JUANES PECES. Secretario deRedacción: José Rivas Esteban.

Correspondencia: Jueces para la Democracia, calle Núñez de Morgado, 3, 4º B. 28036 MADRID.E-mail: [email protected] Htppllwww.juecesdemocracia.esSuscripciones EDISA, cl Torrelaguna, 60. 28043 MADRID.

Precio de este número: 7,5 € (IVA INCLUIDO)

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INDICE

Pág.Debate

- La justicia como 'sentimiento de injusticia', Gustavo Zagrebelsky 3- La sentencia de la Audiencia Nacional en el caso Scilingo, Alicia Gil 7

La práctica de Manuel Sacristán: un libro necesario, José Luis Gordillo 17- El nuevo reglamento de la Ley de Extranjería, Pablo Miravet 19- Sobre por qué y para qué se hacen las leyes. Reflexiones ante la nueva Ley Integral de Vio-

lencia de Género, Manuela Carmena Castrillo 29

Estudios- Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales, Gloria Patricia

Lopera Mesa 39- Biodiversidad y propiedad intelectual. Recursos genéticos y conocimientos tradicionales en el

ámbito jurídico internacional, Michael Hassemer 54

Teoría/prácica de la jurisdicción

- El Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional de unificación: previsiones de futuro, GonzaloMoliner Tamborero 61

Internacional

- Las funciones del Ministerio de Justicia y del Consejo Superior de la Magistratura en Italia,

Luigi Marini 77- Justicia y política en Europa, Javier Pereda Gámez 85

Apuntes

La 'utilidad' de la tortura 99

Hacia un derecho procesal de excepción 99Sociedad técnico-industrial e impotencia punitiva 101

Desobediencia (in)civil y escaso pudor 101

El Consejo se entretiene 102

Proximidad ¿a quién? 103



CONVENIO DE

COLABORA,

Neod e J u e e

Democ rac i



DEBATE

La justicia como 'sentimiento de injusticia'*Gustavo ZAGREBELSKY

¿Puede admitirse que lo que es justo para uno nolo sea para otro? En caso afirmativo, la justicia -merefiero a la justicia absoluta, válida para todos- noexiste. De no ser así -porque la justicia absolutaexiste- uno u otro, o quizás ambos, están en unerror. Se precisa, por lo tanto, un criterio racional (elcriterio de justicia) para detectar el error y deslindar sinrazones y razones. ¿Existe tal criterio? Es inútil

forjarse ilusiones: No, no existe.Los criterios absolutos de justicia carecen de con-tenido. Si son absolutos, están vacíos; si estuviesenllenos, serían relativos, es decir, válidos para unospero no necesariamente para otros. En palabras delprofesor Bobbio, si un criterio de justicia tiene alcan-ce universal, es puramente formal; si tiene valor sustancial, no será universal sino histórico, es decir,relativo. Una noción de justicia que sea a la vez uni-versal y sustancial es absurda.

Tomemos la más conocida y comprensiva de en-tre las fórmulas de la justicia: el unicuique suum tri-buere, el dar "a cada uno lo suyo" de los jurisconsul-tos romanos o su reformulación: "trata a los iguales

de igual manera y a los desiguales de manera desi-gual". Ambas fórmulas dejan indeterminado lo quees el punto decisivo, es decir, la noción de suum, locorrespondiente a lo que nos hace, bajo los más di-versos aspectos, iguales y diversos (dado que laigualdad y la diversidad absoluta no existen). Fór-mulas como éstas pueden ser acogidas por cual-quiera: desde el superhombre nietzscheano al de-fensor de los derechos humanos, desde el luchador por el comunismo universal, hasta el partidario de lalibertad del estado de naturaleza, desde el apóstolde la fraternidad universal hasta el fanático del esta-do racista.

Los campos de exterminio, por ejemplo, res-ponden a esta máxima de la justicia. El lema debienvenida al campo de concentración de Bu-chenwald -una especie de "Iasciate ogni spe-ranza, o voi che entrate"-, era, precisamente,

jedem das seine, a cada uno lo suyo, pero talpodría, incluso, haber sido el lema del buen sama-ritano o el de un San Martín que divide su capa conel desnudo. En fin, esta regla de justicia podría ser,indistintamente, tanto el programa del reino del

* Intervención de Gustavo Zagrebelsky, el día 14 de noviembrede 2004, dentro del ciclo de conferencias "Lecciones Norberto

Bobbio", desarrollado en el Teatro Carignano de Turín, con parti-cipación, también, de Umberto Eco, Giovanni Sartori y StefanoRodota.

Traducción de Roberto Pérez Gallego.

amor como el del reino del odio.Las máximas de justicia que llaman a la concien-

cia individual son, también, puros envoltorioscarentes de contenido, como la bíblica "no hagasa otro lo que no querrías que te hiciesen a ti", oen sentido afirmativo, el "trata a los demás comotu desearías ser tratado". Contienen una llamadaa la igualdad: tú eres igual a tu prójimo, tienes el

mismo valor; entonces, no hagas daño a losdemás, porque te lo harías a ti mismo. Pero, lasexpectativas individuales, no hace falta insistir,son infinitas, como infinitamente diversa es la natu-raleza humana. La aplicación de este criterio a lasrelaciones sociales daría lugar, ni más ni menos,a la anarquía.

Estas y otras parecidas fórmulas de justicia (acada uno según sus necesidades, sus méritos, etc.)acaban siendo tautologías sin significado: justo es elsuum y el suum es justo. Para salir del círculo vicio-so, es preciso abrirse a un sistema de valores sus-tanciales cuya vigencia imperativa es tarea del le-gislador. Pero, así, pasamos al terreno de la

confrontación política; esto es, de la justicia que de-bería valer para todos, a la política, que es el reinode la división y la competición.

En efecto, toda la historia de la humanidad es lade la lucha por afirmar concepciones diferentese, incluso, antitéticas de la justicia; "verdaderas"sólo para aquellos que las profesan. Llamamos

justo a lo que corresponde a nuestra visión de lavida en sociedad e injusto a lo que la contradice.La justicia ha sido siempre una retórica a favor deuna u otra visión política: la justicia revolucionaria

jacobina, la justicia burguesa, la justicia proletaria,la justicia volkisch, de la sangre y de la tierra, la

justicia nazi, etc.; cada una de ellas con la pre-tensión de ser única.Estos apuntes dicen algo desazonador: detrás de

la apelación a los valores más elevados y universa-les es fácil que se oculte la más despiadada luchapolítica, el más material de los intereses. Cuantomás sublimes son aquellos valores, tanto más terri-bles son los excesos que quieren justificar. La histo-ria enseña que, precisamente, los grandes proyec-tos de justicia son los que han dado lugar a lasmayores discriminaciones, persecuciones, masa-cres y mistificaciones, haciendo aparecer a los opri-midos como opresores, y viceversa. Con la desola-dora conclusión de que las ideas de justicia

prometen para el porvenir la armonía universal, pero justifican las injusticias en el presente.

Las abstractas definiciones de la justicia condu-

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cen, pues, a esta conclusión paradójica: que naci-das para encaminar y limitar el poder, su significado,no obstante, depende del poder mismo. Tenía razónTrasímaco, el contradictor de Sócrates en laRepública de Platón, cuando negaba valor autóno-mo a la justicia y la reducía a lo útil para el más fuer-te. Todos los realistas, que saben cómo funciona elmundo, razonan de esta manera: "¿Por qué piensasque los pastores y los vaqueros atienden al bien delas ovejas y de las vacas y las ceban y cuidan mi-rando a otra cosa que al bien de sus dueños o de símismos, e igualmente crees que los gobernantes enlas ciudades, los que gobiernan de verdad, tienenotro modo de pensar en relación con sus goberna-dos que el que tiene cualquiera en regir sus ovejas,y que examinan de día y de noche otra cosa queaquello de donde pueden sacar provecho?".

Pero, sin sucumbir al nihilismo moral de unTrasímaco, para quien el poder es solo egoísmo ylos ciudadanos solo ganado, de cualquier modo seacaba por caer en el entendimiento de la justicia

como voluntad del legislador, es decir la justiciacomo legalidad. La ley no es ni justa ni injusta: es laley. En efecto, la justicia implica una ley, la que sea.Pero la ley no presupone la justicia porque es ellaquien la determina. ¿Según todas las expectativas,no debía ser la justicia el criterio para enjuiciar a laley misma? ¿Acaso la sociedad justa que buscamosno es aquella en la que rigen leyes justas? Y, sinembargo, he aquí una paradoja: precisamente, la

justicia postula la obediencia a la ley, sin escrúpulosde conciencia en razón de su contenido. Justo no esel que actúa conforme a una propia elevada visiónmoral de las relaciones sociales, sino el cumplidor,

el conformista, el legalista. Una conclusión descon-certante

¿Cuál será la conclusión? ¿Que la justicia es unailusión o una disimulación del poder? ¿Que invocar la justicia, como hacen cada día millones de sereshumanos, siempre y en todas partes es insensatezo incluso prepotencia, algo así como dar un puñeta-zo sobre la mesa? ¿Que la promesa de Jesús deNazareth a los que tienen hambre y sed de justicia(Mt. 5,6), a los perseguidos a causa de la injusticia(Mt. 5,10), es solo un cruel engaño? Es lo que nosdice la razón. ¿Pero hemos llegados hasta aquípara escuchar esto: que todo es una inútil e insopor-

table paradoja? No puede ser y quizá no sea así.El nihilismo de la justicia es la inevitable conclu-sión de un intento fracasado, dadas las premisas deque parte: (a) que existe una idea a priori de justicia,cuya búsqueda reclama la puesta en acción de lasfuerzas de la razón; (b) que la justicia es plenitud decontenidos. Hasta aquí, en efecto, hemos razonadocomo si se tratase de elaborar una idea que reflejefielmente los caracteres de relaciones sociales en símismas justas, un modo de pensar de tipo iusnatu-ralista que, como tal, no habría podido correr otrasuerte que, precisamente, el fracaso. Pero, pode-mos probar a invertir el punto de partida y entender que se trata: (a) no de la búsqueda de una idea sino

de la percepción de un sentimiento, el sentimientode justicia; y, (b) que este sentimiento no tiene quever con la justicia sino con la injusticia. Se entra así

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en otro orden de problemas. Soy consciente de queel terreno es resbaladizo, pero antes de arrugar lanariz, esperemos un poco.

Que la justicia tiene que ver con posturas no ra-cionales debería estar claro ya sólo por el hecho deque se atiene a valores. Las llamadas opciones devalor son objeto de percepciones y tendencias no

justificables racionalmente, es decir, no medianteespeculaciones o demostraciones. Por lo demás, ellenguaje, también aquí testigo creíble, habla de sen-tido o sentimiento de justicia. La justicia sólo comoidea o teoría aparece cuando el racionalismo denuestra civilización -en la búsqueda de la naturale-za de las sociedades- pretende dejar de lado todolo que no es razonamiento y cálculo, porque no escientífico. Es así como aquél se ha extendido de for-ma desmedida, arrinconando a la otra mitad de lasfacultades del espíritu humano e induciendo a des-cuidar instrumentos de conocimiento que, a veces,pueden llegar incluso allí donde la razón no llega.

En efecto, los juristas algunas veces han intenta-

do una revancha sobre el racionalismo, buscandoextraer de un originario y fundamental "sentimientodel derecho" de los seres humanos normas de justi-cia a salvo de las críticas relativistas a que están ex-puestas las nociones puramente racionales. Estesentimiento consistiría en la natural reacción frentea acciones que nos repugnan, antes e indepen-dientemente de la existencia y del conocimiento deuna norma que las prohíba. En definitiva, una suertede iusnaturalismo del sentimiento, y no de la razón,con una particularidad esencial: que el primero, a di-ferencia del segundo, no pretende construir la justi-cia en la tierra sino que se limita a revolverse contra

la injusticia. No es, pues, lo mismo.El sentimiento de la injusticia se rebela contra el

infierno en la tierra; la ciencia de la justicia mira aconstruir en ella el paraíso. Por encima de todo, elsentimiento de injusticia es de los débiles y de losoprimidos; la ciencia de la justicia, es de los fuertesy, tal vez, de los opresores.

Este desplazamiento de la ciencia al sentimiento,de la razón a la percepción, pudiera parecer tam-bién destinado al fracaso, exactamente igual que losintentos de encerrar la justicia en una fórmula abs-tracta. Los sentimientos de justicia de los hombresson diversos y contrastantes: los del pudiente que

vive de las rentas no serán los mismos que los delparado o del trabajador por cuenta ajena cuyo pues-to esté en peligro; los del filántropo no son los mis-mos que los del misántropo; ni los del cosmopolita,que los del nacionalista racista; los del amable, quelos del prepotente, etc.

Esta observación está justificada cuando es de-masiado lo que se espera del sentimiento de justi-cia. Pues, en efecto, quiebra si se exagera la críticaque apela a la relatividad de los contenidos. Es ne-cesario atenerse al mínimo, que, precisamente por ser tal, es fundamental.

El mínimo fundamento se encuentra en la res-puesta a la gran pregunta que aflora de vez en

cuando, y se deja siempre de lado porque molesta:¿podría aceptarse en algún caso el mal causado aun inocente -me refiero al mal causado cons-



cientemente- aunque fuese por el fin más elevado,como la felicidad del género humano o la armoníauniversal? ¿El sufrimiento del inocente, las lágrimasde un niño, pueden ponerse en la balanza con elbien de la humanidad? Naturalmente, la respuestaes no. El bien no puede, conscientemente, fundarseen el mal. Si se está dispuesto a verter lágrimas ino-centes, se estará dispuesto a verter ríos de sangre.Bastaría con subir el precio de la felicidad prometi-da. Bien pensado, la respuesta positiva a la pregun-ta, más allá de lo moralmente insostenible, seríaademás el inicio de la guerra de todos contra todos.

Pero aquí se hace visible nuestra hipocresía, por-que toda nuestra historia se ha fundado precisa-mente en esta urdimbre de bien y mal, moralmenteinjustificable. El famoso primer estásimo deAntígona, que celebra al ser humano y sus obrasbajo la ambigOedad de las muchas cosas admira-bles y al mismo tiempo execrables (pollá ta deiná)

(1) expresa, espléndidamente, admiración y cons-ternación frente a esta terrible duplicidad. Junto al

pasaje de Sófocles, que Martín Heidegger conside-raba la síntesis de toda la historia de Occidente, sesitúa el lamento del Eclesiastés (7,20): "en verdad,no he visto un hombre justo bajo el sol que, hacien-do el bien, no haga el mal".

El mal causado al inocente, es decir, la injusticiaabsoluta, puede ser racionalmente justificado, por ejemplo, como "precio" del progreso. Pero no es ad-misible existencialmente, cuando entran en juegofacultades de percepción y comprensión diferentesde las racionales. Y no hablo de los males naturales,ante los que sólo cabe desesperarse o resignarse;aquí interviene la humana conditio y no hay nada

que hacer. Hablo de quien con las propias acciones,de forma consciente aunque no intencional, producehambre, enfermedad, opresión, exterminio de sereshumanos. ¿No es ésta la visión de una injusticia re-pugnante? ¿No se movilizaría el sentimiento de jus-ticia de todos, más allá de las diferentes ideas de

justicia que profesamos, sólo con que se vieran lascosas claras?

¿Cómo es posible la indiferencia ante el sufri-miento del inocente, la injusticia absoluta? Por ejemplo, la causada a los más inocentes entretodos, los niños y los animales ("el débil caballitode ojos mansos"), de que habla Iván Karamazoven diálogo con su hermano Aliosha, que da pie a

La Leyenda del Gran Inquisidor (2); la injusticia quehace el mundo inaceptable y transforma en obs-cena blasfemia la promesa apocalíptica (15,3) dela intervención divina que, al final de los tiempos,reconducirá todo a la "suprema armonía"(3): el tor-turado se reconciliará con el torturador, la víctimacon el verdugo, el lobo con el cordero. Esto nosucedería ante la sola visión del sufrimiento del queson testigos los voluntarios de la solidaridad y lainformación, que no desdeñan mirar de frente, sinel filtro de teorías -teorías que admiten una razóncualquiera, de cualquier clase- la realidad de loshospitales del tercero y el cuarto mundo, la peri-

feria de las grandes ciudades, las carreteras de lospaíses atormentados por la guerra, la violencia yla explotación, la realidad de los lugares de segre-

gación donde el dominio del hombre sobre el hom-bre es absoluto; los campos militarizados de tra-bajos forzados infantiles, como las minas de pie-dras preciosas en el Africa centro-meridional o enAmérica Latina, etc., etc., etc.

Mientras no permanezcamos insensibles ante es-tos espectáculos y continúen escandalizándonos,no se apagará el sentimiento de justicia. No sabríadecir si por naturaleza o por cultura. Si se piensa enel sufrimiento de los inermes ofrecido como diver-sión a las plebes en espectáculos públicos, desde laantigOedad hasta hace algún siglo, habría que decir que es por cultura y no por naturaleza. En la actuali-dad, costaría imaginar hombres de gobierno jactán-dose de causar este sufrimiento, aunque lo cierto esque lo producen conscientemente para ofrecerlocomo regalo a la opinión pública. El día en que elmismo sólo genere indiferencia e incluso, diversión,el discurso sobre la justicia como valor general ha-brá concluido.

Pero aún no se ha llegado a esa situación. Las

prácticas de injusticia se producen a escondidas yrequieren un sentimiento de humanidad anestesia-do por el uso de sustancias tóxicas, y un sentimien-to moral desviado mediante ideológicos lavados decerebro. En condiciones normales no serían posi-bles los SonderKommando, y los verdugos de loscampos de concentración nazis, lo escuadrones dela muerte que recorren el mundo, nos hablan delprevio consumo de alcohol y drogas. La tecnologíadel sufrimiento que se practica en cárceles especia-les o en operaciones bélicas especializadas, presu-pone un previo e intenso adoctrinamiento de susagentes. Sería de gran interés la lectura de los tex-

tos con los que se moldea la psicología de quienesestán empleados en funciones al límite o más alládel límite del sentimiento de humanidad; sería ins-tructivo participar en los "cursos de formación" orga-nizados expresamente para ellos, con el auxilio depsicólogos. E igualmente instructivo es el embota-miento de las conciencias mediante la científica bu-rocratización o, según Hannah Arendt, banalizaciónde la muerte y del terror, que planifica los crímenesy alivia las conciencias.

Sin embargo, no parece que para elaborar lasideas "de justicia" del darwinismo social, es decir, laaplicación a la raza humana del principio de supervi-vencia del más fuerte y de aniquilación del más dé-

bil, o de la división de la humanidad en razas supe-riores y razas inferiores, por citar dos ejemplos dedoctrinas criminales, haya sido necesario ingerir sustancias tóxicas. No parece que Spencer oGobineau hubieran tenido que forzar artificial mentesu naturaleza para escribir individuo y Estado o El

ensayo sobre la desigualdad de las razas humanas.

No obstante, no se debe descalificar teorías eideas generales. La rebelión contra la injusticia sebasa en una inclinación y en una pasión, pero nece-sita de la razón. A ésta le compete individualizar lascausas del mal a extirpar y proponer medidas paraeliminarlo. Pero, no se trata de ideas y teorías de

justicia entendidas como proyectos políticos. La jus-ticia viene antes, la política después; la política estáen función de la justicia, no al contrario; la justicia no

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es un valor final sino el principio o motor de la políti-ca. La política está a nuestras espaldas, como de-ber moral comprometedor; no ante nosotros, comoel sol del futuro que hemos de perseguir. La diferen-cia es radical: en tanto que principio de todas nues-tras acciones, la justicia no puede nunca justificar una injusticia, un medio injusto; en cambio, comovalor al que tender, podría justifica cualquier cosaconsiderada necesaria para alcanzarlo. La justiciacomo principio pero no como valor, contrasta clara-mente con las filosofías de la historia orientadas alos grandes horizontes del progreso de la humani-dad, pero insensibles a la suerte personal de millo-nes de seres humanos, siempre sacrificada a losproyectos de poder de reinos y repúblicas, de jerar-quías religiosas y sistemas económicos, hoy cele-brados en un mercado que carece de límites.

El interrogante más urgente que la justicia planteaen nuestros días es el de la aceptabilidad del uso dela fuerza, de la guerra en su nombre, cuando estánde por medio poblaciones inermes o, incluso, sola-

mente (¿solamente?) individuos -los soldados-cuya libertad se encuentra constreñida por la necesi-dad o la disciplina. La respuesta al interrogante,según la justicia de los inermes y de los inocentes es:no, jamás. Si se respondiese que sí porque hay vio-

lencias justificadas en guerras dictadas por justosmotivos, ello significaría que la justicia no es vistadesde la parte de las víctimas sino de la de los pode-rosos, que usan la palabra justicia como un mediopara ocultar otras cosas, como la política de poder, ladefensa de la seguridad y del nivel de vida, la identi-dad religiosa, etc.; cosas, más o menos nobles, entodo caso diversas, que tienen otros nombres.

Podríamos concluir diciendo que la justicia es laotra cara de cada cosa. Cada cosa puede ser vistadesde dos lados: el del poder y el de quien lo sufre.Que no se apropien los poderosos de lo que no lespertenece y que suele ser el único recurso de losinermes: la invocación de la justicia. Que no tratende hacer único lo que siempre es dúplice, ni de con-fundir con la justicia lo que no es más que su fuerzay sus objetivos.

Dejen la justicia a quien tiene hambre y sed deella. Evoquemos una vez más, con el deinós deAntígona y con las palabras del Eclesiastés, la ínti-ma imbricación de bien y mal; y comprendamos

que, en todas las cosas, la justicia tiene que ver conel lado del dolor, con el infierno en la tierra de nues-tras sociedades; y no con el lado del bienestar, conel paraíso que los poderosos dicen perseguir consus programas.

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La sentencia de la Audiencia Nacionalen el caso Scilingo

Alicia GIL

1 . INTRODUCCION

Adolfo Scilingo fue detenido en España. Se habíapresentado voluntariamente a declarar ante el juezGarzón en 1997. Tras recibir declaración, el juezdictó la medida cautelar de retenerle el pasaporte,que fue recurrida en amparo por Scilingo, dándole elTribunal Constitucional la razón en resolución de 16de julio de 2001. Tras la anulación de la medida por el TC, el Juez Garzón dictó el 31 de julio de 2001auto de prisión provisional incondicional para Scilin-

go. En su sentencia 1362/2004 de 15 de noviembreel TS confirma la competencia de la Audiencia Na-cional para conocer de los delitos de genocidio, te-rrorismo y torturas imputados a Scilingo. El 19 deabril de 2005 la Audiencia llega a la primera senten-cia condenatoria en el sumario 19/97 que agrupa lascausas contra las dictaduras chilena y argentina1

.

En esta sentencia se condena a Scilingo a 640 añosde prisión por la comisión de delitos de lesa humani-dad. La Audiencia ha cambiado la calificación jurídi-ca de los hechos respecto de la que hizo el juez ins-tructor y en lugar de por genocidio, terrorismo ytorturas condena aplicando el nuevo artículo 607 bisque introdujo en nuestro ordenamiento los crímenescontra la humanidad en el año 2004. La Audienciaargumenta en su sentencia que ello no implica, sin

embargo, una violación del principio de legalidad,pues los crímenes contra la humanidad ya existíanen la costumbre internacional en el momento de co-misión de los hechos. Además la Audiencia Na-cional afirma su competencia sobre este delito re-cién incorporado a nuestro CP por el principio de

jurisdicción universal apelando directamente a sucarácter internacional, a pesar de que la misma niviene recogida expresamente en la Ley Orgánicadel Poder Judicial ni viene impuesta por ningún tra-tado internacional.

1 1 . ANALlSIS DE LA SENTENCIA

1. La calificación jurídica de los hechos

La sentencia de la Audiencia Nacional 16/2005,de 19 de abril supone la primera condena en Espa-ña por delitos de lesa humanidad en aplicación

1 Sobre este sumario con mayor detalle véase Gil Gil, Persecu-ción penal nacional de crímenes internacionales en América Lati-na y España, Montevideo, 2003, actualizado en "Bases para lapersecución de crímenes internacionales en España" , en AlbinEser/Ulrich Sieber/Helmut Kreicker (Hrsg.) Nationale Strafverfol-gung volkerrechtlicher Verbrechen, B. 4: Cate d'lvoire, España,Frankreich, Italien, Lateinamerika, Max- Planck-Institut- Duncker & Humblot, Berlín, 2005. El informe sobre España aparecerá pu-blicado en nuestro país próximamente, nuevamente actualizadoen la editorial Comares.

del artículo 607 bis introducido en nuestro orde-namiento por la LO 15/2003, de 25 de noviembre,que entró en vigor el 1 de octubre de 2004. Lo pri-mero que llama la atención de esta sentencia dela Sección Tercera de la Sala de lo Penal de laAudiencia Nacional, constituida por los señoresmagistrados: don Fernando García Nicolás, comopresidente; don Jorge Campos Martínez; y donJosé Ricardo de Prada Solaesa, como ponente, esel cambio de calificación jurídica de los hechosrespecto de la propuesta por el juez instructor Bal-tasar Garzón y la solicitada por la acusación par-ticular. La Audiencia Nacional abandona la califi-cación como genocidio y califica como delito delesa humanidad, optando por un concepto estric-to de genocidio, pero queriendo salvar al mismotiempo la corrección de la calificación inicial parael momento en que se hizo, lo que en mi opiniónle lleva a una argumentación difícil y contradicto-ria2: Si el elemento intencional específico exigidopor el genocidio no se daba en los hechos, tam-poco se daba en el momento en que los mismosse calificaron como genocidio y si la calificación noes correcta tras la incorporación en nuestro orde-namiento del delito de lesa humanidad, tampocolo era cuando nuestro Código presentaba una lagu-na en este aspecto, pues, por una parte, como ha

establecido la jurisprudencia del Tribunal PenalInternacional para la antigua Yugoslavia (TPIY) larelación entre el genocidio y los crímenes contra

2 SAN nº 16/2005 de 19 de abril, Fundamento jurídico primero:"6. La Sala rechaza la calificación propuesta de delito de genoci-dio, si bien con los matices que a continuación se verán. En elmomento actual, y recalcamos que se trata del momento actual, enatención a los hechos que estrictamente se consideran probados,éstos no se ajustan al tipo de genocidio previsto en el artículo 607del Código Penal. Entre los elementos definido res del tipo penalestán el propósito de destruir total o parcialmente a un gruponacional, étnico, racial o religioso, debiéndose entender que comotal grupo, sin incluirse a los grupos no estables en si mismos como

tales grupos, lo que excluiría específicamente a los grupos políti-cos. La destrucción parcial de un grupo nacional no es equivalen-te ni debe abarcar el "autogenocidio", es decir la destrucción par-cial del propio grupo nacional, aunque puedan existir "subgrupos"diferenciados por la ideología. Es necesario tener en cuenta que laSala da esta interpretación superestricta y restringida del delito degenocidio en el momento actual, precisamente por haberse incor-porado al Código Penal el tipo referido a los delitos de lesa huma-nidad, de carácter más amplio, y que obliga a reinterpretar estedelito en el sentido indicado. No obstante, en el momento de la pro-ducción del hecho y hasta la entrada en vigor de este precepto, eracorrecta su tipificación penal como delito de genocidio. Sobre estetema se volverá con posterioridad. 7. Calificación por delito deTerrorismo. La Sala igualmente rechaza que se trate exclusiva-mente de un delito de terrorismo. Resulta cierto que se dan en elcaso los elementos típicos penales del delito de terrorismo (ele-mento estructural y teleológico de esta clase de delitos), pero loshechos van mas allá y contienen otros elementos que sólo sonabarcados por el injusto del delito de lesa humanidad, razón por la

que la Sala se decanta por esta última calificación, considerandoen este caso el terrorismo subsumido dentro del delito de lesahumanidad y no en una relación de concurso de delitos".

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la humanidad no es de concurso de leyes sino dedelitos3 y por otra, si la Audiencia Nacional estáreconociendo la existencia de los crímenes contrala humanidad en la costumbre internacional en elmomento de comisión de los hechos, es decir,antes de su incorporación a nuestro Código Penal,también debería reconocer que la misma imponíaun concepto estricto de genocidio ya antes de laintroducción del artículo 607 bis4

• Es decir, el con-cepto internacional de genocidio, es y ha sidosiempre el concepto estricto, y las lagunas denuestro ordenamiento respecto del crimen contrala humanidad no nos pueden llevar a deformar oextender analógicamente otro tipo penal5.

La calificación de los hechos como delitos de lesa

3 Véase por ej. la sentencia del TPIY en el caso Krstic (Svreni-ka) Appeals Chamber Judgement, de 19 de abril de 2004. Deacuerdo con esta doctrina Gil Gil, Derecho penal internacional,Tecnos, Madrid, 1999, págs. 305 y ss., la misma,"Comentario a laprimera sentencia del Tribunal Supremo alemán condenando por

el delito de genocidio", en Revista de Derecho penal y Criminolo-gía de la UNED, n2 4,1999.4 Resulta contradictorio afirmar por una parte "la inadecuación

del Derecho interno español viQente hasta 1 de octubre pasadoal Derecho internacional, al no Incluir en el Códi~o Penal los crí-menes contra la Humanidad" y que "Por ello la unica tipificaciónexistente del delito contra la humanidad la había constituido eldelito de genocidio" y reconocer al mismo tiempo la existencia deuna costumbre internacional que castiga los crímenes contra lahumanidad y que vincula al juez interno. Si la única tipificación delos crímenes contra la humanidad en el momento de comisión delos hechos hubiera sido el genocidio correspondería al juez apli-car tal norma y no la pena más grave correspondiente a los crí-menes contra la humanidad. Pero es que además esa afirmaciónno es cierta. El reconocimiento de la existencia de tal costumbreimpide afirmar, como lo hace la Sala, que la evolución del Dere-cho internacional permitía una interpretación amplia del delito degenocidio. El delito de genocidio no ha variado un ápice desde sutipificación en la convención de 1948 hasta nuestros días y nocorresponde al juez el cuestionamiento de su, por otra parte, muyclara redacción. Además la tipificación del genocidio es posterior al nacimiento de los crímenes contra la humanidad. Por lo que nopuede afirmarse que una norma que existe con anterioridad hayamodificado el contenido del delito distinto que nace posterior-mente. Los crímenes contra la humanidad no son una especiedel genocidio, ni el genocidio es técnicamente, en contra de loque se mantiene algunas veces, una especie de los crímenescontra la humanidad, lo que tampoco permitiría aplicar el tipomás específico a las supuestas conductas genéricas en las queno se dan sus especificidades. La relación entre ambos delitosno es de concurso de leyes sino de delitos -así lo entiende tam-bién la jurisprudencia internacional, (véase la sentencia del TPIYen el caso Krstic (Svrenika) Appeals Chamber Judgement, de 19de abril de 2004, donde mejor se explica lo que es una constanteen los tribunales para la antigua Yugoslavia y Ruanda: la conde-na acumulativa por delitos de genocidio y cnmenes contra la hu-manidad y el rechazo de la subsunción de los segundos en el pri-

mero), -pues protegen bienes jurídicos distintos. Sobre elnacimiento de los crímenes contra la humanidad y del delito degenocidio véase Gil Gil, Derecho penal internacional, páginas106 Y siQuientes. La argumentación de la Sala es por tanto falsa.Resulta Insostenible, en mi opinión, que la tipificación del genoci-dio en el artículo 607 de nuestro código penal supusiera hasta el1 de octubre de 2004 una codificación en nuestro derecho inter-no de la costumbre internacional que regula los crímenes contrala humanidad. Lo único que se puede constatar es que hasta el1de octubre de 2004 existía una laguna en nuestro ordenamientorespecto de la tipificación de estos crímenes.

5 Esta calificación inicial fue confirmada por la AN, en sus autosde 5 de noviembre de 1998 -Auto del Pleno de la Sala de lo Pe-nal de la AN de 5 de noviembre de 1998 (sobre la jurisdicción dela justicia española en el caso relativo a Chile), fundamento deDerecho 52, y auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la AN de 5de noviembre de 1998 (sobre la jurisdicción de la justicia españo-la en el caso relativo a Argentina), fundamento de Derecho 52. Enellos la Audiencia afirma que el concepto "social" de genocidio in-cluye la destrucción de cualquier Qrupo humano, en una argu-mentación sorprendente que preSCinde del concepto "jurídico" ydel tenor literal de la ley. Para demostrar la existencia de ese pre-

8

humanidad me parece en cambio absolutamentecorrecta6

• La Sala se esfuerza incluso en argumen-tar la presencia de todos los elementos típicos in-cluido el contexto, lo que resulta digno de alabanza.La sentencia de la Audiencia Nacional en el casoScilingo ha apreciado también acertadamente quelos delitos de lesa humanidad consumen a los deli-tos comunes subyacentes, (lo que no resulta tanconvincente es que consuma también al delito deterrorismo?). Sin embargo resulta contradictorio quecondene por un único "delito de lesa humani-dad: 1º con causación de 30 muertes alevosasoo.;2º con también realización de detención ilegal...;3º con causación de tortura grave oo."en lugar de por 32 delitos, de lesa humanidad. La pena establecida,cuya medición me parece correcta, se ha calculadosumando las penas correspondientes a cada uno delos resultados, es decir, apreciando un concursoreal de crímenes contra la humanidad, idea absolu-tamente acertada pero que es contradictoria con laafirmación de que se ha cometido un solo delito de

lesa humanidad. Esta última afirmación resulta in-compatible además con la doctrina mayoritaria que

tendido concepto social acude a textos anteriores a la tipificacióndel delito de genocidio, como la definición de los crímenes contrala humanidad del Estatuto de Londres y a la redacción del anti-guo artículo 137bis del anterior Código Penal español, que tancriticado fue por la doctrina por apartarse de la regulación y delconcepto internacional de genocidio. Y afirma incurriendo en unaevidente analogía in malam partem que "grupo nacional" no sig-nifica "grupo formado por personas que pertenecen a una mismanación", sino "simplemente grupo humano nacional, grupo huma-no diferenciado, caracterizado por algo, integrado en una colecti-vidad mayor"; argumenta evidenciando su confusión de los con-ceptos genocidio y crímenes contra la humanidad que "elentendimiento restrictivo del tipo que los apelantes defienden im-pediría la calificación de genocidio de acciones tan odiosas comola eliminación sistemática por el poder o por una banda de los en-fermos de sida", entre otros ejemplos, y concluye que "todas lasvíctimas reales o potenciales, argentinos o foráneos, integraronun grupo diferenciado en la nación, que se pretendió exterminar".Sobre la incorrección de la calificación inicial de los hechos comogenocidio véase Gil Gil, A., Derecho Penal Internacional, págs.181 y ss.; la misma, El genocidio y otros crímenes internaciona-les, págs. 145 y ss. y el informe del Instituto Max Planck sobre laposibilidad de persecución en Alemania de las violaciones a losderechos humanos cometidos en Sudamérica en los casos ar-gentino y chileno -publicado en Cuadernos de doctrina y juris-prudencia penal, n2 8 c, 1999, págs. 441 y ss.-. También en con-tra de la idea de autogenocidio, Schabas, Genocide ininternational Law, 2000, págs. 114 a 120; Feijoo Sánchez, B., "Elgenocidio en el Derecho penal español", en Cuadernos de Doc-trina y Jurisprudencia penal, nO8, 1999, págs. 559 Y ss. A favor de la misma sin embargo Serrano Piedecasas, El delito de Qeno-

cidio. Especial referencia al "caso Pinochet" en La CienCia delDerecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Profesor Doctor D. José Cerezo Mir, tecnos, 2002 pág. 1505 Y ss. Y Gó-mez Benítez, "El exterminio de grupos politicos en el Derecho pe-nal internacional. Genocidio y cnmenes contra la humanidad"Revista de Derecho y Proceso Penal, n2 4, 2000, págs. 151 Y ss.Y 157. El Tribunal Supremo en su sentencia sobre la jurisdicciónespañola en el caso Guatemala, STS n2 327/2003, de 25 de fe-brero de 2003, parece rechazar también aquella interpretaciónamplia del delito de ~enocidio al afirmar: "Solamente a los efec-tos de esta resolucion se admite con carácter provisionalísimo,sin que ello implique prejuicio alguno sobre el fondo, que los he-chos denunciados pueden ser constitutivos de un delito de geno-cidio en cuanto afectan al pueblo maya como grupo étnico" (su-brayado añadido).

6 Véase Gil Gil, en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia pe-nal, n. 8 C, Ad Hoc, Buenos Aires, 1999, pág. 512.

7 En mi opinión resulta cuestionable la calificación de los he-chos imputados a Scilingo como delito de terrorismo, además deque no me parece defendible que la relación entre el delito de te-rrorismo y los crímenes de lesa humanidad sea de concurso deleyes.



asigna a los delitos contra la humanidad la protec-ción de bienes jurídicos personalismos fundamenta-les8, siendo esta concepción precisamente la quepermite apreciar la consunción de los correspon-dientes delitos comunes9

.

2. El principio de legalidad y la costumbrecomo fuente de Derecho penal

El principal problema de esta sentencia no radica,por tanto, en la calificación jurídica, que estimo co-rrecta, sino en que una vez calificados como críme-nes contra la humanidad se les aplica a hechos ocu-rridos hace treinta años un precepto, el artículo 607bis del Código Penal español, que entró en vigor el1 de octubre del 2004.

A este respecto hay que recordar que el artícu-lo 25 de la Constitución española dispone:

1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de produ-cirse no constituían delito, falta o infracción adminis-trativa según la legislación vigente en aquél momen-to. ( . o o )

2. El artículo 9.3 de la Constitución españoladice:

"La Constitución garantiza el principio de legali-dad, la jerarquía normativa, la publicidad de las nor-mas, la irretroactividad de las disposiciones sancio-nadoras no favorables o restrictivas de derechosindividuales, la seguridad jurídica, la responsabili-dad y la interdicción de la arbitrariedad de los pode-res públicos."y el artículo 2 CP:

1. No será castigado ningún delito ni falta con penaque no se halle prevista por Ley anterior a su perpe-tración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivolas Leyes que establezcan medidas de seguridad.

8 Grupo de Estudios de Política Criminal, Una propuesta deJusticia penal internacional, Documentos, nº 6, 2002, pág. 33.Sobre la imposibilidad dogmática mayoritariamente aceptada deapreciar una unidad delictiva en los supuestos de lesión de variosbienes jurídicos individuales personalísimos véase Maiwald, DienaWrliche Handlungseinheit, Heidelberg, 1964, págs. 80 y ss.; GilGil, "Comentario a la primera sentencia del Tribunal Supremoalemán condenando por el delito de genocidio", en Revista deDerecho penal y Criminología de la UNED, nº 4,1999, pág. 787.

9 La exigencia de que los crímenes contra la humanidad sean

cometidos en el marco de una acción sistemática o a gran esca-la no impide considerar que cada ataque individual contra un bien

jurídico fundamental cometido en dichas circunstancias constitu-ye un crimen contra la humanidad de la misma manera que cadaacto considerado violación grave del Derecho de la Guerra cons-tituye un crimen de guerra. Véase Gil Gil, "Los crímenes contra lahumanidad y el genocidio en el Estatuto de la Corte penal inter-nacional", en Revista de Derecho penal, 2003-1, Buenos Aires,pág. 236. De la misma opinión Bassiouni, M. Ch., CrimesAgainstHumanity In International Criminal Law. pág. 248; Meyrowitz,H.,La répression par les tribunaux allemands des crimes contreJ'humanité et de /'appartenance a une organisation criminelle enapplication de la loi rf' 10 du Conseil de Controle Allié, LibrairieGenérale de Droit et de Jurisprudence, París, 1960, pág. 255; Di-xon en Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statut of the In-ternational Criminal Court, Nomos, Baden-Baden, 1999, artículo7, pág. 125, marg. 9; Sunga, L. S., en Ambos y Guerrero (Compi-ladores), El Estatuto de Roma de la CPI, Universidad Externadode Colombia, Bogotá, 1998, pág. 249; Ambos y Wirth, "The cu-rrent Law of Crimes Against Humanity", en Crimianl Law Forum13: 2002, pág. 17 Y pág. 35, citando jurisprudencia del TPIY y elTPIR.

2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aque-llas leyes penales que favorezcan al reo, aunque alentrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y elsujeto estuviese cumpliendo condena. ( o o . )

La doctrina española suele incluir como concretasexigencias del principio de legalidad, además de lareserva de ley, el principio de tipicidad o taxatividad

de la ley penal, la prohibición de la analogía y la irre-troactividad de la ley penal desfavorablelO• En mi

opinión la regulación del principio de legalidad ennuestro Derecho, que recoge un principio de legali-dad férreo y estricto, impide aplicar directamentepor los tribunales penales costumbres internaciona-les, ya que éstas no puede responder a las exigen-cias tanto formales11 como materiales que nuestroordenamiento atribuye a este principio12

, y por tantotampoco se puede apelar a la preexistencia de unacostumbre internacional para justificar la aplicaciónretroactiva de un precepto como ha hecho la AN eneste caso.

La Sala afirma, en cambio, que ello no supone in-

fracción alguna del principio de legalidad. Para elloargumenta que la norma penal de Derecho internodel artículo 607 bis en realidad incorpora en nuestroDerecho una norma preexistente de Derecho inter-nacional público que además goza del carácter deius cogens internacional y por tanto tiene validezobligatoria erga omnes. Reconoce la Sala que lanorma internacional no establece la sanción penal ya pesar de ello, el tribunal se declara vinculado tan-to por la norma interna como por la internacional,cuando en realidad la constatación de la ausenciade una sanción penal determinada en la norma in-ternacional debería haberle llevado al reconoci-

miento de su carácter non self executing, lo que im-pide sin más la aplicación directa por el tribunalinterno13• En cambio, el tribunal, tras reconocer lainaplicabilidad de la norma internacional hasta quese incorpore al ordenamiento interno, argumentaque el mandato o prohibición que la norma internaincorpora existía ya con anterioridad y por tanto suaplicación no sería retroactiva respecto del mandatoo prohibición que recoge. Con esta argumentaciónobvia el tribunal dos problemas fundamentales: elprimero el de la taxatividad como requisito de unprincipio de legalidad férreo propio de nuestro orde-namiento y que la costumbre es incapaz de propor-cionar. El segundo el referido al principio de legali-dad de las penas.

La costumbre como fuente de Derecho penal nopuede cumplir con las exigencias que nuestro orde-namiento, jurisprudencia y doctrina atribuyen al prin-

10 Véase Gil Gil, Derecho penal internacional, pág. 87 nota 105con ulteriores citas.

11 El Tribunal Constitucional ha interpretado que el principio delegalidad contenido en el artículo 25.1 exige la existencia deuna ley en sentido formal, anterior al hecho sancionado y quedescriba un supuesto de hecho estrictamente determinado. Véa-se, entre otras, las sentencias 25/1984, de 23 de febrero; 3/1988,21 de enero; 101/1988, de ocho de junio; 29/1989, de seis de fe-brero; 69/1989, de 20 de abril puente, 150/1989, de 25 de sep-tiembre; 219/1989, de 21 de diciembre, etc.

12 Véase sobre ello Gil Gil, Derecho penal internacional,págs. 93 y ss.

13Gil Gil, Derecho penal internacional, pág. 95 Y ss.

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cipio de legalidad: ni con la garantía formal quenuestro Tribunal Constitucional atribuye al principiode legalidad14

, ni con el fundamento democrático dedicha garantía formal, ni, sobre todo, con su vertien-te material, que consiste no sólo en la preexistenciadel mandato o prohibición sino también en la exi-gencia de taxatividad'5. Que la costumbre interna-cional no cumple con la exigencia de taxatividad es

especialmente evidente en el delito de lesa humani-dad cuya definición ha evolucionado notablementedesde Nuremberg hasta nuestros días como la pro-pia Sala reconoce'6. Baste sólo recordar que en elmomento en que se elabora el Estatuto del Tribunalpenal internacional para la antigua Yugoslavia(1991) todavía no está muy clara la existencia de uncrimen contra la humanidad independiente de la si-tuación de guerra en el Derecho internacional con-suetudinario'? Si la Sala realmente hubiese queridoser respetuosa con el principio de legalidad deberíahaber indagado cuál era el concepto de crimen con-tra la humanidad en la costumbre internacional en el

momento en que se cometieron los hechos, lo queresulta prácticamente imposible, dada la falta de ta-xatividad de una costumbre'8.

La Sala argumenta en contra de una posible crí-tica a la falta de taxatividad de la costumbre que

,. Véase supra la nota 11.15 Gil Gil, Derecho penal internacional, págs. 87 y ss., con ulte-

riores citas doctrinales y jurisprudenciales.16 La doctrina española va más lejos y entiende que incluso la

redacción de los crímenes contra la humanidad en el Estatuto deRoma es incompatible con la exigencia de taxatividad de nuestroprincipio de legalidad, lo que ha motivado la sustitución de fórmu-las abiertas contenidas en la mencionada regulación por la enu-

meración de conductas concretas a la hora de introducir este de-lito en el Código Penal español. Véase Grupo de Estudios dePolítica Criminal, ob. cit., pags. 32, 38 Y 39.

17 El profesor Bassiouni, especialista en el crimen contra la hu-manidad y padre del informe del Secretario General de NacionesUnidas que dio luego origen al Estatuto del TPIY, declaraba en uncongreso en Siracusa, que había introducido en la definición delcrimen contra la humanidad en el mencionado Estatuto la necesi-dad de una relación con la guerra porque no estaba seguro deque existiese una norma internacional consuetudinaria en aquelmomento que reconociese el crimen contra la humanidad inde-pendiente y el informe del Secretario General había recogido laintención de aplicar sólo Derecho internacional preexistente.Posteriormente el TPIY en sus sentencias, afirmó, sin embargo,que en la actualidad tal requisito de conexión con la guerra nopertenece ya al concepto de crimen contra la humanidad. En quémomento de la evolución histórica del crimen contra la humani-dad se puede afirmar que desaparece este requisito de la normaconsuetudinaria internacional es algo prácticamente imposiblede determinar.

1 a No hay que olvidar tampoco que el propio nacimiento y laevolución del crimen contra la humanidad ha supuesto una largaconquista frente al principio de no intervención en asuntos inter-nos y por ello, tanto la ampliación del crimen como la reducciónde este principio que podemos constatar en la actualidad son elfruto de muchos años de evolución. Véase sobre ello Gil Gil, De-recho penal internacional, págs. 106 Y ss. y también hay que te-ner en mente que no estamos tratando realmente aqUl de si laconducta que se le imputa al acusado estaba prohibida clara-mente en el momento de los hechos, pues matar a otro estabaevidentemente prohibido tanto en el Código Penal argentinocomo en el español, sino de si le podemos aplicar al acusado unprecepto del Código Penal español que entro en vigor el año pa-sado, que regula un delito más grave que el de homicidio o ase-sinato y de los argumentos que se utilizan para ello. En contra delargumento de que basta con la preexistencia de la prohibición dela conducta básica véase también Malarino, en Persecución pe-

nal nacional de crímenes internacionales en América Latina y Es-paña, Max Planck Institut, Konrad Adenauer, Montevideo, 2003,págs. 59-60.

10

el principio de legalidad debe relajarse en Derechointernacional siendo suficiente la lex expresadaen normas consuetudinarias y principios genera-les del Derecho aunque sea ambigua e inseguray cita como precedente digno de alabanza los jui-cios de Nuremberg que tan duras críticas mere-cieron, incluso en nuestra doctrina, por infringir gravemente los principios de legalidad y de irre-

troactividad'9, repitiendo incluso alguno de losargumentos que se dieron en aquella época parafundamentar la inaplicación del principio, y queresultan absolutamente inaceptables en un Esta-do de Derech02o

, Al respecto debo contestar quela relajación admisible en el principio de legalidadinternacional debe referirse únicamente a losaspectos formales del mismo pero no a su conte-nido material21 y sólo opera en el ámbito interna-cional, teniendo en cuenta que no todos los Esta-dos entienden este principio en el mismo sentido,pero no en la aplicación del mismo por los tribu-nales nacionales como Derecho interno. La inte-

racción de fuentes del Derecho internacional per-mite cumplir con el requisito de taxatividadmediante la codificación de la costumbre22. Si esel texto escrito el que dota de taxatividad a la cos-tumbre internacional sólo a partir de la codificaciónpodrá admitirse una aplicación de la lex respe-tuosa con el principio de legalidad23, Así lo haentendido el Estatuto de la Corte penal interna-cional que celoso del respecto a los principios de

19 Véase las opiniones recogidas por Alicia Gil, Derecho penalinternacional, página 66 y siguientes. Entre los autores españo-les sumamente críticos con la infracción del principio de legalidaden estos procesos están Jiménez de Asúa, Cerezo Mir, Gimeno

Sendra, etc.20 Como el de que el principio de legalidad nació para proteger

al individuo frente al Estado pero no para proteger a criminalesque atacan masivamente los derechos más elementales de losciudadanos. En contra de este argumento "falaz" véase Malarino,en Persecución penal nacional de crimenes internacionales en

América Latina y España, ob. cit., págs. 53. Los principios y ga-rantías se aplican y protegen a todos por igual y en el momentoen que empezamos a hacer excepciones dejan de ser principiosgenerales y garantías y corremos el riesgo de perder el Estadode Derecho.

21 Gil Gil, Derecho penal internacional página 87 y siguientes22 Gil Gil, Derecho penal internacional página 88 y siguientes23 La tipificación de la conducta en el ambito internacional me-

diante su cristalización en un tratado internacional no añade sim-plemente un plus de taxatividad a modo de adorno innecesariocomo la Sala pretende, sino que aporta precisamente la taxativi-dad y certeza que exige el principio de legalidad. Respecto del

artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el ar-tículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticosque también menciona la sentencia véase Gil Gil, Derecho penalinternacional, página 73 y siguientes y más abajo la nota 26.Como señala Cerezo Mir, Curso, 1 , pág. 203, en realidad estostextos no hacen referencia al principio de legalidad tal y como seentiende en nuestro Derecho, sino a un principio de le~alidad ensentido amplio, o principio de juridicidad. Algunos paises comoAlemania o Argentina han realizado reservas a estos preceptosprecisamente por considerarlos incompatibles con el principio delegalidad tal y como éste se recoge en sus Constituciones. Véa-se Jescheck, Lehrbuch, pág.133, nota 25, Tratado, pág. 142,nota 31, Malarino, Persecución ... ob. cit., pág. 57, Ferrante, enSancinetti y Ferrante, El Derecho penal en la protección de losderechos humanos, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 442,para quien esto demuestra "la explícita actitud del Estado argen-tino contraria a privar al derecho penal internacional de la garan-tía del principio de legalidad". (La cursiva ha sido añadida paradestacar que una falta de declaración explícita no supone acep-

tar dicha privación en contra de los mandatos constitucionales enel castigo de crímenes internacionales por los tribunales inter-nos).



legalidad e irretroactividad de la ley penal desfa-vorable y deseoso de superar las críticas de quese hicieron merecedores los juicios posteriores ala Segunda Guerra Mundial, establece su aplica-ción únicamente a partir de su entrada en vigor 24•

Pero si esto es así en Derecho internacional,mucho más en el Derecho interno, en el que no

puede admitirse ninguna relajación del principiode legalidad. Al tribunal se le olvida que no es unórgano internacional aplicando normas interna-cionales ni tampoco siquiera un órgano internoaplicando Derecho internacional pues, como hareconocido, la norma internacional no era self exe-

cuting, sino un órgano jurisdiccional interno apli-cando Derecho interno en un Estado de Derechocon un sistema de civil law, y su actuación estásujeta a los principios y garantías de su propioordenamiento aun cuando las mismas no existie-ran o fueran diferentes en otros ordenamientos25

.

Los tribunales españoles están estrictamente liga-dos al principio de legalidad recogido en la Cons-titución española sin que pueda admitirse ningúntipo de relajación por el carácter del delito enjui-ciado o del delincuente26, Conforme a nuestraConstitución no hay forma de argumentar quesupuestas normas de Derecho penal internacionalprevalezcan sobre los derechos y garantías pre-

24 Artículo 24.25 Lo que ya he puesto en duda o al menos matizado respecto

del ordenamiento internacional. El tribunal cita jurisprudencia deotros países que no aplican directamente una costumbre interna-cional sino leyes internas (Israel caso Eichmann) o el Estatuto

del Tribunal de Nuremberg, que fue incorporado al ordenamientode numerosos países, -donde por cierto el concepto de crimencontra la humanidad es mucho más restringido que el recogidoen el 607 bis CP español, principalmente por la exigencia de vin-culación con la guerra-, aunque ciertamente las aplicaron retro-activamente con los consabidos argumentos de que el hecho erapunible en la costumbre internacional o que el principio de legali-dad cedería ante un principio superior de justicia (así por ej,Francia, caso Barbie; Países Bajos, caso Menten, etc. VéaseAmbos, Der Allgemeine Teil des VOIkerstrafrechts, págs. 190 yss., el mismo, La parte general del Derecho penal internacional,

págs. 85-86). Crítico con la infracción del principio de legalidaden los procesos internos véase Jescheck, "Rauter Case", enEPIL, lnst. 4, pág. 166. Esta jurisprudencia resulta incompatiblecon las exigencias de Ley (en sentido formal) previa, y ademásLey Orgánica, para el establecimiento y la aplicación de tipos de-Iictivos y de penas en el ordenamiento español. Véase los arts.25 y 9.3, 25 Y81.1 de la Constitución Española, y entre otras mu-chas, las sentencias del Tribunal Constitucional español citadas

supra nota 11.26 Crítico con esta idea de la relajación del principio de lega-

lidad en el Derecho interno respecto de los delitos interna-cionales, desde la doctrina argentina Malarino, ob. cit. págs.53 y ss., quien desde la naturaleza compleja del Derecho penalinternacional concluye que el nullum crimen, como garantía fun-damental consagrada a quienes son juzgados por tribunalesargentinos, debe ser aplicado estrictamente incluso tratándo-se de crímenes internacionales, lo que coincide con la posicióndel gobierno argentino que hizo una reserva al segundo párra-fo del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos ..." (también Alemania), "...1 0 que revela "la explíci-ta actitud del Estado argentino contraria a privar al derechopenal internacional de la garantía del principio de legalidad"-el entrecomillado pertenece a Ferrante, citado por Malarino,pág. 57-. Defiende por tanto Malarino, con razón, que frentea un principio de legalidad propio del Derecho internacional queofrece menos garantías que el reconocido por el Derecho inter-no la solución del conflicto en favor de aquella norma que pre-vea mayores garantías resulta la única acorde con el Estadode Derecho, donde la gravedad de los delitos no debe llevar a una disminución de las garantías básicas.

vistas en la Constitución española27. Y si es el ar-tículo 607 bis el que ha dotado de taxatividad a lanorma internacional sólo una aplicación del mismoa hechos posteriores a su entrada en vigor puedeser respetuosa con el principio de legalidad.

Frente a la posible crítica de la infracción delprincipio de legalidad de las penas alega la Sala

que el acusado disponía de la certeza y previsibi-Iidad de las penas aplicables a los hechos por elDerecho penal interno argentino aunque no exis-tiera un específico delito de lesa humanidad. Sinembargo, el tribunal no le aplica la pena que hubie-ra correspondido según el Derecho penal argenti-no de la época (obviamente no puede hacerlo) yque es según acaba de decir la previsible para elacusado, sino la del artículo 607 bis28. Pero esque además el argumento es peregrino pues cuan-do el artículo 2 del CP español declara que noserá castigado ningún delito ni falta con pena queno se halle prevista por ley anterior a su perpe-tración, no establece una excepción para loshechos que fuesen sancionables con otra califi-cación por una ley distinta a una pena distinta, laúnica excepción a la irretroactividad la suponen loscasos de retroactividad de la ley penal favorable.Para poder aplicar la pena prevista en el artículo607 bis con carácter retroactivo el tribunal tendríaque poder argumentar que se trataba de una leymás favorable que la aplicable en el momento decomisión de los hechos. Pero esta argumentaciónno es posible pues el crimen contra la humanidadincorpora un plus de injusto y de pena del quecarecen los delitos comunes aplicables a loshechos antes de su incorporación al Códig029 y ni

siquiera con la aplicación del genocidio podríahaberse llegado a una pena tan alta como la quesurge de la aplicación del 607 bis30.

El principio de legalidad de las penas exige que lapena esté determinada antes de la comisión del de-

27 Véanse los artículos 93 a 96 de la CE, en especial el ar-tículo 95. En el mismo sentido respecto del Derecho argenti-no, Malarino, ob. cit. y los votos particular de los magistradosBelluscio, Fayt y Vázquez a la Sentencia de la Corte Supre-ma Argentina de 24 de agosto de 2004 (caso Arancibia Cha-bel) para quienes el Derecho internacional no puede entendersecomo derogatorio de los derechos fundamentales y las garan-tías reconocidos en la Constitución nacional, sino como com-

plementario de las mismas, y el carácter aberrante de loshechos imputados no puede servir de excusa para el aparta-miento del orden jurídico vigente y el abandono del principionullum crimen cuyo reconocimiento tantos siglos ha costado ala humanidad.

28 Por cierto que según la Ley argentina aplicable en el mo-mento de comisión de los hechos el condenado a una pena deprisión perpetua podía acceder a la libertad condicional a los 20años de cumplimiento, y quedaba sometido a determinadas con-diciones por un plazo de 10 años, con lo que la pena de prisiónperpetua quedaba en una pena de 30 años, diez de ellos cumpli-dos en libertad.

29 Dejando al margen ahora los problemas de jurisdicción.30 El homicidio con una agravante constitutivo de genocidio tie-

ne asignada una pena de prisión de 15 a 20 años (art. 607.1.1O ) ,mientras que por cada muerte agravada constitutiva de crimencontra la humanidad la pena establecida es de prisión de 20 a 30años. El asesinato en el anterior código penal estaba castigadocon reclusión mayor en grado máximo, pero con la redención depenas por el trabajo la pena de un asesinato (y también la de unconcurso de asesinatos) se quedaba en un máximo de 20 añosde cumplimiento.

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lito, estimando la doctrina española incluso que unmarco penal excesivamente amplio es contrario adicho principi031.

3. La persecución de crímenes contra lahumanidad bajo el principio de jurisdicciónuniversal

Pero la parte más creativa, si cabe, de la senten-cia, es aquella en la que se afirma la competenciapor el principio de justicia universal para conocer delos crímenes contra la humanidad imputados al acu-sado a pesar de que este delito no ha sido introduci-do en la LOPJ, como la doctrina venía reclaman-d032, ni la obligación de su persecución universalviene dispuesta en ningún tratado internacional.

Primero recuerda la Sala que esta competenciavendría ya reconocida sobre los delitos de genocidio(calificación que previamente rechazó) y de terroris-mo (que consideraba subsumido en el de crimen

contra la humanidad, lo que resulta más que discuti-ble). Al respecto hay que decir lo siguiente: Respec-to del delito de genocidio sorprende que la Audien-cia opte por una interpretación estricta (correcta) oamplia (que incluye a los crímenes contra la huma-nidad, errónea) según le convenga. Además, hayque recordar que en la sentencia Guatemala, a pe-sar de la correcta utilización de un concepto estrictode genocidio, el TS había negado la competenciasobre dicho delito al no poder constatarse la comi-sión de un genocidio de españoles33. Respecto deldelito de terrorismo, si es consumido por el delito delesa humanidad pero sólo está clara la competencia

sobre el consumido entonces el tribunal debe perse-guir sólo por ese. Veremos que sin embargo quierefundamentar también la competencia sobre el delitode lesa humanidad, pero en todo caso, y pese a queel TS reconoció la competencia de los tribunales es-pañoles para perseguir por el delito de terrorismo ensu sentencia de 27 de noviembre de 2004 (Scilin-go), lo cierto es que en dicha sentencia y en esta dela Audiencia se está obviando la doctrina del TS enel caso Guatemala. En la sentencia Guatemala elTS, tras poner en duda la calificación de los hechoscomo delito de terrorismo según la ley española vi-gente en el momento de comisión, señala que entodo caso no se conecta directamente con interesesespañoles, aunque los mismos se hayan visto afec-tados por otros hechos cometidos en el mismo con-texto histórico, ni se encuentra en nuestro territorioel presunto culpable y se ha denegado la extradi-ción solicitada.

En la sentencia Guatemala, cuya doctrina se repi-te en las posteriores de 8 de marzo y de 27 de no-

31 Cerezo, Curso de Derecho penal español, t. 1 , Madrid, 2004,pág. 207; Rodríguez Mourullo, en NEJ, t. XVI, Barcelona, 1971,pág. 890; Grupo de Estudios de Politica Criminal, ob. cit.,pág. 32, en referencia a la escasa determinación de las penas enel Estatuto de Roma.

32 Grupo de Estudios de Politica Criminal, ob. cit., pág. 57, Gil

Gil, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal, n. 8 C,pág. 513.

33 STS nº 327/2003, de 25 de febrero de 2003.

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viembre de 2004, el TS hizo una interpretación res-trictiva del principio de justicia universal mediante laexigencia de una conexión del delito perseguido conintereses españoles. En opinión del TS, cuando laextensión extraterritorial de la ley penal tenga subase en la naturaleza del delito, en tanto que afectea bienes jurídicos de los que es titular la Comunidadinternacional, se plantea la cuestión de la compatibi-lidad entre el principio de justicia universal y otrosprincipios de Derecho internacional público (el prin-cipio de no intervención en asuntos de otros Esta-dos)34, en los casos en que su proclamación no pro-cede de una fuente reconocida en Derechointernacional, sino que ha sido asumida únicamentepor el Derecho interno, como es el caso del genoci-di035.Además, "la conexión deberá aparecer en re-lación directa con el delito que se utiliza como basepara afirmar la atribución de jurisdicción y no deotros delitos, aunque aparezcan relacionados con él... la existencia de una conexión en relación con undelito o delitos determinados no autoriza a extender

la jurisdicción a otros diferentes en los que tal cone-xión no se aprecie"36.

La decisión del caso Guatemala, a pesar de con-tar con el voto en contra de un amplio número demagistrados, y ser, en mi opinión, rechazable por in-troducir requisitos no previstos en la Ley que con-vierten el principio universal en otro de protecciónde intereses o de personalidad pasiva limitad037, hasido acogida en otras sentencias posteriores: elcaso contra el general chileno Hernán Julio Brady

Roche, STS de 8 de marzo de 200438,y el caso Sci-lingo, STS de 15 de noviembre de 200439 , con loque puede decirse que ya ha creado jurisprudencia,

aunque lo cierto es que ambas sentencias relajanalgo la estricta interpretación de la sentencia Guate-mala. La doctrina de aquella sentencia puede resu-mirse diciendo que el TS pone unos límites para la

34 Los límites al principio de no intervención en asuntos inter-nos en lo referente a hechos que afectan a derechos humanossólo operarían, según el TS, cuando la posibilidad de interven-ción sea aceptada mediante acuerdos entre Estados o sea deci-dida por la comunidad internacional, y la posibilidad de interven-ción acordada en el Convenio contra el genocidio no es la

jurisdicción universal sino el recurso a los órganos competentesde Naciones Unidas. Fundamento noveno.

35 Fundamento noveno. El TS quiere fundamentar estos límitesen la costumbre internacional, y para ello cita una serie de resolu-

ciones de otros países y del Tribunal Internacional de Justicia, nin-guna de las cuales, sin embargo, aborda el tema de la legalidad olos límites en Derecho internacional del ejercicio del principio de

justicia universal. En concreto se refiere, por ejemplo, al caso Sha-ron ante la Corte de Casación belga y al caso Yerodia, en el que elTIJ no entró en la cuestión de la competencia universal sino que selimitó a analizar el tema de la inmunidad, como bien señala el votoparticular - en el mismo sentido Henzelin, La compétence pénaleuniverselle. Une question non résolue par I'arrét Yerodia, RevueGénérale de Droit International Public 2002, pág. 820. Como tam-bién destaca el voto particular, la sentencia desconoce otrasmuchas resoluciones de tribunales nacionales y del propio TIJ quehan reconocido el principio de justicia universal sin estas limitacio-nes y que contradicen la pretendida costumbre alegada por el votomayoritario. En contra de la exigencia de este requisito en Dere-cho internacional Ambos, en Fischer, KreB, LOder, Internationaland National Prosecution o , Crimes Under International Law, Ber-Iin Verlag, pág. 779 y ss.

36 Fundamento noveno.37 Véase Cerezo Mir, Curso, 1 , pág. 256.38 STS núm. 319/2004.39 Nº: 1362/2004



aplicación del principio de jurisdicción universalcuando el mismo ha sido decidido unilateralmentepor un Estado en atención a la naturaleza del delitopero no viene reconocido en el Derecho interna-cional convencional. Estos límites son la exigenciade una conexión con intereses españoles o que elsujeto se halle en territorio español y no se acceda a

la extradición solicitada (justicia supletoria o de De-recho penal de representación). Pero a pesar de re-petir literalmente la doctrina anterior, a la hora deconcluir conforme a la misma en el caso concretoque les ocupa, las sentencias de 8 de marzo y 15 denoviembre de 2004 operan una relajación de todoslos requisitos que acaban de mencionar. Relajaciónque unas veces es, en mi opinión, aplaudible, yotras, en cambio, censurable. Así, el TS en el casoScilingo afirma que, aunque ni el Convenio interna-cional contra el genocidio, ni el Convenio Europeocontra el terrorismo, ni la Convención contra la tortu-ra establecen el principio de justicia universal, escompatible con el Derecho internacional la exten-sión en este caso de la jurisdicción española ...

"...ya que los delitos de genocidio, torturas y terro-rismo afectan a bienes cuya protección resulta deinterés para la Comunidad Internacional, y si a elloañadimos que el presunto culpable se halla en terri-torio español, que existe un punto de conexión di-recto con intereses nacionales en cuanto aparecenvíctimas de nacionalidad española y que no constaque se encuentre encausado por estos mismos he-chos en Argentina ..."

Es decir, por una parte parece convertir la presen-cia del acusado en territorio español en fundamentopara la jurisdicción, y se le olvida el dato fundamen-

tal de que ello exigiría que se diese la premisa, queno concurre en ninguno de los casos analizados, deque se hubiese solicitado la extradición a Españadel presunto responsable y ésta hubiese sido dene-gada40. Por otro lado, tampoco es cierto que siga ladoctrina de la sentencia Guatemala en cuanto a laexigencia de conexión con intereses españoles, yaque aquella sentencia limitaba la competencia a loscasos de víctimas españolas, rechazando ademásel genocidio del grupo nacional de los españoles oque un posible delito de terrorismo afectara a intere-ses españoles, mientras que aquí se conforma el tri-bunal para afirmar la conexión con la existencia en

el contexto enjuiciado de víctimas españolas que alparecer legitimaría la competencia sobre todos losdemás casos en los que no se puede probar unavíctima española. En el proceso a Scilingo llevado acabo ante la Audiencia Nacional se recoge una listade víctimas españolas de la dictadura argentinapero se admite que no se sabe si en alguno de losvuelos de la muerte en los que participó Scilingo ha-bía algún español. El acusado es condenado final-mente por la muerte de 30 personas de identidaddesconocida y tampoco la persona torturada ni la

40 El principio aut dedere aut punire está pensado para evitar laimpunidad a la que llevan algunas limitaciones a la extradicióncomo por ej. la nacionalidad de la víctima, etc. pero de ningunamanera permite otorgar competencia sobre un delito por la merapresencia del acusado en el territorio.

detenida se dice que tuvieran nacionalidad españo-la. A la Audiencia le basta con la presencia de vícti-mas españolas en el contexto y no lo exige en losdelitos concretos imputados, en contra de lo que ha-bía decidido el TS en el caso Guatemala.

Esta ampliación, sin embargo, no me parece cen-surable, aunque se aparte de la doctrina del TS en

la sentencia Guatemala, dado que en la misma seintrodujeron exigencias que no están en la Ley, puesésta establece la jurisdicción universal en conside-ración exclusivamente a la naturaleza internacionaldel delito y no a la conexión con intereses españo-les. Sin embargo, si me parece rechazable la inter-pretación amplia de genocidio a la que de nuevo pa-rece apuntarse y también que la argumentación sehaga apoyándose en una doctrina que en realidadno se sigue sino que se contradice totalmente.

Pero además, como he anunciado, la competen-cia no se ejerce sobre alguno de los delitos sobrelos que la había confirmado el TS en su sentenciade 15 de noviembre de 2004, sino sobre los críme-nes contra la humanidad, que no se mencionan enla LOPJ ni existe un Convenio internacional queobligue a España a asumir la jurisdicción universalsobre los mismos41. En mi opinión, mientras no semodifique la Ley, los crímenes contra la humanidadsólo serán perseguibles por los tribunales españo-les cuando hayan sido cometidos en territorio espa-ñol (art. 23.1 LOPJ) o cuando a pesar de habersecometido en el extranjero el autor tenga nacionali-dad española (y concurran los requisitos estableci-dos en el art. 23.2 LOPJ) o sea funcionario públicoespañol y haya actuado en el ejercicio de sus fun-ciones (art. 23.3 LOPJ) o la víctima sea una autori-

dad o un funcionario público español, el titular de laCorona, su Consorte, su Sucesor o el Regente(art. 23.3 LOPJ)42. A pesar de todo lo dicho sobre la

41 Las reglas de aplicación de la ley penal en el espacio y de ju-risdicción de los tribunales penales españoles están recogidas enel artículo 23 de la LOPJ de 1 de julio de 1985. La competenciade los tribunales españoles por el principio de jurisdicción univer-sal se recoge en el punto 4 del citado artículo: "4. Igualmenteserá competente la jurisdicción española para conocer de los he-chos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorionacional susceptibles de tipificarse, según la ley penal española,como alguno de los siguientes delitos: a) Genocidio. b) Terroris-mo. c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves. d) Falsifi-cación de moneda extranjera. e) Los delitos relativos a la prosti-

tución y los de corrupción de menores o incapaces. f) Tráficoilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes. g) Ycualquier otro que, según los tratados o convenios internaciona-les, deba ser perseguido en España.

42 En relación con el apartado g) del artículo 23.4 se pretendióargumentar la jurisdicción española, con base al principio de jus-ticia universal, sobre el delito de tortura aludiendo al artículo 5 dela Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,Inhumanos o Degradantes de 1984. Sin embargo, en mi opinióneste artículo no obliga a España a castigar el delito de tortura conindependencia del lugar de su comisión, como sería necesariopara aplicar la letra g), sino sólo a juzgar en el caso de negarseuna extradición que aquí no se ha solicitado (es precisamente el

juez español el que solicita la extradición arrogándose la compe-tencia). El juez de Instrucción de la AN Guillermo Ruiz Polancotampoco estimó aplicable el artículo 5.2 de la Convención parafundamentar el principio de persecución universal de la tortura enel caso Guatemala. A favor de la existencia del principio de juris-dicción universal para el delito de torturas Gómez Benítez, en Elprincipio de justicia universal, 2001, págs. 64 y ss., pero todos lostextos y opiniones que cita defienden la capacidad, no la obliga-ción de los Estados de asumir la competencia por ese principio,

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inexistencia de competencia de nuestros tribunalespara perseguir delitos de lesa humanidad por elprincipio de Justicia universal según el ordenamien-to español, la AN afirma su competencia para cono-cer de los hechos bajo la calificación de delitos delesa humanidad apelando a la naturaleza interna-cional del delit043:

"La competencia de la jurisdicción española enel caso puede ser examinada desde la doble pers-pectiva que se viene haciendo, desde la del dere-cho internacional y desde el nacional interno. Aun-que las normas nacionales admitan la competencia

jurisdiccional extraterritorial para la persecuciónpenal de un delito acaecido en el territorio de otroEstado (art 23.4 y 5 LOPJ), estimamos que nece-sita para ser legítima en el ámbito internacional sureconocimiento en dicho espacio. En el presentecaso, y como venimos afirmando, tratándose deresponsabilidad individual por delitos contra lahumanidad, viene reconocida esta posibilidad deejercicio de la persecución penal a cualquier otro

Estado ..."A continuación cita un fragmento de la argumenta-

ción del juez argentino Cavall044 en el auto de 6 demarzo de 2001 en el que declara nulas las leyes deobediencia debida y punto final y con ello pareceadherirse a la opinión de que el Derecho interna-cional atribuye directamente competencia a todoslos Estados sobre este delito por el principio de ju-risdicción universal45:y concluye:"En definitiva, una de las características esencia-

les de los delitos contra la humanidad, desde nues-

mientras que para aplicar el apartado g) debe tratarse de unaobligación de asumir la competencia, no de una mera facultad.En su opinión la obligación del artículo 49 del I Convenio de Gi-nebra de hacer comparecer ante los tribunales propios a losautores de crímenes de guerra o entregarlos a otra parte para suenjuiciamiento es muy parecida a la obligación aut dedere aut iu-dicare que contiene la Convención contra la tortura. Sin embar-go, en mi opinión es clara la diferencia esencial entre ambos pre-ceptos. El principio aut dedere aut iudicare no obliga a buscar adelincuentes que no están en poder del Estado y pedir su extra-dición para juzgarlos, mientras que el artículo 49 sí. Por eso elapartado g) es aplicable a los Convenios de Ginebra pero no a latortura. El TS, en su sentencia de 25 de febrero de 2003 en elcaso Guatemala, admite la competencia de los tribunales espa-ñoles por delitos de tortura, pero no por el principio de justiciauniversal, sino por el de personalidad pasiva, por lo que la redu-ce a los casos de víctimas de nacionalidad española. El apoyo le-

gal se encuentra, según el TS, en el artículo 23.4.g) que otorgacompetencia a los tribunales españoles cuando nuestro país haadquirido una obligación convencional de perseguir que en estecaso se encuentra recogida en el artículo 5.1.c) de la Convencióncontra la Tortura, aunque lo cierto es que la Convención contra laTortura tampoco obliga a castigar en caso de que la víctima seanacional, sino que sólo otor~a en este caso la posibilidad al Esta-do de hacerla si así lo considera conveniente, con lo que, en pu-ridad, no se trata de un supuesto comprendido en el artículo23.4.g), en contra de lo mantenido por el TS. Así también Rodrí-guez Ramos, Límites de la jurisdicción penal universal española(A RropóSito de los casos Pinochet y Guatemala), La Ley, añoxx V, n° 5788, 26 de mayo de 2003, págs. 2 Y 3.

43 Fundamento jurídico primero, número 5.44 Crítico con esta sentencia, que tampoco aplicó directamente

los tipos internacionales, sino delitos comunes de Derecho inter-no, desde la doctrina argentina véase el interesantísimo análisisde Malarino, en Persecución penal nacional ... ob. cit., págs. 53y ss,

45 " ••• El derecho de gentes asigna competencia a todos los Es-tados para el enjuiciamiento de los crímenes cometidos en sucontra (jurisdicción universal) ..."

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tro punto de vista la que verdaderamente los singu-lariza, es su perseguibilidad internacional más alládel principio de territorialidad ...

Estimamos, pues, que resulta legítimo en estoscasos que un Estado asuma la defensa de los inte-reses de la comunidad internacional y persiga pe-nalmente a individuos en virtud del principio de res-ponsabilidad individual".

La argumentación de la Audiencia Nacional esequivocada porque aunque el Derecho internacionalpermita la asunción de la competencia sobre estosdelitos a cualquier Estado por el principio de Justiciauniversal debido al carácter internacional de los mis-mos (cosa que el TS no admite sin más) lo cierto esque ningún convenio ni costumbre internacionalobliga a asumir esa competencia46 y en el ordena-miento español es el legislador en la Ley el que de-termina el ámbito de competencia de los tribunalesespañoles, no cada tribunal y lo cierto es que hastael momento el legislador español no ha hecho usode esa facultad añadiendo este delito a los perse-

guibles bajo el principio universal en el artículo 23.4de la LOPJ. Lo que por otro lado sería deseable. Sila calificación jurídica de los hechos que otorga fun-damento a la persecución universal según la ley es-pañola es la de genocidio o terrorismo, el tribunaltendrá que enjuiciar por tales delitos, si esas califi-caciones en cambio, se consideran incorrectas, eltribunal no puede juzgar por crímenes contra la hu-manidad con base en el principio de jurisdicción uni-versal, pues este delito no está recogido en el ar-tículo 23.4 de la LOPJ.

La Audiencia Nacional en su sentencia tambiénargumenta con un principio de subsidiariedad re-

chazado por nuestro TS. En la sentencia Guatemalael TS había dicho:"El criterio de la subsidiariedad, además de no es-

tar consagrado expresa o implícitamente en el Con-venio para la prevención y la sanción del delito degenocidio, no resulta satisfactorio en la forma enque ha sido aplicado por el Tribunal de instancia.Determinar cuando procede intervenir de modo sub-sidiario para el enjuiciamiento de unos concretoshechos basándose en la inactividad, real o aparen-te, de la jurisdicción del lugar, implica un juicio de losórganos jurisdiccionales de un Estado acerca de lacapacidad de administrar justicia que tienen los co-rrespondientes órganos del mismo carácter de otroEstado soberano (...) una declaración de esta clase,que puede tener extraordinaria importancia en elámbito de las relaciones internacionales, no corres-ponde a los Tribunales del Estado."47

Con posterioridad se ha impuesto una versión mu-cho más razonable del "carácter subsidiario" delprincipio de justicia universal que entiende que sedebe ceder la competencia a una jurisdicción pre-

46 Los casos que cita la Audiencia para fundamentar sus afir-maciones lo son o bien de violaciones a los Convenios de Gine-bra (único texto internacional que impone la obligación de per-seguir universalmente) o de supuestos que tienen su apoyo enlas respectivas legislaciones internas, lo que no ocurre en elnuestro.

47 STS nº 327/2003, de 25 de febrero de 2003, fundamentosexto.



ferente, como la del territorio, cuando ésta efectiva-mente haya comenzado la persecución del delit048,

Sin embargo la AN en la sentencia que estamos co-mentando vuelve a la argumentación sobre la inca-pacidad de actuación de los tribunales argentinos,realizando un juicio que el TS había rechazado yapelando incluso al artículo 17 del Estatuto de la

CPI, cuando le hubiese bastado decir, y hubiesesido más correcto, que no había un procedimientoabierto contra Scilingo por los mismos hechos antelos tribunales del territorio.

4. Otras carencias de la sentencia

Llama la atención también la sentencia comenta-da que el tribunal no argumente en absoluto la clasede participación del acusado en los hechos. El Códi-go Penal español distingue entre autores y partíci-pes asignando penas diferentes según la contribu-ción de cada uno a la comisión del delit049 A Scilingosin embargo se le imputan 30 muertes50, una torturay una detención ilegal constitutivos de crímenescontra la humanidad sin probar ni argumentar, salvoen el caso de la detención ilegal, la ejecución de ac-tos típicos o el dominio del hecho por parte del acu-sado, que son los criterios mayoritariamente admiti-dos en nuestra doctrina para fundamentar laautoría51

• En realidad la condena se basa en las pro-pias declaraciones del acusado, pues no se presen-tan testigos directos de los hechos imputados a Sci-lingo, y en dichas declaraciones52 únicamente serecoge que participó en dos vuelos de la muertecomo integrante de la dotación pero Scilingo no res-

ponde directamente a la pregunta de si personal-mente arrojó algún cuerpo al mar. Podría pensarse

48 Así el TS en el caso Perú -STS de 20 de mayo de 2003 (po-nente Conde-Pumpido)-, argumentó que "el cambío polítícoacontecido en el Perú ha determinado la iniciación de procesospenales contra varios de los querellados". En el mismo sentido laSTS en el caso Scilingo, fundamento jurídico sexto.

49 Véanse los arts. 27, 28 Y 29 del CP.50 Tampoco queda muy claro cómo se han contabilizado esas

30 muertes, pues ni el mismo acusado sabe cuántas personasmurieron en los vuelos en los que él participó. En las declaracio-nes ante Garzón dice que en un vuelo iban entre 25 y 27 secues-trados y en el otro 17. Unicamente en una carta remitida a un tes-tigo hay una referencia a la cifra de 30 muertes, en ella afirma "lohago con la deshonrosa autoridad que me da el haber revistadoen la ESMA y reconocer que se impartieron órdenes inmorales,matando a treinta personas", donde el uso del impersonal no dejaclaro si se autoinculpa de haber matado personalmente a 30 per-sonas. En todo caso la sentencia no aclara en qué elemento pro-batorio apoya el cómputo de las 30 muertes.

51 Véase Cerezo Mir, Curso, 1 , pág. 213, Bacigalupo, Principiosde Derecho penal, PG, pág. 364, con abundantes citas jurispru-denciales.

52 El Tribunal da por buenas las declaraciones realizadas ante el juez instructor en 1997 y no las realizadas ante la Sala en el Juiciooral en las que el acusado se desdice de todo lo confesado ante-riormente. En aquellas declaraciones hechas en 1997 Scilingo re-conoce haber estado presente en una tortura y su participación endos vuelos de la muerte, como integrante de la dotación, pero noresponde directamente a la pregunta de si cogió cuerpos y los lan-zó personalmente al mar. El tribunal no recoge ninguna prueba deello. La sala llega a afirmar incluso que "no puede pedirse que lo

que se hizo en la clandestinidad más absoluta, con la intención yel cuidado de no dejar pruebas de ninguna clase ... puedaprobarse en estos momentos a través de pruebas directas yobjetivas y de testimonios directos de los hechos imputados",

que el Tribunal ha vuelto a la denostada53 y haceaños abandonada54 teoría del acuerdo previo parahacer responder como autores a todos los que hanacordado cometer un delito, cualquiera que sea elpapel que les corresponde en la comisión del mis-mo. Pero lo cierto es que la sentencia ni siquiera ar-gumenta en este sentido, sino que directamente pa-

rece desconocer la distinción entre auto ría ycomplicidad, condenando como autor al encausadopor "su participación directa y personal en los he-chos", lo que resulta inadmisible desde el CP espa-ñol. La Sala debe probar la comisión de actos típi-cos o el dominio del hecho del acusado para poder condenar como autor y en caso contrario deberá de-cidir si la participación en el delito es calificable decooperación necesaria o de mera complicidad, se-gún los criterios desarrollados por la doctrina y la ju-risprudencia. O quizás, si se trató de una inactivi-dad, si lo que realizó fue un delito de omisión pura,como parece respecto del hecho de estar presenteen una tortura cometida por superiores.

Sorprendente y criticable resulta también la com-binación de textos legales que realiza el tribunalpara establecer el límite de 30 años al cumplimientode la condena. Argumenta para ello que se trata dellímite vigente en la época de producción de los he-chos (art. 70. 2 del Código Penal de 1973 ). Si al tri-bunal realmente le importase el principio de legali-dad de las penas debería haber aplicado una penavigente en 1976, pero la aplicación de una pena in-troducida en el Código Penal de 1995 en el año2004 a la que se adjudica un límite del cumplimientoestablecido en un precepto del Código de 1973 su-pone una combinación de textos legales prohibida

por el párrafo primero de la Disposición transitoriasegunda del Código Penal de 199555•

V . CONCLUSIONES

Podemos concluir que, en el afán por impedir laimpunidad de determinados hechos atroces, sehan realizado en nuestro país interpretaciones

y se conforma con la prueba de la participación del acusado enhechos que se enmarcan en otros que SI quedan probados por otras pruebas. En definitiva, el tribunal solo ha podido probar me-diante testimonios las actividades criminales de la ESMA, perorespecto de la participación de Scilingo en dichas actividades cri-minales prácticamente solo cuenta con las declaraciones del pro-pio acusado ante el juez instructor y cartas remitidas por él a di-versas autoridades y víctimas, y respecto de la ejecución deactos típicos por parte de Scilingo no cuenta siquiera con decla-raciones del acusado salvo su reconocimiento de la participaciónen una detención ilegal. A pesar de ello el tribunal declara que elacusado debe responder del delito de lesa humanidad "en con-cepto de autor ... al constar perfectamente acreditada su partici-pación directa y personal en los hechos".

53 Véase, por todos, Gimbernat, Autor y Cómplice en Derecho

penal, Madrid, 1966, págs. 78 y ss.54 Véanse entre otras las SSTS de 25 de enero de 1977, 21 de

diciembre de 1988.55 "Para la determinación de cuál sea la Ley más favorable se

tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciadocon la aplicación de las normas completas de uno u otro código".

El aplicar preceptos de ambos códigos simultáneamente implicala creación de una tercera ley nueva con la consiguiente arroga-ción de funciones legislativas. Véase con citas de doctrina y juris-prudencia, Cerezo Mir, Curso " págs. 234 Y 235.

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erróneas y excesivamente amplias de los tipospenales y de algunos preceptos de la LOPJ, y enocasiones se ha ido todavía más lejos, vulneran-do peligrosamente los principios de legalidad eirretroactividad de la Ley penal como en la sen-tencia que estamos comentando. Este afán por impedir la impunidad se contrapone con el deseo

evidenciado en otras resoluciones de evitar la pro-liferación de procesos por delitos internacionalesante nuestra Audiencia Nacional. Evidentemente laAN no puede convertirse en la Corte Penal Inter-nacional, pues no tiene capacidad ni jurídica, nimaterial, ni política para llevar a cabo tal tarea.Pero en la denegación de jurisdicción para todosestos supuestos que se presentaron tras la aper-tura del sumario Chile-Argentina (Guatemala, FidelCastro, Perú56) se han manejado los criterios másvariados, que han dejado insatisfechos y perple-

jos a los demandantes, cuando hubiera sido másfácil en la mayoría de los casos hacer una ade-cuada interpretación de los tipos y en otras oca-siones se debería sin más haber admitido la juris-dicción. El propio T8 ha ido variando su propiadoctrina según quien sea el ponente de la corres-pondiente sentencia, lo que crea un gran descon-cierto y parece impropio de un tribunal de casación,y así, en el caso 8cilingo, aunque se reproduce lite-ralmente la doctrina del caso Guatemala, se llegafinalmente a una solución bien distinta que traicionala mencionada doctrina. La sentencia que esta-mos comentando ha sido recurrida ante el T8 y

56 Véase sobre los mismos la bibliografía citada en la nota 1.

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ahora le toca de nuevo a nuestro Alto Tribunalhacer encaje de bolillos para evitar la impunidadcon un ordenamiento jurídico insuficiente para talfin, con lo que son de esperar nuevos errores enla aplicación de la ley (quizás de nuevo un usoincorrecto del tipo del genocidio).

Respecto del principiode jurisdicción universal es-timo que hubiera sido oportuno que el legislador loextendiera a todos los delitos internacionales, comose había sugerido, es decir, incluyendo todos los crí-menes de guerra, y no sólo las violaciones graves alos Convenios de Ginebra y los crímenes de lesahumanidad, si bien el legislador podría introducir al-gún criterio de oportunidad siguiendo el modeloalemán57

•

En todo caso sólo el legislador puede solventar los defectos que presenta el ordenamiento espa-ñol para la persecución de crímenes interna-cionales y que se han puesto de manifiesto enestos procesos. En nuestro sistema jurídico lostribunales deben sujetarse estrictamente a la Leyinterna. No puede afirmarse que en nuestro paíssupuestas normas de Derecho penal internacionalprevalezcan sobre los derechos y garantías pre-vistas en la Constitución española. Y por otra partela lucha contra la impunidad no debe hacerse acosta de los principios y garantías esenciales delEstado de Derecho y del Derecho penal moderno,pues una condena conseguida a esta costa nosupondría en absoluto un avance para la Justiciasino todo lo contrario.

57 Véase Gil Gil, Persecución penal nacional ... ob. cil. pág. 397.



La práctica de Manuel Sacristán:

un libro necesario e imprescindibleJosé Luis GORDILLO

Rossana Rossanda publicó en 1981 un libro titula-do Un viaggio inutile o della politica come educazio-

ne sentimentale, en el que relataba un viaje por laEspaña de 1962 realizado con la intención de obte-ner la adhesión a un acto antifranquista por parte dela oposición interna a la dictadura. Rossanda tam-bién perseguía conocer de primera mano las expec-tativas y el peso verdadero de dicha oposición. Paraello visitó varias ciudades españolas y conversó condiversas personas. Algunas de ellas -JorgeSemprún, José Agustín Goytisolo, José MaríaCastellet, Javier Pradera, entre otros- le indicaronque debía ver a Sacristán, que era necesario que

hablase con Sacristán. Siguiendo este consejo, laperiodista italiana intentó contactar en más de unaocasión con el filósofo de Barcelona, pero sin éxitoalguno. En la narración de Rossanda, ManuelSacristán aparece y desaparece como un espectro.Lo curioso es que esa presencia espectral se pare-ce mucho a la que ha tenido hasta ahora en la histo-ria "oficial" de la España de la segunda mitad del si-glo XX.

Eso se debe a varios motivos, pero no es el me-nos relevante la caracterización que de Sacristán seha hecho en algunas novelas y en unas cuantas bio-grafías y autobiografías de amigos y conocidos su-

yos, tales como Carlos Barral, Jaime Gil de Biedma,Alberto Oliart, Juan Goytisolo o Eugenio Trías, entreotros. En ellas un joven lector de nuestros días seencontrará con que el filósofo barcelonés aparecesiempre como un personaje secundario y, en gene-ral, muy poco atractivo. Si en algún momento se lehace algún elogio, éste se refiere sobre todo a su in-teligencia y a su erudición. Su trayectoria política, sies mencionada, se despacha con una breve alusióna su falangismo juvenil y a su posterior evoluciónhacia el comunismo marxista, con la sugerenciaañadida de que en realidad se trató de un viaje ide-ológico de un extremo al otro del espectro político.Lo que jamás encontrará nuestro joven lector en

esas biografías es una explicación argumentada desus compromisos político-morales y de la teoriza-ción que los inspiró.

Juan Ramón Capella en su nuevo libro La práctica

de Manuel Sacristán (Trotta, Madrid, 2005) ha deci-dido coger el toro por los cuernos y exponer, de for-ma extensa, minuciosa y muy bien documentada, labiografía política del filósofo barcelonés, esto es, elaspecto de su vida que, al parecer, constituye elprincipal "obstáculo" para que su obra merezca lamisma consideración que tiene hoy en día la deJosé Ortega y Gasset, María Zambrano, ManuelAzaña, Miguel de Unamuno o Josep Pla, por citar

unos cuantos nombres sin muchas cosas en comúnpero que siempre se mencionan con respeto en losambientes "cultos". Juan Ramón Capella ha escrito,

en ese sentido, un libro necesario, un libro que seechaba a faltar desde hacía tiempo y que viene aser la pieza que faltaba para completar el puzzle.

Nuestro hipotético joven lector se va a llevar mu-chas sorpresas, en especial si lee este libro tenien-do en mente lo que escribieron sobre Sacristán susamigos y conocidos de juventud. De entrada descu-brirá a un incansable agitador cultural que fundó yanimó diversas e influyentes revistas a lo largo detoda su vida. Una de las primeras fue Laye, la revis-ta en la que publicaron sus primeros escritos mu-chos de los escritores y poetas barceloneses de lallamada "generación del medio siglo", esos que lue-

go le trataron a baqueta en sus autobiografías.Asimismo descubrirá que Manuel Sacristán fue unimportante dirigente del principal partido antifran-quista, esto es, del partido comunista, del cual susamigos y conocidos de juventud, aquellos que escri-bían en Laye, se consideraron "compañeros de via-

je" hasta bien entrados los años sesenta. Tambiéntendrá conocimiento de que fue uno de los principa-les inspiradores de acciones antifranquistas tan im-portantes como la fundación del Sindicato De-mocrático de Estudiantes de la Universidad deBarcelona. Pero, sobre todo, descubrirá que en todala trayectoria política del Sacristán adulto no hay

dogmatismo alguno, ni sectarismo, ni acto o líneapolítica impulsada por él que se pueda calificar de"extremista". Descubrirá, en definitiva, que la frivoli-dad, el fanatismo o la visceralidad siempre estuvie-ron en las antípodas de su acción y de su pensa-miento.

Juan Ramón Capella defiende una tesis ciertamen-te original, a saber: que Sacristán fue, sobre todo, unfilósofo político, aunque de un tipo muy diferente a loque en los ambientes académicos se entiende ahoracomo tal. Entre otras cosas, porque fue mucho másun filósofo de la política que de lo político, de acuer-do con la aguda distinción establecida por CorneliusCastoriadis entre el conjunto de factores y actos que

determinan global mente el futuro de una sociedad yel poder efectivamente institucionalizado en ella enun momento histórico concreto.

Según Capella, en la trayectoria política delManuel Sacristán adulto se puede distinguir tresetapas: la primera abarcaría desde su entrada en elPartit Socialista Unificat de Catalunya, hacia 1956,hasta su dimisión de su comité ejecutivo en 1969; lasegunda, desde 1970 hasta el final del franquismo;y la tercera, desde finales de los setenta hasta elaño de su fallecimiento en 1985. En consecuenciael libro se divide en tres partes que se correspondencon esas tres etapas.

En la primera se relata el proyecto sacristiniano deconvertir al PCE-PSUC en un partido gramsciano,en un partido que aplicase a las particulares condi-

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ciones españolas las tesis político-culturales deAntonio Gramsci. Sacristán fue el responsable de lapolítica universitaria del PSUC durante los años 60,lo que sin duda le estimuló a desarrollar un conjuntode reflexiones sobre la función social de los intelec-tuales que constituye uno de los temas centralesque recorre transversal mente toda su obra, pues nodeja de ser también una pregunta permanente so-bre el sentido de su propia vida.

La segunda parte está dedicada a explicar su dis-tanciamiento, a partir de 1969, de la línea políticaimpulsada por la dirección del PCE-PSUC. Un dis-tanciamiento que estaba motivado tanto por su pre-monitoria interpretación de las consecuencias deMayo del 68 y de la invasión soviética de Che-coslovaquia con la que se abortó la "Primavera dePraga", como por su crítica a la política propugnadapor dicho partido para afrontar el final del fran-quismo.

Hacia finales de la década de los 70, Sacristánabandonó silenciosamente su militancia orgánica en

el PCE-PSUC, pero no para pasarse al enemigocon armas y bagajes, sino para repensar aspectoscentrales de la tradición marxista. Mientras otrospensadores marxistas de su generación hicieron lomismo pero para acabar abjurando del marxismo,del comunismo, de la idea de revolución y hasta dela fe ilustrada en las potencialidades liberadoras dela razón humana, Sacristán llevó a cabo unainteresantísima revisión crítica del productivismo,del patriarcalismo y del belicismo insertos en la tra-dición emancipatoria, sin renunciar en ningún mo-mento al ideal racional de la "sociedad en la que lalibertad de cada uno sea la condición de la libertad

de todos y no su negación". Fue su etapa de madu-rez intelectual, la más creativa sin lugar a dudas,que no hubiera sido posible no obstante sin su ante-rior y particular lectura del legado de Marx y de sutradición (y que por eso mismo se revela de unagran fecundidad y riqueza).

El lector joven está también de suerte porque seencontrará con un libro bellamente escrito y cui-dadosamente editado, un verdadero lujo en lostiempos que corren. Juan Ramón Capella ha escri-to sobre quien considera su maestro (y con quiencompartió muchas aventuras culturales y políti-cas) con una pulcritud ejemplar y con una pasióncontenida, que se pone de manifiesto, por ejem-plo y entre otras cosas, en la muy cuidada selec-ción de fotos. Pero también está de suerte por algo más. Juan Ramón Capella, al explicar la bio-grafía política de Manuel Sacristán, ha escrito tam-bién sobre la historia de una parte sustancial dela izquierda intelectual y política española y euro-pea. Nadie que escriba a partir de ahora sobre lahistoria del PCE-PSUC de los años 60 y 70, por ejemplo, puede pasar por alto este libro. Y tampocopueden hacerlo todos aquellos que escriban sobre

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los movimientos ecopacifistas europeos de losaños 80.

Tal vez lo último que queda por decir es que, comodice el autor del libro comentado, para leerlo hayque ser capaz de desafiar la demonización "oficial"de la palabra "comunismo", lo cual seguramente, deuna forma o de otra, también exige reconsiderar laforma en que se está valorando todo lo que se hahecho en nombre del comunismo y/o el socialismodurante los dos últimos siglos -no sólo, por tanto,lo que hicieron personajes como Stalin, Mao o PoiPot y no sólo lo que se hizo desde los Estados lla-mados "socialistas", sino también desde la "socie-dad civil" de los cinco continentes. Cualquier visiónequilibrada de ese complejo asunto se acabará pa-reciendo bastante, seguramente, a la formuladahace 20 años por el historiador británico E.P.Thompson. Polemizando con un opositor al "socia-lismo de cuartel" de la Europa del este, Thompsondecía: " o o . la noción de comunismo es más contra-dictoria de lo que usted supone: contiene, en estado

de tensión, elementos totalitarios y democráticos.";para añadir un poco después: " o o . , le argumentaría,como historiador, que aun los mejores filósofos sim-plifican en demasía los sucesos históricos. Ustedcuelga la totalidad de una historia comunista, comosi se tratara de la colada, de un tendedero que es laideología. Mas, pese a la influencia que unas ideaspuedan tener, se ven desviadas en realidad por ungran número de sucesos diferentes de la vida mate-rial y cultural, todos los cuales, globalmente consi-derados, componen un suceso histórico." Se tratade una conclusión similar a la que se puede llegar leyendo consecutivamente La confesión de Artur

London y Roja primavera y Memoria de la resisten-cia de Use London (mujer del primero). En La con-

fesión se explica el espeluznante "juicio bufo" estali-nista padecido por el propio Artur London en laChecoslovaquia de los años 50. En los dos libros deUse London, se explica la participación de ambosen las brigadas internacionales y en la resistencia alnazismo en la Francia ocupada, así como su poste-rior paso por los campos de exterminio nazis comoconsecuencia de dichas actividades políticas. Unatradición que ha inspirado actos tan dispares nopuede ser despachada de un plumazo, ni puede ser valorada tan ramplona y groseramente como lo hanhecho los intelectuales "liberales" durante los años90 del siglo pasado. Huelga decir que ManuelSacristán -absolutamente convencido de que a él,en la URSS, le habrían enviado a un hospital psi-quiátrico- forma parte de lo mejor de la tradicióncomunista del siglo XX. Juan Ramón Capella lo ex-plica con tanto amor por el detalle que esta biografíatambién debería obligar a muchos a revisar susapresurados juicios sobre "el comunismo". Otra ra-zón más para aconsejar la lectura de este libro im-prescindible.



El nuevo reglamento de la Ley de extranjería*

Pablo MIRAVET

1. ANTECEDENTES

Aunque no sea más que por el eco que ha tenidosu lento proceso de gestación, el RD 2393/2004, de30 de diciembre, por el que se aprueba el nuevo Re-glamento de la Ley Orgánica sobre Derechos y Li-bertades de los Extranjeros en España y su Integra-ción Social (en adelante LOE), parece algo más queuna norma de jerarquía infralegal llamada a reem-plazar al RD 864/2001, de 20 de julio, que aprobó elReglamento proyectado por el ejecutivo anterior para desarrollar el régimen de aplicación de laLO 4/2000, de 11 de enero, tras la reforma operadapor la LO 8/2000, de 22 de diciembre. Como es sa-bido, esta reforma supuso -proceso electoral me-

diante- una marcada inflexión en los principios ins-piradores de una Ley de efímera vigencia cuyoarticulado, vista la evolución reciente de la legisla-ción de extranjería, aparece hoy como un horizontenormativo deseable 1

•

El RD 864/2001 fue impugnado en vía contencio-so-administrativa ante el Tribunal Supremo apenastranscurridos dos meses desde su publicación. LaSTS de 20-3-2003 (Sala Tercera, Sección sexta) es-timó parcialmente el Recurso, declarando nulos tre-ce artículos (o incisos de artículos) del Reglamento.algunos de ellos de importancia no menor 2, por con-travenir y restringir las disposiciones contenidas enla norma de rango superior mediante la introducción

de requisitos y restricciones no contemplados en lamisma, es decir, por vulnerar los principios de legali-dad y de jerarquía normativa. Esta situación se pro-longó hasta la aprobación de la LO 14/2003, de 20de noviembre, una ley consensuada entre las dosfuerzas políticas mayoritarias que importó modifica-ciones en la LOE y en otras tres leyes3 y "resucitó",

• La investigación que ha dado lugar a este trabajo ha contadocon el soporte de la Fundación BBVA (Proyecto: "Los derechosde participación como elemento de integración de los inmigran-tes"; II Convocatoria de Ayudas a la Investigación en Economía,demografía y Estudios de Población y Estudios Europeos de la

Fundación BBVA, 2004-2005; Investigador principal: Javier deLucas).

1 Sobre la reforma LO 8/2000, vid. J. de Lucas, "Una oportuni-dad perdida para la politica de inmigración. La contrarreforma dela Ley 8/2000 en España", J. de Lucas, S. Peña y A. Solanes,Trabajadores migrantes, Valencia, Germania, 2001, págs. 33 ss.;y F. de Mateo, "Una aproximación a la ley de extranjería", Juecespara la democracia. Información y debate, 40, 2001, págs. 9 ss.;Para un balance de la política migratoria de la UE en el contextodel cambio legislativo en España, vid. J. García Añón, "Políticasmigratorias de la Unión Europea", en VVAA, Programa Andino deDerechos Humanos (ed.), Globa/ización, migración y derechos

humanos, Quito, 2004, págs. 61 y ss.2 Entre los artículos anulados, cabe destacar los relativos a la

libre circulación (art. 38), la llamada reagrupación familiar "en ca-dena" (art. 41.5), la exención del visado en determinados su-puestos (art. 49.2.d), la denegación de la cédula de indocumen-tados (art. 56.8), la retirada del pasaporte a los extranjeroscarentes de arraigo (art. 117.2) o el internamiento en determina-dos supuestos de devolución (art. 127.2.c). El texto de la Sen-tencia puede consultarse en http://www.extranjeria.info.

3 Para un análisis crítico de las líneas básicas de la reforma

elevándolos a rango de Ley Orgánica, algunos delos preceptos reglamentarios anulados. La propia

Exposición de motivos de la norma citada declaraque una de las razones de la reforma es "incorporar determinadas consideraciones técnicas (sic) efec-tuadas por el Tribunal Supremo". Asimismo, La LO14/2003 incluyó en su Disposición Final Tercera unaprevisión de adaptación del Reglamento de 2001 ala nueva reforma, dándose para ello un plazo deseis meses.

El cambio político acaecido tras las elecciones ge-nerales de marzo de 2004 ha retrasado la adapta-ción prevista. El ejecutivo entrante ha querido que elproceso no se materializara en una mera actualiza-ción de la norma reglamentaria a las exigencias de

la reforma de la LOE de 2003, sino en la redacciónde un proyecto de reglamento de nueva planta.Como se ha insistido desde fuentes gubernamenta-les, la demora en la elaboración del texto reglamen-tario se ha debido a la voluntad de la Administraciónde contar con la mayor participación posible de to-dos los sectores implicados en la política de inmi-gración4

. De otra parte, y más allá de cualquier con-sideración en torno a la política del derecho deextranjería, en los meses transcurridos desde mar-zo de 2004 ha quedado en evidencia la ineficacia enla aplicación del Reglamento de 2001 a lo largo desu vigencia, así como la deficiente gestión del entra-mado administrativo con competencias en la mate-ria, traducido en cerca de 400.000 expedientes pen-dientes de resolución (la mayoría renovaciones)para cuya tramitación fue preciso implementar unplan de choque en junio de 2004. Adicionalmente, elcambio de gobierno ha favorecido el debate públicosobre la necesidad de afrontar de manera decididala cuestión de los extranjeros extracomunitarios ensituación de irregularidad -aproximadamente800.000, si bien la estimación varía en función de lafuente estadística utilizada-, en buena medida ge-nerados por una legislación que pretendía asentar una inmigración ordenada y legal y que, tras la re-forma operada por la LO 14/20035, imposibilita de

hecho (salvo las excepciones previstas) la regulari-zación para quien se encuentre en España y carez-ca de autorización, aun contando con una oferta detrabajo. Según cálculos de la Administración, los

LO 14/2003, vid. A. Solanes, "Breve comentario sobre la reformade la Ley de Extranjería y las últimas modificaciones que afectanal régimen jurídico del extranjero en España", Inmigración, socie-

dad y Estado. Una cuestión abierta, Junta de Andalucía-Conseje-ría de Asuntos Sociales, Sevilla, 2004, págs. 119 Y ss.

4 La declarada intención del ejecutivo de contar con la partici-pación de los sectores concernidos por la política migratoria en elproceso de elaboración del Reglamento contrasta con la frágil in-terlocución establecida con los primeros destinatarios de la nor-ma, es decir, con los inmigrantes y las asociaciones que los re-presentan.

5 Vid. Disposición Adicional Cuarta, apdo. 7, introducida en laLOE por la LO 14/2003.

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http://www.extranjeria.info./

http://www.extranjeria.info./



sindicatos y las asociaciones de inmigrantes, estasituación mantiene actualmente en un régimen desubempleo a aproximadamente 500.000 inmigran-tes irregulares, cuya inserción laboral en la econo-mía sumergida se caracteriza por una alta concen-tración sectorial.

El pasado 26 de octubre de 2004 se escenificó enla sede del Ministerio de Trabajo la rúbrica del

acuerdo alcanzado entre gobierno, patronal y sindi-catos: a) sobre la fórmula transitoria para regularizar (o normalizar) la situación de los inmigrantes que seencuentren irregularmente en España trabajando oen expectativa verificable de ingresar en el mercadolaboral; y b) sobre los perfiles del mecanismo per-manente de regularización vía arraigo laboral. Am-bos acuerdos se incorporaron (el primero en formade Disposición Transitoria Tercera; el segundo, en elarticulado) al borrador del Reglamento que fuerapresentado el día 13 de septiembre de 2004 por elministro de Trabajo en la Comisión del Congreso delos Diputados. El modo en que fue anunciado públi-

camente el acuerdo de octubre ha podido sembrar alguna confusión sobre el alcance y la naturaleza dela norma a la que se incorporaba, la cual, en tantodimanante de la potestad reglamentaria, no puedeser otra cosa que una norma de ejecución y, por ello, un reflejo de la tendencia consolidada por lassucesivas reformas legislativas de los últimos añosen materia de extranjería. Es cierto que la proyec-ción del ejecutivo sobre el sistema normativo se haincrementado en nuestra cultura jurídica con el de-sarrollo del Estado social y las funciones de indiriz-

zo político asumidas por el gobiern06. Es cierto tam-bién que puede darse el caso (anómalo pero

implícitamente tolerado) de que un Reglamento me- jore el régimen de derechos y garantías establecidoen la Ley que desarrolla7

• Pero debe quedar claro,en el caso que nos ocupa, que la voluntad declara-da por el nuevo ejecutivo de materializar normativa-mente un cambio de orientación en la política migra-toria a través de la nueva regulación reglamentariaestá constreñida, acotada, limitada por las pautasestablecidas en la LOE y en el elenco normativo dela UE. Subrayaremos, por último, que en la compa-recencia ante la Comisión del Congreso arriba cita-da, el ministro de Trabajo deciaró8 que la redaccióndel borrador y las novedades incorporadas en eltexto habían tenido como base el Informe 2/2004,

de 28 de abril, del Consejo Económico y Social9,

6 Cfr. L. Jimena Quesada, Dirección politica del gobierno y téc-nica legislativa, Madrid, Tecnos, 2003, esp. págs. 67 ss.; y A. Ga-liana Saura, La legislación en el Estado de Derecho, Madrid, Dy-kinson, 2003, págs. 73 ss.

7 Por ejemplo, el Reglamento de la LOE aprobado por el RD155/1996, de 2 de febrero, reconoció universalmente el derechoa la educación de los extranjeros (art. 2.2), derecho que la LO7/1985 limitaba en su articulo 9 a "los extranjeros que se hallenlegalmente en territorio nacional". Sobre esto, vid. E. Aja, "La re-gulación de la educación de los inmigrantes", en VVAA, E. Aja(ed.), La inmigración extranjera en España. Los retos educativos,Barcelona, Fundación "La Caixa"-Colección Estudios Sociales,n2 1, 2000, págs. 79-80.

6 Texto base de la Comparecencia del señor ministro de Traba-

jo distribuido a los medios de comunicación, Comisión del Con-greso de los Diputados, Madrid, 13/09/04.

9 Consejo Económico y Social, La inmigración y el mercado de

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que dijo suscribir en su integridad y que calificócomo "extraordinario". Se trata, en efecto, de un in-forme técnicamente muy depurado -otra cosa essu valoración desde el punto de vista ético-políti-ca- del que resulta posible extraer, por un lado, losprincipios generales que, a juicio del CES, deberíaninspirar la política de inmigración, y, por otro, unaserie de propuestas concretas que, dentro de los

parámetros establecidos en la legislación vigente,deberían incorporarse a la normativa infralegal conel fin de mejorar la gestión de los flujos migratoriosen relación al mercado laboral.

2 . A LGUNA S NOV E DA DE S DE L NUE V OREGLAMENTO

2.1. Rasgos generales. El definitivodesplazamiento jurídico de nuestrafrontera

En términos generales, la fisonomía del nuevoReglamento viene dada por las exigencias impues-tas por la LO 14/2003. Así, la ampliación del articu-lado de determinados títulos o capítulos (vgr., la in-troducción de las obligaciones de los transportistas.arts. 14 a16 del Capítulo 11,relativo a la Entrada, enrelación a la modificación del artículo 66 LOE opera-da por la LO 14/2003), la regulación más detalladade otros (vgr., el Título X, arts. 100 a 111, relativo ala documentación, en relación a los arts 4.2 y 34.2LOE modificados por la LO 14/2003), la individuali-zación de títulos o capítulos cuyo objeto eran antesregulado de manera indiferenciada (vgr., el Título V,

arts. 77 a 83, relativo al Contingente, en relación a lamodificación del artículo 39 LOE ex LO 14/2003) oapenas regulado (vgr., el nuevo Título XIX, arts. 95a 99, relativo a la modificación de la situación de losextranjeros en España, vinculado a la clarificaciónde las situaciones de los extranjeros introducida por la modificación de los arts. 29, 30.1 Y 31 Y la adicióndel artículo 30 bis por la LO 14/2003) o el desarrollode las remisiones tácitas o expresas contenidas enla repetida Ley Orgánica 14/2003 (vgr. el visado debúsqueda de empleo, arto 39, o la regularización encircunstancias excepcionales, arto 31.3) son sólo al-gunos ejemplos que evidencian que el nuevo Regla-mento es, ante todo, una adaptación a la última re-

forma legislativa y a las disposiciones aprobadaspor la UE, más allá de que su carácter innovador enalgunos aspectos pueda abonar la idea de que su-pone, por si sólo, un cambio de orientación en la po-lítica de inmigración.

Comparado con el RD 864/2001, el texto del nue-vo Reglamento presenta algunas importantes alte-raciones relativas a la estructura y la sistemática.

traducidas en la reordenación y/o reubicación de al-gunas secciones (ahora llamadas capítulos) y capí-tulos (ahora llamados títulos). De otra parte, el ar-

trabajo en España, Madrid, CES-Dpto. de publicaciones, 2004.Vid., especialmente, el Cap. IV, "Conclusiones y propuestas",págs. 117 y ss.



ticulado es más denso -hay más artículos y la ex-tensión de los artículos es, en general, mayor-, loque hace del nuevo Reglamento una norma másprolija, pero quizá también más clara. Dos son,creemos, las razones principales de ambos cambios:

En primer lugar, la nueva función que desempeñael visado tras la introducción de los artículos 25 bis y27.2.b) por la LO 14/2003. Desde la última reforma,el visado no vale únicamente para entrar en Espa-ña, sino que sirve como acreditación documental deuna previa autorización administrativa para residir y,en su caso, trabajar. El visado, por así decir, "incor-pora" la autorización y habilita para permanecer enEspaña en la situación para la que hubiera sido con-cedido, sin perjuicio de ulteriores exigencias relati-vas a la documentación. Unida a la remisión expre-sa a la regulación reglamentaria de los distintostipos de visados establecida en el artículo 25 bis dela LOE, la importancia adquirida por el visado ha de-terminado la desaparición de la sección "documen-tación y visados" (Capítulo 1, Sección 2ª del Regla-

mento de 2001), que contemplaba de maneraunitaria los diversos tipos de visados, y el desplaza-miento de la regulación de las clases de visado acada uno de los capítulos o secciones dedicadas alas situaciones para las que se solicita (tránsito, es-tancia, residencia temporal, residencia temporal envirtud de reagrupación familiar, y así sucesivamen-te), detallando los requisitos y el procedimiento es-pecíficos.

En segundo término, y en estrecha relación con loanterior, la nueva regulación reglamentaria de lasautorizaciones para trabajar, también desplazada alcapítulo o sección relativa a cada una de las situa-

ciones laborales. El Reglamento de 2001 (arts. 64 yss.) regulaba los diversos tipos de permiso de traba-

jo "en bloque" (Tipo B inicial, Tipo B renovado y TipoC, para trabajadores por cuenta ajena; Tipo D ini-cial, Tipo D renovado y Tipo E para trabajadores por cuenta propia, así como los distintos tipos de permi-so relativos a los regímenes especiales). El nuevoreglamento sustituye, por mandato de la LO14/2003, el término "permiso" por el de "autoriza-ción" y suprime también los distintos Tipos de permi-so. No establece una regulación unitaria trufada deexcepciones, tal y como hacía el RD 864/2001, sinoque en la sección o capítulo dedicado a cada una delas situaciones laborales para las que se solicita (re-sidencia temporal y trabajo por cuenta ajena, resi-dencia temporal y trabajo por cuenta ajena de dura-ción determinada, residencia temporal y trabajo por cuenta propia, etc.) regula separadamente la autori-zación para trabajar (requisitos, procedimiento,efectos, denegación, renovación).

La relevancia de estos dos rasgos, es claro, vamás allá de la densificación del articulado y la alte-ración de la sistemática respecto al Reglamentoprecedente. En términos sustantivos, ambos refle-

jan a) el perfeccionamiento técnico-jurídico en laclarificación de las distintas situaciones en las quepueden encontrarse los inmigrantes en España; b)

el progresivo reforzamiento de la regla general derealización de todos los trámites administrativos le-galmente establecidos en el país de origen del po-

tencial migrante, y c) la voluntad de fijar una diviso-ria nítida entre la regularidad y la irregularidad de lapermanencia de los extranjeros extracomunitariosen España. Estos dos últimos principios, presentesya en la LO 8/2000 Y en su Reglamento de ejecu-ción, resultan robustecidos por el coherente desa-rrollo de la LO 14/2003 llevado a cabo el nuevo Re-glamento a través de la especificación de losprocedimientos tendentes a la obtención de los dis-tintos tipos de visado /autorización. Se consuma, deeste modo, el desplazamiento de las fronteras admi-nistrativas de España a sus misiones diplomáticaspropuesto por la última reforma de la Ley.

2.2. Otros cambios

a) Reagrupación familiar: el procedimiento parala concesión de la autorización de residencia en vir-tud de reagrupación familiar (arts. 38-43) desarrollalas previsiones contenida en los artículos 17, 18

Y 19 LOE (reformados por la LO 14/2003). En rela-ción a las denominadas reagrupaciones en cadena,el artículo 40.1 del nuevo Reglamento reintroduceen la regulación reglamentaria la exigencia de queel familiar reagrupado obtenga una autorización deresidencia independiente para ejercer el derecho ala reagrupación, previsión contenida en el artículo41.5 del RD 864/2001, uno de los preceptos anula-do por la STS 20-3-2003. El reglamento contemplaasimismo la posibilidad de que el cónyuge reagru-pado obtenga una autorización de residencia tem-poral independiente cuando fuera víctima de violen-cia doméstica (art. 41.2.b). Como regla general,

para que el cónyuge reagrupado pueda solicitar unaautorización de residencia independiente, el artícu-lo 41.1 exige la residencia sin separación en Espa-ña durante cinco años (a diferencia de lo estableci-do en el artículo 41.4 d) del reglamento de 2001,que fijaba un plazo de dos años).

b) Documentación: como se ha señalado, el nue-vo Reglamento introduce un título específico(arts. 100-111) que agrupa los derechos y deberesrelativos a la documentación, la acreditación de lasituación de los extranjeros en España (con especí-fica referencia a la función del visado, artículo 104,así como a la Tarjeta de Identidad de Extranjero ylas Tarjetas de Estudiante -superior a 6 meses- yde Trabajador Transfronterizo), los indocumentadosy el Registro Central de Extranjeros. En relación alos indocumentados, el artículo 107 del nuevo Re-glamento, adaptado a la previsión del artículo 34.2LOE, modificado por la LO 14/2003, impone una re-gulación más restrictiva que la del artículo 56 del RD864/2001, ya que mientras éste facultaba al extran-

jero para solicitar el permiso de residencia conformea lo dispuesto genéricamente en el Reglamento unavez obtenida la Cédula de Inscripción, aquél, es de-cir, el actual artículo 107.10 limita la posibilidad desolicitar la autorización de residencia al caso de queel extranjero se encuentre en alguno de los supues-

tos excepcionales de la Secc. 3ª, Cap. 1 , Tit. IV. Encuanto al Registro central de Extranjeros, se intro-duce en el elenco de anotaciones el retorno de los

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trabajadores de temporada y una cláusula generalrelativa a cualquier resolución o actuación que pue-da adoptarse en aplicación de la normativa de ex-tranjería. Asimismo, el artículo 110.1 amplía de quin-ce días (Reglamento de 2001) a un mes el plazopara la preceptiva comunicación al Registro de loscambios y alteraciones de situación. Finalmente, secrea un Registro de menores extranjeros no acom-pañados con sede en la Dirección General de laPolicía.

c) Menores: el nuevo Reglamento introduce en suartículo 92 la previsión de que los Servicios de pro-tección de Menores emitan preceptivamente infor-me previo a la decisión de la Administración sobre larepatriación o permanencia del menor extranjero noacompañado, especificando que la repatriación sólose acordará si se dieran las condiciones para la rea-grupación familiar del menor o para la adecuada tu-tela por parte de los Servicios de Protección del paísde origen. Asimismo, el precepto aludido contemplala posibilidad de otorgar al menor la autorización de

residencia a que se refiere el artículo 35.4 LOE unavez transcurridos nueve meses desde la puesta adisposición de los Servicios competentes de Protec-ción de menores. De otra parte, el nuevo texto re-glamentario amplía y detalla el régimen de los pro-gramas de estancia temporal de menores con finesde escolarización, tratamiento médico o vacaciones,parcamente regulados en el artículo 63 del Regla-mento de 2001, e incluye en el Título dedicado a losmenores (art. 94) la adquisición automática de laautorización de los padres por parte de los hijosde extranjeros nacidos en España (art. 41.6RD 864/2001), especificando el procedimiento, así

como el supuesto de menores o incapacitados nonacidos en España que sean hijos de españoles,extranjeros residentes o sujetos a la tutela de ciu-dadanos o instituciones españoles o de extranjerosresidentes.

d) Estudiantes: la regulación de la Autorizaciónpara investigación y estudios (Título VII) refleja elcambio de función del visado tras la LO 14/2003 Ylas implicaciones procedimentales de tal cambio enla obtención de la autorización (arts. 85 a 88, en re-lación al arto 54 del RD 864/2001). A diferencia de laregulación precedente, que requería la obtencióndel visado de estancia y, una vez efectuada la entra-da en España, la solicitud de la autorización de es-tancia por estudios, el nuevo Reglamento residenciala habilitación para permanecer en España en situa-ción de estancia para realización de cursos, estu-dios, trabajos de investigación o formación en el trá-mite de la obtención del visado de estudios en elpaís de origen (requisitos, documentación, procedi-miento y concesión). La vigencia de la autorizaciónserá igual a la de los estudios (sin perjuicio de suposible renovación anual). El nuevo Reglamento in-cluye expresamente (art. 86.d) el acceso al sistemapúblico de becas y ayudas en las mismas condicio-nes que los españoles. Respecto a los familiares delos estudiantes extranjeros, el artículo 89.2 limita la

posibilidad de conceder visados de estancia al cón-yuge e hijos menores de 18 años o sometidos a latutela del estudiante extranjero (a diferencia del Re-

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glamento de 2001, que en su arto 55.2 aludía a laeventual concesión de visado a otros familiares por circunstancias de carácter humanitario) y veta explí-citamente el derecho de los familiares del extranjeroestudiante a obtener autorización para realizar acti-vidades lucrativas laborales, derecho que el artículo90 sí reconoce a los extranjeros que dispongan delcorrespondiente visado de estudios en términos si-milares a lo establecido en el artículo 79.1.a) delReglamento de 2001.

e) Trabajadores de temporada: a parte de las no-vedades procedimentales introducidas por el nuevoReglamento para la obtención del visado de trabajoy residencia para actividades de duración determi-nada, en la especialidad de temporada o campaña(arts. 55 a 57), en el texto del nuevo Reglamento noha sido atendida la recomendación del ConsejoEconómico y Social de excluir los (permisos) detemporada de la resolución que regula el Contingen-telO

, si bien el nuevo artículo 78.3 prevé que elAcuerdo que apruebe el Contingente pueda con-

templar de manera diferenciada la previsión de ne-cesidades de contratación de trabajadores detemporada, así como las particularidades que co-rrespondan en su procedimiento. Tampoco ha sidoatendida la recomendación del CES relativa a la de-seable eliminación de especificidades vinculadas altipo de autorización que repercuten en un menor ni-vel de prestaciones11

, dado que la Disposición Adi-cional decimotercera del nuevo Reglamento mantie-ne la previsión de la DA octava del RD 864/2001relativa a la no cotización por contingencia de de-sempleo de los extranjeros titulares de autorizacio-nes de trabajo de temporada (además de los traba-

jadores transfronterizos, los estudiantes y losextranjeros titulares de otras autorizaciones de du-ración limitada).

f) Infracciones, régimen sancionador y CIES: eldesarrollo del régimen sancionador es similar alcontemplado en el reglamento de 2001, si bien seintroducen algunas adaptaciones (procedimentales,sustantivas y terminológicas) a la reforma operadapor la L014/2003 (arts. 53 a) y h), 54.1 b) Y 54.2,55.1, 58.5 Y 6, 63. 2 Y 3 Y 64), así como una reorde-nación sistemática de los capítulos que desarrollanlas modalidades de procedimiento. Regresan al Re-glamento, ahora avalados por la reforma legislativa,determinados preceptos anulados por la STS de 20-3-2003 (entre otros, el arts. 127.2.c) del RD 864/200,relativo al ingreso en centros de internamiento deextranjeros en caso de acuerdo de devolución). Deotra parte, se introduce una alusión a los derechos ydeberes de los extranjeros internados introducidospor la L014/2003 y se eliminan algunos artículos delReglamento de 2001 sobre condiciones de ingreso,asistencia sanitaria y social, etc., incluidos en la Leytras la última reforma. No obstante, el nuevo artícu-lo 155 realiza una remisión genérica final relativa ala posibilidad de que el ministro del Interior dicte

10 CESo La inmigración y el mercado de trabajo en España. cit..pág. 133.

11 Ibid. pág. 125.



normas infrarreglamentarias para desarrollar lo dis-puesto en la LO 14/2003 sobre estos extremos.

g) Oficinas de extranjeros y Centros de inmi-grantes: la regulación reglamentaria de la crea-ción, dependencia orgánica y personal de las Ofi-cinas de extranjeros (arts. 159 a 162) es similar ala precedente. Algunas de sus funciones se elimi-

nan (vgr. la tramitación de los informes sobre visa-do de residencia y de las exenciones de visado),mientras que en otras se refuerza el papel de losservicios policiales adscritos a las Oficinas (vgr. lainformación, recepción y tramitación de la solicitudde asilo). En cuanto a los Centros de Migraciones,la nueva regulación reglamentaria (163-165) esmás detallada en lo que respecta a sus funcio-nes. Se introduce la competencia de la DirecciónGeneral de Integración de los Inmigrantes paradeterminar los programas de los Centros, se espe-cifica la composición de la red de centros de migra-ciones (centros de acogida a refugiados, centrosde estancia temporal de Ceuta y Melilla y, en sucaso, centros de nueva creación, todos regidospor un estatuto común) y se especifican extremosrelativos a su régimen jurídico.

2.3. Regularización permanente en supuestosexcepcionales. El denominado "arraigolaboral"

El artículo 31.3 de la LOE, modificado por laLO 14/2003 establece una remisión para que el Re-glamento determine las circunstancias excepciona-les y de arraigo acreditado en las que pueda conce-

derse una autorización de residencia (y en su caso,de trabajo) temporal sin necesidad de visado. Setrata del mecanismo permanente de regularizaciónextraordinaria equivalente -pero no igual- al con-templado en el artículo 41.2 y 3 del RD 864/2001,fórmula que el nuevo Reglamento regula en unasección específica, "Residencia temporal en su-puestos excepcionales" (arts. 45 a 47). Junto al su-puesto de colaboración con las autoridades admi-nistrativas y judiciales del artículo 45.5 (yacontemplado en el 41.3 d) del Reglamento de2001), el mecanismo de regularización permanentehace referencia a tres tipos de situaciones: protec-

ción internacional, razones humanitarias y arraigo.El artículo 45.1 introduce el requisito genérico de"ausencia de mala fe" del solicitante (art. 45.1), nocontemplado en el Reglamento de 2001. Por otraparte, la concesión de la autorización de residenciatemporal por circunstancias excepcionales (cuyaduración será de un año) lleva aparejada una autori-zación para trabajar durante la vigencia de la mismaen los supuestos de arraigo y en los casos del artí-culo 31 del Reglamento de la Ley 5/1984 reguladoradel derecho de asilo y de la condición de refugiado.

a) Autorización por razones de protección inter-

nacional (asilo, refugio y desplazados): el artícu-lo 45.3 recoge los supuestos del RD 864/2001 pero

actualizado a la modificaciones del reglamento de laLey 5/ 1984 sobre asilo y refugio que prevé el pro-pio proyecto de reglamento 2004 en la Disposición

Final tercera y el RD 1325/ 2003 (reglamento sobreprotección temporal de desplazados).

b) Autorización por razones humanitarias. El ar-tículo 45.4 amplía los supuestos contempladosartículo 41. 3. c) del Reglamento 2001. Además delos extranjeros víctimas de delitos en los que concu-rra la agravante del 22. 4 Código Penal (supuesto

ya incluido en el Reglamento de 2001), podrán soli-citar la autorización: 1) extranjeros víctimas de deli-tos contra los trabajadores (311 y 314 CP); 2) ex-tranjeros víctimas de delitos por conductas violentasejercidas en el entorno familiar en los términos pre-vistos por la Ley 27/2003, reguladora de la Orden deProtección de las Víctimas de la Violencia Domésti-ca, siempre que haya recaída sentencia condenato-ria; 3) extranjeros víctimas de enfermedad graveque precise de asistencia especializada que no pue-dan recibir en el país de origen, siempre que la gra-vedad sea acreditada por un informe clínico expedi-do por el médico y el máximo responsable de lainstitución sanitaria que preste la asistencia; y 4) ex-tranjeros que acrediten que su traslado a su país deorigen puede suponer un peligro para su seguridado la de su familia y cumplan los requisitos para soli-citar una autorización temporal de residencia o deresidencia y trabajo.

c) Supuestos de arraigo. El 45.2 del nuevo Regla-mento introduce el llamado "arraigo laboral", figurade nueva planta, junto a la nueva regulación del su-puesto genérico de arraigo contemplado en el artí-culo 41.2.d) del RD 864/ 2001 Y el supuesto especí-fico de regularización de españoles de origen quehubieran perdido la nacionalidad española y aque-llos cuyo padre o madre hubiera sido originariamen-

te español (art. 45.2.c). Debe señalarse que el arrai-go laboral ha sido uno de los estandartes de lanueva política migratoria. Tras la desaparición delsupuesto contemplado en el artículo 41.2.c) del Re-glamento de 2001 (la posibilidad de regularizaciónpara todo aquel que acreditara la permanencia enEspaña durante al menos cinco años, sin otro requi-sito adicional), el arraigo laboral y, como veremos, elarraigo acreditado, constituyen la manifestaciónmás cabal de la orientación tendente a reforzar elvínculo entre la posibilidad de regularización y la in-corporación real y efectiva al mercado de trabajo.

c.1) Arraigo laboral (art. 45.2 a) y ss.). Pueden

obtener la autorización los extranjeros que acreditenla permanencia continuada en España durante unperíodo mínimo de dos años; que carezcan de ante-cedentes penales y que demuestren la existencia deuna o de sucesivas relaciones laborales cuya dura-ción en conjunto no sea inferior a un año. Tras elacuerdo alcanzado el día 26 de octubre de 2004, laredacción del artículo 46.2.b), relativo a la acredita-ción de la relación laboral, sufrió una importante mo-dificación12. La drástica acotación de los medios de

12 El borrador del reglamento establecía en su articulo 46. 2 b)que "En el supuesto de arraigo laboral, a los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado podrá presentar,

entre otros medios de prueba, una sentencia judicial que la reco-nozca, el acta de inspección de trabajo que la certifique o el actade conciliación del servicio de mediación, arbitraje y conciliaciónque corresponda. Tras el acuerdo alcanzado el dia 26 de octu-

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prueba para probar la relación laboral ha sido avala-da desde la Secretaría de Estado de Inmigración yEmigración13 con argumentos relativos a la desacti-vación de la posible exención de responsabilidad alempresario y a la evitación del fraude, más allá deque, siempre según fuentes gubernamentales, la re-dacción definitiva del precepto respete una figura

que responde al desarrollo del 36.3 LOE y de la ju-risprudencia sobre la validez del contrato y el man-tenimiento de los derechos del trabajador en casode incumplimiento del deber de solicitar autorizaciónpor parte del empresario.

c.2) Arraigo acreditado. Como se ha señalado, elartículo 45.2 b) contempla un mecanismo de obten-ción de autorización por arraigo similar (pero noexactamente igual) al establecido en el Reglamentode 2001. En este caso, no es preciso acreditar unarelación laboral previa, pero, a diferencia de lo esta-blecido en el Reglamento anterior (que hablaba sim-plemente de incorporación real o potencial al merca-do de trabajo), es necesario que acompañe a lasolicitud un contrato de trabajo firmado por emplea-dor y trabajador. Los requisitos son: a) acreditar lapermanencia continuada en España por un períodomínimo de 3 años; b) carecer de antecedentes pe-nales; y c) contar con un contrato de trabajo en elmomento de la solicitud, con una duración mínimade un año.

Además, se establecen dos requisitos adicionalesque pueden concurrir de forma alternativa: o bienacreditar vínculos familiares con españoles o conotros extranjeros residentes, según el criterio fijadopor el artículo 45.2.b), o bien presentar un informeque acredite su inserción social emitido por el orga-

nismo competente del Ayuntamiento en el que tengasu domicilio o por el Foro para la Integración Social delos Inmigrantes (70 LOE), siempre a instancias delinteresado, que contenga los extremos referenciadosen el artículo 46.2.c). Cuando acreditase medios eco-nómicos suficientes, tanto el Ayuntamiento como elForo podrán solicitar que se exima al solicitante de lanecesidad de contar con un contrato de trabajo.

En los supuestos de arraigo (no así en los casosde españoles de origen y sus hijos) la eficacia de laautorización estará condicionada a la posterior afi-liación y alta del trabajador a la Seguridad Social enel plazo de un mes desde la notificación realizada al

solicitante. Cumplida la condición, comenzará el pe-ríodo de vigencia.

2.4. Contingente y visados de búsquedade empleo

La importancia creciente de la contratación pro-gramada de trabajadores seleccionados en el país

bre, la redacción del este mismo artículo ha quedado como si-gue: "En el supuesto de arraigo laboral, a los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o el acta definitiva de

Inspección de Trabajo que la certifique".13 Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración; "Princi-pales elementos del proyecto de Re91amento de extranjería",Texto facilitado a los medios de comunicación, 26/10/04, pago 6.

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de origen a partir de las ofertas genéricas presenta-das por los empleadores -más allá de que el deno-minado Régimen General siga siendo la principalvía de acceso al mercado laboral español-, la re-forma del artículo 39 LOE y la introducción de los vi-sados de búsqueda de empleo, así como la mani-fiestamente mejorable gestión del contingente

explican que la regulación del nuevo Reglamento(arts. 77-83) sea bastante más detallada que la con-templada en el Reglamento 2001 (art. 65)

a) La regulación del contingente propiamente di-cho presenta las siguientes novedades respecto alReglamento de 2001:

a.1) En cuanto al contenido, se introduce explíci-tamente la posibilidad de tramitar ofertas nominati-vas a partir del Contingente (art. 77.3); se incluye,como vimos, la posibilidad de que el Acuerdo deContingente contemple de manera diferenciada laprevisión de las necesidades de contratación de tra-bajadores de temporada y el procedimiento especí-fico, así como la eventual ampliación del número deofertas de empleo a lo largo del año con la finalidadde adaptar el Contingente al mercado de trabajo(art. 78.4).

a.2) En relación al proceso de elaboración delContingente, el artículo 79 propone una reordena-ción competencial orientada a mejorar la coordina-ción de las instancias implicadas, así como un re-fuerzo del papel de los agentes sociales en lasupervisión y formulación de propuestas.

a.3) En cuanto a la contratación vía Contingente,el nuevo Reglamento hace una remisión genérica alAcuerdo del Consejo de Ministros, si bien introducecambios relativos al contrato (inclusión del salario

neto previsto, ausente del Reglamento de 2001) Y ala capacitación (posibilidad de desarrollar cursos deformación en España o en los países de origen paralos trabajadores seleccionados o preselecciona-dos). El procedimiento incluye la necesidad de queel empresario presente la oferta personalmente opor representante legal y la posibilidad de presentar la solicitud de visado para los trabajadores seleccio-nados de manera conjunta, así como las exigenciasque el nuevo texto reglamentario establece para laconcesión y eficacia de la autorización de residenciay trabajo por cuenta ajena. Queda así perfecciona-do, si cabe hablar en estos términos, el dispositivo

ya previsto por la LO 8/2000 Y su Reglamento deejecución para evitar que el Contingente pueda ser una vía para la regularización de los trabajadoresque se encuentren en España en una situación irre-gular.

b) Visados de búsqueda de empleo. La previsiónde conceder visados de búsqueda de empleo se

justifica por las particularidades de determinadossectores de actividad en los que predominan las py-mes y los empleadores individuales. En estos secto-res, la decisión de contratar depende en gran medi-da del contacto directo entre el empleador y eltrabajador. De acuerdo con lo establecido en los ar-tículos 81 y ss. del nuevo Reglamento, que desarro-

lla la modificación del artículo 39 de la LOE operadapor la LO 14/2003, el visado de búsqueda de em-pleo habilita para permanecer en España en situa-



ción de estancia durante tres meses, al término delos cuales el extranjero debe abandonar el país sino ha obtenido un contrato, so pena de incurrir en lainfracción del artículo 53 a) de la LOE. Existen dostipos:

b.1) Los visados de búsqueda de empleo dirigi-dos a hijos y nietos de español de origen, exentos

de la valoración de la situación nacional de empleo,cuyo número, mecanismo de selección y procedi-miento determinará el Acuerdo de Contingente, y

b.2) Los visados de búsqueda de empleo paradeterminados sectores de actividad u ocupaciones,cuyo número aprobará el Acuerdo de contingente enfunción de dificultad de cobertura y segmento parael que se adecua mejor este sistema. Participará enla selección de los aspirantes el órgano del paísemisor previsto por acuerdo bilateral de regulaciónde flujos.

Importa subrayar que el visado habilita sólo parabuscar trabajo en el sector y ámbito territorial para elque se haya previsto su concesión, si bien el artícu-lo 83.3 introduce un criterio de flexibilidad en virtuddel cual excepcionalmente, en caso de circunstan-cias imprevistas, la Dirección General de Inmigra-ción podrá disponer que la autorización de trabajo yresidencia sea concedida en un ámbito territorial osector de actividad distintos a los inicialmente pre-vistos.

El nuevo Reglamento prevé además el procedi-miento para la contratación (ya en España) y la con-cesión de la autorización, cuya eficacia estará con-dicionada a la posterior afiliación y/o alta en la SSen el plazo de un mes desde la notificación.

Más allá de los aspectos positivos que reviste el

visado de búsqueda de empleo, cabe señalar que lavinculación del mismo al Contingente implica unaconcepción restrictiva de la figura, ya que, de unlado, su número es cerrado, y de otro, se refiere alos sectores de actividad incluidos en el acuerdo decontingente, no a todos los empleos de todos lossectores productivos. Su eficacia dependerá, cree-mos, de la aplicación de la cláusula de flexibilidadprevista en el artículo 83.3.

3. EL PROCEDIMIENTO DE"NORMALlZACION" . LA DISPOSICION

TRANSITORIA TERCERA

Dada la trascendencia pública que ha tenido suproceso de negociación y aprobación, por una par-te, y considerando el número de potenciales benefi-ciarios de la norma, por otra, conviene analizar indi-vidualizadamente los perfiles del mecanismoextraordinario de regularización vinculado a la efec-tiva inserción en el mercado laboral que, como ya seha dicho, fue incorporado al borrador del Reglamen-to tras el acuerdo alcanzado el día 26 de octubre.Los aspectos más relevantes de la fórmula, recogi-dos en la Disposición Transitoria Tercera, son los si-guientes: a) beneficiarios: extranjeros en situación

irregular que figuren empadronados en un municipioespañol con al menos seis meses de anterioridad ala entrada en vigor del Reglamento; b) iniciativa: los

empresarios o empleadores que pretendan contra-tar (léase normalizar la situación de hecho) a un ex-tranjero, deben solicitar el otorgamiento de autoriza-ción inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena.En el caso de los trabajadores del servicio domésti-co, la iniciativa corresponde al propio trabajador; c)plazo: el proceso de normalización tendrá lugar den-

tro de los tres primeros meses de vigencia del nue-vo Reglamento; d) condiciones: que el extranjero seencuentre en España en el momento de realizarsela solicitud; que el empresario o empleador haya fir-mado con el trabajador un contrato de trabajo deefectos condicionados a la entrada en vigor de laautorización de residencia y trabajo, contrato quedebe incorporar un compromiso por parte del em-pleador de mantener la prestación laboral14; debencumplirse todos los requisitos del artículo 50 delnuevo Reglamento (relativos a la autorización de re-sidencia temporal y trabajo por cuenta ajena), ex-cepto la consideración de la situación nacional deempleo y, obviamente, la necesidad de que el traba-

jador solicitante se encuentre en situación regular;e) como se ha señalado, también pueden solicitar laconcesión de la autorización inicial de residencia ytrabajo en el marco del proceso de normalizaciónlos extranjeros que pretendan desarrollar su activi-dad en el ámbito del servicio doméstico, trabajandoparcialmente y de manera simultánea para más deun titular de hogar familiar. En este caso, debenacreditar que reúnen los requisitos previstos por lalegislación aplicable a efectos de alta en el corres-pondiente régimen de la seguridad social como em-pleados de hogar discontinuos y que van a realizar un número de horas de trabajo semanales no infe-

rior a 30 horas en el cómputo global. Las prestacio-nes laborales concertadas a estos efectos deberánabarcar un período mínimo de actividad de 6 me-ses; f) las solicitudes basadas en la DisposiciónTransitoria se tramitarán con carácter preferente, enun procedimiento cuyo rasgo más relevante es que,al igual que en los supuestos de regularización encircunstancias excepcionales (art. 46.7) y de conce-sión de la autorización a través del visado de bús-queda de empleo (art. 83.6), la vigencia efectiva dela autorización está condicionada al alta y/o afilia-ción del trabajador en la Seguridad Social15, unaprevisión orientada a evitar la compraventa de ofer-

tas de empleo.

14 El período mínimo es de 6 meses, con independencia deltipo de contrato utilizado, si bien en el sector agrario, el períodoserá de 3 meses. En los sectores de la construcción y la hostele-ría, el compromiso de mantenimiento de la prestación podrá lle-varse a cabo en un período máximo de 12 meses. En el caso deque los contratos sean a tiempo parcial, el período de prestaciónlaboral se incrementará proporcionalmente a la reducción de la

jornada ordinaria pactada en dicho contrato en los términos queestablezca el Ministerio de Trabajo.

15 La presentación de la solicitud supondrá el archivo de oficiode cualquier otra solicitud de residencia o de residencia y trabajopara el mismo extranjero presentada con anterioridad. Vista ladocumentación presentada, el órgano competente resolverá deforma motivada, notificando al empleador o al propio trabajador (en los casos de trabajo servicio doméstico) la resolución sobre

la autorización de trabajo y residencia. En caso de resolución fa-vorable, la autorización estará condicionada a que, en el plazode un mes desde la notificación, se produzca afiliación y/o alta enla Seguridad Social. Cumplida la condición de afiliación y/o alta,

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El gobierno ha evitado en todo momento hablar de"regularización", presentando la fórmula contenidaen la Disposición Transitoria Tercera como un meca-nismo para normalizar la situación de hecho dequienes tienen una relación laboral demostrable ycarecen de autorización para residir y trabajar 16

•

La insistencia en eludir el término "regularización"responde a la voluntad de evitar el potencial efectoatractor de nuevos flujos que traen consigo las regu-larizaciones y, más en general, las reformas legalesorientadas a la ampliación de derechos, una opinióncomún sobre la que es preciso guardar algunas re-servas17

. Por otra parte, al presentar la DisposiciónTransitoria Tercera como un mecanismo nítidamen-te diferenciado de las regularizaciones extraordina-rias, el autor de la norma trata de blindarse frente afuturas imputaciones por haber incurrido en la "ilu-sión de las regularizaciones", es decir, el ideal repe-tidamente desmentido de que a partir de la últimaregularización extraordinaria funcionarán adecuada-mente los cauces legales de ordenación de los flu-

jos migratorios. Adicionalmente, la voluntad de mar-car distancias con respecto a la gestión de laAdministración precedente -sin alterar la legisla-ción consensuada en 2003 por los dos partidos ma-yoritarios-, unida a las necesidades de legitima-ción en una materia sobre la que flota en elambiente la demanda de una política de firmeza, hadeterminado el diseño de un mecanismo bastantemás restrictivo que el de las regularizaciones extra-ordinarias que, en coherencia con el resto de la nor-ma, refuerza el vínculo entre la concesión de las au-torizaciones y la efectiva inserción en el mercadolaboral. La normalización propuesta en la Disposi-

ción Transitoria Tercera implica, en suma, la plenaasunción de un criterio ya asentado en los países denuestro entorno y recientemente expresado en losinformes de algunas organizaciones internaciona-

la autorización comenzará su período de vigencia, que será deun año. Si transcurre un mes desde la notificación de la autoriza-ción sin que se haya cumplido la condición señalada, la notifica-ción quedará sin efecto. En este caso se requerirá al empleador o al trabajador para que señale las razones por las que no se hainiciado la relación laboral, con la advertencia de que, si no ale-gase ninguna justificación o si las razones aducidas se conside-rasen insuficientes, podrán denegarse ulteriores solicitudes deautorización que presente. Durante el mes inmediatamente pos-

terior a la entrada en vigor de la autorización, el extranjero debe-rá solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero, que le será ex-pedida por el plazo de validez de la autorización. Finalmente, laconcesión de la autorización determinará el archivo de los expe-dientes de expulsión pendientes de resolución, así como la revo-cación de oficio de las órdenes de expulsión que hayan recaídosobre el extranjero titular de la autorización, cuando el expedien-te o la orden de expulsión esté basada en las causas previstasen el artículo 53 a) y b) de la LOE.

16 Conviene no obstante insistir en que, aunque los requisitosdel nuevo dispositivo no son equiparables a los de las regulariza-ciones extraordinarias (expresas o encubiertas vía contingente)que han tenido lugar en España desde 1986, en particular las delos años 2000 y 2001, la "normalización laboral" no deja de ser una regularización transitoria realizada al margen de los paráme-tros establecidos por la Ley y el propio Reglamento para regular la concesión de autorizaciones de residencia y trabajo.

17 Al respecto, vid. A. Cohen, "Reflexiones a propósito de unalectura estadística de la inmigración. La inmigración entre imáge-nes y cifras", en F. Checa y J. C. Checa (eds.), Inmigración y de-rechos humanos. La integración como participación social, Bar-celona, Icaria, 2004, págs. 57 y ss.

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les18, que concede a la forma en que se lleven acabo las regularizaciones una importancia primor-dial no sólo en resultado concreto del proceso, sinoen la futura integración social de los inmigrantes. Deacuerdo con este criterio -que, a pesar de sus vir-tualidades, ha terminado por conformar un nuevosentido común que contempla el fenómeno migrato-rio desde un prisma meramente instrumentalista-,cuanto menos relacionados estén los requisitos delas regularizaciones extraordinarias con la realidaddel mercado de trabajo, mayor es el riesgo de quelos beneficiarios de estos procesos caigan en diná-micas de exclusión social en el futuro.

Iniciado el 7 de febrero de 2005, el proceso denormalización no se ha desarrollado al ritmo espera-do, si bien la presentación de solicitudes se ha idoincrementando con el transcurso de las semanas. Almargen de las trabas para la obtención del certifica-do de antecedentes penales para los nacionales dedeterminados Estados, los principales obstáculospara presentar la solicitud tendente a la obtención

de la autorización de residencia y trabajo temporalson la acreditación del empadronamiento en los tér-minos exigidos por la Disposición Transitoria Terce-ra y la presentación de una oferta de empleo no in-ferior a seis meses (excepto en el sector agrario)19.

4. CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS

En el origen de la inflexión en materia de políticamigratoria que parece haber alumbrado el cambiode gobierno hay un análisis de doble dirección: por un lado, la reflexión realista sobre los efectos empí-

ricamente contrastables que ha provocado la ten-dencia de las sucesivas reformas legales desde2000, reflexión que presiona a favor del cambio nor-mativo; por otro, la apuesta por mantener el meta-principio de gestión "legal" y "ordenada" de los flujosmigratorios -muy ligada, en el caso del ejecutivo, anecesidades de legitimación frente a una mayoríatransversal no necesariamente adscrita a la opciónpolítica que aquél representa-, apuesta que tiendea afianzar el marco legal vigente. Aun teniendo pre-sente su condición de mera norma de ejecución,cabe afirmar que el nuevo Reglamento viene a esta-blecer un precario equilibrio entre ambas exigen-

cias, y que, en tal sentido, no está desprovisto delas funciones simbólicas que la sociología jurídicaatribuye a aquellas normas de dudosa operatividadque persiguen fundamentalmente satisfacer intere-ses y visiones en conflicto imponiendo un ideal re-formista20

, aunque con esto no queremos decir que

16 Vid., OCDE, Trends in international migration, 2003; y OCDE,Trends in international migration reflect increasing labour-relatedinmigration and persistent integration problems, 2004.

19 Precisamente, ambas exigencias sacan a la luz algunos delos principales problemas de la inmigración (o para la inmigra-ción) en España. En el momento de redactar estas líneas (abrilde 2005), se ha planteado una reformulación de los requisitos dela D. T. 3. por parte de la Administración.

20 Sobre la denominada función simbólica del derecho, vid. V.Ferrari, Funciones del derecho, Madrid, Debate, 1989, págs.147-148; y R. Cotterrell, Introducción a la sociología del derecho,Barcelona, Ariel, 1991, págs. 96 y ss.



haya sido promovido sólo con fines demostrativos,que exista consenso sobre su entero articulado (nolo hay, por ejemplo, respecto a la Disposición Tran-sitoria Tercera)21 o que se deba presumir a priori suineficacia futura.

Dentro del campo acotado por la Ley 14/2003, lasnovedades que incorpora el nuevo Reglamento en

relación a la norma que viene a derogar merecen un juicio no sólo crítico o negativo. Ahora bien, la valo-ración comparada de ambos textos arroja un balan-ce ambiguo. Si algunas novedades implican másgarantías para el extranjero no comunitario y mayor flexibilidad y agilidad en determinados trámites22,otras se inscriben en el incremento del control delinmigrante, de la potencial discrecionalidad de lospoderes públicos y, en general, en el perfecciona-miento de los mecanismos restrictivos de entrada ypermanencia23.

Finalmente, cabe agregar que el análisis de esteReglamento conduce casi inevitablemente a la valo-ración del modelo de gestión de la inmigración vi-

gente en España. Aunque es cierto que la crítica dela política orientada a gestionar un fenómeno tancomplejo como la inmigración (crítica cuyos princi-pales destinatarios deben ser la Ley, la filosofía quela inspira y los programas de las administracionescentral y autonómicas) precisa de un nivel de dis-curso y de un instrumental analítico distintos a losutilizados en estas páginas, y que, por ello, es enotro lugar donde correspondería realizarla, no pode-mos dejar de expresar una duda sobre un aspectocentral del Reglamento como es el modo en que lanueva regulación reglamentaria afianza el principiode priorizar la inmigración legal en relación al mer-

cado de trabajo. El texto del nuevo Reglamento de-sarrolla las modificaciones operadas por la LO14/2003 (cuya reforma no se ha contemplado enningún momento) y refuerza el nexo entre contrato y

21 Vale la pena, en todo caso, señalar que el nuevo texto regla-mentario ha sido valorado positivamente por los sindicatos ma-yoritarios, las organizaciones empresariales, el Consejo Econó-mico y Social, el Consejo de Estado (que en su dictamen apenasha propuesto cambios relevantes, excepción hecha del órgano

jurisdiccional competente para decidir el internamiento de meno-res) y el Consejo General del Poder Judicial, si bien el informedel órgano de gobierno de la judicatura propuso un mayor nú-mero de cambios (no todos atendidos).

22 A título ilustrativo, se pueden señalar como aspectos positi-vos introducidos por el nuevo Reglamento la imposición de pla-

zos máximos para resolver solicitudes desde su recepción por elórgano decisor; el incremento de la taxatividad y la mayor preci-sión de los supuestos de denegación de las solicitudes; la intro-ducción del silencio administrativo positivo en determinados ca-sos; la preceptiva elaboración de un catálogo trimestral de lasocupaciones de difícil cobertura por los Servicios Públicos deEmpleo; la creación de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigra-ción; la introducción de cláusulas de flexibilidad en la determina-ción de la situación nacional de empleo (que permitirá la contra-tación en ocupaciones no calificadas de difícil cobertura cuandose acredite la dificultad de contratar a través de la tramitación dela oferta), en la gestión del Contingente y en el procedimiento delos visados de búsqueda de empleo; la atribución a los Ayunta-mientos del rol de garantes de los derechos de los extranjeros enlos casos de regularización por arraigo acreditado; la ampliacióny clarificación de las obligaciones de los empresarios respecto alos trabajadores o el cambio en determinadas actuaciones de laadministración, ahora preceptivas y antes potestativas (por ejem-plo, en el caso de la autorización de retorno).

23 En este otro polo encontramos toda una serie de cambios, lamayoría de ellos, ya se ha dicho, impuestos por la última reformalegal, que agravan la regulación reglamentaria precedente. Apar-

autorización, es decir, entre trabajo formal y legali-dad. Esto no es algo del todo novedoso en relacióna los canales convencionales de acceso de los ex-tranjeros al mercado laboral (autorización inicial no-minativa o régimen general, contingente y trabajo detemporada), pero sí lo es en relación a los dispositi-vos de regularización extraordinarios (sean perma-

nentes o transitorios) que contempla. Es verdad quelas mejoras técnicas, la creación de instancias decoordinación, las cláusulas de flexibilidad introduci-das en determinados capítulos y secciones, asícomo la creación de nuevas figuras pueden resultar beneficiosas para la ordenación de los flujos migra-torios en relación al mercado de trabajo. Ahora bien,el refuerzo del vínculo entre trabajo/contrato y lega-lidad/derechos, (que contradice, dicho sea de paso,la tendencia seguida por los sistemas de protecciónsocial occidentales en las últimas décadas tras laemergencia de transformaciones estructurales quehan alterado el esquema fordista-keynesiano de re-laciones laborales) no es una fórmula que quepa

plantear en términos unidireccionales, sino unaconstrucción que puede articularse de muy diversasmaneras. Frente a la "idea-fuerza" repetida por suspromotores, nuestra duda sobre las virtualidadesdel nuevo Reglamento apunta precisamente a laidentificación del desarrollo del nexo trabajo-legali-dad que contiene la nueva regulación reglamentariay la "inmigración legal y ordenada", un concepto mo-vilizador de la opinión pública que, justamente por su capacidad de generar consenso, puede acabar vaciándose de contenido o, peor aún, albergandocualquier contenido. El vínculo entre contrato yautorización debe articularse teniendo en cuenta las

transformaciones de la estructura productiva y ocu-pacional del país de acogida, la tasa de desempleoy la intermitencia del ingreso y la salida del mercadolaboral, la estacionalidad y discontinuidad que ca-racterizan a los sectores productivos en los que seocupan los inmigrantes, así como la especificidadde los modos de inserción sociolaboral de los traba-

jadores extranjeros. En este sentido, el nuevo Re-glamento no favorece la estabilidad y continuidaddel proyecto migratorio de los trabajadores extranje-ros mediante la previsión de mecanismos ajustados

te de todas las modificaciones relativas al endurecimiento le9al

del régimen sancionador, pueden señalarse la ampliación generi-ca de las exigencias relativas a la documentación, incluyendo lasgarantías de retorno (por ejemplo, en el caso de la autorizaciónde estancia, en la que se introduce la exigencia de presentaciónde billete de vuelta con fecha cerrada); la reducción de determi-nados plazos (por ejemplo, para la recogida del visado, exceptopara los estudiantes) y la ampliación de otros (por ejemplo, elplazo de vigencia del pasaporte en determinados casos) quepueden dificultar la obtención de las autorizaciones; la introduc-ción de garantías para reforzar la ejecución de determinadas re-soluciones denegatorias; la inclusión de la ausencia de afiliacióncomo causa de extinción de la autorización inicial de residenciatemporal y trabajo; la obligación genérica de solicitar y recoger personalmente el visado, la Tarjeta de Identidad de Extranjero ylas renovaciones; la obligación de solicitar las renovaciones du-rante los 60 días previos a la expiración de las autorizaciones; elpotencial incremento de discrecionalidad de la Administración através de remisiones a la regulación por orden ministerial de de-terminadas materias antes especificadas en el Reglamento (por ejemplo, los criterios para la acreditación de los medios de vida),y mediante la introducción de requisitos que aluden a conceptos

jurídicos indeterminados.

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a estas circunstancias, que son contempladas deuna manera parcial e instrumental. Desde este pun-to de vista, es más difícil valorar positivamente unanorma que, más allá de sus aspectos positivos, re-actualiza el modelo de gestión de la inmigraciónbasado en la figura del guest worker24

, orientado aprimar la inmigración (si es posible, temporal) condi-cionada a la demanda del mercado laboral del paísde acogida sobre la base de la preferencia de lostrabajadores de países firmantes de convenios bila-terales.

Al nuevo Reglamento se le puede reprochar el

24 Sobre este punto, vid. J. de Lucas, "Algunas propuestas para

comenzar a hablar en serio de política de inmigración", en J. deLucas y F. Torres (eds.) Inmigrantes, ¿cómo los tenemos?, Ma-drid, Talasa, 2002, págs. 25 y ss.

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modo en que introduce mecanismos tendentes a re-forzar ese estrecho y hasta constrictivo vínculo en-tre el contrato de trabajo y la legalidad. Más allá deesto, la reformulación de otro vínculo que trasciendela consideración del inmigrante como trabajador, esdecir, el vínculo entre nacionalidad y ciudadanía (o,lo que es lo mismo, entre nacionalidad y derechos)25es la condición de una política de inmigración que,como señala el Consejo Económico y Social en elinforme que ha servido como base de la propuestade soluciones recogida en el Reglamento, todavíaestá por construir.

25 Vid. Mª J. Añón, "Límites de la universalidad: los derechos

sociales de los inmigrantes", en Mª J. Añón (ed.), La universilidadde los derechos sociales: el reto de la inmigración, Valencia, Ti-rant lo Blanch, 2004, págs. 9 y ss.



Sobre por qué y para qué se hacen las leyes.Reflexiones ante la nueva

Ley Integral de Violencia de GéneroManuela CARMENA CASTRILLO

Ha pasado ya más de un año desde que en abrildel 2004 se redactó la Ley Integral contra la Vio-lencia Doméstica.

Aunque pensé escribir estas reflexiones en losmomentos en los que se debatía en el Parlamento,por razones que no vienen al caso no pudo ser y, encierta medida, ahora casi me alegro, pues el tema hadejado de ser titular de los medios de comunicacióny la ley promulgada en diciembre pasado ha entradoen esa zona de desinterés a la que llegan, incom-prensiblemente, los proyectos de ley cuando ya con-vertidos en leyes se publican y entran en vigor.

No sé si tendrá que ver algo con mi generación bio-lógica, pues soy de aquellos que nacimos a media-dos de los años 40 y que, por tanto vivimos nuestra

juventud a caballo entre el final de la dictadura fran-quista, la transición y el desarrollo de la democracia.

Rechazábamos, entonces, todo el ordenamiento jurídico de la dictadura, con la misma intensidad quedesarrollamos después una, seguramente injustifi-cada, confianza en el poder de las normas comoinstrumento idóneo para la transformación de lasconductas sociales.

Sin embargo, y a pesar de que probablementedesde 1978 hasta nuestros días se ha legislado en

España más que nunca, (y seguramente más queen ningún otro país europeo), lo cierto es que ni ju-ristas ni políticos ni sociólogos se han preocupadodemasiado en saber el por qué y para qué se hanhecho las leyes.

EL INCUMPLIMIENTO DE LAS LEYES

Cuando comencé a ejercer como abogado labora-lista en el año 1967, me llamaba la atención el que lasleyes pudieran incumplirse de forma sistemática sinque su inobservancia suscitara estudio o reflexión.Por aquellos entonces, junto con otros compañeros,

asesoraba a los obreros de la construcción. Y meacostumbré, al pasar por delante de edificios enobra, a escrudiñarlos buscando los casi siempre ine-xistentes quitamiedos y barandillas.

Ahora ya no lo hago, aunque por lo que leo en laprensa y veo en los procedimientos penales que mellegan de cuando en cuando, el cumplimiento de laley de Riesgos Laborales no parece que haya al-canzado aún un índice satisfactorio.

¿Por qué los políticos, los juristas los sociólogosno nos hemos sentido concernidos por la inobser-vancia de las normas?

Es tan evidente que no tiene sentido elaborar nor-

mas si después no se cumplen, que éste desinteréspor el resultado de la norma sólo puede comprender-se por la carencia de técnica o ciencia de la legisla-

ción que racionalice y sistematice el propio procesode creación de la norma.

LAS LEYES Y LOS PROGRAMAS POLlTICOS

No podría asegurar si la ausencia de técnica ociencia de la legislación es causa o efecto de las le-yes actuales.

No sé hasta qué punto los legisladores buscancon las leyes efectos diferentes a los que cabríaesperar de ellas, pues parece que no les preocu-

pa tanto su cumplimiento, y mucho menos la eva-luación de su incidencia como su promulgación yel capital mediático que suele generar el procesode elaboración la aprobación parlamentaria.

Se cuenta que en uno de los últimos gobiernossocialistas, con una situación presupuestaria nadabuena, el presidente del Gobierno pidió a quien iba aser su ministro de justicia que no hiciera ningún tipode inversiones, que sólo hiciera leyes.y es que, efectivamente, hay que aceptar que hoy

por hoy, promulgar nuevas leyes puede resultar, polí-ticamente, interesante y además bastante económico.

Normalmente el político cuando elabora las leyes

que prometió, salvo si éstas se limitan a suprimir discriminaciones formales como sucede con la mo-dificación del matrimonio en el Código Civil que sediscute estos días en las cámaras, más que solucio-nar problemas pretende "hacer algo" que demues-tre, a través de los medios, su celo o su interés por aquello de que se trate.

Aunque en el mejor de los casos, el Gobierno ac-túe convencido de que la nueva norma que proponees más acertada que la anterior, si falta un análisisprevio de los efectos de las ya vigentes, resultará,sin duda atrevido, apostar por mera corazonada por el proyecto de ley que se propone.

Los gobiernos actúan en el tiempo limitado que

les concede la legislatura. Así, únicamente, si sonmuy diligentes y comienzan pronto los procesos le-gislativos podrán concluirlos dentro de ella.

En todo caso cuando la ley entra en vigor, los legis-ladores que la confeccionaron no están ya en elpoder y los que les suceden, aun siendo en ocasio-nes del mismo partido, no suelen demostrar interésen el seguimiento y evaluación de aquélla prefiriendocentrar sus objetivos en las propias iniciativas de esaclase.

LA IMPLANTACION DE LA NORMA

Cuando fui vocal del Consejo del Poder Judicialpude constatar cómo todos los proyectos de ley que

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se envían al parlamento, nunca van acompañadosde las necesarias propuestas de implementación;carecen de análisis sociológico de los efectos quehan producido las normas anteriores; y además, enla mayor parte de los casos, falta también el estudioeconómico que permitiría conocer el coste acarrea-do por la entrada en vigor de la norma. No se tratasólo de que las leyes carezcan de la habilitaciónpresupuestaria precisa para su aplicación, sino,también, de la falta de previsión de la incidenciaeconómica que la misma pudiera tener.

Recuerdo que en el primer pleno ordinario deaquel Consejo debatimos sobre una propuestade ley del entonces Ministerio de Justicia por el quese modificó la regulación del incidente de nulidad dela antigua Ley de Enjuiciamiento Civil.

Insistentemente pregunté y nadie supo responder por qué, así de pronto era preciso cambiar la regula-ción de la nulidad. Repetí: ¿sabemos en qué tantopor ciento de asuntos se decreta la nulidad de lasactuaciones? ¿Sabemos cuál es la causa que gene-

ra esa nulidad?Personalmente tenía mi propia "corazonada" (fru-

to de mi experiencia, como decana, del servicio co-mún de notificaciones) sobre que las declaracionesde nulidad, proporcionalmente muy pocas, solíandeberse a defectos en la práctica de las notificacio-nes. De ahí que lo necesario no era modificar losprocedimientos, sino remover las causas de esosdefectos.

Confieso que no tuve ningún éxito y sólo conse-guí, sin saber muy bien porqué, elevar el rango deldebate al cuestionar algunos compañeros que elpropio Consejo del Poder Judicial tuviera capacidad

para enjuiciar la voluntad política del ejecutivo pro-ponente.Por otra parte, la falta o las deficiencias del análi-

sis económico, cuya necesidad sin embargo pareceque no se discute y forma parte de los protocolos le-gislativos viene a hacer imposible una correcta im-plantación de la norma de que se trate. En muchasocasiones el efecto de ésta, es decir las conductasque se imponen, generan costes tanto al erario pú-blico como a los propios particulares.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil fue una bue-na prueba de cómo pudo aprobarse un texto legalcon repercusiones económicas muy importantes sinhacer ningún tipo de estudio serio del coste de suimplantación.

El artículo 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,incorporado al proyecto durante el desarrollo de lassesiones en el Congreso de los Diputados impusoque las vistas de los juicios fueran grabadas en so-porte audiovisual, lo que implicó el mayor coste quese haya dado nunca en los presupuestos públicoscon la entrada en vigor de una norma procesal.

El Ministerio de Justicia, y también las Comunida-des Autónomas a quienes habían sido transferidaslas competencias en materia de administración deJusticia, se vieron obligados a realizar cuantiosasinversiones habilitando nuevas salas para celebrar

las audiencias y adquiriendo cámaras de vídeo, has-ta el punto de provocar el desabastecimiento delmercado de tal clase de medios. Y los japoneses,

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que finalmente fueron los mayores proveedores deéstos, no acababan de comprender a que podíadeberse la emergencia en España de ese deseodesaforado de dejar todo grabado y bien grabado.

Esto hace patente hasta qué punto la adecuadaaplicación de las nuevas normas exige desde elmismo momento en que se diseñan la puesta enmarcha del correspondiente procedimiento de im-plantación.

L A E VA L UA CIO N DE L A N ORM A

Como he dicho antes es muy poco el trabajo inte-lectual que se ha hecho en España sobre técnica le-gislativa y menos aún el relativo a la evaluación dela norma.

El estudio más completo que se ha publicado entrenosotros acerca de la técnica legislativa es el del gru-po nacido en el seno de la Universidad Autónoma deBarcelona denominado GRETEL (Grupo de Estudios

de Técnica Legislativa 1986).Pues bien, los cinco estudios que forman el texto

se refieren fundamentalmente a los aspectos forma-les de la ley, y está precedidos por un trabajo intro-ductorio, a mi juicio especialmente interesante, de-bido a Pablo Salvador Coderch, que versa sobre latécnica legislativa y lo que él llama las ciencias de lalegislación y la dogmática jurídica.

Señala la necesidad de protocolos previos al co-mienzo de la elaboración de toda ley. Expone cómoen algunos países, entre los que se encontrarían,Alemania, Austria y Suiza las directrices o protoco-los de elaboración de las normas se construyen

como un elenco de reglas organizativas o funciona-les y no jurídicas.Coderch afirma que, especialmente, en Suiza

durante la primera mitad de los años setenta lasdirectrices o protocolos para la elaboración de lasnormas de algunos cantones pasaron a tratar ade-más de "los aspectos formales conceptuales y lin-gOísticos de la ley" cuestiones esenciales quedenominan las Gesetzgebungslehere, que no sonotra cosa que protocolos que cuestionan la con-veniencia del establecimiento de un nuevo dere-cho.

Consecuentemente se obliga al responsable o co-rresponsable de la eventual decisión a plantearse laposibilidad de recurrir a otras alternativas jurídicasno normativas (mejora de la aplicación del derechoexistente, por ejemplo) o, no jurídicas, (campañacultural que trate de mejorar el nivel cívico de losciudadanos por ejemplo).

La profesora María Teresa Castiñeira Palou, en suestudio, vuelve a esa misma idea cuando dice que"una ley solamente debe ser modificada cuando esnecesario; cuando no exista otro medio para la ade-cuada consecución del fin propuesto. De este modola modificación de la ley se convertirá en el últimorecurso pues una modificación formalmente malrealizada puede ser tan perturbadora como una mo-

dificación innecesaria."La conclusión es clara. Antes de hacer una nuevaley hay que evaluar la anterior. No se debe hacer



una nueva ley si antes no se sabe en qué ha falladola precedente. Y, tampoco, si la manera de recupe-rar el contenido normativo de ésta aconseja tomar medidas jurídicas o no jurídicas para asegurar la efi-cacia de la misma, sin tener que efectuar el despil-farro institucional de una nueva norma.

En el derecho español también la evaluación de

las leyes es un tema casi virgen, que si se ha trata-do ha sido sólo de pasada. Encontramos algunasponencias interesantes en los congresos de laAsociación de Letrados Parlamentarios y en algu-nas publicaciones latinoamericanas, entre las quecabe destacar el estudio publicado en 2002, en laUniversidad Católica de Valparaíso, sobre la evalua-ción de las leyes. En la introducción, los autoresmantienen la tesis de que el avance de las técnicasen la materia hace no sólo conveniente sino hastaimprescindible evaluar las leyes.

La evaluación de las leyes vigentes en mi criterioes una necesidad absolutamente ineludible. No sóloporque permite el enjuiciamiento objetivo de deter-minadas políticas públicas y lo exige la más elemen-tal técnica moderna de la elaboración de la ley, sinoporque, además, es de sentido común.

En ese aspecto, navegando por Internet descubrocon alegría que en este momento la Universidad deGirona ofrece un curso de técnica legislativa en elque entre otras áreas aborda como destacada y sin-gular "la avaluació de les lIeis", desde el punto devista, ex ante y ex post.

POR QUE HACER UNA LEY NUEVA

En nuestro desierto cultural sobre técnica legislati-va destaca como una brillante excepción el libro deManuel Atienza Contribución a la Teoría de la

Legislación, un insustituible elemento de referencia.El libro, como su propia presentación explica, es re-sultado de diversas intervenciones en foros comolas jornadas sobre la investigación en la enseñanzade la sociología jurídica en homenaje al profesor Renato Treves o el Tercer Congreso de laFederación de Asociaciones de Sociología delEstado Español. A pesar de su brevedad, ha tenidouna gran influencia. Aunque, desgraciadamente, notanto aquí en España -donde sigue sin existir un

serio interés por la técnica legislativa- como enLatinoamérica. Aunque creo que prácticamente todolo que aborda Manuel Atienza en su libro es apasio-nante llamo la atención sobre lo que denomina la"racionalidad legislativa de la ley", que desarrolla encinco niveles diferentes; a saber, la racionalidad lin-guística, la racionalidad jurídica, la racionalidad for-mal-pragmática, la racionalidad teleológica y la ra-cionalidad ética".

La racionalidad teleológica tiene que ver con elpropósito perseguido al promulgar la norma; es de-cir el objetivo buscado con la misma. Normalmente,las leyes no dan cuenta de sus propósitos en lasexposiciones de motivos o preámbulos. Aunque en

las directrices de funcionamiento de los parlamen-tos -es el caso del catalán- se establece que pre-cisamente sea en el preámbulo de la ley donde se

declare el objeto y el objetivo de la misma con unaalusión a su finalidad. Sin embargo, en la mayor parte de los casos, los preámbulos o exposicionesde motivos se limitan explicar el contenido del arti-culado; lo que, a más de innecesario, impide saber cuál es realmente la finalidad de la ley.

El que no esté claro en el propio texto legislativo

cuál es el propósito pretendido con él, permite queotros aspectos de la racionalidad legislativa (de losque señala Atienza) puedan sustituir a la finalidadespecífica o teleológica de la norma. Así, puedeocurrir que la racionalidad ética sustituya a la racio-nalidad teleológica. Me explico; es muy posible que,como a continuación haré ver, no se considere unamedida realmente eficaz para evitar la violencia do-méstica la modificación constante de determinadostipos penales y el incremento de las penas de cárcelestablecidas para los agresores; pero sin embargo,sí es probable que al aumentar las penas para estetipo de delitos, y precisamente a través de las cam-

pañas de difusión que acompañan los debates delas nuevas normas, se fortalezca el rechazo moralde ese tipo de actos.

Quizás el efecto más importante de toda la casca-da de modificaciones del Código Penal en tema deviolencia de género (aunque no se pueda saber sies el realmente pretendido el legislador) es el de ca-rácter simbólico; que, por su propia naturaleza, nose cifra tanto la eficacia en el efecto concreto, y pre-sumiblemente declarado, de la norma, como en eldifuso de conformar las categorías morales de la so-ciedad.

AHORA YA SI ALGUNAS CONSIDERACIONESRESPECTO AL PORQUE DE LA NUEVA LEYINTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DEGENERO

Antes de nada quiero aclarar que las reflexionescríticas que a continuación hago no tienen más ob-

jeto que estimular una reflexión acerca de si la so-ciedad en general y las instituciones políticas enparticular, el Gobierno y el Parlamento, están acer-tando realmente en la estrategia más adecuadapara evitar que las mujeres mueran o sean agredi-das por sus parejas sentimentales o por sus cónyu-

ges.Como la violencia de género es un problema detan gravísimas y dramáticas consecuencias aconte-ce que a quien no aplaude constantemente todaslas medidas que pretenden combatirlo, se le tengapor indiferente al problema. Pues bien, en mi casoes todo lo contrario. Justo porque me preocupa ex-traordinariamente que no seamos capaces de redu-cir esas tasas de violencia es por lo que creo im-prescindible reflexionar cuidadosamente cada unade las decisiones públicas de las que parece espe-rarse, sin saber muy bien porqué, una disminuciónde esa lacra social.

Así, dice un buen amigo mío escritor y profesor de

ciencia política en la universidad de Nueva YorkLawrence Weskcheler, que cuanto más grave es unproblema social (se refería al debate en Estados

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Unidos después del 11 de septiembre) más impor-tante es no dejarse llevar, al afrontarlo, por el muyconfortable aplauso general en el que se desarrollanlas políticas de unanimidad.

El problema grave exige análisis finos y detalladosque comprendan perspectivas particulares y contra-dictorias que permiten visual izar la complejidad. Por

eso, si por el temor de un tipo u otro de abucheoscallamos, no contribuiremos a aislar o a disminuir ese, sin duda, tan enorme drama que es la violenciacontra las mujeres.

AUSENCIA DE EVALUACION DE NORMAS ANTERIORES

La exposición de motivos de la nueva ley, que eslarga, no evalúa, desde luego, el efecto que han cau-sado las leyes anteriores y muy recientes, limitándo-se a enumerarlas. Dice la exposición de motivos que:"En los últimos años se han producido en el derecho

español avances legislativos en materia de lucha

contra la violencia de género, tales como la Ley

Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de Medidas

Concretas en Materia de Seguridad Ciudadana, Vio-

lencia Doméstica e Integración Social de los Extran-

jeros; la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre,

por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de

23 de noviembre, del Código Penal, o la Ley 27/2003,

de 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección

de las Víctimas de la Violencia Doméstica; además

de las leyes aprobadas por diversas Comunidades

Autónomas, dentro de su ámbito competencial."

Todas ellas, afirma, han incidido en distintos ámbitos

civiles, penales, sociales o educativos a través desus respectivas normativas.

Reconoce, pues, la nueva ley que en menos de unaño han existido tres normas en esta materia, des-pachando lo que, en mi criterio, hubiera sido la im-prescindible evaluación de sus efectos con la simpleafirmación de que han existido "avances legislati-

vos" con injerencia en ámbitos civiles penales socia-les o educativos a través de sus respectivas norma-tivas.

¿Qué quiere decir un avance legislativo? Y lo quees más importante, ¿cuál ha sido esa incidencia quese dice han tenido las normas que se citan en los

ámbitos civiles penales sociales o educativos?Es sorprendente que, precisamente en esta mate-ria, en la que gracias a la eficacia de los movimien-tos feministas hay muchos datos sociológicos sobrenúmero y características de la violencia de género,no se haya ni tan siquiera mencionado los efectosde esas últimas reformas.

Los juristas acostumbramos a decir que el papello aguanta todo y podemos permitirnos el lujo deafirmar que ha habido avances legislativos, sin tansiquiera molestarnos en comprobar la reducción delfenómeno de la violencia doméstica que todas estasleyes han pretendido atajar. ¿Ha habido desde lasfechas de las reformas que se comenta más o me-

nos mujeres asesinadas por hombres cónyuges oparejas? ¿Ha habido desde esas fechas más o me-nos mujeres maltratadas por hombres cónyuges o

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parejas? Y, en última instancia, ¿ha habido mujeresque habiendo sido agredidas por hombres cónyu-ges y parejas se haya sentido más seguras, másprotegidas con las nuevas normas? ¿Es que nopuede una ley atreverse a declarar como objetivo ladisminución de la violencia?

Esta cascada de preguntas incita a las respuestas

exculpatorias de desplazar los efectos pretendidospor la norma a la concurrencia de otro conjunto demedidas públicas lo que nos lleva de cabeza a la re-flexión sobre la idoneidad de la ley según y para quépropósitos.

PLANES O LEVES

Cuando el anterior gobierno, el del PartidoPopular, optó por rechazar la propuesta del PartidoSocialista de elaborar una ley integral de violenciadoméstica en lugar de un plan integral, se desarrollóun debate en el Parlamento acerca de esa disyunti-va. Hasta tal punto se politizó la discordia, sobre siera mejor hacer una ley que un plan, que pasó a unsegundo plano el objeto de debate.

Como la famosa discusión sobre "galgos o poden-cos", los parlamentarios del gobierno y de la oposi-ción en la legislatura pasada, en lugar de aprove-char el debate para diseñar la estrategia másadecuada para reducir la violencia de género ennuestro país, se enrocaron en sus respectivas posi-ciones políticas haciendo imposible esa reflexiónserena que hubiera sido tan importante.

En todo caso, el Partido Socialista que se encon-traba en la ineludible obligación de redactar la ley in-

tegral prometida en su programa electoral, debió,antes de ponerse a hacerlo, evaluar el Plan Integral2000-2004, en vigor en el momento en el que co-menzaron los trabajos parlamentarios para la elabo-ración de aquélla.

Ahora no sabemos qué pasó, ni cuál fue resultadodel plan integral, ni tampoco porqué se ha promul-gado una nueva ley integral, gran parte de cuyocontenido se dedica a anunciar que se elaborarándiversos planes en las distintas áreas de sensibiliza-ción que contempla; que coinciden con las ya pre-vistas en los anteriores planes integrales.

Los gobiernos deben diseñar su política a través

de planes y dentro de ellos pueden y deben progra-mar la actividad legislativa que consideren conve-niente para producir determinados efectos. Pero laley en sí misma no puede sustituir a un plan, que eslo que parece pretenderse cuando gran parte de loscontenidos legislativos se limitan a anunciar la ela-boración de planes o políticas sectoriales de cual-quier índole.

Las leyes, por su propia naturaleza, tienen un pro-ceso de elaboración lento y complejo que exige,como acabo de decir, una planificación precisa ycompleta para su implantación. Además la vocaciónde estabilidad de la ley la hace poco susceptible demodificaciones o correcciones. Pensemos por un

momento que las leyes nunca se hacen a prueba,algo sorprendente en una sociedad acostumbrada aensayar antes de estrenar.



Por eso, cuando los procesos de implantación seejecutan bien, si la ley evidencia defectos, lagunas oinsuficiencias, éstas resultan ya imposibles de re-mediar.

Los planes, por naturaleza más funcionales y ver-sátiles permiten, por una parte, una mejor adecua-ción a la evolución social y, por otra, confieren a los

ciudadanos mayores y mejores posibilidades decontrol de la acción política de sus gobernantes queno deberían desaprovecharse.

Las leyes son otra cosa. Sin perjuicio de que la so-ciedad moderna ha hecho posible que el contenidode las mismas sea extraordinariamente diverso yasistemático, por su propia definición han de mover-se en un plano de generalidad y establecer dere-chos y deberes marcos.

Por el contrario, los planes, como expresión decompromiso de gestión de un gobierno, han de fijar no solamente los objetivos concretos que pretendensino la persona u organismo encargado de ejecutar

las actuaciones que el plan desarrolla y, por último,han de ir acompañados, necesariamente, de una fi-nanciación concreta que es un capítulo del gasto delpresupuesto del Estado, que queda comprometidopor el desarrollo del propio plan.

Así, los planes de gestión política podrían y debe-rían ser fácilmente seguidos y evaluados por los ciu-dadanos.

LOS PLANES INTEGRALES CONTRALA VIOLENCIA DOMESTICA

En 1998 se efectuó el primer plan específico con-

tra la violencia doméstica. Ya en 1996 y dentro delplan para el incremento de la igualdad de oportuni-dades promovido por el Ministerio de Trabajo parael período 1996-2000 se concibió un apéndice rela-tivo a la violencia doméstica. Sin embargo, es a par-tir del año 2000 cuando se crea el denominado se-gundo plan integral contra la violencia doméstica,con duración desde esa fecha hasta el 2004.

Este plan integral, que al igual que el anterior semimetizó en las distintas autonomías, preveía prác-ticamente las mismas medidas sensibilizadoras queahora la ley integral repite y plantea como si se tra-tara de auténticas nuevas iniciativas.

La lectura de ambos textos, del Plan Integral2002-2004 y de la Ley Integral de Violencia de gé-nero, nos permite comparar, por ejemplo, el títulotercero de la ley con las medidas preventivas y desensibilización que desarrolló el Plan Integral.

Dice la Ley "artículo 3. Planes de sensibilización 1.

Desde la responsabilidad del Gobierno del Estado y

de manera inmediata a la entrada en vigor de esta

Ley, con la consiguiente dotación presupuestaria, se

pondrá en marcha un Plan Nacional de Sensibiliza-

ción y Prevención de la Violencia de Género que

como mínimo recoja los siguientes elementos:

Que introduzca en el escenario social las nuevas

escalas de valores basadas en el respeto de los de-

rechos y libertades fundamentales y de la igualdad

entre hombres y mujeres, así como en el ejercicio

de la tolerancia y de la libertad dentro de los princi-

pios democráticos de convivencia, todo ello desde

la perspectiva de las relaciones de género.

Dirigido tanto a hombres como a mujeres, desde

un trabajo comunitario e intercultural.

Que contemple un amplio programa de formación

complementaria y de reciclaje de los profesionales

que intervienen en estas situaciones.

Controlado por una Comisión de amplia partici-pación, que se creará en un plazo máximo de un

mes, en la que se ha de asegurar la presencia de

los afectados, las instituciones, los profesionales y

de personas de reconocido prestigio social relacio-

nado con el tratamiento de estos temas.

2. Los poderes públicos, en el marco de sus com-

petencias, impulsarán además campañas de infor-

mación y sensibilización específicas con el fin de

prevenir la violencia de género.

3. Las campañas de información y sensibilización

contra esta forma de violencia se realizarán de ma-

nera que se garantice el acceso a las mismas de las

personas con discapacidad. "

Decía el plan:"medidas preventivas y de sensibilización" objeti-

vo: sensibilizar y comprometer a la sociedad para

que tome conciencia de la gravedad del problema y

para que los centros escolares así como los medios

de comunicación se trasmite al valor de la no violen-

cia y la igualdad entre sexos como método para pre-

venirla. Acciones a realizar: Guía de recomendacio-

nes dirigidas a profesionales de los medios de

comunicación para el tratamiento informático de la

violencia doméstica.

2. Jornadas en el ámbito universitario dirigidas asensibilizar a futuros profesionales de los medios de

la comunicación.

3. Premio con carácter anual a las agencias de

publicidad y medios de comunicación que se desta-

can por su implicación con la no violencia.

4. Campañas anuales en medios de comunica-

ción de tolerancia cero.

5. Actos en conmemoración del 25de noviembre,

designando como día internacional y nacional paracombatir la violencia contra las mujeres.

Organismo responsable de llevar a cabo ésta ac-

ción: Instituto de la Mujer.

6. Creación de la comisión interministerial com-

puesta por representantes de las instituciones queintervienen en el tratamiento de la violencia para su

coordinación evaluación y seguimiento.

Organismos responsables de llevar a cabo esta

acción: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,

Ministerio de Interior, Ministerio de Sanidad y

Consumo, Ministerio de Justicia y Ministerio

Educación, Cultura y Deporte

7. Impulsar que las comunidades autónomas con

la colaboración de las delegaciones del gobierno

adopten protocolos de coordinación con las distintasinstituciones ámbito territorial para prevenir erradi-car la violencia

8. Crear una Comisión Permanente con los

Organismos de Igualdad de las CCAA que posibilite

una adecuada coordinación y permite al intercambio

de experiencias eficaces y/o novedosas. "

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Para la realización de estas medidas de sensibili-zación social el plan, además de establecer cada or-ganismo concreto encargado de su desarrollo aplicó1.883.228 millones de pesetas, que significaba el14,40% del presupuesto total del plan desde mayodel 2000 a mayo del 2004 y que se cifraba en13.000. 000.000 pesetas.

Por el contrario la ley, como no podía ser de otraforma, al establecer medidas para la sensibilizaciónsocial en relación con el problema de la violenciadoméstica no puede más que recurrir al mismo pro-cedimiento que ya en aquel momento estaban vigor,a un plan de sensibilización. Plan de sensibilizaciónque no tengo conocimiento que haya entrado denuevo en funcionamiento, a pesar de que el propioartículo 3 establece como acabamos de ver queserá inmediato y que se creará una comisión parasu control en el plazo improrrogable de un mes.

La ley entró en vigor el pasado mes de diciembrey no me consta que en este momento haya un nue-

vo plan de sensibilización pero, yeso es lo que esmás grave, y tampoco que el gobierno anterior niéste hayan estudiado debidamente el resultado dela inversión de los 1.883 millones de pesetas enaquellas acciones de sensibilización, parecidas alas que ahora se pretendería poner en marcha.

OTROS ASPECTOS DE LA LEY INTEGRALCONTRA LA VIOLENCIA DE GENERO: LA LEYNO SEÑALA CON CLARIDAD QUE ES LO QUEPRETENDE

En el título preliminar donde los legisladores han

querido ubicar cuál es el objeto de esta nueva ley senos dice que "tiene por objeto actuar contra la vio-

lencia que, como manifestación de la discrimina-

ción, la situación de desigualdad y las relaciones de

poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce

sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido

sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado li-

gados a ellas por relaciones similares de afectivi-

dad, aun sin convivencia. "Luchar contra la violencia no quiere decir vencer a

la violencia. Desgraciadamente la historia está llenade luchas por objetivos sociales que han acabadoen derrotas. De ahí la importancia de señalar un ob-

jetivo evidentemente arriesgado y atrevido como se-ría el de lograr la disminución, real y comprobada,de la violencia.

Probablemente y ante la terquedad de las estadís-ticas hemos querido engañamos diciéndonos que elque cada vez haya más denuncias por violencia do-méstica, no indica otra cosa que una mayor sensibi-lización de las mujeres que ya no soportan lo queantes callaban. Sé que hay muchos estudios y bue-nos para valorar el hecho de las denuncias como in-dicativo del número de delitos cometidos respectode cualquier momento y crimen. Pero, aparte deque creo que las denuncias por delitos o faltas deviolencia de género pueden tener algunas particula-ridades especiales para tomarlas como índices fia-bles de la criminalidad que representan, carezco deconocimientos suficientes de sociología para valorar

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correctamente cómo se puede interpretar ese incre-mento de las denuncias; pero hay otro dato, de sen-tido común, que es terrible y dramáticamente in-cuestionable: el de mujeres asesinadas. Lasestadísticas de las mujeres muertas a manos de susparejas no dejan de crecer, siendo quizá el datomás relevante de la evolución del problema que

desde hace cuatro o cinco años ha aumentado tam-bién sensiblemente el número de suicidios entre susasesinos.

LA ASIMETRIA

Recalco la importancia de la falta de simetría de laley, no por una mera consideración formal, sino por-que, tal y como pretende una de las disposiciones fi-nales, la ley, después de tres años de vigencia, de-berá ser evaluada y para eso es fundamental que sucontenido sea homogéneo.

La Ley mezcla constantemente materias de muydistinta índole. Mezcla la proclamación de principioscon el reconocimiento de nuevos derechos labora-les referidos a aspectos tan concretos, dentro delcontrato de trabajo, como son el de la preferenciaen los cambios de puestos de trabajo y la exceden-cia. Mezcla declaraciones teóricas -que no sonotra cosa que compromisos de desarrollar, progra-mas sin precisar ni quiénes, ni cuándo, ni cómo-con la introducción de nuevos tipos en el CódigoPenal y con la regulación de aspectos organizativose incluso escalafonales, como los nuevos juzgadosde violencia doméstica, el número concreto de juz-gados de vigilancia que tendrá que haber en cada

partido judicial, y las condiciones de acceso desdeel punto de vista de la carrera profesional de los jue-ces y magistrados.

Así por ejemplo el título primero de la ley, al queya me he referido anuncia como "medidas de sen-

sibilización y prevención en sus tres siguientes ca-

pítulos planes de sensibilización en el área educa-

tiva, en el área sanitaria y en el área de la

publicidad' .

En el título segundo, en el que se anuncian losnuevos derechos reconocidos a las mujeres vícti-mas de violencia doméstica, se intercala la realiza-ción de planes específicos. Así, en el artículo 22 en

el que se afirma que se realizarán determinadosplanes en materia de empleo: "se incluirá un progra-

ma dentro del Reino de España de acción específi-

co para las víctimas de violencia de género inscritas

como demandante de empleo. Este programa inclui-

rá medidas para favorecer el inicio de la nueva acti-

vidad por cuenta propia".

¿Definiríamos como derecho de la mujer víctimade violencia de género su expectativa de que el go-bierno del Reino de España realice un programa es-pecial de empleo del que pueda beneficiarse?

REITERACION DE PRINCIPIOS

Uno de los graves problemas que tiene la publica-ción de nuevas normas sin antes haber evaluado



las anteriores es que suelen repetirse las declara-ciones de principios y derechos que ya se hicieroncon anterioridad, sin efectuar ningún análisis res-pecto a cuál haya sido su seguimiento o índice decumplimiento. Pudiera ser que el pensamiento delos legisladores haya sido que pudiera ser positivorepetir constantemente los mismos principios y de-

rechos. Puede que sea, efectivamente, convenientepara consolidarlos pero puede también que a basede repetir lo que no se cumple se debilite la confian-za en la ley.

Cuando el artículo 4 de la ley insiste en que "elsistema educativo español incluirá entre sus fines

la formación en el respeto de los derechos y liber-

tades fundamentales y de la igualdad entre hom-

bres y mujeres así como en el ejercicio de la tole-

rancia y la l ibertad dentro de los principios

democráticos de la convivencia", me alarma que secubra la impotencia para hacerlos observar, con lapromulgando nuevas disposiciones en las que con

articulaciones diferentes volvemos a repetir, ensíntesis, lo mismo.Así ¿cómo no echar de menos en las modifica-

ciones (que se articulan en la disposición adicio-nal) de la Ley General de Educación el soporte deun buen análisis sociológico sobre los elementosdeterminantes de la violencia de género entre chi-cos y chicas muy jóvenes? En estos más de 25años posteriores a la Constitución ¿no hemosenseñado a los jóvenes la igualdad entre hom-bres y mujeres? ¿Les hemos educado en el respetoa la vida y a la integridad de unos y otros? ¿En quehemos fracasado?

Los datos estadísticos respecto a la violenciade género nos indican que también la violenciase produce en parejas muy muy jóvenes. Mi opi-nión personal, intuitiva y por tanto sin valor obje-tivo contrastable, es que sí ha arraigado la idea deigualdad entre hombres y mujeres. No, no creoque los casos de violencia de género que surgenentre jóvenes se deban a una falta de aceptacióndel principio de la igualdad entre sexos. Por elcontrario, y precisamente porque la igualdad noshace más libres, es más importante conocernosmejor y algo que, desde luego, no se ha aborda-do en la escuela es la necesaria educación senti-mental. La educación de los sentimientos. Muchas

veces me ha sorprendido extraordinariamente elesfuerzo pedagógico que se dedica a que los jóve-nes conozcan geografía, economía, historia, mien-tras que no se encuentra tiempo ni oportunidadpara que ellos mismos puedan conocerse, paraque puedan conocer e identificar el desarrollo desus sentimientos y así disfrutarlos, sufrirlos y gober-narlos.

Intento leer de vez en cuando publicaciones queinteresan a los jóvenes, ver sus series de televisiónpreferidas y no deja de sorprenderme la falta de re-flexión que suscita la consolidación de determina-das actitudes que se admiten, entre ellos, sin cues-tionamiento alguno por parte de los adultos y que no

me cabe duda que son elementos determinantes deviolencia de género como la ira, los celos, la ven-ganza, etc.

NUEVO RETOQUE DEL CODIGO PENAL PARA AGRA VAR LA S CONDUCTAS DE LOS MARIDOSO PAREJAS AUTORES DE VIOLENCIADOMESTICA

Esta agravación de conductas tiene dos aspectos:dificulta la aplicación de las medidas alternativas a

la pena de prisión y diseña nuevos tipos de los deli-tos de lesiones, coacciones y amenazas que resul-tarán solamente aplicables a los maridos o parejasde hecho, junto con la introducción de una nuevafalta de vejaciones leves o injurias sólo para los va-rones en relación con sus esposas o parejas feme-ninas.

La filosofía de garantizar la seguridad de las muje-res castigando de forma más dura a sus agresoreses el elemento esencial de todas las modificacionesque hasta ahora se han venido observando en elCódigo Penal. No es extraño que así sea, puestoque ésta y no otra ha sido la política de la legislación

criminal de nuestros tiempos. No pretendo ahoraafirmar que el castigo carezca de efectos disuaso-rios. Sin embargo no me resisto a recordar que, siahora nos parece deleznable aquello de que lila le-tra con sangre entra" hace un siglo era un principiorector de la educación, indiscutible.

En todo caso, no cabe duda, yeso lo saben bienpsicólogos y pedagogos, la eficacia represiva decualquier castigo radica en su adecuación y oportu-nidad. Por eso, si al castigar al agresor pretende-mos modificar su conducta para que nunca másvuelva a agredir a su víctima o a cualquier otra, elcastigo tiene que ser el adecuado, es decir, el idó-neo para conseguir ese objetivo.

Ya sé que la finalidad de las penas, no es sola-mente la prevención especial sino también la gene-ral pero, y sin perjuicio de que cada vez es más obli-gado reflexionar sobre estos clásicos axiomas delderecho penal, en el tema del que estamos hablan-do lograr la modificación de la conducta del agresor es la única forma definitiva para la seguridad de sumujer o pareja. Por eso debemos ser muy precisosy eficaces en la determinación del castigo. Un casti-go mal impuesto (es decir inadecuado, demasiadoleve o demasiado severo y en un momento inopor-tuno) puede ser un "boomerang" contra la víctima.

Pues bien, ahora de nuevo los pocos instrumen-

tos que en la actualidad contiene el Código Penalpara adecuar los castigos resultan más rígidos y por tanto menos idóneos para modificar las conductas.El legislador, preocupado porque no pueda suspen-derse o sustituirse ninguna pena sin que se acom-pañe de alejamiento (lo que puede ocasionar la pa-radoja de que al suspender la pena de prisión la dealejamiento se alargue durante más tiempo del pre-visto en la condena), olvida, entre todas las planifi-caciones que promete o anuncia, establecer esosprogramas de educación y tratamiento psicológico,que incorporados por primer era vez en el CódigoPenal de 1995 hasta ahora son inexistentes.

Puede ser que existan (no lo sé) determinadasComunidades Autónomas en condiciones de ofrecer a los juzgados y tribunales tratamientos o progra-mas para, mientras los responsables de violencia

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doméstica estén en libertad, tratar de modificar susconductas en la materia, pero lo que sí puedo ase-gurar es que desde luego en la de Madrid no existeningún tipo de programa de estas características.

Resulta difícil comprender (si no fuera porque,como ya he dicho más arriba, las leyes no se acom-pañan, nunca de procesos de implementación) que

cuando se publicó el Código Penal en 1995 y se es-tableció este tipo de tratamientos complementariosde las suspensiones o sustituciones de condena, nose hubiera diseñado algún tipo de instituto encarga-do de planearlos, impartirlos y evaluarlos. Ahora, elpasado 7 de mayo, el Ministerio de Interior en el ca-pitulo cuarto del Real Decreto 515/2005 estableceen una nueva regulación de la suspensión de la eje-cución de las penas privativa de libertad. El artículo18 de este decreto parece decir que se encargará laAdministración Penitenciaria de buscar los trata-mientos o programas que se consideren necesariospara complementar la suspensión o la sustitución de

la pena.¡Ojalá esta nueva regulación pueda colmar el vacíode tratamientos reinsertadores! Desafortunadamen-te no parece que ni la ubicación ni el nuevo procedi-miento que se añade ahora al del propio CódigoPenal sea acertado, en el caso de aquellos condena-dos para quienes no resulta aconsejable el ingresoen un medio penitenciario como medio para lograr uncambio de conducta.

El segundo aspecto de la modificación de las nor-mas del Código Penal consiste en la introducción denuevos tipos del delito de lesiones, coacciones yamenazas, y de la falta de vejaciones leves, quesólo pueden ser cometidos por el marido, o el com-

pañero contra la esposa o la compañera.En una mesa redonda sobre el proyecto de ley,

alguien me preguntó si consideraba estas modifi-caciones del Código Penal contrarias a la Consti-tución. No creo que sean anticonstitucional es puesevidentemente la desigualdad en el tratamientopenal, como en otro orden de materias, puedeestar justificada para, precisamente, restablecer la desigualdad de partida o de base. Sin embargolo que dije entonces y mantengo ahora es queesos nuevos tipos penales son absolutamente con-traproducentes para erradicar comportamientos deviolencia de género y sobre todo, para proteger a

las mujeres concretas que hayan sido víctimas enesas condiciones.

Como decía antes, la política criminal, cuando sereduce a redactar leyes penales, equivale a una sa-cralización de la venganza, ajena al propósito de lo-grar la disminución de los delitos.

Hay suficientes estudios criminológicos, apoya-dos en datos claros que, cada vez con más insis-tencia, indican que los altos índices de criminali-dad poco tienen que ver con la existencia o no denormas penales que conminen con largas y seve-ras condenas.

Algunas de las nuevas figuras delictivas puedenproducir situaciones de injusticia objetiva que nocreo ayuden en ninguna medida, a garantizar la in-tegridad y la vida de las mujeres. Los estudios queya existen en este momento sobre las causas de la

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violencia doméstica parecen indicar que, aunqueexista un determinado número de varones que a lolargo de toda la relación matrimonial realice actosde maltrato a sus mujeres, gran parte de éstos seproduce como consecuencia de las propias crisis dela pareja, siendo precisamente en torno a los mo-mentos de la separación matrimonial cuando más

se tensan los enfrentamientos recíprocos.No se puede olvidar que, en estos momentos, sonlos hombres los que mayoritariamente maltratan,hieren y matan a las mujeres, pero, precisamenteporque se trata de impedir que esto siga pasando,es imprescindible considerar la actuación de las mu-

jeres en el desarrollo de esas crisis matrimoniales.Por eso aunque acabo de decir que es esencial-

mente el hombre el que utiliza la violencia física enlas crisis matrimoniales, hay que admitir que en mu-chas ocasiones la mujer usa la violencia verbal, por lo que en términos de política criminal no resulta ra-zonable ser más tolerantes con la actitud de éstasque con la de sus parejas.y de nuevo insisto en que el inconveniente de la

mayor tolerancia con las responsables de actos deviolencia verbal no es de carácter moral sino de na-turaleza práctica. Castigar de forma desigual los in-sultos verbales recíprocos puede exacerbar la vio-lencia del agresor.

Lo he dicho más arriba. El índice de suicidios deagresores crece. Pues bien es posible que estoquiera decir que el rechazo moral de la violencia degénero está asumido. Lo que ocurre es que, por ra-zones que hay que investigar, el agresor, aún sa-biendo que lo que hace está tan mal que en su crite-rio merece la muerte, sigue matando.

Lo cierto es que la pavorosa estadística demujeres muertas que, al menos hasta ahora nodeja de crecer, se acompaña últimamente conactos de suicidios de sus agresores. Digamosque el agravamiento de las responsabilidadespenales ha producido su efecto moral. Al agresor que mata se le aplica un castigo más duro aúnque el previsto en el Código Penal. Es posible queeste tipo de delitos igual que sucede con otros degran contenido ideológico, como los de terroris-mo, las penas por muy duras que sean no resul-ten disuasorias.

¿Es realmente esto lo que se busca? ¿Por qué

eran necesarios estos nuevos tipos penales? ¿Quése quiere conseguir castigando de forma desiguallos insultos, las coacciones, las amenazas? ¿Cuáles el fundamento de esas reformas legales?

Son preguntas que, en mi opinión, debieron ha-cerse antes de modificar de nuevo el Código Penal.Este contaba ya con los necesarios tipos penalespara enjuiciar y castigar suficientemente los actosde violencia doméstica.

Será preciso continuar estudiando los perfiles psi-cológicos de quienes son capaces de maltratar, he-rir y hasta matar a sus esposas y compañeras.Pero, de momento, habrá que estar muy atentospara evitar que, como parece que pudiera ocurrir

estos nuevos tipos delictivos, no solamente no mejoren la seguridad de las mujeres sino que incluso laempeoren.



LAS REFORMAS PROCESALES

Nunca he acabado de comprender cómo es posi-ble que el legislador tenga tanta confianza en quelas modificaciones de las leyes procesales puedanproducir cambios importantes en el resultado de lagestión de los procesos. En pocos ámbitos comoéste, ha habido tantos cambios y a su vez tantos fra-casos. El mero recuerdo de las constantes disposi-ciones sobre procedimientos rápidos es indicativode que las normas procesales se cumplen poco ymal, y esto no es un reproche para quienes tenemosque cumplirlas sino prueba de la equivocación depretender mejorar la gestión procesal con más ymás prolijas normas.

Sabemos que con las mismas normas procesales,con los mismos recursos materiales, unos órganos

judiciales funcionan bien y otros regular o mal, yesto es así porque, a pesar de lo que pudiera pare-cer a quien no conoce el comportamiento de las or-ganizaciones judiciales, la regulación procesal no es

determinante del buen funcionamiento de las mis-mas, o por lo menos no tan determinante como pa-rece creer el legislador.

La gestión procesal es una materia a estudiar, acaballo entre la psicología y las ciencias de la orga-nización empresarial, que cada vez se hace másnecesaria consideración, si es que se quiere renta-bilizar nuestras organizaciones judiciales.

Dicho esto, y a pesar de las limitaciones de la efi-cacia de la regulación orgánica y procesal en la pro-pia gestión de los procesos, en líneas generales, laespecialización de los juzgados ha dado buen resul-tado. Sin embargo tan buen resultado ha dado la es-

pecialización establecida en la propia Ley Orgánicadel Poder Judicial como la establecida por el propioConsejo General del Poder Judicial en base al ar-tículo 93 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Estesistema que exige una conformidad en el seno delas organizaciones judiciales y que es fácilmente re-versible fue el que se puso en marcha inicialmente,a instancia de algunos jueces y del propio ConsejoGeneral del Poder Judicial, en varios juzgados de laComunidad Valenciana. Según mis noticias, uno odos años después, el propio Tribunal Superior de laComunidad Valenciana pidió la revocación de esasespecializaciones porque no había magistrados quequisieran desempeñarlas.

Esta como otras tantas experiencias análogasdeben tenerse en cuenta para priorizar los perfilesnecesarios de los titulares de estos juzgados, ytambién el de sus propias plantillas. Me sorprendeque la ley que ha dedicado tanto esfuerzo al dise-ño orgánico y procesal de los nuevos juzgados es-pecializados en violencia de género, no haya pre-visto perfiles especiales para titulares y plantillas, yreparado en la necesidad de incluir en estasúltimas profesionales expertos, es decir, psicólo-gos y educadores, de los que tanto adolece laAdministración de Justicia.

Lo orgánico y lo procesal son materias delicadas y

sensibles que encaja mal que medidas legislativas.Pienso que en esta materia es mejor realizar peque-ños experimentos piloto y, después, a la vista de los

resultados, ir replicando los modelos que se acredi-ten como más convenientes. Hace ahora veinteaños que comenzaron a crearse los primeros servi-cios comunes. Su fundamento legal era nada másque un único artículo que los regulaba, y de pasadaen la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin embargopoco a poco y aprendiendo unos de otros se fueronextendiendo a lo largo de todo el mapa judicial.

Sinceramente, creo que fue una buena enseñan-za para el desarrollo de las organizaciones judicia-les. Las modificaciones orgánicas y procesales de-ben ser pilotadas experimentalmente antes degeneralizarlas y deben tener, además, y de una for-ma muy destacada unos márgenes de flexibilidadque permitan acoplarse en lugares y situacionesparticulares.

LA FALTA DE ALTERNATIVAS EFICACES PARALA RESOLUCION DE LOS CONFLICTOS EN ELSENO DE LOS QUE CAUSAN EPISODIOS DE

VIOLENCIA DOMESTICA

Aunque como ya he dicho más arriba, en líneasgenerales, los principios que informan la ley son re-petidos, en cambio, resulta nueva la formulaciónque se hace de la necesaria resolución pacífica delos conflictos.

Se trata de una opción legal que parece que sequeda simplemente en eso, en una declaración,pues a pesar de que a través de las disposicionesadicionales tercera, cuarta y quinta de la Ley Integralse modifiquen la leyes Orgánicas Reguladora delDerecho a la Educación, de Ordenación del Sistema

Educativo y de la Calidad de la Educación, para in-troducir la formulación de este principio, la LeyIntegral, no sólo no dedica ni una línea a regular pro-cedimientos de conciliación en los conflictos en losque se desata la violencia doméstica, sino que en elámbito de la competencia de los juzgados de violen-cia "veta" cualquier tipo de mediación.

Las estadísticas de población señalan que en lamayor parte de sociedades, que hoy día llamamosdesarrolladas, los divorcios y las separaciones nodejan de aumentar por lo que los matrimonios tie-nen tiempo limitado de duración, y sus procesos dedisolución van precedidos de momentos conflictivospara las parejas.

El Instituto Nacional de Estadística afirma que yaen el año 2002 el número conjunto de separacionesy divorcios era mayor que el de matrimonios cele-brados. Estos datos parecen evidenciar que la insti-tución matrimonial, a pesar de lo que diga el CódigoCivil y la Iglesia Católica, es efímera y muy proclivepor tanto al desarrollo de conflictos difíciles de con-trolar.

Es desconocer al ser humano no tener en cuentala complejidad de las crisis que la evolución de lossentimientos ocasiona en las parejas y cómo, cuan-do uno de sus miembros no puede, no sabe, o noquiere controlar la ira y sus consecuencias, puede

haber episodios de violencia.El matrimonio, la pareja se concibe como una ins-titución de duración indefinida y en ese entorno se

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organizan los hijos, las propiedades, los trabajos,las viviendas y los afectos. Sabiendo como sabe-mos que esto es así, ¿no debería por lo menos estaLey Integral haber establecido sistemas de resolu-ción pacífica de estos conflictos?

¿Quién no ha visto La guerra de Los Rose y quiénde nosotros no ha visto una y muchas veces a nues-tros Rose locales?

Recuerdo un vídeo del acta de un juicio de faltasen un recurso de apelación. El condenado había re-currido la sentencia dictada en el juicio de faltas. Ladenunciante era una profesional destacada queacusaba a su marido también destacado profesio-nal, por haberla empujado contra la pared en el pa-sillo del piso, propia de ambos, que como todavía nohabían podido vender, aún compartían.

El denunciado intentaba explicar al juez que el díaen el que habían sucedido esos hechos su esposale había seguido y cuando se había encontrado consu actual pareja, la había insultado.

El marido que más o menos aceptaba haber em-

pujado a su mujer, pretendía durante todo el juicioexplicar que quizás lo que había hecho él estabamal pero que también ella merecía un reproche. El

juez muy cortés le explicaba al marido denunciadoque no le podía permitir alegar hechos que no eranobjeto de la denuncia de su esposa, y que ademássería su actual pareja quien, como insultado, tendríaque presentar denuncia contra su esposa.

¿Es éste el mejor sistema de resolver los conflic-tos entre hombres y mujeres, cuando llega ese mo-mento amargo de poner fin a una relación amorosay a la vez liquidar una vivienda común, un status,una relación con los hijos?

La sociedad española es pobre en sistemas de re-solución pacífica de conflictos.

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La pareja igualitaria es compleja. El matrimoniofue concebido históricamente como una institucióndesigual para las mujeres. El siglo XX fue, sin duda,el siglo de las mujeres, que hemos logrado, por fin,la paridad en derechos y deberes. Pero esa paridadha modificado la institución del matrimonio, de la pa-reja, dándola un lógico nivel de conflicto (la libertadsiempre genera más conflictos que la dominación),

que requiere de hombres y mujeres importantes ha-bilidades para convivir en ese contexto.

EN CONCL USION

Leo el informe de Amnistía Internacional sobre laviolencia de género en España. Se titula Más alládel papel. Aunque las autoras del informe celebranla publicación de la Ley no dejan de subrayar, por encima de todo, que lo que hay que hacer ahora tie-ne más que ver con la realidad que con el papel.

Sinceramente creo que hacer una nueva ley no ha

sido una buena decisión, y tampoco me parece quevaya a tener como consecuencia una importantedisminución de la violencia de género. Pero ojaláme equivoque.

No me cabe duda de que queda mucho por hacer en esta materia pero desde luego no se trata de re-dactar más leyes. El problema de la violencia de gé-nero, como el del incremento de los índices de laviolencia en cualquier sociedad no es fácil de resol-ver. Me atrevería a esbozar lo que serían las líneasde un proyecto de reducción de la violencia de gé-nero donde la acción y la gestión, y no los cambioslegislativos, fueran el elemento determinante, pero

no era tal el propósito de estas reflexiones.Si acaso habrá que dejarlo para otra ocasión.



ESTUDIOS

Principio de proporcionalidad y control constitucionalde las leyes penalesGloria Patricia LOPERA MESA

La vinculación del legislador a los derechos funda-mentales y su garantía por parte de una jurisdicciónconstitucional se han convertido en seña de identidadde los estados constitucionales democráticos. Posi-blemente sería un diseño institucional sin fisuras,destinado a consumar la secular aspiración de some-ter la política al derecho, si no fuese por la falta de

objetividad que aqueja la interpretación de los dere-chos fundamentales, la que a su vez torna incierto elalcance de la competencia del Tribunal Constitucionalpara hacerlos valer frente a las decisiones del Parla-mento. Lo anterior ha llevado a cuestionar que la últi-ma palabra en la disputa sobre el alcance de los dere-chos se deposite en un órgano carente de legitimidaddemocrática. Con todo, nuestra cultura jurídica noparece dispuesta a renunciar al control de constitu-cionalidad de las leyes, por lo cual, más que debatir sobre su abandono o conservación, en la actualidadlos esfuerzos del constitucionalismo se orientan aestablecer los límites de la competencia revisora del

Tribunal Constitucional y a proponer, de la mano delas teorías de la argumentación, criterios que permi-tan someter sus decisiones a un control racional, enun intento de cerrar la brecha que para el Estado deDerecho representa este excedente de discrecionali-dad en manos del juez constitucional1.

En este contexto se sitúa la reflexión sobre el princi-pio de proporcionalidad, instrumento argumentativomediante el cual se pretende que el Tribunal Constitu-cional cumpla con su tarea de interpretar y aplicar losderechos fundamentales de la manera más racionalposible, sin invadir las competencias del legislador. Elobjetivo de este trabajo es examinar las peculiarida-des que presenta dicha estructura argumentativa

cuando se aplica al control de constitucionalidad deun tipo específico de intervención en derechos funda-mentales, como es la que tiene lugar mediante la defi-nición legislativa de delitos y penas. Para ello intenta-ré ofrecer una respuesta a las siguientes cuestiones:1. ¿Qué función desempeña el principio de pro-

porcionalidad en la argumentación que efectúa el Tri-bunal Constitucional cuando se ocupa del control deconstitucionalidad de las leyes?

1 Riccardo Guastini habla de la "incompletud (incompiutezza)del Estado de Derecho" para referirse a la desvinculación de los

jueces respecto al principio de legalidad que se experimenta en el

estado constitucional como efecto de su vinculación preferente ala constitución. Vid. "Note su Stato di diritto, sistema giuridico esistema politico", en Montanari, B. (comp.), Stato di diritto e tras-formazione della politica, Turín, Giapichelli, 1992, pág. 177.

2. ¿Qué exigencias específicas incorpora el prin-cipio de proporcionalidad cuando se emplea en elcontrol de constitucionalidad de las leyes penales?

3. ¿Existen diferencias entre el juicio de validez yel juicio acerca de la legitimidad externa de una leypenal, incluso si para efectuar ambos se emplea elprincipio de proporcionalidad?

4. ¿Qué intensidad debe tener el control de cons-titucionalidad de las intervenciones penales del le-gislador?

1. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ENLA ARGUMENTACION CONSTITUCIONAL

La imagen más simple del control de constituciona-lidad de las leyes es la de un juicio en el que se com-paran dos normas -ley y constitución- que, en casode ser detectada una incompatibilidad entre ellas, seresuelve mediante el criterio jerárquico de resolución

de antinomias. Pero en la mayoría de los casos estaimagen tan simple no se corresponde con el razona-miento más complejo que debe efectuar el TribunalConstitucional cuando revisa la constitucionalidad delas leyes. Mayor complejidad que obedece al menosa dos razones: en primer lugar, a la indeterminación

de los contenidos materiales de la constitución, lacual dificulta establecer aquello que la constituciónordena, prohíbe o permite a la luz del supuesto a deci-dir, como ocurre por ejemplo con la disposición queconsagra el derecho a la vida (art. 15 CE), de la cualno se deduce, por sí misma, si tal derecho compren-de sólo una dimensión positiva (derecho a conservar la propia vida) o también una dimensión negativa que

ampare el derecho a decidir la propia muerte yesta-blezca el correlativo deber estatal de no imponer ali-mentación forzada a reclusos en huelga de hambre2

.

Empleando una expresión de Moreso, cabría decir entonces que, debido a esta indeterminación, en bue-na parte de los supuestos que debe decidir el Tribunal"la constitución habla con voz incierta''3. En segundo

2 Cuestión debatida en la STC 120/1990, (Huelga de hambrepresos GRAPO), en la que el Tribunal opta por una respuesta ne-gativa al sostener que "(n)o es posible admitir que la Constitucióngarantice en su artículo 15 el derecho a la propia muerte y, por consiguiente, carece de apoyo constitucional la pretensión deque la asistencia médica coactiva es contraria a ese derecho

constitucionalmente inexistente" (EJ. 7).3 José Juan Moreso, La indeterminación del derecho y la inter-pretación de la constitución, Madrid, Centro de Estudios Políticosy Constitucionales, 1997, pág. 87.

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lugar, la complejidad del razonamiento que involucrael juicio de constitucionalidad de las leyes obedece alhecho de que la propia constitución suministra orien-taciones normativas incompatibles entre sí, pues con-tiene preceptos susceptibles de entrar en colisión yasea en abstracto o con ocasión de un caso concreto,como ocurre en los típicos casos de conflicto entrelibertad de expresión (art. 20.1.a CE) y derecho alhonor (art. 18.1 CE) o entre igualdad formal e igual-dad sustancial (arts. 14 y 9.2 CE). En estos casos ladificultad reside en que "la constitución habla conmuchas voces'l4.

En estos supuestos, los llamados "casos difíciles",el quid del control de constitucionalidad reside endeterminar cuál es, en definitiva, la calificacióndeóntica que la constitución asigna a la decisiónlegislativa enjuiciada, si ordenada, prohibida o permi-tida. Pero dentro de este universo de casos difícilesme voy a centrar sólo en los casos difíciles de dere-

cho fundamental, esto es, aquellos que se suscitan apropósito del control de normas que afectan algún

contenido protegido, al menos prima facie, por nor-mas de derecho fundamental, y, por tanto, cuentancon una razón en contra de su constitucionalidad,pero en los cuales también es posible aducir otrosargumentos a favor de la misma, como, por ejemplo,el que la norma en cuestión se oriente a la salva-guarda de otros derechos o bienes jurídicos dotadosde protección constitucional.

Para resolver este tipo de colisiones los TribunalesConstitucionales suelen emplear una estructuraargumentativa que se conoce como el principio deproporcionalidad, en virtud de la cual la intervencióndel legislador en derechos fundamentales podrá con-

siderarse válida siempre y cuando: 1) persiga un finconstitucionalmente legítimo; 2) constituya un medioidóneo para alcanzarlo; 3) sea necesaria, al no exis-tir otro medio menos lesivo e igualmente apto paraalcanzar la misma finalidad; 4) exista proporcionali-dad entre los sacrificios y los beneficios que se obtie-nen con la medida legislativa5.

Esta estructura de argumentación no hace sinocondensar exigencias básicas de racionalidadmedios-fines y, en general, plasmar criterios de justifi-cación de la actividad estatal cercanos a una éticaconsecuencialista. Así, en virtud del subprincipio deidoneidad sólo puede justificarse una medida a la luzde determinado fin si ésta en efecto contribuye a suconsecución, pero no si resulta indiferente o inclusocontraproducente de cara a la realización del fin pro-puesto. Con el subprincipio de necesidad, por su par-te, se quiere poner freno a la tendencia a emplear losmedios más contundentes, más invasivos, paraalcanzar los objetivos legislativos de un modo preten-didamente más eficaz. Finalmente, el subprincipio de

4 Ibíd, pág. 108.s Entre la bibliografía reciente sobre el principio de proporcio-

nalidad cabe la pena destacar los trabajos de Laura Clérico, DieStruktur der Verhaltnismassigkeit, Baden-Baden, Nomos, 2001;Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los dere-

chos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos yConstitucionales, 2003; Markus González Beilfuss, El principiod e p rop or ci ona li dad e n l a j ur isp ru de nc ia de l Tr ib un alConstitucional, Pamplona, Aranzadi, 2003.

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proporcionalidad en sentido estricto, al exigir que lalibertad que se protege con la intervención del legisla-dor no resulte inferior a la que se sacrifica, representauna clara concreción del principio de utilidad.

Aunque no puede afirmarse que se trata de la únicaestructura de argumentación útil para resolver lascolisiones entre derechos fundamentales y otros prin-cipios constitucionales6, sí constituye la más satisfac-toria de la que hasta ahora se dispone, pues es la queposibilita en mayor medida vincular la interpretaciónconstitucional con la teoría de la argumentación jurí-dica, lo que a su vez contribuye, si se emplea bien, adotar de mayor racionalidad las decisiones del Tribu-nal, no porque elimine la inevitable discrecionalidadque depara la determinación del contenido definitivode los derechos fundamentales en los casos difíciles,sino porque, al acotar y hacer explícitas tales valora-ciones, obliga al Tribunal a dar buenas razones querespalden sus elecciones valorativas.

En definitiva, el principio de proporcionalidadrepresenta una estructura argumentativa que permi-

te al Tribunal (y en general a todo intérprete constitu-cional), fundamentar la interpretación de lo que losderechos fundamentales ordenan, prohíben o permi-ten al legislador en los casos difíciles, esto es, aque-llos en los que se plantea una colisión entre princi-pios constitucionales que suministran razones afavor y en contra de una determinada intervenciónlegislativa en derechos fundamentales?

Paso entonces a examinar las exigencias especí-ficas que incorpora dicha herramienta argumentati-va cuando se proyecta sobre el control de constitu-cionalidad de las leyes penales.

2. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDADY CONTROL CONSTITUCIONAL DE LEYESPENALES

2.1. Presupuestos

Si, como se ha dicho, el presupuesto para dar apli-cación al principio de proporcionalidad es la existenciade una colisión entre principios constitucionales, lo pri-mero será verificar la existencia de dicha colisión en elcaso a decidir. Para ello es preciso, en primer lugar,determinar cuáles son los derechos fundamentales

prima facie afectados por la ley penal, tanto a través dela prohibición contenida en la norma de conducta,como mediante la definición de la clase y cuantía depena establecida en la norma de sanción. Tomandocomo ejemplo el artículo 380 del CP, que tipifica comodelito la negativa a someterse a pruebas de alcohole-mia, se tiene que, a través de la obligación de some-terse a dichas pruebas establecida en la norma de

6 Para una estructura de argumentación distinta, vid. JoséJuan Moreso, "Dos concepciones de la aplicación de las normasde derechos fundamentales", en Constitución y derechos fun-damentales, J. Betegón, F. Laporta , J. R. de Paramo , L. Prieto(coords.), Madrid, Centro de Estudios Polít icos y Cons-titucionales - Ministerio de la Presidencia, 2004, págs. 473-489.

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Un desarrollo más amplio de esta idea puede verse en CarlosBernal, El principio de proporcionalidad ... , citado, págs. 97 y ss.;Gloria Patricia Lopera, Principio de proporcionalidad y ley penal,Tesis Doctoral, Inédita, 2005. capítulo 1, 1 1 , 2.



conducta, se afecta una posición prima facie com-prendida dentro del derecho a no declarar contra símismo. Por su parte, a través de la norma de sanción(prisión de 6 meses a un año), se establece una inter-vención no sólo en la libertad personal, sino en todoslos demás derechos que se ven afectados por el régi-men de ejecución de la pena de prisión. Adicionalmen-

te, toda sanción penal incorpora una connotaciónestigmatizante que no suele estar presente en las san-ciones que se imponen por conducto de otras normasdel ordenamiento, pues las penas son vistas como elcastigo que la sociedad reserva a los hechos más gra-ves, y su imposición conlleva un juicio de reproche éti-co que, desde el punto de vista iusfundamental, se tra-duce en una afectación en el honor de la personasobre la que recae.

El segundo término de la colisión se establece cuan-do se examina la legitimidad constitucional del fin per-seguido con la intervención penal. Para ello es preci-so, en primer lugar, establecer cuál es el bien o bienes

jurídicos que el legislador busca proteger con su inter-

vención y, seguidamente, verificar si la protecciónpenal de tales bienes no está prohibida por la constitu-ción con carácter definitivo, lo que sólo ocurrirá cuan-do no sea posible hallar un principio constitucional queofrezca prima facie cobertura constitucional a la medi-da, y en cambio sí existan normas que operen en elrazonamiento como reglas y prohíban la persecuciónde determinados fines. Así, por ejemplo, cabría pensar que existe una prohibición definitiva de perseguir a tra-vés del derecho penal fines tales como impedir a losespañoles entrar o salir del país por motivos ideológi-cos, asegurar la afiliación obligatoria a sindicatos,imponer determinados modelos de virtud (legislación

perfeccionista) o proteger intereses basados en crite-rios de discriminación prohibidos.

2.2. Subprincipios de la proporcionalidad

2.2.1. Idoneidad

El primero de los subprincipios de la proporcionali-dad se orienta a verificar que la medida legislativaconstituye un medio idóneo para contribuir al logro delfin que con ella se persigue. Se entenderá que tal esel caso cuando sea posible establecer algún nexo decausalidad positiva entre la medida adoptada por ellegislador y la creación de un estado de cosas en el

que se incremente la realización del fin legislativo enrelación con el estado de cosas existente antes de laintervención; por el contrario, la medida se reputarácarente de idoneidad cuando su relación con el finsea de causalidad negativa, porque dificulte o aleje suconsecución, o cuando su implementación resulteindiferente de cara a la realización del fin perseguidos.

2.2.1 .1. Idoneidad de la norma de conducta

El contenido del juicio de idoneidad varía según seproyecte sobre la norma de conducta o sobre la nor-

8 Vid. Bernhard Schlink, Abwagung im Verfassungsrecht,Berlin, Duncker & Humblot, 1976, pág. 193; Carlos Bernal, Elprincipio de proporcionalidad ... , citado, pág. 724.

ma de sanción establecida en la ley penal: en el pri-mer caso es preciso verificar si la acción u omisióndescrita en el tipo penal es susceptible de afectar albien jurídico cuya tutela se pretende, pues sólo deeste modo su prohibición será un medio idóneo paracontribuir a la protección de dicho bien jurídico. Por esta vía, el juicio de idoneidad de los tipos penales

acoge las exigencias derivadas del principio de lesi-vidad, entre las cuales se sitúa, en primer lugar, laexterioridad de la acción típica, condición necesariapara verificar el vínculo que une la realización de laconducta prohibida con la afectación del bien jurídi-co. Conforme a este criterio, la conducta descrita enel tipo penal ha de consistir en una acción u omisiónsusceptible de causar modificaciones en el mundoexterior, lo que lleva a excluir del conjunto de losmedios penales idóneos la criminalización de merospensamientos, intenciones, y en general todo aque-llo que permanezca dentro del fuero interno del indi-viduo. Satisfecha la anterior exigencia, a continua-ción se trata de establecer si la conducta prohibida

representa al menos un peligro abstracto para el bien jurídico que fundamenta la intervención.

El margen de control de que dispone el Tribunalen el juicio de idoneidad es bastante reducido, limi-tándose, en el caso de la norma de conducta, a ve-rificar que el pronóstico de peligrosidad que efectúael legislador al momento de tipificar la conducta en-cuentra respaldo en reglas de experiencia y en elconocimiento disponible y, a lo sumo, a utilizar latécnica de las sentencias interpretativas para decla-rar la idoneidad de la norma de conducta a condi-ción de que se entienda que la misma incorporacomo requisito de tipicidad de la acción la verifica-

ción de que concurren las condiciones necesariaspara que su realización represente un peligro parael bien jurídico, atendiendo al contexto causal en elque se desenvuelve la acción (p. ej. en el delito delporte de armas exigir como condición de tipicidadque el arma esté cargada; en el delito de conduc-ción bajo el efecto de bebidas embriagantes exigir como condición de tipicidad que la persona conduz-ca por una vía por la que circulen otros vehículos uotros peatones)9.

9 Como explica Daniel González Lagier, la noción de contextocausal se refiere al conjunto de circunstancias adicionales quedeben concurrir para que un determinado fenómeno, percibidocomo causa de otro, desencadene el resultado previsto. Asi, enel ejemplo que propone este autor, consideramos que raspar unacerilla es la "causa" de que se encienda, pero ello sólo ocurreporque se dan otras condiciones tales como la presencia de oxí-geno, que la cerilla no esté mojada, etc., todas las cuales confor-man el "contexto causal" sin el cual no se produciría el efecto es-perado. "Sobre el concepto de causa. Un análisis de los aspectoscausales en el 'caso de la colza' desde el punto de vista de la fi-losofía de la ciencia", Poder Judicial, 33, 1994, págs. 83-103,aqu í pág. 100. En el caso de los delitos de peligro abstracto setrata de comprobar si, en el caso concreto, concurría o no eseconjunto de circunstancias -el "contexto causal"- sin las cua-les la mera realización de la conducta no podría desencadenar un peligro para el bien jurídico. Tal exigencia de acreditar la peli-grosidad ex ante de la conducta en el caso concreto supone unareinterpretación de todos los delitos de peligro abstracto como

delitos de peligro hipotético, en el sentido sugerido por AngelTorío, "Los delitos de peligro hipotético", Anuario de DerechoPenal y Ciencias Penales, 1981, págs. 825-847, Y acogido luegopor buena parte de la doctrina penal española.

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2.2.1.2. Idoneidad de la norma de sanción

Por su parte, cuando se proyecta sobre la normade sanción, el subprincipio de idoneidad exige verifi-car que la conminación penal representa un medioapto para prevenir la realización de la conductaprohibida. Se trata pues de examinar la eficacia pre-

ventiva que despliega la norma enjuiciada. En estasede, el juicio de idoneidad de la norma de sanciónha de concentrarse en la verificación de los efectospreventivo generales de la pena, ya sea en su ver-tiente negativa (intimidatoria) o positiva (integrado-ra), ya que son éstos los que pueden llegar a produ-cirse en el momento de la conminación penalabstracta. La única exigencia de prevención espe-cial que cobra relevancia en sede de control abs-tracto es la derivada del mandato constitucional deresocialización, el cual, interpretado en clave negati-va, conduce a excluir del conjunto de los medios pe-nales idóneos todas aquellas sanciones abierta-mente desocializadoras, como es el caso de la

prisión perpetua o de penas privativas de libertadque en la práctica produzcan el mismo efecto, te-niendo en cuenta su duración y la esperanza pro-medio de vida de la sociedad en que se imponen.

También aquí el margen de control del que dispo-ne el Tribunal es bastante reducido, debido a las di-ficultades para desvirtuar por completo la eficaciapreventiva de las conminaciones penales. Creo quesólo es posible fundamentar declaración de incons-titucionalidad, por falta de idoneidad, de las normaspenales de sanción cuando concurren dos condicio-nes: 1) que el legislador no logre respaldar, conbase en premisas empíricas avaladas por el conoci-

miento técnico y científico disponible, que su inter-vención puede contribuir a la protección del bien ju-rídico que pretende garantizar; 2) que puedaestablecerse, con base en premisas dotadas delmismo respaldo, que la intervención penal, ademásde no producir efectos apreciables en orden a laprotección del bien jurídico, se revela contraprodu-cente para alcanzar dicho fin.

2.2.2. Necesidad

Una vez acreditada la idoneidad de la prohibición yde la sanción establecida por el legislador, la argu-mentación continúa con la aplicación del subprincipiode necesidad, mediante el cual se lleva a cabo unacomparación entre la medida enjuiciada y otrosmedios alternativos atendiendo a dos parámetros: suidoneidad para promover el fin legislativo y su menor lesividad en relación con los derechos fundamenta-les afectados por la intervención legislativa. La medi-da adoptada por el legislador se reputará necesariacuando no exista un medio alternativo que, siendoigualmente idóneo, al mismo tiempo resulte másbenigno desde la perspectiva de los derechos funda-mentales objeto de intervención. Así, mientras el jui-cio de idoneidad se orienta a establecer la eficacia de

la medida enjuiciada, el de necesidad se configuracomo un examen de su eficiencia, es decir, de sucapacidad, en comparación con otros medios, de

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alcanzar la finalidad propuesta con el menor sacrifi-cio posible de otros principios en juego.

2.2.2.1. Necesidad de la norma de conducta

Proyectado al control de los tipos penales, el sub-principio de necesidad requiere acreditar que noexiste otra alternativa de tipificación que sea igual-mente idónea para proteger el bien jurídico y al mis-mo tiempo menos lesiva para el derecho fundamen-tal afectado por la prohibición penal. Se trata así debuscar alternativas de regulación que circunscribanel ámbito de lo prohibido sólo a las conductas quelesionen o representen un peligro más grave para elbien jurídico, para de este modo reducir la disminu-ción de libertad que comporta la tipificación de unaconducta como delito sólo al mínimo imprescindiblepara alcanzar la finalidad de tutela. Ello supone in-troducir al juicio de necesidad de la norma de con-ducta buena parte de las exigencias asociadas en

materia penal al principio de fragmentariedad.En este caso los medios alternativos a comparar

con la norma enjuiciada pueden consistir, ya sea enla desregulación o plena liberalización de la conduc-ta prohibida, o bien en la búsqueda de alternativasde tipificación que reduzcan el ámbito de lo prohibi-do, indagando si para la protección del bien jurídicoes suficiente optar, por ejemplo, por delitos de lesiónen lugar de delitos de peligro, y entre estos últimos,de peligro concreto en lugar de abstracto, por for-mas de comisión activas y no omisivas, por tipos do-losas en lugar de imprudentes, etc., o si es posibledefinir con mayor precisión las conductas objeto de

prohibición penal. Pero mientras la comparación deestos medios alternativos con la norma enjuiciadano plantea problema alguno desde el criterio de sumenor lesividad, pues toda reducción del conjuntode las prohibiciones penales se traduce en un au-mento de la esfera de libertad jurídica de los indivi-duos, no ocurre igual cuando la comparación se lle-va a cabo desde la perspectiva de su igualidoneidad. En este caso la mayor amplitud de los ti-pos penales comporta, en línea de principio, unamayor eficacia preventiva, por cuanto supone unadelanto en las barreras de protección del bien jurí-dico, de modo tal que, bajo esta perspectiva, ningu-na de las modalidades alternativas de tipificaciónestaría en condiciones de alcanzar el mismo gradode idoneidad de la norma enjuiciada. De ahí que, enlugar de descartar de plano las modalidades de tipi-ficación que no revistan el mismo grado de eficaciaque la norma enjuiciada, el juicio de necesidad debaorientarse a establecer si aquellas modalidades deregulación alternativa resultan ser globalmente máseficientes, lo que ocurrirá cuando estas se limiten aexcluir del ámbito de lo punible las conductas quecarecen de la suficiente relevancia social para ser reguladas a través del derecho penal. Relevanciasocial que, a su vez, se determina en función de loscriterios de merecimiento y necesidad de pena:

mientras el primero de estos atiende a la importan-cia del bien jurídico y la gravedad del ataque, demodo tal que a menor importancia del bien jurídico



más graves deben ser los ataques contra el mismopara que se consideren penal mente relevantes, elsegundo de ellos obliga a considerar la frecuenciade afectación del bien jurídico a través de la con-ducta incriminada o los efectos secundarios lesivosque puede desencadenar su prohibición penal. Sinembargo, antes que declarar inconstitucional, por innecesaria, la norma de conducta establecida por el legislador, el Tribunal Constitucional puede valer-se de los criterios de relevancia social antes sugeri-dos para fundamentar una restricción del alcance delos tipos penales, a través de la técnica de las sen-tencias interpretativas "reductoras"1o.

2.2.2.2. Necesidad de la norma de sanción

Cuando se proyecta sobre la norma de sanción, elsubprincipio de necesidad incorpora las exigenciasasociadas al principio de subsidiariedad en materiapenal, el cual, en su vertiente externa requiere la bús-

queda de alternativas al derecho penal, mientras queen su dimensión interna reclama la búsqueda depenas alternativas. De acuerdo a lo anterior, el juiciode necesidad de la norma de sanción se desdobla endos fases: en un primer momento, se orienta a verifi-car si no existen medios extra-penales suficiente-mente aptos para proteger al bien jurídico y menoslesivos para los derechos fundamentales afectadospor la norma de sanción; en un segundo momento,una vez constatado que para dicha tutela no resultansuficientes los mecanismos no penales, se trata deestablecer que la clase y cuantía de sanción previstapor el legislador sea la mínima necesaria para cum-

plir con la finalidad preventiva.a) Búsqueda de alternativas al derecho penal: Encuanto a lo primero, es necesario distinguir losmedios alternativos situados por fuera del derechopenal según tengan o no naturaleza sancionadora,pues el juicio de necesidad suscita problemas diver-sos en relación con cada uno de ellos. Por lo que res-pecta a las alternativas no sancionadoras (medidasde política social, mecanismos extrapenales de solu-ción de conflictos, estímulos positivos, campañaseducativas, medidas de vigilancia policial, etc.), elespacio para su consideración en el control de cons-titucionalidad es bastante limitado pues, además deplasmar opciones político criminales de signo muy

diverso y, en ocasiones, radicalmente contrarias a laexpresada por el legislador en la norma enjuiciada,su heterogeneidad, por otro lado, dificulta en extremosu comparación con la medida legislativa enjuiciadadesde la perspectiva de su igual idoneidad y menor lesividad. De ahí que, en relación con este tipo dealternativas, el juicio de necesidad que efectúa el Tri-bunal Constitucional deba limitarse a indagar si laexpedición de la norma penal enjuiciada estuvo pre-cedida o acompañada de otro tipo de medidas no

10 Así procede el Tribunal Constitucional en la STC 111/1993,donde se interpreta la expresión "título oficial" (contenida en laredacción del delito de intrusismo establecida en el anterior códi-go penal), en el sentido de titulo "académico" oficial, reduciendoconsiderablemente el alcance de este tipo penal.

sancionadoras dirigidas a proteger el bien jurídicocuya tutela sirve de fundamento a la intervenciónpenal. Y aunque la inexistencia de tales medidas noconstituye, por sí misma, razón suficiente para decla-rar inconstitucional, por innecesaria, la norma penalenjuiciada, la comprobación de que el legislador hautilizado el derecho penal como prima o única ratio síestá llamada a cobrar relevancia en el juicio de pro-porcionalidad en sentido estricto, como un argumen-to que debilita la certeza sobre las premisas que fun-damentan la necesidad de la intervención legislativa.

Cuando las medidas alternativas consisten en san-ciones extrapenales su comparación con la normaenjuiciada se torna menos compleja, debido a la rela-tiva homogeneidad que existe entre los medios exa-minados, dado que también la pena pertenece algénero de las sanciones, aunque se distingue de lasdemás por incorporar un juicio de reproche ético encontra del infractor que le confiere un plus de aflictivi-dad respecto de otras sanciones. En este caso, labúsqueda de medios alternativos debe comenzar por

las sanciones previstas en otros sectores del ordena-miento para la conducta descrita en el tipo penal opara otros comportamientos de gravedad y caracte-rísticas similares; duplicidad de sanciones que sepresenta en el caso de atentados contra el honor,frente a los que también cabe incoar la vía civil, y queen general tiende a incrementarse debido a la expan-sión del derecho penal a la represión de actividadestradicionalmente sancionadas por vía administrativa.Sólo en caso de no existir tales sanciones paralelasde lege lata, cabe acudir a las sanciones no penalesprevistas en el derecho comparado y, en cualquier caso, considerar las alternativas de lege ferenda pro-

puestas por la doctrina o por las partes que intervie-nen en el juicio de constitucionalidad.La comparación entre la sanción penal y las san-

ciones alternativas desde la perspectiva de su ido-neidad lleva a cuestionar la presunción de mayor efectividad que acompaña al derecho penal en ra-zón de la mayor gravedad de sus consecuencias ju-rídicas. Ello obedece a que en el caso de las san-ciones civiles o administrativas su menor drasticidadse ve compensada por una mayor certeza en su im-posición, derivada de la mayor flexibilidad en la con-figuración del injusto, las estructuras de imputacióny las garantías procesales que caracteriza a estossectores del ordenamiento en relación con la rigidez

propia del derecho penal. En algunos casos, comoocurre con la protección civil del derecho al honor, laexperiencia ha desvirtuado la creencia en la mayor eficacia de la vía penaP1. Sin embargo, en general

11 Al respecto vid. Santiago Muñoz Machado, "Mitos, insuficien-cias y excesos en la construcción jurídica de las acciones por di-famación", Poder Judicial, 1 (2ª. época), 1986, págs. 11-22, aquípágs. 14 y s.; Tomás Vidal Marin, El derecho al honor y su pro-tección desde la Constitución española, Madrid, Centro deEstudios Políticos y Constitucionales, 2000, 247; Fermín MoralesPrats, "Adecuación social y tutela penal del honor: perspectivadespenalizadora", Revista Facultad de Derecho Universidad deGranada, 12, 1987, págs. 251-320, aquí pág. 307, quienes des-tacan la preferencia de los afectados por hechos constitutivos de

injuria y calumnia por acudir a la vía civil en lugar de a la penal,debido a las dificultades para obtener una condena penal en re-lación con tales delitos y lograr una efectiva reparación del des-honrado.

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cabe señalar que la racionalidad de la argumenta-ción sobre este punto es bastante frágil, entre otrasrazones, por la imposibilidad de verificar empírica-mente la eficacia de alternativas sancionadoras queno han sido llevadas a la práctica sino que sólo con-sisten en propuestas de lege ferenda, y por la difi-cultad de recabar, interpretar y comparar la informa-ción empírica relativa a sanciones que sí han sidoimplementadas. Con todo, uno de los pocos casosen que la comprobación empírica suministra unabase fiable para descartar la necesidad de una in-tervención penal del legislador se presenta cuando,tras evaluar los resultados de una reforma que intro-duce una sanción penal en lugar de (o como adicióna) una sanción extrapenal ya existente, no se apre-cia una reducción significativa del número de infrac-ciones cometidas, caso en el cual cabe concluir quela penalización del comportamiento no ha significa-do un aumento de la eficacia preventiva y, por tanto,que para obtener los mismos resultados bastabacon la vía sancionadora ya existente.

Pero si la mayor flexibilidad de las garantías queacompañan las sanciones extrapenales puederepresentar una ventaja frente a las penales en tér-minos de idoneidad, supone una desventaja cuandoambas se comparan desde la perspectiva de sumenor lesividad, dado que la reducción de garantíasrepresenta un coste desde el punto de vista iusfun-damental. Un coste que, dentro de ciertos límites, esnecesario asumir si se pretende buscar alternativas ala sanción penal que garanticen una razonable tutelade los bienes jurídicos y hagan efectivo el postuladode última ratio, pues la posibilidad de aplicar sancio-nes menos severas que las penales sin disminuir su

eficacia preventiva depende de que esta menor severidad se pueda compensar con una mayor cer-teza en su imposición, lo que a su vez requiere mati-zar el alcance de aquellas garantías que puedenafectar dicha certeza. Por tanto, es preciso admitir laexistencia de diferentes niveles de garantías, que seincrementan de acuerdo a la gravedad de las sancio-nes a imponer y alcanzan su mayor cota en el casode las penas, siempre y cuando dicha escala tengacomo umbral mínimo un conjunto básico de garantí-as que deben acompañar la imposición de cualquier sanción12• Sobre esta base, la comparación entre la

12 Las cuales consisten, básicamente, en la predeterminaciónnormativa de infracciones y sanciones, la sanción por hecho pro-pio o, en su caso, de personas respecto de las que se esté obli-gado a responder en virtud de lo establecido en normas preexis-tentes, la proporcionalidad y humanidad de las sanciones, asícomo las garantías elementales del debido proceso previstas enel artículo 24 C.E., que comprende los derechos a) a ser informa-do del ilícito imputado; b) a contestar la imputación, proponer pruebas de descargo y que estas sean tomadas en considera-ción por el órgano sancionador; c) a tener asistencia letrada; d) ano ser sancionado por hechos ni con sanción distintos a los queconstan en la imputación que se ha tenido derecho a contestar;e) a no ser sancionado si no existe prueba de cargo de los he-chos imputados; f) a la inexistencia de trabas para recurrir las de-cisiones sancionadoras; g) a que la sanción no sea ejecutada sinque el Tribunal que conoce del recurso haya podido decidir sobresu suspensión. Sobre el reconocimiento de estas garantías co-munes por parte de la jurisprudencia constitucional remito al de-tallado análisis de José Cid Moliné, "Garantías y sanciones.(Argumentos contra la tesis de la identidad de garantías entre lassanciones punitivas)", Revista de Administración Pública, 140,1996, págs. 131-172, aquí pág. 157.

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sanción penal enjuiciada y la sanción extrapenalalternativa desde la perspectiva de su menor lesivi-dad debe atender a cuatro aspectos: a) la cantidad

de posiciones de derecho fundamental afectadas por una y otra sanción; b) la importancia de las mismas;c) la intensidad de su afectación; d) las garantías queacompañan su imposición.

Cuando logre acreditarse que una sanción extra-

penal resulta menos lesiva y tiene similares efectospreventivos que la norma penal enjuiciada, no esposible fundamentar la necesidad de esta última tansólo en argumentos que apelan a la importancia so-cial del bien jurídico, que sufriría menoscabo si sólose protege a través de mecanismos no penales, o ala necesidad de mantener la sanción penal para ex-presar repudio frente a conductas especialmentedisvaliosas. Este tipo de fundamentación pone demanifiesto una utilización puramente simbólica delderecho penal, la cual pierde toda justificación cuan-do, como ocurre en estos supuestos, no contribuyeal refuerzo de su eficacia instrumental, esto es, de

su real capacidad preventiva.b) Búsqueda de penas alternativas: Si tras la

comparación con otros medios extrapenales nologra desvirtuarse la necesidad de recurrir al dere-cho penal, sólo queda por establecer si, dentrodel catálogo de medios punitivos, es posible alcan-zar el mismo efecto preventivo con una sanciónpenal menos drástica que la establecida en lanorma enjuiciada. En este punto comienza lasegunda fase del juicio de necesidad de la normade sanción, en el cual ya no se trata de buscar alternativas al derecho penal sino tan sólo deexplorar la posibilidad de establecer penas alter-

nativas y, en particular, alternativas a la pena deprisión. En dicha búsqueda el Tribunal Constitu-cional debe orientarse, en lo posible, a contemplar como alternativa una pena menor a la establecidaen la propia norma enjuiciada, ya sea que se tratede reducir su cantidad o, en el caso de que esténprevistas varias sanciones para el mismo hecho,de optar sólo por una (o algunas) de ellas. Sólo ensegundo término puede plantearse como alterna-tiva una pena distinta a la establecida en la normaenjuiciada, y en tal caso deberá acudirse, en suorden, al catálogo de penas establecida por ellegislador en la parte general del código penal, aotro tipo de penas previstas en el derecho com-

parado y, en última instancia, a aquellas sugeridaspor la doctrina o propuestas por las partes queintervienen en el juicio de constitucionalidad.

Por lo que respecta a la comparación entre lapena prevista en la norma enjuiciada y la penaalternativa desde la perspectiva de su idoneidad,cabe señalar que esta última sólo estará en con-diciones de sustituir a la sanción prevista por ellegislador cuando su contenido aflictivo no resul-te inferior al de los beneficios que se espera obte-ner del delito. Cuando ambas penas están por encima de este umbral, no cabe esperar necesa-riamente mayor idoneidad de la sanción más grave,

como lo ponen de manifiesto los resultados de lasinvestigaciones empíricas que acreditan la esca-sa o nula eficacia preventiva de los aumentos de



penas13. Siendo así, dado que una pena superior

a la anteriormente establecida para el mismo deli-to no necesariamente garantiza mayor idoneidady sí, por el contrario, mayor lesividad, cabría sos-tener la inconstitucionalidad, por innecesarias, delas normas que establecen aumentos de penasen aquellos casos en los que no se logre estable-

cer, con base en premisas dotadas de respaldoempírico, una mayor idoneidad preventiva de lanueva pena respecto de la anterior.

Por su parte, la comparación entre ambas sancio-nes desde la perspectiva de su menor lesividad sóloplantea dificultades en los supuestos en que la alter-nativa consista en una pena distinta, no así cuandose trata de una pena menor a la establecida en lanorma enjuiciada, caso en el cual su menor lesivi-dad se da por descontada. En el supuesto de penasdistintas la comparación debe atender a tres aspec-tos: a) la cantidad de posiciones de derecho funda-mental y otros principios que son afectados por unay otra pena; b) su importancia o peso abstracto; c) laintensidad con que son afectados, que en este casovendría dada por su duración y/o cuantía. La penamenos lesiva será aquella que recaiga sobre un me-nor número de posiciones iusfundamentales, afectederechos o bienes menos importantes, o lo hagacon menor intensidad.

Conjugando los anteriores criterios, y teniendo elcuenta la mayor lesividad y el carácter potencial-mente criminógeno de la pena privativa de libertad,cabría cuestionar la necesidad de las normas queestablecen la pena de prisión como sanción paradeterminados delitos, particularmente en los su-puestos en que se consagran las penas de prisión o

multa como sanciones alternativas, caso en el cuales el propio legislador, al establecer la multa comoalternativa, quien valora a esta última como res-puesta apropiada y suficientemente idónea parasustituir a la prisión. Igualmente cabría cuestionar lanecesidad de dicha pena en el caso de aquellasnormas que la establecen no como sanción alterna-tiva sino concurrente con otras (multa, inhabilitaciónabsoluta o especial). En tales supuestos, siempreque pueda argumentarse que las demás penas es-tablecidas en la norma enjuiciada son razonable-mente idóneas, por cuanto su contenido aflictivo noes inferior al beneficio probable del delito, el mante-

nimiento de la privación de libertad como pena adi-cional queda privado de toda justificación desde laperspectiva del subprincipio de necesidad.

Cuando se constata la igual idoneidad y menor le-sividad de una sanción alternativa (tenga o no natu-raleza penal) que no ha sido prevista por el legisla-dor en la misma norma objeto de control (caso depenas concurrentes o alternativas) o en otro sector del ordenamiento, se dan los presupuestos para de-clarar inconstitucional, por innecesaria, y en conse-cuencia anular, la pena establecida en la norma de

13 Un resumen de las cuales ofrece Jesús María Sílva

Sánchez, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo,Barcelona, Bosch, 1992, pág. 244; Gloría Patricia Lopera,Principio de proporcionalidad y ley penal, citado, capítulo 5, 1 1 ,4.2.

sanción. Sin embargo, en tales casos puede origi-narse un "vacío de punibilidad", dado que subsisteuna norma de conducta válida (que establece laprohibición contenida en el tipo penal) sin la corres-pondiente sanción para su incumplimiento. Anteesta situación se plantea un trilema al TribunalConstitucional, cuyas alternativas son, en primer lu-

gar, colmar el vacío, a través de una sentencia ma-nipulativa que anule la pena establecida por ellegis-lador e imponga en su lugar la pena alternativa; ensegundo lugar, evitar el vacío, utilizando mecanis-mos como el retraso en la entrada en vigor de la in-constitucionalidad o sentencias de inconstitucionali-dad sin nulidad; en tercer lugar, generar el vacío,

empleando la clásica fórmula de inconstitucionali-dad-nulidad. Todas estas soluciones se revelan alta-mente problemáticas, pero dado que se impone op-tar por alguna de ellas a mi juicio el Tribunal debehacerlo en el último sentido, toda vez que la primeraalternativa le está vedada por el principio de legali-dad sancionatoria y la segunda supondría evitar elvacío de sanción para una norma de conducta, alprecio de dejar sin sanción la vulneración de dere-chos fundamentales en que incurre el legislador cuando establece penas innecesarias y al mismotiempo mantener en vigor una norma que ha dejadode ser un título válido para fundar la imposición deuna condena penal.

Por otra parte, cuando el Tribunal declara la in-constitucionalidad, por falta de necesidad, de unanorma que castiga con pena lo que antes se sancio-naba por vía civil o administrativa o que estableceun aumento de penas para un delito antes sancio-nado con pena menor, bajo el argumento de que la

nueva sanción es más lesiva y no despliega mayo-res efectos preventivos que la establecida en la nor-ma derogada por la que ahora se anula, el vacío desanción puede cubrirse modulando los efectos de lasentencia de tal modo que se reviva la sanción esta-blecida en la norma derogada.

Finalmente, en los supuestos en que la declara-ción de inconstitucionalidad, por falta de necesidad,de la norma de sanción enjuiciada traiga como con-secuencia que el delito quede sancionado con unapena o sanción de menor entidad (establecida en lapropia norma enjuiciada como pena concurrente oalternativa a la declarada inconstitucional, o en otro

sector del ordenamiento en supuestos de duplicidadde sanciones), puede darse el caso de que delitosde similar o incluso menor gravedad al sancionadopor la norma objeto de control permaneciesen repri-midos con penas mayores, originando una situaciónde falta de proporcionalidad relativa en la escala depenas14. En tales casos el Tribunal no debe abste-nerse de anular la norma enjuiciada, pues las situa-ciones de desproporción que se producen comoconsecuencia pueden ser corregidas bien por el

14 Sobre la distinción entre los conceptos de proporcionalidadrelativa (referido a la exigencia de establecer sanciones equiva-

lentes para delitos de similar gravedad) y absoluta (que atiende ala fijación de los límites máximos y mínimos de la escala globalde penas), vid. Andrew von Hirsch, Censurar y castigar, trad.E Larrauri, Madrid, Trolla, 1998, págs. 45 y ss., 71 y ss.

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propio legislador o, en su defecto, por el juez ordina-rio o el Tribunal Constitucional a través de ulteriorescuestiones de inconstitucionalidad planteadas con-tra las sanciones desproporcionadas por exceso.

2.2.3. Proporcionalidad en sent ido estr icto

Una vez acreditada la idoneidad y necesidad de lamedida legislativa, la aplicación del principio de pro-porcionalidad culmina con el juicio de proporcionali-dad en sentido estricto. Este último consiste en unaponderación en la que toman parte, por un lado, losprincipios iusfundamentales afectados por la defini-ción de la conducta prohibida y de su correspon-diente pena y, por otro, los principios que ordenan laprotección de aquellos bienes jurídicos que respal-dan la intervención legislativa. Se trata de estable-cer si el grado de afectación de los primeros se vecompensado por el grado de satisfacción de lossegundos.

Acogiendo la formulación del juicio de pondera-ción propuesta por Robert Alexy, para determinar elpeso que ha de asignarse a cada uno de los princi-pios en juego es preciso atender a tres variables: enprimer término, el grado de afectación/satisfacción

que para ellos se deriva de la medida enjuiciada(normas de prohibición y sanción penal); en segun-do lugar, su peso abstracto, esto es, la importanciamaterial de los derechos fundamentales afectados yde los bienes jurídicos protegidos; finalmente, la se-

guridad de las premisas empíricas que sustentanlos argumentos a favor y en contra de la inter-vención15.

Para establecer la intensidad con que la medidalegislativa enjuiciada afecta los derechos fundamen-tales, tanto en lo que respecta a la definición de laconducta prohibida como a la clase y cuantía depena aplicable, es preciso atender a los siguientescriterios: a) el alcance de la intervención, de modotal que la intensidad de la afectación del derechoserá mayor cuantos más sean los modos de ejer-cicio o las posiciones adscritas al mismo que sevean afectadas por la prohibición penal y por lapena; b) la probabilidad de que se produzca la inter-vención, mayor en el caso de las afectaciones quese desencadenan como consecuencia directa y ne-cesaria de la medida legislativa y menor en el casode aquellas que sólo constituyen afectaciones po-tenciales o amenazas al derecho fundamental; c) laduración de la intervención en el derecho funda-mental, de modo tal que cuanta mayor sea la dura-ción de la pena establecida en la norma enjuiciada,tanto mayor será la intensidad de la intervención enlos derechos afectados con la misma; d) la compa-

15 Vid. Robert Alexy, "Epílogo a la Teoría de los DerechosFundamentales", trad. C. Bernal, Revista Española de DerechoConstitucional, 66, 2002, págs. 13-64, aquí págs. 37 y ss.; delmismo, "Die Gewichtsformel", en Gedachtnisschrift f{jr JurgenSonnenschein, J. Jickeli, M. Kreutz y D. Reuter (edits.), Berlín, W.

De Gruy1er, 2003, págs. 771-792, aquí pá!¡ls. 778 y ss.; CarlosBernal, El principio de proporcionalidad ..., Citado, pags. 760 y s.;del mismo, "Estructura y límites de la ponderación", Doxa, 26,2003, págs. 225-238, aquí págs. 227 y ss.

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ración con la sanción prevista para delitos de similar

naturaleza tanto en el propio ordenamiento como enel derecho comparado, de modo que la afectaciónde derechos se considerará especialmente intensacuando la sanción prevista en la norma enjuiciadasea mayor que la establecida en otros ordenamien-tos para el mismo delito o en el derecho interno para

hechos de similar o mayor gravedad.La intensidad con que la norma penal enjuiciadasatisface el principio que respalda la intervención le-gislativa se determina en función de los siguientescriterios: a) la lesividad de la conducta prohibida,

pues cuanto más lesiva para el bien jurídico sea laconducta descrita en el tipo penal, tanto más contri-buirá su prohibición a la protección de dicho bien ju-rídico, de tal suerte que la incriminación de una con-ducta lesiva representa una contribución másintensa a la protección del bien jurídico respecto dela penalización de conductas que sólo representanun peligro concreto y, a su vez, estas últimas se si-túan en un umbral de satisfacción mayor del que re-

presenta la tipificación de conductas que sólo cons-tituyen un peligro abstracto para el bien jurídico;b) la modalidad de imputación subjetiva, con lo cualla intervención penal dirigida a prevenir ataques do-losos al bien jurídico representará un nivel de satis-facción mayor del que supone la prevención de ata-ques imprudentes, debido al mayor desvalor deacción de los primeros y a la especial trascendenciaque tendría la omisión de la intervención del legis-lador.

Mediante la variable del peso abstracto se da ca-bida en la ponderación al reconocimiento de que,pese a la igual jerarquía formal de los principios en

colisión, la importancia de cada uno de ellos desdeel punto de vista material puede ser diferente, deacuerdo con el distinto valor que les atribuyan losparticipantes en la práctica constitucional. Algunosde los criterios que ayudan a fundamentar la asigna-ción del peso abstracto a los principios en juegoson: a) la jerarquía constitucional de los principios,conforme al cual se asigna un peso abstracto menor a los principios constitucionales de segundo grado(que expresan los fines autónomos del legislador carentes de respaldo constitucional directo) respec-to de los principios constitucionales de primer grado(los que cuentan con apoyo en una disposición

constitucional)16; b) la prioridad de los principios queexpresan derechos individuales frente a los que se

refieren a bienes colectivos y, a su vez, entre estosúltimos, la prioridad de los bienes jurídicos colecti-vos referidos al funcionamiento del sistema socialrespecto de los bienes jurídicos orientados a la pro-tección de instituciones estatales; c) el diverso "gra-

16 Sobre la distinción entre principios constitucionales de pri-mer y segundo grado, vid. Robert Alexy, Teoría de los derechosfundamentales (1986), trad. E. Garzón Valdés, 1ª ed. en castella-no, 2ª reimp., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Cons-titucionales, 2001, pág. 132; Martin Borowski, Grundrechte alsPrinzipien. Die Unterscheidung von prima facie-Position und defi-

nitiver Position als fundamentales Konstruktionsgrundsatz der Grundrechte, Baden - Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1998,págs. 196 y ss; Carlos Bernal, El principio de proporcionalidad ...,citado, págs. 706 y ss.



do de resistencia" constitucional de los derechosfundamentales, que viene dada por el conjunto degarantías dispuestas para reforzarlos (recurso deamparo, reserva de ley orgánica, procedimientoagravado de reforma); d) la cercanía de la posiciónafectada o protegida por la intervención al espectro

central de aplicaciones del derecho fundamental;

e) la vinculación de la posición afectada o protegidacon el principio democrático y la dignidad humana;

f) el reconocimiento de la prioridad de un principiosobre otro en decisiones precedentes referidas acasos análogos.

Con la tercera de las variables que intervienen enla ponderación se confiere relevancia a la calidadepistémica de las premisas que respaldan los argu-mentos a favor y en contra de la intervención legis-lativa, exigiendo que tal calidad sea mayor, cuantomás intensa es la intervención en derechos funda-mentales que se trata de justificar. Mientras las pre-misas empíricas que respaldan la constitucionalidadde la norma enjuiciada versan principalmente sobre

el grado de idoneidad y la necesidad de la medidalegislativa, las premisas que operan en contra de laintervención son aquellas referidas a su grado de le-sividad y a su falta de necesidad. La certeza de laspremisas relativas al grado de idoneidad de la medi-da depende de calidad de las pruebas que para elcaso respalden su eficacia preventiva y de la inexis-tencia de datos que indiquen su nula utilidad o sucarácter contraproducente para la protección delbien jurídico. Por su parte, la certeza de las premi-sas relativas al grado de lesividad depende de quela afectación de derechos fundamentales se produz-ca de modo necesario o sea sólo una consecuencia

probable de la intervención legislativa. Finalmente,la seguridad de las premisas relativas a la necesi-

dad de la medida enjuiciada será mayor cuando seacredite que antes de acudir al derecho penal se im-plementaron otro tipo de medidas, que éstas resul-taron insuficientes para lograr el efecto de protec-ción deseado y existan estudios empíricos quecorroboren la mayor eficacia de la norma enjuiciadarespecto de las medidas menos lesivas implementa-das con anterioridad; por el contrario, la certeza so-bre la necesidad de la intervención será menor cuando no hayan existido tales medidas previas,cuantos más hayan sido los medios consideradoscomo alternativas plausibles para reemplazar la in-tervención penal y cuando la comparación entrela medida legislativa y el medio alternativo desde laperspectiva de su idoneidad y menor lesividad hayadado como resultado un empate1?

Ha de advertirse, sin embargo, que la aplicaciónde los criterios de ponderación antes señalados noelimina la discrecionalidad que subyace a la atribu-ción de mayor peso a un principio sobre su contra-rio. Con todo, en la medida en que tales criteriospuedan ser intersubjetivamente fundamentados, suutilización si puede aportar racionalidad a las elec-ciones valorativas del juez constitucional.

17 Para una exposición más detallada de estos criterios de pon-deración, vid. Gloria Patricia Lopera, Principio de proporcionali-dad y ley penal, citado, capitulo 5, 1 1 1 , 1.

3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ENEL JUICIO DE VALIDEZ Y EN EL JUICIO DELEGITIMIDAD EXTERNA DE LA LEY PENAL

El principio de proporcionalidad sirve pues comouna herramienta argumentativa orientada a funda-mentar los juicios de validez constitucional de las le-yes que intervienen en derechos fundamentales,entre ellas las penales. Por otra parte se advierteque muchas doctrinas de justificación del derechopenal enmarcadas dentro de la tradición del utilita-rismo condicionan la legitimidad externa del dere-cho penal y de cada una de las normas que lo com-ponen a que éstas persigan un fin legítimo,acrediten ser un medio idóneo y necesario para al-canzarlo, y la suma total de sus costes en términosde libertad sea inferior a la garantía de libertad quecon ella se obtiene18.

Así pues, a la luz de esta doctrina de justificacióndel derecho penal, el juicio sobre la legitimidad ex-terna de una ley penal y el juicio interno acerca de

su validez constitucional comparten la estructura deargumentación que suministra el principio de pro-porcionalidad. Esta coincidencia viene a corroborar la aproximación entre los planos de la legitimidad yde la validez que tiene lugar en los estados constitu-cionales, como resultado de la "migración" de mu-chos de los contenidos éticos o de legitimidadexterna al derecho constitucional y de la especialexigencia de justificación de los actos del poder queincorpora este modelo de organización política19. Loanterior no equivale, sin embargo, a una plena equi-paración entre ambos juicios que permita considerar

18Así lo expresan autores como Alf Ross, para quien "la cues-

tión de qué actos el Estado está moralmente autorizado para ca-lificar de delitos sólo puede contestarse siguiendo líneas utilita-ristas", lo que supone "evaluar la finalidad de la particular leypenal, juzgar luego su aptitud para promover esa finalidad y, por último, contrapesar todos los efectos indeseables que la aplica-ción de ella pueda producir, recordando que el castigo mismo essufrimiento y que, por lo tanto, tiene un valor negativo desde elpunto de vista utilitario" ("La finalidad del castigo", en Derecho,Filosofía y Lenguaje. Homenaje a Ambrosio L. Gioja, trad. G.Carrió, Buenos Aires, Astrea, 1976, págs. 151-191, aquí pá9.173 Y s.). A su vez Luigi Ferrajoli sostiene que "una justificacionadecuada de ese producto humano y artificial que es el derechopenal" como la que sugiere su modelo garantista, ha de acredi-tar "no sólo que la suma total de los costes que requiere es infe-rior a la de las ventajas que proporciona, sino también que lo

mismo puede decirse de cada una de sus penas, de sus concre-tas prohibiciones y de sus técnicas efectivas de indagación"(Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. P. AndrésIbáñez, A. Ruiz Miguel, J. C. Bayón, J. Terradillos Basoco, R.Cantarero, Madrid, Trotta, 1995, pág. 252). Finalmente CarlosNino, cuando afirma que "dado que la pena es un mal para cier-tos individuos, lo es también para la sociedad de la cual ellos for-man parte", lo que implica someterla a las reglas que presiden el"estado de necesidad justificante", a saber, 1) que el perjuicioque se procura evitar sea mayor que el que se causa; 2) que lapena sea efectiva para evitar esos perjuicios; 3) que sea nece-saria en el sentido de que no haya una medida más económicaen términos de daño social que sea igualmente efectiva" ('La de-rivación de los principios de responsabilidad penal de los funda-mentos de los derechos humanos", Doctrina Penal, enero/mar-zo, 1989, págs. 29-48, aquí pág. 38.

19 En tal sentido advierte Luis Prieto que la exigencia de justifi-cación externa o ética de la legitimidad de la ley penal que losilustrados plantearon a partir del conjunto de límites sustanciales

al poder punitivo que hoy se agrupan bajo el principio de propor-cionalidad, en los estados constitucionales se transforma en undiscurso jurídico interno sobre la validez: "El discurso ético exter-no sobre la justicia o legitimidad se habría transformado en un

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que la afirmación acerca de la constitucionalidad deuna ley penal cierre toda discusión ulterior acercade su legitimidad externa, pese a que tanto los crite-rios sustantivos (derechos fundamentales) como laestructura de argumentación (principio de propor-cionalidad) empleados en uno y otro caso puedancoincidir.

Tal asimilación no es posible porque entre el juicio

de validez y el juicio de legitimidad externa de unaley penal media la distancia que separa al discurso

jurídico del discurso práctico general, en virtud delcomponente autoritativo e institucional que confiereal primero su seña de identidad frente a otras for-mas de razonamiento práctic020. En el control deconstitucionalidad de las leyes esta dimensión auto-ritativa se introduce a través de los principios forma-les, en particular del que ordena optimizar la compe-tencia decisoria del legislador, el cual fundamenta elreconocimiento de diversos márgenes de acción le-gislativos que restringen el alcance con que puedenser aplicados los subprincipios de la proporcionali-

dad para enjuiciar la validez de una ley penal21:

a) Un margen de acción estructural para la elec-

ción de fines que matiza considerablemente el al-cance del examen de legitimidad del fin que puedeefectuar el Tribunal Constitucional: mientras que,desde un punto de vista externo, podría afirmarseque, puesto que con el derecho penal se afectan de-rechos fundamentales, dicho instrumento sólo pue-de utilizarse para tutelar bienes de la misma impor-tancia; en cambio, desde el punto de vista de un

juicio de validez constitucional es preciso admitir como fines prima facie legítimos todos aquellos noproscritos por la constitución.

b) Un margen para la elección de medios que in-troduce importantes diferencias en los juicios sobrela idoneidad y la necesidad del medio elegido por ellegislador, según se lleven a cabo desde la perspec-tiva de su legitimidad externa o de su validez consti-

discurso jurídico interno sobre la validez". "La limitación constitu-cional del legislador penal", en Justicia Constitucional yDerechos Fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, págs. 287, 297,afirmación que sigue la línea sugerida por Luigi Ferrajoli,Derecho y razón, citado, pág. 356, donde se sostiene que, comoresultado del proceso de inclusión de los antiguos contenidos delderecho natural en las modernas constituciones se verifica "unaaproximación entre legitimación interna o deber ser jurídico y le-gitimación externa o deber ser extrajurídico".

20 Sobre esta diferencia llama la atención Robert Alexy, Teoríade la argumentación jurídica (1978), trad. M. Atienza e 1 . Espejo,Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pág. 213; delmismo, "La tesis del caso especial", trad. 1 . Lifante, Isegoría, 21,1999, págs. 23-35, aquí pág. 27.

21 Como explica Jan-Reinard Sieckmann, "la función de losprincipios formales en el sistema jurídico es fundamentar la vali-dez formal de normas que son el resultado de procedimientosanteriores con independencia de su corrección interna. Ellos fun-damentan la estructura autoritativa del sistema jurídico y configu-ran de este modo una característica conceptualmente necesariade los sistemas jurídicos. Un sistema normativo que no incorpo-rase ningún principio formal no sería un sistema jurídico, sino unsistema normativo de naturaleza puramente moral". Regel-modelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden, Nomos, 1990, pág. 148. Sobre la relación entre el princi-pio formal que ordena optimizar la competencia decisoria del

legislado y la existencia de márgenes de acción legislativos vid.Robert Alexy, "Epílogo ...", citado, págs. 23 y ss; Virgilio Afonso daSilva, Grundrechte und gesetzgeberische Spielraume, Baden-Baden, Nomos, 2003, págs. 113 y ss.

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tucional: en el primer caso bien podrá reclamarsedel legislador la adopción del medio más eficiente,esto es, aquél que conjugue el más alto grado deidoneidad para alcanzar el fin propuesto y el menor sacrificio para otros bienes jurídicos, e incluso, tra-tándose de medidas penales, podrá considerarseilegítima su implementación cuando previamente nose hayan arbitrado o no se haya acreditado la insu-

ficiencia de mecanismos de tutela no penales, con-dición necesaria para salvaguardar el carácter sub-sidiario del instrumento penal. Tales exigencias seatenúan considerablemente cuando se formulan enel marco de un juicio de validez, caso en el cual elsubprincipio de idoneidad ya no reclama la adopcióndel medio más idóneo, sino que opera como un cri-terio negativo orientado a excluir los medios abierta-mente inadecuados; por su parte, el subprincipio denecesidad no prescribe categóricamente al legisla-dor optar por el medio más benigno sino que tansólo prohíbe sacrificios manifiestamente innecesa-rios para los derechos fundamentales, ni comporta

la invalidez de aquellas medidas que evidencien unuso del derecho penal como prima o única ratio,

sino que a lo sumo tal circunstancia suministra unargumento para debilitar la certeza de las premisasreferidas a la necesidad de la intervención penal.

c) Un margen para la ponderación que se mani-fiesta cuando existe un empate entre las razones afavor y en contra de la intervención, esto es, cuandolos beneficios que cabe esperar de la medida sonequivalentes a los sacrificios para los derechos fun-damentales que acarrea su implementación. Desdela perspectiva de un juicio de validez, en los casosde empate en la ponderación el legislador es libre

para adoptar la medida o abstenerse de hacerlo ysu decisión pertenece al ámbito de lo constitucional-mente posible, pues no viene ordenada ni proscritapor la constitución, lo que sólo ocurriría cuando labalanza se inclinara decididamente ya fuera a favor o en contra de la medida legislativa. Así pues, en su-puestos de empate corresponde al Tribunal Cons-titucional afirmar la validez de la norma enjuiciada,como consecuencia del margen de acción que ental evento asiste al legislador. Por el contrario, des-de un punto de vista externo la intervención, aunqueválida, sería ilegítima, por cuanto sus beneficios nologran superar los costes que produce en términosde libertad, siendo tal superávit condición necesariapara afirmar su legitimidad a la luz de aquellas doc-trinas de justificación de orientación garantista, con-forme a las cuales el recurso al derecho penal sóloestá justificado cuando la libertad que logra prote-gerse con dicho instrumento supera, y no simple-mente iguala, a la libertad que se sacrifica con suutilización. En definitiva, una situación de empate enla ponderación basta para corroborar la validez deuna norma penal, pero no resulta suficiente paraafirmar su legitimidad externa.

d) Un margen de acción epistémico que, dentro deciertos límites, faculta al legislador para tomar deci-siones que afecten derechos fundamentales sobre

la base de premisas inciertas. Exigir al legislador que sólo dicte medidas que afecten derechos funda-mentales sobre la base de premisas empíricas se-



guras implicaría reducir al mínimo su competenciadecisoria, habida cuenta de que buena parte de lasregulaciones legislativas tratan de ordenar ámbitoscomplejos de la realidad social, respecto de los cua-les difícilmente se dispone de conocimientos segu-ros, y por otra parte porque además, una vez seasume una concepción amplia de los derechos fun-damentales, y correlativamente la existencia desendos derechos generales de libertad e igualdad,ha de admitirse que casi toda decisión legislativaafecta prima facie alguna posición iusfundamental,con lo cual aquella exigencia de certeza se extende-ría a todos los ámbitos de la legislación, paralizandopor completo la posibilidad de dictar regulaciones encontextos de incertidumbre. Pero, por otra parte, ad-mitir que el legislador actúe sobre la base de premi-sas inseguras introduce la posibilidad de que éstedicte medidas que afecten gravemente derechoscon respaldo en información falsa. Ante este dilemase admite una solución intermedia, consistente enreclamar un mayor grado de certeza a las premisas

que sustentan la medida legislativa cuánto más in-tensa sea la intervención en derechos fundamenta-les que con ella se produce. De este modo, el mar-gen de acción que se confiere al legislador paradecidir sobre la base de premisas inciertas se am-plía o reduce en función de la intensidad con que ta-les decisiones afecten derechos fundamentales.

Pero en cualquier caso, dicho margen introduceuna distancia insalvable entre los contenidos sus-tantivos de la constitución, que determinan lo queestá prohibido y ordenado al legislador, y aquelloscontenidos que puede efectivamente garantizar elTribunal Constitucional; distancia que será mayor

cuanto más amplio sea el margen de acción episté-mico que se reconoce al legislador y el cual, por otraparte, viene a dar cuenta del componente autoritati-vo presente en el razonamiento jurídico, pues setrata de una divergencia establecida por normasque disciplinan el quién debe tener la última palabraen casos de incertidumbre. Desde la perspectiva dela teoría jurídica del garantismo, esta divergenciavendría pues a confirmar la existencia de "un cierto

grado irreductible de ilegitimidad jurídica de las acti-

vidades normativas de nivel inferior" respecto de loscontenidos constitucionales22, brecha que no puedeser cerrada por completo a través del control deconstitucionalidad.

Así pues, aun cuando pueda afirmarse la constitu-cionalidad de una ley expedida con fundamento enpremisas inciertas (siempre que no estén por deba-

jo del umbral mínimo de certeza exigida), tal solu-ción, admisible en el plano de la validez por las ra-zones ya expuestas, no es extensiva, sin embargo,al juicio acerca de su legitimidad externa. Mientrasen el primero el déficit de justificación material deuna decisión, derivada de la incertidumbre de laspremisas sobre las que ésta se asienta, se suplecon la apelación a la autoridad del órgano que la

22 Sobre la cual insiste Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, citado,págs. 854, 866 Y ss.

expide, atendiendo al carácter institucionalizado delrazonamiento jurídico, no ocurre igual cuando seenjuicia la legitimidad externa de una decisión legis-lativa, pues en este ámbito el recurso a la autoridad-así se trate de una autoridad legitimada democrá-ticamente- no tiene la virtud de compensar una de-ficiente justificación material. De tal suerte que, des-de un punto de vista externo, la falta de certezasobre las premisas que justifican la intervención setraduce en un déficit de legitimidad, pues en tantono logre acreditarse con certeza que una norma pe-nal es un medio idóneo, necesario y proporcionadopara tutelar un bien jurídico fundamental, no se pue-den dar por satisfechas las condiciones necesariaspara reputarla como un ejercicio legítimo del ius pu-

niendi, aun cuando haya sido declarada válida e in-cluso aunque cuando provenga de un poder demo-cráticamente legitimad023.

En definitiva, a causa de los límites al control deconstitucionalidad derivados del reconocimiento delos márgenes de acción legislativos, no es posible

asimilar el juicio que efectúa el Tribunal acerca de lavalidez de una ley penal con el juicio sobre su legiti-

midad externa, por más que se afirme la "aproxima-ción", "migración" o incluso "transformación" de loscriterios de legitimidad externa en criterios de vali-dez. En consecuencia, las decisiones adoptadaspor el legislador dentro de los márgenes de acciónestructural, esto es, allí donde la constitución "guar-da silencio", serán decisiones normativas válidaspero pueden, no obstante, ser susceptibles de unacrítica ética y política, aunque no jurídico constitu-cional. Por otro lado, las valoraciones que el legisla-dor efectúa dentro del margen de acción epistémico,

esto es, allí donde no existe certeza acerca de loque la constitución ordena o prohíbe, no siendo con-trolables por el Tribunal Constitucional son, sin em-bargo, susceptibles de crítica externa24.

23 Tal déficit, por otra parte, viene a dar cuenta del irreductiblemargen de ilegitimidad ya no sólo jurídica sino también ético-po-lítica que, desde los presupuestos del garantismo, presenta elpoder en el estado de derecho, habida cuenta de que, conformea tal esquema de justificación, "la legitimación política en el esta-do de derecho no sólo no es nunca perfecta, sino ni siquieraapriorística, ni global, ni permanente [. ..] no puede ser más que aposteriori, parcial, contingente y relativa a las funciones de utili-dad efectivamente aseguradas por el estado o, mejor, de esta oaquel/a de sus instituciones o, todavía mejor, de este o aquel desus actos singulares". Ibid, pág. 887.

24 A ello se refiere Ferrajoli cuando subraya la autonomía y pre-cedencia del punto de vista externo (referido a la legitimidad) res-pecto del punto de vista interno (referido a la validez), así como ala existencia de "un cierto grado irreductible de ilegitimidad políti-ca de las instituciones vigentes" respecto del punto de vista ex-terno, debido a la "divergencia que [. ..] subsiste entre valores éti-co-políticos y validez". Derecho y razón, citado, págs. 854, 886.También Luis Prieto matiza el alcance de la aproximación entreambos puntos de vista cuando escribe que "(p)or muchos quesean los valores morales incorporados por el constitucionalismorematerializado éste nunca pierde su fondo de ilegitimidad y, por el/o, nunca puede desvanecerse la tensión crítica a la que nos in-vita la ilustrada primacía del punto de vista externo; tensión críti-ca que no sólo ha de mantener el observador externo, sino la pro-

pia ciencia del derecho". "Constitucionalismo y garantismo",inédito, pág. 9; más ampliamente en Constitucionalismo y positi-vismo, 2ª ed., México, Fontamara, 1999, págs. 66 y ss., 70y ss., 86.

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4. INTENSIDAD DEL CONTROLDE CONSTITUCIONALlDADDE LAS LEYES PENALES

Hemos visto, pues, que las exigencias que se de-rivan del principio de proporcionalidad se debilitanconsiderablemente cuando transitamos del juicioacerca de la legitimidad externa al juicio acerca dela validez constitucional de una ley penal. Sin em-bargo, se trata ahora de establecer hasta qué puntodeben matizarse tales exigencias: si en razón deaquellos márgenes de acción legislativos el controlque puede practicar el Tribunal ha de limitarse úni-camente a extirpar exabruptos o si, por el contrario,puede tener mayor intensidad.yes que, precisamente, una de las razones que se

esgrime a favor del empleo del principio de propor-cionalidad en el control de constitucionalidad es quese trata de una estructura de argumentación con lacual se trata de conciliar el respeto a la libertad deconfiguración del legislador con un control material

de sus decisiones que procure la máxima efectividadde los derechos fundamentales. Con tal fin se intro-duce una graduación en la intensidad del controlsobre las decisiones del legislador, en función de laintensidad con que éstas afectan los derechos fun-damentales.

A partir de la jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional alemán (que a su vez ha retomado esteelemento de la jurisprudencia estadounidense), sedistinguen tres niveles de intensidad en la aplicacióndel principio de proporcionalidad:

- Control leve o de evidencia: empleado frente aintervenciones leves en derechos fundamentales. En

este caso la carga de la argumentación y de la prue-ba sobre la inconstitucionalidad de la medida recaesobre el demandante (atendiendo a la presunción deconstitucionalidad de las leyes). La certeza de laspremisas en las que debe apoyar su argumentaciónha de ser elevada o, en sentido contrario, la constitu-cionalidad de la norma enjuiciada debe apoyarsesobre premisas "no evidentemente falsas".

- Control intermedio o de justificabilidad: aplicablea intervenciones medias en derechos fundamentales.

A l igual que en el nivel anterior, la carga de la argu-mentación y de la prueba sobre la inconstitucionalidadde la medida recae sobre el demandante. La certezade las premisas en las que debe apoyar el reproche deinconstitucionalidad ha de ser media o, en sentidocontrario, la intervención del legislador estará justifica-da si se apoya sobre premisas "plausibles".

- Control estricto o control material intensivo: Seaplica a intervenciones en derechos fundamentalesespecialmente intensas. En este caso la carga deargumentación y de prueba corresponde al legisla-dor, quien debe apoyar la intervención sobre la basede premisas empíricas que tengan una certeza ele-vada25

•

25 Sobre estos distintos niveles de control vid. Rober! Alexy,

"Epílogo ... ". citado, págs. 56 y ss; Marius Raabe, Grundrechteund Erkenntnis, Baden-Baden, Nomos, 1998, pág. 41; VirgilioAfonso da Silva, Grundrechte und gesetzgeberische Spielraume,

citado, págs. 188 y ss.

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Aunque el Tribunal Constitucional español no haadoptado esta distinción entre niveles de aplicacióndel principio de proporcionalidad, en líneas gene-rales, la utilización de este instrumento por partedel Tribunal Constitucional español ha estado pre-sidida por una acusada deferencia hacia el legis-lador, que se manifiesta en la configuración deaquél instrumento como un cauteloso juicio de

mínimos. Tales cautelas se extreman cuando elprincipio de proporcionalidad es aplicado al juiciode constitucionalidad de las leyes penales, ámbi-to en el cual, de acuerdo a la doctrina del Tribu-nal, aquél debe situarse en el umbral más bajo deexigencia. Para ello se argumenta que en un sis-tema democrático corresponde en exclusiva allegislador decidir el rumbo de la política criminalsin que nadie pueda sustituirle en dicha labor; asi-mismo se advierte que, debido a la falta de cono-cimientos seguros sobre la capacidad preventivadel derecho penal o la existencia de medios alter-nativos menos lesivos e igualmente efectivos, así

como al carácter eminentemente valorativo y con-vencional de las decisiones relativas a la califica-ción de una conducta como delito y la determina-ción de su correspondiente pena, una configuraciónmás exigente de los subprincipios de la propor-cionalidad conduciría a despojar al legislador de laúltima palabra en tales cuestiones para conferirlaa un órgano carente de legitimidad democráticadirecta. En consecuencia, sostiene el Tribunal, laaplicación del principio de proporcionalidad al con-trol de las leyes penales sólo debe llevar a excluir aquellas intervenciones legislativas manifiesta-mente in idóneas, abiertamente innecesarias o gro-

seramente desproporcionadas26

•Sin embargo, cabe oponer diversos argumentos

en contra de una configuración tan poco exigentedel control de constitucionalidad de las leyes pena-les. En primer lugar, un control destinado sólo a ex-tirpar exabruptos desvirtúa la principal razón deser de dicha institución, que consiste en estimular una cultura pública deliberativa en la cual las ma-yorías parlamentarias deban justificar ante los ciu-dadanos las razones de sus actos; tal estímulosólo subsiste si el control al que vienen sometidassus decisiones le exige algo más que apoyarse enpremisas cuya falsedad no sea evidente o abste-nerse de adoptar medidas abiertamente inconstitu-

cionales, pues en este caso el legislador podráconfiar en que cualquiera sea la decisión queadopte, siempre que respete un mínimo de racio-nalidad, tendrá que reputarse constitucional. Ensegundo lugar, un control que sólo sirva para reac-cionar frente a hipótesis de manifiesta irracionali-dad legislativa o de abierto desafío a la constitu-ción es insuficiente para hacer frente al tipo decontroversias que suelen plantearse en situacio-nes de normalidad, de cara a los cuales deben es-tar diseñados los mecanismos de fiscalización del

26 Al respecto vid. las consideraciones efectuadas en las SSTC55/1996 (Régimen penal de la prestación sustitutoria - 1 1 ) ;161/1997 (Delito de negativa a someterse a pruebas de alcoho-lemia); 136/1999 (Mesa Nacional HB).



poder en un estado constitucional27• En tercer lu-gar, un control de mínimos debilita en extremo lavinculación del legislador a los derechos funda-mentales, al introducir una enorme divergencia en-tre lo que tales derechos garantizan y la posibilidadde hacer efectivos dichos contenidos frente al le-gislador.

Finalmente, en contra de un control de mínimoscabe señalar que el reconocimiento unánime del de-recho penal como el más severo mecanismo decontrol social de que dispone el estado conduce aque, del mismo modo en que se reclaman para estesector del ordenamiento reglas más estrictas de for-mación del lenguaje legal, mayores garantías proce-sales o criterios más exigentes de valoración de laprueba, también ha de imponerse un control deconstitucionalidad más riguroso del que en la actua-lidad se lleva a cabo y, más aún, del que cabe prac-ticar en relación con otro tipo de intervenciones le-gislativas en derechos fundamentales dotadas deun menor contenido aflictivo. Y ello porque el recur-

so al derecho penal no expresa la opción por un ins-trumento cualquiera de política legislativa, sino lavoluntad de emplear la herramienta más contunden-te con que cuenta el estado para disciplinar la con-ducta de los ciudadanos, no sólo en razón de la es-pecial aflictividad de sus sanciones -privación de lalibertad y de otras posiciones iusfundamentales es-pecialmente significativas y necesarias para que elindividuo pueda desenvolverse plenamente en so-ciedad- sino también por la peculiar carga simbóli-ca que va asociada a la definición de una conductacomo delito y de una determinada sanción comopena, las cuales incorporan un plus de gravedad

que en principio está ausente cuando la mismaprohibición y la misma sanción son disciplinadas por conducto de otras normas del ordenamiento. Estaopción deliberada por los máximos medios ha deestar sometida a una especial carga de legitimaciónasí como a una fiscalización especialmente exigen-te por parte del órgano que tiene a su cargo el con-trol de constitucionalidad de las leyes.

Pero un modelo exigente de control de las leyespenales no debe construirse sobre la base de supe-ditar la constitucionalidad de las decisiones del le-gislador penal a la exigencia de que éstas se apo-yen en premisas seguras, pues dado el inevitablemargen de incertidumbre que acompaña a todaelección político criminal, ello equivaldría a impedir al parlamento legislar en este ámbito o a autorizar alTribunal para invalidar todas sus decisiones. Un mo-delo tal debe articularse en torno a los siguienteselementos: la atribución al legislador de las cargasde argumentación y prueba, la adopción de unaperspectiva ex post, la necesidad de respaldar laspremisas empíricas en el conocimiento científicodisponible y, finalmente, la exigencia de que dichaspremisas cuenten con un alto grado de probabilidad.

27

Victor Ferreres se refiere a estos dos argumentos como ra-zones para debilitar la presunción de constitucionalidad de las le-yes. Justicia constitucional y democracia, Madrid, Centro deEstudios Políticos y Constitucionales, 1997, págs. 180,213.

4.1. La atribución de una carga de argumentación y

de prueba al legislador requiere que, una vez fijadoslos términos de la impugnación, aquél comparezca,por intermedio de sus representantes, a defender laconstitucionalidad de la norma enjuiciada para locual debe, en primer lugar, poner a disposición delTribunal y demás intervinientes en el proceso losestudios empíricos y demás información que sirviócomo base para adoptar la decisión; en segundolugar, debe ocuparse de señalar: 1) los fines que per-sigue con su intervención; 2) las razones por las cua-les la medida adoptada constituye un medio idóneopara contribuir a su realización; 3) si fueron tenidasen cuenta otras posibles alternativas, entre ellas laspropuestas por el impugnante, y las razones paraoptar por la finalmente elegida; 4) los argumentosque avalan la proporcionalidad entre beneficios ysacrificios ocasionados por la intervención. La impo-sición de dicha carga de argumentación y de pruebaes una consecuencia insoslayable del reconocimien-to de la resistencia normativa de los derechos funda-

mentales y de su carácter vinculante para el legisla-dor, quien está obligado a justificar toda restricciónde los mismos. Igualmente, ella permite verificar si lanorma enjuiciada cuenta con el respaldo del parla-mento actual, de modo tal que es posible entender que, si el legislador no comparece a defender la nor-ma, es porque ésta no cuenta ya con el apoyo de lasmayorías, caso en el cual dejaría de beneficiarse dela presunción de constitucionalidad que se le atribu-ye en razón de su legitimidad democrática28•

4.2. Perspectiva: Las leyes penales deben ser en- juiciadas teniendo en cuenta los conocimientos

existentes al momento de efectuar el juicio de cons-titucionalidad (perspectiva ex pos~ y no tan sólo a laluz de los conocimientos disponibles en el tiempo enque fue aprobada la ley (perspectiva ex ante). La di-ferencia entre ambas perspectivas adquiere rele-vancia en los supuestos de inconstitucionalidadsobrevenida, que tienen lugar cuando las estimacio-nes del legislador acerca de la idoneidad, necesidado proporcionalidad de la medida adoptada, si bieneran acertadas a la luz de las circunstancias y delestado de los conocimientos existente al momentode aprobar la ley, han dejado de serio al momentode juzgar su constitucionalidad, debido a un cambiode la realidad social o de la información disponibleacerca de dicha realidad. Un importante sector doc-trinal considera que en este caso debe privilegiarseuna perspectiva ex ante y, por tanto, juzgar la medi-da de acuerdo a los conocimientos de los que pudodisponer el legislador al tiempo de su expedición29•

Sin embargo, discrepo de esta solución, máximecuando se trata del control de intervenciones en de-

28 A la pérdida de respaldo por el parlamento actual como ar-gumento para desvirtuar la presunción de constitucionalidad dela ley se refiere Víctor Ferreres, Justicia constitucional y demo-cracia, citado, págs. 218 y ss.

29 En tal sentido vid. Lothar Hirschberg, Der Grundsatz der

Verhaltnismassigkeit, G6ttingen, Otto Schwartz & Co., 1981,págs. 53, 62; Laura Clérico, Die Struktur... , citado, págs. 110 y s;Carlos Bernal, El principio de proporcionalidad..., citado,págs. 729, 752.

51



rechos fundamentales que revisten especial grave-dad. La razón para adoptar· en estos casos unaperspectiva ex post la suministra la pretensión deefectividad de los derechos fundamentales, cuyafuerza vinculante sobre la ley no se contrae al mo-mento de su aprobación sino que se prolonga du-rante todo el tiempo en que perdura su vigencia,imponiendo tanto al legislador como al juez cons-titucional el deber de velar para que la conformidadde la ley con los derechos fundamentales se man-tenga a lo largo del tiempo. Para hacer efectivo taldeber de vigilancia, es preciso que el TribunalConstitucional pueda tener en cuenta los resultadosde las investigaciones sobre los efectos de la medi-da llevados a cabo en la fase poslegislativa y demásinformación necesaria para llegar a establecer eventuales discrepancias entre el pronostico efec-tuado por el legislador y los efectos reales de su in-tervención. Por otra parte, el juicio de constituciona-lidad no tiene una naturaleza subjetiva sino objetiva,en el sentido de que no tiene por objeto enjuiciar al

autor de la norma sino a la norma misma, y por lomismo una eventual declaratoria de inconstituciona-lidad y nulidad de una ley no tiene el sentido de unreproche que se formula al legislador sino más bienel de un mecanismo de depuración normativa orien-tado a garantizar la supremacía de la constituciónsobre el resto del ordenamiento. En consecuencia,dado que la inconstitucionalidad no representa unasanción que se impone al legislador por haber erra-do en su pronóstico no tiene sentido limitarse a con-siderar sólo aquello que éste pudo conocer y prever,sino que es preciso tener en cuenta todo aquelloque permita establecer si la norma conserva su legi-

timidad constitucional al momento de ser enjuiciada.

4.3. Respaldo de las premisas empíricas: La utili-zación del principio de proporcionalidad ha traídoconsigo una revalorización del papel que desempe-ñan las premisas empíricas en el control de consti-tucionalidad de las leyes, particularmente en lo querespecta a los juicios de idoneidad y necesidad,donde se condiciona la constitucionalidad de la ley asu aptitud para alcanzar determinados fines o a lainexistencia de otras medidas menos lesivas eigualmente efectivas para lograr la misma finalidad.La introducción de estos análisis, que tiene lugar mediante la aplicación del principio de proporciona-lidad, supone revisar la tradicional concepción de

juicio de constitucionalidad como un simple juicio decomparación entre normas, en el que no resulta ne-cesaria la práctica de pruebas y en el que están ex-cluidas todo tipo de consideraciones de índole em-pírica o todo control sobre la eficacia de la normaenjuiciada. Sin embargo, debido a las especiales di-ficultades que conlleva la acreditación empírica deltipo de hechos relevantes en el control de constitu-cionalidad de las leyes (hechos generales, predic-ciones del legislador), dicha acreditación suelereemplazarse por apelaciones a las "conviccionessociales generalmente aceptadas" (p. ej., la mayor

eficacia del derecho penal frente a otro tipo demedidas).Ahora bien, un modelo exigente de control de

52

constitucionalidad requiere que el legislador apoyelos argumentos a favor de la constitucionalidad de laley penal en premisas empíricas respaldadas en elconocimiento científico disponible y no sólo en con-vicciones sociales generalmente aceptadas. Esterequisito de apoyar las premisas empíricas en cono-cimiento experto viene además a reforzar criteriosde racionalidad legislativa ya existentes en el dere-

cho positivo español (exigencia de que los proyec-tos de ley en materia penal vayan precedidos de es-tudios sobre su necesidad, oportunidad y coste), aligual que estimula el interés por las consecuenciasde las leyes penales y su evaluación en la fase pos-legislativa30• Por otra parte, aunque el incumplimien-to de tal exigencia no sea un argumento suficientepara invalidar la intervención penal del legislador, sídebilita el grado de certeza atribuible a las premisasempíricas que sustentan dicha intervención, y conello, el peso de las razones a favor de su constitu-cionalidad.

4.4. Grado de certeza de las premisas: Las inter-venciones graves en derechos fundamentales, en-tre ellas las que se efectúan a través del derechopenal, han de ser sometidas a un control material in-tensivo, conforme al cual se exige que la medida en-

juiciada venga respaldada en premisas seguras. Talexigencia no debe interpretarse, sin embargo, comouna demanda de certeza absoluta, imposible de al-canzar mediante el conocimiento empírico, sinomás bien como el reclamo de que las premisas queapoyan la intervención legislativa cuenten con unaelevada calidad epistémica, con un alto grado deprobabilidad. Ello ocurrirá sólo cuando concurran

las condiciones que garantizan su máxima confir-mación y su máxima resistencia a la refutación. Elgrado de confirmación se incrementará cuanto ma-yor sea el fundamento cognoscitivo de las reglas deexperiencia utilizada, la calidad y cantidad de losmedios de prueba que lo respaldan, y cuanto menor sea el número de pasos inferenciales que separanla hipótesis expresada en el enunciado de las prue-bas que lo confirman. A su vez, la resistencia a la re-futación será máxima cuando no exista ningunacontraprueba que desvirtúe las premisas empíricasque respaldan la intervención del legislador; tendráun grado medio cuando existan algunas contraprue-bas, pero éstas no logran imponerse sobre las prue-

bas que respaldan las premisas empíricas a favor de la intervención; finalmente, tendrá el grado másbajo de resistencia, cuando las contrapruebas ten-gan un grado de certeza equivalente al de laspruebas que apoyan la medida legislativa31• Estosparámetros generales de valoración han de ser complementados con los criterios específicamenteorientados a determinar el grado de certeza de laspremisas empíricas involucradas en el control de

30 Al respecto vid. José Luis Diez Ripollés, La racionalidad delas leyes penales, Madrid, Trotta, 2003, págs. 46 y s.

31

Sobre tales criterios de valoración, basados en un modeloinductivo, vid. Marina Gascón, Los hechos en el derecho. Basesargumentales de la prueba, 2ª. ed., Madrid, Marcial Pons, 2004,págs. 173 y ss.



constitucionalidad de las leyes penales. En cual-quier caso, esta menor certeza de las premisas em-píricas relativas a la idoneidad y necesidad de lanorma enjuiciada tendrá relevancia en la pondera-ción que se lleva a cabo en el juicio de proporciona-lidad en sentido estricto, donde una de las variablesa tener en cuenta para asignar el peso a los princi-

pios que en ella intervienen es la certeza de las pre-misas empíricas que se hacen valer a favor o encontra de la intervención.

A modo de conclusión cabe señalar que la aplica-ción del principio de proporcionalidad al control deconstitucionalidad de leyes penales requiere desa-rrollar una estructura de argumentación mucho máscompleja (pero más completa) y depurada de la quese viene utilizando, en la que simplemente se identi-fica el juicio de proporcionalidad con la exigencia deproporcionalidad entre la gravedad de la pena y deldelito. Pero incluso en el marco de una estructurade argumentación más desarrollada, como la queaquí intenté esbozar, se advierten con claridad loslímites del control de constitucionalidad de las leyescomo instancia fiscalizadora del poder punitivo. Laaplicación del principio de proporcionalidad suponeintroducir en el control de constitucionalidad de lasleyes un gran número de interrogantes sobre losque no existe respuesta definitiva (qué se debe pro-teger a través del derecho penal, cuáles técnicas de

tipificación deben emplearse, si la normas penalesson instrumento realmente eficaces para la protec-ción de bienes jurídicos, si es posible acudir a ins-trumentos alternativos, etc.), y frente a las cuales laúltima palabra, en un sistema democrático, se con-fía al legislador y no al Tribunal Constitucional.

Sin embargo, dado que la definición del alcance de

los derechos fundamentales dista de moverse en elplano de lo indiscutible, los instrumentos argumenta-tivos empleados en el control de constitucionalidadde las leyes han de estar diseñados para ser operati-vos más allá del umbral de lo evidente, pues sólo conuna configuración más exigente del control es posi-ble estimular un debate real y a fondo sobre lasdecisiones de la mayoría que afecten derechosfundamentales, y lograr que el juicio abstracto deconstitucionalidad pueda cumplir con la función quehoy en día constituye su principal justificación, cuales la de "asegurar que no decaiga la práctica consti-

tucional de pedir y dar razones en el espacio público

de la democracia "32. No creo que en los actuales

estados constitucionales el peligro para la democra-cia provenga de un exceso de protagonismo de susórganos de justicia constitucional; antes bien, a estacrisis puede contribuir la falta de un alter ego institu-cional que afiance la exigencia de deliberación que,en las "democracias realmente existentes" no siem-pre cabe esperar del Parlamento.

32 Víctor Ferreres, Justicia constitucional y democracia, citado.pág. 180.

53



Biodiversidad y Propiedad IntelectualR ec u r so s g en ét ic o s y c o n o c im i en t os t rad i ci o nal es

e n el ám b i t o j u r íd i c o i n t er n ac i o n al

Michael HASSEMER*

l. PARALELISMOS, DIFERENCIAS,CONFLICTOS

Mirando la relación entre los derechos dePropiedad Intelectual y el régimen de la protecciónde la biodiversidad -quizás uno de los temas demayor controversia en el debate internacional actualen materia ambiental- se percibe, a primera vista,un paralelismo, aunque pocas veces mencionadoen la discusión: En ambos casos nos encontramosante un sistema jurídico diseñado para proteger untipo de bien inmaterial, es decir, un tipo de informa-

ción.La Propiedad Intelectual e Industrial con sus me-

canismos de protección de obras, invenciones, va-riedades vegetales y demás objetos, genera un sis-tema que, a pesar de otorgar un derecho deprohibición del uso de objetos físicos, no protegeesos objetos, sino las informaciones que están con-tenidas en ellos. En el caso del derecho de las pa-tentes, las informaciones son de naturaleza técnica,y el derecho del autor no protege al libro como tal,sino lo que está detrás de la materialización: la obrainmaterial, que (en un sentido amplio de la palabra)se puede igualmente entender como "información",

tomando el concepto de "información" para designar bienes que, por su naturaleza inmaterial, no son es-casos en el sentido económico de que, cuando seles cede de una persona a otra, esta última es laúnica persona que los tiene en su poder. Al contra-rio, si la información como bien inmaterial no escasose va pasando entre los sujetos, se va multiplican-do, algo que impide que se reciba un valor económi-co de ella, con lo cual mantenerla en secreto es laúnica forma de no perder los frutos. En otras pala-bras: En una economía de mercado, las informacio-nes sólo obtienen valor cuando se les protege a tra-vés de un derecho exclusivo para convertirlas enbienes escasos.

La protección de la biodiversidad1 y, sobre todo,de los recursos genéticos no es, en este sentido,muy distinta: Aunque se protejan objetos aparente-mente físicos, como p. ej. zonas geográficas ricasde biodiversidad, ciertas plantas, animales u otrasmanifestaciones de la diversidad biológica, lo queinteresa está detrás -o dentrode esos objetos fí-sicos: la información genética que contienen. Ella eslo que determina una gran parte de los valores en

* [email protected] La protección de la diversidad biológica se encuentra regula-

da, p. ej. en Costa Rica en la Ley 7788, en la Comunidad Andina

por la Decisión 391, Y en el plano internacional sobre todo en elConvenio sobre la Diversidad Biológica (en adelante CDB), apro-bado por las Naciones Unidas en la "Cumbre de la Tierra", Río deJaneiro, 1992.

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cuestión: tanto de los valores económicos como delos valores ideales. Así que, como en el caso de losobjetos protegidos por la Propiedad Intelectual eIndustrial, nos encontramos con valores y bienes denaturaleza inmaterial.

Casi lo mismo se puede decir de las prácticas ylos conocimientos tradicionales relacionados con labiodiversidad que forman parte de la historia y vidaactual de poblaciones indígenas: Obviamente sonbienes inmateriales, y si se habla de la necesidadde una protección jurídica de aquellos conocimien-tos y tradiciones, especialmente de apropiación in-

debida, se habla otra vez, en el sentido amplio de lapalabra, de la protección de información, como algo,por su naturaleza inmaterial, no escaso en sentidoeconómico.

Sin embargo, a pesar de esta obvia paralela caben,por supuesto, notables diferencias entre los dos sis-temas jurídicos, es decir, entre la Propiedad Intelec-tual y la protección de la biodiversidad: Los recursosbiológicos como tales, en la forma en la que apare-cen en la naturaleza sin intervención humana, nogozan -al menos hasta el día de hoy- de protec-ción jurídica dentro del sistema de la Propiedad Inte-lectual e Industrial, ya que les faltan los requerimien-

tos de novedad, actividad inventiva y, en la mayoríade los casos, aplicabilidad industrial2. La PropiedadIntelectual, conceptual mente, no protege objetosque no sean, de alguna manera, hechos por el hom-bre. Por eso, sólo a través de la intervención humanalos recursos genéticos pueden llegar a obtener características que no se encuentran inmediatamen-te en la naturaleza y así ser -como productos- pro-tegidos por patentes o, si fuera el caso, como nuevasvariedades vegetales.

Lo mismo vale, con cierta variación, para los co-nocimientos tradicionales relacionados con la biodi-versidad: Hasta hoy no se consideran protegiblespor el Derecho de la Propiedad Intelectual ya que nocumplen con el criterio de novedad -razón por lacual en Costa Rica se les concede derechos "inte-lectuales comunitarios sui géneris"3.

Entonces, ya que las dos materias jurídicas se de-dican a dos distintas clases de bienes (aunque enambos casos de bienes inmateriales), los conflictos

jurídicos que sin duda surgen entre ambas regla-mentaciones, en principio, no pueden ser de natura-leza directa o inmediata. Un conflicto jurídico, o sea

2 Watal, Intellectual property and biotechnologr.: trade interests01developing countries, In!. J. Biotechnology, Vo. 2, núms. 1/2/3,

2000, pág. 52; Suthersanen, Legal And Economic Aspects 01Bioprospecting, in: Blakeney (Ed.), Intellectual Property Aspects01 Ethnobiology, pág. 66.

3Artículo 82 y sigo de la Ley 7788.





dogmático, al menos no existe necesariamente4• Es

por eso que la Cámara Internacional de Comerciopublicó en el año 1999 una opinión bajo el título:"TRIPS and the Biodiversity Convention: What con-flict?"5 Y es por eso que el Grupo Danés de la AIPPIexpresó:

"The Danish Group fails to see any relationship

between the conditions for utilization, access

and property rights to gene tic resources and the

conditions on which patent rights to inventions

should be granted and the manner in which such

rights should be enforced. '1 5

Aparte de los distintos objetos de protección, setiene que tener en cuenta que la patente no confiereel derecho de producir ni comercializar los produc-tos patentados. En este sentido, los DerechosIndustriales son derechos negativos que confierenal titular la facultad de prohibir que un tercero utilicela invención. La decisión positiva, acerca de si el ti-

tular de la patente puede introducir un producto almercado, es una tarea de las autoridades naciona-les competentes, es decir: una cuestión sometida alDerecho Público que no se vincula con la PropiedadIntelectual.

Un conflicto, sin embargo, existe. Mirando las re-glamentaciones de la mayoría de los países ricos endiversidad biológica se percibe una contradicciónbastante gráfica entre la protección de los recursosgenéticos nacionales y el sistema de la PropiedadIntelectual e Industrial. En este sentido, p. ej. laDecisión 391 de la Comunidad Andina sobre elSistema Común del Acceso a Recursos Genéticos

establece en sus disposiciones complementarias:

"Los Países Miembros no reconocerán dere-

chos, incluidos los de Propiedad Intelectual, so-

bre recursos genéticos, productos derivados osintetizados y componentes intangibles asocia-

dos, obtenidos o desarrollados a partir de una

actividad de acceso que no cumpla con las dis-

posiciones de esta Decisión.

Adicionalmente, el País Miembro afectado podrá

solicitar la nulidad e interponer las acciones que

fueren del caso en los países que hubieren con-

ferido derechos uotorgado títulos de protección."

Normas algo parecidas encontramos en la Ley7788 costarricense de la Biodiversidad, sancionadaen al año 1998:

"Artículo 79. Congruencia del sistema de

Propiedad Intelectual

Los derechos de Propiedad Intelectual en las

4 Wo/frum, Klepper, Stoll & Franck: Implementing theConvention on Biological Diversity: Analysis ot the links to inte-lIectual Property and the international system tor the protection otintellectual property, pág. 17.

5 International Chamber of Commerce, Policy statement (28

June 1999).6 Grupo Danés de la AIPPI, Cuestión Q 159: The need andpossible means ot implementing the Convention on BiodiversityInto Patent Law, AIPPI Yearbook 2001-11, 249.

formas indicadas por el primer párrafo del ar-

tículo anterior, serán regulados por las legisla-

ciones específicas de cada instituto. Sin embar-

go, las resoluciones que se tomen en materia de

protección de la Propiedad Intelectual relaciona-

da con la biodiversidad, deberán ser congruen-

tes con los objetivos de esta ley, en aplicación

del principio de integración.

Artículo 80. Consulta previa obligada

Tanto la Oficina Nacional de Semillas como los

Registros de Propiedad Intelectual y de

Propiedad Industrial, obligatoriamente deberán

consultar a la Oficina Técnica de la Comisión,

antes de otorgar protección de propiedad inte-

lectual o industrial a las innovaciones que invo-

lucren elementos de la biodiversidad. Siempre

aportarán el certificado de origen emitido por la

Oficina Técnica de la Comisión y el consenti-

miento previo.

La oposición fundada de la Oficina Técnica im-

pedirá registrar la patente o protección de la in-novación."

Se percibe que un número de comentadores con-sidera este tipo de norma -que no es ninguna es-pecialidad latinoamericana, sino que se encuentratambién en la India, las Filipinas y muchos más lu-gares ricos en biodiversidad- al menos problemáti-co con respecto al sistema internacional de laPropiedad Industrial, ya que las condiciones de pa-tentabilidad tradicionalmente suelen ser novedad,actividad inventiva y aplicación industrial de la in-vención, sin que el origen de la materia utilizada ten-

ga alguna importancia.Así que, mirando estas normas nacionales ycomunitarias de zonas ricas en biodiversidad, seve claramente que algún conflicto, sin duda, exis-te. Lo que no queda tan claro es de qué tipo deconflicto hablamos y, mucho más importante, cuá-les son las medidas adecuadas para resolverlo.Intentando dar una respuesta, conviene echar unvistazo a las razones por las cuales el reglamen-to internacional y nacional de protección de losrecursos biológicos se ha establecido en los añosnoventa. Estas razones se caracterizan, en pri-mer lugar, por una serie de desigualdades: eco-nómicas, jurídicas, discursivas.

11.DESIGUALDADES

1. R ico en b iodiver sidad, pobr e en tecnología

La primera desigualdad es de naturaleza fáctica, osea, tal vez, histórica: Existe un desequilibrio encuanto al reparto de los dos bienes claves en cues-tión: de la riqueza biológica y del poder tecnológico.Como es bien sabido, casi todas las naciones ricasen biodiversidad son países que disponen, compa-rativamente, de poca tecnología, incluyendo biotec-

nología, es decir, la tecnología necesaria en la in-vestigación de la diversidad biológica. Con laexcepción de un solo país -Australia- todas las

55



naciones "megadiversas"7 están clasificadas comopaíses en vías de desarrollos. Así que, en esas na-ciones se da una situación en la que se combinauna gran riqueza biológica y genética con pocosmedios económicos y tecnológicos.

Sin embargo, nos hemos dado cuenta durante lospasados veinte años de que la riqueza biológicapuede, a la vez, representar un enorme valor econó-

mic09: en la materia de productos farmacéuticos, dela nutrición humana y de animales, en cuanto a ropay muchos productos más. Un gran porcentaje deese valor está todavía encubierto.

Sin embargo, este valor económico es un valor potencial. Esta clasificación como "potencial" se re-fiere a que los valores surgen de la información ge-nética contenida en los recursos biológicos10 -estainformación tiene que ser procesada, por lo cual senecesita la tecnología (biotecnología) de la cual lamayoría de los países de origen no dispone.

2. Rico en materia prima, pobre en protección:El ADPIC y el Convenio sobre la DiversidadBiológica

La segunda desigualdad es de origen jurídico: Elacceso a los recursos genéticos fue tradicionalmen-te abierto, ya que la diversidad biológica se conside-raba un bien de tipo público no exclusivo, cuyo ac-ceso era libre y gratuito. Incluso en acuerdos delDerecho Internacional se hablaba del "PatrimonioComún de la Humanidad"1'.

En cambio, los productos derivados de la biodiver-sidad y la mayor parte de la tecnología para investi-

gar, desarrollar y producirlos, estaban protegidospor los derechos de la Propiedad Intelectual eIndustrial, sobre todo por patentes o como varieda-des vegetales12•

Esta protección ha aumentado bastante en el pia-no global con el acuerdo ADPIC ("Acuerdo sobre losAspectos de los derechos de Propiedad Intelectualrelacionados con el Comercio"; en inglés "TRIPS"),suscrito en 1994. Ese Acuerdo se impone fuerte-

7 En primeros lugares en cuanto a diversidad biológica están:Brasil, Colombia, Ecuador, Perú, México, Zaire, Madagascar,China, India, Indonesia, Malasia.

8 Girsberger. The Protection of Traditional Plant Genetic

Resources for Food and Agriculture and the Related Know-Howby Intellectual Property Rights in International Law - The currentLegal Environment, Journal of World Intellectual Property, Vol. 1,núm. 6, noviembre de 1998, 1020; Suthersanen, Legal AndEconomic Aspects of Bioprospecting, en: Blakeney (Ed.),Intellectual Property Aspects of Ethnobiology, pág. 46; Meyers,The UN Biological diversity Convention, Biotechnology andIntellectual Property Rights, (1999/2000) 4 Bio-Science LawReview, pág. 136.

9 Commission on Intellectual Property Rights, IntegratingIntellectual Property Rights and Development Policy, London2002, pág. 8.

10 Gilndling, Rechtsfragen zum Zugang zu genetischenRessourcen - Moglichkeiten und AnknOpfungspunkte im deuts-chen Recht; Umweltbundesamt, Berichtsnummer UBA-FB 99-012, Berlin 1999, pág. 20.

11 Así, p. ej., FAO, Decisión 8/83, Roma 1983.12 Columbia University School of International and Public

Affairs, Access to Genetic Resources: An Evaluation of theDevelopment and Implementation of Recent Regulation andAccess Agreements; Environmental Policy Studies WorkingPaper No. 4, New York 1999, pág. 3.

56

mente desde los años 1996 y 2000 en todo el mun-do y contiene básicamente los estándares de pro-tección de la Propiedad Intelectual conocidos enEuropa y en los EE.UU., incluyendo la protección deproductos farmacéuticos y de materia viva a travésde patentes.

De la falta de biotecnología en los países de ori-gen y de la expansión de los derechos de la

Propiedad Intelectual surgió que los beneficios eco-nómicos provenientes de la diversidad biológica ter-minaran únicamente en manos de los titulares dederechos de la Propiedad Intelectual de países in-dustrializados, mientras que los países de origen nosólo no tuvieron ninguna ventaja económica, sinotampoco ninguna posibilidad tecnológica de cam-biar ese mecanismo.

En este contexto, hay que tener en cuenta que laindustria relacionada con la biotecnología es una delas industrias más dinámicas en el mundo, con ven-tas que superan los 50 billones de dólares por añ013•

En los EE.UU., p. ej., las solicitudes de patentes ba-

sadas en recursos naturales suelen crecer actual-mente más de un 15% por añ014.

Sobre todo la falta de obligación de repartir algode los beneficios con los países de origen llevó aque el sistema de la Propiedad Intelectual, que sólofavorecía a los países del norte, obtuviera una ima-gen pésima en los demás países ~on cierta razón,ya que la relación jurídica y económica entre los fru-tos económicos de la biodiversidad y el lugar de ori-gen era prácticamente nula.

De este desequilibrio se tomó cada vez másconciencia, sobre todo a partir de los años ochenta,y los cuerpos del Derecho Internacional empezaron

a pensar en alternativas y, poco a poco, a tomar me-didas. El acuerdo internacional más relevante eneste contexto es el Convenio sobre la Diversidad

Biológica (en adelante CDB), aprobado por lasNaciones Unidas en la "Cumbre de la Tierra" de Ríode Janeiro, en el año 1992. Ese Convenio estable-ció por primera vez, dentro de un marco jurídico ycomo objetivos globales, "la conservación de la di-versidad biológica, la utilización sostenible de suscomponentes y la participación justa y equitativa enlos beneficios" derivados del uso de la biodiversi-dad15 -rozando de esta forma con la PropiedadIntelectual sin tocarla directamente.

El Convenio sobre la Diversidad Biológica trata

del acceso a la diversidad biológica conservada insitu y de la distribución de los beneficios que sederivan de su utilización. Se afirma la soberanía delos Estados sobre sus recursos naturales16, lo cualconlleva para los Estados de origen la posibilidadde regular el acceso a esos recursos y el conoci-

13 Meyers, The UN Biological diversity Convention,Biotechnology and Intellectual Property Rights, (1999/2000) 4Bio-Science Law Review, 131; Watal, Intellectual property andbiotechnology: trade interests of developing countries, Int. J.Biotechnology,Vol. 2, núms. 1/2/3,2000, pág. 44.

14

Verma, CASRIP Newsletter - Spring 2000, Vol. 7, Issue 2,pág.21.15Artículo 1 CDS.16 Artículo 3.

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miento asociado, y lleva también a una distribución justa y equitativa de los beneficios entre los diver-sos actores17.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que, encuanto a los efectos jurídicos y medidas para llevar a cabo efectivamente los objetivos del Convenio, elCDB es mucho menos concreto y eficaz que el AD-

PIC que dispone, por su parte, de una reglamenta-ción elaborada para llegar a una protección efectivade la Propiedad Intelectual e Industrial en todos lospaíses miembros, es decir, prácticamente en todo elmundo.

En cuanto al acceso a recursos genéticos, el artí-culo 15 del Convenio sobre la Diversidad Biológicaintenta establecer un sistema contractual:

2. Cada Parte Contratante procurará crear con-

diciones para facilitar a otras Partes Con-

tratantes el acceso a los recursos genéticos

para utilizaciones ambientalmente adecuadas, y

no imponer restricciones contrarias a

los objeti-

vos del presente Convenio.

4. Cuando se conceda acceso, éste será en

condiciones mutuamente convenidas y estará

sometido a lo dispuesto en el presente artículo.

5. El acceso a los recursos genéticos estará so-

metido al consentimiento fundamentado previo

de la Parte Contratante que proporciona los re-

cursos, a menos que esa Parte decida otra cosa.

Añade el artículo 16:

3. Cada Parte Contratante tomará medidas le-gislativas, administrativas o de política, según

proceda, con objeto de que se asegure a las

Partes Contratantes, en particular las que son

países en desarrollo, que aportan recursos ge-

néticos, el acceso a la tecnología que utilice ese

material y la transferencia de esa tecnología, en

condiciones mutuamente acordadas, incluida la

tecnología protegida por patentes y otros dere-

chos de propiedad intelectual (.. .)

Se ve que la idea detrás del régimen del acceso arecursos genéticos es, en el fondo, nada más que el

antiguo "do ut des" que se conoce ya del DerechoCivil Romano. Los bienes que se intercambiarían demodo contractual son, por un lado, el acceso a labiodiversidad, y por el otro, la distribución de benefi-cios y, si fuera el caso, la transferencia de la tecno-logía relacionada.

Este modelo contractual intenta ajustar la mencio-nada desigualdad preexistente para llegar a unequilibrio entre las partes contratantes: Los recursosgenéticos fueron considerados como un bien de tipopúblico no exclusivo, cuyo acceso era libre y gratui-to, considerados como "Patrimonio Común de laHumanidad"18.

17 Artículos 15, 16.18 Así, p. ej., FAO, Decisión 8/83, Roma,1983.

Sólo con el mecanismo de otorgarles a los esta-dos "el derecho soberano de explotar sus propiosrecursos en aplicación de su propia política ambien-tal"19se cambió una parte del desequilibrio. Y comoconsecuencia, el artículo 15, párrafo 1 del Convenioestablece que "la facultad de regular el acceso a losrecursos genéticos incumbe a los gobiernos na-

cionales y está sometida a la legislación nacional."Esta facultad es el bien del cual se supone -o,mejor dicho, se espera- que produzca un equilibrio

contractual entre los países que brindan biodiversi-dad y los que disponen de la biotecnología necesa-ria. Al entregar el derecho de controlar el acceso arecursos genéticos a los países proveedores, se lesquería dar un bien para ponerlos en una situaciónequilibrada, como una condición básica para poder negociar.

Ahora, volviendo a lo que se dijo al principio, el objeto de la contratación que se supone en el CDB esla información. En términos económicos, lo queconstituye el "do ut des" es la información técnica acambio de la información genética, y, a través de laconcesión del control de la información genéticacomo derecho exclusivo de los países de origen, seles puso en una situación de equilibrio para poder contratar.

Así que, en lugar de lo que tradicionalmente eraun bien de interés público -y un objeto del DerechoPúblico- se ha establecido un mecanismo mercan-

t i l , incluyendo todo lo que los mercados llevan con-sigo, como libertad contractual y competencia, tantoentre las empresas interesadas como entre los paí-ses proveedores.

A la vez, se intentó de convertir la dependencia

unilateral que antes existía en una dependencia mu-tua: Mientras en tiempos anteriores, los países envías de desarrollo dependían de la transferencia detecnología desde las naciones industrializadas, hoylos países industrial izados dependen del acceso arecursos biológicos cuyo control está concedido alos países de origen. Ahí, en el fondo, también sepercibe nada más que un mecanismo mercantil.

En consecuencia de este intento, el artículo 15,

párrafo 7 del Convenio obliga los Estados miembrosa tomar las medidas para se compartan "en forma

justa y equitativa los resultados de las actividadesde investigación y desarrollo y los beneficios deriva-

dos de la utilización comercial y de otra índole de losrecursos genéticos con la Parte Contratante queaporta esos recursos". En adición, se obligan losEstados "a asegurar y/o facilitar a otras PartesContratantes el acceso a tecnologías pertinentespara la conservación y utilización sostenible de la di-versidad biológica".

Estos dos objetivos -compartir beneficios ytransferir biotecnología- son los puntos más con-cretos y, tal vez, más importantes del Convenio, yaque quieren asegurar que una parte adecuada delos medios económicos llegue al lugar de proceden-cia de la materia prima: Hablando en términos mer-

19Artículo 3 del Convenio.

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cantiles, se trata del intento de asegurar que loscontratos sean justog2o.

Sin embargo, este mecanismo de "beneficios com-partidos' lleva un obstáculo obvio e innegable: Losactores interesados que van a negociar el acceso a labiodiversidad con el país de origen, no van a ser, en lamayoría de los casos, los Estados miembros u otras

entidades del Derecho Público, sino mayormenteempresas, científicos o centros de investigación, esdecir: actores privados no sometidos inmediatamenteal Convenio sobre la Diversidad Biológica.

Este obstáculo queda sin solución, y la falta de re-medio no asombra: Se demuestra en este puntoque los intereses en juego en el derecho de la biodi-versidad caen, en primer lugar, en la responsabili-dad estatal, es decir, pública, mientras que laPropiedad Intelectual es una materia del derechoeconómico, esto es, algo privado.

De ahí se puede concluir que los conflictos que seperciben entre la protección de la diversidad biológi-ca y los derechos de la Propiedad Intelectual provie-

nen en parte de las diferencias entre interés públicoe interés privado, o en términos jurídicos: entre elDerecho Público y el Derecho Privado.

De ahí podemos llegar a entender la ambigOedaddel Convenio sobre Biodiversidad: Es un medio pú-blico protector para el medioambiente y otros bienespúblicos, que a la vez intenta emplear mecanismosmercantiles, siendo el primero de ellos el contrato.Ahí aparece una laguna entre interés y medida queel Convenio no puede llenar, y ahí aparece tambiénel reclamo por instrumentos del propio derecho eco-nómico, en primer lugar de la Propiedad Intelectual,reglamentada en el ámbito global en el ADPIC.

Sin embargo, el conflicto básico tampoco se resol-vería a través del ADPIC: Los derechos de laPropiedad Intelectual son derechos diseñados paray destinados al mercado en el que los sujetos bus-can la realización de sus propios intereses. Dentrode una economía de mercado, un régimen de pro-piedad material o inmaterial se tiene que adaptar aese presupuesto básico, ya que la realización de in-tereses individuales es, según lo que parecemos sa-ber hasta el día de hoy, la primera condición para elfuncionamiento de cualquier mercado.

3. Dogmática e historia jurídica:

acerca del estado de la discusión

Cerrando el tema de las desigualdades, cabe des-tacar que las dos materias (protección de la biodiver-sidad y de la Propiedad Intelectual) disponen de tra-diciones muy diversas. Mientras la PropiedadIntelectual ha empezado a formar parte del mundo

jurídico con la invención de la imprenta por JohannesGutenberg en el Siglo XV, la protección del medio-ambiente, el acceso a recursos genéticos y la pre-

20 Un intento en el que los legisladores suelen fracasar, al me-

nos en el Derecho Civil. Sería interesante investigar las posi-bilidades de un "contrato justo" en materia de Derecho Ambiental-el marco de este trabajo no da para tratar el tema con la debi-da profundidad.

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servación de la biodiversidad son, en comparación,temas relativamente jóvenes en la discusión jurídica.

De ahí surge que los derechos de la PropiedadIntelectual están caracterizados por una dogmáticavieja, muy discutida, bien trabajada y ahora conocidaen el ámbito mundial, mientras que el sistema de laprotección del medioambiente, de la protección de

conocimientos y prácticas tradicionales y del accesoa recursos genéticos es nuevo. Encima, se estudiaen pocas partes del mundo y aún no dispone de unadogmática profundamente trabajada. Sólo en losaños ochenta se empezó a estudiar el derechoambiental y los convenios internacionales tal como lalegislación nacional son comparativamente recien-tes. Hasta el día de hoy, en los países industrializa-dos se sabe poco de cuánta riqueza -ideal comoeconómica- se encuentra en los países del sur.

Eso lleva a una cierta debilidad en la discusión in-ternacional, que se suma a la debilidad económicaque los intereses de la biodiversidad tienen, compa-rados con los intereses en la Propiedad Intelectual eIndustrial.

De estas consideraciones se puede extraer, por elmomento, nada más que la conclusión siguiente: Ladiscusión jurídico-política acerca de la relación entrebiodiversidad y Propiedad Intelectual no se lleva acabo bajo las condiciones que serían deseablespara un discurso productivo.

Así pues, y con esa consideración, llegamos a laúltima de las anunciadas desigualdades, que seagrava por el hecho de que ambas partes sabenpoco de la otra -expertos en achaques de laPropiedad Intelectual suelen tener una imaginaciónbastante lejana de lo que significa "riqueza biológi-

ca" (más allá de las posibilidades económicas), delo que es un conocimiento o una práctica tradicional,o de cómo se vive en las selvas de la América Latinao de la India. Viceversa, la Propiedad Intelectual eIndustrial a menudo se percibe en los países del sur como una especie de mecanismo de colonización,diseñado únicamente conforme con los interesesnorteamericanos y europeos. Esta visión deja delado que los derechos exclusivos para bienes inma-teriales representan, actualmente todavía, la únicaforma conocida de poder transformar la informaciónen un bien protegido y así comerciable, evitando deeste modo la necesidad de mantenerla bajo secreto,

como se explicó arriba.Finalmente, no se puede negar que la formación jurídica en los países en vías de desarrollo aún noestá a la altura de la que se obtiene en los paísesEuropeos y en los Estados Unidos.

Así que podemos, por el momento, concluir enque a las desigualdades económicas y jurídicas seañade una desigualdad comunicativa, cuya impor-tancia dentro de la discusión jurídico-política no sedebería subestimar.

1 1 1 . ¿CONTROL DEL ORIGEN?

Volveremos por un momento a las normas quese presentaron arriba: Las naciones y comunida-des ricas en diversidad biológica suelen regular



que no se concedan derechos de Propiedad Inte-lectual o Industrial si los medios con los cuales seha obtenido el objeto de la solicitud no se obtu-vieron de conformidad con la legislación de acce-so a la biodiversidad.

Ha habido una serie de intentos de introducir alsistema internacional de la Propiedad Intelectual e

Industrial un criterio parecido al que percibimos enlas legislaciones de Costa Rica y de la ComunidadAndina. P. ej., en el año 1999 Colombia presentóuna propuesta a la OMP121dirigida a que se contro-lara, en el caso de objetos relacionados con la biodi-versidad, antes del otorgamiento de cualquier dere-cho de Propiedad Industrial el origen de la materiautilizada. Si no se comprobara que la materia hubie-ra sido obtenida conforme con las provisiones delCDB, la patente no se concedería. A parte de eso,hubo más intentos de introducir provisiones simila-res en el ramo del Derecho Internacional, p. ej. en elCDB o durante negociaciones acerca del ADPIC22.

Teniendo en cuenta los desequilibrios mencionadosarriba no asombran esos intentos: El control de origende una materia biológica utilizada en una solicitud depatente serviría para asegurar el cumplimiento de losobjetivos del Convenio sobre la Diversidad Biológica,ajustando de esta manera las desigualdades econó-micas y jurídicas descritas arriba.

Sin embargo, hasta el día de hoy, esas propues-tas no se aceptaron -razón por la cual las normasnacionales que contienen un control de origen den-tro del derecho de la Propiedad Industrial se consi-deran, por parte de los expertos en PropiedadIntelectual, "problemáticas".

El argumento es simple: El artículo 27 del ADPIC

establece las condiciones tradicionales de la paten-tabilidad, al decir que "las patentes podrán obtener-se por todas las invenciones, sean de productos ode procedimientos, en todos los campos de la tec-

21 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Ginebra.22 De Carvalho, Requiring Disclosure 01 the Origin 01 Genetic

Resources and Prior Inlormed Consent in Patent ApplicationsWithout Inlringing The TRIPS Agreement: The Problem and TheSolution; (2000) Washington University Journal 01 Law andPolicy, Vol. 2, pág. 390, 391.

nología, siempre que sean nuevas, entrañen unaactividad inventiva y sean susceptibles de aplica-ción industrial."

Ello supone un examen ante todo técnico de loscriterios de patentabilidad. Jurídicamente, las ofici-nas de Patentes no examinan de dónde provienenlos medios que se emplearon para inventar el objeto

de la solicitud de patente. En palabras sencillas: Notiene importancia jurídica si el martillo que se utilizófue robado o no -por más que el robo sea prohibi-do por las leyes civiles y penales23. ¿Por qué, enton-ces, debería tener alguna importancia el origen dela materia biológica utilizada?

Sin embargo, hay una diferencia clave entre elmartillo robado y un elemento de diversidad biológi-ca obtenido en contravención al Convenio CDB.Para entender esta diferencia hay que volver a lasreflexiones que se hicieron al principio: La biodiver-sidad se caracteriza por ser información, por ser unbien inmaterial. El martillo, en cambio, no comparteesta peculiaridad.

Entonces, si bien es cierto que la PropiedadIntelectual no se encarga de los objetos materialesinvolucrados en el proceso inventivo, los bienes in-

materiales sí son de interés. En otras palabras: LaOficina de Patentes no se encarga -y no se puedeencargar- de los derechos reales, como p. ej. dequién es el propietario de un martillo. En cambio, lapropiedad inmaterial, el origen de la información esuna tarea originaria de la Propiedad Intelectual eIndustrial.

Esta reflexión sirve como argumento para funda-mentar el control de origen de la materia en el caso deinvenciones relacionadas con recursos biológicos y

con conocimientos tradicionales. Si bien el ADPIC to-davía no contiene semejante provisión, hay una razónde peso para incorporarla al Derecho Internacional dela Propiedad Intelectual e Industrial.

23 De Carvalho, Washington University Journal 01 Law andPOlicy, Vol. 2, pág. 379, 380.

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TEORIA/PRACTICA DE LA JURISDICCION

El Tribunal Supremo como órgano jurisdiccionalde unificación. Previsiones de futuroGonzalo MOLlNER TAMBORERO

1 . EL TRIBUNAL SUPREMO SEGUNLA CONSTITUCION

La Constitución Española de 1978, dentro de suTítulo VI dedicado al Poder Judicial dice en el artícu-lo 123.1: "El Tribunal Supremo, con jurisdicción entoda España es el órgano jurisdiccional superior entodos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia degarantías constitucionales". Anteriormente, en suartículo 118.5 había establecido igualmente que "Elprincipio de unidad jurisdiccional es la base de laorganización y funcionamiento de los Tribunales".Con tales preceptos nos está diciendo en primer lugar que el Tribunal Supremo es un organismosituado dentro, y no fuera, del organigrama jurisdic-cional único, y que dentro de ese organigrama ocupael escalón superior, a salvo lo dispuesto en materiade garantías constitucionales respecto de las cualesel artículo 161 de la propia Constitución confiere pre-eminencia al Tribunal Constitucional, éste situado

fuera de la organización judicial única.No nos dice la Constitución cuál es el sentido en el

que este Tribunal es "superior" al resto de los demásque puedan existir, pero de ella sí que se desprendeque no es superior porque dirija o gobierne a losdemás, puesto que esto resultaría incompatible conel artículo 117 de la propia en cuanto reconoce atodos los Jueces y Tribunales su condición de "inde-pendientes", sino en el sentido en que es definidoaquel calificativo por el Diccionario de la Real Aca-demia Española en su primera acepción, o sea,como algo que se halla más alto o en lugar preemi-nente respecto de otro u otros.

Esta preeminencia del Tribunal Supremo sobretodos los demás que integran la organización judicialen España se traduce en términos procesales y fun-cionales en que sus decisiones como órgano juris-diccional no son impugnables ante otro tribunal situa-do por encima del mismo, puesto que no existeninguno. Y de ello se deduce, en lógica consecuen-cia, que si sus decisiones constituyen la última pala-bra, tales decisiones son las que han de prevalecer como la auténtica y adecuada interpretación de lanormativa aplicable la cuestión judicial planteada, deforma que esa decisión última y auténtica será la quehabrá de ser seguida por el resto de los órganos juris-diccionales del país. Por lo tanto, aunque el TS no es

superior en el aspecto formal de órgano ordenancis-ta, sí que lo es en términos de interpretación yaplica-ción de la legalidad vigente.

De ello no se deduce, sin embargo, que por elhecho de ser superior a los demás haya de ser nece-sariamente el último en conocer de todos los proce-sos judiciales, ni el segundo ni el tercero. En efecto,aunque el ideal sería que un solo Tribunal resolvieratodos y cada uno de los asuntos conflictivos que sepromueven en nuestro país, puesto que sería lamanera de garantizar que todos iban a ser resueltosen el mismo sentido o por lo menos con un mismo cri-terio, es obvio que esta situación no es posibledefenderla cuando según las estadísticas, se pro-mueven cada año varios millones de procesos judi-ciales de la más variada índole; por lo tanto, se impo-ne mantener un reparto de las atribuciones judicialesentre la diversidad de órganos existentes, dejandopara el Tribunal Supremo aquellas que puedan con-siderarse de mayor trascendencia pública o estable-ciendo métodos de trabajo que permitan a dicho Tri-bunal extender su influencia directa o indirecta sobretodos los demás con el máximo de eficacia.

En relación con ello, si nos atenemos a lo previstoen la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial (en ade-lante LOPJ), que es la que según el artículo 122"determinará la constitución, funcionamiento y gobier-no de los Juzgados y Tribunales", observamos cómo,al establecer la composición y las competencias dedicho Tribunal esa condición "superior" se halla muydiversamente concretada, pues lo mismo se utiliza enel sentido de atribuirle competencias reservadas a suexclusivo conocimiento sobre materias cuyo conoci-miento se sustrae, por lo tanto, al resto de los órganos

jurisdiccionales existentes -caso de las demandasde responsabilidad civil contra determinados altoscargos en artículo 56, de la instrucción y enjuicia-miento de causas penales contra semejantes AltosCargos en artículo 57, o de determinados recursoscontencioso administrativos en el artículo 58-, comoen el sentido de ser el que conocerá de los recursosde casación y otros extraordinarios contra resolucio-nes dictadas por Tribunales situados en grados infe-riores en el organigrama judicial. Pero, a la vez, siobservamos las competencias que las distintas leyesprocesales le tiene atribuidas al Tribunal Supremoobservaremos también cómo la mayor parte de loscontenciosos que se tramitan en todo el territorio nollegan al conocimiento del Tribunal Supremo sino queterminan o en las Audiencias Provinciales o en las dis-

tintas Salas de los Tribunales Superiores de Justicia,bien por no alcanzar determinada cuantía, bien por tratarse de materias que el legislador ha considerado

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que no deben acceder al conocimiento de aquél.Pues bien, el TS es superior a todos los demás en elsentido constitucional indicado, con independenciade que tenga reconocidas competencias en uno uotro grado, y con independencia de que no alcance atenerlas, y lo es, como se ha dicho, porque en todocaso tiene reconocida la condición de último intérpre-te de la legislación ordinaria, y por lo tanto "superior"

en ello a todos los demás.En definitiva, de acuerdo con la Constitución se

puede afirmar que el TS es superior a todos losdemás tanto en un sentido orgánico y formal derivadodel hecho de ocupar el escalón más alto de la organi-zación judicial única existente, como en un sentido

jurídico material en cuanto que es el máximo intérpre-te de las normas legales aplicables en todo proceso

judicial. Pero, en definitiva, como no siempre es el últi-mo en resolver todo tipo de asuntos ni es siempre elque pone fin a un pleito concreto, su condición deórgano superior le viene dada por la realidad de ser elTribunal que con sus resoluciones sobre asuntos con-

cretos marca las pautas a seguir con carácter generalen otros pleitos futuros que serán resueltos en órga-nos inferiores de conformidad con su doctrina. Por lotanto, se puede sostener que no es superior porqueen algunos procesos es el último que resuelve, sinofundamentalmente porque establece criterios inter-pretativos válidos para otros pleitos presentes o futu-ros manteniendo con ello la unidad en la interpreta-ción del ordenamiento jurídico, o, lo que es igual, launidad del orden jurídico general.

Es importante partir de esta afirmación porque, sise trata de diseñar un Tribunal Supremo para el sigloXXI habrá que saber los límites que tiene el legisla-

dor que haya de determinar las funciones que dichoTribunal debe cumplir, sin sujeción a estereotipospreexistentes. Lo cual no impide que para establecer la posiblemente nueva distribución de funciones ten-ga en cuenta no solo la realidad actual sino los ante-cedentes históricos de dicha figura judicial, que por ello conviene contemplar antes que nada.

1 1 . FUNCIONES ATRIBUIDAS AL TRIBUNALSUPREMO A LO LARGO DE SU EXISTENCIAY SITUACION ACTUAL

1 1 . 1. Antecedentes

De todos es conocido que el antecedente más re-moto del Tribunal Supremo en España se halla en laConstitución de Cádiz de 19 de marzo de 1812, yque a dicho Tribunal (denominado allí SupremoTribunal de Justicia), por asimilación a los próximosprecedentes franceses se le atribuía como compe-tencia básica -arto 261.9 de dicha Constitución-"conocer de los recursos de nulidad que se inter-pongan contra las sentencias dadas en última ins-tancia, para el preciso efecto de reponer el proceso,devolviéndolo ... ". Con ello lo que el constituyenteespañol estaba haciendo era atribuir al Tribunal

Supremo una función semejante a la que durante laRevolución francesa se había adjudicado al allí de-nominado "Tribunal de Cassation"1, o sea, una fun-

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ción jurisdiccional negativa en cuanto que lo únicoque dicho tribunal podía hacer era confirmar la sen-tencia recurrida cuando era acorde a la Ley o casar-la o anularla, sin resolver sobre el fondo, devolvién-dola al Tribunal de origen -"reenvío"- para queresolviera nuevamente según la interpretación he-cha por el Tribunal de Casación. Como también essabido, la Constitución de Cádiz no llegó a tener efi-

cacia práctica, aunque sus principios sí que fuerondesarrollados en alguna medida por normas poste-riores. En tal sentido, es importante señalar cómoun Real Decreto de 4 de noviembre de 1938 instau-ra ya, en la realidad, un Tribunal Supremo con com-petencia para conocer de un recurso de nulidad,con simple contenido negativo, como había previstoaquella Constitución, o sea, con mero carácter res-cidente cualquiera que fuera la norma que se consi-derara infringida y con reenvío al Tribunal "ad quem"para que resuelva el pleito. Con ello el legislador es-pañol quiso, al igual que el francés, dar al TribunalSupremo y a su jurisprudencia, a través del aquí lla-

mado entonces "recurso de nulidad", el claro carác-ter de medio unificador de la práctica de todos lostribunales, con finalidad reforzada por la circunstan-cia de que ese mismo Real Decreto ordenó que lassentencias del Tribunal Supremo se publicaran en la"Gaceta del Gobierno" para general conocimiento.

La atribución al TS de exclusiva jurisdicción negati-va o rescindente, con la única finalidad de obtener launificación doctrinal en la interpretación de la Leyperduró a través de otras disposiciones del Siglo XIXque incidieron en la organización y régimen de actua-ción de dicho Tribunal, cual ocurrió con el RealDecreto 20 de junio de 1852 que introdujo el nombre

de "recurso de casación" para lo que antes se llama-ba recurso de nulidad, y con la llamada "Instruccióndel Marqués de Gerona" de 30 de septiembre de1853 que modificó algunos aspectos del procedi-miento a seguir en dicho recurso.

Es importante señalar que, tanto en el caso francéscomo en el español, lo que se pretendía con ese Tri-bunal Supremo con función exclusivamente negativacon independencia de la denominación del medio deimpugnación utilizado, era la "unidad en la interpreta-ción de la Ley", -lo que se conoce como tutela del"ius constitutionis"- con la finalidad de evitar que, por una interpretación diferente de la misma llevada acabo por los diversos órganos jurisdiccionales que

habían de aplicarla, dejara de aplicarse en todas par-tes por igual. Tal finalidad de interés público y objetivose situaba fuera y por encima de la finalidad propia delproceso judicial entablado entre los litigantes -el "iuslitigatoris"-, y hacía que en realidad el Tribunal

1 No es el caso de establecer aquí las diferencias entre un pri-mer Tribunal de Cassation de naturaleza no jurisdiccional sinopolítica y exclusivamente establecido en defensa de la Ley fren-te a su posible inaplicación por parte de los Jueces, situado fue-ra del organigrama judicial y creado por la una Ley de 2 de bru-mario del año IV, de lo que posteriormente pasó a llamarse Cour de Cassation, a partir de 1837, en la que, ya como Tribunal juris-diccional y a pesar de tener una jurisdicción exclusivamente ne-

gativa toma plenamente a su cargo la misión e "unificar la inter-pretación jurisprudencia'" lo que significa que su finalidad no esya la de conseguir una interpretación conforme a la Ley sino"una interpretación en sí y por sí uniforme",



Supremo no actuara como Juez del caso sino comoJuez d~,la aplic~ción de la ley, o, lo que es igual, quela funclon del Tnbunal Supremo tuviera presente enex~.lusi~~ I~"legalidad" de la resolución recurrida, y nola Justicia del caso concreto, en aras de unas exi-gencias de seguridad jurídica y de igualdad en lainterpretación de la ley que permitieran su aplicación

general con los mismos criterios de "justicia".Es muy importante señalar cómo en sus comien-zos, el Tribunal Supremo no resolvía casos concre-tos sino que, con aquella función exclusivamentenegativa, lo que decidía era cómo había que inter-pretar la misma ley en todo caso, en una función

jurisdiccional distinta de la que desempeñaban elresto de los órganos jurisdiccionales inferiores.

Esta situación inicial ha evolucionado en nuestroderecho de forma muy diferente a la del sistema fran-cés en el que se inspiró, puesto que, mientras en éstela función casacional ha permanecido exclusivamen-te dirigida a la defensa de ese "ius constitutionis"manteniendo su jurisdicción negativa, en el nuestrolas competencias atribuidas al Tribunal Supremo tan-to a través del también aquí llamado recurso de casa-ción como de otros instrumentos procesales con losque se ha manejado dicho Tribunal (instancia única oapelación) no evolucionaron en dicha dirección sinomás bien en la de atribuir al mismo la última decisiónen la solución del caso controvertido, o sea en la tute-la del "ius litigatoris", concibiendo su intervención enalgo parecido a una tercera instancia judicial, aun-q,ue, c~mo veremos, el recurso de casación que hasido el Instrumento procesal típico de la actuación delTribunal Supremo ha funcionado de muy distinta for-ma a lo largo del tiempo y según las distintas previ-

siones legislativas utilizadas.Es a partir de la Real Cédula de 30 de enero de 1855

cuando por primera vez se atribuye al Tribunal Supre-mo jurisdicción positiva para resolver sobre el fondode lo reclamado, suprimiéndose el reenvío, cuandoprocediera la estimación del nuevo y definitivamentellamado "recurso de casación"; situación que se conti-nuó por la Ley Provisional sobre la reforma de la Casa-ción Civil de 1870 y 1878, Y se recogió en las Leyes deEnjuiciamiento Civil de 1881 y de Enjuiciamiento Cri-minal de 1882, vigentes ambas durante todo el sigloXX y en los inicios del XXI pues la Civil, aunque sufriómodificaciones importantes a lo largo de su vigencia,

ha permanecido vigente hasta que entró en vigor enenero de 2001 la nueva LEC 2000; Y la de Enjuicia-miento Criminal todavía se halla vigente.

Se puede decir, pues, que el Tribunal Supremo ensu origen fue concebido tanto en el sistema francéscomo en el sistema español como un órgano jurisdic-cional encargado de una función "nomofiláctica"2 ocon mayor precisión, de una función de unificadó~doctrinal más conectada con los principios de igual-

~ La re~.lida~ ~~ que la función del actual T8 no es propiamen-te nomoflláctlca, a pesar de que se suele emplear este términoen cuanto su función no es propiamente la de tutelar la adecuadainterpretación de la Ley sino garantizar una aplicación unitaria de

la misma, y nO,s~lo de la I~y sino mejor de la "legalidad" que en-globa !a ley, I~ Junsprudencla y la doctrina constitucional. Por esoe,s mas propiO hablar de función uniformadora que "nomofi-lactlca"

dad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídicaque con la solución de un problema litigioso concreto.

1 1 . 2 . Evolución de d icha s i tuación hastael momento pr esente

Aquella función original fue sustituida posterior-

m~nte, con ~royección hasta nuestros días, por otramas compleja por la que se pretendió que a través~el r~cur~o .de casación se protegiera no solo aquelInteres publico en la función uniformadora sino tam-bién el interés particular de los litigantes en el proce-so En efecto, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881-LEC a partir de ahora- sustituyó aquella exclusi-va función que desde su origen tenía atribuida el TSpa;a p~sar a concebirlo como un órgano que, ade-mas, diera tutela al derecho de los litigantes, y lo hizoa través del "recurso de casación" a pesar de que yano tenía sólo por objeto "casar" o "anular" sino tam-bién resolver sobre el fondo de lo discutido en el con-

creto proceso de que se tratara.La atribución al Tribunal Supremo de la defensa del

"ius litigatoris" exigía cambios importantes en la regu-lación de aquel recurso de casación, y entre ellos laposibilidad de que dicho Tribunal pudiera modificar los hechos apreciados por los jueces y tribunales deinstancia, posibilidad que se llevó a cabo mediante laintroducción de un motivo de casación por error en laapreciación de la prueba (posibilidad ampliada en1984 y más reducida en 1992), con lo cual el recursode casación, a pesar de que nunca fue llegado a defi-nir como una "instancia", pues nunca permitió al TS lapráctica de nuevas pruebas ni una completa valora-

ción de todas las pruebas por lo que nunca fue un"nuevo juicio" y por lo tanto una tercera instancia, sinembargo supuso una modificación importantísimas?bre aquella función inicial hasta el punto de que,Sin perder aquella función "unificadora", bien puededecirse que pasó a ocupar un primer plano la función"juzgadora" del Tribunal3. Esta finalidad como Juez

3 Posición defendida por otra parte por un importante sector dela doctrina procesalista en algún momento. Recordemos cómosobre. esta regulación de la LEC 1881, el insigne procesalistaD. Jaime Guasp, al hablar del fundamento de la casación recha-zaba de plano lo que denominaba "las apologías de la casaciónfundadas en la exposición de ,1.0que se suponen ser sus objeti-

vos fundament~l.es: la protecclon de la ley, o función nomofilácti-c~, ~ la UnlflCaClon de la ley, o función uniformadora", diciendo losiguiente sobre ello: " Por lo que toca a la función nomofiláctica~u ~fi,rmación,obedece sólo al error que ve en los Tribunales deJusticia organismos ,dedicados a actuar o proteger el derecho,sea el derecho sU~Jetlvo de los particulares, sea el que ahorasuele recogerse mas frecuentemente: el derecho objetivo, consi-derado como un todo, Pero un proceso no es un instituto desti-n~do a proteger el ordenamiento jurídico, por lo que si la casa-CIO~.es v~rdaderamente un ente procesal y no un aparatopolltlco, mas o menos vergonzante o más o menos disimulado lafunción de protección del ordenamiento jurídico tiene que serle'di-recta e inmediatamente ajena. De la misma manera en lo que tocaa la lIam,ada ,función uniformadora. En un proceso' no se trata deconseguir la Igualdad en la determinación o en la aplicación de laley, la unld?-d del ordenamiento jurídico, la resolución de lagunas ode contradiCCiones, ya c¡ue todo esto es el instrumental del proce-so; pero su verdadera finalidad es otra muy distintos. Una cosa es,~n e,fe~to, que ~I aplicar la ley los Tribunales se guíen por un crite-

no logl~o d~ unlformld~d, y otra cosa es que se monte un Tribunalcon la finalidad exclUSiva de lograrla. De este modo sólo se consi-gue desnaturalizar la verdadera esencia de la función jurisdiccio-nal. .. La defensa de la ley y la uniformidad de su aplicación

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del caso es mucho más clara en la Ley de Enjuicia-miento Criminal de 1882 -LECRIM-, que se hallatodavía en vigor y permite incluso una mayor ampli-tud en la modificación de los hechos como puedededucirse de lo previsto en el artículo 849 de la mis-ma Ley, hasta el punto de que ha permitido a la Sala2ª sostener y al Tribunal Constitucional aceptar queel recurso de casación penal equivale a la doble ins-tancia ante un Tribunal Superior exigidas como dere-cho a todo condenado en un proceso penal, tanto por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-arto 14.5-, como por el Protocolo nº 7 del Conve-nio para la Protección de los Derechos Humanos de22 de noviembre de 19844

, en criterio que, sin embar-go, ha sido claramente cuestionado por la decisióndel Comité de Derechos Humanos de las NacionesUnidas de 20 de julio de 2000, dictada al amparo delartículo 28 del Pacto Internacional antes citado en elcaso conocido como Cesáreo Gómez . Y todavía lofue mucho más en la regulación de los recursos con-tencioso administrativos ante la actual Sala 3ª del Tri-

bunal Supremo prevista en su Ley Reguladora de 27-12-1956 en la que a dicho Tribunal (entonces contres Salas dedicadas a esa función), tan sólo se lereconocían funciones en primera o en segunda ins-tancia, no habiéndose previsto el conocimiento por lamisma de recurso de casación como recurso extraor-dinario hasta que lo previó la LOPJ. Por su parte, laSala de lo Social se rigió desde su creación hasta laimportante reforma de 1990 que veremos, por crite-rios cuasi-idénticos a los de la LEC.

Esta función del TS como Tribunal de Justicia cons-tituido en interés de los particulares o litigantes noimpidió en ningún momento, sin embargo, que de for-

ma indirecta, o, al margen de aquella finalidad princi-pal, que dicho Tribunal siguiera ejerciendo aquellafunción unificadora para la que inicialmente se creó, yello por cuanto, a pesar de que en la tradición jurídicaespañola la doctrina de los tribunales no se considerónunca fuente del derecho, sí que fue posible desde unprincipio -en el régimen de la LEC-, interponer unrecurso de casación "por infracción de doctrinalegal"-en su primera redacción- o por infracción dela "jurisprudencia" -esto a partir de la reforma introdu-cida por la Ley 34/1984, de 6 de agosto-, lo que hahecho siempre posible la reiteración por el TS de unadoctrina que, constituida en un deber de respetarla

por parte de los situados en un grado jurisdiccionalinferior ha ido necesariamente "unificando" los crite-rios de interpretación5, puesto que la falta de segui-

no son. en modo alguno, tareas procesales; si hacen falta meca-nismos especialmente dedicados a concederlas, tendrán quecrearse ad hoc y hacerlos encarnar en instituciones distintas alas del proceso, el cual, por su idea definidora de satisfacción depretensiones, queda siempre al margen de esos supuestos obje-tivos fundamentales". En J. Guasp. "Derecho Procesal Civil".Tomo Segundo. Parte especial. Págs. 809 y 810. Instituto deEstudios Políticos 1968.

4 En tal sentido pueden verse SSTC 123/83, de 6 de diciembre,54/84, de 4 de mayo, 60/85 de 6 de mayo, o 162/2002, de 18de

septiembre, aunque ésta última con algunas reticencias, y lassentencias de la propia Sala 2º del TS 1589/1997, de 29 de di-ciembre, 801/1998, de 4 de junio o 129/2000, de 8 de febrero, en-tre otras.

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miento por estos tribunales de instancia de aquella jurisprudencia podía conducir a que sus sentenciasfueran casadas o revocadas por aquél.

Por otra parte, aunque a través del recurso decasación o de apelación, la función principal atribuidapor las diversas Leyes Procesales mencionadas alTribunal Supremo haya sido la defensa directa del"ius litigatoris", y sólo a través de la institución delrecurso de casación fundado en la infracción de la"jurisprudencia" se articulara de forma indirecta la del"ius constitutionis", el legislador español nunca olvidóel origen del TS como unificador de doctrina y ya enla propia LEC 1881 -arto 1782- se articuló unmedio de impugnación de sentencias firmes denomi-nado "recurso de casación en interés de la ley -muydiscutido por la doctrina y posteriormente derogadopor la Ley 34/1984-, directamente encargado de ladefensa en exclusiva del "ius constitutionis" caracte-rizado dicho recurso porque sólo estaba legitimadopara interponerlo el Ministerio Fiscal, pero funda-mentalmente porque las sentencias que en el mismo

se dictaran sólo servían para crear jurisprudenciasobre las cuestiones legales discutidas y resueltasen el pleito, pero sin que por ello quedara alterada laejecutoria ni afectados los derechos de las partes.Este mismo recurso, con sus propias peculiaridadespero con su misma finalidad y denominación -arts.185 y ss. del texto de 1980- fue recogido en las suce-sivas Leyes de Procedimiento Laboral hasta 1990. Yun recurso con la misma característica y finalidad fueintroducido en la Ley reguladora de la Jurisdiccióncontencioso-administrativa de 1956 -arto 101 de lamisma-, concebido como un recurso de apelaciónextraordinario "en interés de ley" para el que estaba

legitimado el Abogado del Estado, y con los mismos yexclusivos efectos jurisprudenciales.

Incluso, a través del recurso de casación reguladoen las leyes procesales civiles, penales y laborales,la finalidad del TS como unificador del ordenamien-to jurídico era consustancial a su propia configura-ción como recurso extraordinario, pues, a pesar dela posibilidad que se concedía al Tribunal de casa-ción de modificar en alguna medida los hechos so-bre los que el Tribunal "a quo" había dictado su sen-tencia, nunca dicho recurso pudo ser calificado -asalvo la pirueta que antes se ha señalado en la ca-sación penal- como una segunda o tercera instan-

cia, entendida ésta como un "segundo juicio" o "re-vissio prioris instanciae" dentro de un mismoproceso, sino que este recurso siempre tuvo reco-nocida la naturaleza de extraordinario en cuantoque, a pesar de aquella limitada posibilidad de mo-dificar los hechos probados, su función no era tantola de revisar la instancia anterior sino la de la legali-dad de la sentencia.

El TS, pues, a través del instrumento denominado"recurso de casación" que le fue otorgado por las le-yes procesales tuvo siempre atribuida una función

5 Acerca del origen del origen del concepto "doctrina legal"y su introducción en el recurso de casación ver el trabajo de

Fairen Guillén Victor en "La doctrina legal y el control de loshechos en la casación civil y laboral española", Tomo 11del libro"Temas del Ordenamiento Procesal"; págs. 1003 y sgs. Edil. Tec-nos -1969-.



de naturaleza pública en cuanto dirigida a conseguir la uniforme aplicación de la ley por todos los tribu-nales dentro del ámbito de aplicación de aquélla, ysiempre se mantuvo esa función aunque durante lavigencia de las Leyes de Procedimiento Civil yPenal durante todo el siglo XX la haya compatibili-zado con la de tutelar en alguna medida el "ius liti-gatoris".

Esta función del TS como órgano de tutela del "iuslitigatoris" está evolucionando, sin embargo, en losúltimos tiempos hacia el punto de partida, o sea, ha-cia su función original de Tribunal encargado del"ius constitutionis", y ello por las siguientes razones:

a) El incremento constante de los índices

de litigiosidad

Si ya desde un primer momento se vio cómo el Tri-bunal Supremo no podía conocer de todos las con-troversias que se producían en un sociedad rural de

poco más de quince millones de habitantes como erala española de los años 1881 o 18826, es lógico pen-sar que a medida que la sociedad ha incrementadosu población hasta los actuales cuarenta y cuatromillones y ha adquirido mayor complejidad interna,las posibilidades de intervención de dicho Tribunalhan sido cada vez menores. Es cierto que esa com-plejidad ha llevado al incremento de plazas deMagistrado y a la creación sucesiva de nuevas Salascomo ocurrió con las Salas de lo Contencioso Admi-nistrativo, de lo Social y de lo Militar, de las que en suorigen careció; así como a una redistribución de lascompetencias originales del TS hacia otros tribuna-

les nuevos -Tribunal Central de Trabajo en su día,Audiencia Nacional más tarde y ahora, o hacia losTribunales Superiores de Justicia-, pero todo elmundo conoce los atávicos retrasos en resolver losasuntos de algunas Salas del Tribunal Supremo,como en la actualidad aun puede apreciarse funda-mentalmente en las Salas 1ª y 3ª, resolviendo recur-sos que se presentaron cuatro o cinco años antes7

•

La realidad es que la litigiosidad se incrementa por años y ello es debido a múltiples factores, unos com-pletamente justificados y razonables cuales los quederivan del incremento de la población (en cien añosse ha más que duplicado) y por lo tanto de los con-flictos entre personas, los que derivan de una mayor

concienciación ciudadana acerca de sus derechos,del incremento real de esos derechos (producida apartir de la Constitución de 1978), o del aumento delpoder económico y social de la población que hace

6 Según el censo inmediatamente anterior a 1881 (en el año1877), la población española, incluida la continental, la insular yla del las plazas de soberanía, se concretaba en 16.622.175.

7 Al 31 de diciembre de 2004 la Sala 1ª del TS, que había in-gresado durante el año 2004 un total de 4.608 asuntos, teníapendientes por arrastre de años anteriores un total de 12.339asuntos; la Sala 2ª, que había registrado 4.159 tenía un total de4.483 asuntos pendientes; la Sala 3ª registró una entrada de13.313 asuntos y tenía pendientes de resolver 26.911; la Sala 4ªque había registrado 5.823 tenía en trámite y pendientes de re-solver 5.559, y la Sala 5ª, que había registrado 271, tenía pen-dientes de resolver 230 asuntos.

posible la defensa de sus intereses con mayor facili-dad (se ha pasado de una población rural, analfabe-ta, y depauperada, a una población abierta, consalarios más o menos garantizados, con un ciertonivel cultural y en definitiva con una cierta indepen-dencia económica); en otras ocasiones el incremen-to obedece a razones menos justificadas como ocu-rre con el que deriva de un mal o defectuoso

funcionamiento de algunas administraciones públi-cas (creadoras de multiplicidad de recursos judicia-les por su falta de interés en acomodar a derecho suspropias resoluciones), o los que derivan de la prolife-ración de despachos de Abogados, todos ellos nece-sitados de sobrevivir y no todos con la formación jurí-dica necesaria, lo que da como resultado que notodos los pleitos o recursos jurisdiccionales tengan lasuficiente justificación.

b) La compleja constitución territorial

y organizativa del Estado español

En nuestro país, la situación original de una solanación con un solo Estado y por lo tanto con un soloPoder ejecutivo y un solo Poder legislativo, necesita-dos de un único Poder judicial, controlador del prime-ro y efectivo aplicador de las normas legales emana-das del segundo, ha pasado al baúl de los recuerdos.En efecto, desde las previsiones contenidas en laConstitución Española de 1978, con todo su poste-rior desarrollo estatutario -todavía en plena activi-dad en la primavera de 2005 en que se redactanestas notas-, el poder legislativo no es único, sinoque hay diecisiete Comunidades autónomas conotros tantos parlamentos legitimados para dictar leyes en muy diversas materias, más otros tantosGobiernos autonómicos con poderes ejecutivos nosolo de su propia legislación sino incluso de parte dela legislación estatal; pero todos ellos coexisten conel Poder Legislativo estatal, el Poder ejecutivo cen-tral, y, a su vez, con miles de Ayuntamientos con supropia autonomía para reglamentar en determinadasmaterias. Sin olvidar tampoco la "capacidad normati-va" que la Constitución ha otorgado igualmente adeterminadas organizaciones sociales como son losSindicatos o las Organizaciones de empresarios, através de la negociación colectiva.

La complejidad cada vez mayor del entramado

legislativo y social antes expresada tiene, exige, ade-más, que se respete el principio de unidad jurisdic-cional que se contiene en el artículo 117 de laConstitución, lo que impide crear jurisdicciones terri-toriales separadas del tronco principal cual ocurrecon normalidad en los Estados federales. Esta aco-modación entre tan importante complejidad y lanecesaria unidad fue abordada y trató de ser resuel-ta en la nueva organización del poder judicial que seconstató en la LOPJ de 1985, mediante la articula-ción de un Poder Judicial único dividido en cuatroórdenes jurisdiccionales típicos, más el militar quefunciona por separado en las instancias, en la cabe-za de los cuales figura la correspondiente Sala, paraterminar las cinco Salas por configurar lo que es elTribunal Supremo (que, debido a dicha composición,

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no resuelve como un solo Tribunal sino como cinco,uno por orden jurisdiccional). Por debajo del TribunalSupremo (entendido siempre lo de "debajo" en elsolo sentido orgánico) se crearon los llamados Tribu-nales Superiores de Justicia -uno en cada Comuni-dad Autónoma-, y se mantuvieron con su antiguaconfiguración aproximada las anteriores AudienciasProvinciales y los Juzgados de Partido, si bien, se

suprimió la antigua Justicia Municipal que pasó aintegrarse de pleno en la "única jurisdicción" asíorganizada. Ahora bien, esta LOPJ que creó estanueva organización no dotó a los nuevos órganos deunas nuevas funciones como hubiera sido lógico, opor lo menos, no les dotó de funciones que se aco-modaran a la nueva situación, pues el TribunalSupremo siguió siendo en todos sus órdenes un Tri-bunal encargado de los recursos de casación que laspartes planteaban según sus propios intereses y por lo tanto con su configuración tradicional, los Tribuna-les Superiores no se constituyeron como instancias

judiciales últimas del respectivo territorio autonómi-

co, salvo en lo Contencioso administrativo y en loSocial (en cada caso por razones y con alcance dis-tinto)8, pero no se innovó prácticamente nada en losórdenes penal y civil a pesar de la creación de la SalaCivil y Penal a la que se le atribuyeron muy limitadascompetencias. Todo ello a pesar de que en el artícu-lo 152 de la Constitución, con criterio reiterado en lamayor parte de los Estatutos de Autonomía se habíaprevisto que, sin perjuicio de lo dispuesto en el artí-culo 123, o sea, sin perjuicio de que el TribunalSupremo es el órgano superior en todos los órdenes

jurisdiccionales "las sucesivas instancias procesa-les, en su caso, se agotarán ante órganos judicialesradicados en el mismo territorio de la ComunidadAutónoma en que esté el órgano competente en pri-mera instancia", con la posibilidad añadida, tambiénprevista en el mismo artículo 152 de que en cadaComunidad Autónoma se creara un Tribunal Supe-rior de Justicia.

c) La relativa dificultad de compaginar en un

recurso cuyo objeto es la tutela del "ius

lItigatoris" la defensa del "ius constitutionis"

No hay que perder de vista que la función de unTribunal encargado de resolver un concreto pleito

sobre elementos de hecho fijados por otro ante elque se practicaron las pruebas, puede dar una solu-ción en derecho que no sea acomodada a otro su-puesto semejante en el que la situación fáctica ven-ga precisada de forma diferente. Esta realidadpermite afirmar que no siempre con ocasión del co-nocimiento de un recurso "en interés del particular"

8 Pues lo que se hizo con lo contencioso fue mantener las com-petencias que ya tenían las Salas preexistentes, aunque reser-vando a las Salas de los Tribunales Superiores el conocimientoen única instancia y sin recurso de casación de los recursos con-tencioso-administrativos fundados en la infracción de normas dela propia Comunidad Autónoma -arto 86 LJCA de 1998-; y en lo

Social atribuirles, en esencia, el conocimiento en su territorio delo que hasta entonces era competencia del Tribunal Central deTrabajo que se suprimía, a partir de la LPL de 1990.

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es fácil conseguir una sentencia que satisfaga en in-terés general -el "ius constitutionis"- creando ju-risprudencia, puesto que la justicia del caso puedeno estar claramente conectada con la aplicación dela Ley a otros casos, y no solo por la antedicha vin-culación de dicho Tribunal a unos hechos preesta-blecidos que no tienen por qué ser iguales en cadasupuesto, sino porque la necesidad de resolver so-

bre un supuesto particular con criterios de justicialleva en muchas ocasiones a interpretar la norma enfunción de los planteamientos propios y exclusivosdel caso concreto, para obtener la justicia que enrealidad se le está demandado al Tribunal. Esto esasí en la realidad práctica y ello se aprecia en lasinevitables sentencias discrepantes apreciadas encualquier estudio histórico que se haga sobre la ju-risprudencia del propio Tribunal Supremo

Ya hemos visto, por otra parte, que el incrementode la litigiosidad que antes se indicó pasa a hacer incompatible la tutela del "ius Iitigatoris" por parte delTribunal Supremo puesto que no puede en modo al-

guno llegar a resolver todos los pleitos que le permi-tirían cumplir su función unificadora, y ello lo ha de-mostrado la historia judicial y la realidad presente dedicho Tribunal, atascado en todas sus Salas perofundamentalmente en la Sala de lo Civil y en la de loContencioso-administrativo que son las Salas en lasque el sistema de recursos establecido ha primadoen mayor medida la defensa del "ius litigatoris" fren-te a la del "ius constitucionis"

1 1 .3 . Situación actual y perspectivas de futuro

Todas estas razones han hecho que, aunque sinun criterio que pueda considerarse definitivo sehaya iniciado en nuestra legislación, a partir de1990, un camino legislativo encaminado a conseguir que el Tribunal Supremo pase a ser el órgano de

justicia encargado de establecer los criterios de in-terpretación y aplicación de la Ley estatal medianteuna o diversas modalidades de recurso dirigidas aconseguir directamente tal finalidad como lo fue ensu origen. Los pasos seguidos en esa dirección por el legislador español se han concretado hasta ahoraen los siguientes:

1) Esta labor de "cambio funcional" en relación conla actividad del TS se inició con la Ley 7/1989, de 12

de abril, de Bases del Procedimiento Laboral en cuyaExposición de Motivos (punto 1 1 1 ) ya se señaló cómo,con la atribución a las Salas de lo Social de los Tribu-nales Superiores de Justicia del recurso de suplica-ción y al Tribunal Supremo el recurso de casaciónpara la unificación de doctrina "de un lado se cumple,y en términos rigurosos, la previsión contenida en elartículo 152, párrafo 3º de la constitución; de otro sefortalece la función casacional del Tribunal Supre-mo". Mediante ia regulación de ese recurso de casa-ción unificador en la Base Trigesimoquinta -y des-pués en los textos legislativos que la desarrollaron,tanto en el TALPL de 1990, como en el Texto Refun-dido vigente aprobado por el Real Decreto Legislati-vo 2/1995, de 7 de abril- introdujo una modalidad derecurso que, aun cuando tienen legitimación para



interponerlo tanto las partes como el Ministerio Fis-cal, y aun cuando la sentencia que lo resuelva produ-ce efectos en el pleito seguido entre los litigantes, sinembargo no es admisible por el sólo hecho de que elrecurrente entienda que la sentencia recurrida haincurrido en infracción de una norma jurídica, sinosólo cuando concurre la circunstancia de que la sen-tencia recurrida es "contradictoria" con otra previa-

mente dictada por la misma o por otra Sala de loSocial de un Tribunal Superior o por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo, con lo que inmedia-tamente se aprecia que el presupuesto de admisióndel recurso no es la denuncia de un interés de parte,sino la denuncia de una contradicción entre senten-cias acreditada en la aplicación de una misma nor-mativa. En esta modalidad de recurso, pues, la clavedel mismo no se sitúa en el interés de un recurrentedemandante de justicia sino en el hecho de que sehaya producido aquella contradicción interpretativaentre dos sentencias dictadas sobre supuestos fácti-cos sustancial mente iguales, lo que indica claramen-

te, de acuerdo con su propia denominación, que elmismo no se halla establecido en defensa del "ius liti-gatoris", sino en atención al "ius constitutionis" aun-que también desempeñe aquella función de formaindirecta y secundaria puesto que la sentencia quese dicte también habrá de resolver sobre el fondo. Sepodría decir por ello, que con este recurso se haninvertido las finalidades del tradicional recurso decasación de la LEC 1881, pues mientras en aquél,como hemos visto, la función principal y directa veníaconstituida por la defensa del "ius litigatoris" y sólo deforma paralela se unificaba doctrina, en este nuevorecurso la invalidad principal y directa es la "unifica-dora" y la indirecta la consecución de la justicia parael caso concreto.

2) En esta misma dirección se situó la Ley regu-ladora de la jurisdicción contencioso-administrativa-Ley 29/1998, de 13 de julio, en adelante LRJCA-,pues aun cuando, por diversas razones propias deeste orden jurisdiccional en su función de control dela legalidad del poder ejecutivo, ha mantenido laSala 3ª del Tribunal Supremo como Tribunal de pri-mera instancia en relación con algunas materias9

, eintrodujo un recurso de casación semejante al tradi-cional de la LEC 1881 contra determinadas senten-cias y autos que especificados en los artículos 86 y87 de la Ley jurisdiccional1° dictadas por las respec-

tivas Salas de los Tribunales Superiores de Justicia,

9 La Sala 3ª del TS conoce como Tribunal único y en instanciaigualmente única de los recursos contencioso-administrativoque se interpongan contra actos y disposiciones emanadosde altos órganos del Estado, designados específicamente enel artículo 12, apartados 1 y 3 de su Ley Reguladora.

10 Con la importante novedad de que ha previsto en el artículo86.4 de dicha Ley que, a pesar de que por la cuantía o por la ma-teria cupiera admitir el recurso de casación, las sentencias dicta-das por las Salas de lo Contencioso de los TTSSJJ "sólo seránsusceptibles de casación si el recurso pretende fundarse en in-fraccion de normas de derecho estatal o comunitario europeoque sea relevante y determinante del fallo recurrido ....", lo queelimina la posibilidad de recursos ante el TS cuando la norma in-vocada sea autonómica. Ello significa tanto como reconocer a di-chas Salas de los TTSSJJ el carácter de Tribunal superior y últi-mo en la interpretación y aplicación de la normativa de aquellaprocedencia.

la novedad más importante a los efectos que nosocupan es que haya previsto un recurso de casa-ción para la unificación de doctrina, fundado en laexistencia de contradicción, contra sentencias dicta-das bien por la propia Sala del Tribunal Supremo(con competencia para el caso atribuida a unaSección "ad hoc" dentro de la Sala 3ª -arto 96.6LRJCA-), por la Audiencia Nacional o por los

Tribunales Superiores de Justicia "cuando respectoa los mismos litigantes u otros diferentes en idénticasituación, y en mérito a hechos, fundamentos y pre-tensiones sustancial mente iguales se hubiere llega-do a pronunciamientos distintos", y siempre que nosean susceptibles de recurso de casación ordinarioo no alcancen determinada cuantía o se refieran adeterminadas cuestiones expresamente excluidasdel mismo -arto 96, 3 Y 4-. Este recurso está fun-dado en la existencia de contradicción y articuladobajo las mismas prismas que el de la misma deno-minación establecido y regulado en la LPL antes vis-ta, uno y otro claramente dirigidos a la defensa del

"ius constitutionis" como ya se dijo, aunque de for-ma paralela sirven para tutelar el "ius legislatoris".Pero las novedades de la LJCA no terminan aquí

pues en ella se han previsto dos instrumentos de tu-tela de la aplicación uniforme del ordenamiento jurí-dico de forma exclusiva, cuales son el "recurso decasación en interés de Ley" y el planteamiento posi-ble por parte de los Tribunales "inferiores" de la lla-mada "cuestión de legalidad". El recurso en interésde ley se halla previsto contra las sentencias quehayan dictado en única instancia los Jueces de loContencioso-administrativo, y las pronunciadas por las Salas de los TTSSJJ o la Audiencia Nacional enúnica o en segunda instancia, cuando no sean sus-ceptibles de ser recurridas por la vía del recursode casación tradicional ni del recurso de unifica-ción -arto 100-. Este recurso, como su nombre in-dica, sólo viene previsto en interés de ley, o sea sóloen defensa del interés general, o, como dice la Ley,cuando los legitimados para interponerlo "estimengravemente dañosa para el interés general y erró-nea la resolución dictada". En congruencia con la fi-nalidad que persigue este recurso no están legitima-das para interponerlo las partes litigantes sino sólodeterminados organismos públicos y el MinisterioFiscal, y, a su vez, la sentencia que se dicte "respe-tará, en todo caso, la situación jurídica particular de-

rivada de la sentencia recurrida, y cuando fuere es-timatoria, fijará en el fallo la doctrina legal" y "en estecaso se publicará en el BOE y a partir de su inser-ción en él vinculará a todos los Jueces y Tribunalesinferiores en grado de este orden jurisdiccional". Aeste respecto llama la atención que la misma LJCAtiene regulado en el artículo 101 otro recurso en in-terés de Ley ante la Sala correspondiente de lo con-tencioso-administrativo de un Tribunal Superior con-tra las sentencias que dicten los Jueces de locontencioso de un mismo territorio y cuando se tratede obtener una correcta interpretación de las nor-mas autonómicas.

La "cuestión de legalidad" -arts. 27 y 123 Y ss.LJCA- es calificada por el legislador como un re-curso indirecto que habrán de plantear los Juzgados

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o Tribunales que hayan dictado sentencia estimato-ria de la pretensión deducida contra un acto admi-nistrativo por entender que es ilegal la disposicióngeneral aplicada y carecen de competencia propiapara declarar la ilegalidad directa de la norma encuestión; en tal caso, el Juzgado o Tribunal que noaplicó una disposición reglamentaria por considerar-la ilegal habrá de plantear ante el Tribunal com-

petente para declarar aquella ilegalidad de forma di-recta y después de haber adquirido firmeza susentencia, lo que se denomina "cuestión de ilegali-dad" con la finalidad de que el Tribunal "ad quem"declare en un nuevo proceso si aquella disposiciónaplicada y declarada ilegal lo era o no con efectosgenerales. La sentencia que dicte en este caso elTribunal "ad quem" no producirá efectos sobre lacuestión concreta ya decidida, pero servirá para fu-turos procedimientos. Como puede apreciarse, aquíno estamos en presencia de un recurso contra unasentencia ni menos de un procedimiento en defensadel "ius litigatoris", sino de un medio dedicado a ob-

tener para el futuro una adecuada interpretación deuna norma discutida y discutible en cuanto a su aco-modación a la Ley. Como dice la Exposición deMotivos de la LJCA -apartado V- se trata de un"remedio técnico tendente a reforzar la seguridad ju-rídica", y se halla inspirado en lo que, con otro al-cance, se persigue con la cuestión de inconstitucio-nalidad prevista en el artículo 103 CEo

3) La reforma de la casación en la LEC 2000. Enla tradición de la LEC 1881, la Sala 1ª del TribunalSupremo conocía sustancial mente de los recursosde casación contra las sentencias dictadas por lasAudiencias Provinciales en materia civil, aunque noen todas las materias y sólo cuando alcanzaban de-terminadas cuantías. Así articulado el recurso, te-niendo en cuenta que cabía interponerlo contra ungran número de sentencias dictadas por el total delas cincuenta Audiencias Provinciales, esta Sala lle-gó a acumular un retraso de más de quince mil re-cursos con respuestas judiciales superiores a loscinco años, lo que, además, le suponía incurrir encontradicciones no fácilmente justificables o inclusodoctrinas no siempre defendibles. En cualquier caso, el mero retraso derivado de la acumulación deasuntos suponía -y estamos todavía en una situa-ción parecida por los números que antes se señala-ron-, una denegación objetiva de justicia.

La nueva LEC 2000 ha abordado los problemasde esta Sala mediante varias opciones muy claras:a) por un lado separando los recursos por infracciónde ley sustantiva de los recursos por infracción deley procesal, y atribuyendo el conocimiento de estosúltimos a las Salas de lo Civil y Penal de losTribunales Superiores de Justicia -arto 468 LEC-;b) situando en las Salas de lo Civil y Penal de losTribunales Superiores de Justicia el conocimientode los recursos de casación que procedan contralas resoluciones de las Audiencias Provinciales dela Comunidad Autónoma "siempre que el recurso sefunde, exclusivamente o junto a otros motivos, eninfracción de las normas de Derecho civil, foral o es-pecial propio de la Comunidad y cuando el Estatutode Autonomía haya previsto esta atribución; y c) re-

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duciendo las posibilidades de utilización del recursode casación por infracción de ley para concretarlo asupuestos muy limitados, cuales son las sentenciasdictadas en demanda de tutela de derechos funda-mentales, aquellos en los que la cuantía del asuntoexceda de 25.000.000 ptas (ahora 150.000 euros) yrespecto de las restantes sólo "cuando la resolucióndel recurso presente interés casacional". A este res-

pecto el legislador ha establecido que "se conside-rará que un recurso presenta interés casacionalcuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina

jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelvapuntos o cuestiones sobre los que exista jurispru-dencia contradictoria de las Audiencias Provincialeso aplique normas que no lleven más de cinco añosen vigor siempre que, en este último caso, no exis-tiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremorelativa a normas anteriores de igualo similar conte-nido" , con la particularidad de que a los recurrentesse les exige en la preparación del recurso basadoen la existencia de "interés casacional" que cite las

sentencias que contradicen la doctrina contradicto-ria -arto 479-, pudiendo por esa falta ser inadmiti-do el recurso -arto 483-.

Cabe añadir que también previó el legislador un"recurso en interés de ley" contra las sentencias dic-tadas por las Salas de lo Civil y Penal de losTribunales Superiores de Justicia al resolver "recur-sos extraordinarios por infracción de ley procesal" ymantuvieran criterios discrepantes -arto 490-;pero hoy por hoy no tiene ninguna vigencia este pre-cepto en tanto en cuanto tampoco se ha puesto enmarcha la competencia de dichas Salas para cono-cer de aquel recurso extraordinario al no haber sidodictada la Ley Orgánica que habría de poner en vi-gor dichos preceptos, de conformidad con lo previs-to en la Disposición Transitoria 16º de la LEC.

De todo ello lo más importante es resaltar que lasnuevas competencias de la Sala 1ª en materia civil ymercantil se concretan en el mantenimiento de la tute-la del "ius litigatoris" por la vía de la casación ordinariaexclusivamente para los supuestos en los que el obje-to del litigo se concreta en la tutela de derechos fun-damentales o superan los 150.000 euros, y en la pre-visión de un recurso de casación para la tutela del "iusconstitutionis" en relación con el resto de los recursosen cuanto que sólo serán admitidos, porque sólo ten-drán interés casacional, aquellos en los que se haya

producido contradicción doctrinal entre sentencias; loque significa tanto como no es la infracción de ley eninterés de las partes la que determina la admisión delrecurso, sino el interés en obtener una aplicación uni-forme del ordenamiento jurídico.

d) La situación de la casación penal. A partir de larealidad de que la Ley de Enjuiciamiento Criminal vi-gente es la promulgada en el año 1882, es lógicoque sus planteamientos en relación con el recursode casación sean los propios de la época en que na-ció, a pesar de que ha sido objeto de importantes re-formas en muy diversas materias. Por lo tanto, lacompetencia de la Sala 2ª del TS pivota sobre el re-curso de casación tradicional, a salvo los supuestosen que conoce en única instancia de la instrucción yenjuiciamiento de delitos cometidos por los Altos



Cargos a los que se refieren los puntos 2º y 3º delartículo 57.1 de la LOPJ, y sólo previó la posibilidadde un recurso de casación contra las sentencias dic-tadas en única instancia por las Audiencias Pro-vinciales en una función que, como hemos vistomás arriba, es difícil de catalogar, fundamentalmen-te a partir de las exigencias de normas de Derecho

Internacional.A través de sucesivas reformas la Sala 2ª ha ido

variando su cometido inicial aunque con modifica-ciones parciales necesitadas de una puesta al díanecesaria para que dicha Sala cumpla su importan-te función unificadora de la aplicación de un ordena-miento tan importante como el penal. Pero en la ac-tualidad su función principal la desarrolla a través deaquel recurso de casación tradicional, con las parti-cularidades siguientes: a) en única instancia conocede la instrucción y el enjuiciamiento de los delitoscometidos por aquellos Altos Cargos a los que serefiere el precitado artículo 57.1 LOPJ; b) del recur-

so de casación contra sentencias dictadas por lasSalas de lo Civil y Penal de los TribunalesSuperiores de Justicia en única o en segunda ins-tancia tienen competencia penal en única instanciasobre delitos cometidos por determinados AltosCargos, de conformidad con lo previsto en el artícu-lo 73. 1 a) y b) LOPJ, y en segunda o única instanciasegún los casos para conocer de delitos enjuiciadospor el Tribunal de Jurado -art. 846 bis a) LE-CRIM- y c) Del recurso de casación contra las dic-tadas por las Audiencias Provinciales y Nacional en

juicio oral y única instancia en el enjuiciamiento delos delitos calificados de graves. En todos estos ca-sos no cabe duda de que el TS está conociendo eninstancia o en casación en defensa del "ius litigato-ris" de conformidad con la situación tradicional yavista.

No se halla previsto ningún recurso en unificaciónde doctrina ni en interés de ley que permita como fi-nalidad directa la unificación de criterios interpretati-vos en relación con normas penales aplicables atodo el territorio estatal, y que los distintos tribunalesaplican, de hecho, de forma distinta, con todo lo queello supone de injusticia manifiesta en tema tan deli-cado, fundamentalmente, porque, dada la distribu-ción de materias entre los Juzgados y Tribunales enla mayoría de los delitos las última instancia está

constituida por una sección de la Audiencia Pro-vincial no controlable ya no sólo por el TribunalSupremo sino siquiera por una instancia unificadoraregional ni provincial, con la enorme dispersión in-terpretativa que ello acarrea.

Sólo en leyes especiales al margen de la LECRIMse han introducido novedades en materia penal, di-rigidas a conseguir aquella finalidad pública que he-mos visto se había abierto en las diversas leyesprocesales ya observadas. Estas novedades se en-cuentran en las siguientes leyes: a) en la Ley Orgá-nica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la res-ponsabilidad penal de los menores (LRPM), en cuyoartículo 42.2 se previó un recurso de casación parala unificación de doctrina, sin demasiadas concre-ciones, pero que fue interpretado por la Sala 2ªcomo un recurso a favor del "ius constitutionis" con

expresa referencia a su semejanza con el reguladoen la LPL. Cual puede apreciarse en la sentencia115/2003, de 3 de febrero, de dicha Sala; y b)En laDisposición adicional quinta de la LOPJ según la re-dacción introducida en la misma por la Ley Orgánica5/2003 al establecer en su apartado 7 la posibilidadde un recurso de casación par la unificación de doc-

trina que podrán interponer el Ministerio Fiscal y elletrado del penado contra los Autos de lasAudiencias Provinciales o de la Audiencia Nacionalen determinados temas de ejecución de penas, re-curso que, a falta de una regulación específica en lanorma, ha sido articulado por una resoluciónacordada en Pleno de Magistrados de la Sala 2ª defecha 22 de julio de 2004, y aplicado en su condi-ción de recurso de unificación semejante al de laLPL y LJCA por sentencia de dicha Sala nº 3/2004,de 30 de septiembre de 2004.

1 1 1 . EL FUTURO DEL TRIBUNAL SUPREMOCOMO ORGANO JURISDICCIONAL.REFORMAS ORGANICAS y PROCESALESNECESARIAS

1 1 1 . 1 . Punto de partida

Según habremos podido apreciar a partir del so-mero examen que se ha hecho de la trayectoria his-tórica del TS, éste órgano jurisdiccional ha sido con-templado desde su origen como el máximointérprete de la Ley, pero ha sido utilizado en las dosmaneras en que podía hacérselo servir para esa fi-nalidad: como órgano dedicado a la tutela exclusivade la unidad aplicativa del ordenamiento jurídicocreando doctrina jurisprudencial, y como órgano de-dicado a esa finalidad compatibilizándola con la tu-tela de los derechos de las partes, en uno y otrocaso normalmente a través del instrumento procesalconocido como "recurso de casación", que, comoseñala la doctrina, entre ellos Díez-Picazo Gimé-nez11 , ha tratado de cumplir una triple función, a laque ya nos hemos referido de alguna forma másarriba: "de un lado la protección del llamado ius liti-

gatoris, es decir, de los derechos e intereses de laspartes en el proceso; de otro lado, la protección delllamado ius constitutionis, es decir, una finalidad que

trasciende de los intereses individuales de las par-tes consistente, de una parte, en asegurar que lostribunales interpretan y aplican correctamente las le-yes (función nomofiláctica) y de otra parte, en sentar criterios generales sobre la interpretación y aplica-ción del derecho, es decir, crear jurisprudencia".

Esta variada función, articulada como lo ha sido através del recurso de casación tradicional, ya no lapuede cumplir este Tribunal por las variadas razo-nes ya apuntadas, pero sobre todo por el hecho deque es imposible que un Tribunal resuelva todas ogran número de las controversias jurisdiccionales

11 Diez-Picaza Jiménez, 1. "Derecho procesal civil" EditorialCentro de Estudios Ramón Areces, S.A., 2000, pág. 457

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que se pudieran plantear. Pretender que en el mo-mento actual el TS pueda seguir tutelando el ius liti-gatoris supondría incrementar de forma considera-ble la dotación de plazas de Magistrado del TribunalSupremo reduciendo, además, los supuestos en losque este órgano habría de intervenir, pero ambasmedidas, aun adoptadas con el mejor de los crite-

rios abocarían necesariamente a una reducción desus funciones como protector del ius constitutionis,puesto que está demostrado que a mayor númerode Magistrados mayores riesgos de contradiccionesen las propias resoluciones de dicho Tribunal y amenor intervención interpretativa del mismo mayor dispersión en los criterios de interpretación.

Se impone, por lo tanto, dedicar al TribunalSupremo a su función máxima y prístina de órganogarantizador de la correcta e igualitaria aplicaciónde las leyes en todo su ámbito de vigencia en de-fensa del interés público que se halla representadopor el ius constitutionis, reservando para los tribuna-les situados en una escala organizativa inferior ladefensa del ius litigatoris de acuerdo con la correctadoctrina interpretativa marcada por aquél.

Esta necesidad ha sido apreciada correctamenteno solo por la mayor parte de la doctrina científica,sino también por el Consejo General del Poder Judicial como puede apreciarse en el importante"Libro Blanco de la Justicia"12, y por el propioTribunal Supremo cuyo Presidente ya señaló estanecesidad en el discurso de apertura del año judicialde 1993-94 que versó sobre "La unificación jurisdic-cional, tarea fundamental del Tribunal Supremo" ypor su Sala de Gobierno en Acuerdo adoptado en elaño 2003 dentro de un "Plan de refuerzo y moderni-

zación del Tribunal Supremo" en el que propuso lareforma del recurso de casación al decir que "en lí-nea con lo que la doctrina viene insistentemente se-ñalando, hay que repensar, según las jurisdicciones,el papel residual del Tribunal Supremo como órganode instancia y el sistema de recursos, de forma quela casación quede diseñada como un recurso dedoctrina y no de instancia para la resolución deasuntos concretos en una instancia diferente de ca-rácter superior", añadiendo que "la redefinición delmodelo de Casación permitirá atribuir más ampliascompetencias jurisdiccionales a los Tribunales Su-periores de Justicia, lo que contribuirá al reforza-

miento del modelo autonómico".Ya hemos visto, por otra parte, cómo e/legislador ha ido modificando a lo largo de los últimos años lanormativa procesal en la dirección de convertir al TSen lo que la realidad práctica ha decidido que sólopuede ser según se ha indicado: defensor del iusconstitutionis en defensa del interés general, por en-cima de los intereses particulares de los litigantes.

El problema es que el legislador ha iniciado esecamino sin un rumbo claro y unitario, pues lo ha he-

12 "Libro Blanco de la Justicia", Consejo General del Poder Judicial 1997. Se trata de un estudio, el mas completo que se hahecho, sobre el funcionamiento, las necesidades y las posibilida-des de la Administración de Justicia en España, y en el que seapuntan soluciones tanto para el Tribunal Supremo como para elmejor funcionamiento de la Justicia, que algun día habrá que to-mar en consideración.

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cho de forma escalonada y sin utilizar criterios uní-vocos, manteniendo con carácter de generalidad loscriterios antiguos junto a los modernos sistemas, loque ha supuesto, entre otros inconvenientes, los deacomodación a las nuevas normas por parte de to-dos los operadores jurídicos, sin acabar de conse-guir en todos los órdenes jurisdiccionales el fin pro-

puesto. Ello se ha apreciado muy claramente en elrecurso de casación para la unificación de doctrinade la LPL y en el recurso de casación por interés ca-sacional de la LEC 2000, en cuanto que, permane-ciendo el recurso de casación antiguo junto con elrecurso de casación nuevo, el antiguo en interés delas partes y el segundo en interés de la unificación,ha exigido de las respectivas Salas de justicia unenorme esfuerzo de definición de lo que significa eluno y el otro, y un gran esfuerzo añadido a losAbogados de las partes para conseguir acomodarsea unas nuevas exigencias (que ellos tienen más difi-cultades en comprender desde la defensa de su

propio interés y del interés de sus clientes).

111.2.Reformas necesarias para conseguir unaadecuada función unificadora

En la tesitura de averiguar cuáles son los instru-mentos más idóneos para que el TS pueda llevar acabo la función unificadora que le ha de correspon-der, sería engañoso pensar que ello es posible arbi-trando tan solo reformas procesales, pues para con-tribuir a que aquella finalidad se cumpla se tiene quepensar en la introducción de reformas orgánicasque la faciliten por ir en la misma dirección.

Hasta el presente, como hemos visto, el legislador ha tratado de conseguir esa pretendida unificacióndoctrinal, pero introduciendo tan solo reformas pro-cesales, sin abordar reformas básicas de la organi-zación de Juzgados y Tribunales que hubieran podi-do contribuir a hacer más fácil o más completaaquella unificación que se pretende. De hecho, des-de la primera reforma conocida -la de la LPL- laorganización judicial prevista en la LOPJ de 1985 nose ha modificado para nada cuando, como hemosvisto, en la totalidad de las leyes procesales se hanintroducido importantes modificaciones algunas ne-cesitadas de forma expresa de una reforma orgáni-

ca que no se ha llegado a producir (el caso de laLEC 2000) Y el recurso extraordinario por infracciónprocesal (art. 468 y ss. en relación con la Dis-posición final decimosexta).

Se trata, por lo tanto, de introducir reformas de dostipos, ya ellas nos vamos a referir a continuación.

111.2.1.Reformas orgánicas necesarias

Dentro de las reformas que considero deberíanintroducirse en la normativa orgánica par conseguir que el TS cumpla mejor su función unificadora, comomás importantes procede señalar las siguientes:

a) Reforma en las atribuciones procesales de lasSalas de los Tribunales Superiores de Justicia. Laprimera y más importante reforma ha de venir dada



por la necesidad de que el TS sólo conozca recursoscontra decisiones de los Tribunales Superiores deJusticia. Si el TS ha de unificar no puede hacerla,como regla general, sobre lo que puedan decir cin-cuenta Audiencias Provinciales (o ciento y pico sec-ciones por medio de las cuales éstas actúan), o vein-tiuna Salas de lo Contencioso-Administrativo o de lo

Social, cual ahora está ocurriendo en la realidad.Ello exige situar en las distintas Salas de los Tribu-nales Superiores de Justicia la última resolución deinstancia (lIámesele como se le quiera llamar al recur-so que quepa entablar contra sus decisiones) comopor otra parte establece el artícu10152.1 de la CEoyen este sentido sería conveniente que las Salas decada orden jurisdiccional fueran las correspondientesa las 17 Comunidades Autónomas, y no las 21 queactualmente existen en el orden Contencioso-Admi-nistrativo y en el orden Social. Ello permitiría mante-ner un principio de uniformidad en los criterios inter-pretativos seguidos en cada Comunidad Autónomacon una primera unificación a cargo de cada una dedichas Salas, lo que se traduciría con arreglo a unmínimo cálculo de probabilidades en menos necesi-dades de unificación por parte del TS y en una mayor eficacia y celeridad en la función uniformadora deéste. En la actualidad, tanto la Sala 1ª como la Sala 2ªtienen que unificar frente a las distintas variantes quepueden derivar de cincuenta Audiencias Provincialeso de sus distintas Secciones orgánicas, y la Sala 3ª y4ª frente a 21 Salas, con el inconveniente injustificadode que tienen que unificar criterios dispares manteni-dos por las diversas Secciones Salas existentes den-tro de una misma Comunidad Autónoma13

•

Habría que reconocer, además, expresamente a

todas estas Salas de los Tribunales Superiores deJusticia el derecho a tomar la última decisión, y por lotanto sin posibilidad de acceso al TS, cuando resol-vieran sobre la aplicación de normas de ámbito terri-torial igual o inferior al de la Comunidad Autónomarespectiva, cual ahora reconoce la LEC -recurso decasación ante la Sala Civil y Penal regulado ya en elarto478 LEC 2000- Y la LJCA -arto 86.4 y concor-dantes-. Esto no se halla establecido así en rela-ción con las Salas de lo Social -y sería interesanteen algunas materias de derecho sustantivo heteró-noma aunque sean pocas (cooperativas, pensionesno contributivas, convenios colectivos de ámbito

autonómico o inferior ...)-.Todo ello habría que hacerla modificando algunasde las competencias inferiores hasta ahora exis-tentes, fundamentalmente en materia civil a fin deque las materias de dicha naturaleza que actual-mente terminan en las Audiencias Provinciales,cuando fueran susceptibles de recurso de unifica-

13 Aunque no sirva más que como ejemplo, quizás convengasaber que en Estados Unidos el sistema de tribunales federalesse organiza sobre tribunales estatales de primera instancia yTribunales de "circuito" que no son estatales (allí los Estados sontambién cincuenta como aquí provincias), sino sobre 12 circuitos,cada uno de los cuales abarca a varios Estados, de forma que el

Tribunal Supremo conoce fundamentalmente de los recursoscontra decisiones de estos últimos. (Toni M. Fine "Cómo funcionael sistema de tribunales estadounidense". The United StatusInformation Agency -2005-; págs. 1 a 5.

ción finalizaran su recorrido de instancia en la Salade lo Civil del Tribunal Superior. En materia penal sesolucionarían muchos problemas de la unificaciónsi se atribuyera la necesitada segunda instanciacontra las sentencias dictadas en única instanciapor las Audiencias Provinciales e incluso en algu-nos tipos delictivos atribuidos al conocimiento de

los Juzgados de lo Penal a las Salas de lo Penal delos Tribunales Superiores. En materia Social y, enlas Salas de lo Contencioso-Administrativo no haríafalta introducir más que pequeños retoques, a salvola exigencia antes indicada de que actúen comouna auténtica Sala (recordemos en alguna Autono-mía son dos o tres las Salas y todas ellas con lasmismas competencias, lo que hace que, como seha dicho, se mantengan en muchas ocasiones cri-terios discrepantes entre Salas de una mismaComunidad que ha de unificar el TS, contra lo quesería deseable).

Por supuesto, no creo que hubiera que mantener más que las típicas dos instancias del proceso civil,la exigida segunda instancia en el proceso penal, laatípica única instancia en el proceso laboral (que dehecho es más que una pero menos que dos, dado elcarácter extraordinario del recurso de suplicación) yla única instancia del orden contencioso-administra-tivo. Más allá de las dos instancias antes de la op-ción unificadora a cargo del Tribunal Supremo o delTribunal Superior en su caso ni tiene hoy sentido niconstituye mejor garantía de acierto en la solucióndel caso.

La Audiencia Nacional habría de seguir funcionan-do como el equivalente a un Tribunal Superior deámbito estatal mientras se crea conveniente o nece-

saria su existencia, con el actual o con otro distintocontenido.y en el TS en la Sala 2ª, para los aforados, habría

que arbitrar una Sala de Apelación contra sus sen-tencias dictadas en instancia.

En cualquier caso, en relación con la normativa deámbito estatal, que es lo que fundamentalmente tie-ne ahora problemas de unificación, para los supues-tos en los que por razón de la cuantía o de la mate-ria se considere necesaria la unificación por partedel TS habría que establecer las dos instancias pre-vias a la posibilidad de unificación, pero de formaque la segunda instancia la resolviera la Sala co-

rrespondiente de cada uno de los diecisieteTribunales Superiores.b) Reformas en el propio Tribunal Supremo.

Como se desprende de lo que venimos señalando,el TS en nuestro país no funciona como un soloTribunal sino como cinco tribunales distintos encuanto actúa por medio de cinco Salas cada unacon su propio cometido, siguiendo en cierto modoel sistema continental, a diferencia de lo que ocu-rre con las legislaciones que se apoyan en el siste-ma anglosajón. Pero, siendo ello así, carece deuna Sala que pueda resolver las discrepancias quepuedan surgir entre decisiones de las propiasSalas sobre temas parecidos o semejantes que

pueden estar resolviéndose sin seguir un criteriounitario. En efecto, sobre todo en materia procesal,pero también en algunas de naturaleza sustantiva

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(sobre los problemas de competencia para cono-cer de determinados asuntos, o sobre la propia de-cisión de fondo en temas muy semejantes) e inclu-so en aspectos que pudieran ser intrascendentespero que son llamativos en cuanto a su distinta so-lución por las distintas Salas, habría de preverse laexistencia de una Sala -llámese le como se le

quiera llamar: Sala Superior, Sala de Consulta oSala Especial de Unificación- que, con poder dedecisión vinculante para las demás, resolviera losproblemas que necesitaran esa unificación queahora no existe forma de conseguir.

La composición de dicha Sala no sería preciso niconveniente que fuera de Magistrados a ella desti-nados, pues podría quedar integrada perfectamentepor el Presidente del Tribunal Supremo, los Pre-sidentes de cada una de las Salas y un Magistradopor cada Sala elegido por sorteo para cada año. Ysu intervención habría de producirse a petición decualquiera de las Salas cuando detectara esa nece-sidad de unificación o del Ministerio Fiscal (o incluso

a solicitud no vinculante de las partes), y con carác-ter prejudicial y vinculante para todas, previa au-diencia del Ministerio Fiscal y de las partes en el re-curso "a quo", en una suerte de recurso o "cuestiónde unificación".

c) Reformas en la organización de la AbogacíaEspañola. Con independencia el organigrama judi-cial pero situado a su lado y en directa conexióncon él, se habría de abordar la organización actualde la Abogacía Española a la que la LOPJ reservacon total propiedad "la dirección y defensa de laspartes en toda clase de procesos" -arto 436-. Enrelación con el tema que nos ocupa lo único que

habría que exigir es que el Abogado que haya deintervenir ante el Tribunal Supremo tuviera la pre-paración adecuada para ello, no importando yaquien otorgara las acreditaciones necesarias; perolo que no puede seguir ocurriendo, como ahoraocurre, es que puedan intervenir ante el TribunalSupremo Letrados que, recién salidos de la Uni-versidad o sin una mínima experiencia procesal,estén presentando recursos ante la máxima autori-dad judicial del país cuando para ser Magistradodel Tribunal Supremo se está exigiendo un mínimode quince años de antigOedad como Juez y la su-misión a un proceso de selección por parte delConsejo General del Poder Judicial. Los recursosante cualquiera de las Salas del Tribunal Supremonecesitan, sin lugar a dudas, unos conocimientosde derecho sustantivo, de derecho procesal gene-ral y de derecho procesal específico del medio deimpugnación a utilizar ante el TS, que es precisoexigir a quien quiera intervenir ante el mismo comogarantía frente a los abusos o la impericia de quie-nes carecen de los mismos, puesto que de lo quese trata es de conseguir una sentencia de unifica-ción que afecta no solo al interés del cliente delpropio Letrado, sino al interés general, como he-mos venido reiterando.

Es posible que ambas reformas no fueran sufi-

cientes, pero con la introducción de ambas se al-canzaría una importante mejora en la actuación delTribunal de unificación.

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111.2. Reformas procesales para la adecuadaunificación

Como antes se ha dicho, a la hora de hablar dereformas procesales adecuadas para conseguir lafinalidad unificadora defendida, lo primero que pro-cederá hacer es constatar la bondad de las expe-

riencias ya introducidas en nuestras leyes procesa-les, sin eliminar la posibilidad de abordar reformasque nos pueda facilitar experiencias de derechocomparado.

En nada se cuestiona la conveniencia de atribuir al TS funciones de instancia para supuestos en losque esto se considere necesario, cual ocurre con elenjuiciamiento de determinados delitos por parte dela Sala 2ª cuando son cometidos por aforados o condeterminadas competencias atribuidas a la Sala 3ªen relación con decisiones de especial trascenden-cia. Pero esta función no es de la que aquí tratamos.

Entre las experiencias internas podemos señalar las que hacen referencia al "recurso de casacióntradicional", el "recurso de casación para la unifica-ción de doctrina" "el recurso en interés de ley" o la"cuestión de ilegalidad"; entre las experiencias forá-neas podría señalarse las del sistema de "certiorari"americano o la "cuestión prejudicial" en alguna desus variantes. En el estudio de las ventajas e incon-venientes de cada uno de ellos en general y en suarticulación concreta en relación con cada uno delos órdenes jurisdiccionales, podemos señalar lo si-guiente:

a) El recurso de casación tradicional. Al mismo yanos hemos referido, y ya hemos visto cómo sirve alos intereses del "ius litigatoris" más que al "ius

constitutionis". Por lo tanto, será el recurso másadecuado cuando el interés privado que se trate deproteger sea más importante que el de la unificaciónque se pretende.

Se trata de un recurso que, de mantenerse, habríaque limitarlo a los supuestos en los que de lo que setrata es de proteger un derecho fundamental o liber-tades públicas reconocidas por la Constitución, perocuando se trata exclusivamente de un procedimien-to de tutela con dicho objeto, como colofón de lo es-pecíficamente previsto en el artículo 53.2 de la CE.

b) El recurso de casación para la unificación dedoctrina: características del mismo; ventajas e in-

convenientes.Como hemos visto, el recurso de casación para launificación de doctrina se ha introducido ya en va-rias de nuestras leyes procesales, con ése o conotro nombre, cual ocurre en la LEC en cuyo artícu-lo 477 está contemplado tan solo como una de lastres formas de acceso a la casación, bajo la exigen-cia de "interés casacional", que cubre unas posibili-dades superiores a las de la "unificación de doctrina" de la LPL, LJCA, LVP o LRPM, puesto que juegacomo recurso de unificación en la generalidad delos casos, salvo en los supuestos en los que la sen-tencia recurrida "aplique normas que no lleven másde cinco años en vigor, siempre que, en este último

caso, no existiese doctrina jurisprudencial delTribunal Supremo relativa a normas anteriores deigualo similar contenido" -arto 477.3 LEC 2000-,



en cuyo último caso pasa a convertirse en un recur-so de casación del sistema tradicional.

Con independencia de que en todas ellas dichorecurso concurre con el de casación tradicional sibien, claro está, su interposición está prevista pararesoluciones sobre las que no es posible utilizar aquél, jugando el uno y el otro con carácter disyunti-

vo y no alternativo, la característica fundamental deeste recurso es que sólo está previsto para los ca-sos en que se aprecie una previa "contradicción en-tre sentencias". Quiere ello decir que, además deser un recurso extraordinario como toda casación,es un recurso "especial" porque no se admite por elsolo hecho de que una sentencia se considere con-traria a derecho como ocurre con la generalidad delos medios de impugnación regulados en cualquier Ley Procesal, sino que requiere, junto con la denun-cia de infracción de una norma jurídica, la prueba deque en otra sentencia anterior (caso de la LJCA,LPL, LVP o LTPM) o varias sentencias anteriores de

otro Tribunal del mismo rango o del TribunalSuperior o del Supremo (según los casos) (caso dela LEC 2000 según la interpretación hecha por laSala 1ª1 4) se ha mantenido un criterio diferente.

En los recursos propiamente denominados de uni-ficación la característica fundamental que los distin-gue de cualesquiera otros la constituye la exigenciade "contradicción" como presupuesto de admisibili-dad. Esta exigencia característica del recurso es laprueba de que con él lo que se persigue fundamen-talmente es el "ius constitutionis", puesto que no setrata con él de aplicar el derecho al litigio del queprocede el recurso, sino de sentar una doctrina uni-ficada ante la discrepancia de interpretaciones ya

apreciada entre la sentencia recurrida y otra u otrasque ya han adquirido firmeza.

La segunda característica de dichos recursos vie-ne dada por el hecho de que la admisión o no delmismo exige un previo "juicio de admisión", que hade hacer el Tribunal entre las sentencias compara-das en relación con cada punto de contradicción delos alegados por el recurrente, juicio éste que pasaa ser el punto de inflexión más importante del proce-dimiento establecido para esta casación.

La tercera especificidad del mismo es que la sen-tencia que se dicte resuelve el proceso concreto delque procede, pero no influye en aquel otro que sirvió

de comparación.Por último, se trata de un recurso que, al igual quelos tradicionales, sólo están legitimados para inter-ponerlo las partes (en el proceso laboral también elMinisterio Fiscal, pero nunca lo hace entre otras co-sas porque podría tener problemas de constitucio-

14 La Sala 1ª TS ha interpretado que el artículo 477. 3 LEC exi-ge más de una sentencia reiterada de una Audiencia Provincialpara aceptar la existencia de interés casacional por contradicciónsobre el argumento literal de que dicho precepto exige la existen-cia de "jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provin-ciales" y por ello ha entendido que una sola sentencia no consti-tuye Jurisprudencia (Acuerdos adoptados por los Magistrados dela Sala Primera del Tribunal Supremo en Junta General de 12 de

diciembre de 2000, sobre "Criterios sobre recurribilidad, admisióny régimen transitorio en relación con los recursos de casación yextraordinario por infracción procesal, regulados en la nueva Leyde Enjuiciamiento Civil).

nalidad en los procesos en los que el mismo no tie-ne la condición de parte).

Este recurso tiene las principales ventajas si-guientes: a) la exigencia de la contradicción reduceen gran medida el número de recursos, lo que haceposible que el Tribunal Supremo cumpla con ciertarapidez con su función de unificar la doctrina a se-

guir en la aplicación del ordenamiento jurídico, esta-bleciéndola con carácter general; b) se trata de unrecurso que, en los casos en que es procedente suadmisión, permite, además resolver con justicia elpleito en el que se planteó en interés del recurrente;y c) el Tribunal Supremo ya conoce dos interpreta-ciones contradictorias de una misma norma, enatención a dos relaciones fácticas semejantes, conlo que tiene mayores posibilidades de encontrar lainterpretación más acertada a la realidad.

Con este recurso, en definitiva, se consigue lo mis-mo que con el recurso de casación tradicional puesse unifica doctrina y se resuelve el caso controverti-

do, pero con las finalidades invertidas, pues en él delo que se trata es de conseguir la unificación doctrinalque, además, es tanto más acertada cuanto que seha obtenido después de conocer las razones conte-nidas en dos sentencias que han interpretado de for-ma contradictoria un mismo precepto.

Pero tiene los siguientes inconvenientes; a saber:a) sólo se unifica doctrina cuando existe contradic-ción previa entre sentencias dictadas en supuestossustancialmente iguales que es sobre los que única-mente cabe la existencia de contradicción, lo quehace que no se consiga la aplicación correcta de laLey en todos los casos en los que se aplicó de for-ma incorrecta, bien porque no existe todavía sen-

tencia contradictoria cuando se dictó (en cuyo casouna sentencia contraria a derecho adquirirá firmezaa pesar de todo), bien porque existiendo no se haencontrado (lo que no es difícil que ocurra a falta deun repertorio público o privado que recoja todas lassentencias susceptibles de comparación), lo que lle-va a que el Tribunal "ad quem" no pueda unificar enocasiones por falta de contradicción sobre asuntossobre los que ya unificó, con el consiguiente efectonegativo para la unificación; b) dado que la legitima-ción para recurrir la tienen las partes, éstas, comoes lógico buscan articular su recurso sobre argu-mentos favorecedores de su interés particular, lo

que choca directamente con el fin público y generalque en él se persigue, haciendo muy difícil la ges-tión interna del recurso y el alcance de la soluciónunificadora como consecuencia del choque de inte-reses producido, con la consiguiente dificultad en laobtención de la unificación que se pretende; y c) latardanza en la unificación produce el doble efectonegativo de que en la Sala correspondiente se acu-mulan muchos recursos de la misma naturaleza quedespués habrán de ser resueltos con el mismo cri-terio, produciendo sentencias reiteradas que, encuanto no son necesariamente iguales pues depen-den de que en cada caso haya o no contradicción,producen un desgaste innecesario de energía en el

mismo Tribunal y cierta inseguridad en la solución fi-nal de cada caso a pesar de la unificación que pue-da haberse ya producido.

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Se trata, en definitiva, de un recurso adecuadopara resolver asuntos ordinarios en los que el inte-rés discutido no tiene excesiva trascendencia públi-ca, pero en asuntos necesitados de una respuestaunívoca y pronta por razones privadas o públicas re-sulta difícil de aceptar, dada la dificultad de su admi-sión en su excesivo formalismo actual, cual ocurre

en general con aquellos asuntos en los que se deci-de sobre derechos fundamentales y libertades públi-cas y muy en particular en los procesos penales enlos que existe un interés personal muy trascendentey un importante interés público, incompatible con elhecho de que la sentencia a dictar sólo trasciendahacia el futuro en aquellos casos en los que puedaestimarse equivocada la doctrina de la sentenciaque queda firme (¿cómo puede aceptarse una penade prisión derivada de una sentencia cuya doctrinaha resultado contraria a derecho, por decisión deuna sentencia de unificación dictada con posteriori-dad con ocasión de otro recurso?).

Es un recurso, sin embargo, que por cumplir deforma garantista la función unificadora que se pre-tende del mismo, está resultando el más adecuadopara la generalidad de los supuestos, salvadas lasexcepciones antedichas.

Una variante del mismo podría ser la que combi-nara el sistema actual con el de "certiorari" que rigepara el Tribunal Supremo americano y en ciertomodo en el Tribunal Constitucional español, encuanto permite a tales Tribunales la posibilidad deadmitir o no de forma discrecional los recursos queante ellos se interponen. Conviene advertir que tan-to en uno como en otro caso, el recurso al "certiora-ri" se ha producido como medio para solucionar la

avalancha de asuntos que les impide llevar a cabosu función institucional, y con el fin de que puedanejercitarla previa selección de los asuntos más ne-cesitados de solución15

• No se trata de atribuir al TSespañol la discrecionalidad que tienen otros Tri-bunales en el derecho comparado, pero podría esta-blecerse la posibilidad de que, como excepción, jus-tificándolo en razones de interés público, y a la vistade la existencia de una indiciaria o conocida contra-dicción de doctrinas, pudiera entrar a resolver recur-sos de unificación interpuestos ante el mismo y enlos que la contradicción plena no hubiera quedadoacreditada (sería el caso de sentencias recurridas

que carecen de la adecuada sentencia contradicto-ria pero que son contrarias a doctrina reiterada yaen sentencias del Tribunal, de forma que en lugar depermitir que alcanzaran firmeza como ahora ocurresiendo como son contrarias a doctrina ya unificada;o el caso de supuestos muy especiales necesitadosde unificación por conocer ya el Tribunal las impor-

15 Sobre el origen "common law" del sistema de certiorari y suevolución modificativa del carácter inicial en el derecho america-no, así como las razones de que en la actualidad sea el writ of certoiraarí el que constituye prodecimiento normal de interven-ción del Tribunal Supremo de los Estados Unidos ver: "El certio-

rari". Ejercicio discrecional de la apelación por el TribunalSupremo de los Estados Unidos. Ahumada Ruiz, M a Angeles.Revista Española de Derecho Constitucional, mayo-agosto de1994; págs. 89 y ss.

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tantes discrepancias existentes en la práctica judi-cial, aunque en el caso no se hubiera acreditadoplena contradicción, cuando no existe todavía unifi-cación sobre el caso). Incluso, en lugar de la discre-ción del certiorari podrían recogerse en la Ley lossupuestos reglados ante los que cabría la admisióndel recurso aun no existiendo contradicción, a pesar

de haberse intentado acreditarla; pero yendo másallá de lo previsto en la LEC con los cinco años pri-meros de vigencia de una norma, pues se trataríade conseguir una válvula de seguridad más allá deun período previamente establecido, y para siempreque fuera necesario.

a) El recurso en interés de ley; suscaracterísticas; ventajas e inconvenientes

El recurso en interés de ley, mal llamado en oca-siones recurso de casación (cual actualmente se re-fleja en la rúbrica que encabeza la "Sección tercera"del Capítulo 111del Titulo 111de la LJCA), puesto quecon él no se pretende casar ni revocar la sentenciaque se impugna, se caracteriza por el hecho de quecon el mismo lo que se persigue es única y exclusi-vamente la unificación interpretativa del ordena-miento jurídico para crear doctrina de futuro, puestoque la solución que se alcance no tiene efectos so-bre la sentencia recurrida.

Desde el momento y hora en que no tiene efectossobre la sentencia particular que se recurre, deja detener sentido que sean las partes las legitimadaspara interponerlo, y pasa a ser necesario legitimar arepresentantes del interés público que se trata de

mantener. Es por eso por lo que siempre se ha arbi-trado una legitimación, bien a favor tan solo delMinisterio Fiscal (así ocurrió en el regulado antigua-mente en la LEC o en la LPL), bien a favor delMinisterio Fiscal, el Defensor del Pueblo o "laspersonas jurídicas de Derecho público que, por lasactividades que desarrollen y las funciones que ten-gan atribuidas, en relación con las cuestionesprocesales sobre las que verse el recurso, acrediteninterés legítimo en la unidad jurisdiccional sobre es-tas cuestiones", cual se recoge en el artículo 491LEC 2000 respecto del "recurso en interés de ley"que en él se regula, o por el Ministerio Fiscal, la

Administración General del Estado, la Admi-nistración pública que tenga interés en el asunto, ypor determinadas Entidades y Corporaciones coninterés legítimo en el asunto -arto 100 LJCA-.

La ventaja de este recurso es que al ser pocos loslegitimados son pocos los recursos que de esta natu-raleza se suelen interponer (así lo dicta la experien-cia pasada y presente), y tiene la otra ventaja de fon-do de que al no requerir contradicción ni interésparticular, cabe dictar una sentencia de unificaciónpara el futuro sobre cualesquiera materias. Ello per-mitiría aceptarlo como complementario del de unifi-cación para aquellas materias que no siendo suscep-tibles de recurso ante el TS, pudieran estimarse

necesitadas de unificación por hallarse dictando sen-tencias contradictorias bien por las Salas respectivasde los Tribunales Superiores u otro Tribunales de



escalones inferiores o sobre aquellas que, siendosusceptibles de recurso de unificación, el mismo nose hubiera intentado.

Tiene el inconveniente de que suele ser tardía launificación por falta de interés real en interponerlopor parte de los legitimados salvo en casos excep-cionales, y el de que sólo afecta a las sentencias de

futuro, incluidas las que sobre el mismo tema hayapodido dictar el Tribunal Supremo, pero tiene la ven-taja de la fuerza unificadora de futuro.16

b) La cuestión de ilegalidad y la posible

"cuestión de unificación"

Ya hemos visto como la LJCA tiene establecido un"recurso de legalidad", como recurso indirecto con-tra reglamentos cuando un Tribunal que no tienecompetencia para derogarlos ha declarado, sin em-bargo, la ilegalidad de un acto fundado en un regla-

mento por él considerado ilegal. Un medio parecidode obtener una solución por parte de un TribunalSuperior en cuanto competente para dar la solución

jurídica definitiva al problema planteado aunque conmayor contenido que la cuestión de legalidad de laLJCA, puesto que tiene carácter prejudicial y vincu-lante, es lo que en relación con el TribunalConstitucional puede hacer cualquier Juez oTribunal, de oficio o a instancia de parte, medianteel planteamiento de la "cuestión de inconstitucionali-dad" -arto 35 de la Ley Orgánica del TribunalConstitucional- cuando considera que una ley odisposición con fuerza de ley que ha de aplicar alcaso a resolver puede ser inconstitucional, o lo quees la "cuestión prejudicial" prevista en el derechocomunitario europeo -arto 177 del Tratado consti-tutivo de la CEE- y que puede plantear igualmentecualquier Juez o Tribunal ante el Tribunal de Justiciade las Comunidades Europeas acerca de la inter-pretación o validez de una norma comunitaria cuan-do tiene dudas relacionadas con ello en la solucióndel caso judicial que tiene que resolver. Se trata desupuestos que funcionan mejor o peor, pero esta-blecidos para conseguir una sentencia de unifica-ción anticipara y por ello con un criterio plausibleque habría que potenciar en lo que tenga de venta-

joso.

En esta dirección existe una posibilidad parecida,aunque no igual, apreciable en el derecho compara-do, en concreto en el derecho alemán17 cual es laallí prevista de que el Tribunal de cada "Land" , equi-valente a lo que aquí sería el Tribunal Superior plan-

16 Suelen dársele además fuerza vinculante a sus decisiones-así arto 100.7 LJCA y arto 493 LEC 2000-, en términos que nose comprenden muy bien, aunque se entienda con ello que a ta-les sentencias se les quiere dar la condición de norma jurídicasuperando incluso el valor de la jurisprudencia conforme al artí-culo 1.6 del CC, con todo lo problemático que ello resuelta desdeel punto de vista doctrinal. Sobre "La fuerza vinculante de laJurisprudencia" ver, entre otros, el libro monográfico editado por el CGPJ en el nº 34 de sus Estudios de Derecho Judicial -año2001-.

17 Barcigalupo Zapater, E. "El Tribunal Supremo y la unidad delorden jurídico penal". Actualidad Penal nº 44,1993; págs. 647 yss.

tee al Tribunal Supremo una "cuestión de unificación jurisprudencial", como cuestión prejudicial, cuando,antes de resolver sobre una cuestión de una deter-minada manera, advierta que ello supone un cambiode doctrina respecto de la previamente mantenidasobre la misma materia por el Tribunal Supremo opor otro u otros Tribunales de su mismo grado juris-

diccional.La posibilidad de la "cuestión de unificación", limi-

tada a los casos sobre los que quepa recurso de ca-sación ante el Tribunal Supremo, legitimando parainterponerla al Tribunal" a quo" de oficio o a instan-cia de parte, con audiencia siempre de las partes ydel Ministerio Fiscal, sólo en los casos de discre-pancia con previas sentencias del Tribunal Supremoo con previas sentencias conocidas de otrosTribunales del mismo grado jurisdiccional sobre lamisma materia, con resolución vinculante para elTribunal que la formula, y con cierre de la casacióntradicional o de la casación unificadora contra la

sentencia dictada siguiendo los criterios estableci-dos por el Tribunal Supremo, podría constituir unmétodo directo de unificación en defensa de la lega-lidad, sin ninguna indefensión para las partes, conlas importantes ventajas siguientes: la unificaciónno necesitaría la existencia de la previa sentenciacontra la que recurrir, no se producirían los reitera-dos recursos que la unificación" a posteriori" permi-te, y se eliminarían muchos de los riesgos de con-tradicción en el recurso de unificación puesto que elTribunal Supremo sería difícilmente convocado másveces a resolver sobre esa misma cuestión y por ello más difícil la "autocontradicción".

IV . CONCLUSIONES

Como colofón de todo lo dicho hasta ahora, se po-dría llegar a establecer como punto de partida quela única función que en la actualidad puede y debecumplir el Tribunal Supremo es la de conseguir unainterpretación uniforme del ordenamiento jurídico,válido para todos los órdenes y grados jurisdicciona-les, o sea, la tutela directa del ius constitutionis,

mientras que corresponderá a los demás tribunalesy juzgados la tutela del ius litigatoris siguiendo loscriterios marcados por dicho Tribunal que interven-

dría de esta forma indirecta y difusa en la soluciónde los distintos procesos singulares.

Para llegar a conseguir esa función unificadoradel TS se impone introducir modificaciones procesa-les pero también orgánicas, pues es fundamentalque los Tribunales Superiores (y en su caso laAudiencia Nacional) actúen como Tribunales de últi-ma instancia en los asuntos que se consideren másimportantes y, de forma indirecta, a la vez, como tri-bunales regionales de unificación, además de intro-ducir posibilidades de unificación en el propioTribunal Supremo, ahora inexistentes, y de raciona-lizar la intervención de los Abogados ante esteTribunal.

Como instrumentos procesales para conseguir launificación habría que mantener de forma principal elactual recurso de casación para la unificación de

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doctrina, pero complementada con otras posiblida-des que lo liberen de excesivo formalismo que leimpide adquirir su completa eficacia; entre estoscomplementos podrían señalarse los siguientes:a) aceptar la posibilidad de que la Sala que ha deconocer en unificación pueda, de forma excepcional,entrar a resolver a pesar de no existir contradicción

entre sentencias, bien al arbitrio del Tribunal (régi-men de certioraricon exigencia de justificación), bien(y mejor) en supuestos reglados y siempre justifica-dos; b) mediante la posibilidad del recurso en interésde ley con legitimación reducida al Ministerio Fiscal ya concretos otros agentes sociales de interés público(Servicios Jurídicos del Estado y de las Comunida-des Autónomas, y, en su caso, Organizaciones Em-presariales y Sindicales más representativas), paraunificar en aquellos supuestos en los que el recursode unificación no fuera posible o no se hubieraresuelto; y c) introducir la posibilidad de que el Tribu-

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nal que vaya a dictar una sentencia susceptible deser recurrida en casación unificadora, antes de dic-tarla pueda plantear una cuestión de unificación a laSala correspondiente del Tribunal Supremo si lasolución que considera correcta es contraria al crite-rio ya mantenido por dicho Alto Tribunal. Por el mis-mo Tribunal que va a dictarla en asunto anterior o por

otros Tribunales Superiores en asuntos sustancial-mente iguales, con cierre de la unificación en esecaso y sobre los demás que sobre la misma materiapudieran presentarse en el futuro.

Al margen de los recursos directamente dirigidos ala unificación doctrinal, quedarían como residuales yexcepcionales los procesos de única o de segundainstancia o en casación en los casos en los que la LeyOrgánica considerara conveniente que interviniera elTS y no otro Tribunal distinto, pero siempre con esecarácter reduccionista derivado de las específicascircunstancias que lo pudieran justificar.



INTERNACIONAL

L as f u n ci on es d el M in i st ro d e Ju s ti ci a y d el C on s ej oSuperior de la Magistratura en Ital ia*

Luigi MARINI

1. LAS BASES CONSTITUCIONALES

La Constitución de 1947, como es sabido, trata deser una respuesta a los dramas que el mundo e Italiavivieron en las décadas de las dictaduras y el conflic-to mundial. A la necesidad de superar el período dic-tatorial responden, sobre todo, el reconocimiento dealgunos de los derechos fundamentales contenidosen la primera parte de la Constitución (libertad,defensa, reserva de jurisdicción) y también el títuloIV, que en los artículos 101-110 (Sección 1 ) regula "lamagistratura" y en los artículos 111-113 (Sección 1 1 )"la jurisdicción".

El Consiglio Superiore della Magistratura (CSM)fue diseñado en la Constitución como institución detutela de los valores y garantías reconocidos a losmagistrados. Sin embargo, para evitar que el órganollamado a "gobernar" a la magistratura operase total-mente al margen de las demás instituciones, se deci-dió que fuese presidido por el jefe de Estado y estu-viese integrado también por miembros elegidos por

el Parlamento; excluyendo de esta manera que laautonomía y el autogobierno pudiesen extremarsehasta convertirse en separación.

Se ha escrito y discutido mucho en torno a si el artí-culo 104, cuando trata de la magistratura como "ordenautónomo e independiente", intenta negarle la catego-ría de "poder" del Estado. Seguidamente veremos enqué medida este debate puede tener relevancia paradefinir las relaciones entre el CSM y el Ministro de Jus-ticia pero, antes, puede ser útil traer aquí las palabrasutilizadas por Ruini, presidente de la Comisión que seocupó de justicia, en los trabajos constituyentes: "La

magistratura ... no es solamente un orden; es sustan-

cialmente un poder del Estado, si bien no se utilizaeste término ni siquiera para los otros poderes, para

evitar los equívocos y los inconvenientes a que puede

* Traducción de Carmen Casado Navarro.1 Prosigue Ruini: "El proyecto no llega a una forma plena de

autogobierno, que no podría ser cerrado, corporativo, y no con-vendría a un cuerpo al que se accede mediante oposición, queno surge de las fuentes de la designación popular". El enfoquedado por Ruini encuentra una decisiva confirmación en la expre-sión utilizada en el artículo 104.1: "La magistratura constituye unorden autónomo e independiente de cada uno de los demás po-deres del Estado", donde la expresión "cada uno de los demáspoderes" demuestra claramente que también la magistratura es,en esencia, reconocida como uno de los tres tradicionales "pode-res" del Estado. Pero es más: la Corte constitucional ha afirmadoen diversas ocasiones que el CSM, así como los órganos judicia-

les y los magistrados, pueden plantear "conflicto de atribuciones"frente al poder ejecutivo; y el CSM lo ha planteado recientemen-te en relación con una ley emanada del Parlamento.

dar lugar una distribución teórica, si fuera interpretada

mecánicamente".1

Además, se advierte cómo en la sección dedicada a"la magistratura" se incluyó el artículo 110, que regulaen términos generales los deberes del Ministro de Jus-ticia, el único de los ministros a quien la Constituciónse refiere explícitamente. No carece de significaciónque la Constitución contemple los cometidos y el papeldel Ministro de Justicia en la misma sección que seocupa de la magistratura como orden (podríamosdecir también como poder) y como administraciónpública (hoy diríamos como "servicio público").

Antes de pasar al examen sumario de las relacionesentre el CSM y el Ministro de justicia puede ser útil tra-er aquí el texto de los artículos de la Constitución quese ocupan más directamente de este aspecto.

Artículo 104. La magistratura constituye un ordenautónomo e independiente de cada uno de losdemás poderes.El Consejo Superior de la Magistratura estará pre-sidido por el Presidente de la República.Serán miembros natos el primer Presidente y elFiscal General de la Corte de Casación.Los demás componentes serán elegidos por dos ter-cios de todos los magistrados ordinarios entre lospertenecientes a las distintas categorías, y por un ter-cio del Parlamento en sesión ordinaria entre profeso-res ordinarios de universidad de materias jurídicas y

abogados con más de quince años de ejercicio.El Consejo elegirá un vicepresidente entre loscomponentes designados por el Parlamento.Los miembros electivos del Consejo tendrán unmandato de cuatro años y no serán inmediatamen-te reelegibles.Mientras desempeñen el cargo, no podrán ejercer

su profesión, ni formar parte del Parlamento ni deun Consejo regional.

Artículo 105. Corresponden al Consejo Superior dela Magistratura, según las normas delordenamien-to judicial, los nombramientos y traslados, las pro-mociones y medidas disciplinarias relativos a losmagistrados.

Artículo 106. El nombramiento de los magistradosse efectuará por oposición.La ley de organización judicial podrá permitir elnombramiento, incluso electivo, de magistradoshonorarios para todas las funciones atribuidas alos jueces.

Por designación del Consejo Superior de laMagistratura podrán ser nombrados en el cargode magistrados de Casación, por méritos insig-

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nes, profesores ordinarios de universidad que im-

partan materias jurídicas y abogados con quince

años de ejercicio con habilitación para actuar antelas jurisdicciones superiores.

Artículo 107. Los magistrados son inamovibles. No

podránserd~pensadososuspendidosdelserv~io

ni destinados a otras sedes o funciones sino por

decisión del Consejo Superior de la Magistratura

adoptada motivada mente y con las garantías dedefensa establecidas en el ordenamiento judicial ocon el consentimiento de los interesados.

El ministro de Justicia está autorizado para pro-

mover la acción disciplinaria.

Los magistrados se distinguen entre sí sólo por la

diversidad de sus funciones.

El Ministerio Público en lo que le concierne goza

de las garantías establecidas en las normas del

ordenamiento judicial.

Artículo 110. Sin perjuicio de las competencias del

Consejo Superior de la Magistratura, corresponden

al Ministerio de Justicia la organización y el funcio-

namiento de los servicios relativos a la justicia.

2. LAS DIVERSAS RESPONSABILIDADES

La circunstancia de que el orden judicial sea inde-pendiente del poder legislativo y del ejecutivo llevaconsigo una primera consecuencia fundamental: enmodo alguno la jurisdicción tiene responsabilidaddirecta ante al Parlamento, y tampoco para el CSM sepuede prever una responsabilidad de esta clase. Encambio, el Ministro de Justicia responde políticamen-te ante el Parlamento como cualquier ministro. Obvia-

mente, esta responsabilidad se refiere a la "organiza-ción" y a los "servicios relativos a la justicia", según loprevisto en el artículo 110 de la Constitución.

El hecho de que se atribuya al Ministerio el deber de asegurar a la jurisdicción una organización ade-cuada y unos servicios eficientes responde a unaprecisa elección que se entiende mejor a través, unavez más, de las palabras de Ruini: "El fin que se pro-

pone la Asamblea (constituyente) ... es asegurar a la

magistratura su independencia, como personal,

como cuerpo, como orden ..., pero no que la adminis-

tración de todos los servicios de la justicia pase a la

magistratura, con la consiguiente supresión del

Ministerio de Justicia y con el inevitable corolario de

que la magistratura llegue a ser ella misma una espe-

cie de ministerio. Que la magistratura tenga funcio-

nes autónomas e independientes de autorregulaciónde las formas de ingreso, traslados, promociones,

medidas disciplinarias ...; pero quedando a salvo las

atribuciones autónomas de la magistratura sobre su

personal, la administración de los servicios de la jus-

ticia corresponde a un ministerio, ya un ministro y deello responde ante el parlamento. '2

2 Sería interesante a este fin ilustrar sobre el papel del Consejoen la forma que tenía antes del nacimiento de la República, es

decir, del Consejo instituido con la llamada "ley Orlando" de 17 de julio de 1907, nº 511, y sucesivamente regulado con otras nor-mas con rango de ley. Baste decir que tenía funciones meramen-te consultivas y que en él sólo estaban presentes los grados más

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Es claro, a tal fin, que las competencias reconocidasal Consejo por la Constitución se han fijado sustrayen-do al Ministerio de Justicia una parcela consistente deaquéllas, que tradicionalmente le habían sido confia-das. Esta orientación, querida por la Constitución, hacomportado que las competencias relacionas con laAdministración de Justicia se distribuyan en Italia, ine-vitablemente de manera no del todo clara, entre los

órganos de la jurisdicción y el Ministro de Justicia;esto, tanto en el plano central, con referencia a lascompetencias y a los procedimientos del CSM3, comoen el periférico, con referencia al funcionamiento delos órganos judiciales, donde quedan bastante pocodefinidas las relaciones entre el magistrado presiden-te de aquéllos y el director administrativo.

Es evidente que si en cualquier momento el CSM ylos magistrados con cargo directivo pudieran adoptar decisiones relativas a la administración cotidiana dela justicia sin interlocución con el Ministro, los debe-res que el artículo 110 asigna a este último quedaríande hecho sin contenido y devendría imposible plan-

tearse la hipótesis de una responsabilidad del Minis-tro en sus relaciones con el Parlamento. Sin embar-go, la Constitución es clara al prever que lasactividades y las opciones del Ministro no pueden,por estas razones, condicionar las actividades delConsejo o las actividades jurisdiccionales.

Se trata, como puede comprenderse, de un equili-brio difícil, dificilísimo, que debe ser alcanzado entodos y cada uno de los momentos de la articulaciónde las relaciones que inevitablemente se dan entre

jurisdicción y poder ejecutivo, incluidos los del CSMcon el Ministro.

Antes de entrar en otras materias, se impone una

puntualización. Si al CSM no puede exigírsele respon-sabilidad en el Parlamento por la forma y los conteni-dos de las decisiones mediante las que administra laorganización de la justicia, la cuestión es si, no obs-tante, corresponde al Consejo una función de "repre-sentación" del orden judicial en las relaciones con losdemás poderes. El tema es particularmente complejo,y aquí sólo puede ser abordado esquemáticamente.

El CSM no tiene reconocida una función de "re-presentación" en sentido técnico. Una vieja senten-cia4 de la Corte constitucional afirma que "el orden

judicial no es un colegio, ni tampoco un órgano sin-

gular, aunque complejo, idóneo para ser titular deun interés público diferenciado y especializado. '5 El

altos del escalafón, permaneciendo en manos del Ministro, delRey o del Parlamento las prerrogativas fundamentales sobrenombramiento y carrera de los magistrados.

3 Cuanto se dice para el CSM vale también para los consejos judiciales ,que, in~tituidos en. el ámbito territorial de cada de cortede apelaclon, actuan como organos consultivos descentralizadosdel CSM.

4 Se trata de la sentencia nº 142 del 28 de junio de 1973, querechazó una excepción de inconstitucionalidad de la norma delCódigo Penal (art. 313) que atribuye al Ministro el poder de con-ceder la autorización para proceder por el delito de ofensa al or-den judicial; poder que, sin embargo, en el caso de ofensa a laCorte constitucional corresponde a la propia Corte,

5 Se reconoce que la jurisdiCCión tiene el carácter de "poder di-fuso", que puede ser expresado y ejercitado de forma plena por

cada juez o tribunal individualmente considerados. Tal poder notolera por tanto una estructura realmente jerárquica, no pudiendoningún juez o magistrado ser privado de las competencias que laley les reconoce como "autoridad judicial".



Consejo, siempre según la Corte, no representa, ensentido técnico, al orden judicial, ya que no puede"actuar en lugar, por cuenta y en nombre del orden

judicial mismo". Tal imposibilidad nace, en primer lu-gar, de la propia composición del Consejo, que pre-vé la presencia del Presidente de la República y delos miembros electos del Parlamento para evitar que el orden judicial se convierta en un "cuerpo se-parado": y por esta razón se han previsto mecanis-mos de "soldadura con el aparato unitario delEstado '6.

Sin embargo, la Corte entiende que puede hablar-se de un "órgano con una composición parcialmenterepresentativa", característica que pone en relacióncon las funciones de garantía de la autonomía y laindependencia, no sólo del Consejo mismo, sino decada magistrado, reservadas al CSM. En este senti-do algunos constitucionalistas han hablado de unatendencia del Consejo a la "identificación" con todala magistratura, puesto que el Consejo es conside-rado como "el titular exclusivo de la función de ad-

ministrar la jurisdicción"?; de aquí que se afirme que"corresponde al CSM establecer la dirección políticaen materia de ordenamiento judicial"8.

3. lAS RELACIONES ENTRE El CONSEJOY El MINISTRO: lA DISCIPLINA DE lOS

ACTOS DEL CONSEJO

Antes de pasar a examinar las relaciones fun-cionales relativas a la jurisdicción, considero nece-sario hablar del papel del Ministro en relación conlos actos del Consejo. Fueron necesarios más de

diez años de vigencia de la Constitución para quese instituyese el CSM y hubo que superar fortísi-mas resistencias provenientes del mundo político,y, no hace falta decirlo, de una parte misma de lacultura jurídica y de la magistratura. Este retrasoobedeció también a la dificultad que encontraba enel plano político la transferencia de competencias

del Ministro al Consejo que la clara dicción de losartículos 105 Y 110 de la Constitución hacía ine-vitable.

3.1. El caso de la propuesta del Ministro

La regulación fundamental del CSM se debe a laley nº 195 de 24 de marzo de 1958, que determinacon detalle las competencias y las modalidades defuncionamiento.

La formulación originaria del artículo 11.1 de estaley preveía que el Consejo -actuando según un es-quema en el que las comisiones internas proponíansoluciones que el pleno podría adoptar o no- pu-diese decidir sobre el estatuto de los magistrados

6 Y aquí la Corte invoca la ley de actuación del Consejo, de 24de marzo de 1958, nº 195, que junto a las disposiciones de laConstitución establece "los oportunos enlaces entre el Consejo

Superior y el Ministro de Justicia, permaneciendo el último comoúnico órgano políticamente responsable ante el Parlamento. "

7 Alessandro Pizzorusso, 1984.B Giuseppe Verde, 1990.

sólo a propuesta del Ministro. El procedimiento ad-ministrativo así previsto tenía su coherencia: elMinistro hacía la propuesta, el Consejo adoptabasus decisiones (previa una eventual interlocucióncon el Ministro) y estas decisiones se aprobaban enlos acuerdos finales (en forma de decretos del Pre-sidente de la República o de decreto ministerial) conla firma o refrendo del Ministro.

Tal regulación fue sometida en el año 1963 al jui-cio de la Corte Constitucional, que con la sentencianº 168 declaró ilegal la previsión que atribuía alMinistro en exclusiva el poder de iniciativa. Estacompleja sentencia de la Corte se articula en torno atres principios fundamentales, que cabe sintetizar así:

a) No se puede afirmar que la atribución de estainiciativa al Ministro sea por sí misma lesiva de laautonomía del CSM, puesto que tal órgano no ope-ra en régimen de independencia.

b) La necesidad de que entre el CSM y el Ministromedien reglas de colaboración institucional y la in-

serción de la actividad del Consejo en el más ampliocampo de las instituciones implican que las decisio-nes del Consejo tengan un carácter esencialmenteadministrativo y, como tal, estén sujetas al control fi-nanciero (Tribunal de Cuentas) y deban asumir laforma de decreto del Ministro o, según los casos, dedecreto del Jefe de Estado refrendado por elMinistro.

c) No es, por el contrario, respetuoso con los prin-cipios constitucionales que la propuesta del Ministrose convierta en el único medio para promover la ac-tividad del Consejo, pues de ser así se le permitiríacondicionar la iniciativa del Consejo, cosa que la

Constitución ha querido evitar expresamente.Por lo tanto, el artículo 11 fue declarado inconsti-

tucional en aquella parte que preveía la necesidadde que los procedimientos del Consejo estuvieranprecedidos de una expresa propuesta o petición delMinistro.

3.2. El caso del " concerto" con el Ministro

En una resolución posterior 9 la Corte tuvo oportu-nidad de afirmar el poder exclusivo del CSM paraadoptar decisiones en las materias a él atribuidas,pues el Consejo debe quedar a salvo "de influencias

que, incidiendo directamente sobre la propia auto-

nomía pudieran repercutir indirectamente" en la

autonomía de la magistratura "confiada a su tutela".

Sin embargo, reconocer al Consejo un poder deci-sorio no es suficiente sin la existencia de un "deber

jurídico del ejecutivo de dar efectividad (a las deci-

siones del mismo) mediante la promulgación de los

correspondientes decretos"; con lo que los acuerdosdel Consejo hacen surgir un deber del Ministro dedotar de operatividad a esas actuaciones. Lo quesignifica que los acuerdos del Consejo no son me-

9 Sentencia nº 44 de 30 de abril de 1968, relator Mortati, uno delos más comprometidos protagonistas de la redacción de las dis-posiciones constitucionales en materia de magistratura y justicia.

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ros presupuestos de los decretos del Ministro o delJefe de Estado, sino que tienen autonomía jurídicapropia.

Así, la Corte ha afirmado que la actividad deciso-ria del CSM puede conocer momentos en que seanecesaria la colaboración con el Ministro, pero almismo tiempo ha puesto a cargo de éste el deber dedar curso a las decisiones del Consejo.

En otra decisiónlO la Corte Constitucional ha afir-mado que entre el CSM y el Ministro debe prevale-cer una colaboración que define "leal".

Uno de los momentos más importantes de la ac-tuación de estos principios es el relativo al procedi-miento de designación de los magistrados con fun-ciones de dirección de los órganos judicialescolegiados. Se prevé11 que la elección de los mis-mos se produzca a partir de un acuerdo ("concerto'J

con el Ministro de Justicia.En concreto, cuando la Comisión del Consejo ha

determinado el magistrado o los magistrados quedeban ser sometidos al criterio de la asamblea ple-

naria para el nombramient012, envía al Ministro elnombre o nombres de los mismos y el Ministro tieneque pronunciarse con valoración positiva ("concer-

to') o negativa sobre ellos.Durante más de treinta años no se dio ninguna

controversia entre Consejo y Ministro pero, des-pués, en los momentos más "calientes" del conflictomagistratura-política, el Consejo se ha visto obli-gado a recurrir a la Corte Constitucional: por pri-mera vez en 1991 y luego en 2002. En efecto, enambos casos, el Ministro, tras haberse pronun-ciado desfavorablemente en relación con un magis-trado propuesto se negó formalmente a dar curso

a la decisión del Consejo. Ante ello el Consejoplanteó conflicto de atribuciones entre poderes delEstado ante la Corte Constitucional. Tras su admi-sión la Corte entró a conocer el fond013

. En el pri-mer caso la Corte Constitucional evidenció que elConsejo no había sometido a un examen adecua-do las observaciones del Ministro, que no puedenser consideradas como una simple opinión. El pro-cedimiento característico del "concerto" se definepor el esfuerzo que ambas partes deben realizar "lealmente" para llegar a una solución convergen-te; en tal procedimiento es preciso que una y otraadopten "comportamientos coherentes" y operensegún sus propias competencias. En este sentido

el Consejo debe considerar atentamente las razo-nes que el Ministro exteriorice para sostener queun candidato no reúne las aptitudes de organiza-ción y gestión necesarias. Sólo en el caso de quetras una efectiva colaboración no haya sido posi-ble alcanzar una solución concorde, en un tiempo

10 Sentencia nº 379 de 27 de julio de 1992.11 Artículos 11 a 17 de la ley nº 195 de 1958, citada.12 En efecto, en los casos (bastante frecuentes) en que no se

alcanza la unanimidad en relación con un único candidato, la co-misión presenta más candidaturas al Ministro, para el "concerto",y a la asamblea plenaria para la elección y nombramiento.

13Ordenanza nº 112 de 2003. Se ha hecho notar ya que la po-sibilidad de que el Consejo superior sea parte de un conflicto deatribuciones demuestra que el orden judicial, y por ello también elConsejo Superior de la Magistratura, constituye un poder delEstado.

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razonable, el Consejo podrá proceder al nombra-miento del magistrado propuesto.14

En el segundo caso, con la sentencia estimatoriadictada en 200315 la Corte ha afirmado que el proce-so de nombramiento fundado en el "concerto" cons-tituye una manifestación general del principio de"leal colaboración" entre instituciones16 y que, salvocasos que presenten errores esenciales de procedi-

miento, el Ministro no puede controlar las valora-ciones del Consejo. Según la Corte, cuando el Con-sejo ha valorado atentamente las observacionescríticas expresadas por el Ministro, y, por tanto, ope-rado con lealtad, éste tiene el deber institucional deejecutar el acuerdo del Consejo y, por tanto, deberefrendar el decreto del Presidente de la Repúblicade nombramiento de magistrado.

El difícil momento que atraviesan las relacionesentre el CSM y el Ministro de Justicia puede com-prenderse a través de las no menos traumáticas dis-posiciones adoptadas por el Ministro en relación conel traslado del Procuratore de la República de

Nápoles. Tras un larguísimo y difícil proceso17, elConsejo en el curso de 2003 decidió el traslado delmagistrado dirigente de la Procura de Nápoles por razones de incompatibilidad. La situación creadaera ya verdaderamente difícil, y, sin embargo, elMinistro utilizando hasta el límite los propios pode-res18 retrasó hasta seis meses la fecha de traslado yel nombramiento del nuevo Procuratore. En estecaso el Consejo prefirió no iniciar conflicto de atribu-ciones, pero no hay duda de que el comportamientodel Ministro fue claramente obstrucionista y contra-rio a las reglas de la leal colaboración.

4. ADMINISTRACION DE JUSTICIA Y DEBERESDEL CONSEJO Y DEL MINISTRO

Ha llegado el momento de afrontar la parte másdelicada, es decir, los poderes y las competenciasdel Ministro en relación con la Administración deJusticia.

14 V. Sentencia nº 379 de 1992, citada en la nota 10.15 Sentencia nº 380 de 30 de diciembre de 2003, dictada en el

recurso del Consejo en fecha 23 de enero de 2003, contra el ofi-cio de 25 de octubre de 2002 con el que el Ministro comunicabasu decisión de no dar curso al refrendo del decreto de nombra-

miento del magistrado propuesto por el Consejo en acuerdo de20 de julio de 2002. La sentencia ----que llegó casi 18 meses des-pués de la decisión del Consejo-- se apoya también en que elMinistro no ha motivado sus valoraciones negativas sobre los as-pectos que le habían hecho dudar de la capacidad organizativadel magistrado, sino sobre diversas razones de incompatibilidadcon otro magistrado de la misma sede, elemento que el Consejohabia descartado motivadamente.

16 Veremos seguidamente que la participación del Ministro enel procedimiento de nombramiento de magistrados dirigentesconstituye una manifestación de su responsabilidad en relacióncon la administración y el funcionamiento de la justicia.

17 Las defensas del magistrado napolitano han dado pie a unahipótesis de maniobra política de las fuerzas de izquierda, com-prendida una parte de la magistratura, para provocar el traslado.Estas defensas han encontrado objetivo apoyo en los ambientespolíticos del centro-derecha y en las posiciones ministeriales.

18 La ley prevé que en caso de traslado de un magistrado elMinistro pueda, si considera que existen necesidades particula-res en uno de los dos órganos judiciales interesados, anticipar oretrasar hasta un máximo de seis meses la fecha ordinaria en laque el magistrado debe tomar posesión del nuevo cargo.



4.1. La responsabilidad política

Recordando las palabras de Ruini sobre el papeldel Ministr019

, debe decirse que la Corte Cons-titucional ha rechazado expresamente la tesis se-gún la cual el establecimiento del CSM privó alMinistro de todas las competencias no recogidas ex-

presamente en el artículo 110 en relación con lascompetencias del Consejo fijadas en los artículos105 a 107 de la Constitución. Según esa tesis, elMinistro conservaría su competencia sólo sobre lagestión de los recursos patrimoniales, el personaladministrativo y los bienes de carácter instrumental(mobiliario, computadoras, materiales consumi-bles ...). La Corte, en diversas ocasiones, ha expre-sado la convicción de que una idea tan restrictiva delas competencias del Ministro no es respetuosa conla Constitución. El principio de "leal colaboración" yamencionado arriba presupone que entre las compe-tencias del CSM y las del Ministro no existe una lí-nea clara de distinción. Se afirma20 que, junto a la

gestión de los recursos financieros y humanos, elMinistro tiene atribuida una responsabilidad generalsobre la organización de la justicia, y esta responsa-bilidad explica por qué el Ministro debe expresar suacuerdo sobre los magistrados que asumirán fun-ciones directivas21 y de gestión y puede controlar sus actuaciones mediante la iniciativa disciplinaria(art. 107).

A este fin no hay que olvidar que el Ministro deberesponder a las interpelaciones que los miembrosdel Parlamento pueden dirigir a los Presidentes delas Cámaras para que inviten al Gobierno a propor-cionar información sobre el funcionamiento de la

justicia y sobre sus concretas vicisitudes. Como esobvio, las interpelaciones tienen los contenidos másvariados y el Ministro, para darles respuesta, se veobligado a pedir informes a los presidentes de lascortes de apelación y a los fiscales en cuyos ámbi-tos se encuentran los órganos o los magistrados ob-

jeto de investigación. Este poder de información delMinistro ha provocado más de una perplejidad y hadado origen a múltiples comentarios de los estudio-sos, algunos de los cuales consideran que de estamanera puede configurarse una injerencia delMinistro en la jurisdicción. Sin embargo, se ha pues-to de manifiesto que el poder del Ministro puede ser compatible con la Constitución (art. 110) si -másallá de los casos de posible relieve disciplinario- seejercita dentro de los límites que impone la verifica-

19 Cfr. par. 2 que precede.20 La sentencia nO168 de 1963 afirma que el artículo 110 no to-

lera en modo alguno una interpretación restrictiva de las compe-tencias atribuidas al Ministro, entre ellas se debe incluir "tanto laorganización de los órganos en lo relativo a su suficiencia numé-rica ... como el funcionamiento de los mismos en relación con elcomportamiento y la actividad de los magistrados destinados enellos". La sentencia nº 142 de 1973 añade que el Ministro puederequerir al Consejo para que adopte acuerdos en materia de in-greso, adscripciones, traslados y promociones.

21 Afirma la sentencia nº 379 de 1992 que "en la actual situa-ción orgánica la dirección de los órganos judiciales forma parte

de también la administración de los servicios judiciales", y que elMinistro debe expresar su propia valoración en relación con lascapacidades organizativas del magistrado que asumirá funcionesdirectivas.

ción del funcionamiento de las oficinas judiciales ydel control sobre la Administración de Justicia.

4.2. Las actividades de administración

Hemos visto que el CSM no tiene un deber de

gestión de los recursos económicos de la justicia(sino sólo del propio presupuesto) y limita su activi-dad de administración al personal de la magistratu-ra. Corresponden al Ministro la gestión de la partedel presupuesto estatal destinado a la justicia22 ytambién la del personal administrativo, de los fondosrelativos al patrimonio inmobiliari023 y los referentesa los instrumentos de trabajo, desde el papel a losde carácter tecnológico.

Esta distinción de competencias presenta un evi-dente problema de coordinación de las políticas delas dos instituciones. Si bien es cierto que el perso-nal de la magistratura es un elemento de sostén dela actividad judicial, y que corresponde al Consejo la

definición de las políticas sobre la organización judi-cial, es preciso evitar que entre tales políticas y lasperseguidas por el Ministro surjan incompatibilida-des y contrastes capaces de generar situaciones deestancamiento o que condicionen la autonomía eindependencia de la jurisdicción. Para evitar esteriesgo, una parte de la doctrina y la jurisprudenciaha calificado la actividad del Ministro de Justiciacomo "sirviente" respecto de la jurisdicción. Es unaexpresión que no parece totalmente acorde con lassentencias de la Corte Constitucional, pero que tra-ta de expresar de la mejor manera posible la rela-ción existente entre el artículo 105 Y el 110 de la

Constitución. Este, no se olvide comienza afirman-do: "Sin perjuicio de las competencias del Consejo

Superior de la Magistratura, corresponden al

Ministro ... ". Por otra parte, nadie pone en duda quelos órganos judiciales están bajo la responsabilidaddel magistrado encargado de la dirección, y no deldirector administrativo que colabora con él.

A partir de estas premisas, es preciso examinar los aspectos polémicos derivados del difícil equilibroentre las competencias del Consejo y del Ministro.

a) Las plantillas orgánicas de los órganos judicia-

les. Me detendré en algunos de los muchos aspec-tos de este asunto, estrechamente interconectados.

En primer lugar, mientras el número de magistra-dos es fijado por la ley, el número de funcionarios(personal administrativo) lo establece el Ejecutivo.La ley de 2001 incrementó en mil unidades la planti-lla orgánica de magistrados, lo que no se ha vistocorrespondido por aumento alguno de la plantilla or-gánica prevista para el personal administrativo.

Por lo que concierne a la distribución del personalentre los distintos órganos judiciales, compete al

22 En ella están incluidos también todos los recursos de laAdministración Penitenciaria (hecho que genera a menudo pocaclaridad acerca de la distribución efectiva de las asignaciones de

la justicia).23 En realidad la mayor parte de los costes inmobiliarios y de

telefonía según la ley corren de cuenta de los municipios dondetienen sede las oficinas judiciales.

81



Ministro, oído el Consejo, modificar la fijada para losmagistrados. Esto significa que el Ministro puede,también incluso contra el parecer del Consejo, dis-minuir el número de magistrados de un órgano paraaumentar el de otro. No sólo, sino que podría efec-tuar modificaciones en el número de magistradossin coordinarlo con modificaciones en la plantilla delpersonal administrativ024

•

A esto debe añadirse que mientras el Ministro tie-ne competencias en orden a la movilidad (ingresos,traslados, promociones ...) del personal administrati-vo, no las tiene en lo relativo a los magistrados. Conla consecuencia de que -a menos que haya unaplena cooperación entre las dos instituciones-nada garantiza que las políticas de movilidad delConsejo coincidan con las políticas del Ministro so-bre la distribución de las plantillas de los magistra-dos y del personal administrativo.

b) Los perfiles profesionales. La duplicidad de po-líticas de que se ha hablado está alcanzando ahoraconnotaciones bastante problemáticas, con el incre-

mento de los instrumentos tecnológicos en las ofici-nas judiciales. En efecto, la nueva tecnología nosólo cambia el modo de trabajar de todos, sino querequiere más personal especializado y adecuada-mente formado; es preciso que las plantillas orgáni-cas de las oficinas prevean un número menor deperfiles tradicionales y un número mayor de perfilestécnicos: el retraso con que el Ministro está operan-do en esta dirección crea no pocos problemas a laactividad de los órganos judiciales. Por añadidura,la escasa capacidad de muchos magistrados parautilizar (y hacer utilizar) las nuevas tecnologíasconstituye un obstáculo para el personal administra-

tivo más especializado.c) Las políticas para la formación del personal.

También éste es un sector crítico de las relacionesentre el Consejo y el Ministro, que persiguen políti-cas propias de formación de los magistrados y delpersonal, comprendidos los directores administrati-vos. Exigencias contables y dificultades de progra-mación han ralentizado mucho las actividades deformación a cargo del Ministerio de Justicia, retar-dando la creación de perfiles profesionales actuali-zados.

Debe aclararse aquí que los deberes de forma-ción del personal administrativo y de la magistraturaestán reservados, respectivamente, al Ministro y alConsejo; cada uno de ellos ha definido autónoma-mente las formas y contenidos de la formación queintenta ofrecer, y sólo en contadas ocasiones se hanrealizado sesiones de formación comunes, por ejemplo, entre magistrados y directores administra-tivos. En algunos casos, se han producido actuacio-nes de formación organizadas en el ámbito de lascortes de apelación para responder a exigenciasparticulares, pero no se trata de opciones estratégi-cas o de iniciativas que hayan tenido un seguimien-to en otras sedes.

24 De hecho se han dado situaciones en que el Ministro haaumentado o disminuido la planta or\lánica de los magistradosde un órgano sin -por las razones mas variadas- intervenir so-bre el número de funcionarios del mismo.

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d) Los aspectos financieros. El sistema italianono prevé la atribución de un budget a cada órgano

judicial. El personal (administrativo y de la magistra-tura) es retribuido por el Ministerio, lo mismo queson de cargo del Ministerio (o de otros sujetos públi-cos) las compras de los inmuebles, la telefonía, losaparatos electrónicos, los gastos de las intercepta-ciones, de las pericias, dietas, etcétera. El órgano

judicial recibe cada año una suma destinada a losgastos corrientes (sobres, gasolina ...) y puede dis-poner de un pequeño fondo a utilizar para activida-des extraordinarias del personal administrativo.Como se ve, la política de budget en la práctica escontrolada por el Ministerio hasta sus últimos deta-lles. Sin embargo, el Ministerio no ha instituido unverdadero sistema de control de la gestión, y estoobstaculiza tanto la política de mejora que el gestor del gasto de la oficina pueda pretender, como la po-sibilidad del Ministerio de conocer la exacta distribu-ción de los costes y de intervenir con una programa-ción efectiva.

e) La "doble dirección". Con la expresión "dobledirección" se contempla una de las característicasfundamentales de los órganos judiciales: así comoentre el Consejo y el Ministro existen competenciasen parte concurrentes, y estrechamente enlazadas,lo mismo ocurre con los respectivos representantesen las oficinas judiciales (el magistrado con funcio-nes directivas y el director administrativo). Todosidentifican como jefe del órgano al magistrado, queacumula tanto las funciones de representación insti-tucional como los deberes de coordinación y de vigi-lancia sobre todo el personal (magistrados o no) ysobre la marcha de la oficina. Sin embargo, en este

contexto el director administrativo -elegido y nom-brado por el Ministro entre los directivos del Estado ypor él asignado a la oficina en concret025- tiene(debería tener) competencias sobre el personaladministrativo, sobre los recursos, los fondos, la tec-nología, en conjunto, sobre el aparato administrativo.Puesto que los límites entre las dos figuras directivasno son claros -al igual que no lo son los existentesentre las funciones del Consejo y del Ministro- losmagistrados con funciones directivas han tendidotradicionalmente a monopolizar los momentos deci-sionales y a comprimir el espacio de autonomía deldirector administrativo. Se trataba de esta manera dereducir riesgos, evitar que una mala gestión de losservicios administrativos pudiese impedir a losmagistrados organizarse y operar libremente, condi-cionando así la jurisdicción, que los artículos 101,104, 105 Y 107 de la Constitución quieren autónomade una manera efectiva y no sólo como cuestión deprincipios.

Esta situación ha generado grandes frustracionesen los directores administrativos y no pocos casosde conflictividad26. Para tratar de superarla, hace

25 Esto significa que el magistrado con funciones directivas noelige el director administrativo con el que deberá colaborar, y queno existe entre las dos figuras una relación de confianza.

26 No es posible afrontar aquí la complejidad de las vicisitudesque caracterizan en concreto las relaciones entre las dos figurasdirectivas y dar cuenta de las dificultades que se derivan de lafalta de claridad en la determinación de las competencias.



unos diez años se creó una comisión de ámbito na-cional, compuesta por magistrados y directivos ad-ministrativos que analizó el problema y redactó undocumento conjunt027 que, en esencia, confirmabala responsabilidad central del magistrado, pero almismo tiempo aclaraba que el magistrado dirigente,competente en vía exclusiva para la gestión de losmagistrados y de su trabajo, conservaba para la

parte administrativa los deberes de dirección y vigi-lancia, dejando al director administrativo la respon-sabilidad de la gestión del personal y de los servi-cios en el ámbito de las directrices establecidas.

Se trata de un documento que presenta una solu-ción equilibrada, pero que no resuelve algunas difi-cultades esenciales, como, por ejemplo, los poderesdel magistrado con funciones directivas y delMinistro (a través de sus articulaciones) en materiade procedimiento disciplinario, en relación con elpersonal administrativo. La solución acogida enel documento común ha tenido poco eco tantoen sede legislativa como práctica, y probablemente

deberá ser reexaminada a la luz de la ley de la or-ganización judicial que el Parlamento ha aprobadohace escasas semanas; de esto hablaré brevemen-te en el epígrafe nº 6 que sigue.

5. EL CSM y LAS NUEVAS COMPETENCIAS ADMINISTRA TIVAS28

En mi opinión puede afirmarse, que el Consejo sepensó como órgano de garantía más que como ór-gano de gestión, opción ciertamente acorde con laidea de una magistratura destinada a ser garante delos derechos al mismo tiempo que responsable deun servicio público. Con el tiempo, sin embargo, laprevisión general del artículo 97 de la Constitución,que fija el principio de la "buena administración" dela cosa pública29, se ha interpretado de modo exten-sivo, hasta caracterizar a todos los servicios públi-cos -incluida la Administración de Justicia- comoservicios orientados al ciudadano y, por tanto, a ser eficientes en el plano de las prestaciones.

5.1. La reglas "tabellari"

En la línea aludida se inserta el desarrollo de la

regulación que aplica a los órganos judiciales reglasde organización interna transparentes y, en conjunto,de buena administración. Según tales reglas, todaslas oficinas judiciales deben preparar cada dos añosun programa de organización y división del trabajo; el

27 Conocido como "Laudo La Greca", del apellido del magistra-do que presidía la comisión,

28 No es posible tratar aquí el tema de las relaciones entre elconse/'o y el Ministerio en relación con la magistratura honoraria(en Ita ia tenemos alrededor de 4.500 jueces de paz y 4.000 ma-gistrados honorarios que opera en los tribunales y fiscalías de laRepública).

29 El artículo 97 incluido en la parte de la Constitución dedica-

da a la administración pública y a las funciones de gobierno re-clama expresamente "la buena marcha y la imparcialidad de laadministración".

programa, formado tras la consulta con todos los jue-ces y magistrados, es valorado por el Consejo judi-cial del distrito y por el CSM30. Una vez aprobado, elprograma se convierte en una tabel/a, es decir, unaregla interna del órgan031, que distribuye a los magis-trados entre los distintos sectores de actividad y fijalos "criterios objetivos y predeterminados" para laasignación de los procesos a cada uno de ellos. De

este modo, la ley y el Consejo quieren alcanzar dosresultados: a) evitar que el magistrado con funcionesdirectivas pueda elegir el juez del proceso concretoconforme a criterios no ciertos y no controlables;b) organizar el órgano de manera que se distribuyaequitativa y eficazmente la carga de trabajo paragarantizar una buena calidad del servicio.

5.2. El "nuevo" artículo 111 de la Constitución

La necesidad de una organización eficaz se hatornado todavía más relevante después de que en

1999 una reforma de la Constitución introdujo juntocon el principio del "proceso debido" el de la "razo-

nable duración de los procesos". No hay duda deque sólo pueden obtenerse tiempos más breves enla tramitación y resolución de los procesos si toda laorganización mejora; y este objetivo compete tantoal Ministro, y su estructura, como al Consejo y a losmagistrados. Por ello el CSM ha prestado especialatención a los fines de buena administración del sis-tema de "tabel/e", interviniendo con nuevas reglaspara los órganos, con iniciativas formativas para losmagistrados, y con una regulación distinta de las ac-tividades del Consejo, entre otras. De los magistra-dos dirigentes se demanda hoy que presten mayor atención a las estadísticas y a los flujos de trabajo,que se coordinen mejor con los directores adminis-trativos, que mejoren los mecanismos de trabajo delos tribunales y de los jueces.

Pero estos intentos deben vérselas con los límitesorganizativos del Ministerio de Justicia, con laausencia de un sistema de control de la gestión y conlas recientes gravísimas dificultades del presupuestodel Estado, que están reduciendo los fondos para la

justicia y suprimiendo casi por completo los recursosdestinados a tecnología e innovaciones. Todo estotiene inmediatas y a veces dramáticas consecuen-cias sobre el trabajo de los órganos judiciales y sobre

la posibilidad de los magistrados con funciones direc-tivas de perseguir los fines de mejora que pueden de-cirse impuestos por la Constitución, por la ley y por las propias circulares del Consejo.

5.3. La comisión paritaria Consejo-Ministerio

Un terreno en que se produce la colaboración delMinisterio y el Consejo es el de la estadística judi-

30 Se trata de reglas y procedimientos fijados por la ley en suslíneas esenciales y después desarrolladas por la regulación del

propio Consejo.31 Se habla, por esto, de las" 'tabel/e' de las oficinas judiciales"

de "reglas tabel/ar/' etcétera.

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cial. A propuesta del Consejo, se instituyó en 1999una "comisión paritaria" compuesta por los repre-sentantes de las dos instituciones. Inicialmente des-tinada a mejorar la estadística judicial (cuyas com-petencias son por ley confiadas a una oficinaespecífica, hoy constituida en dirección general enel ámbito del Ministerio), la comisión ha dado a luzen 2001 un proyecto para el establecimiento de un

sistema de indicadores de eficiencia. La comisión seha constituido en la convicción común de que la me-dida del trabajo de las oficinas judiciales incide di-rectamente sobre la jurisdicción y debe, por tanto,realizarse con la participación del CSM. El trabajode la comisión se ha dirigido a la creación de indica-dores que sepan leer y entender los órganos judicia-les, dejando para un segundo momento la medicióndel trabajo de cada magistrado.

6. LA CONTRA-REFORMA Y LA EXPANSIONDE LAS COMPETENCIAS DEL MINISTRO

Cuanto se ha dicho hasta aquí acerca de las rela-ciones entre el Consejo y el Ministro constituye elpresente; es imposible anticipar cuál será el futuro.La ley que en el mes de noviembre pasado modificóradicalmente la organización judicial presenta mu-chos contenidos de dudosa constitucionalidad quehan hecho que el Presidente la haya devuelto alParlamento para un nuevo examen.

Lo cierto es que la nueva ley se mueve en dos lí-neas principales: reducir las competencias del

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Consejo, y, al mismo tiempo, aumentar la relevanciadel papel del Ministro en los equilibrios instituciona-les, en la carrera de los magistrados y en la vida delos órganos judiciales.

Limitándome a brevísimas notas sobre las relacio-nes entre el Consejo y el Ministro (sin afrontar eltema de las oposiciones), puede ser suficiente se-ñalar que la nueva ley: a) incrementa el papel del

Ministro en la elección de los magistrados con fun-ciones directivas, por ejemplo permitiéndole por pri-mera vez recurrir a la jurisdicción administrativa(Tribunal Regional y, en segundo nivel, Consejo deEstado) contra los nombramientos hechos por elConsejo; b) aumenta netamente las competenciasde los directores administrativos (manteniendo almagistrado dirigente en el vértice del órgano); c) re-fuerza los poderes de control y de dirección delMinistro sobre la actividad de los directores adminis-trativos; d) dispone que en caso de confrontaciónentre un magistrado con funciones directivas y el di-rector administrativo sea el Ministro (y no el Consejo

o un órgano independiente) quien resuelva el con-flicto; e) instituye en cada distrito judicial un serviciode monitorización sobre el resultado de los recursoscontra las sentencias y de las decisiones de los ma-gistrados y de los jueces.

Basten estos ejemplos para demostrar como laley -en mi opinión con soluciones que contradicenla Constitución- quiere decantar a favor delMinistro el equilibrio de su relación con el Consejo.Pero esta es una página que debe ser escrita. Y es-pero no tener que hacerlo.



Justicia y política en EuropaJavier PEREDA GAMEZ

Es este el título del Seminari01 desarrollado en laciudad de París los pasados días 29 de noviembre a

3 de diciembre de 2004, dirigido por Mr. TierreRenoux, Profesor en la Universidad de Aix- Marseilley Director del Laboratorio de Estudios e Investi-gaciones Internacionales sobre la Justicia (LERIJ) ycoordinado por Mr. Denis Salas, Magistrado, respon-sable de Formación de la École Nacional de laMagistrature (EN M). Por primera vez, diez juecesespañoles pudimos compartir con jueces franceses,en virtud de los acuerdos de la Red Europea deFormación Judicial, un curso interno de FormaciónContinua de la ENM del que, por su interés, intentoahora dar cuenta.

La primera intervención fue introductoria, de ca-

rácter general. Se reiteró en ella la idea de que el si-glo XIX fue el siglo del poder legislativo, el siglo XXha sido el siglo del poder ejecutivo y el siglo XXI seanuncia como el siglo del poder judicia12. En estesentido, el motivo para la organización del Semi-nario nace de la constatación de que la Justicia y laPolítica son disciplinas que tiene el mismo objeto,estructurar el orden social, pero las relaciones entreambos poderes no se presentan como pacíficas,siendo preciso analizar las respectivas zonas de in-fluencia y las zonas de colisión.

Por una parte, la Justicia tiende a sustituir a laPolítica en la medida en que la ley, como instrumen-to que regula las relaciones entre las fuerzas políti-

cas, no atiende al contencioso particular, al casoconcreto, cuyo estudio y resolución produce permu-taciones y transformaciones de la propia ley. Por ello, la ley se "desacraliza" fuertemente, porque ellegislador no puede prever todos los elementos delhecho ni todos los supuestos de hecho a los queresponde la formulación general de la norma.Superado el malentendido de que el juez es tan solola "boca de la ley"3 cual mero transmisor del textopositivo, la figura del juzgador aparece, en la actua-lidad, como la de un contra-poder (también frente alpoder legislativo).

Por otra parte, la Justicia (ordinaria, constitucional,

1 Este resumen de las ponencias responde a notas tomadasdurante su desarrollo. Pese a los posibles errores que pueda con-tener, considero de interés dar cuenta de las ideas desarrolladaspor su riqueza y por su carácter sugerente, aunque advirtiendoque no debe tomarse el contenido como absolutamente fidedignode las intervenciones de los ponentes. La biblio~rafía básica reco-mendada en esta materia durante el Semi nano es la siguiente:Burgelin, J.F. y Lombard, P.: Le proces de la justice, Plon, 2003;Maillard, J.: "Justice et politique: I'impossible cohabitation?", Rev.Panoramique, n.Q 63, C. Corlet, 2003, 175; Salas, D.: Le TiersPouvoir. Vers une autre justice, Hachette, 2000.

2 La presentación de la Sesión correspondió a Mr. Renoux,Profesor en la Universidad de Aix-Marseille, Director delLaboratorio de estudios e investigaciones internacionales sobrela Justicia. La frase citada, que ha adquirido notoriedad es del

propio Renoux, T.: "Le juge national, juge communautaire".3 En la visión y previsión de Montesquieu la "ley" es la ley na-

tural, la referida a los Derechos del Hombre.

internacional), claramente separada de la Adminis-tración4 responde a una concepción cada vez más

extensa de la intervención de los jueces, hasta supe-rar los límites del Estado, configurándose, incluso, enalgunos supuestos, como una Justicia sin Estado.

Por último, es evidente la existencia de mecanis-mos de dominación del Estado sobre la Justicia,dominación traducida más en la creación de un con-

junto de instituciones políticas (la superior Jefaturadel Presidente de la República, un Consejo Superior de la Magistratura dependiente, etc.) que en un con-trol directo del poder judicial, de manera que la des-confianza respecto al poder político se corresponde,estadísticamente, con la desconfianza respecto alpoder judicial. Aparece así un "Estado de derecho" sin

un "Estado de justicia". De hecho, la figura del "juez-funcionario" ha perdurado durante siglos, de maneraque la ENM, como institución que vela por la forma-ción de jueces independientes, creada en 1970, no haconseguido todavía cambiar esta imagen de depen-dencia del juez respecto a la estructura estatal.

Desde otra perspectiva, desde los años 1980 sepuede constatar en Francia una preeminencia de lo

judicial sobre lo político, con un cierto abandono dela responsabilidad política por parte de sus actoresy con una falta de articulación de mecanismos decontrol político efectivo (dimisión, renuncia, etc.)frente a los actos de los gobernantes, lo que ha lle-va a dirimir algunos conflictos, netamente políticos,

en los Juzgados.Una reforma de las relaciones entre Justicia y

Política pasa por la conformación y aseguramientode los principios deontológico en el Estatuto delJuez, por un Consejo Superior de la Magistraturagarante de la independencia judicial y por el esta-blecimiento de una verdadera justicia de lo político.

1. PODER JUDICIAL, PODER JURISDICCIONALO AUTORIDAD JUDICIAL EN EUROPA5

Esta sesión ha tenido por objeto el estudio del en-

caje del poder y/o de la función de los jueces en eldiseño constitucional.

4 En Francia conforme al artículo 13 de una Ley de 1990, estáclara la separación entre administración y jurisdicción, tambiénen lo que para nosotros es el orden contencioso administrativo.

5 Bibliografia recomendada: Boigues, C.: "Réflexions sur la cri-se judiciaire", Seco Tribune Libre, en Rev. La Revue Admi-nistrative, n.Q 339, 2004; Renoux, Th. S.: "L'autorité judiciaire", enL'écriture de la Constitution de 1958, Paris Económica, PUAM,1992,702-710 (tablas); Foyer, J.: "Le sanctuaire vide: la sépara-tion des pouvoirs comme superstition juridique?", Rev. Pouvoirs,2002, n.Q 102; González, G.: "Chaud et froid sur la compatibilitédu cumul des fonctions consultatives et contentieuses avec I'exi-gence d'impartialité (en marge de I'arret de la Cour européennedes droits de I'homme du 6 mai 2003, Klein contre Pays-Bas)",

Revue trimestrelle des droits de I'homme, n.Q

58, 365; C. Cass.Ass. PI. du 23 janvier 2004, n.Q 03-13.617, JurisData: 2004-021964, SClle Bas Noyer contra Castorama France.

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Junto al tratamiento estatutario de los juecescomo autoridad judicial ha existido en Francia, has-ta 1940, una concepción del ejercicio de la jurisdic-ción que no entendía del control de constitucionali-dad ni del análisis constitucional de las leyes por parte de los jueces6• Pero la situación ha cambiado,de manera que lo judicial ya no se entiende sólocomo el contrapeso de lo ejecutivo, en la concep-

ción de Montesquieu, sino que viene abocado a ga-rantizar la paz social, expandiéndose el sentido desu función.

La configuración de la labor de los jueces comopropia de un "poder judicial" revierte en una concep-ción aplicativa de la jurisdicción (el juez aplica la leyy desarrolla por ello una parte del poder ejecutivo) yen una concepción creativa de la jurisdicción. La in-terpretación judicial "crea" ley, tanto respecto a losactos del legislador -a través de la tarea delTribunal Constitucional- como de los actos de laAdministración -a través del juez administrativo-como de los actos privados, en cuanto al contrato

como ley entre las partes- a través del juez ordina-rio. En todo caso es el juez ordinario (el juez no ad-ministrativo) quien, en Francia, garantiza con mayor precisión las libertades individuales.

Sin embargo, una sutil docilidad se entrevé de laprevisión del artículo 64 de la Constitución fran-cesa, cuando afirma que el Presidente de la Repú-blica es garante de la independencia de la Justicia y,por otra parte, se han producido alianzas coyuntura-les de los medios de comunicación (los "mas me-dia") y el ejecutivo contra el poder judicial, de estosdos contra aquel primero y de medios y poder judi-cial contra el ejecutivo, todo lo cual pone en entredi-cho el ejercicio independiente de la jurisdicción ("po-der judicial") con el peligro de degradarla a unafunción administrativizada ("autoridad judicial").

Se producen, por último, cuatro grandes malen-tendidos en materia de justicia:

- Las persistentes dudas sobre el sentido retri-bucionista, eliminatorio (evitar la recidiva) o educati-vo (rehabilitador) del Derecho penal.

- La persistencia de los privilegios del Estado enmateria de justicia.

- La confusión entre el principio inquisitivo y elacusatorio (o, en terminología del Tribunal Europeode Derechos Humanos, la necesidad de respetar elprincipio de contradicción).

- Las insuficiencias de una justicia que todavíano responde a los parámetros de accesibilidad, pro-ceso equitativo, rapidez e imparcialidad.

El informe del Tribunal Constitucional francés de19 de noviembre de 2004 pone sobre la mesa lanecesidad de reformas constitucionales para ade-cuar la Constitución de la República a la nuevaConstitución Europea. La configuración de un espa-cio de libertad, justicia y seguridad y el desarrollo depolíticas europeas (de asilo, etc.) obliga a una refor-ma. En tal trance, sería deseable, a juicio del ponen-

6 Sesión desarrollada por Mrs. Jacques Robert, Profesor Emérito, Presidente Honorario de la Universidad Paris 11,exmiembro del Consejo Constitucional.

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te, la unificación en un solo Tribunal Supremo delConséil d'État y de la Cour de Cassation, plantearsela separación de las Carreras Judicial y Fiscal (hoycuerpo único pese a la duplicidad de funciones:Magistrats de Siége et du Parquet), reformar ladependencia y sumisión del Ministerio Fiscal al poder ejecutivo y llevar a cabo una mejor selección de losJueces de instrucción, no dejando en manos de jue-

ces noveles -salidos de la ENM- asuntos querequieren ser afrontados con una gran solidez moral.

Una visión alternativa al tema7 hace ver que lossistemas judiciales responden, bien al paradigmapropio de los sistemas de validación legislativa(como el propio de los Estados administrativos, decorte continental, que buscan resolver los conflictoscon la promulgación de las leyes, con carácter pre-vio a su aplicación) bien al paradigma de los siste-mas de deliberación judicial (propio de los países deCommon Law, que buscan la resolución de los con-flictos por vía judicial).

El sistema de validación legislativa provoca una

deslegitimación del juez cuando, resolviendo ésteen defecto de norma legal (por laguna o vacío nor-mativo o por concreción aplicativa de la norma) lavalidación legislativa se introduce "a posteriori". Elpoder judicial queda deslegitimado cuando la ley sepromulga como rectificación legislativa que des-autoriza la resolución judicial. Ello es, en principio,contrario a la división de poderes, no pudiendo elParlamento rectificar la interpretación del juez. Nose trata de legislar sobre casos cuya problemáticaha sido descubierta por la conflictiva judicial sino desupuestos en los que la nueva ley está "desnuda detoda explicación razonable", respondiendo a su-puestos espurios de interés del Estado (o de unaclase política o social determinada).

Este es el caso de la Ley belga que declaró retro-activamente la no responsabilidad de los navierospor los actos negligentes de los pilotos de barcodespués de una sentencia judicial que la había esta-blecido mediante una interpretación extensiva res-pecto a la responsabilidad de los navieros por losactos de los capitanes de buque. En el caso del pe-trolero Erika, el Tribunal Europeo de DerechosHumanos ha entendido que la promulgación de unaley con estas características supone un atentado ala independencia de los jueces ("injoction") y que lapromulgación legislativa es contraria a los artícu-

los 6 y 13 CEDH, condenando al Estado belga (a loslegisladores belgas) por incumplimiento del Conve-nio Europeo de Derechos Humanos8.

En Suiza, no existe el problema de la "validaciónlegislativa" contraria a resoluciones judiciales por-que las leyes se someten a referéndum, de maneraque la doctrina del TEDH se aplica en el terreno dela irretroactividad de la ley no siendo posible modifi-

7 Sesión desarrollada por Paul Martens, Juez en la Corte belgade Arbitraje, Profesor en las Universidades de Liége y Libre deBruselas.

8 Según el ponente Mr. Régis de Gouttes, en el caso Erika laSala de lo Penal de la Corte de Casación francesa (sentencia de

23 de noviembre de 2004) hace también extensivas las respon-sabilidades civiles por accidentes de buques petroleros a losEstados del pabellón del barco.



car la ley pendiente el proceso judicial ni existiendoun poder judicial de derogación de la norma9.

La doctrina del TEDH forma parte de la legalidadfrancesa, conforme a su Constitución, por lo que lasmismas reglas sobre los límites de la validación le-gislativa se dan en el ordenamiento jurídico fran-cés10. En el mismo sentido, la doctrina de la STEDH

de 23 de enero de 2003 (sobre los "handicapés") yla sentencia de la Cour de Cassation de 15 de mar-zo de 2004 (sobre la retroactividad de las leyescomo contraria al art. 6 TEDH), lleva a concluir queel interés general sólo se puede construir respecto alos derechos y valores constitucionales y, en definiti-va, a declarar que el justiciable tiene derecho a laseparación de poderes y a que el juez de primerainstancia controle si la "validación legislativa" afectao no a los artículos 6 y 13 CEDH, control basado enel mencionado interés general.

2. INDEPENDENCIA, POLlTICA y DEMOCRACIA

El estatuto de los jueces11 debe evitar la arbitrarie-dad y velar por una justicia libre, en la que el justi-ciable se vea representado.

El CEDH establece el principio de una justicia inde-pendiente, que el Consejo Superior de la Magis-tratura debe asegurar, guardando la equidistanciarespecto al poder político y salvaguardando a los jue-ces del temor respecto al poder político. Ello es difícilcon la presencia institucional del Presidente de laRepública y del Ministro de Justicia en el gobierno delpoder judicial. Es, además, preferible un Consejocuya composición se base en la pluralidad que la

aplicación pura y simple del peso de la mayoría.El estatuto de los jueces se caracteriza, en la ac-

tualidad, por concebirse su función como la propiade un servicio público ligado al poder ejecutivo, condeterminadas garantías propias: la prohibición delsometimiento a mandatos, la autonomía de las deci-siones judiciales respecto al poder legislativo y alejecutivo, el reconocimiento del derecho de aso-ciación y sindicación (pero no de huelga) y la inamo-vilidad.

Respecto a este último rasgo o característica,existe un tratamiento igualitario de los magistradosfranceses, que debe mantenerse a lo largo de toda

su carrera (STC de 19 de junio de 2001). La inamo-vilidad es manifestación y presupuesto de la inde-pendencia (art. 104 de la Constitución francesa yart. 6 CEDH) y las reglas de movilidad están recogi-das en las leyes de 26 de abril y 15 de junio de 1961y 25 de junio de 2001.

No obstante, la inamovilidad es una garantía y no

9 Esta información fue facilitada en la sesión posterior por Mr.Balise Knapp.

10 En Francia se dio también un supuesto de posible validaciónlegislativa incorrecta en la Ley sobre arrendamientos rústicos(Loi du bail). La Corte de Apelación de Versalles estimó que lanueva leyera meramente "interpretativa" y válida, mientras que

la Cour de Cassation decidió que no tenía tal carácter.11 Sesión desarrollada por Mr. Jean Gicquel, Profesor dela Universidad Paris 1 , ex miembro del Consejo Superior de laMagistratura.

un derecho del juez12, de manera que debe impedir-

se una apropiación de la función por su parte. Ello justifica la introducción de normas sobre movilidadgeográfica y funcional tales como la limitación a sie-te años en el destino de "Chef de Cour" o las nor-mas temporales sobre el desempeño del cada cargode Juez de asuntos familiares, etc.13

En Suiza14

, la Constitución de 1999 prevé una re-organización del proceso civil y penal que guardarelación sólo indirecta con la independencia judicial.En este país existen veintisiete sistemas judicialescantonales y, limitándose la exposición al sistemaginebrés, hay que decir que en este cantón los jue-ces y fiscales son elegidos cada seis años por el po-der legislativo, a través de una Comisión Judicial,que lleva a cabo entrevistas con los candidatos (elmismo sistema de elección de los jueces del TEDH)existiendo, ciertamente, unos "ejes" de reparto delos cargos entre los partidos de derechas y de iz-quierdas pero decantándose siempre la elección afavor de jueces con experiencia vital y social.

El Consejo Superior de la Magistratura tiene, enGinebra, una función disciplinaria y de indicación delas actividades de formación.

En cuanto al sistema federal, los jueces de laCorte Federal son elegidos por la Asamblea Federal(por las dos Cámaras) cada seis años, entre perso-nas con nacionalidad suiza, mayores de 18 años.En la práctica los nombramientos recaen en juecescantonales, abogados y profesores universitarios.Formada la Corte por treinta jueces, el consenso hallevado a que los partidos socialista, demócrata y ra-dical tengan ocho jueces cada uno y el resto se re-parta proporcionalmente entre los restantes partidos

que componen el haz parlamentario. Sin embargo,el sentido de las resoluciones judiciales no reflejageneralmente la composición ideológica de losmiembros del Tribunal ni la composición de la CorteFederal se revela discriminatoria para los jueces noafiliados o no "militantes" de una determinada ideo-logía (siguiendo, así, la doctrina del TEDH).

El control de la actividad de los jueces se lleva acabo a través del "empechement" ante el Parla-mento, sistema distinto del de control y sanción dis-ciplinaria.

La independencia de los jueces en Italia15 vienemarcada por la Ley de 1996 y su reforma reciente-

mente de 13 de junio de 2004, que implica la reduc-ción del presupuesto del Estado para la Justicia y laparalización de los concursos de ingreso en laMagistratura.

12 Me llama la atención este enfoque puramente objetivo, queimplica una consideración de las reglas de traslados y ascensosbasada en el interés general (la histórica "necesidad del servi-cio") absolutamente ajena al interés del juez y sin ninguna consi-deración subjetiva en favor de evitar el "estancamiento profesio-nal", promover la "adaptabilidad al cambio" o favorecer la"formación continuada" y la "progresión profesional".

13 Sobre el tratamiento constitucional de la independencia delMinisterio Fiscal el ponente remite a un artículo de la RevueFranc;;aisede Droit Constitutionel (RFDC) n.º 55 de 2001.

14 Sesión desarrollada por Mr. Balise Knapp, Profesor

Honorario de la Universidad de Ginebra.15 Sesión desarrollada por la Sra. Teresa-Angela Camelio,Jueza en el Tribunal de Pisa, Presidenta del Comité científico dela Asociación Euremperius.

87



La Asociación Nacional de la Magistratura consta-ta una cerrazón del Misterio de Justicia que, conacuerdos de 29 de abril de 2004, ha establecido me-canismos de jerarquización de la Carrera Judicial yde división entre jueces y fiscales, lo que provocóuna primera huelga de magistrados en mayo de2004 y una segunda en noviembre, con una partici-pación de entre el 73 y el 85% de los jueces, segúnlas fuentes. Tras ello se ha aprobado la reforma dela Ley con solo tres abstenciones16

•

El nuevo Proyecto de Ley supone:- La regulación del sistema de acceso, por con-

curso anual, siendo necesaria la Licenciatura deDerecho y la obtención de un Diploma de abogado,

juez honorario, etc. Ello incrementará la edad de losaspirantes, que deberán realizar estudios comple-mentarios, lo que penalizará a las clases socialmen-te menos pudientes.

- Los aspirantes se someterán a una entrevistapsicoactitudinal para valorar sus aptitudes, con locual se elude un proceso de observación más pau-

sado y prolongado como puede ser el de la estanciaen la Escuela Judicial.

- Los aspirantes deberán escoger su funciónUuez o fiscal) desde el principio y se crean dos "rit-mos" de Carrera Judicial: uno "a largo plazo",mediante puestas al día con un sistema de evalua-ción cada 3, 5, 20 años, a cargo de una ComisiónExterna, de manera que tres evaluaciones negativasimplican la expulsión de la Carrera, y otro "rápido",mediante concursos de ascenso, con mejor recono-cimiento económico y posibilidad de promoción apuestos de dirección. Además se introduce un siste-ma de calificaciones que se llevarán a cabo periódi-

camente por el Consiglio Superiore de la Magis-tratura y estarán sometidos a la fiscalización de lostribunales administrativos, incluyéndose a tal efectola legitimación activa del Ministerio de Justicia paraimpugnarlas.

- El paso de la Carrera Judicial a la Fiscal o vi-ceversa se permite por una sola vez, a lo largo de laCarrera, tras aprobar un curso de reciclaje.

- Se crea una Escuela Superior de la Magis-tratura, autónoma, que no depende del Consiglio,órgano que sólo nombra a 2 de los 7 miembros queintegran el Consejo Directivo, lo cual implica unaparticipación meramente formal.

- El Ministerio Fiscal será el único titular de laacción penal, para asegurar la unificación de su ac-tuación, con un control de los fiscales sustitutos.

Todo ello genera gran desconfianza porque los jueces "hormigas" que preparen el concurso progre-sarán en un claro sistema competitivo de "carreris-mo" mientras que la ley no contempla ni valora laactitud, el trabajo y la profesionalidad de la mayoríade los jueces.

Además se denuncia que los cambios no se llevana cabo por Ley Orgánica y son contrarios a los prin-cipios constitucionales de independencia (art. 104

16

Con posterioridad se ha sabido, a través de la prensa, que elPresidente de la República italiana se ha negado a sancionar esta ley, por poder suponer un atentado a la independencia

judicial.

88

de la Constitución italiana), a la estructura constitu-cional del CSM (art. 105) Y al principio de unidad deCarrera. Los concursos de ascenso reme moran losprocesos de selección de jueces de los sistemasfascistas y la actuación de una Comisión Externapara las evaluaciones en las puestas al día (me-diante exámenes) supone una clara limitación delpoder del Consiglio.

La situación en Alemania17 se caracteriza por unsistema de reclutamiento y formación que se basaen un examen de Estado (grado de Licenciatura queincluye el conocimiento de todas las materias jurídi-cas y el estudio de casos), en estancias enTribunales y en un segundo examen, sobre redac-ción de sentencias y otros extremos. Tras ello, losaspirantes trabajan como "Assesors" (con funcionesde abogado, funcionario o juez) y de entre ellos elMinisterio de Justicia de cada Uinder, junto con unacomisión de jueces, escoge a los nuevos jueces. Elascenso se produce en cada Uinder, sin movilidadfuncional a nivel federal.

Los miembros de la Corte Federal son elegidospor los miembros del Bundestag (Parlamento) por dos tercios de sus miembros, aceptándose (y exi-giéndose) la pertenencia de los jueces a una u otraideología política. Es importante destacar que estaexigencia nace como repulsivo al período nazi, en elque la "apoliticidad" de los jueces les llevó a la apli-cación ciega de una legislación contraria a la defen-sa de los derechos humanos (en el período de 1919a 1932).

La independencia del juez alemán le permite juz-gar la validez de las leyes a la luz de la Constitución.En Alemania el juez ordinario está encargado, del

control de constitucionalidad de las leyes. Además,es contrario a la exigencia de un "juez legal" que el

juez encargado de un asunto forme parte del Tribunalque ha de juzgarlo, lo que se garantiza mediantereglas generales de conocimiento y abstención.

La ley alemana quiere jueces políticos, compro-metidos con los ideales democráticos, comprometi-dos políticamente (aunque con la natural reservadentro del tribunal). En este sentido, es de especialinterés conocer la composición de los tribunales es-cabinados18

, cuyos miembros no jueces juegan unpapel decisivo en los tribunales penales (dos miem-bros de los tres componentes del tribunal son esca-

binos). Elegidos cada cuatro años por los Consejosmunicipales y cantonales son de clara extracciónpolítica (en proporción a la composición partidistasde estos Consejos) aunque evolucionan, tras los pri-meros años de ejercicio de la función, desde con-cepciones políticas de la justicia propias de su ex-tracción ideológica, a parámetros de actuaciónsimilares a los de los jueces profesionales19•

17 Sesión desarrollada por Mr. Michel Fromont, Director delCentro de Derecho alemán, responsable de los estudios de se-gundo grado universitario, en derecho francés y alemán.

18 Sesión desarrollada por Mr. GOenter Mueller, Primer

Presidente Adjunto al Landgericht, Consejero de la UniónEuropea para los países candidatos a la Unión.19 Se ha constatado, por ejemplo, que los aspirantes a escabi-

nos que han defendido penas duras para los delincuentes tienen



Los jueces no tienen derecho de huelga pero de-ben pertenecer a una u otra opción ideológica. Sinembargo rige el "imperativo de la moderación" loque implica el deber del juez de vigilar su imparciali-dad para que no sea puesta en cuestión. Por ello sehan sancionado disciplinariamente, por ejemplo, laconducta consistente en participar en manifestacio-nes públicas con la toga puesta o el esgrimir, en una

manifestación contra la guerra de Irak, una pancartacon el lema "Jueces y fiscales a favor de la paz".

La independencia de los jueces alemanes es no-table pero deben estudiarse nuevos medios para re-forzarla. En este campo, es fundamental la transpa-rencia y el conocimiento del trabajo de los juecespor parte de la sociedad. Facilitar la máxima infor-mación a los medios de comunicación social sobresu labor, reforzar el papel de los sindicatos de jue-ces en la defensa del estatuto del juez y crear un ór-gano independiente de gobierno son propuestas po-sibles para favorecer la labor judicial independiente.

En cuanto al proceso de integración de la justicia

de la antigua República Democrática Alemana, locierto es que los antecedentes históricos condiciona-ron la solución adoptada tras la caída del muro deBerlín. En 1949, al finalizar la Segunda GuerraMundial, no se llevó a cabo una depuración de loscargos judiciales ejercidos bajo la dominación hitle-riana, lo que produjo muchos problemas respecto ala predisposición y capacidad de los antiguos juecespara aplicar las nuevas leyes y las conviccionesdemocráticas. Por ello, tras la caída del muro deBerlín en 1989 no se quiso repetir el error histórico yhubo depuración de jueces en la antigua RDA. Parareformar las estructuras judiciales se ha producido el

desplazamiento de muchos jueces del este al oeste,durante diez años, con el fin de conseguir una homo-logación del sistema judicial.

3. IMPARCIALIDAD, IGUALDAD, EQUIDAD

La noción de equidad hace referencia, en el con-texto de los temas tratados en el Seminario, al "pro-ceso equitativo" como exigencia del artículo 6 delCEDH y el debate se ha centrado, básicamente, enla afectación de la contradicción procesal por la pre-sencia del Abogado General en las deliberacionesde la Cour de Cassation (presencia de un técnico

"no juez" en el proceso de decisión) y en la publici-dad de las deliberaciones como garantía de la im-parcialidad de los jueces.

El Abogado General2o, en la estructura judicialfrancesa, asiste a las deliberaciones de la Sala de laCorte de Casación pero no participa en la delibera-

después un respaldo del 17% de los votantes y sin embargo,evolucionan a medida que ejercen las funciones jurisdiccionales.Escabinos procedentes de partidos ecológistas moderan susposturas sobre el medio ambiente cuando tienen que resolver loscasos concretos.

20 El Abogado General, cuyo equivalente más cercano ennuestro ordenamiento sería el Abogado del Estado, actúa en la

Corte de Casación y, con el nombre de Comisario del Gobierno(denominación realmente chocante), en el Consejo de Estado(tribunal de casación administrativo). Este debate estuvo teñido

ción misma. Antes, se reúne con el Presidente y elponente para estudiar el caso. El día del debate (de-liberación, votación y fallo) puede informar sobre elasunto, a petición de los miembros del tribunal21• La

justificación que hizo el ponente de su presencia enlas deliberaciones se apoya en la necesidad de uni-ficar los criterios del tribunal y de la Abogacía y deconocer de cerca la jurisprudencia de la Corte deCasación (referida a la fundamentación de sus sen-tencias). Hay que tener en cuenta que las senten-cias de la Corte no son, generalmente, suficiente-mente explícitas sobre los motivos de la estimacióno desestimación de los recursos.

El Abogado General, a criterio del ponente, no esparte procesal, criticando al efecto la STEDH que,poniendo en duda su función, predica una reformadel sistema francés que excluya su presencia de lasdeliberaciones, porque ello revertiría en menos con-tradicción y transparencia procesal. Admite no obs-tante la posibilidad de facilitar a las partes un resu-men de las ideas que el Abogado General haya

expuesto al Ponente (aunque sin igualar su trato alde las partes).

En el Consejo de Estad022 las deliberaciones sonpúblicas para todos los magistrados de cualquier or-den jurisdiccional que quieran asistir, defendiendo elponente la independencia e imparcialidad del órga-no, antes y después de la mencionada sentencia delTEDH y afirmando que la forma de resolver se ajus-ta a la doctrina de dicho Tribunal. Por ejemplo, en elorden administrativo, existe la previsión de que el

juez que intervino en instancia no forme parte de laSala de apelación.

Creo que los problemas del sistema francés, que

arrastra un déficit de motivación en las resoluciones,no tienen parangón con la situación en España. Losproblemas de la contradicción tienen en nuestropaís otro sesgo.

4. EL ESTATUTO DEL MINISTERIO FISCALEN FRANCIA V EN EUROPA

Una primera intervención sugiere la necesidad defijar estatutariamente los límites de la independen-cia y de la dependencia del Ministerio Fiscal.

En Europa23, el Ministerio Fiscal es titular de laacción pública y, por tanto, no puede ser garante al

mismo tiempo de la libertad del acusado. El Fiscalcanaliza las inquietudes del poder político y estásometido al principio de jerarquía. Por ello, el garan-te de la libertad del acusado es el juez, independien-

por la defensa, por parte de Mr. Jerry Sainte Rose, AbogadoGeneral "en" o "adjunto a" la Corte de Casación, del modelo fran-cés frente a la reciente sentencia del TEDH que pone en tela de

juicio la presencia de este funcionario en las deliberaciones delas Salas de Justicia.

21 La presencia del Abogado General crearía en nuestro orde-namiento una duda razonable sobre su consideración de parteprocesal, convirtiendo su presencia en el debate en una situaciónprivilegiada.

22 Sesión desarrollada por Mr. Jacques Arrighi, Consejero de

Estado.23 Sesión desarrollada por el Sr. Vladimiro Zagrebelsky, Juez

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

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te. Sin embargo, este reparto de funciones no es tanevidente en el sistema francés, cuyos fiscales perte-necen a la Carrera Judicial ("Magistrats de Parquet").

La independencia del juez y del fiscal no dependedirectamente de la división de poderes (en tal senti-do es conocido que Gran Bretaña, cuna de la demo-cracia, no tiene división de poderes y es, sin embar-go, un país democrático) y tampoco depende de la

imposición del principio penal de "legalidad" en elejercicio de la acción penal (como el que vincula alos fiscales en Italia) o del principio de "oportunidad"(como en Estados Unidos).

Por ello, para calificar de verdaderamente inde-pendiente a un juez o a un fiscal, debe atenderse aotros parámetros de estudio. La independenciaguarda relación con la disponibilidad de medios eco-nómicos. La escasez de medios es siempre unarealidad, estando en manos del poder político laelección de las inversiones del presupuesto (y por tanto las decisiones de política criminal). La políticapenal corresponde por función propia al poder eje-

cutivo (así, el arto 20 de la Constitución francesa atri-buye al Gobierno la fijación de la política penal)24. Ladependencia, por otro lado, no solo se evidencia por recibir órdenes del Ministerio de Justicia pues exis-ten otros sistemas de dependencia de efecto similar.

En Italia, el ejercicio de la acción penal por partedel fiscal es obligatorio, en tanto el juez de instruc-ción no actúe. La jerarquía fiscal es débil y la inde-pendencia del Ministerio Fiscal tiene una correspon-dencia con la de los jueces, como demuestra elfenómeno de "mani puliti".

En todo caso es imposible concebir un "magistra-do" que sea "dependiente". El juez solo puede de-

pender del "interés público que concierne a laRepública".Desde otra perspectiva, la terminología referida a

la independencia, la separación de poderes y el pa-pel del juez contendría un marcado fetichismo delas palabras25. Las resistencias a considerar al juezcomo un "funcionario" no pueden obviar que el juezrecibe sus emolumentos del Estado y por tanto es"funcionario" aunque disfrute de un estatuto espe-cial como garantía del ejercicio de su función.

El término "independencia", por su parte, es muysubjetivo, no existiendo una definición objetiva dequé deba entenderse por tal.

Por último, la noción de "separación de poderes",

noción inexistente en derecho anglosajón, no esoperativa porque no se concreta cómo se articula,no responde a una única concepción y se poneconstantemente en tela de juicio con la creación deórganos especializados (la Audiencia Nacional, laCorte de Justicia de la República, etc.).

El objeto propuesto de análisis (la crítica de la uni-dad de jueces y fiscales en un solo Cuerpo enFrancia y el principio de subordinación política y jurí-

24 Cabe añadir, en este sentido, hasta qué punto se puede uti-lizar (o es eficaz) la legislación para fines de política judicial(como en el caso de la legislación sobre violencia doméstica).

25 Sesión desarrollada por Mr. Pascal Mbongo, Profesor de laFacultad de Derecho de Poitiers y del Instituto de EstudiosPolíticos de París.

90

dica del Ministerio Fiscal) es equivocado, desde laperspectiva de este ponente, tanto política como ju-rídicamente.

Desde el punto de vista político, hay que tener encuenta lo siguiente:

a) Querer cortar los lazos de dependencia delMinisterio Fiscal respecto al Ministerio de Justiciarespondería a un prejuicio liberal pues el control de

la oportunidad del ejercicio de la acción penal no tie-ne nada que ver con el interés del Gobierno. El con-trol, por parte del Ministerio de Justicia, garantiza latransparencia y el correcto ejercicio -igualitario-de la acción penal ("pursuite") y permite aplicar lasdirectivas generales de política criminal sin poner entela de juicio la libertad de los jueces.

b) Se formula erróneamente el silogismo, porquetodos los partidos critican desde la oposición la su-puesta dependencia política del Ministerio Fiscalpero reproducen el paradigma cuando ejercen el po-der. No se tiene en cuenta, en la conformación de lacrítica, el papel y las opiniones de las víctimas, de

los medios de comunicación, etc.c) Un estudio sociológico y estadístico de 1990

sobre la Carrera Fiscal confirma que ningún fiscal seconsidera subordinado al Ministerio de Justicia.

Desde la perspectiva jurídica, cabe hacer las si-guientes apreciaciones:

a) La discusión sobre la dependencia sólo apare-ce en Francia a partir de los años 1990, sin que an-tes se discutiera tanto sobre el Estatuto del Minis-terio Fiscal, siendo pacífica la forma en que ejercíasu función.

b) El Estatuto del Ministerio Fiscal no se ha desa-rrollado constitucionalmente y no es adecuado limi-tarse a importar el modelo español, sin tener encuenta las peculiaridades del sistema francés.

c) Además, la definición del Estatuto Fiscal estáíntimamente ligado a la definición del Estatuto de laPolicía Judicial, sin que se haya tenido en cuentaesta estrecha relación al reclamar una mayor inde-pendencia de los fiscales.

Para el ponente, no es correcto realizar un análi-sis retrospectivo del Estatuto Fiscal, analizando lassupuestas insuficiencias históricas (que no se valo-raron como tales en su momento) con criterios deopinión contemporáneos. Existe por ello un ciertoacademicismo en el debate (que aparece como"na'jf" o caricaturesco).

El análisis de la cuestión sometida a debate esta-ría, por ello, vacío de objeto.

Otro aspecto interesante es el referido al Estatutodel Ministerio Fiscal europe026. El desarrollo de lasfunciones de Eurojust (la lucha contra el control delfraude en materia de finanzas comunitarias y contrala criminalidad organizada) y Europol presenta aúnmuchos problemas.

La ponente dio cuenta de las reticencias de losgobiernos para establecer dichas competencias (serequiere la unanimidad para los acuerdos normati-

26 Sesión desarrollada por Mde. Audrey Senatore, Asistente deJusticia en la Corte Administrativa de Marsella y Profesora

Universitaria.



vos y ejecutivos), de la necesidad de armonizar ycoordinar los intereses comunitarios y los naciona-les, de las dudas en la definición por un FiscalGeneral independiente o por un Colegio de FiscalesNacionales y de las dificultades constitucionales delos Estados miembros para que el Fiscal europeopueda ejercitar acciones a nivel nacional.

5. L A JUSTICIA DE LA POLlTICA

Por un lado, se observa en la sociedad francesa27

actual una clara judicialización de la política, deba-tiéndose indebidamente en los tribunales algunascuestiones que exceden del ámbito judicial, y tam-bién, una tendencia clara al control judicial de losprocesos electorales tras la intervención de los or-ganismos electorales.

Es evidente la desacralización de la vida política,que queda sometida a control, de manera que sehace más patente la ecuación poder-responsabili-

dad. Ello se observa, por ejemplo, en materia de fi-nanciación de partidos políticos y su control y en lareclamación, por la opinión pública, de un responsa-ble ante cualquier acontecimiento relevante en elque se vea perjudicado un grupo de ciudadanos ose afecte a la probidad del ejercicio de las funcio-nes. Se trata, según el ponente, de una prolonga-ción de la doctrina del Estado del bienestar, que rei-vindica de los políticos y de los gobiernos laasunción de responsabilidades ante las catástrofes,sean o no debidas a actuación humana.

Ello lleva a transformar la noción de responsabili-dad política (tradicionalmente rendida con pérdida

del poder y de las elecciones, etc.) en la exigenciade responsabilidad penal, en gran medida porquelos mecanismos de responsabilidad política fallan oson insuficientes (no hay suficiente cultura de la ad-misión del error, de la dimisión, etc.).

Otro mecanismo alternativo de exigencia de res-ponsabilidad, ante decisiones públicas de caladoque afectan a la libertad y al pluralismo, es el de de-rivar la resolución a instancias no políticas (por ejemplo sometiendo la política informativa de los ca-nales públicos de televisión al Consejo del Audio-visual).

Desde otra perspectiva28, la exigencia de respon-sabilidad entre Estados ha variado. Frente a la in-

munidad diplomática tradicional (basada en elConvenio de Viena sobre relaciones diplomáticas yconsulares) cada vez más se observa que los órga-nos judiciales tienden a restringir este privilegio, me-diante interpretaciones de los derechos de las par-tes ajustadas a los principios constitucionales.

Es el caso de la doctrina sentada por la Corte deCasación francesa en el caso de la Escuela Saudita(Sentencia de 20 de junio de 2003). En el supuestoenunciado, la Sala aplica el Derecho del trabajofrancés a un despido de una profesora de árabe, de

27 Sesión desarrollada por Mr. Jean-Claude Colliard, Miembrodel Consejo Constitucional.

28 Sesión desarrollada por Mr. Régis de Gouttes.

nacionalidad egipcia, contratada por la EmbajadaSaudí, con base en que dicha profesora no desarro-llaba funciones diplomáticas ni especiales propiasdel Estado Saudí y negando, por tanto, que ArabiaSaudita pudiera oponer la inmunidad diplomática ala reclamación de la profesora.

Un tercer enfoque de la cuestión29 supone el estu-dio de la persecución de delitos cometidos por lospolíticos, con disminución o pérdida de los fuerosprivilegiados. En Francia el tema ha adquirido ac-tualidad por un intenso debate sobre la inmunidaddel Presidente de la República, saldado con unasentencia del Tribunal Constitucional que sienta ladoctrina de que el alto cargo tiene inmunidad mien-tras siga ejerciendo su función.

Analizar el estatuto penal especial del Jefe delEstado francés, implica predicar su inmunidad mien-tras lo es (inmunidad no de la persona sino del car-go), por protección del mandato del pueblo que loelige y por ser el Jefe del Estado el único garante dela continuidad del Estado, como han reconocido re-

cientemente tanto la Corte de Casación como laCorte Constitucional. La inmunidad cesa cuandocesa el cargo, aunque debería ser posible la utiliza-ción de mecanismos de suspensión del cargo o deaceleración del proceso de cese.

Por otra parte, para el ponente, el 25% de la tareaparlamentaria se deb~ría centrar en un control indi-vidualizado de la tarea de los miembros del Go-bierno (no en un mero control general), función par-lamentaria que no se ha asumido. La cuestiónqueda por ello circunscrita a cómo juzgar cada unode los actos de los Ministros (penal o política).

En general, tan malo es politizar lo penal como pe-

nalizar a los políticos. Por ello la Corte de Casacióndefendió siempre la exención de responsabilidad delos responsables políticos (especialmente de losMinistros del Gobierno). Sin embargo, la opinión pú-blica ha demandado un incremento de la responsa-bilidad penal (ante la insuficiencia de los mecanis-mos de responsabilidad política), lo que haprovocado la creación de la Corte de Justicia de laRepública, de composición mixta (parlamentarios y

jueces), de dudosa eficacia por la natural tendenciaa la autoprotección.

El control de la responsabilidad política no pareceque deba recaer en manos de los jueces ordinarios.Por ello Carcassone propone la configuración de una

Comisión formada por el Presidente de la Corte deCasación, de la Corte Constitucional, del Tribunal deCuentas, etc. (hasta cinco o seis miembros de origen

judicial, alta administración, etc.) cuya función fueracalificar los hechos como "relevantes o no" para elejercicio de la función gubernamental. No se trataríasobre el fondo (la responsabilidad civil, penal o admi-nistrativa), que quedaría reservado para la jurisdic-ción competente, sino sobre la afectación de la fun-ción política. Esta Comisión debería arbitrar unsistema de recursos ante sus resoluciones. Si el jui-cio fuera de relevancia, se pondrían en marcha, auto-

29 Sesión desarrollada por Mr. Guy Carcassonne, Profesor enla Universidad Paris X, Nanterre.

91



máticamente, los mecanismos de responsabilidadpolítica, sometiendo a la Asamblea Nacional la deci-sión a tomar (censura, dimisión, prohibición de fun-ciones gubernamentales, ineligibilidad, etc.).

Se trata, en definitiva, de restituir a la Política suresponsabilidad.

En la actualidad30 y desde 1993 funciona elTribunal de Justicia de la República. Creado conel voto a favor de los partidos mayoritarios perocon el voto en contra de los partidos socialista y co-munista, este tribunal se compone de una Comisiónde Aceptación (integrada por 7 jueces profesiona-les), una Comisión de Instrucción (integrada por 3 miembros, que actúa siguiendo las normas de laLey de Enjuiciamiento criminal, conformando los ex-pedientes penales) y una Comisión de Juicio (for-mada por 6 diputados, 6 senadores y 3 magistradosde la Corte de Casación, que siguen el procedimien-to correccional de la Ley de Enjuiciamiento criminalfrancesa).

El voto de los miembros de la Corte es secreto

pero sus resoluciones deben ser motivadas, lo queobliga al Presidente a someter a votación las con-cretas redacciones de la sentencia, que deberácontener siempre un pronunciamiento penal pleno(absolutorio o condenatorio).

No se admite el estatuto de parte procesal y setrata de una jurisdicción de excepción, sospechosapor su propia naturaleza, que busca privilegiar a losparlamentarios.

6. JUSTICIA Y MEDIOS DE COMUNICACIONSOCIAL

Dos son los ejes fundamentales de análisis exis-tentes en esta materia: el tratamiento por parte delos medios de comunicación de las actuaciones dela justicia (la presencia de los medios en las Salasde justicia y los juicios paralelos y su problemática)y la influencia de la justicia sobre los medios de co-municación (especialmente referida al control de lalibertad de prensa, a las infracciones del derecho alhonor, a la intimidad personal y familiar y a la propiaimagen y al control de las emisiones por parte de laAdministración -mediante licencias, etc.- y su re-visión en vía jurisdiccional).

Los conflictos entre la prensa y la justicia apare-

cen en los años 199031 y afectan a cuatro categoríasde cuestiones:

- Las noticias que afectan a los políticos y latransformación de los juzgados en tribuna política.

- Los procesos sobre grandes catástrofes en losque la opinión pública y la investigación judicial des-plazan la responsabilidad a las jerarquías políticas(como en el proceso por sangre contaminada, losprocesos colectivos y las afectaciones ecológicas).

30 Sesión desarrollada por Mr. Henri-Claude Le Gall, Consejeroen la Corte de Casación, Presidente de la Corte de Justicia de la

República.31 Sesión desarrollada por Mr. Dominique Verdeilhan,

Periodista de la cadena France 2.

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En estos casos, con frecuencia entran en juego lasesperanzas de las víctimas, que a veces acabancon resoluciones judiciales vacías.

- Los errores políticos graves y los problemasde difamación sobre los mismos (en los que se con-funde el foro plausible de debate).

- Los expedientes político-financieros, de granrepercusión mediática (la financiación de los parti-

dos políticos, la desviación de los fondos públicos,etc.)

En la regulación de estas materias se aprecia, enla actualidad, un claro bloqueo legislativo que impi-de una solución ordenada.

A su lado, existen muchos problemas sobre lamesa referidos a la técnica procesal, tales como lainfluencia, en las declaraciones de los acusados yde los testigos, de la presencia de las cámaras y mi-crófonos, que puede comprometer el resultado delproceso -por la timidez, la falta de espontaneidad,etc.); la propia afectación de la función judicial, so-metido el juez o tribunal al "pressing" mediático; el

rechazo por parte de los políticos de la utilización desus imágenes y el límite del uso de las imágenes demenores.

Concurren también problemas derivados de latécnica audiovisual como el de riesgo de la mani-pulación de la información (aun no querida) por las tareas de montaje y el trabajo sobre las imá-genes (trabajo del realizador). En este sentido, sepropone por el ponente el trabajo con una cáma-ra fija central, que no capte determinadas zonasdel estrado, prohibir los primeros planos y evitar imágenes de adormecimiento, bostezos, etc.cuando se sacan de contexto. Existe también el

problema derivado de las diferencias entre losmomentos de la captación y de la difusión de lasimágenes (¿durante o al final del proceso, paraevitar juicios paralelos?) y sobre el valor docu-mental de la grabación (a efectos procesales)como distinto del valor periodístico o cómo con-trarrestar las declaraciones de un abogado departe o cómo respetar el pluralismo (la forma plu-ral de los diversos medios informativos de hacer llegar la noticia a sus clientes). Se añade a ellola pérdida, en las noticias, de los datos microso-ciológicos. Por ejemplo, en el "caso Alain Juppé",no llega al público la diferencia de razonamientoentre el juzgado de instancia y la Cour d'Appel de

Versalles, porque en cuarenta segundos de pan-talla no se pueden resumir el alcance del deba-te jurídico, algo quizás más fácil a través de laprensa escrita.

Se plantea, por otra parte, la realidad de canalesde televisión que solo transmiten juicios ("Court-channel", en EE.UU., la retransmisión por Internet,en directo, del juicio de Milosevic en el TribunalInternacional de la Haya, etc.) y su valor como pro-ducto informativo.

Ante estos problemas el ponente propone la pro-tección de los intereses afectados mediante la ayu-da psicológica, la formación de periodistas y juris-

tas, la creación de Gabinetes de Prensa en lostribunales y trabajar por mejorar la información y laimagen de la justicia.



Como mecanismo para conseguir el respeto de laciudadanía, la presencia de los medios de comuni-cación social provoca la participación indirecta de laopinión pública en la institución judicial (modulandosu fama, imagen, buen o mal nombre) y debe ali-mentar, razonablemente, la confianza de la socie-dad en su justicia. Los medios de comunicación de-ben aceptar la realidad de lo cotidiano e integrarlo:

existen errores judiciales (como en todos los ámbi-tos) y nunca se satisface a todos los que piden justi-cia (en materia civil, al menos el 50% de los partici-pantes en el proceso puede quedar insatisfecho, enmateria penal normalmente nadie quedará conven-cido de la justicia de la resolución).

Con un correcto ejercicio deontológico deben evi-tarse fenómenos deplorables como los juicios es-pectáculo o los procesos paralelos, teniendo encuenta siempre la dignidad del acusado y de lasvíctimas.

Los jueces, por su parte, han de tener claro que"no hablar nunca" es imposible, entre otras cosasporque el silencio también puede ser interpretado ypuede afectar derechos e intereses legítimos quelos jueces deben proteger. Sin embargo, debe evi-tarse el contacto privilegiado con un periodista (por-que afecta a la deontología profesional) y convieneexplicar "off the record" los trámites y fases del pro-ceso.

7. JUSTICIA, POllTICA y lUCHA CONTRAEl TERRORISMO

La lucha contra la criminalidad organizada35 esuno de los retos fundamentales del Estado demo-

crático, de la Unión Europea y de la seguridad en unmundo global.

La variedad de fenómenos de criminalidad organi-zada y de medios de comisión (terrorismo, tráfico dedrogas y de armas, pornografía infantil en red, tráfi-co sexual, etc.) pone sobre el tapete la necesidadde incrementar los mecanismos de control interna-cional y de colaboración entre los Estados y susfuerzas de seguridad.

Ello pertenece al ámbito de la política (relacionesentre Estados) pero cada vez más implica la colabo-ración de la justicia (a través de la persecución in-ternacional de los delitos y la puesta en marcha de

mecanismos judiciales de enlace). Junto a la luchapOlítica contra el terrorismo es preciso incrementar los mecanismos de lucha judicial.

La creación de Tribunales penales internacionaleshistóricos y el actual Tribunal Penal Internacional deLa Haya36 actúan a tal fin.

El Tribunal actúa en defecto de persecución esta-tal de los delitos (por crímenes de guerra, crímenes

35 Sesión desarrollada por Mr. Olivier Christen, Magistrado,Oficina de la lucha contra la criminalidad organizada de laDirección de Asuntos Criminales y de Gracia del Ministerio deJusticia.

36 Sesión desarrollada por Mdme. Marie-Antoinette Houyvet,Primer juez de instrucción del Tribunal de Gran Instancia deParis, Presidenta de la Asociación Francesa de MagistradosInstructores (AFMI).

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contra la humanidad, etc.), recogiendo el contenidode los Convenios de Ginebra sobre la Tortura y de-más textos convencionales pero superando amplia-mente las competencias de estos textos. Las com-petencias presentan ahora mucha más complejidad.Nuevos problemas, como los crímenes en Costa deMarfil, Angola, etc., pueden ser ahora competenciadel Tribunal.

Estados Unidos, Israel y China no son parte en elConvenio del Tribunal Internacional de Justicia, quesufre importantes restricciones presupuestarias(cuenta tan solo con 60 millones de euros de presu-puesto anual para el Tribunal y con 120 millones deeuros para la Comisión).

El Estatuto del Tribunal, su Reglamento y unCódigo deontológico provisional pueden consultar-se en la web (http/www.icj-cij.org).

8. CORTE INTERNACIONAL, JURISDICCION"AD HOC" O JURISDICCION DE DERECHOCOMUN

La función jurisdiccional se expande cada vezmás y, cargada de nuevas tareas, tiende a cubrir losvacíos políticos37

• Son manifestaciones de esta nue-va realidad los tribunales de NOremberg y, a finalesdel siglo XX, las que derivan de procesos constitu-yentes en América Latina, de Europa del Este, de laex Yugoslavia, Zimbaue, etc.

La justicia penal internacional se rige por el aforis-mo "no peace without justice", como se ha demos-trado en Bosnia y en Somalia. Cada vez más losconflictos abiertos no se saldan con la aplicación dela justicia del vencedor, de manera que tras la fase

militar de los conflictos (de pacificación internacionalo de guerra interna) se impone una fase judicial.

Esta expansión se produce, en ocasiones, por ex-portación de modelos de justicia de los países desa-rrollados, lo que genera nuevas incógnitas como lalegitimación de los jueces sin Estado y sin separa-ción de poderes, el choque de las concepciones ju-rídicas (inquisitorial o continental y acusatoria o an-glosajona con las propias del país que ha sufrido elconflicto) y la inexistencia de un efecto "preventivo"de las penas (en la búsqueda de la paz pero tam-bién del castigo de delitos ideológicamente neutros,ajenos al vencedor y al vencido).

Se observan, frente al intento de exportar mode-los de justicia, interesantes fenómenos de justicia"transicional" o "transaccional", en el paso de un ré-gimen político a otro, en relación con la persecuciónde los delitos cometidos por un régimen político an-terior depuesto. Algunas manifestaciones de estanueva justicia son:

- Las leyes de amnistía y de punto final de algu-nos países sudamericanos.

- Los tribunales "ad hoc" para la ex Yugoslavia ypara Ruanda.

- El alargamiento de los Códigos penales de los

37 Sesión desarrollada por Mr. Andréa Lollini, Doctor de laEscuela de Altos Estudios en Ciencias Sociales de París.

http://http/www.icj-cij.org.

http://http/www.icj-cij.org.



países mediante la tipificación de los delitos de ge-nodicio, delitos contra la humanidad, etc.

- La creación de tribunales mixtos (con juecesnacionales e internacionales).

- Las Comisiones para la Verdad y laReconciliación (en El Salvador, por ejemplo)38.

- Las actuaciones especiales del Tribunal Penal

Internacional de la Haya.- El proceso de paz de Sudáfrica y su tratamien-to jurídico-penal.

Las funciones de esta nueva justicia son las depacificación y represión de las conductas, con unanueva visión de la doctrina del "dutty process" y del"dutty to punish" con una clara expansión del poder

judicial a partir de mediados del siglo XX.En todas estas situaciones se plantea cómo hacer

justicia sobre el pasado.Existe una primera etapa en la que se intentan

transiciones negociadas con los militares de regí-menes dictatoriales que permiten la transición de-mocrática. Las Leyes de Amnistía y de Punto Final(Argentina, Chile) suponen cerrar en falso la situa-ción porque se enfrentan con el lazo estrecho queune los procesos de justicia y el proceso constitu-yente y con la defensa de los derechos humanos yporque aunque la clase política acepte los tratoscon los militares, lo hace en un contexto coactivo.La sociedad no admite, finalmente, esta solución.

Por otra parte, en términos generales, la aplica-ción de la técnica jurídica tradicional en la represiónde las conductas puede plantear graves problemasporque la utilización del principio acusatorio poten-cia la actualización del conflicto histórico y hace pe-ligrar los procesos de pacificación. El seguimiento

del sistema inquisitivo no es mejor solución porqueproduce como riesgo claro la absolución de los cul-pables (por falta de pruebas) y potencia la reacciónpopular ante la insatisfacción. A su vez, el sistemade "cross examination" produce excesiva presiónsobre las víctimas en la busca de la verdad, revi-viendo el drama (lo que es muy negativo) y redo-blando el dolor social (más aún si se proceden ex-cesos en los interrogatorios).

Quizás por ello, una segunda etapa se ha caracte-rizado por intentar experiencias de reconciliar la jus-ticia restaurando la memoria del pasado. Se hablade una justicia "restaurativa", sin proceso penal, en

la que se configuran determinados órganos que tra-bajan, con las víctimas, en la reconstrucción de loshechos.

Las "Comisiones de la Verdad" presentan una pri-mera generación (Chile 1990, el Salvador, Guate-mala, Argentina) en la que la filosofía de este tipo de

justicia se basa en fijar las responsabilidades indivi-duales pero ligándolas a las responsabilidades políti-co-sociales. Se conserva la verdad y "se olvida" lapena.

Una segunda generación de este tipo de procesoslo constituye el caso de Sudáfrica y la persecución

38 En España un fenómeno similar se observa, respecto anuestra guerra civil, en relación con los desaparecidos a travésde la promoción, por algunos partidos y grupos sociales, de unaComisión para la Conservación de la Memoria Histórica.

de los delitos cometidos tanto por la minoría blancacomo por algunas minorías negras. Tras la finaliza-ción del "appartheid", se creó una Comisión Na-cional que predicaba la idea de que era necesarioque los autores hicieran públicos los delitos cometi-dos para beneficiarse de la amnistía, que era preci-so confesar ("avouer") la realidad de la participación

en los hechos delictivos para ser perdonado. Altiempo se hacía saber que los que no confesaransus crímenes corrían el riesgo de ser procesados.

El "avoue" responde a la idea de una capitulaciónante el poder. Declarando contra sí mismo, "arrodi-llándose" cara a cara ante los representantes delpoder el culpable -el ciudadano, como un cristia-noes readmitido en el grupo y se recompone launidad de éste, de la tribu, de la sociedad. El"avoue" significa el sacrificio de los derechos indivi-duales (a exigir una pena, a castigar) a favor del va-lor superior de la coexistencia. Con esta justicia seproduce una "purgación", de etiología religiosa.

Desde el punto de vista funcional, la Comisión

Nacional recogió durante años las declaraciones delas víctimas y las documentó. Después establecióun plazo de gracia invitando a los culpables a reco-nocer sus culpas. La Comisión no llevó a cabo unproceso ordalístic039 y tampoco forzaba la confesiónaunque se apuntaba al compareciente la convenien-cia de decir la verdad para liberarse del castigo. Elloprovocó que a veces se recogieran más delitos re-conocidos por el autor que los documentados por las declaraciones de los testigos.

Tras ello el Parlamento sudafricano promulgó unaley de perdón (el instituto jurídico no se correspondetécnicamente con la amnistía sino más bien con el

ejercicio de una "gracia" por parte de la comunidad).Ahora se ha iniciado la etapa de persecución de losdelitos que no fueron confesados por sus autores yque constan en las declaraciones de las víctimas.

En todo este proceso es preciso tener muy encuenta el contexto social para establecer las priori-dades políticas y de acción judicial. Parece, por ejemplo, que juzgar nazis escapados tras la segun-da Guerra Mundial ya no "apremia" a la sociedad.También es importante la evolución hacia compen-saciones de tipo económico por los delitos cometi-dos (asumidas por los Estados o por los autores).

Otra experiencia interesante es la de Ruanda, en

donde la justicia por los crímenes cometidos entretutsis y hutús se ha intentado materializar en tresetapas:

1. Mediante la actuación de jueces internacio-nales.

2. A través de la actualización del Código penalintroduciendo los crímenes de genocidio y juiciosllevados a cabo por jueces nacionales.

3. Con la introducción de la justicia "gaz-txa-txa", justicia de origen tribal tradicional que implica el re-

39 La ordalía es un medio de averiguación de la verdad o prue-ba, usado por algunos pueblos primitivos, en la Edad Media

europea y aun después y también fundado en el sometimiento ri-tual a practicas destinadas a establecer la certeza, principalmen-te con fines judiciales. Una de sus formas es el juicio de Dios, fueusado por la Santa Inquisición.

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conocimiento público de los autores de su respon-sabilidad y la aplicación de penas por jueces elegi-dos por la comunidad. Esta etapa está dando comoresultado la imposición de penas muy severas.

En Marruecos también existe un tribunal deInstance-Equité como experiencia novedosa de jus-ticia transaccional.

9. L A JUSTICIA EN LA CONSTITUCIONEUROPEA

A fines de los años 197040 Giscard d'Estaign intro-dujo en las prácticas de la Comunidad Europea laexpresión "espacio judicial". En los años 1980 la li-bre circulación de trabajadores y personas y la su-presión de los controles de fronteras dio lugar a losacuerdos de Schengen y al progresivo incrementode la cooperación policial y judicial.

Los Tratados de Maastricht y Amsterdam (1999)han consagrado el "Espacio de libertad, seguridad y

justicia", lo que ha implicado el desplazamiento delas relaciones entre Estados soberanos a las rela-ciones de juez a juez.

La cumbre de Ministros de Justicia de Tempere(1999) ha establecido un Programa de "reconoci-miento mutuo", expresión acuñada por ChaquesDelors en los años 1980, al hilo del desarrollo de laidea de "mercado único", que implica el reconoci-miento de las legislaciones de cada Estado miem-bro y de los efectos de éstas en la circulación demercancías y trabajadores. Esta doctrina ha sido ra-tificada por la jurisprudencia del Tribunal de Justiciade la Comunidades Europeas.

En el Encuentro de Cardiff se asume el reconoci-miento mutuo en el ámbito judicial. Con ello, se hasituado al juez en el corazón del proceso, de mane-ra que, siendo muy difícil unificar 25 sistemas le-gales, el reconocimiento mutuo de las resoluciones

judiciales ha de ayudar de forma decisiva a la efecti-vidad del mercado único.

En el orden penal el desarrollo del Derecho comu-nitario supone superar el mecanismo de la extradi-ción, de manera que desde el año 2001, veintitrésEstados miembros (salvo Italia) aRlican la Orden deDetención Europea ("Mandat d'Árret Européen"),que está funcionando bien, de forma despolitizada y

con notable efectividad técnica. Incluso en supues-tos de conflicto entre petición de extradición y peti-ción de detención judicial europea, se resuelve (enFrancia, por los jueces, en otros países por elMinistro de Justicia), con aplicación de criterios téc-nicos y no políticos.

La posibilidad de que los posibles conflictos entrela ley nacional y la Orden se resuelvan por elTribunal de Luxemburgo modifica la relación críticaentre legislador y juez, prevaleciendo la decisión ju-dicial incluso sobre la ley francesa.

En un próximo futuro ha de seguir la tendencia a

40 Sesión desarrollada por Mdme. Isabelle Jegouzo,Magistrada, Administradora Principal en la Comunidad Europea.

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poner en marcha medios de colaboración judicial rá-pidos, dada además la presión del fenómeno terro-rista internacional, pero la cuestión central va a se-guir siendo si la ejecución de la resolución judicialde otro Estado respeta o no las libertades funda-mentales y las garantías constitucionales.

Por ello el debate se desplaza del "reconocimientomutuo" a la "confianza mutua" entre los Estadomiembros, siendo preciso ir conformando una "cul-tura judicial europea", basada:

- En la exigencia de la calidad de la justicia(cabe plantearse, al respecto, una reflexión sobre laevaluación mutua de la calidad).

- En la exigencia de una Formación Judicial eu-ropea común.

El Proyecto de Constitución Europea atribuye unrol específico al Consejo Europeo, instancia políticafundamental y decisiva para el impulso de progre-sos en este ámbito. La reintegración de esta materiadesde el tercer pilar al primer pilar supone la aplica-ción de mayorías cualificadas en las decisiones a

adoptar en materia de libertad, seguridad y justicia(frente al criterio histórico de la unanimidad) y el usoposible de los instrumentos clásicos (Directiva,Reglamento, etc.) para desarrollar las políticas co-munitarias en este campo. El TJCEE adquiere ade-más, con ello, un rol entero, el completo control dela materia, incluso en lo que se refiere a la respon-sabilidad de los Estados.

Aún así se constatan algunas lagunas e insu-ficiencias para conseguir la total garantía jurídica enun contexto democrático:

- No están claros los criterios de determinaciónde la jurisdicción competente para la investigación y

enjuiciamiento de los delitos (y de sus diversas fa-ses comisivas) y de la posible intervención deEurojust.

- Es dudoso el alcance de los efectos de la re-solución judicial en otro Estado en tanto que no seha resuelto el problema de las "recidivas" penales,que no tienen trato internacional.

- Está pendiente aclarar la forma de ejecuciónde las penas.

- Falta regular los efectos de la irretroactividadpenal, como se ha puesto de manifiesto en el casoBatisti entre Italia y Francia.

La cuestión de fondo es pues que aún no se ha

afrontado el debate sobre cuáles han de ser las re-gias jurídicas mínimas. Un ejemplo lo tenemos en lareciente sentencia del Tribunal Constitucional irlan-dés que considera contrario a un proceso equitativo(en los términos del CEDH) el admitir, bajo la Ordende Detención Europea, el envío del detenido al paísrequirente sin haber ser oído el acusado.

Desde otra perspectiva41, un estudio del texto del

Proyecto de Constitución Europea (que obligará, enFrancia, a una reforma constitucional, según elDictamen del Consejo Constitucional de 10 denoviembre de 2004, sobre todo en materia de coope-ración penal, por venir afectada su soberanía) pone de

41 Sesión desarrollada por Mr. Henri Oberdorff, Profesor en elInstituto de Estudios Políticos de Grenoble.



manifiesto que la nueva Constitución integra el acerbode Schengen y desarrolla el papel de Europol (nacidoen 1997), de Eurojust y de la Red Judicial Europea.

La Constitución Europea (CEU) ya no refiere lanecesidad de "mantener" un espacio europeo de li-bertad, seguridad y justicia sino que habla de "cons-truir" tal espacio, lo que obligará a una programa-ción legislativa del Parlamento Europeo, consuperación de los instrumentos de Directivas yReglamentos. El Derecho Comunitario desaparece-rá, elaborándose "Leyes Marco Europeas", por acuerdo de mayoría cualificada, mediante codeci-siones del Parlamento y el Consejo Europeo. Por ello, tienen que desarrollarse determinadas Leyes-Marco en materia de Fiscalía Europea, Derecho dela Familia (aunque dados los incidentes transfronte-rizos y la sensibilidad de la materia se instaure la re-gia de la unanimidad para la aprobación de leyes enesta materia), Derecho de las personas, de las vícti-mas, del proceso penal, etc.

La libertad y la seguridad deberán construirse en

una concepción común europea (en torno a las polí-ticas de asilo, inmigración y control de fronteras ex-teriores), con una generalización del concepto de"espacio" que habrá que cogestionar, con una ciertaderiva federalista.

Igualmente las diversas concepciones de la justi-cia deberán ser compatibles. En el Preámbulo y enel articulado (art. 1.2 de la 1 parte) de la CEU se pre-dica la justicia como valor superior y la Unión comoobjetivo (art. 1.3). Por ello, deberá definirse antes el"espacio" común que el "mercado" común y serápreciso establecer los parámetros definidores deuna buena calidad de la justicia

El texto de la CEU incorpora el sentido y el conte-nido del Convenio Europeo de Derechos Humanos,como valor más fuerte, en sus artículos 107 a 110de la 1 1 parte, predicando el derecho a un juez im-parcial, el acceso efectivo a la justicia, la presunciónde inocencia, el derecho de defensa, el procesoequitativo, etc., con una clara evocación del artícu-lo 6 CEDH, al que ni la Comisión Europea ni laUnión Europea podían adherirse por no ser Estados. Esta inclusión evitará conflictos entre elTEDH y el TJCEE.

La CEU dará lugar también a un estatuto de ciu-dadanía europea, con la idea central de respetar lasrespectivas tradiciones jurídicas de los Estadosmiembros y atribuyendo a los parlamentos naciona-les el rol de velar por el principio de subsidiariedad,sobre todo en materia de derecho penal. En la líneadel compromiso de Luxemburgo, cada Estado podrálimitar la eficacia del Derecho comunitario si no serespeta su propio derecho.

Ante estas nuevas expectativas, Francia ha plan-

teado sus dudas, basadas en la noción de sobera-nía nacional y, en otra línea, Alemania ha planteadotambién sus dudas, pero desde la perspectiva de sila CEU afectará o no a los derechos constituciona-les de los ciudadanos alemanes.

El artículo 1-42 CEU desarrolla la idea de la "con-fianza mutua" (del Estado y de sus autoridades através del diálogo directo), base para el "reconoci-miento mutuo", si es preciso con acercamiento delas legislaciones.

La justicia deberá actuar, por todo ello, como fielde la balanza entre la seguridad y la libertad.

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APUNTES*

• La 'util idad' de la tortura

De un ministro del primer gobierno de FelipeGonzález, se contaba, entonces, que, en el contex-to desenfadado de un curso de verano, (se) habíaplanteado el dilema de qué hacer con un hipotéticoterrorista sospechoso de haber colocado unabomba en un avión, ya en vuelo, presta a explotar, sise negase a dar la información necesaria paradesactivarla.

El ahora ex ministro, sin saberlo, estaba descu-

briendo América. Más concretamente, la América deBush, en la que, hoy -fértil contexto de replantea-mientas regresivos- se ha producido asimismo elde la añeja y odiosa cuestión.

En efecto, bajo el estímulo de la desazón y elmiedo difusos creados por la amenaza terrorista,hábilmente administrada, en medios jurídicos deese país se ha suscitado la conveniencia de tener por legítimo el uso del viejo instrumento. Sólo enpresencia de ciertos indicios y en un marco reglado,¡faltaría más!

Esto cuando es un secreto a voces que, primeroen Guantánamo y luego en Abu Ghraib, con la auto-rización de Donald Rumsfeld, se ha hecho un usosistemático de diversas técnicas aptas para que-brantar la resistencia de los sospechosos de hechos

de terrorismo. Mientras es práctica usual desplazar a los que de éstos convenga, en vuelos secretos, através de un espacio sin reglas, a terceros países afin de que sean interrogados bajo tortura sin costesde imagen para el gendarme mundial.

Seguramente es un error creer que tales prácticasemergen ahora, pues lo más probable es que eneste momento sólo estén dotadas de una visibilidadque antes no tenían. Porque es claro que ni losRumsfeld nacieron un 12-S ni la depravación moralque es el humus nutricio de tales aberraciones seimprovisa. Si no que se lo pregunten a los beneficia-

rios de las técnicas antisubversión ampliamente

ensayadas en la benéfica empresa made in USA de"abrir las venas de América Latina", o a los polifacé-ticos asesores de los genocidas del Cono Sur enaños todavía bien recientes.

Pero el problema no es sólo que los vocacionalesde la tortura la defiendan y practiquen. Con estohabría que contar. Lo más preocupante es que enmedios de las buenas conciencias se extienda lacomprensión, incluso aceptación, de tal clase deactitudes. Que empiece a ser moralmente correctoplantearse la legitimidad de la tortura. O su "utili-dad", como ha hecho recientemente MichaelIgnatieff en una entrevista de prensa.

• Esta sección está a cargo de P. Andrés Ibáñez, J. FernándezEntralgo y A. Jorge Barreiro.

El conocido politólogo tiene claro -sobre esto nohay duda y basta haberle leído para saberlo- quela tortura no se debe practicar. Pero, al mismo tiem-po, señala que, como instrumento, "funciona y daresultados". Por eso -dice- habría que saber queuna de las consecuencias de prohibirla es que falta-rá información con la que podrían salvar vidas.

El argumento, de aparente sincero realismo, esfrancamente tendencioso y, además, oculta unaparte importante de la realidad del aberrante fenó-meno, de la que existe inequívoca constancia.Porque de la realidad de la tortura forma parte, nosólo la inhumanidad del sufrimiento inferido -pre-ventivamente- a los eventuales culpables; sinotambién el que habrán de soportar infinidad de ino-centes. V, además, un además que debería ser pri-mero, la impresionante carga de envilecimientomoral que sus prácticas inducirán en las ciudadaní-as de los países que las alberguen.

Impresiona pensar que a estas alturas pueda lle-gar a descubrirse que, como escribiera un sombríoautor español, "la sospecha justa es punible". Quenuevos juristas orgánicos del nuevo Leviatan antite-

rrorista, puedan estar reescribiendo sin saberlo elManual de los inquisidores o el Martillo de las bru-

jas. Que obras como las de Beccaria, Voltaire oSpee puedan llegar a ser de nuevo subversivas.

Aunque, ciertamente, nunca dejaron de serio deltodo.

Para plantear el insidioso asunto de "la utilidad dela tortura" hace falta desnudarla de una parte impor-tante -la más importante- de sus determinacio-nes. Prescindir de aspectos esenciales de la misma,falsearla como cuestión. Proceder como quien, en elincendio de los pinares del Alto Tajo, hallase la ven-taja de una importante mortandad en las colonias deprocesionaria.

La "utilidad de la tortura" no es un argumento, esuna trampa. Proscribirla no es renunciar a nada, niasumir ningún tipo de costes. Es la única opción

moral que cabe. El argumento económico operacomo si en la materia hubiera posibilidad de elegir,cuando lo cierto es que éticamente no la hay. Enabsoluto. V cuando resulta, además, que en esteasunto, como, por ejemplo, en el de la esclavitud,existen también razones de orden práctico que quie-nes, en algún momento histórico estuvieron dis-puestos a descender a ese otro plano argumental,pusieron asimismo de manifiesto.

• Hacia un derecho procesal de excepción

Los recientes atentados terroristas de Londres y

El Cairo han puesto de nuevo sobre el tapete eltema de las legislaciones de excepción. La prensade esta segunda quincena del mes de julio nos tras-

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mite la necesidad perentoria de confeccionar unnuevo instrumental jurídico para neutralizar y preve-nir lo que se nos viene encima. Los ingleses, siem-pre con fama de flemáticos, claman ahora por nue-vas medidas extraordinarias en el marco policial delas investigaciones. Los expertos consideran que noes suficiente con la detención preventiva actual de14 días en las investigaciones sobre sospechosos

de terrorismo, y solicitan una extensión de ese plazonada menos que hasta tres meses. Y también exi-gen el derecho a cerrar ciertas páginas de Internet,así como castigar a quienes impidan el acceso a losarchivos de un ordenador, nuevos acuerdos tácticosentre fiscales y defensores para acelerar los proce-sos judiciales, la rebaja de penas para los supues-tos de colaboración, y, por supuesto, la instalaciónde una nueva generación de cámaras de seguridaden puertos y aeropuertos.

De otra parte, la Cámara de Representantes deEstados Unidos acaba de aprobar la renovación dela Ley Patriótica, de 24 de octubre de 2001, legisla-

ción especial antiterrorista que entró en vigor enoctubre de 2001, después de los atentados del 11de septiembre, y cuya vigencia expiraba a finales deaño. Una ley que otorgó en su momento mayoresfacultades a la policía para interceptar las comuni-caciones, un más amplio poder de control en lasfronteras y una mayor facilidad para la detención yexpulsión de sospechosos de terrorismo. Y que, engeneral, sustituyó en la legitimación del control dedatos personales la exigencia de las "causas proba-bles" por las meras "sospechas".

Las situaciones o circunstancias extraordinariasrequieren y justifican, no cabe duda, medidasexcepcionales. Ahora bien, ello nos obliga también aestar alerta y a supervisar con rigor y sutileza losconceptos y los instrumentos aplicables, pues unavez que se entra en el terreno de lo excepcional elprincipio de proporcionalidad tiende a diluirse y losmedios fagocitan y pervierten los fines que en prin-cipio se fijan como objetivos legítimos.

Por lo demás, la experiencia jurisdiccional nosenseña que las normas procesales de excepcióntienen una querencia expansiva innata y siempreacaban contaminando e intoxicando, en mayor omenor medida, los procesos ordinarios ajenos alámbito específico del terrorismo. Una vez que lasnormas especiales entran en vigor, los márgenes

difusos de los tipos penales y la opacidad e indefini-ción que convergen en la fase embrionaria de todainvestigación criminal dan pie para la invasión de lasnormas extraordinarias en parcelas extrañas a suámbito competencial.

En la práctica, esa normativa extraordinaria acabacorrompiendo los conceptos procesales básicos ycrea una jurisprudencia ad hoc que tiende a genera-lizarse suprimiendo toda clase de matices. Paracorroborarlo sólo se precisa activar cualquiera delos términos procesales de una base de datos juris-prudencial relacionados con las garantías constitu-cionales del proceso penal y realizar un ligero pei-nado de resoluciones. Enseguida comprobaremosque aquellas que aplican criterios notablementelaxos y permisivos sobre las diligencias de escu-

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chas telefónicas, entradas y registros e intervenciónde correspondencia coinciden, curiosamente, conlas sentencias de casación que controlan o supervi-san resoluciones de la Audiencia Nacional.

La técnica ha puesto a disposición de los gruposterroristas unos medios de destrucción de vidas yde bienes que nada tienen que ver con la pistola uti-lizada por los anarquistas del siglo XIX que ahora

contemplamos como seres propios de un romanti-cismo casi angelical. La facilidad con que actual-mente se pueden matar a cientos de personascausa verdadero pavor. Sin embargo, no parecefactible que el derecho penal evite a medio ni a largoplazo crímenes de esa envergadura. Más bien todolo contrario. En efecto, los avances de la técnica y lapermeabilidad de los mercados permiten pronosti-car que a medio plazo no es difícil que grupos terro-ristas paraestatales o incluso marginales acabenaccediendo a armamentos atómicos o biológicoscon una capacidad mortífera extraordinaria, frente alos que las medidas procesales de excepción poco

podrán hacer.El derecho penal sustantivo ha respondido a lasinnovaciones científicas implantando los tipos pena-les de riesgo, que pronto se han ido apoderando denuestro texto punitivo. De modo que la anticipaciónpunitiva es uno de los rasgos que mejor definen lasituación del ordenamiento penal en la actualidad,frente a los sistemas causalistas de corte clásico.En una sociedad que respira incertidumbre por todos sus poros por hallarse el riesgo profundamen-te incrustado en la propia cultura de la productivi-dad, del ocio y del consumo, se busca dar tranquili-dad y seguridad al ciudadano con un derecho penalsimbólico centrado en la punición del mero peligro.

Tales pautas se han trasmitido también al ámbitoprocesal implantando un derecho cautelar invasivoque restringe la libertad del ciudadano en cuantoaparece cualquier vestigio de un futuro delito en elhorizonte. Y así, se ha endurecido el régimen de laprisión provisional, pasando de ser sólo una medidacautelar ocasional que garantiza la presencia delimputado en el juicio, a una posible medida de segu-ridad que puede aplicarse cuando únicamente con-curre el mero riesgo de que el imputado puedacometer otros delitos mientras que se sustancia elproceso. Asimismo, se implantan medidas cautela-res restrictivas de libertad ante cualquier nimio inci-

dente familiar que permita atisbar a largo plazo unareacción violenta del cónyuge infractor. Y también,como se ha argumentado, se instaura un derechoprocesal excepcional para neutralizar el poder mor-tífero que los avances técnicos han puesto enmanos de los grupos terroristas.

Se asiste, pues, también en el ámbito procesal a unincremento de la aplicación del castigo antes de quese pruebe el hecho delictivo y la autoría. Se pretendecon ello paliar la sensación de inseguridad del ciu-dadano con medidas cautelares talionales que des-plazan a un segundo plano la relevancia del juicio ylas exigencias garantistas que impone una sentenciafirme. Se penaliza así la probabilidad o la mera posi-

bilidad de la ejecución del hecho delictivo y no suconstatación mediante un juicio en toda regla.



A tenor de lo que antecede, quizá más que refor-mas procesales con nocivos efectos rebote y conescasa eficacia para los fines que se pretendenalcanzar, ha llegado el momento de reordenar laescala de valores y de proyectar y realizar transfor-maciones culturales de fondo que permitan atajar elpánico que nos invade y esa especie de locuracolectiva que se avecina (los periódicos de hoy, 26de julio, nos informan de que uno de cada cinco lon-dinenses sufrirán trastornos psicológicos debido alos atentados de estos días) .

• Sociedad técnico-industrial e impotenciapunit iva

La producción industrial en masa y la invasión delmercado por cierta clase de objetos de consumodenominados pirata han puesto en evidencia laslimitaciones del control social mediante las normaspenales, cuya aplicación acaba generando más pro-

blemas que soluciones. En algunos casos no pode-mos dejar de sentir la sensación de que el ordena-miento jurídico y las instituciones que lo aplicanhacen realmente el ridículo.

Nos referimos, cómo no, al fenómeno de la repro-ducción en masa de los discos compactos y de losDVD piratas. El escasísimo tiempo que se invierteen reproducir miles de copias de esos productos enserie y la facilidad técnica y la escasa inversión demedios con la que pueden confeccionarse, hanpuesto en peligro, según advierten los cerebrosexpertos en la materia, los mecanismos del merca-do que sostienen la propia industria. El número de

mercancía ilegal que entra en el consumo diario por ese circuito alternativo es posiblemente incalcula-ble. Por eso cuando asistimos a una intervenciónpolicial en la vía pública y observamos la incauta-ción de alguno de esos manteles-mantas multicolo-res improvisados sobre las aceras y la detención deun peligroso vendedor monocolor de la mercancía,nos viene a la mente la imagen de la neutralizaciónde una plaga de langosta a balinazo limpio, con poli-cías apostados detrás de los árboles.

Otro tanto se puede decir de la reproducciónespuria de productos de supermarcas de ropa, cos-mética y aderezos personales (relojes, gafas de sol,

bolsos, mecheros, etc). Parece una obviedad queen todos estos casos el avance de la técnica y sufacilidad para producir con escasos medios produc-tos de diseño ha suicidado al propio mercado. Escomo si los científicos y los técnicos, tan listos ellospero siempre tan poco considerados y realmenteexplotados por el capital, se hubieran tomado lavenganza proporcionando gratis a los inmigrantesdel tercer mundo la gallina de los huevos de oro.

Entretanto, los juristas -siempre tan reiterativos ymonotemáticos- leemos y releemos con no pocoescepticismo, ya veces sin poder contener una son-risa malévola, los preceptos del texto penal relativosa la propiedad intelectual e industrial, y nos pregun-

tamos si la prevención general negativa del precep-to en estos casos debiera generar sus efectosdisuasorios en los vendedores o más bien en los

compradores de tales mercancías. Sin poder tam-poco dejar de interrogarnos acerca de si la preven-ción general positiva y su archisabida reafirmaciónde la norma y de su imperiosa vigencia en la reali-dad social no acabarán deprimiendo al ciudadanomedio consumidor que tanto disfruta con esos obje-tos, que por fin, con una candidez y generosidad

encomiables, distribuye de forma casi gratuita el tar-docapitalismo de masas, al que algunos, con nopoca ironía, denominan capitalismo de ficción.

• Desobediencia ( in)civi l y escaso pudor

Lo bueno de las situaciones-límite es que tienenalgo de tratamiento de choque, y cuando se proyec-tan en el plano cultural, tensan las neuronas y desa-rrollan la imaginación creadora. No es que éste seaun descubrimiento, pero el clima creado en torno y araíz de la aprobación del matrimonio homosexual havenido a recordarlo y a añadir algún material empíri-

co de relieve a la ya dilatada experiencia secular.Claro que también ha permitido profundizar en elconocimiento, al poner de manifiesto que esa clasede estados cursa con importantes pérdidas dememoria, no sólo histórica sino actual.

En cuanto a lo primero, no hay más que ver lacantidad de efectos perversos asociados a la refor-ma del Código Civil, que habían pasado desaperci-bidos a los legisladores -incluidos los del PP- yque con tanta fluidez han aflorado, por ejemplo, enla reflexión de algunos obispos. Así, ha podidosaberse que el cambio legal lleva directamente a ladesaparición de la familia. No a ampliar su radio de

acción, no a diversificar su espectro, no. Pura y sim-plemente a la desaparición. Lo que quiere decir quetardaremos muy poco en dejar de ver padres conniños paseando por la calle, abuelos con nietos a lasalida del cole y en el parque. Unos y otros seránreabsorbidos por la horda, por el rebaño, fagocita-dos por la promiscuidad.

Con un horizonte tan negro para la institución,deberían tomarse medidas a la altura del desafío aque se ve sometida. Quizá constituir reservasdonde, al menos, algunas de esas células básicaspudieran sobrevivir, mientras se recuperan las con-diciones jurídico-ecológicas para su reimplantación

a escala. V, desde luego, organizar un archivo(podría ser en Salamanca), para documentar unaperipecia histórica tan rica, de la que no puede faltanoticia a las generaciones por venir. En el podríanrecogerse viejas fotos, carnets de familia numerosa,e incluso una muestra representativa de la fecundaiconografía producida en torno a la Sagrada Familia.

En la cadena de aportaciones al enriquecimientode nuestro acervo histórico-cultural está la de carác-ter psico-histórico debida al cardenal arzobispoemérito de Barcelona, Caries. Para él, la reforma aexamen conecta directamente con Auschwitz.Observación interesante, no sólo por la agudeza dela reflexión que en ella se expresa, sino, sobre todo,

porque permite identificar algunos elementos, alparecer, aptos para mover las conciencias episco-pales a reflexionar sobre fenómenos tan odiosos

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como los campos de exterminio, que, en su momen-to, pasaron prácticamente desapercibidos a la jerar-quía eclesiástica. Desde luego a la española. Es por lo que esa constatación abre una vía de experimen-tación interesante, en la que habría que ahondar.

Pero, casi con seguridad, donde más progresosse han producido es en el desarrollo y agudizaciónde la sensibilidad ante los actos avasalladores delpoder civil. Al punto de que -de nuevo es cosa deobispos- cuando tantos problemas teóricos plan-tea la cuestión del deber moral de obediencia alderecho, éstos van y descubren el deber moral de ladesobediencia a la ley. Un combativo deber deresistencia, que pasará a enriquecer el arsenal demedios al servicio de la libertad bien entendida: queimplica el derecho a reescribir la historia e incluso larealidad a la medida de las propias conveniencias.

En esta línea cabe destacar la lúcida aportacióndel cardenal Alfonso López Trujillo, animando a losfuncionarios españoles encargados de la celebra-ción de matrimonios civiles a practicar la objeción de

conciencia cuando los contrayentes sean homose-xuales. Los favorables a este tipo de uniones hanvisto en la actitud del purpurado algunos resabiosde caverna. Pero, lo que es la falta de perspectiva:sin percatarse de que, en realidad, se trata de unamanifestación de apertura, pues implica la acepta-ción de los matrimonios civiles in genere, a pesar deque llevan directamente al infierno. Lo que, no hayduda, es todo un exponente de tolerancia.

Curioso caso el del colombiano, cuya peculiar tra-yectoria en el solar patrio, la que le llevó a instalarseen la cumbre del Estado-ciudad por antonomasia,aparece bien ilustrada en el libro de Hernando

Salazar, Las guerras del cardenal López Trujillo. Yguerras fueron las de este príncipe de la Iglesia, dearmas tomar, que jamás le hizo asco a los encantosde ninguno de los poderes en acto en su torturadopaís. Donde tuvo tantas y tan buenas ocasionespara propugnar, e incluso practicar, la resistencia aórdenes y prácticas odiosas. Pero es claro que sereservaba para esta oportunidad.

yde oportunidad se trata. Es decir, de la utilizaciónoportunista de un pretexto. Porque tal es y no otracosa postular la utilización de un recurso de esa cla-se frente a una situación como la derivada de la refor-ma legal de marras, después de haber desperdiciado

tantas buenas causas históricas y actuales paraponerlo en práctica. Para no ir más lejos, basta pen-sar en dedicaciones como la de verdugo, que no sólono han merecido ni merecen reprobación de talesconciencias cándidas, sino que incluso han gozadocon la mayor frecuencia de la legitimadora compañíadel clérigo, a pesar de lo aberrante de la función, eincluso cuando su ejercicio se daba en ominosas cir-cunstancias extralegales. (Precisamente aquí, pare-ce que no sería necesario recurrir a ejemplos).

En vista de todo este lujo de excesos, escenifica-dos con tan aparatoso como exuberante desplieguede tremendismo fallero con reminiscencias dehoguera; dada la desproporción entre la magnitud

de la protesta y el alcance real del fenómeno que lamotiva, es una pregunta lo que se impone: ¿Por qué? ¿Por qué obispos echándose a la calle -vise-

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ra de ciclista sobre el solideo- tras de pancartascon denuncias incendiarias y patentes faltas a laverdad? ¿Por qué semejante abuso de oposición ala normalización legal equiparadora de las unioneshomosexuales, mientras se contribuye a la opaci-dad y a la impunidad de prácticas de esa índoleimpuestas con odioso prevalimiento a menores enparroquias o centros de enseñanza, como se havisto en los EEUU y en algún supuesto de este país,a pesar de lo relevante de la cifra oscura?

Estas y otras son preguntas que alguien deberíaafrontar con honestidad intelectual en los medios dela protesta, para darles una respuesta. Porque latienen.

• El Consejo se entretiene

Del Consejo no consta que se divierta, pero lo quees entretenerse, se entretiene. En este caso con fri-volidades como los "honores, tratamientos y proto-

colo en los actos judiciales solemnes". Aunque, bienvisto el asunto, la frivolidad es sólo aparente, por-que las cuestiones que contempla el proyecto dereglamento recién elaborado son intrínsecamenteinherentes a una concepción de lo judicial hoy ina-ceptable, en la que juegan un papel nada inocente.

Es la que se expresa en el viejo modelo jerárquico,de estirp,e bonapartista, tomado de la organizaciónmilitar. Este funda su coherencia interna en la(sub)cultura de la subordinación que, para operar con la necesaria eficacia en la función de elementode soldadura de las piezas del sistema, inunda éstede elementos de discriminación y expone a los jue-

ces a una diversidad de estímulos propios de la lógi-ca clientelar. Un medio de inducir en ellos la adhesiónacrítica a las sugestiones del que administra lasexpectativas de progreso en el ranking corporativo.

Ese y no otro es el sentido de los oropeles, abalo-rios y otros desahogos costumbristas propios delfolclore judicial, que a lo lamentable de su estética,unen el hecho de traducir un sentido del poder que,por predemocrático y teñido de irracionalidad, chocaabiertamente con los valores de la jurisdicción en elEstado constitucional.

En efecto, alguien tendría que explicar cómo secasa la independencia, como actitud ético-cultural

antes aún que como principio, con una figura de juez a la carrera en la persecución de reconocimien-tos y halagos que tienen tan poco que ver con elsentido profundo y la calidad de ejercicio de la fun-ción, y al fin se expresan de manera tan infantil, enesa vacía parafernalia de guardarropía de asfixianteolor a naftalina.

Ciertamente, cuesta trabajo admitir que semejan-te lujo de imaginación heráldica con reflejo en losanexos del reglamento, pueda haberse derrochadopensando seriamente en una organización de suje-tos dotados de igual dignidad, al margen de ese ele-mento accidental que es el puesto o lugar de ejer-cicio de su función constitucional.

Puede admitirse que no sería fácil romper drásti-camente con tal conjunto de resabios de un pasadode la jurisdicción nada brillante, que, además, tiene



evidente arraigo en un significativo sector de lamagistratura. (Un sector seguramente transversal,en esto no hay engaño). Por eso, nadie ha pedido nipide decisiones rasgadas, ni prácticas iconoclastas.Pero, en cambio, sí cabía esperar una reflexiva con-tribución a la razonable puesta en desuso de esoshábitos (nunca mejor dicho), de profunda inherencia

a una idea de la justicia y su administración decidi-damente premoderna.

• Proximidad ¿a quién?

Según se ha sabido, el Ministerio de Justicia pro-yecta un nuevo tipo de juez, llamado "de proximidad",destinado a conocer de los juicios de faltas y depequeñas reclamaciones de orden civil. En realidades un reconocimiento tardío de que la eliminación delos Juzgados de Distrito fue una decisión poco afor-

tunada, cuyos negativos efectos se arrastran, inci-diendo pesadamente sobre nuestra realidad judicial,bastantes años después de esa medida.

Ahora bien, lo curioso es que, cuando se trata desubsanar un patente error de política legislativa, seesté en disposición de hacerla incurriendo al mismotiempo en otro de notable gravedad. Es el represen-

tado por la designación política de los nuevos jue-ces, que se encomendaría a los ayuntamientos.Cuando se disfruta desde hace años de una expe-

riencia tan rica en implicaciones negativas como larepresentada por el Consejo General del Poder Judicial y su designación democrática, lo menosque cabía esperar de prelegisladores y legisladoreses cierta claridad de conciencia sobre algo a estasalturas bastante obvio, al menos, fuera de esosmedios: Que tan importante como acercar la justiciaal justiciable es poner a los jueces fuera del alcancede la partitocracia.

G. Zagrebelsky, La Justicia Como 'Sentimiento de Injusticia'.

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