Reflexiones Para El Recurso de Casación en El Proceso Contencioso Administrativo

7/25/2019 Reflexiones Para El Recurso de Casacin en El Proceso Contencioso Administrativo

1/229


2/229


3/229


4/229


5/229


6/229


7/229


8/229


9/229


10/229


11/229


12/229


13/229


14/229


15/229


16/229


17/229


18/229


19/229


20/229


21/229


22/229


23/229


24/229


25/229


26/229


27/229


28/229


29/229


30/229


31/229


32/229


33/229


34/229


35/229


36/229


37/229


38/229


39/229


40/229


41/229


42/229


43/229


44/229


45/229


46/229


47/229


48/229


49/229


50/229


51/229


52/229


53/229


54/229


55/229


56/229


57/229


58/229


59/229


60/229


61/229


62/229


63/229


64/229


65/229


66/229


67/229


68/229


69/229


70/229


71/229


72/229


73/229


74/229


75/229


76/229


77/229


78/229


79/229


80/229


81/229


82/229


83/229


84/229


85/229


86/229


87/229


88/229


89/229


90/229


91/229


92/229


93/229


94/229


95/229


96/229


97/229


98/229


99/229


100/229


101/229


102/229


103/229


104/229


105/229


106/229


107/229


108/229


109/229


110/229


111/229


112/229


113/229


114/229


115/229


116/229


117/229


118/229


119/229


120/229


121/229


122/229


123/229


124/229


125/229


126/229


127/229


128/229


129/229


130/229


131/229


132/229


133/229


134/229


135/229


136/229


137/229


138/229


139/229

110

casacin en el proceso contencioso administrativo, porquelos objetivos propuestos en su concepcin original, dierenen grado de los intereses que se ventilan en este proceso.Fueron creados para satisfacer intereses particulares propiosdel Derecho Civil, individual por excelencia.

No hay mayor discrepancia en reconocer en este entor-no forense, un predominio del Derecho Civil o Privado, noslo en cuanto a las formas, contenidos, y nalidades de lasleyes, sino tambin en cuanto al nmero de operadores jur-dicos dedicados a la materia192.

Por su supremaca cuantitativa, tuvieron mayor espacioen la elaboracin legislativa, incluyendo institutos que pocoo nada han hecho por mejorar la justicia administrativa, quehan querido igualar a la civil, sin las distinciones que por la

materia y los nes, cada una ostenta.El transplante de estos institutos del Derecho Privado al

Pblico, sin los matices de reacomodo que ambas ramas re-queran, gener y todava los produce, no pocas confusionesde sobrado tamao en la interpretacin jurdica, y la conse-cuente jurisprudencia asistemtica.

La Ley General de la Administracin Pblica, como ins-trumento bsico para la accin administrativa, seala los procedimientos, los derechos y los contenidos generales de

192 Para no desviarnos del objeto principal del trabajo, remitimos al

prlogo que hiciera el profesor ORTIZ ORTIZ, Eduardo, al artculo deGONZALEZ PEREZ, Jess, El proceso administrativo en Costa Rica, Revista de Ciencias Jurdicas nmero 24, extraordinario, San Jos,1974, denominando codigueros a aquellos que manejan la letramenuda de la ley, refirindose a los privatistas y sobre todo, seguidoresde Brenes Crdoba, para quienes lo que no se encuentra en el Cdigo,no existe.


140/229

111

los actos y actuaciones administrativas en su relacin conlos particulares, con especial nfasis a la proteccin de losintereses pblicos, en armoniosa extensin con lo dispuestoen el artculo 11, 140 y 191 de la Carta.

Solamente para sealar algn espacio intocado en esta fu-sin de institutos, la reformatio in peius, inadmisible en elDerecho Civil193, posible en el Derecho Administrativo194, seaplica genricamente -sin atender las peculiaridades de esta parcela del Derecho-, para todos los supuestos procesales enlos que se interpone el recurso de casacin distintos al penaly al laboral. Seala el artculo 594 inciso 6) del Cdigo Pro-cesal Civil:Proceder el recurso por razones procesales:1)... 2)... 3)... 6) Cuando la sentencia haga ms gravosa la situacin del nico apelante

Ante la realidad legislativa y constitucional del DerechoPblico, resultara inadmisible la casacin por estas razones, porque la diferente jerarqua entre los intereses particularesy los generales, dispone la obligacin del juez de anular ladecisin o la actuacin administrativa, an en perjuicio delnico apelante, cuando es contraria a aquel inters pblico,

193 Sala Primera de la Corte de las 08 horas 40 minutos del 17 de setiem-bre del 2004, nmero 800-A-2004. Seal en lo que interesa a esteestudio: VI.- En esta tesitura, un examen oficioso de la sentenciaimpugnada, no slo desbordara las atribuciones del tribunal de alza-da, sino que afectara la competencia, libertad y autoridad del juez de primera instancia, pues aunque el recurrente no tome la iniciativa deexponer los motivos por los cuales, a su juicio, le desfavorece lo resuel-

to, podra modificarse a capricho del superior, quien se sentira conabsoluta libertad de explorar cada detalle del asunto, limitndose tan solo con la prohibicin de reformar en perjuicio, pero esta prohibicin,en su correcto sentido, debe entenderse ntimamente relacionada conla imposibilidad de enmendar o revocar la resolucin en la parte queno sea objeto del recurso.

194 Artculo 351 de la Ley General de la Administracin Pblica.


141/229

112

que sera lo mismo que decir, ilegtima, al tenor de lo dispuesto por la Ley General de la Administracin Pblica195.

Conforme al principio de eciencia y transparencia delos artculos 11, 140 y 191 de la Carta Poltica, sntesis delinters pblico, es permisible que ante una actuacin irregu-lar de la Administracin en benecio de un particular o deun grupo determinado de particulares, se revoque la decisinan en perjuicio de los apelantes, siempre que aquella actua-cin sea evidentemente contraria a los intereses pblicos.

C. Inaplicacin de frmulas civiles en el recursode casacin por la forma desde el plano legal

El artculo 351.2 de la Ley General de la AdministracinPblica ratica la prevalencia de un inters superior al par-

ticular, al establecer que el recurso -en sede administrativa- puede ser resuelto incluso en perjuicio del recurrente cuan-do se trate de la nulidad absoluta, sobre un acto contrario alos intereses pblicos, entendido por antonomasia, como unacto contrario a derecho196.195 La relacin de los artculos 10, 11, 15, 16, 113.2, 128 y siguientes de

la Ley General de la Administracin Pblica, en cuanto apuntan laactividad administrativa, hacia un punto concreto, que tender siemprea satisfacer una necesidad general representante de un inters pblico. Puede verse entre otros a CHASE, Luis Enrique, La motivacin del actoadministrativo, en El Derecho Administrativo en Latinoamrica, Institutointernacional de Derecho Administrativo Latino, Colegio Mayor denuestra seora del Rosario, Bogot, 1978, pgina 76 y siguientes.

196 Si los intereses pblicos es la suma coincidente de los intereses par-ticulares, segn dispone el artculo 113.1 de la misma Ley General, no podra ser ajustado a Derecho un acto administrativo que solamente favorezca los intereses de un particular frente a una colectividad, porque no seran intereses coincidentes. Para el cabal entendimientode este aserto dbese incorporar al estudio, el texto de los artculos 18 y 33 de la Carta, porque el simple inters particular ni significa unaconfrontacin frente a los generales, sino que cuando ese inters par-ticular sea contrario a los generales, no puede reputarse como vlido.


142/229

113

El mismo cuerpo legal lo conrma, al disponer el ordinal364 la superioridad de su texto y principios, frente a otros deigual rango, con la adicional funcin de servir como parmetro

de interpretacin de todo el ordenamiento jurdico administra-tivo, cerrando los portillos o dudas sobre su estatus.

La ideologa de la ley es la de satisfacer los intereses p- blicos, quedando los intereses particulares, supeditados a suarmoniosa coincidencia con aquellos; coincidencia que noes masicacin sino una consecuencia de la equidad y de laigualdad de trato frente a situaciones objetivamente iguales,al tenor de los artculos 18 y 33 del Cdigo Poltico.

D. Inaplicacin de frmulas civiles en el recursopor el fondo desde el plano constitucional

A pesar de que en un apartado anterior 197

ya se hizo la exposi-cin sobre la casacin civil, en este acpite se har una exposicinsucinta sobre otros tpicos del recurso en esa materia, con el afnde confrontarlos con el proceso contencioso administrativo paradejar ver las enormes diferencias entre ambos.

El artculo 595 del Cdigo de Rito seala tres presupues-tos de admisibilidad, que vistos en su generalidad, se subsu-men en el primero, muy a pesar de las explicaciones doctri-nales que no logran justicar cientcamente las razones porlas que se desglosa en esos tres.

En los Comentarios al Cdigo Procesal Civil, se ofrece

una sinttica explicacin de cada de esas causales, e indicaque en la primera de ellas, por la omisin de la norma al

197 Vase Captulo l, Seccin lV del Ttulo l.


143/229

114

no sealar la tipologa de leyes ni tampoco la naturaleza de laviolacin reclamada, se debe deducir que se trata de normas defondo y las violaciones son en trminos generales, el descono-

cimiento de un determinado derecho por aplicacin incorrectade la norma o eleccin indebida de la que corresponda.

Posteriormente seala que la segunda causal, referida ala cosa juzgada, es para evitar que una segunda sentenciasea contradictoria con una anterior donde concurren los trescomponentes que dan lugar a la cosa juzgada: partes, objetoy causa, todo conforme a lo dispuesto en el artculo 163 delCdigo Procesal.

Y nalmente sobre la tercera, el autor no hace mayoresagregados, diferentes a los reiteradamente expuestos por laSala, o bien expuestos en los foros acadmicos sobre la ma-

teria198

, sobre la denicin de cada uno de los errores, dehecho o de derecho199.

No se comparte el criterio vertido por el mencionadoautor, por dos razones, que se enlazan con las dos nicasopiniones dadas, porque en la tercera no hay ningn aportediferente a lo conocido y reiteradamente expresado, comofrase estereotipada en las sentencias.

Se anota la discrepancia, frente a la posibilidad de una viola-cin de leyes de distinta naturaleza a las de fondo. Si se mira en

perspectiva el numeral 594 del Cdigo Procesal Civil, las causales para la admisin de la casacin por razones formales, son taxati-

vas, siendo inatendible el recurso, fuera de ese cuadro.

198 Pueden verse varios autores en: Recurso de Casacin Civil, Colegio de Abogados, San Jos, 1996.

199 ARGUEDAS SALAZAR, Olman, Comentarios al Cdigo ProcesalCivil, Juritexto, San Jos, 1995, pginas 189-190.


144/229

115

En materias diferentes a la civil, -que es la materia a la quese reere el autor-, algunas discusiones procesales puedenderivar en una sentencia de fondo por violacin de normas procesales. Es el caso de una mala o incorrecta interpreta-cin del artculo 24 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccinde lo Contencioso Administrativo, o la interpretacin ances-tral de la Sala Primera al inciso f) del artculo 60ibdem200.

La exclusin de esas dos causales en el numeral 594 delCdigo Procesal Civil, enfrentara al rechazo del recurso porla forma, desvirtuando a priori, que la causal del inciso 1)del artculo 595 procesal, solamente se reere a leyes de fon-do. Se conrma entonces que, las tres causales del artculo595 se subsumen en la primera.

La segunda explicacin con respecto a la cosa juzgada, es

procesalmente inaceptable. El artculo 163 del Cdigo Pro-cesal Civil dispone con claridad y precisin, los tres elemen-tos que conguran la cosa juzgada material.

Frente a una situacin como la ah planteada, el recursode casacin es factible contra la sentencia, independiente-mente de su contenido de fondo, pues la causal, ms cer-cana a la forma que al fondo, tiende a proteger el principioconstitucional a la seguridad jurdica, contemplado entreotros numerales por el artculo 42 de la Carta.

Literalmente se indica: La contradiccin con la cosa juzgada prevista en el inciso 2) del artculo 595 no signica

nicamente que se haya entablado un nuevo proceso, sino

200 Por voto de la Sala Constitucional nmero 3481-2003 de las 14:03horas del 3 de mayo del 2003 se declar la inconstitucionalidad de lainterpretacin que la Sala Primera le otorgaba a este inciso.


145/229

116

algo ms an: que el fallo del segundo proceso en el que lacasacin se produce contradiga en algo, en mucho o en pocola sentencia anterior que ya goza de la autoridad y ecaciade la cosa juzgada. Por tratarse de un problema relativo ala cosa juzgada, es necesario indicar que lo que se persiguecon el motivo de casacin es eliminar la contradiccin enque incurre una sentencia de un proceso posterior con otradictada antes...201.

Lo expuesto puede ser dividido en dos partes. El autor parece tener claro que la cosa juzgada es una imposibilidadde entablar un nuevo proceso con los tres elementos dis-tintivos, al incluir la frase...no signica nicamente que se haya entablado un nuevo proceso..., pero esa claridadconceptual desaparece cuando agrega,... por tratarse deun problema relativo a la cosa juzgada, es necesario indicar

que lo que se persigue con el motivo de casacin es eliminarla contradiccin....

Cuando se trata de la cosa juzgada, la casacin no tienecomo n evitar la proliferacin de sentencias contradicto-rias, ante la nulidad originaria de los subsiguientes procesos,limitndose la Sala de Casacin, si llegaren a tales extremos,a declarar su nulidad, independientemente de lo resuelto porel fondo. Precisamente la identidad de partes, objeto y cau-sa, vacan de relevancia el contenido del fallo, porque el pro-ceso simplemente nunca debi existir.

Desgranado lo anterior e instalados en la materia, se se-

ala que uno de los grandes vacos en el Derecho Adminis-trativo, pero paradjicamente, la mejor opcin prctica, es latipicacin de la desviacin de poder.

201 ARGUEDAS SALAZAR, op. cit., pgina 189.


146/229

117

La doctrina ms slida sobre esta patologa administrati-va, la entiende como la actuacin de potestades administrati-vas legalmente otorgadas, para nes distintos de los queridoso perseguidos por el ordenamiento202.

La ilegalidad, en general, signica no estar a derecho, esla irregularidad jurdica, la violacin de las reglas de Dere-cho cuyo respeto le ha sido impuesto a la Administracin por la Constitucin; la Ley, los principios del Derecho; losreglamentos; las decisiones no reglamentarias, y/o el Dere-cho jurisprudencial203.

La desviacin de poder es el lmite del control jurisdic-cional, porque ana su mtodo al punto que, el juzgadordebe penetrar en la subjetividad del autor del acto: se intro-duce en su psiquis para desentraar sus intenciones, y sobre

esa base resuelve sobre la validez del acto o actuacin ad-ministrativa204.

202 A manera de referencia pueden verse entre otros a FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms Ramn, De la arbitrariedad de la Administracin, Editorial Civitas, Madrid, 1999, CHINCHILLA MARIN, Carmen, Ladesviacin de poder, Editorial Civitas, Madrid, 1999.

203 Vase EISENMANN, C., Le droit administratif et le principe delegalit, EDGE, nmero 11, AUBY, J.M., Les moyenes inoprants dansla jurisprudence administrative, A.J. 1966, STILLMULKES, La clas- sification des actes ayant force de loi en Droit public francais, RDP,1964, LETOUMEUR, M. Les principes gnraux du droit dans la

jurisprudence du conseil d Etat, EDGE, 1951, entre otros citados porVEDEL, op. cit.204 Pueden verse tambin citados por el autor, a WELTER, Le contrle

juridictionnel de la moralit administrative, Nancy, tesis, 1929,CONTELAN, Le dtournement du pouvoir de police dans l intrt financier, tesis, Pars, 1947, RAYNAUD, Le dtournement de proc-dure, tesis, Pars, 1950.


147/229

118

En efecto esto es as, el engarce para encausarla est enla valoracin conjunta de los motivos, contenido y nes, nosin algn grado de dicultad, cuando estos se desembarazande la legalidad objetiva.

Los franceses se inclinan por la violacin de la ley, porla seguridad que otorga, al cubrir un radio ms amplio, fa-cilitando el salto cuando la desviacin no es comprobada oes difcilmente comprobable, imputando la infraccin bajootros parmetros de scalizacin.

En el caso de una medida disciplinaria impuesta a un fun-cionario inocente, donde el superior crea de buena fe quehaba sido el responsable, la conducta jerrquica no tipicala desviacin de poder, pero s vulneracin de la ley.

La dicultad prctica est en separar los verdaderos -nes del acto, los motivos que les dan soporte, y el resultadonalmente obtenido, ante la posibilidad de tener nes efec-tivamente pblicos, pero distintos de los que objetivamen-te fueron predeterminados, o bien, por un camino que hacems tortuoso su consecucin205.

En el contexto espaol, inicialmente se acus por la doc-trina, la aplicacin indistinta de los trminos desviacin de poder, abuso de poder y exceso de poder, pero algunas nor-mas legislativas permitieron ir delineando sus diferencias206.

205 CHINCHILLA MARN, seala como ejemplos, el caso de las expropia-ciones de fundos, para obras pblicas, cuando la misma obra puederealizarse en otros sitios y a menores costos. De la autora Vid, Ladesviacin de poder, op cit.

206 MARTN-RETORTILLO, Sebastin, La desviacin de poder en el Derecho espaol, Revista de Administracin Pblica, nmero 22, 1957, pginas 148-150.


148/229

119

El artculo 290 del Estatuto Municipal regulaba el recurso por abuso de poder contra disposiciones que no lesionabanderechos, sino por la invasin de competencias, utilizndoseen ese mismo Estatuto para otras hiptesis, el trminodesvia-cin de poder , conrmando la distincin207.

A pesar de que el Tribunal Supremo utiliza indistinta-mente lasexpresiones, exceso, abuso o desviacin de poder ,como incompetencia o extralimitacin, la objetivacin delconcepto fue extendindose hasta llegar a emitirse senten-cias, utilizando correctamente la desviacin de poder, comoel apartarse de los nes establecidos por el ordenamiento208.

El artculo 49 del Cdigo Poltico seala la desviacin de poder como motivo de nulidad del acto administrativo. Laausencia de una indicacin normativa especca, no faculta

al tribunal de la casacin, a desconocer prima facie la censu-ra del casacionista, pues como se indicara lneas arriba, estevicio no tiene un marco jurdico de referencia preestableci-do; emerge de los hechos frente a los nes, que constituyenel marco fctico fundamento para su declaratoria.

La disposicin constitucional, hace inservibles los con-ceptos deerror de hecho o error de derecho, porque vistaen su perspectiva puramente doctrinal, esta patologa debeestudiarse encadenada a los elementos esenciales del acto oactuacin administrativa.

La desviacin de poder efectivamente est vinculada prime-

ramente, con los nes del quehacer administrativo, pero frentea la posibilidad de utilizar expedientes ruinosos para el inters pblico, presentados bajo un ropaje de licitud, su estudio debe

207 MARTN RETORTILLO, op. cit, pgina 151.208 MARTN-RETORTIULLO, op. cit, pginas 154-156.


149/229

120

redireccionarse a otros principios igualmente indisponibles para la Administracin, como los de eciencia y ecacia 209.

Bajo el prisma de estos principios, las decisiones adminis-trativas deben analizarse desde la perspectiva axiolgica-te-leolgica, porque el exceso o la desviacin de poder tambinestn presenten en la utilizacin ineciente de los recursos,an cuando no se haya quebrantado una norma, siendo insu-cientes las consideraciones formales para valorarla.

E. Inaplicacin de frmulas civiles en el recursopor el fondo desde el plano legal

Existen inconsistencias entre lo sealado por las normas proce-sales reguladoras del recurso de casacin, a la par de la historia yrealidad del Derecho Administrativo, tanto en nuestro ordenamien-to, como en el Derecho Comparado 210.209 Seala ROJAS CHAVES, Magda Ins, La eficiencia administrativa y la protec-

cin de los habitantes, en: Derecho Constitucional y Administrativo, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad de Costa Rica, 2001, pgina 238 y siguien-tes, que la eficiencia referida al coste y la eficacia al resultado, son dos ingredientesimposibles de ignorar en el plano administrativo para la calificacin de la actividadadministrativa, porque en ambos va inmerso uno de los componentes que integranla regularidad de la accin pblica. De esta manera una accin eficiente debe ser

eficaz, esto es, cumplir los objetivos, no de cualquier forma, sino al menor costo. Alo anterior se suma BELTRAN VILLALVA, M., De la forma de la Administracin alcontrol de calidad de los servicios pblicos, Gestin y anlisis de Polticas Pblicas,nmeros 5-6, enero-agosto 1996, Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 1996, pgina 12, quien agrega que la eficiencia y la eficacia tienen unaenorme trascendencia valorativa de la accin pblica, porque se debe velar paraque no se consuman en forma injustificada los recursos pblicos.

210 Tanto en Francia cuna y cama del Derecho Administrativo, Espaa y en

Argentina, esta especial rama del ordenamiento jurdico adolece de casu-ismo y falta de codificacin, con un fluido cauce procesal y sustancial abase de principios que como cataratas se desprenden perpendicularmentedesde la Constitucin. Para confirmar lo anterior pueden verse entre otrosa DE LAUBADERE, Andre, Manual de Derecho Administrativo, EditorialTemis, Bogot, 1984, DROMI, Roberto, Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987, ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Tecnos, Madrid, 1987.


150/229

121

Se ha sealado que la jurisdiccin contencioso adminis-trativa es bsicamente revisora, urgida de un acto previo,como requisito de admisibilidad a la intervencin judicial,salvo los procesos civiles de hacienda y otros de naturalezaespecial211 contemplados en la ley.

Esa interpretacin inicial de la LRJCA, acarreara comoconsecuencia, la inimpugnabilidad de la inactividad formal dela Administracin, ante la imposibilidad jurdica de controlarla legalidad de un acto inexistente212.

En una nueva y moderna interpretacin de los textosconstitucionales y legales, con la ampliacin de la red jur-dica, con posterioridad al ao de 1978213, la inactividad dejde ser unanada, para convertirse en acto atacable, cuando la

211

Tenemos por el artculo 2 de la LRJCA los procesos relativos alcumplimiento, interpretacin, resolucin y efectos de los contratosadministrativos, los referidos a la responsabilidad patrimonial dela Administracin; por el artculo 82, lo relacionado con la materiaimpositiva; materia municipal por el artculo 84; el proceso de sepa-racin de directores regulado a partir del artculo 87, y los procesos deimpugnacin de contratos en el artculo 89 y siguientes..

212 Esta es la tesis que por mucho tiempo han defendido los autores espaolescon respecto a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa de1956 y su filial de Costa Rica de 1966. Pueden verse entre otros a NIETOGARCIA, Alejandro; GONZALEZ PEREZ, Jess, en: Sobre el efectivoacceso a las jurisdicciones... op. cit. y en: Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, op. cit.; RETANA SANDI,Gonzalo, La jurisdiccin de lo contencioso..., op. cit. En estos casos, solamente cabria una reclamacin por responsabilidad civil, generada por la omisin en caso de que con ella se causen daos y perjuicios.Sobre la inactividad formal debemos recordar las dos posibilidades: porel silencio administrativo ante una reclamacin y la omisin de dictarun acto que el ordenamiento le impone, como la promulgacin de unreglamento o un traslado de cargos tributarios.

213 En el mes de mayo de 1978 se promulg la Ley 6227, Ley General dela Administracin Pblica, que llen, desde esta perspectiva, algunosespacios vacos que tena la Ley de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo de 1966.


151/229

122

pretensin sea el reconocimiento o la consolidacin de unasituacin jurdica.

Es la conclusin derivada de la conjugacin de los art-culos 11 y 49 de la Constitucin, 16 de la LGAP y 23 de laLRJCA, que disponen bajo penalidad, el cauce por el cualdeben discurrir las aguas administrativas, en la consecucinde los nes preestablecidos en el Ordenamiento.

La imposicin de una conducta que resulta omitida, es unainfraccin a un deber jurdico 214 de mantener un comportamientolegtimo, sometido al principio de vinculacin positiva, que hacede toda funcin una exigencia, barrenndose la legalidad a travsde las omisiones o inactividad administrativa.

La legalidad entendida en esa dimensin, implica quela Administracin debe actuar en las ocasiones en que ju-rdicamente se le impone hacerlo, y abstenerse cuando aslo determine el Ordenamiento o los hechos determinantes.Cualquier conducta en sentido contrario, es susceptible deimpugnacin ante el juzgador de la materia.

El control jurisdiccional de la inactividad administrativa queda

delimitado por las pretensiones; en unos casos cuando el derechodel particular es preexistente, requiriendo de la Administracinuna declaracin, y en otros, cuando el particular pretende la cons-titucin de un derecho, cuyo ejercicio la requiere 215.

214 Se alude al deber para diferenciarlo de la obligacin, ms particular y subjetiva, sin perjuicio que en determinadas circunstancias, el quebranto de undeber, resulta en el incumplimiento de una obligacin. Sobre el tema puedeverse a GONZLEZ CAMACHO, O., Justicia Administrativa, op, cit.

215 Es el caso de las licencias y autorizaciones. Sobre este tema puede versea JIMNEZ MEZA, La interpretacin extensiva del silencio positivo y ladimensin jurdica de las concesiones, autorizaciones y aprobaciones admin-istrativas, en: Justicia Constitucional y Administrativa, Imprenta y Litografa Mundo Grfico, S.A., San Jos, 1997, pgina 119 y siguientes, donde expresarefirindose a los actos declarativos: Por consiguiente, la Administracin


152/229

123

En esta dinmica que disea el poder ordenador del Esta-do, con derivacin correlativa de las prerrogativas y garantasdel particular incorporadas a su patrimonio jurdico, la entidad

pblica solamente estara apoderada, para cotejar el cumpli-miento de los requerimientos legales del petente y conceder odenegar lo pedido, sin consideraciones subjetivas216.

La conversin del apoderamiento en potestad, para exa-minar el presupuesto fctico y decidir no actuar cuando lascondiciones indican que hay que hacerlo, tiene otras conno-taciones, aparte de las civiles, porque la rendicin de cuentas,conforme al artculo 11 constitucional, y la evaluacin del cos-to-benecio, de prestar los servicios pblicos con eciencia yecacia 217, conducen a un replanteamiento de la legitimacin

que autoriza no delega potestades ni constituye derechos, simplemente losdeclara, pues los derechos ya existen antes de la respectiva declaracin, enrazn del cumplimiento del Ordenamiento jurdico confirmado por quien solicita, en buen derecho, la autorizacin misma. Hay, entonces, de parte de la Administracin autorizante, una declaracin de voluntad a favor de aquella persona pblica o privada que haya cumplido con todos y cado uno de los requisitosnormados, limitndose la Administracin a ponderar la legalidad de lo solicitadoen el mbito del inters pblico que la misma Administracin debe tutelar.

216 La Sala Constitucional deja claramente sealado que la Administracin no puede antojadizamente imponer limitaciones u obstculos al ejercicio de un dere-cho, sino solamente los que el ordenamiento razonablemente imponga. Manifestla Sala en cuanto a este punto: En realidad no se ignora que el de jubilacin,como cualquier otro derecho, est sujeto a condiciones y limitaciones, pero unos y otras solamente en cuanto se encuentren previstas por las normas que lasreconocen y garantizan y resulten, adems, razonablemente necesarias para elejercicio del derecho mismo, de acuerdo con su naturaleza y fin. Voto 1147 delas 16:00 horas del 21 de setiembre de 1990

217 En ese sentido la Sala Constitucional se ha pronunciado con bastante profusidad. Seal en el voto 1489 de las 18:39 horas del 27 de marzo

de 1996: No puede existir violacin constitucional alguna en la especie,toda vez que el rgano encargado de resolver en definitiva la solicitud de pensin del seor U, sea la Direccin Nacional de Pensiones del Ministeriode Trabajo y Seguridad Social, al estudiar el expediente tramitado ante la Junta de Pensiones, encontr la necesidad de que el interesado aportarauna nueva certificacin necesaria para la resolucin final, lo cual fue pedido el 12 de enero ltimo. En ese sentido el voto 1490 de las 18:42horas del 27 de marzo de 1996.


153/229

124

procesal para la proteccin, ya no del derecho particular, sinode la satisfaccin del inters pblico 218.

La inactividad formal, con marcada insolencia a los de-rechos, que por derivacin constitucional ostenta la socie-dad como destinataria y vctima, deviene en una patologainadmisible, contraria a los fundamentos ideolgicos delEstado social y democrtico de Derecho, especialmente encontravencin a los principios de legalidad y de rendicin decuentas, al tenor del artculo 11 de la Carta.

Los deberes pblicos 219 quedan fuera de la esfera potestativa, para constituirse en mandatos oponibles a la inercia administra-tiva, por constituir una infraccin al ordenamiento que le impo-ne la obligacin de dictar el acto administrativo requerido parael ejercicio del derecho, ya sea porque la norma as lo dispone, o

porque la tcnica, la lgica, la justicia o la conveniencia indicanque esa es la decisin correcta; elementos cuya violacin produ-ce un problema de legalidad y no de discrecionalidad 220.

218 Es la nueva dialctica a la que haca referencia JIMNEZ MEZA en suartculo: Perfiles del Estado moderno..., op. cit. pg. 49, cuando seala:Sin embargo, hemos insistido en la democracia como realidad consti-tucional que acerca al Estado con la sociedad y sta con aqul. La soli-

daridad o fraternidad es una realidad de los mensajes sociales, polticose incluso jurdicos. Hay plasmaciones constitucionales de la interaccinactiva de los distintos sectores en las sociedades. La interaccin mul-tiparticipativa es un fenmeno del constitucionalismo moderno, con latoma de conciencia que el ciudadano es sujeto-co-decisional y no as lamera partcula sumada a la annima y pasiva masa.

219 GONZLEZ CAMACHO, Oscar, La justicia administrativa, tomo lll. Noincluimos en esta parte las obligaciones que como vinculacin obligadaentre la Administracin y el particular, tiene sus propias consecuencias. Mientras que por el deber, las responsabilidades son accesorias en cuanto se derive de el un dao individualizado que no se tiene la obligacin jurdicade soportar.

220 El artculo 16.2 dispone que el juez controlar la conformidad de estasreglas no jurdicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejer-ciera contralor de legalidad, con lo que invierte la facultad administrativade discrecional a reglada.


154/229

125

Al imponerse el principio de eciencia por su descendenciaconstitucional, aprehendidos por la LGAP en los artculos 8 y 16,tampoco se puede dejar de dictar actos, porque la interpretacin l-

gica, sistemtica y congruente, imponen un comportamiento en ladireccin necesaria para la satisfaccin del inters pblico, o para elrespeto de los derechos e intereses legtimos, por lo que el particularamparado por aquella normativa, puede solicitar al juez que ordeneel dictado del acto, necesario para ejercitar su derecho o para que sele constituya el derecho al que se considera legitimado 221.

Nuestro modelo de control judicial sobre la Adminis-tracin es el de control pleno, garantizando una proteccinsingularizada y proyectada en un conjunto de derechos, queconstituyen su patrimonio social, en los que la compensa-cin econmica no reeja el pleno restablecimiento de lasituacin individualizada, sino que es la ltima opcin antela imposibilidad de regresar las cosas a su estado original.

En una coordinada y puntual interpretacin de los artculos41 de la Carta, 23 y 62 de la LRJCA, el juez est en la obligacinde tomar las medidas necesarias para el pleno restablecimientodel derecho lesionado, y solamente ante la imposibilidad mate-rial de lograrlo, proceder a cuanticar el dao 222.

221 Pinsese, por ejemplo, en el caso de que una persona le solicite a una uni-versidad la equiparacin de un ttulo acadmico, o bien, el reconocimientodel mismo, existiendo un orden normativo que lo permite. Si el ttulo del solicitante cumple con los requisitos exigidos para su equiparacin o recono-cimiento, la casa de enseanza debe hacerlo sin consideraciones de opor-tunidad o conveniencia, y ante su negativa el juez puede ordenarle emitir elacto administrativo requerido por el particular para ejercitar su derecho. Obien, en la misma situacin, y ante la ausencia de una regulacin normativa,

la universidad se lo reconoce discrecionalmente a unos estudiantes y a otrosen las mismas condiciones se los deniega. Esas decisiones son contrarias alas reglas de la lgica y la justicia, ambas con posibilidad de ser valoradas por el Juez de lo contencioso, a la luz del artculo 16 de la LGAP.

222 En este sentido es de particular inters la sentencia de las 09 horas 30minutos del 26 de noviembre del 2004, de la Sala Primera de la Corte,donde hace un interesante anlisis del artculo 41 de la Constitucin,cuya aplicacin directa se atribuye e implcitamente aconseja.


155/229

126

Nuestra legislacin procesal contencioso administrati-va est inclinada a homenajear al acto administrativo comocentro ltimo de scalizacin judicial, como la institucinms conocida e histricamente ms estudiada en el DerechoAdministrativo, aunque en ninguna parte del texto constitu-cional se extrae esa conclusin.

El artculo 49 de la Constitucin Poltica establece la Ju-risdiccin de lo Contencioso Administrativo para garantizarla legalidad de la funcin administrativa, con proteccin adi-cional de los derechos subjetivos e intereses legtimos.

La frase,la ley proteger..., es una orden negativa para ellegislador en el sentido que no puede legislar en sentido in-verso a esos derechos subjetivos y/o intereses legtimos; sindenirlos o encasillarlos en una determinada lista, dejando

en el operador jurdico su ubicacin material para los casosconcretos.

Tales derechos e intereses no son susceptibles de apropiacin por la norma, -por su constante creacin y modi-cacin por la evolucin histrica-, sino que le correspondeal intrprete determinar, acorde a cada situacin, en que cir-cunstancias se est frente a un derecho subjetivo o un interslegtimo, y actuar en correspondencia.

En ese orden de exposicin se seala como conclusin par-cial, que el proceso contencioso administrativo no es un juicioal acto sino a la actividad administrativa, como un gnero ca-

paz de producir una lesin a aquellos derechos o intereses.El juicio es una scalizacin de la relacin jurdico adminis-

trativa entre Administracin y particular, no de la actividad admi-nistrativa per se, como hasta ahora algunos lo han considerado ,


156/229

127

al scalizar el acto, en s mismo considerado, y no sobre losefectos producidos en concreto223.

El proceso contencioso administrativo es una extensindel procedimiento administrativo, en cuanto a travs de estese maniesta nalmente la voluntad de la Administracin.Esa vinculacin permite replantear cuestiones debatidas en lasede extrajurisdiccional para ajustar la conducta administrati-va dentro de los carriles regulares en que debe circular.

Por ello no resulta ajeno al proceso contencioso, el principio de la verdad real o material, incorporado como objetivoobligatorio de la Administracin en su tratamiento particu-lar; principio que procesalmente tiene efectos diferenciadoscon respecto al proceso civil comn.

Efectivamente, conforme lo estipulan los artculos 214, 221,297 y 298 de la LGAP, el objeto principal del procedimientoadministrativo es la verdad real, que derivar en el dictado deun acto ajustado a Derecho. Eso implica necesariamente la apli-cacin del principio inquisitivo con prescindencia del principiodispositivo que rige en el Derecho Civil o Privado comn224.

223 GONZLEZ CAMACHO, op cit, considera que: dentro de una concep-cin preeminentemente subjetiva (no en exclusiva) es posible alcanzarel control pleno de la Administracin Pblica, pues si partimos de quetodo derecho o inters es susceptible de tutela con independencia de lascaractersticas de la conducta administrativa a la que nos enfrentamos,no habr mrgenes para actuaciones contrarias al bloque de legali-dad, incluyendo la proteccin al inters genera. Vanse pginas 218 y siguientes donde el autor hace una extensa exposicin sobre un nuevo

modelo del proceso contencioso.224 La jurisprudencia patria ha reconocido expresamente que en el recurso decasacin civil rige el principio dispositivo, declinando conocer de recursos sobre cuestiones no debatidas en la oportunidad procesal. Pueden verseentre otras, las sentencias nmero 79 de las 10:00 horas del 18 de febrerodel 2005, la nmero 118 de las 14:45 horas del 3 de marzo del 2005 y lanmero 245 de las 15:00 horas del 20 de abril del 2005, entre otras.


157/229

128

Esa realidad jurdica conduce indefectiblemente a un tra-tamiento diferenciado en la ltima sede procesal del procesocontencioso, en cuanto el Tribunal encargado de conocer delrecurso de casacin, no puede desprenderse de ese principioinquisitivo, tendiente a asegurar la verdad material, a favorde un principio construido bajo la gida de la autonoma dela voluntad individual.

La distinta nalidad entre los procesos civiles y conten-ciosos-administrativos, diferencian el tratamiento interpre-tativo, porque mientras en el primero, el juez es un terceroobjetivo y resolutor en un conicto de intereses individuales,en el contencioso-administrativo, tiene la elevada misin, nosolamente de resolver el conicto, sino de establecer unamodalidad, de introducir con su interpretacin del Ordena-miento, un modelo de conducta para restablecer el Estado

de Derecho225

.La conclusin anterior emerge de la armonizacin de dos

principios: el principio de legalidad y el principio de liber-tad. Este ltimo consagrado en el artculo 28 constitucional,dispone que las acciones que no sean contrarias a la ley, a lamoral o las buenas costumbres, no pueden ser perseguidas,mientras que para la Administracin y al tenor del artculo11 ibdem, la situacin es inversa; solamente puede actuarcuando la norma jurdica as lo disponga226.

225 REQUERO IBAEZ, J..L., La organizacin del contencioso-administra-

tivo..., op cit., quien seala que a travs de este se tiene la oportunidadde una unidad clarificadora a la hora de asentar una doctrina jurdicaque informe el funcionamiento de todas las Administraciones pblicas.

226 Ni an en los espacios ms amplios para el ejercicio de la discrecio-nalidad administrativa la Administracin escapa a ese control, pordisposicin de los artculos 15 en relacin con el 131 y 132 todos de la Ley General de la Administracin Pblica.


158/229

129

Resulta ilgico que ante posiciones antagnicas, se utili-cen parmetros de scalizacin iguales. Esa marcada distin-cin entre los nes de los particulares entre s, y entre stosy la Administracin, derivan en respuestas encaminadas amarcar una direccin de poltica administrativa en atencina los derechos que protege.

Sealaba un autor interno227 que desde la segunda mitaddel siglo pasado se viene debatiendo doctrinariamente sobrela necesidad de mantener el recurso de casacin, al menosen la forma como se conoce hoy, por cuanto su excesivoformalismo le resta nalidad y utilidad prctica, pues paraeste medio impugnatorio carece de sentido el proceso por el proceso mismo, menos legtimo que el arte por el arte.

En su discurso sealaba su preocupacin, sobre el rum-

bo que tomaba la casacin, que contraria a otras guras delderecho, no se ajustaba ni se renovaba para adecuarse a lostiempos, y se preguntaba, si la responsable de esa situacin noera de la misma Corte de Casacin, que desdeando el impurocontacto de los casos controvertidos, por excesivo amor a la pureza lgica, llega a la fabricacin en serie, de abstractas pre-misas mayores que obligan a los jueces de reenvo a concluirel silogismo, en contraste con las exigencias de la realidad y amenudo con la de sus conciencias228.

Esa aeja preocupacin est todava presente, en el tantola Sala de Casacin que no ostenta formalmente ese nom- bre, se empea en mantener la pureza de las normas en

perjuicio de la Justicia; agravando con esa renuncia al ma-yor ministerio que el ser humano puede ejecutar, el man-tenimiento del Estado de Derecho, porque en esta materia,

227 BLANCO QUIROS, Miguel, La Casacin Civil, op cit, pgina 28.228 Ibd., pgina 29.


159/229

130

ms que otras a excepcin quizs de la penal, la correctainterpretacin de las normas de fondo, es un asunto de Or-den Pblico.

Al no examinar el fondo del conicto, en defensa de una for-

malidad carente de relevancia prctica, desaparece la interpreta-cin unitaria del Ordenamiento Jurdico Administrativo, para lacontinuidad de la actividad administrativa, con el peligro latenteque ante esa carencia cognoscitiva, se refuercen violaciones aderechos intereses, y por qu no, a los intereses pblicos gene-rales representados por la Administracin misma.

En el mbito administrativo, la satisfaccin delius litiga-torisno est separada delius constitutionis, ante la jerarquade los intereses que estn enfrentados, teniendo ambos igualnivel de proteccin jurdica, pues no se satisface uno con la

violacin del otro. No habra satisfaccin a los intereses pblicos si se vulnera

el crculo vital del administrado, quedando igualmente insa-tisfechos, cuando la Administracin facilita su apropiacin afavor de un individuo con claro detrimento del colectivo229.

Siempre dentro de la doctrina patria330, se sealaba que por la desconanza revolucionaria en los jueces, en las dis-cusiones en el seno de los parlamentarios, se debati acercade la naturaleza jurdica del rgano amante de la casacin, plantendose como una alternativa entre el rgano legislativoy el judicial, que sin dudar le dio caractersticas legislativas.

229 GONZLEZ CAMACHO, op cit, pgina 231.230 ANTILLN MONTEALEGRE, Walter, Una reflexin histrica sobre la

casacin civil, en: Recurso de Casacin Civil, Colegio de Abogados,San Jos, Costa Rica, 1996, pgina 83.


160/229

131

El concepto que prevaleci, era que el nuevo rgano debacustodiar la ley, y por lo tanto extraer del Poder Judicial lasfacultades de imponerse al legislador, mediante el proceso in-

terpretativo, porque como lo sostuvieron reconocidos integran-tes del movimiento posrevolucionario citados por el autor, estergano deba limitarse a anular las sentencias, no juzgar 331.

Ese factor histrico es exigible para darle el verdaderosentido a la casacin, ante la imposibilidad de mantener ensu inmaculada concepcin, el respeto a la ley y la uniformi-dad de la jurisprudencia, que no es otra cosa que una exten-sin de la primera como veremos.

Esa imposibilidad prctica se ve a distancia, a partir delmomento en que la actividad administrativa est sometida aun cmulo de regulaciones, que no siempre nacen del senolegislativo sino de su propia hechura, autolimitndose en susactos, cuya violacin debera hacer ms gravosa la sancin por infraccin a sus propias reglas.

La humanizacin es un elemento vital para la salud del De-recho, en el tanto las manifestaciones de los jueces y de los

profesores, se individualizan a nivel de su humanidad. As loexpresa un autor al sealar: En nuestro Derecho, en cambio,hay algunas veces sorpresas que sobrecogen por no decir queasustan. Desde luego la jurisprudencia obliga, pero se sue-le creer que las decisiones judiciales deben nacer con ellasmismas, descubrir casi el hilo negro del Derecho. (...) No es posible. El juez y el profesor se pueden dar el lujo de repetir in-cansablemente una serie de ideas ya consagradas; pero como son ellos quienes las repiten, exclusivamente ellos, resulta quelas individualizan a nivel de su humanidad. De all que el buenmaestro y el buen juez hayan de ser humanos232.

231 Ibd.232 CARRANCA RIVAS, Ral, El arte del Derecho, editorial Porra,

Mxico, 1991, pgina 127.


161/229

132

Efectivamente, la jurisprudencia se ha convertido enmuchas ocasiones, en una pasarela para los ltimos diseosde la vanidad intelectual, donde los dems se convierten enconvidados de piedra, viendo pasar los cadveres de lo queentendan por Derecho, carentes de repercusin cuando no pertenecen al reducto de quienes, a semejanza de un feuda-lismo ideolgico, usufructan del poder 233.

La carga ideolgica de establecer la casacin, como me-dio para uniformar la jurisprudencia o en proteccin de laley, le reimpone al Juez la histrica e inerte posicin de serun eco, que como sonido reejo, no se apropia de la causa,sino que la viste con el ropaje ajeno, arrojndolo al incmo-do aposento de la pasividad intelectual.

233 En tres prrafos que son una apretada sntesis de su artculo, valiosoen su filigrana interpretativa, pero no por ello ayuno de intencionesdelimitadoras a las facultades del Juez, ZELEDN ZELEDN receta:Por una parte constituye un enriquecimiento normativo al pasardesde jurisprudencia como criterio de interpretacin, hasta constituiruna verdadera fuente con valor idntico al de la norma interpretada,integrada o limitada, o con eficacia de ley cuando hubiere ausenciade norma. Por esta razn, en segundo lugar, la jurisprudencia es hoy parte del ordenamiento. Es ley. No es ms un cmulo de opiniones. No constituye fuente extrajurdica o no escrita. Tampoco es solo la

segunda voz de la ley en el plano prctico. En consecuencia si la jurisprudencia sirve de fundamento para las sentencias de instancia lacasacin debe revisar cualquier tipo de infraccin a ella, en los mismostrminos de cmo se analiza para la violacin de ley, porque precisa-mente es parte del ordenamiento. ZELEDN ZELEDN, Ricardo,Casacin por violacin de jurisprudencia, Revista Iustitia nmero 129,ao 11, pgina 12.


162/229

133

Seccin sexta:Las fuentes del Derecho Administrativo y el Recurso deCasacin

El sistema de fuentes del Derecho Administrativo es un bastin insustituible, para el anlisis de la casacin, que res-quebraja los criterios histricos de las fuentes del Derechoen otras ramas del Derecho, inaplicables por la naturalezamaterial de las relaciones.

A pesar de que un autor 234 considera la casacin comoun recurso extraordinario que slo cabe contra determina-das resoluciones y por motivos estrictamente tasados, demayor rigor formal, sin constituirse en una tercera instan-cia, ni una segunda apelacin, tales extremos interpretativosson inaceptables, frente a dos situaciones bien delineadas:el conicto individual, y; la denicin general de la polticaadministrativa.

Parte de su fundamento doctrinal se basa en el hecho que,la casacin en realidad no enjuicia sobre las pretensiones delas partes, sino sobre el error padecido por los Tribunales deInstancia; error que en el recurso se denuncia y; no permiteintroducir hechos nuevos y excepcionalmente sirve de cause para revisar los hechos obrantes en los autos.

Es una posicin sesgada y cargada de un dogmatismo procesal, que restringe notablemente la capacidad modica-dora de la sentencia de casacin, a la simple comprobacin

de la correcta aplicacin de la ley al caso concreto, y preci-samente ah estriba su despropsito.

234 REMON PEALVER, op cit., pgina 140.


163/229

134

Otro autor 235, ms comedido en su apreciacin, considerala casacin como de naturaleza ordinaria, pues si se trata deadministrar justicia, todos los recursos que consisten en queun Tribunal superior enuncie de nuevo el caso, desde el mo-mento en que la Ley los da, cualquiera que sea la regulacin aque los someta, son recursos que no tienen adjetivo, o que silo tienen, es precisamente de ordinarios, frente al recurso derevisin, nico que tiene la categora de extraordinario, pues-to que admite la posibilidad de volver sobre sentencias quehan ganado rmeza, excepcionando el esencial principio de presuncin de verdad absoluta de la cosa juzgada.

El recurso de casacin es un recurso ordinario con efectosextraordinarios, consideracin que apareja que su anlisis y reso-lucin, solamente deben obedecer a la situacin fctica y al De-recho aplicable, con prescindencia de consideraciones extrapro-

cesales, pero atendiendo a razones de poltica administrativa.

Por la regulacin de la que ha sido objeto, es una tercerainstancia procesal, y el hecho de que sea conocido por unTribunal ubicado en la ms elevada cumbre del Poder Judi-cial, es una situacin circunstancial, ajena a la naturaleza delrecurso, por ser una designacin del legislador, que puedemodicarla y ancarla en otra sede distinta e inferior 236.

Administrar justicia es dar a cada quien lo suyo; es un objetivo de todos los rganos jurisdiccionales, y en el recurso decasacin las partes pretenden que se corrijan los entuertos pro-venientes de los rganos jurisdiccionales inferiores, por la idea

-no siempre correcta- de que en aquellos tribunales se encuen-tra lo ms granado del conocimiento cientco-jurdico.

235 CONDOMINES VALLS, F, op cit., pgina 37.236 Como sucedi en materia penal con el Tribunal de Casacin Penal, al

que ya se hizo referencia lneas arriba.


164/229

135

Esa ubicacin estructural de los rganos de la casacin, noes suciente elemento para catalogar a dicho recurso comoextraordinario, pues ello equivaldra a superlativizar a unosrganos en su dimensin subjetiva, en detrimento de una co-rrecta administracin de justicia, que es el objetivo nico alque constitucionalmente obligado el Poder Judicial.

Al desaparecer el carcter extraordinario del recurso, porque los jueces de casacin, igual que los dems, estnobligados a resolver conforme al expediente que se les pre-senta, signica, sin necesidad de hacer un esfuerzo mentalsupremo, que deben sentenciar conforme a los hechos y alderecho, que en el proceso contencioso-administrativo ad-quiere una especial connotacin por el sistema de fuentes.

Seccin stima:Especial regulacin del recurso de Casacin en elproceso contencioso-administrativo

Los avatares propios de la poca post-revolucionariafrancesa, degeneraron el sentimiento de cambio ante lademocratizacin del poder, bajo la frrea oposicin de los perdedores de privilegios y prerrogativas, que produjo unareformulacin de los mtodos de control para garantizar laslibertades ciudadanas, impidiendo la intromisin del gobier-no en cierta esfera vital del individuo.

Como lo mencionamos pginas atrs, la consigna de man-

tener el control de la Administracin fuera de las manos delos Parlamentos, por la resistencia de estos a la accin de losciudadanos, la scalizacin de la legalidad de la actividadadministrativa se reconduce a rganos especializados dentrodel mismo complejo estructural de la Administracin, bajo


165/229

136

el prurito de la separacin de poderes, disendose para ello,inicialmente, el sistema de justicia retenida, con un altsimogrado de independencia funcional que garantiz la objetivi-

dad de su tratamiento.La gura del Consejo de Estado es un ejemplo dentro de la

estructura de rganos administrativos que controlan a la Ad-ministracin, con funciones de instancia de Casacin. Hist-ricamente se le concibe con una doble funcin como Consejoy como juez. Como juez es la tercera instancia o juez de Casa-cin de las decisiones de los jueces administrativos que lleganva los Consejos Administrativos de Apelacin.

Como Consejo tiene funciones de consulta, sea esta obli-gatoria o facultativa. Puede tratarse de la consulta de proyec-tos de ley (artculo 34 de la Constitucin) o de Reglamentosen cuyo caso es obligatoria. Incluso de manera facultativa elGobierno lo puede consultar siempre de algn Reglamentoo actos individuales. La ley de 8 de febrero 1995 y 30 de ju-nio del 2000, y, la entrada en vigor el 1 de enero del 2001 delCdigo de la Justicia Administrativa mejoraron muchsimosaspectos de sus competencias que dejan de ser pretorianas para convertirse en reglas codicadas.

El Consejo es juez en primera y ltima instancia de losrecursos por exceso de poder contra los decretos reglamen-tarios e individuales y los actos reglamentarios de los minis-tros as como las decisiones de los rganos colegiados concompetencia nacional. Es juez de apelacin de los recursosde exceso de poder contra ciertos juzgamientos de los Tri-

bunales administrativos. Las reformas de 1987 y 1995 le de- jaron una competencia residual en ese aspecto. Es juez deCasacin en ltima instancia para las jurisdicciones admi-nistrativas especializadas (jurisdiccin scal, expropiacinetc.) y de las Consejos Administrativos de apelacin.


166/229

137

Lo extraordinario es que siendo juez de Casacin, contodas las dicultades que como recurso pueda signicar, hacreado y dado vida al Derecho Administrativo por medio de

la jurisprudencia, esto es, pretorianamente.

El recurso de casacin es rechazado solo si existen mo-tivos sucientemente fuertes para declarar su inadmisibili-dad. La frase utilizada por el Consejo de Es-tado, a pesar de su discrecionalidad valorativa, es aplicadacon rigurosidad ante los elementos visibles del expediente,y ha servido para crear principios y jurisprudencia garantistade los derechos subjetivos, intereses legtimos y el inters

pblico en general, con especial vigilancia en el uso de las prerrogativas de la Administracin.

El Consejo de Estado no juzga los litigios en su preten-sin particular, sino que scaliza la resolucin dada por el

juez de instancia; la conexidad de los hechos y el derecho deuna manera mas amplia que en la Casacin Civil, es decir,controla la legalidad externa de la sentencia; as como losmotivos de derecho y la exactitud material de la calicacinde los hechos.

Aunque en principio no conoce sobre la apreciacin delos hechos, lo hace indirectamente al entrar a conocer sobrela regularidad jurdica de la decisin. Para nalizar, tiene laopcin de devolver el expediente al juez de instancia paraque vuelva a dictar sentencia o la dicta sobre el fondo 237.

237 La creacin del Consejo de Estado, como rgano facultado para resolverlas disputas administrativas, fue la base para la creacin de un Derecho pretoriano, muy preciso y adaptable a situaciones futuras necesitadas derespuesta. De ah que las resoluciones del Consejo de Estado no sola-mente tendan a la solucin del conflicto en concreto, sino a facilitarla interpretacin futura del ordenamiento jurdico, estableciendo su


167/229

138

Es obligatorio sealar que cualquier reforma a nuestracasacin contenciosa, debe poner atencin a los aspectosque han permitido al Consejo de Estado una evolucin tan

prolifera y positiva.

A) Ha sido un juez o una jurisdiccin que en su evolucinha buscado una justicia cada vez ms accesible al admi-nistrado. Se acerca a ese objetivo eliminando cada vezms la obligacin de patrocinio letrado, y; al autorizar ellitigio sin el pago de timbres ni papel especial.

B) Redujo el formalismo al mnimo en lo que respecta a losescritos y requerimientos posteriores hechos en la juris-diccin administrativa. Estableci la instruccin basadaen tres principios fundamentales, un procedimiento in-quisitorio, escrito y contradictorio.

En nuestro criterio esto le ha permitido al Consejo de Es-tado ser creador (jurisprudencia pretoriana) e intrpretede principios, institutos y hasta normas del Derecho Ad-ministrativo; un juez que ha enfrentado la arbitrariedadde la Administracin e interpretado las necesidades so-ciales de cada momento.

C) En aos recientes en virtud del aumento de casos queha tenido, se ha convertido en un luchador contra la mo-rosidad en el dictado de las sentencias. En todo caso es

preciso aclarar que en promedio un expediente tarda 18meses para ser resuelto.

jurisprudencia como fuente del Derecho obligada. Vase entre otros a RIVERO, Jean, Derecho Administrativo, Instituto de Derecho Pblico, Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Universidad Central deVenezuela, 9a edicin, Caracas, 1984, pginas 208 y siguientes. Marc Bouvet, Le Conseil d Etat sous La monarchie de juillet, LGDJ, 2001. yGrgoire Bigot, Introduction historique au droit administrative depuis1787, PUF Collection Droit Fondamental, 2002.


168/229

139

El emblema bsico e inicial del proceso contencioso ad-ministrativo, ha sido el pleno sometimiento de la Adminis-tracin al Derecho, decantndose paulatinamente hacia la

proteccin de los derechos subjetivos e intereses legtimos, amedida que los instrumentos sobre derechos humanos apare-cen en el escenario internacional 238, siempre dentro del marco

jurdico establecido, reconocido y auspiciado por el Estado.

Esa vorgine jurdica y doctrinal tendiente a manteneral Estado dentro de los lmites necesarios para el buen de-sarrollo social, y correlativamente garante de los derechosfundamentales del ciudadano no fue ajena a nuestros juris-tas, cuyo resultado fueron las sucesivas reformas constitu-cionales y legislativas transformadoras del tratamiento de la

justicia administrativa 239.

Por otro lado, a partir del ordinal 49 del Cdigo Polticoque dispensa de validez las decisiones administrativas quehayan incurrido en desviacin de poder, junto con lo seala-do por el artculo 6 de la Ley General de la AdministracinPblica, se mantiene un proceso constante de auto integra-cin normativa que no deja espacios jurdicos vacos.

238

Dominique Latournerie, Le Conseil dEtat, Dalloz,2005 y Bruno Odent, Didier Truchet, La justiice administrative, PUF, Coll. Que sais-je ?,2004. No es casual que sea la Constitucin de 1949, la que incorpore una juris-diccin especializada para controlar la funcin administrativa, teniendomuy cerca la Declaracin Universal de Derechos Humanos, adoptada porla Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948;la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, apro-bada en la lX Conferencia Internacional Americana de Bogot en 1948.

239 Vase la reforma al artculo 49 de la Constitucin Poltica de 1948, por medio de la Ley 3124 del 21 de junio de 1963, que incluy comoobjeto del proceso contencioso administrativo, la fiscalizacin de ladiscrecionalidad administrativa, la desviacin de poder y especial-mente la proteccin expresa de los derechos subjetivos y los intereseslegtimos; la promulgacin de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin delo Contencioso Administrativo en 1963; el Cdigo Municipal de 1970;la Ley General de la Administracin Pblica en 1978, etc.


169/229

140

Ese marco jurdico apareja como corolario, una casacinformulada bajo los principios que pernean el complejo nor-mativo de la justicia administrativa, allende las fronteras de

la formalidad civilista, porque independientemente de lo re-gulado con puntualidad, la anulacin, la condenatoria porresponsabilidad o cualquier otra ordenanza judicial, proce-der siempre que se produzca una infraccin a una norma o

principio, incluidos en el Ordenamiento Jurdico Adminis-trativo, segn su sistema de fuentes 240.

La diagramacin de la casacin en los trminos de su re-gulacin en el Cdigo Procesal Civil, resulta absolutamenteinoperante para resolver los conictos jurdico-administrati-vos, porque las equivocaciones del juez inferior, no encar-nan un defecto procesal sino de fondo, en detrimento de losintereses de las partes o de la Administracin, y en amboscasos se quebranta el inters pblico, irreductible a la invo-cacin puntual y acertada de las normas quebrantadas.

Dicho de otra forma, en el estuario del recurso de casa-cin en el proceso contencioso-administrativo, la atencinno est en la correcta invocacin normativa, sino en la des-viacin de los nes dispuestos, o la consolidacin de la deci-

sin administrativa, atendiendo aquellos objetivos sealados por el Ordenamiento Jurdico, porque con prescindencia delinters del justiciable, se aparejan otros intereses superiores,que no pueden quedar descubiertos al amparo de una inter-

pretacin exegtica de la ley.

240 El artculo 1 de la Ley 3667 del 12 de enero de 1966 dispone en su prrafo segundo:Los motivos de ilegalidad comprendern cualquierinfraccin del ordenamiento jurdico..., lo que analizado bajo el prisma del artculo 6 de la Ley General de la administracin Pblica,implicara que se debe entender como infraccin, incluso el quebrantode los principios generales del Derecho Administrativo.


170/229

141

C APTULO II

Seccin primera:Ampliacin de los criterios de admisibilidad del Recurso deCasacion por ausencia de normas jurdicas.

En el pargrafo anterior aludamos a las limitaciones nor-mativas para entrar a conocer del recurso de casacin, porla eventual ausencia de normas jurdicas que permitieran elestudio del caso; interpretacin que no es posible aceptar enel Derecho dedicado a la justicia administrativa.

Siendo amplsimo el espectro jurdico sobre el que se de-sarrolla el proceso de scalizacin de la actividad adminis-trativa, en esa medida extensiva se deben atender las razones

para darle cabida a la casacin, que no es ms que una exten-sin del proceso de scalizacin.

Implica una reformulacin de la forma en que se estruc-

tura el recurso en el contencioso-administrativo, pues existennormas no escritas que forman parte de los baluartes para una

justicia administrativa, cuya violacin o desconocimiento por parte de la Administracin son del conocimiento del juzgador.

El recurso de casacin en el contencioso administrativo,no est limitado al Cdigo Procesal Civil, porque ademsincluye toda norma escrita y no escrita comprendida en elcatlogo de fuentes del Derecho Administrativo positiva-mente determinado. Ya se mencion las potestades ampliasque tendra el juez para interpretar al tenor de los artculos 9,10, 16 y 17 de la LGAP, porque la Administracin Pblica no


171/229

142

tiene privilegios sino potestades mensurables, que el canonde la proporcionalidad, de la razonabilidad, racionalidad y dela oportunidad, permiten la ponderacin del uso de la potes-

tad, su momento y su quantum 241.

Hacer depender la legalidad de la funcin administrativa,en acertar el disparo normativo, contraviene los principiosconstitutivos del Estado democrtico de Derecho, pues la Ad-ministracin no queda cubierta bajo un manto de privilegio,

porque sobre ella mandan los intereses generales, de los quees servidora; como poder pblico est sometida a la Constitu-cin y al resto del ordenamiento jurdico, donde su posicindebe estar en las antpodas de la razn del Estado 242.

Es un efecto reejo del ancho mundo jurdico-administrati-vo, que no se agota con la norma positiva, porque en la interpre-

tacin de la situacin jurdica individualizada juegan un papelcentral los principios cobertores de los derechos fundamentales,de cuya base inversa descienden los dems, que adicionalmentey como refuerzo, estn expresamente reconocidos.

El recurso de casacin en el contencioso administrativo,est concebido para scalizar situaciones ms amplias quelas simples pretensiones de las partes o el ius litigatoris; esms que una consecuencia lgica de la conformacin y nali-dad sui generis del Ordenamiento Jurdico Administrativo.

El recurso de casacin en la estructura jurisprudencial ac-tual, desconoce los principios generales del derecho adminis-

trativo, como parte integral del sistema de fuentes que forman parte de ese amplio campo jurdico, donde el Juez debe realizar

241 MEILAN GIL, Jos Luis, La Administracin Pblica a partir de laConstitucin Espaola de 1978, en Administracin Pblica en perspectiva, 1996, pgina 364 y siguientes.

242 Ibd.


172/229

143

su proyeccin interpretativa, pues las reglas derivadas, estnindeterminadas, con contenido determinable y delimitable, altratarse de una especie de derecho condensado.

La proyeccin normativa de los principios, correspondeal legislador y al juez. Sin embargo, el primero ve constre-ida su libertad, porque su discrecionalidad poltica est li-mitada por la jurdica, dado que cualquier desviacin de la

primera respecto de la segunda puede ser controlada por elsegundo, siendo este quien efectivamente lo materialice enel quehacer jurisdiccional diario, cumpliendo la doble fun-cin de proteger los derechos fundamentales del ciudadano,y manteniendo a la Administracin dentro de los cauces nor-mativos a los que est sometida.

El juez controla la discrecionalidad jurdica, ya que le

corresponde descubrir la regla de Derecho y no inventarla, porque la indeterminacin de la norma no carece de su pre-diccin en la formulacin del principio 243 . De esta manera,deben ser analizadas las normas y principios, para delimitarla actuacin administrativa frente a los derechos subjetivos eintereses legtimos de los individuos frente a la Administra-cin, porque una incorrecta aplicacin, interpretacin o des-aplicacin, afecta esa esfera de derechos e intereses, especiedel gnero intereses pblicos.

243 HERNNDEZ VALLE, Rubn, El Derecho de la Constitucin, Editorial Juricentro, volumen l, 1993, pgina 180.


173/229

144

A. Formalidades de la casacion en el contenciosoadministrativo

El recurso de casacin se ha visto desde dos vertientescomplementarias, que en alguna medida, esa justicacinde su existencia puede ser la causa de un futuro irrespetoconceptual.

Un anlisis de cada uno de los requisitos formales exigi-dos por el Cdigo Procesal Civil, demostrar que el objetode la casacin en el proceso contencioso-administrativo estmuy lejos de ser alcanzado en el tanto se mantenga en lostrminos actuales 244.

B. Requisitos de admisibilidad del recurso decasacin

El control judicial sobre la legalidad de la funcin adminis-trativa, no est en la confrontacin formal de la norma con elacto o actuacin sujeta a la scalizacin del juez, por ello no

puede limitarse el recurso de casacin a la expresin clara y pre-cisa de la ley o leyes infringidas; la naturaleza de la infraccin ylas normas que resultaron desconocidas con la infraccin.

244 ANTILLON MONTEALEGRE, op. cit., pgina 88 recrimina lo anterioral decirnos como crtica a los excesivos formalismos del recurso decasacin que los mismos fueron heredados sorprendentemente de una

manera pasiva, como un fardo por todos los pases de Amrica Latina,que se inspiraron en los mismos ideales iluministas, siempre vigentes,de la majestad de la Ley, separacin de poderes, la igualdad de todoslos hombres frente a la ley, etc, pero no supieron discernir, en el conjunto de los institutos de la casacin, aquellos que no respondan a suintrnseca racionalidad, sino que eran el resabio de ideologas for- jadas al calor de viejas pugnas que la Historia haba dejado atrs.


174/229

145

Ese planteamiento es desacertado y lejano de los orgeneshistricos, del recurso de casacin y del proceso contencio-so administrativo, como medio instrumental para la justicia

administrativa 245.

La alerta sobre esta cuestin es la tarea del administrativis-ta, en especial en momentos en que, como consecuencia de la

propia contextura del Derecho Administrativo, tributario deldevenir histrico del Estado, y del ordinamental construido asu paso, las certezas dogmticas construidas sobre un paradig-ma dominante, pueden dejar de ser tales, pues, como expre-sara alguna doctrina, la ausencia de una tabla de derechos nosignica en absoluto, que stos carezcan de reconocimientosino que dicho respeto debe asegurarlo el propio Tribunal, yadems implica el reconocimiento pleno de su efectividad 246.

La precisin de la infraccin no es la mera confrontacinde lo resuelto frente a una norma jurdica escrita, porque elquebranto puede ser de tal entidad, que se ubique en el espritude la norma, aunque frontalmente no se distinga el choque.

Los parmetros de interpretacin dispuestos por el artculo10 del Cdigo Civil, abre un abanico de posibilidades para el

juez -como un margen de discrecionalidad judicial- para deter-minar la conculcacin del derecho del Administrado, que podraestar ausente en el texto de la norma pero s en sus nes 247.

245 Un interesante ensayo sobre el tema puede verse en: AGUADO ICUDOLA, Vicenc, Los orgenes de lo contencioso administrativo,en: El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXl, Tirant lo Blanch, Madrid, 2000, tomo ll, pgina 2427 y siguientes.

246 PIAR MAAS, Jos Luis, Justicia Administrativa y tutela jurisdic-cional, en: El Derecho administrativo en el umbral del siglo XXl, Homenaje al profesor Ramn Martn Mateo, editorial Tirant lo blanch,Valencia, 2000, tomo ll, pgina 2285.

247 HERNNDEZ VALLE Valle, op. cit., pgina 184.


175/229

146

En ese sentido, el prrafo segundo del artculo 596 delCdigo Procesal debe ser aplicado en sentido amplio, paraentender como Derecho infringido, toda la gama de posibi-lidades normativas, principios y valores, en que se desen-vuelve la Administracin.

C. Recurso de Casacin por la forma

Una argumentacin sobre cada una de las razones de for-ma expuestas por el artculo 594 del Cdigo Procesal Civil,no tiene sentido lgico doctrinal, donde a travs de un pe-queo anlisis de esas causas, se colige fcilmente que setrata de actividad procesal defectuosa, por infraccin a lasobligaciones por parte del rgano jurisdiccional en la trami-tacin del proceso, no obstante lo cual se har mencin a un

par de situaciones interesantes.

D. Inexactitudes normativas: el inciso 1) delartculo 594

Se establece como causal que para la casacin: La faltade emplazamiento o noticacin defectuosa de ste, no sloa las partes sino a los intervinientes principales.

Este inciso debe entenderse reformado, por la Ley de ci-taciones, noti

Reflexiones Para El Recurso de Casación en El Proceso Contencioso Administrativo

Documents

Transcript of Reflexiones Para El Recurso de Casación en El Proceso Contencioso Administrativo