gaceta judicial casación juicio 88-04 sala contencioso administrativa csj
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II
Juicio No. 88-04
Juicio contencioso administrativo que siguió el Ing. Eduardo
González Abad contra el Gerente de Autoridad Portuaria de
Guayaquil.
SÍNTESIS.
La Sala casa el fallo dictado por el Tribunal Distrital No.
2 de Guayaquil, toda vez que éste, en un exceso de
poder, sustituyó a la Administración violentando la
Ley, al haber declarado que la oferta presentada por el
actor de la presente causa, si es la más conveniente
para los intereses institucionales y del Estado, en el
procedimiento de licitación de la pavimentación de
áreas del Puerto de Guayaquil llevado adelante por la
Autoridad Portuaria, y que fuere adjudicado a otro
oferente, razonando para ello la Administración, que
no creía posible que con una oferta tan baja se puede
dar cumplimiento óptimo al contrato. La Sala advierte
que, “no es posible que los tribunales de justicia
sustituyan las decisiones administrativas
discrecionales como en el presente caso, lo que sí cabe
sustituir son las potestades regladas, porque allí viene
todo delimitado, en tanto la decisión discrecional no es
susceptible de sustitución por parte de la justicia la
que solo puede obligar a rectificar al ente
administrativo siempre que la acción discrecional no
pase los filtros de esta facultad, que no es el caso.
FALLO DEL TRIBUNAL DISTRITAL.-
TRIBUNAL DISTRIAL No. 2 DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.- Guayaquil abril 23 del 2002 a las 11h40.
VISTOS: El Ing. Eduardo González Abad comparece ante este
Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo y
propone un recurso de plena jurisdicción o subjetivo en contra
del Sr. Antonio Aguirre Medina Gerente General de Autoridad
Portuaria de Guayaquil; del CPEG- IG Roberto Dunn Rodríguez
Presidente por delegación del Gerente de dicha Institución del
Comité de Contratación de la misma y, además, de la Ing.
Miriam Florencia López, Jefe de Departamento Financiero (E),
Ing. Rafael Luque Farías, Jefe del Departamento de Ingeniería
del Ing. Pedro Pablo Triviño, Analista Técnico de la Unidad de
Control de Gestión, del Ing. Víctor Corrales Pérez, Delegado
del Colegio de Ingenieros Civiles del Guayas y del Ab.
Fernando Navas Vinelli, Jefe de la Unidad de Asesoría Jurídica
de la Autoridad Portuaria. Los profesionales demandados
cuyos nombres se han mencionado anteriormente, lo son, de
acuerdo con la intención del actor como, vocales del Comité
de Contratación de Autoridad Portuaria de Guayaquil y en
razón de haber aprobado la resolución administrativa, que el
actor la considera ilegal y que impugna en esta demanda. La
resolución impugnada es la que fue adoptada por el Comité
de Contrataciones de la Autoridad Portuaria de Guayaquil, en
la sesión celebrada el día 14 de abril de 1999 para adjudicar
la obra objeto de la licitación número 07-98 APG a la que pide,
que por ilegal se la deje sin efecto. La resolución aludida
mediante la cual se lo privó al accionante de la adjudicación
de la obra a la que se refiere y a la cual se sentía con derecho
de haber ganado dicha licitación, le fue comunicada en oficio
No. 1558 el 23 de abril de 1999 haciéndole saber que la
adjudicación de dicha obra fue hecha a favor del Ing. Luis
Aguilar Chactong. El Ing. González Abad solicita en su
demanda que se condene solidariamente a la Autoridad
Portuaria de Guayaquil y a los miembros del Comité de
Contracción de la misma, que contribuyeron con su voluntad
ilegal resolución que el impugna a pagarle la suma de
2’000.000.000 de sucres en la que (Sic) los daños y perjuicios,
así como el daño moral que se le ha causado, más intereses
legales. El Ministro de Sustanciación Dr. José Pincay Romero
con fecha mayo 27 de 1999 a las 18h19 calificó la demanda,
la admitió al trámite y ordenó citar a los demandados. A fojas
87 del proceso comparece el Ab. Fernando Navas Vinelli, uno
de los demandados señaló casilla judicial para recibir las
notificaciones que deban hacérsele dentro del proceso
nombrando para que intervengan como sus defensores dentro
de la causa a los abogados Enrique Castro Barciona, Diana
Dunn Enderica y Ofelia Gallo Vera. A fs. 90 del proceso
compareció Antonio Aguirre Medina en su calidad de Gerente
General y por lo mismo, representante legal de Autoridad
Portuaria de Guayaquil, acreditando esta dignidad con la
copia del nombramiento y acta de posesión que acompaña a
su escrito de comparecencia. Designa casilla judicial y nombra
como sus defensores a los abogados Fernando Navas Vinelli,
Enrique Castro Barciona y Diana Dunn Enderica. A fojas 91 del
proceso comparecieron el CPEGG-IG Roberto Dunn Rodríguez,
Presidente del Comité de Contrataciones delegado y los
vocales del Comité de Contracciones Ing. Miriam Florencia,
Ing. Rafael Luque Farias Ing. Pedro Pablo Triviño, Ing. Víctor
Corrales Pérez los mismos que designan casilla judicial para
notificaciones y nombran para que intervengan en la causa
como sus defensores a los abogados Enrique Castro Barciona
Diana Dunn Enderica y Ofelia Gallo Vera.- A fojas 93 del
proceso comparece el Abg. Luis Rojas Bajaña, Delegado
Distrital de la Procuraduría General del Estado, pide se declare
legitimada su intervención conforme a la acción de personal
No. 069 –DRH que acompaña, autoriza al Ab. Luis Zea Pérez
para que intervenga en el proceso representando a la
Procuraduría General del Estado, señala casillero judicial y
produjo las siguientes excepciones “1).- Negativa simple del
actor para reclamar los valores reclamados. 2) Indebida
acumulación de acciones por cuanto la acción de impugnación
y los daños y perjuicios requieren diferente trámite, por lo que
el proceso debió ser sancionado mediante la vía ordinaria,
según lo dispuesto en el Art. 75 del Código del Procedimiento
Civil. 3) En subsidio de las anteriores expresiones alego plus
petitio”. El Ab. Fernando Navas Vinelli presenta un escrito que
va de fojas 94 a 97 de los autos y propone en el mismo las
siguientes excepciones. 1) Que niego pura y simplemente los
fundamentos de hecho y de derecho que esgrime el actor en
su injuridica e improcedente demanda presentada en mi
contra, así como también la cantidad, cosa, o hecho que se
reclama; y, desde ya, me allano (¿) a las nulidades de las
pudiere adolecer este proceso; 2) Falta de legítimo
contradictor, de conformidad con lo establecido en el Art. 24
de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, ya que
no ostento la calidad de representante legal de Autoridad
Portuaria de Guayaquil, dentro del comité de Contracciones
mis funciones son las de secretario del mismo, por lo tanto
alego la ilegitimidad de personería. 3) La demanda no reúne
los requisitos de los Art. 30 literal c) y c) y Art. 31 literal c) de
la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, por lo que
alego su improcedencia. 4) Incompetencia de este Tribunal
para conocer esta demanda de conformidad con ley número
77, publicada en el Suplemento del Registro Oficial número
290 del 3 de abril de 1998, esto es la Ley Reformatoria a la
Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y
Prestaciones de Servicios por parte de la iniciativa privada;
concomitante con la resolución de la Corte Suprema Publicada
en el Registro Oficial del 1 de febrero de 1999, respecto la
aplicación de esa Ley 5. Licitud y legitimidad del acto
administrativo que el actor impugna ya que no ha sido
arbitrario ni lesivo a los derechos ni intereses de oferentes y
terceros, ya ha sido expedido a base de las facultades que le
otorga la Ley de Contratación Pública a los miembros del
Comité de Contratación. 6) “Alego la improcedencia de la
acción en el fondo y en la forma. La pretensión del actor en su
demanda es la impugnación de la resolución administrativa
con la cual no fue la favorecida con la adjudicación del
contrato de la obra objeto de la licitación No. 07-98 A.P.G. en
la que actué como secretario del Comité de Contrataciones,
sin embargo de manera por demás absurda en el mismo
escrito expresa designación de los demandados y lugar de
citación. 7) Abg. Fernando Navas Jefe de la Unidad de Asesoría
Jurídica, quien actuó como Secretario del Comité de
Contratación por los defectos que adolece la fotocopia del
acta en cuyo texto esta la resolución administrativa
impugnada”, por lo que alega la falta de derecho la
improcedencia de la acción. Falta de derecho para demandar
por cuanto la adjudicación es un discrecional de la
administración, por el mismo hecho que esta en facultad de
evacuar diversas posibilidades y escoger la que a su juicio
sea la mas conveniente o rechazar todas. “La conveniencia de
la oferta no puede referirse únicamente al aspecto económico
de la misma, lo que llevaría a realizar siempre la adjudicación
a la propuesta que presenta los precios mas bajos”. Vale la
pena dejar constancia del comentario que a continuación hace
en su escrito el Ab. Fernando Navas Vinelli el mismo que es
del siguiente tenor “el comité de contratación al adjudicar la
obra objeto de la licitación número 07-98 A.P.G. realizó los
estudios del caso que permitieron establecer la conveniencia
de cada una de las ofertas presentadas y la resolución que se
tomo estaba debidamente fundamentada siendo la más
conveniente para los intereses nacionales e institucionales. El
Ing. Pedro Pablo Erivino Morena se presentó a juicio con un
escrito que figura a fojas 98 del proceso en este escrito
presenta las siguientes excepciones. 1) Negativa pura y
simple de los fundamentos de hecho y de derecho como así
también la cantidad cosa o hecho que se reclama y manifiesta
además. (¿) que se allana las nulidades que pudiera adolecer
este proceso. 2) Alega incompetencia del Tribunal de
conformidad con la ley número 77 publicada en el suplemento
del Registro Oficial 290 del 3 de abril de 1998. 3) Licitud y
legitimidad del acto administrativo que se impugna. 4) Que
alega la improcedencia de la acción en la forma y en el fondo
además expresa que el actor no tiene derecho para demandar
por cuanto la adjudicación es un acto discrecional de la
administración y escoger a su juicio la propuesta, más
conveniente o rechazarlas todas. El Ing. Civil Roberto Dunn
Rodríguez, Oficial de la Armada Nacional en servicio pasivo,
en su calidad de Presidente del Comité de Contrataciones,
responde la demanda con las siguientes excepciones 1)
Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de
derecho 2). Incompetencia del tribunal para conocer la
demanda de conformidad con la Ley 77 publicada en Registro
Oficial 3 de abril de 1998 y la resolución de la Corte Suprema
publica en el Registro Oficial el 1 de febrero de 1999. 3) Alega
que el acto impugnado es lícito y legítimo. 4).- Alega la
improcedencia de la acción en el fondo y la forma y sostiene
que el actor no tiene derecho para demandar por cuanto la
adjudicación es un acto discrecional de la administración.
Manifiesta también que la conveniencia de la oferta no puede
referirse al aspecto económico de la misma, porque esto
significaría que habría que adjudicar siempre a la propuesta
mas baja. El Ing. Civil Víctor Corrales Pérez en su calidad de
vocal técnico delegado del Colegio de Ingenieros Civiles del
Guayas al Comité de Contratación que hizo la adjudicación,
contesta la demanda excepcionándose exactamente en la
misma forma en que lo ha hecho el Ing. Dunn Rodríguez. Hay
que dejar constancia que los vocales del comité de
contratación, aquellos a quienes se los ha mencionado ya y
los que serán enumerados a continuación han comparecido a
juicio con el patrocinio de los mismos abogados lo que explica
y justifica las excepciones propuestas por cada uno de ellos,
en definitiva prácticamente idénticas (Sic). A fojas 107
comparece Miriam Florencia López, Ing. Comercial en su
calidad de Jefe del Departamento Financiero y vocal del
Comité de Contratación y produce, como se ha dicho,
excepciones similares a la de los vocales que le anteceden. Lo
mismo puede decirse del Ing. Rafael Luque Farias también
vocal técnico del Comité de Contrataciones que comparece a
fojas 110 que produce excepciones similares a los otros
vocales de dicho comité que antes han sido mencionados.
Esta comparecencia consta a fojas 110 y siguientes del
proceso. El Sr. Antonio Aguirre Medina en su calidad de
Gerente General y Representante Legal de la Autoridad
Portuaria de Guayaquil comparece a fojas 314 de los autos y
con el (Sic) de los mismos abogados que ejerce la defensa de
los vocales del Comité de Contratación es decir los abogados
Fernando Navas Vinelli, Enrique Castro Barciona y Diana Dunn
(Sic) produce 4 excepciones exactamente iguales a las que
han presentado los vocales aludidos fojas 321 del proceso
comparece el Ing. Luis Aguilar Chantong en su calidad de
beneficiario de la licitación 007-99-A.P.G. y produce las
siguientes excepciones 1) Negativa pura y simple los
fundamentos de la demanda 2) Incompetencia del Tribunal
para conocer esta demanda por la Ley número 67 (Sic),
publicada en el suplemento del Registro Oficial 3 de abril de
1998 y la resolución de la Corte Suprema publicada en el
Registro Oficial del 1 de febrero de 1999. 3) Oscuridad de la
demanda respecto a mi persona pues no señala la cantidad,
cosa o hecho, o lo injuridico del acto que cometí. 4)
Legitimidad del acto administrativo impugnado por estar de
acuerdo a lo que establece la Ley de Contratación Pública, en
mérito de todo lo cual pide que se rechace la demanda
presentada por el Ing. Luis Eduardo González Abad. A fojas
330 del proceso consta la providencia que con fecha 8 de
febrero del 2001 a las 09h03 dictó el ministro de
sustanciación Dr. José Pincay Romero ordenando que se
legitime la personería de los comparecientes y disponiendo
que se reciba la causa a prueba por el término de ley. El
Tribunal después de analizar las excepciones expuestas por
los demandados con relación a las pretensiones del actor,
llega ala conclusión (Sic) y aunque este demando (Sic)
simultáneamente que se declare ilegal el acto administrativo
de la adjudicación y también, que se condene a la Autoridad
Portuaria de Guayaquil así como a los miembros del Comité
de Contracción que intervinieron en la adjudicación al pago de
una indemnización de 2.000’000.000 de sucres, la litis en
realidad se ha trabado exclusivamente sobre la ilegalidad o no
del acto administrativo de la adjudicación. Las pruebas que
han producido las partes durante el término que se concedió
para el efecto se refiere fundamentalmente a probar por parte
del actor que la ilegalidad existe por cuanto se han vulnerado
los procedimientos y se han recurrido a fórmulas que no están
contempladas en ninguna ley para llegar a la adjudicación y
por parte de los demandados, a justificar que se han cumplido
todos los procedimientos legales que el Comité ha hecho uso
de la facultad discrecional que le concede el Art. 29 de la Ley
de Contracción Pública en su inciso tercero que textualmente
dice “en todos los casos el Comité adjudicará el contrato al
proponente que hubiere presentado la oferta mas
conveniente a los intereses nacionales e institucionales”. El
estado de la causa es el de dictar sentencia y para el efecto
se considera (Sic). PRIMERO: El asunto a que se refiere este
juicio es de aquellos para los cuales está facultado de
conocerlos y resolverlos este Tribunal. A la causa se le ha
dado el trámite previsto en el Capítulo IV de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por lo mismo el
Tribunal se declara competente para tramitarlo, como lo ha
hecho y para resolverlo en esta sentencia. SEGUNDO: En el
trámite de esta causa no se han omitido solemnidades
sustanciales ni se ha violentado el procedimiento de manera
que influya en la decisión de la causa. Por lo mismo el proceso
es válido. TERCERO: Durante el término de prueba se verificó
una inspección judicial a la obra que fue adjudicada al Ing.
Luis Aguilar Chantong y respecto de la cual se desechó la
oferta presentada por el Ing. Eduardo González Abad por
considerar que el precio ofertado era muy bajo y que esto
significaba que la oferta era riesgosa en el sentido que el
Comité considera que era muy difícil, si no imposible, que
pudiera cumplir. El informe del perito designado para esta
diligencia, así como las observaciones hechas por este
Tribunal sobre la obra concluida que había sido objeto de una
recepción provisional fueron de que adolecía de defectos en la
ejecución de la misma, atribuibles a errores en los
procedimientos técnicos aconsejables para la buena ejecución
de un trabajo como el adjudicado. CUARTO: Del estudio de
los documentos presentados por los constructores que
presentaron oferta y a la revisión previa de los documentos
que confirman esta ofertas, de acuerdo con el
pronunciamiento hecho por los miembros de la Comisión de
apoyo Ing. Tomás Ramírez R. –Presidente – Análisis Técnico;
Ing. Julio Vergara C. -Miembro-Análisis-Técnico C. P. A.
Stephen Llagundo, T. Miembros Analisis Económico y Ab.
Cecilia Fernández M Miembro-Análisis Legal, se pone en
conocimiento los constructores que presentaron ofertas para
la construcción de la obra Ing. Eduardo González Abad, Ing.
Luis Aguilar Chantong; Compañía CONSAMHER Cía. Ltda. Ing.
José Gomero Lozano, y, Compañía J.P. CONSTRUCCIONES S.A.
cumplen, con todos los requisitos establecidos en las bases,
en los que se refiere al análisis legal, se encuentran dentro de
los parámetros financieros, en los que refieren al análisis
económico; Y cumplen con las especificaciones establecidas
en las bases en lo que se refiere al análisis técnico. Se
encuentran en el proceso los cuadros que se refieren al
proceso de licitación y que son exigibles para este efecto de
acuerdo a las disposicioens legales y reglamentarias que
rinden para estos fines. En estas condiciones con fecha 14 de
abril de 1999 a las 11h00 mediante convocatoria realizada por
el Sr. Antonio Aguirre Medina, Presidente del Comité de
Contrataciones, en la sala de sesiones de la Jefatura de la
Unidad de Gestión ubicado en el primer piso del edificio
administrativo de la Autoridad Portuaria de Guayaquil, se
reúne el V Comité de Contratación, integrado por los
siguientes miembros: el CPFG-IG Roberto Dunn Rodríguez,
quien actuó como Presidente por delegación expresa del Sr.
Gerente General Antonio Aguirre Medina, y los vocales Ing.
Miriam Florencia López, Jefa del Departamento Financiero (E),
los vocales técnicos de la entidad In. Rafael Luque Farias, Ing.
Pedro Pablo Triviño, Analista Técnico de la Unidad de Control
de Gestión, Ing. Víctor Corrales Pérez, vocal del Colegio de
Ingenieros del Guayas, A6. Fernando Navas Vinelli, quien
actuó como secretario de Comité de Contrataciones. Así esta
consignado en la copia del acta de la sesión ordinaria del día
14 de abril de 1999, en la cual se produjo como punto mas
importante del orden del día la adjudicación de la oferta. En la
parte pertinente interviene el Jefe del Departamento de
Ingeniería, que como se ha dicho, interviene como vocal del
Comité de Contrataciones, el mismo que sin ningún
antecedente expreso, como consta en la copia del acta que
textualmente dice: “que a su criterio la oferta presentada por
el Ing. Eduardo González Abad es demasiado baja en
consideración a las restantes ofertas, por tanto la situación
económica que atraviesa el país, debido a la inestabilidad del
diferencial cambiario lo cual ha originado un alza desmedida
del costo de la vida incluido materiales de construcción (); por
lo expuesto considero que esta oferta es inconveniente y
riesgosa en cuanto a su cumplimiento” siguiendo el texto del
acta termina esta intervención que no contiene ninguna
demostración objetiva que lleva al convencimiento de que es
verdadera, cierta y exacta la apreciación subjetiva que se ha
transcrito, el acta continua a renglón seguido “acto seguido
apoyan esta observación los miembros del Comité. El Ing.
Triviño mociona lo siguiente en concordancia a lo expuesto.
“Para determinar y escoger la oferta que tenga el precio justo
y por tanto la más conveniente para la institución se proceda
a excluir a la más baja de la ofertas, y realizar un promedio
aritmético con las restantes a fin de establecer el precio justo
y real (¿) en la actualidad y escogiendo como ganadora la que
mas se aproxime a dicho promedio el mismo que será el
precio más conveniente y justo para la institución”. Moción
que es aprobada por unanimidad” A continuación se procedió
a realizar el promedio aritmético de las ofertas presentadas
por los demás oferentes prescindiendo de la propuesta del
Ing. González Abad, se obtuvo de la cantidad de
3.180’419.036 sucres y acto seguido según reza el acta “el
Comité luego de deliberar sobre las ofertas presentadas, por
unanimidad resuelve. 1) adjudicar (la Contratación de la
Repavimentación del Area de pre-almacenamiento de
Contenedores) de Autoridad Portuaria de Guayaquil (A.P.G.) al
Ing. Luis Aguilar Chactong por cuanto el oferente cumple con
los requerimientos de A.P.G, que tiene el personal listo para el
desarrollo de la obra, experiencia justificada en la
documentación presentada, tiene solvencia técnica y
económica y ser por lo tanto la más conveniente a los
intereses de la entidad, por lo que la obra de esta licitación es
con el siguiente precio y plazo. Hay un pequeño cuadro que
expresa lo siguiente: OFERTANTE Ing. –Luis Aguilar Chactong-
Plazo 90 días calendario – PRECIO S/. 3.075.843638”. El
Tribunal no puede menos expresar su sorpresa por la forma
como se planteó y condujo esta resolución de adjudicación. En
efecto de acuerdo con el texto del inciso tercero Art. 29 de la
Ley de Contracción Pública que dice textualmente. “En todos
los casos el comité adjudicará el contrato al promitente que
hubiere presentado la oferta más conveniente a los intereses
nacionales e institucionales".” Es indudable que la disposición
legal que se acaba de transcribir que el Comité de
Contratación para los efectos de adjudicar una licitación
dispone de una cierta capacidad discrecional, pero a nadie se
le puede ocurrir que dicha capacidad discrecional signifique
que la decisión que adopte puede ser tomada sin ningún tipo
de fundamento, como si dijéramos simplemente por que esa
es la voluntad de quienes adoptan esta decisión. Este Tribunal
cree como lo han alegado los demandados unánimemente en
sus escritos “que no siempre la oferta más baja es la mejor.”
Efectivamente así es, pero esta afirmación es real y digna de
respetarla y tenerla en cuenta para decidir, cuando, quién
formula la oferta más baja carece de los demás requisitos que
configuran la respetabilidad del proponente para cumplir la
obra. No se debe preferir a la oferta más baja cuando quién la
formula carece de experiencia. No se debe adjudicar a la
oferta más baja cuando no ha presentado el constructor que
la hace, las garantías financieras que aseguran el fiel
cumplimiento del contrato que se le adjudica y de solvencia
económica. No merece que se acepte y escoja a la oferta más
baja cuando el constructor que la formula tiene un record de
obras públicas en el que una o más veces haya quedado mal
incumpliendo con aquello a lo que se había comprometido.
Pero también es indiscutible que cuando el que oferta
presenta el precio mas bajo, como es el caso del Ing. Eduardo
González Abad, según consta de los documentos que ha
presentado conjuntamente con los demás oferentes, es un
profesional que no tiene ninguna tacha ni censura, debe
considerarse ahí si, al precio más bajo como un elemento
indispensable para decidir la adjudicación a su favor porque
siendo sus atlas a la de los demás oferentes y su precio el
más bajo, debió adjudicársele la obra. Si el Comité hubiese
creído realmente que la oferta presentada por el Ing. Eduardo
González Abad es “riesgosa” de acuerdo “a las condiciones
del país”, debió haber un estudio de esta circunstancia y
examinar las proyecciones que de los datos disponibles
pudieran significar un elemento de real convicción, pero no lo
hizo y esto significa en criterio del tribunal que se actuó con
ligereza irresponsable y falta de respeto a la licitación
respecto de la cual debían pronunciarse. De otra manera
siguiendo el criterio que con tanta ligereza lleó al Comité a
tomar su decisión podría darse el caso de que la oferta más
baja en lugar de constituir un argumento en favor del oferente
podría erigirse en causa de rechazo de la oferta y esto no es
lo que quiere la ley y mucho menos los intereses del Estado.
QUINTO: Para reforzar el criterio que se deja expuesto el
Tribunal recurre a reproducir parcialmente el fallo expedido
por la Segunda Sala de Tribunal Contencioso Administrativo,
cuando era uno solo para toda la República, en el juicio: Roca
y Construcciones S.A., contra el Ministerio de Obras Públicas y
Comunicaciones, que aparece publicado a foja 71 y vuelta del
Diccionario de Jurisprudencia Contencioso Administrativa
preparado por el Dr. Galo Espinosa M. y que es una
publicación oficial del Tribunal Contencioso Administrativo
impresa en el año 1992. La cita en cuestión es del tenor
siguiente: “La discrecionalidad que disponen los órganos de la
Administración no significa arbitrariedad. Al ejercer
potestades discrecionales la administración no puede decidir
caprichosamente, por que en definitiva la discrecionalidad es
solo la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o
conveniencia de la acción administrativa dentro de ciertos
límites”, este pensamiento citado por la Segunda Sala del
Tribunal. Contencioso Administrativo esta expuesto por el
Prof. Gustavo Penagos en su obra “EL ACTO ADMINISTRATIVO”
y, siempre de acuerdo con el criterio de la Segunda Sala, que
nos permitimos citar, continua manifestando de la siguiente
manera “el mismo autor (Penagos) al hablar de los límites de
la discrecionalidad dice “como puede apreciarse la doctrina y
jurisprudencia moderna no niega la discrecionalidad
administrativa si no que limita el concepto y afirman la
posibilidad del Control Jurisdiccional a efecto de establecer si
la Administración actuó en el ámbito discrecional lícito o si
excedió sus límites”. Por lo expuesto este Tribunal Distrital
No. 2 de lo Contencioso Administrativo, ADMINISTRANDO
JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY acoge parcialmente la demanda y
declara que la adjudicación de la licitación No. 07-98 A.P.G.
adoptada por el Comité de Contracciones de la Autoridad
Portuaria de Guayaquil en sesión celebrada el 14 de abril de
1999 a las (Sic) es ilegal pues no cumple con lo que exige el
Art. 29 de la Ley de Contratación Pública en su inciso 3ro. es
decir que se haya hecho en favor del proponente que
presentó la oferta más conveniente a los intereses nacionales
e institucionales. Como consecuencia de esta declaratoria de
ilegalidad se reconoce el derecho que tiene; por esta razón, el
Ing. Eduardo González Abad para ser indemnizado según se lo
establezca en el proceso que debe seguir ante la autoridad
competente para este efecto. Sin costas. Notifíquese.
f) Ab. Miguel Antepara Figueroa (V.S.).- José Pincay
Romero.- César Moya Jiménez.
VOTO SALVADO DEL ABOGADO MIGUEL S. ANTEPARA
FIGUEROA.
TRIBUNAL DISTRITAL No. 2 DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.- Guayaquil abril 23 de 2002, las 11h59.
VISTOS: Juicio contencioso administrativo No. 166-99 que
promovió el Ing. Eduardo González Abad, en contra del Sr.
Antonio Aguirre Medina, en la entonces calidad de Gerente
General de Autoridad Portuaria de Guayaquil, y también por
sus propios derechos del CPFG-IG Roberto Dunn Rodríguez
Presidente del Comité de Contratación de dicha entidad por
delegación del Gerente General de la Ing. Miriam Flores López
Jefe del Departamento Financiero (E); del Ing. Rafael Luque
Farias, Jefe del Departamento de Ingeniería del Ing. Pedro
Triviño, Analista Técnico de la Unidad de Control de Gestión
del Ing. Víctor Corrales Pérez, Delegado por el Colegio de
Ingenieros Civiles de Guayaquil; y, del abogado Fernando
Navas Vinelli, Jefe de la Unidad de Asesoría Jurídica todos
Vocales del Comité de Contratación de Autoridad Portuaria de
Guayaquil quienes en la sesión celebrada el 14 de abril de
1999, adjudicaron la obra objeto de la licitación número 07-
98-APG. como pretensión solicita que el Tribunal Distrital No.
2, la deje sin efecto por ilegal acto administrativo impugnado
que privó al actor de la adjudicación de la obra estima que
ganó la licitación. El que suscribe, Ministro Titular del Tribunal
Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil,
salva su voto en la sentencia de mayoría; no obstante,
reconoce que la narración consecuencia de la relación de la
presente causa, corresponde a la realidad, y se aparta del
criterio expuesto en los cinco considerandos y en la resolución
con jerarquía de sentencia. Mis considerandos: PRIMERO:
Dice el primer inciso del Art. 6 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa: No corresponde a la jurisdicción
contencioso administrativa: a) Las cuestiones que, por la
naturaleza de los actos de los cuales procede o de la materia
sobre que versa se refieren a la potestad discrecional de la
administración. La ley no lo define a la “potestad
discrecional”, en consecuencia, es necesario acudir a la
doctrina: Así, en la obra “Tratado de lo Contencioso
Administrativo”, impreso en Argentina, Tipográfica Editorial
Argentina, Buenos Aires, su autor Profesor y Ministro doctor
Manuel J. Argañarás, encontramos un estudio sobre el tema
(página 17): “hay poder discrecional enseña Laubadere
cuando en presencia de determinadas circunstancias de
hecho, la autoridad administrativa tiene la libertad de
decidirse y de tomar tal o cual medida en otros términos;
cuando el derecho no le ha impuesto por anticipado un
comportamiento a seguir”. Hay, por el contrario, poder
reglado, cuando en presencia de tal o cual circunstancias, la
autoridad administrativa está obligada a tomar tal o cual
decisión: cuando no tiene la elección entre varias decisiones
posibles, pues una regla de derecho se la ha impuesto por
anticipado”. “En la hipótesis de poder reglado, la Ley dice a la
autoridad administrativa: Tú solo puedes tomar tal o cual
decisión, por tal o cual motivo”, o sea, cuando tal o cual
circunstancias de hecho se haya producido. Mientras que en
la hipótesis del poder discrecional, le dice: “Puedes tomar tal
o cual medida y tu misma apreciarás en que caso tomarás la
una más bien que la otra”. SEGUNDO: En la especie, el actor
no ha sustentado su demanda de impugnación e
indemnizaciones, en la incompetencia de la autoridad,
funcionario o empleado que haya dictado la resolución o
providencia; tampoco ha invocado omisión o incumplimiento
de las formalidades legales que se deben observar para dictar
una resolución o iniciar un procedimiento, lo que equivale a
decir que el caso no se subsume en el Art. 59 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, en resumen, no ha
impugnado el trámite o proceso reglado del licitación No. 07-
98 APG, sino el tramo de la adjudicación, en que el Comité
hizo uso de la potestad discrecional consignada en la norma
entonces Art. 29 de la Ley de Contracción Pública, inciso
tercero. “En todos los casos, el Comité adjudicará el contrato
al proponente que hubiere presentado la oferta más
conveniente a los intereses nacionales e institucionales”.
TERCERO: Por lo expuesto, no corresponde a la jurisdicción
contencioso administrativa examinar la legalidad o ilegalidad
de la adjudicación de la Licitación No. 07-98-APG, que
conlleva falta de competencia por la materia, lo que algunos
autores llaman falta de competencia por falta de jurisdicción.
Con los antecedentes de la sentencia, de mayoría y con los
considerandos que anteceden, sin lugar al fondo del asunto,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY se acepta la
excepción de que el acto administrativo impugnado se refiere
a la potestad discrecional de la administración y no
corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa; en
consecuencia, se desecha la demanda y no se entra a
considerar otros aspectos procesales. Sin costas. Notifíquese.
f) Ab. Miguel S. Antepara Figueroa.- Drs. Cesar Moya
Jiménez.- José Pincay Romero.-
RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. Quito, 9 de marzo de 2004; las 09h00.
VISTOS: (290-02): Dentro del término establecido en el
artículo 10 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del
Estado, publicada en el Registro Oficial No. 372 de 19 de julio
de 2001, comparecen por una parte los Ingenieros Pablo
Triviño Moreira y Rafael Luque Farias, en sus calidades de Jefe
del Departamento de Ingeniería y Analista Técnico de la
Unidad de Control de Gestión de Autoridad Portuaria de
Guayaquil y por otra Alfredo Jurado Von Buchawald, en su
calidad de Gerente y Representante Legal de Autoridad
Portuaria de Guayaquil e interponen sendos recursos de
casación contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2002
por la Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de
Guayaquil dentro del juicio seguido por Eduardo González
Abad. Ambos recursos se fundan en las causales primera y
tercera del Art. 3 de la Ley de Casación y aducen que en la
decisión recurrida existe errónea interpretación del Art. 26
(antes 29) de la Ley de Contratación Pública; y, aplicación
indebida del Art. 6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa. Habiéndose establecido la competencia de la
Sala para conocer y resolver el recurso propuesto con
oportunidad de la calificación del mismo, presupuesto
procesal que no ha variado; y, agotado el trámite previsto en
la ley, es procedente dictar sentencia, a efecto de lo cual, se
hacen las siguientes consideraciones: PRIMERO: El Ing.
Eduardo González Abad impugna la resolución del Comité de
Contratación de Autoridad Portuaria de Guayaquil de 14 de
abril de 1999 mediante la cual se realizó la adjudicación No.
07-98 APG “Contratación de la Repavimentación del área de
Prealmacenamiento de Contenedores A.P.O” a favor del Ing.
Luis Aguilar Chactong, por cuanto considera que la decisión
fue ilegal ya que su oferta fue la más baja. SEGUNDO:
Prioritariamente la Sala debe considerar la alegada indebida
aplicación del lit. a) del Art. 6 de la Ley de Jurisdicción
Contencioso Administrativo que dispone: “no corresponde a la
jurisdicción contencioso administrativa:... a) Las cuestiones
que, por la naturaleza de los actos de los cuales procede o de
la materia sobre que verse, se refieren a la potestad
discrecional de la administración.”. La vigente Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa fue expedida el 15 de
marzo de 1968 y publicada el 18 de los mismos mes y año en
el Registro Oficial No. 338; es decir cuando se encontraba
vigente la Constitución expedida por la Asamblea Nacional
Constituyente el 25 de mayo de 1967, Constitución que,
cambiando el sistema que hasta entonces había regido en
materia contencioso administrativa, creo en el Capítulo II del
Título IX las jurisdicciones contencioso administrativa y
tributaria, en sustitución de la atribución hasta entonces
confiada al Consejo de Estado. Entonces en aquella época no
eran susceptibles de control los actos dictados en ejercicio de
facultades discrecionales; lo cual constituía un regazo de los
regímenes absolutistas que gobernaron en el continente
europeo y cuya legislación, sobretodo las francesa y española
han constituido referentes importantísimas en el desarrollo de
nuestro derecho administrativo. Por ello acertadamente el
Congreso introdujo el Art. 196 de la Constitución Política del
estado, que rige a partir de 1984, en el cual claramente se
establece que los actos administrativos generados por
cualquiera de las funciones del Estado podrán ser impugnados
ante los correspondientes órganos de la Función Judicial, de
esta manera por disposición constitucional, todos los actos de
la administración deberán ser justificables. Además, de
acuerdo a lo que dispone el Art. 272 de la Carta Suprema, la
Constitución prevalece sobre cualquier otra norma legal, y si
existiere una ley contraria a la misma, esta no tendrá valor.
Entonces existe una evidente contradicción entre el Art. 6 lit.
a) de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa y el
Art. 196 de la Constitución Política del Estado. Mas por la
jerarquización de las normas jurídicas, resulta clara la
prevalencia del Asrt. 196 de la Constitución, por lo que no
existe en el caso indebida aplicación del Art. 6 lit. a) de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa como
erradamente pretenden los recurrentes, por lo que bien hizo
la sentencia de mayoría en aceptar la demanda presentada.
Considerar que en el actual estado de derecho existan actos
administrativos justiciables no constituye una aberración
jurídica que se debe erradicar de una vez por todas de
nuestro sistema. TERCERO: Ahora bien, a fin de considerar la
materia fundamental de la presente controversia cual es la
impugnación a un acto administrativo de adjudicación dentro
de un proceso de contratación pública, con fines meramente
doctrinarios, conviene que la Sala se refiere a la doctrina de
los actos separables. Durante todo el siglo XIX en Francia se
mantuvo en vigor la teoría del “tout invisible”, según la cual
no era posible admitir recursos de anulación o por exceso de
poder contra actos que habían precedido a la conclusión de
un contrato público. Fue a principios de este siglo, que el
Consejo de Estado Francés rompiendo con su tradición
jurisprudencial construyó la teoría de los actos separables
para ofrecer protección a los oferentes de una licitación. Esta
teoría considera que cada acto sucesivo en el proceso de
contratación pública hasta llegar a la adjudicación es
susceptible de ser aislado y atacado a través de un recurso
por exceso de poder. De esta manera se garantiza que estos
actos pueden ser impugnados cuando estuvieren viciados. La
doctrina más autorizada ha defendido a los actos separables
como: “Decisiones administrativas unilaterales que puedan
ser aisladas de la conclusión misma del contrato en el
conjunto del procedimiento contractual y, por tanto, son
suceptibles de ser atacadas directamente” (André de
Laubadere, “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo 5, p.
576). El propósito de esta doctrina es el de ampliar el ámbito
del recurso por exceso de poder o de anulación, a fin de que
los afectados (que pueden ser terceros no intervinientes en el
contrato) por un proceso de contratación viciado en cualquier
instancia pueden concurrir ante la jurisdicción contencioso
administrativa a demandar la nulidad específica de un acto
determinado, salvaguardando así sus derechos subjetivos,
permitiendo además al interesado la posibilidad de escoger
entre solicitar la nulidad de esos actos preparatorios o pedir la
nulidad del contrato. Entonces queda claro que no existe
identidad entre el acto preparatorio y el contrato ya que como
bien manifiesta en la Sala Político Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia de Venezuela: “... se trata de
instituciones que atienden a comportamientos diferentes por
parte de la Administración Pública y que están regulados de
manera distinta, tanto en las reglas para su formación, como
en las que atienden a su eficacia y, lo que es más importante,
en las que tienen que ver con el control tanto administrativo
como jurisdiccional de cada uno de estos comportamientos”.
(Sentencia de 3 de mayo de 2000, con ponencia del
Magistrado Dr. Carlos Escarra Malave, Caso Inversora, MAEL
C.A.). Mas lo cierto es que el contrato público es consecuencia
de una serie de actos preparatorios que le anteceden, así que
resulta muy práctica la doctrina de los actos separables, que
propugna su impugnación en cualquier momento de la etapa
precontractual. Esta Sala comparte el criterio del Dr. Efrain
Pérez, quien considera que en la Ley de Contratación Pública
existen tres etapas: la etapa precontractual, la adjudicación
del contrato y su ejecución o fase contractual propiamente
dicha. La fase precontractual tiene aspectos de planificación y
de estructuración institucional del Comité de Contratación, al
que corresponde aprobar lo actuado y solicitar los respectivos
informes del Procurador General del Estado y del Contralor del
Estado. El conocimiento y estudio de las ofertas presentadas
en función de la convocatoria y del informe de la comisión
técnica, cuando este informe corresponde, permite al Comité
adjuntar el contrato o efectuar la declaratoria de desierto del
proceso. Previa la celebración del contrato, se requieren los
informes del Procurador General del Estado y del Contralor
General del proyecto del instrumento contractual; así como el
informe del Ministro de Economía cuando el contrato
representa egreso de fondos del Presupuesto General del
Estado, es decir cuando se trata de una dependencia del
Estado; lo que en cambio no es necesario para las entidades
públicas, que ostentasen personalidad jurídica de derecho
público. Para la suscripción del contrato se requiere que el
adjudicatario presente las garantías de anticipo y de fiel
cumplimiento del contrato, así como la garantía técnica
cuando esta corresponda. Solamente los contratos de mayor
cuantía se elevan obligatoriamente a escritura pública,
mientras que para los demás contratos ese trámite es
opcional, bastando para los efectos legales la suscripción de
un instrumento privado. Para la etapa contractual
propiamente dicha, la Ley de Contratación Pública contempla
modificaciones contractuales, reajuste de precios, terminación
del contrato, incluyendo la terminación unilateral y anticipada
y la terminación por mutuo acuerdo (“El Poder Ejecutivo en el
derecho público y en la Constitución”, Ediciones Estade, Quito,
1999, pp. 288 a 289). CUARTO: Este tipo de controversias
son realmente escasas, toda vez que los concursantes
excluidos de un proceso licitatorio no desean o dicho en otras
palabras, no le conviene entablar pleitos con la
administración. Como se señaló en el considerando anterior,
el proceso de contratación pública tiene varias fases antes de
llegar a ser tal, la adjudicación es el aspecto más interesante
en cuanto a control de facultades discrecionales se refieren.
La doctrina de los actos separables, determina una serie de
actos reglados previos a la expedición de la resolución
administrativa por la cual se adjudica la construcción de una
obra. En el caso, el actor del juicio Eduardo González Abad
considera que se le ha perjudicado en la adjudicación No. 07-
98 APG “Contratación de la Repavimentación del área de
Prealmacenamiento de Contenedores A.P.G”, por cuanto éste
presentó la oferta más baja y considerada que es la más
conveniente para los intereses nacionales e institucionales y
así lo aceptó la sentencia de mayoría de la Sala del tribunal
Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil,
al declarar ilegal la adjudicación a favor del Ing. Luis Aguilar
Chactong. De lo anterior se deduce de manera clara e
inequívoca que el tribunal “a quo” sustituyó en su
intencionalidad a la administración, efectuando de esta
manera una errónea interpretación del Art. 26 (antes 29) de la
Ley de Contratación Pública, lo que da fundamento a los
recursos de casación interpuestos, ya que son idénticos.
QUINTO: No faltan razones para afirmar que en materia de
contratación pública, sobre todo en el acto administrativo de
adjudicación, existe un margen de apreciación en manos de la
administración que muchas veces no esta bien canalizado.
Mas, es evidente que un oferente que creyere que se han
vulnerado sus derechos subjetivos puede impugnar la decisión
del Comité de Contrataciones en todas las actuaciones
previas al acto de adjudicación, pero no la adjudicación en si
misma, puesto que ello constituiría un exceso que es
inaceptable. Lo que ha hecho el Tribunal “a quo” es invadir
funciones que son propias de la administración, a pretexto de
efectuar un control de la legalidad. De allí que Malaret citado
por Miguel Beltrán de Felipe afirme que: “De la pretensión del
particular, aún cuando fundada en un derecho derivado del
ordenamiento’, no se deduce necesariamente que el Tribunal
pueda dictar un acto administrativo; el ‘reconocimiento de
una situación jurídica individualizada’, no implica que el
tribunal pueda sustituir a la Administración, sino que en este
supuesto dictará una sentencia obligando a la Administración
a que dicte un determinado acto administrativo”.
(“discrecionalidad Administrativa y Constitución”, Madrid,
1995, p. 119). No es posible que los tribunales de justicia
sustituyan las decisiones administrativas discrecionales como
en el presente caso, lo que si cabe sustituir son las potestades
regladas, porque allí viene todo delimitado, en tanto que la
decisión discrecional no es susceptible de sustitución por
parte de la justicia la que solo puede obligar a rectificar al
ente administrativo siempre que la acción discrecional no
pase los filtros de control de esta facultad, que no es el caso.
SEXTO: Es evidente que se ha interpretado erróneamente el
Art. 26 antes de la Ley de Contratación Pública que
textualmente dispone: “Adjudicación.- El Comité resolverá
sobre la licitación o el concurso público de ofertas dentro del
término de diez días contado desde la fecha del vencimiento
del señalado en el inciso final del artículo anterior. En todos
los casos, el Comité adjudicará el contrato al proponente que
hubiere presentado la oferta más conveniente a los intereses
nacionales e institucionales”. Es evidente que la decisión de
adjudicar le corresponde de manera privativa y excluyente al
Comité de Contratación, y en el caso, éste órgano técnico
consideró que si bien el Sr. Eduardo González Abad presentó
la oferta más baja, era riesgoso aceptarla ya que con una
oferta tan baja era imposible que se pueda construir la obra
licitada. En nuestro medio se tiene una concepción errada de
lo que constituye “la oferta más conveniente a los intereses
nacionales e institucionales”, ya que no necesariamente es la
más baja oferta presentada. (Sic). Esta ha constituido un
gravísimo artificio con el que se han presentado muchos
oferentes en los procesos de contratación pública, propuestas
con las cuales muchas veces han triunfado, y a través del
reajuste de precios, el Estado ha terminado cancelando más
de lo presupuestado, por eso es hora ya de terminar con este
burdo engaño a la administración. SÉPTIMO: Finalmente la
Sala considera que es necesario mencionar el “Reglamento
para el control de la discrecionalidad en los actos de la
administración pública” publica en el Registro Oficial No. 686
de 18 de octubre de 2002, el mismo que si bien sólo
circunscribe su ámbito al Ejecutivo, es un interesante aporte
legal al caso. El Art. 5 del citado cuerpo legal se refiere a la
adjudicación de contratos, disponiendo textualmente: “En los
actos de adjudicación de contratos no basta con la
adjudicación sin más, es necesario que la administración
valore íntegramente el contenido de las ofertas y del
expediente administrativo y que exteriorice justificadamente
su decisión. El control de la discrecionalidad permitirá
determinar si la administración hizo un correcto uso de sus
potestades, la discrecionalidad reglada se ha de ejercer
ponderada y racionalmente, debiendo decidir sin sobrepasar
el ámbito de la legalidad”. Del texto antes transcrito, aparece
con absoluta evidencia que es posible el control de la decisión
discrecional en las adjudicaciones de los contratos, en todos
los actos previos pero no en la decisión de adjudicación en si
misma. Por lo que, sin que sean necesarias otras
consideraciones y resultando evidente que el Tribunal Distrital
No. 2 de lo Contencioso Administrativo sustituyó en su
decisión a la administración, conteniendo un exceso,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se casa la
sentencia de mayoría y se rechaza demanda. Sin costas.
Notifíquese, devuélvase y publíquese.
f) Drs. Luis Heredia Moreno.- José Julio Benitez A.-
Clotario Salinas Montaño.