Garriga Sobre Gobierno Justicias

7/31/2019 Garriga Sobre Gobierno Justicias

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68 REVISTA DE HISTORIA DEL DERECHO

ABSTRACT: A revision of arguments, disertations and historiographical perspectives related

to the Administration of Justice in the Indies, which ascribed a minimal importanceto the Royal Law of the Ancient Regime. This happened because the latter could not assimilate rules of behaviour, plus the contribution of Ius Commune in the moderationof the rigor of Positive Law. Law would really exist in transactions, pacts, and client links. Legal discourse is reconstructed so as to determine the criteria sustaining the Administration of Justice in the supreme jurisdictions of Audiencias and Chancille-ras. Through them, Royal judiciary policies were transfered to the Indies. The latter surpassed a mechanical application of laws, and reinforced the labour of judges thusmaking it necessary to control and guarantee their fair behaviour.

K EYWORDS: Administration of Justice. Audiencias and Chancilleras. Application of laws. Judges. Judicial supervision by means of visits, or Visitas.

profesor Pietschmann, sin la cual probablemente nunca hubiera dado por concluidasestas pginas. Por causas involuntarias, mas o de cualquier otro y que no hacen ahora alcaso, el texto no pudo al n publicarse donde y como estaba previsto e insensiblementefue pasando de estar en prensa a ser un trabajo indito, sin que yo hiciera nada por evitarlo. Al contrario, como tambin de ese entonces ac he seguido trabajando sobreestos temas, a medida que me convenc de que el texto no se publicara ya en este estadoutilic algunos de sus apartados para redactar las partes ms generales de otros trabajosde objeto parcialmente coincidente y ya publicados (que recojo en nota nal), mientrasste permaneca como tal indito. Y como tal lo he difundido entre algunos colegas, queamablemente y con mi consentimiento lo han citado o me piden todava autorizacin para citarlo en los suyos tambin como tal. En estas condiciones, me ha parecido ellector dir si con razn que quiz mereciera la pena rescatar el texto de este inusuallimbo para darle un cuerpo impreso, aunque no s si me hubiera decidido a ponerlo por obra de no haber encontrado uno tan confortable como ste. Dadas las circunstancias,se comprender que haya renunciado a actualizarlo para la ocasin (limitndome por lo ms a desarrollar un tanto las cuestiones relativas a la determinacin de la justicia,que siempre estuvieron necesitadas todo hay que decirlo de mayores retoques), lo que

importa advertir en todo caso porque la bibliografa que se cita debe entenderse referidaal ao 2001. La actualizacin que el texto en su conjunto requiere, con un desarrolloal completo del argumento, dara hoy lugar al libro que, en el marco del Proyecto deinvestigacin SEJ 2004-06696, efectivamente preparo, ya con una perspectiva comotambin se comprender, habida cuenta de los aos y el trabajo entretanto transcu-rridos ms amplia, que ntegra (pero no inutiliza, segn creo) la que aqu se adopta.Quiero aadir para terminar, como acabo de insinuar y es debido, que seguramente nohabra logrado vencer mi resistencia a publicar estas pginas despus de tanto tiempode no haber sido por la hospitalidad de esta prestigiosa Revista de Historia del Derecho,que me complace mucho particularizar en la persona de su director, el profesor TauAnzotegui, cuya disposicin y la amistosa comprensin regalada en este trance (para

m, delicado) quiero agradecer muy vivamente en letra impresa.


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SOBRE EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA EN INDIAS... 69

Sumario: 1. Introduccin. I. EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA. 2. De qu habla-mos cuando hablamos de administracin de la justicia? 3. El modelo judicial castellano y su traslado a las Indias. II. I UDEX P ERFECTUS Y R -GIMEN DELOFICIO. 4. El problema de la retribucin: salario y codiciamala. 5. El aislamiento social (i): ddivas y cultura del don. 6.El aislamiento social (ii): matrimonio y parentesco de a nidad. 7. Ladeterminacin de la justicia (i): sobre losarcana iuris de los tribunalessupremos. 8. La determinacin de la justicia (ii): aritmtica de losvotos y secreto. III. CONSIDERACINFINAL. 9. Autoridadv. exibilidad:sentido y alcance del ideal de juez.

1. Introduccin

Si alguien me pidiera una opinin sobre el notable desarrolloexperimentado en las dos ltimas dcadas por la historiografa dedi-cada al gobierno de las Indias, yo empezara por decirle que parecehaber un consenso amplio entre los historiadores acerca de la escasaimportancia que, nalmente, tuvo el derecho en la organizacin deldominio castellano sobre aquellos territorios y sus gentes. Nadie dudade que la Corona era portadora de un ciertoordeny trat de imponerlomediante un aparato institucional ms o menos articulado, pero ape-nas si merece atencin el derecho que encarna el primero y justi ca laexistencia del segundo: por supuesto quien ms, quien menos todoslos historiadores hacen uso de materiales jurdicos, pero el derecho esalgo ms que un depsito de datos: la apreciable tendencia a prescindir delordenque los dota de sentido sugiere que el derecho es consideradocomo una dimensin irrelevante o poco signi cativa a la hora de cons-truir la historia de aquellas sociedades. A n de cuentas, conscienteo inconscientemente, cada historiador construye su propio objeto y amenudo quienes se ocupan del gobierno de las Indias dan a entender con sus obras que ste habra sido cuestin de poder y transacciones, pactos e intereses, fuerza e intercambios, pero no (o slo escasamente)de derecho... Nada de esto puede predicarse de todos por igual: claroque no. Con todo, se me disculpar que en el espacio de que dispongo,y a los solos efectos de introducir razonadamente el punto de vista queadopto, no sea ahora ms preciso: de otro modo tendra que entrar en

demasiados detalles, escorando estas pginas hacia un ensayo de crtica


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historiogr ca. Y no es mi propsito. Bastar con dejar claro el razona-miento que parece llevar a minusvalorar el papel del derecho en la or-ganizacin de las sociedades indianas. Creo que podra formularse mso menos as: como tradicionales, aquellas sociedades estaban de suyoarticuladas mediante vnculos clientelares y otras solidaridades varias,que eran muy difcilmente conciliables, tal como la documentacinrevela paladinamente, con el orden que la Corona pretenda imponer asus agentes (los o ciales regios) a golpe de disposiciones, as que no es preciso o incluso, resulta inconveniente tomar en consideracin lo jurdico para saber lo que realmente pasaba (aun cuando sea preciso

utilizar en este empeo una documentacin que tiene, por otro lado, unobvio carcter jurdico). Por supuesto, no es slo una cuestin de fuen-tes, sino principalmente de perspectiva, que a la postre resulta deter-minante para la construccin por cada quien del objeto historiogr co.En este sentido, lo ms revelador es, a mi juicio, que el derecho tiendaa ignorarse ahora precisamente porque no se cumpla entonces, porqueno era capaz de imponer un orden o de metabolizar sus reglas en comportamientos. Si bien se mira, esta actitud slo puede explicarse desdeuna concepcin legalista del derecho y su funcin, que muy poco tiene

que ver con el Antiguo Rgimen: no slo viene a reducirse a ley todoel derecho, sino que ste se imagina aislado como factor de disciplinasocial y aparece desvinculado de otros rdenes normativos1.

El caso de las Audiencias me parece, a este respecto, altamentesigni cativo, porque concita el parecer unnime de los historiadores2.Arrancando, y arrancando bien, de la peculiar contextura social del

1 Basta con volver del revs el argumento esbozado arriba: si se descartan como

irrelevantes las disposiciones que no se cumplen, es porque el derecho se concibefundamentalmente como acto de voluntad; ejercida siempre y slo con la nalidad oel propsito de que sea obedecida; entendiendo por tal, el cumplimiento o la ejecucindirecta e inmediata (oadministrativa) de las disposiciones correspondientes.

2 VCTOR TAU A NZOTEGUI, Nuevos horizontes en el estudio histrico del Dere-cho indiano, Buenos Aires, 1997, lo ha resumido as: Como es sabido, el intento demediados del siglo XVI de establecer en las Indias un juez modlico, aislado de lasociedad donde se desempeaba deba provenir de fuera del distrito, no poda tratar ni contratar en el lugar, ni casarse l ni sus hijos con personas de la jurisdiccin, ni poseer en sta casas, ncas, ni otros bienes o explotaciones se esfum bien pronto yel oidor, mediante licencias u otras permisiones y tolerancias, fue insertndose en el

medio donde actuaba (pp. 63-64).


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Antiguo Rgimen, se elabora un argumento cuyo motivo principal por lo que al derecho judicial se re ere es el de laimposibilidad , que seentiende documentalmente comprobada por la implicacin del juez enel entorno social y al punto conduce a desechar por inoperante el orden jurdico o cial, relegando al olvido el torrente de disposiciones norma-tivas que durante dos siglos proyect la monarqua sobre las Indias paraarticularlo y las obras de los juristas que trataban de explicarlo, lo quesupone renunciar de antemano a captar la autocomprensin del modelo judicial all y entonces vigente (fuera cual fuese la trascendencia queenla prctica tena, sobre la cual no es preciso hacerse muchas ilusiones).

En efecto, si se prescinde del derecho y su componente axiolgica, esnecesario hallar otro contexto algnorden que d sentido a lo querealmente pasaba (aunque yo dira, mejor, al discurso historiogr coque se entiende y presenta como tal). Es inevitable que se haga, aunquesea de modo implcito y con uno u otro argumento, desde los que bus-can analizar la transgresin del orden, hasta los que sin ms entienden si se admite el juego de palabras la transgresin como orden. Estoltimo es lo que vienen a sostener quienes consideran que no hay otroorden relevante que el que puede inducirse de los comportamientos

y las prcticas sociales, reduciendo la administracin a fenmenosocial y prescindiendo por completo de las categoras jurdicas y losvalores morales que le eran propios a la hora de estudiarla3. Pero el principal criterio interpretativo viene dado por la idea decorrupcin,que en cualquiera de sus versiones presupone no slo la existencia deun orden, sino tambin qu deba entenderse en cada caso concreto por transgresin del orden4. En efecto, no importa ahora tanto que lacorrupcin haya sido enfocada desde diferentes perspectivas, comoque todas ponen de suyo en circulacin nociones que incorporan una pesada carga de valores: norma (o regla de conducta), bien pblico, in-

3Una de sus ltimas y ms acabadas expresiones es el estudio de TAMAR HERZOG, La administracin como un fenmeno social: la justicia penal de la ciudad de Quito(1650-1750), Madrid, 1995.

4 Una idea muy relevante en la historiografa sobre la Amrica hispnica, comodestaca en su reciente puesta a punto HORSTPIETSCHMANN, Corrupcin en las Indiasespaolas: revisin de un debate en la historiografa sobre Hispanoamrica colonial,en MANUELGONZLEZJIMNEZ et al., Instituciones y corrupcin en la historia, Valla-

dolid, 1998, pp. 31-52.


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tereses particulares, conducta antijurdica... Por generales o abstractasque sean, bajo estas categoras se trata siempre de estudiar discursos,comportamientos o prcticas sociales que esconden motivaciones eincorporan valores obviamente denotadores de una antropologa. As pues, cuando no se intentan recuperar o simplemente se prescinde deellos, dejan un vaco que con cierta frecuencia tiende a llenarse con lasconcepciones que nuestro sentido comn asigna al hombre contempo-rneo. En este terreno, es fcil deslizarse por la pendiente que lleva aconfundir el hombredAncien Rgimecon elhomo oeconomicusde laciencia liberal, estableciendo cuando menos una natural continuidad

entre el uno y el otro5

. El pasado queda as atrapado por el presente,en una operacin que, borrando la distancia ladiscontinuidad quenos separa de aquel mundo, oculta su verdadero carcter e impideemerger la diferencia. Si el Antiguo Rgimen adems de pasado esdistinto, entonces el problema capital no radica en recuperar el pasado,sino en cmo reconstruir la diferencia: llegar aotro mundo. Aunqueltimamente se halla tan fragmentada que difcilmente puede hablarsede una disciplina, desde la historia del derecho sobre todo, desde laque algunos llamancrtica se ha hecho en los ltimos aos un consi-

derable esfuerzo por destacar y explicar laalteridad del Antiguo Rgi-men, poniendo de relieve cmo una de sus claves (y va ms segura deacceso) radica precisamente en el derecho6. Para percibirlo sin ocultar su complejidad, creo que las principales caractersticas que convienetener presentes desde ahora, a los efectos que aqu interesan, puedenenunciarse de la manera siguiente:

(i) Preeminencia de la religin. Ante todo, el derecho slo puedecomprenderse como parte de un complejo normativo ms vasto e in-

5 JEAN-CLAUDE WAQUET, De la corruption. Morale et pouvoir Florence aux XVIIe et XVIIIe sicles, Paris, 1984, p. 11: Iemploy apparat dabord comme unhomo oeconomicusqui, tranger toute conscience morale, est naturellement port faire de ses fonctions une industrie.

6 Una buena panormica general en A NTNIOM. HESPANHA, Panorama histricoda cultura jurdica europeia, 2 ed., Lisboa, 1998 (de la que ya hay versin castellana:Cultura jurdica europea. Sntesis de un milenio, Ed. al cuidado de A NTONIOSERRANO GONZLEZ, Trad. de I. Soler y C. Valera, Madrid, 2002), pp. 15-57, con cita de la biblio-grafa fundamental; as como Lei e justia: histria e prospectiva de um paradigma,

en su Justia e litigiosidade: histria e prospectiva, Lisboa, 1993, pp. 7-58.


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trincado, que tiene matriz religiosa e integra a los distintos rdenes quedisciplinan o contribuyen a disciplinar la sociedad: el derecho como lateologa moral principalmente formaban unordenamiento compuesto, porque siendo distintos participaban de una misma cultura una cul-tura perceptiva de carcter tradicional constituida (en sentido propio) por la religin7. La manifestacin ms llamativa de esta con guracin,que asignaba al derecho un papel secundario, probablemente radica enla dualidad fuero externo-fuero internoy deja ver toda su trascendenciaen caso de con icto entre los rdenes normativos que prioritariamentevinculan a uno y otro, planteando como cuestin si la ley humana

obliga en conciencia a los sbditos(Vtrum lex humana imponat sub-ditis necessitatem in foro conscientiae)8. No hace falta decir que lasrespuestas a esta cuestin clsica de la teologa moral (siempre en pluraly tan distintas como variados fueran sus contextos), tena entonces unaimportancia prcticaexcepcional, acrecida para unos territorios comolos americanos, que estaban provistos de unos aparatos de dominiocoactivo sumamente precarios.

(ii) Orden jurdico pluralista. El derecho u ordenamiento jurdicotiene a su vez una con guracin pluralista, en la medida que est inte-

7 La idea se debe, especialmente, a BARTOLOMCLAVERO, Beati dictum: derechode linaje, economa de familia y cultura de orden, en Anuario de Historia del Dere-cho Espaol , LXIII-LXIV (1993-1994), pp. 7-148, esp. 26-34 y 111-131 (119, para lacita), que remite a otros trabajos suyos anteriores.

8 A ttulo de ejemplo: SANTO TOMS DE AQUINO, Summa Theologica(ed. de laBiblioteca de Autores Cristianos, 5 vols., Madrid, 1963), 1-2, q. 96; DOMINGO DE SOTO, De iustitiae et iure, Salamanca, 1556 (ed. facs., con trad. castellana de M. GonzlezOrdez, 5 vols., Madrid, 1967-1968), lib. I, q. 6, a. 4, de donde procede la cita (I, pp.

50-55); y muy llanamente, el annimo y vulgar (interesantsimo, como espero mostrar en un trabajo prximo): Espejo de la conciencia que trata de todos los estados(s.l.,s.a., peroc. 1507: cfr. NICOLSA NTONIO, Bibliotheca Hispana Nova[...], II [Madrid1788; ed. facs., Madrid, 1996], p. 333), cap. XVIII (De como las leyes humanas sonobligatorias a se guardar in foro conciencie), fundando la regla: donde quiera quela ley es en prouecho de la republica: e no contra dize al derecho diuino, ni natural, nicanonico obligatoria es a se guardar sino peca mortalmente el que va contra ella (ff.17r-18r). Cfr. MIRIAMTURRINI, La coscienza e le leggi. Morale e diritto nei testi per laconfessione della prima Et moderna, Bologna, 1991,maximepp. 245-288. Para todoesto es ahora fundamental PAOLOPRODI, Una storia della giustizia. Dal pluralismo dei fori al moderno dualismo tra coscienza e diritto, Bologna, 2000, que slo en parte he

podido aprovechar para la redaccin de estas pginas.


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grado por distintos rdenes dotados de contenidos normativos y legiti-midades diferentes9. Bajo el estrato superior que ocupan losderechosdivino, natural y de gentes, en el campo del derecho positivoconcurren supeditados por igual a los anteriores distintos derechos en rigor,tantos comocuerposhabitan aquella sociedad, que por esto se dicecorporativa, articulados por una lgica de integracin (y nunca deexclusin), cultivada por la jurisprudencia, el saber (o la doctrina) de los juristas10: en este contexto, laley real es apenas un componente del de-recho, por ms que cada vez tenga mayor importancia dentro del positi-vo. As pues, un orden jurdico pluralista, que adems, como ha escrito

Hespanha, est regido por normas de con

icto de geometra variable,toda vez que la integracin de los distintos derechos que lo componenno se plantea en general, de una vez y para siempre, sino caso a caso, yen funcin de las circunstancias que en cada uno concurran.

De ah, por ltimo, (iii) elcasuismo: concebida la tarea del juristacomo interpretacin de un orden dado, lo orienta hacia la jacin ysolucin de problemas, y lo que importa ms es revelador de unaconcepcin del derecho esencialmente antilegalista, bien cifrada en lafrmula: Ius non a regula sumatur, sed ex jure quod est regula at 11. Elderecho resulta construido caso a caso mediante latpica, que es el artede encontrar (ars inveniendi) y conciliar los argumentos o puntos devista aptos para tratar de los asuntos discutibles (todos aqullos, comolos jurdicos, sobre los cuales no hay a rmaciones evidentes o necesa-riamente ciertas). Los juristas son as maestros de una tcnica especial-mente apta para organizar el consenso entre perspectivas diferentes yalcanzar soluciones o adoptar decisiones justi cadas: que vencen o seimponen porque convencen en el marco de una cultura compartida (y

9 HESPANHA, Panoramacit. (n.6), pp. 92-98.10Vase, adems, la sntesis de CARLOSPETIT-JESS VALLEJO, La categoria giu-

ridica nella cultura europea del Medioevo, en PERRY A NDERSON et al. (eds.),Storiade Europa III: Il Medioevo. Secoli V-XV , Torino, 1994, pp. 721-760, esp. 737-760, a propsito de la articulacin de la pluralidad como problema, con una rica biblio-grafa. Para el derecho indiano, ha sido bien destacado por TAU A NZOTEGUI, Nuevoshorizontes...cit.(n.2), pp. 85-95, einfranota 25.

11D. 50, 17, 1. Un aspecto muy bien destacado por MICHELVILLEy, La formazionedel pensiero giuridico moderno(trad. italiana de R. DEtorre y F. DAgostino), Mila-

no, 1986, pp. 61-62, 464-466, 530-532.


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no porque sean expresin de una certeza jurdica previamente de nida:entindase, preceptuada)12.

Estas caractersticas determinan lacon guracin jurispruden-cial del derechoen el Antiguo Rgimen: aunque ya se ve apenasenunciadas, nos llevan a las antpodas del universo jurdico legal ynos sitan ante un ordenamiento construido caso a caso en la tarea deconciliar universos normativos dispares. Los juristas, como sacerdotes de laiuris religio, organizaban entonces, con su sabidura acerca de lascosas divinas y humanas, el consenso en que el derecho viene a con-sistir o resolverse: no en vano la moderna ha podido llamarse la edad

de lacommunis opinio13

. Hay metforas que expresan bien las diferen-cias entre aquel pasado y nuestro presente, contribuyendo a resaltar la discontinuidad que nos separa. Frente al orden jurdico legalistainaugurado aqu por las revoluciones burguesas, comparable a un jardndiseado y permanentemente atendido y cultivado por atentos jardine-ros (el jurista como legislador), se ha dicho que en el Antiguo Rgimenel ordenamiento jurdico semeja un bosque (un espacio salvaje, no cul-tivado), en el que el jurista acta a modo de guardabosques, ocupadoen mantener un orden dado, que se vive como natural y entiende, por tanto, esencialmente invariable14.

En estas circunstancias volvamos al principio, el derecho reales apenas un componente del derecho, y no siempre el ms importante

12 Adems del trabajo clsico de THEODOR VIEHWEG, Tpica y jurisprudencia (1963), trad. de L. Dez-Picazo, Madrid, 1986, vanse, simplemente, las esclarecedoras pginas de HESPANHA, Panorama...cit. (n.6), pp. 110-129; einfra, nota 25.

13D. 1, 1, 1, 2, gl. sacerdotes, y 1, 1, 10, 3, Cfr. LUIGILOMBARDI, Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milano, 1975, pp. 79-199. El cali cativo es de ADRIANOCAVANNA,

Storia del diritto moderno in Europa. I. Le fonti e il pensiero giuridico, Milano, 1982, pp. 146-171.14La metfora (culturas salvajes/culturas cultivadas) procede de Ernest Gellner,

y ha sido desarrollada en su anlisis del papel de los intelectuales por ZYGMUNTBAU-MAN, Legislators and interpreters. On modernity, postmodernity and intelectuals,Cambridge, 1987,maximepp. 51-67; y esplndidamente aplicada al derecho sobretodo para ilustrar el pre-moderno, por A NTONIOM. HESPANHA, Jurists as Gamekee- pers. Scrutinizing Order in Early Modern Western Europe (publicado en versin portuguesa: Anlise social , 161 [2001], pp. 1183-1209), que he podido manejar graciasa la amabilidad de su autor. En realidad, la metfora se encontraba ya, y muy expresi-vamente, en WOLFGANGK UNKEL, Historia del Derecho romano(1964). Trad. de Juan

Miquel, Barcelona, 1973, pp. 90-93.


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Arrancar con algunas consideraciones acerca de lo que debaentenderse por administracin de la justicia y un brevsimo recorda-torio del modelo judicial castellano, imprescindible para comprender las peculiaridades que comport su traslado a las Indias (I); destacardespus cules eran sus elementos principales tal como all se con -guraron (II), prestando atencin a las garantas de la justicia, y muyespecialmente ya se ver por qu a la recusacin (III): para centrar-me seguidamente en la visita, con el objeto de destacar las razones desu espectacular desarrollo en las Indias (IV); y terminar, de vueltaal principio, con una consideracin epilogal (V) sobre el sentido que

tena la expresinbuena administracin de la justiciay su alcance enlas Indias.

I. EL GOBIERNO DE LA JUSTICIA

2. De qu hablamos cuando hablamos de la administracin dela justicia ?

La pregunta me parece pertinente, porque el aparato judicial se

estudia por lo comn prescindiendo de la existencia de una teorade la justicia que le sirve de fundamento, lo que para el caso viene asigni car, olvidando que las Audiencias eran, primero y ante todo, tribunales de justicia. Si, a tenor de las convenciones al uso, entendemosque con ella se responde a preguntas como qu es justicia y cules suscondiciones de realizacin, entonces no hay duda de que la teora de la justicia quedaba localizada en la doctrina teolgica de la justicia comovirtud cardinal y se identi caba principalmente con la justicia conmu-tativa, cuyo estudio adquiri entre nosotros un espectacular desarrolloen la tratadsticade iustitia et iure, cultivada por la llamada SegundaEscolstica19. Tengo para m que su consideracin sera de una impor-tancia capital para la comprensin del aparato judicial castellano (que

modo prescindible. S creo, en cambio, que la historia jurdica en todas sus vertienteses imprescindible para conocer los porqus y los cmos de la justicia, sin los cualesno se me alcanza el modo de saber si es esto lo que se pretende para qu servaefectivamente.

19 Tengo por una buena introduccin a todo esto, VILLEY, La formazione(nota

11), maximepp. 293-338.


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es tanto como decir indiano) de los siglos modernos, pero no puedoempearme ahora en este trabajo20. Me basta para el que propongo aqucon llamar la atencin, mucho ms simplemente, sobre el destilado deideas y creencias acerca de la justicia y su realizacin que inspiran yexplican la articulacin del aparato institucional de la Monarqua, talcomo asoman en sus disposiciones y pueden entreverse en las obras delos juristas, aunque no siempre se hallen elaboradas o argumentativa-mente explicitadas. A los efectos que aqu interesan, parece claro quesu primera formulacin jurdica fue debida a los canonistas y realizada por la Iglesia, cuya obra sera asumida como modelo tanto por los reyes

como por el conjunto de la doctrina jurdica bajomedieval y moderna ala hora de con gurar el o cio de juez y el orden del juicio21: la justicia judicial , en suma22.

A n de cuentas, el aparato judicial no era ms que una traduccininstitucional de las concepciones acerca de la justicia y su realizacin,en buena medida compartidas por el pensamiento catlico bajomedievaly moderno, y adoptadas como base o fundamento y meta de su que-hacer por la doctrina delius commune. Como tal conjunto de ideas ocreencias compartidas y no siempre explicitadas, puede ser consideradoel paradigma de la justicia, que a menudo a ora en las leyes reales yen las obras doctrinales en forma de tpicos o lugares comunes de laargumentacin, que ininterrumpidamente se asumen en el proceso de

20Para el argumento, BARTOLOMCLAVERO, Antidora. Antropologa catlica dela economa moderna, Milano, 1991.

21 Para esto ltimo, CHARLESLEFBVRE, Juges et savants en Europe (13e-16es.). Lapport des juristes savants au dveloppement de lorganisation judiciaire, en Ephemerides Iuris Canonici, XXII (1966), pp. 76-202 y XXIII (1967), pp. 9-61; y con

carcter ms general, la obra colectiva:Thologie et droit dans la science politique deltat moderne, Roma, 1991. Sobre el argumento, por todos, LAURENTMAYALI, Entreidal de justice et faiblesse humaine: le juge prvaricateur en droit savant, en Justiceet justiciables. Mlanges Henri Vidal (= Recueil de mmoires et travaux publi par laSocit dHistoire du Droit et des Institutions des anciens Pays de Droit crit , fasc.XVI), Montpellier, 1994, pp. 91-103, donde podrn hallarse las referencias bibliogr -cas principales. Para un resumen actualizado de las realizaciones, JAMESA. BRUNDAGE, Medieval Canon Law, London-New York, 1995, pp. 120-174.

22Tomo la expresin de JERNIMOCASTILLO DE BOVADILLA, Poltica para corregi-dores y seores de vassallos, en tiempo de paz, y de guerra, Amberes, 1704 (ed. facs.,con Estudio preliminar de B. Gonzlez Alonso: Madrid 1978), lib. I, cap. II, que luego

habr de servirnos para concretar algunas de las ideas que nos interesan.


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No puedo entretenerme a rebuscar y ordenar cules sean esos t- picos, pero como algunos de ellos son particularmente relevantes parael objeto de estas pginas bueno ser que los mencione desde ahora,no sin antes pedir al lector indulgencia por la forma llana y apodpticaen que lo hago27.

La nocin de justicia (i) que resulta indiscutiblemente ms operati-va en el terreno judicial, base y fundamento de la elaboracin doctrinaldurante siglos, se encuentra en el arranque del Digesto: concebida comola perpetua y constante voluntad de dar a cada uno lo que es suyo (asumida por la Escolstica y desarrollada especialmente a propsito

de la justicia conmutativa, que es la llamada judicial por algunos juris-tas), presupone laigualdad de las partes y su realizacin exige, por lotanto, que el juez est libre de toda pasin(amor, odio, temor, codicia)que pueda inducir parcialidad al decidir 28. Los jueces (ii) son personas pblicas, es decir, estn dotados de la potestad necesaria para declarar el derecho de cada uno (iurisdictio29) y deben actuar esteo cio comotales, mantenindose por completo ajenos a las inclinaciones que tienencomo personas privadas30, directriz que inspira todas las condiciones

la Espaa Moderna. 1. Las jurisdicciones, Madrid, 1996, pp. 15-38.27 No hace falta decir que son fruto de mi lectura de la doctrina, las disposiciones

regias y dems documentos judiciales, as que me parece ocioso invocar ahora susfuentes: deben entenderse prima faciefundamentados en los textos que cito a lo largodel trabajo. Con todo, aadir que, en mi opinin, nada mejor para introducirse enaquel mundo que la lectura de JUAN DE SOLRZANOPEREIRA, Poltica indiana, 5 vols.,Madrid, 1930 (que reproduce la ed. de 1776), especialmente, lib. V, caps. III y VIII-XI. Para facilitar las citas, incluyo al nal una lista con las abreviaturas relativas a lasfuentes normativas y documentales ms utilizadas a lo largo del trabajo.

28 D[igesto] 1, 1, 10, 1 (Ulpiano) (=Instituciones 1, 1, pr.): Ivstitia est constans

et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Cfr. E NNIOCORTESE, La norma giu-ridica. Spunti teorici nel diritto comune classico, II, Milano, 1964 (rist. 1995), cap.I; PRODI, Una storia della giustizia(nota 8),maximecap. III. Para introducirse en lateora pre-moderna de la justicia, A NTNIOM. HESPANHA, Justia e administrao en-tre o Antigo Regime e a Revoluo, en BARTOLOMCLAVERO, PAOLOGROSSI, FRANCISCO TOMS Y VALIENTE(eds.), Hispania. Entre derechos propios y derechos nacionales,Milano, 1990, I, pp. 135-204.

29Vid., por todos, JESSVALLEJO, Ruda equidad, ley consumada. Concepcin dela potestad normativa (1250-1350), Madrid, 1992.

30 La distincin entre ambas personas fue ntidamente marcada por TOMS DE AQUINO, Summa Theologica(nota 8), 2-2, q. 67, a. 3: [...] iudicare pertinet ad iudicem

secundum quod fungitur publica potestate. Et ideo informari debet in iudicando non


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que componen para esta cultura el ideal de juez, llamado entoncesiudex perfectus31. La verdad de la justicia (iii) ha de obtenerse en cadacaso por consenso, porque la variedad natural de las opiniones entrelos hombres impide que pueda alcanzarse algo ms que un resultado probabilista y determina, al cabo, que la justicia sea fruto de la concu-rrencia de opiniones o pareceres libres (i. e., sin pasin) y debidamenteexpresados de los magistrados32. Todos ellos (iv) prestan juramento de y, de pronto, cada uno queda obligadoen concienciaa administrar la justicia (es decir, a juzgar sin pasin), arriesgando al hacerlo sta es laidea la salvacin de su alma inmortal33; pero adems cada quien deberesponder en este mundo de la injusticia (redde rationem villicationistuae: Lucas, 16, deca el paso evanglico constantemente invocado para este efecto), reparando como si fuese persona privada el daoindebidamente causado como persona pblica (es decir, usando mal oabusando del podero del o cio). Y (v) deben hacerlo ante quien tiene, por razn de suo cio (es decir, de su funcin en la comunidad polti-ca), la responsabilidad de la justicia ante Dios y, en este concepto, estobligado en conciencia a mantener una actitud vigilante, siempre atento

secundum id quod ipse novit tanquam privata persona, sed secundum id quod sibiinnotescit tanquam personae publicae (III, pp. 434-435).31As, muy ampliamente, JUANMATIENZO, Dialogvs relatoris et advocati Pinciani

senatus. Inquo varia hinc inde proponuntur & longe controuertuntur ad renunciato-rum, aduocatorum, & iudicium munera: eorumque dignitatem & eminentiam spec-tantia, eorumdem que ad electionem prob faciendam plurima aduertuntur , Pinciae,1558,maximeTertia pars (ff. 42r-259r); sobre la cual, en el punto que aqu interesa,JESSVALLEJO, Acerca del fruto del rbol de los jueces. Escenarios de la justicia en lacultura delius commune, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid , 2 (1998), pp. 19-46.

32Con carcter general, vase ahora R AFFAELEAJELLO, Continuit e trasforma-

zione dei valori giuridici: dal probabilismo al problematicismo, en F. FAGIANIe G.VALERA(eds.),Categoria del reale e storiogra a. Aspetti di continuit e trasforma- zione nellEuropa moderna, Milano, 1986, pp. 60-110.

33Para calibrar el peso de laconscientiaen aquella cultura jurdica, vanse prima facielas referencias que bajo esta voz rene D. AEGIDII DE CASTEJN, Alphabetum juri-dicum, canonicum, civile, teheoricum, practicum, morale atque politicumI, Coloniae,1738, pp. 161-162. Cfr. PAOLOPRODI, Il sacramento del potere. Il giuramento politiconella storia costituzionale dellOccidente, Bologna, 1992,maximecap. V; argumentoaplicado a las Indias por FRANCESCODESPOSITO, Encomienda, giuramento e strategiedi controllo: il disciplinamento del funzionario nel Nuovo Mondo (secolo XVI), en N. PIRILLO (ed.), Il vincolo del giuramento e il tribunale de la coscienza, Bologna,

1997, pp. 213-241.


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al clamor de su puebloy pronto a desagraviarlo, tal como prescribe el pasaje bblicodescendan et videbo(Gnesis, 18), que es el comnmenteutilizado para fundamentar esta actividad consistente en premiar a losbuenosy castigar a losmalosen descargode la conciencia34.

Las inclinaciones de la persona privada frente a las obligacionesde la persona pblica que concurren en todo juez: he aqu la tensinque atraviesa permanentemente el universo de la justicia, como su- blimacin de la lucha que libran la virtud y las pasiones en el interior de cada juez. El ejercicio del o cio deba semejar una interminablesucesin de dilemas morales, que cada quien resolva en eltribunal de

la conciencia. Este con

icto interior, que obviamente es determinante para cada juez, trasladado al plano institucional converta a los magis-trados al mismo tiempo en medios oinstrumentosy obstculosde la poltica regia,obligandoa la Corona a desplegar una poltica judicialconstantemente vigilante35. Aunque sencilla, sta es la idea clave. Nohay ninguna exageracin en a rmar (como una y otra vez repiten lostextos) que la garanta ltima de la justicia est en laconcienciadel rey,que ladescarga y desempea suo cio organizando el gobierno de la justicia, es decir, construyendo un aparato apto para la administracin

de la justicia, y velando constantemente por su realizacin.La forma institucional que esta sustancia pueda revestir, comomeramente instrumental, tiene una importancia secundaria, y obvia-mente depende en su variedad de un conjunto muy diverso de circuns-tancias histricas, que podemos cmodamente englobar bajo la rbricaexperiencia jurdica, que si algo expresa muy bien es justamente lairreductible singularidad de cada una36. A este respecto, la nocin de paradigma me parece apropiada tambin porque admite un grado nada

34Cfr. CARLOSGARRIGA, Control y disciplina de los o ciales pblicos en Casti-lla: lavisitadel Ordenamiento de Toledo (1480), en AHDE , LXI (1991), pp. 215-390,maxime227-255.

35Tomo estas expresiones de HESPANHA, Vsperas del Leviatn(nota 23), pp. 414-435 y passim. Raffaele Ajello y su escuela han hecho de la mediacin ministerial(napolitana) su argumento: cfr., simplemente, el arranque de R ENATA PILATI, Of cia principis. Politica e administrazione a Napoli nel Cinquecento, Napoli, 1994. Aquinteresa, muy especialmente, la obra de PIER L. R OVITO, Respublica dei togati. Giuristie societ nella Napoli del Seicento. I. Le garanzie giuridiche, Napoli, 1981.

36 Como ha destacado mejor que nadie R ICARDO ORESTANO, Introduzione allo

studio del diritto romano, Bologna, 1987.


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desdeable de discrepancia interna, posible justamente porque se com- parten los supuestos ontolgicos y metodolgicos principales: ademsde facilitar la controversia doctrinal (a la sazn muy activa), permite eldesarrollo de polticas y la construccin de aparatos judiciales diversos;dicho llanamente: dentro del mismo paradigma de la justiciacabendis-tintos modelos judiciales, o sea, distintas articulaciones institucionales para la realizacin de la misma idea de justicia, que no por compartir sus supuestos ltimos resultan ser sin ms intercambiables. Basta conmirar al interior de la Monarqua catlica, donde los que resultaron dela evolucin medieval pudieron convivir pac camente hasta el adve-nimiento de los Borbones37. Ahora nos importa el modelo judicial deCastilla, que fue el que, llegado el momento, se traslad a las Indias.

3. El modelo judicial castellano y su traslado a las Indias

El modelo judicial castellano hunde sus races en la Baja EdadMedia, pero slo fue articulado como tal por los Reyes Catlicos38. Ami juicio lo he dicho en varias ocasiones, hay que considerar a lasOrdenanzas dictadas para lareformacinde la Chancillera de Valla-

dolid en 1489 como el texto y el momento en los cuales se decidieron,tras no pocos titubeos, las opciones principales de la justicia superior en Castilla, ejemplo adems para la inferior, porque nunca con poste-rioridad fueron modi cadas en lo sustancial39.

37 Permtaseme remitir, simplemente, a CARLOSGARRIGA, Las Ordenanzas dela Real Audiencia de Catalua (1741). (Una contribucin al estudio del rgimen de la Nueva Planta), en Initium. Revista catalana dhistria del dret , 1 (1996), pp. 371-396;CARLOSGARRIGAy MARTA LORENTE, El juez y la ley: la motivacin de las sentencias

(Castilla, 1489 - Espaa, 1855), en Anuario de la Facultad de Derecho de la Univer- sidad Autnoma de Madrid , 1 (1997), pp. 97-142, esp. 101-114.38 Para esto y todo lo que sigue, remito a mi La Audiencia y las Chancilleras

castellanas (1371-1525). Historia poltica, rgimen jurdico y prctica institucional ,Madrid, 1994.

39R[eal] P[rovisin] Medina del Campo, 24.III.1489, en Libro de Bulas y Prag-mticas de los Reyes Catlicos, Alcal de Henares, 1503 (ed. facs., con prefacio de A.Garca Gallo y M. A. Prez de la Canal: Madrid 1973), ff. 49r-60v, por donde se cita,con numeracin ideal y correlativa de captulos (en adelante,Ord. 1489). Salvo queexpresamente indique, como en este caso, el texto al que me re ero, uso el trminoordenanzascon el mismo signi cado genrico que entonces tena, esto es, para en-

globar el conjunto de disposiciones de uno u otro tipo reguladoras de los tribunales:


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A la luz de las premisas sealadas antes, yo destacara sobre todotres: (i) la tajante distincin entre la persona privaday la persona p-blicadel magistrado, con el n de evitar que las pasionesde la primera(amor, odio, temor, codicia) ocupen el lugar de la justiciaen el nimo la conciencia del segundo; (ii) la colegialidad, que se concreta en unamayora reforzada (tres votos conformes de toda conformidad), comomedio de lograr unconsensoque es considerado en s mismo garantamxima de la justicia de la decisin; (iii), el secreto de la causa de de-cisin (esto es, la prohibicin implcita de motivar las sentencias), queexige de suyo mantener oculto tambin todo el proceso individual ycolectivo que conduce a su adopcin (es decir, cada voto y, por consi-guiente, las eventuales incertidumbres y discrepancias que hubiere).

Muy apretadamente resumido, ste es el contenido esencial de lasOrdenanzas de los tribunales en cuanto disciplinan la conducta de sus jueces: si y slo si los jueces se comportan de modo imparcial, votanlibremente (en conciencia) y mantienen en secreto sus motivos, las sen-tencias aparecern como imparciales ante la opinin de las gentes. Enesto consiste, ni ms ni menos, labuena administracin de la justicia.

Una justicia, as pues,de jueces, y node leyes, porque concentra- ba la garanta en la persona y no en la decisin de los jueces: como la justicia, en rigor, no resulta de aqullas sino que depende de stos, noimporta tanto garantizar la aplicacin de las leyes como el adecuadocomportamiento de los jueces. Si hay un modelo judicial para el que eliudex perfectussea una exigencia irrenunciable, ese es el castellano,en el que, de hecho, este arquetipo impregna todo el rgimen del o -cio, y tanto ms fuertemente cuanto elevado sea el grado de la escala

jurisdiccional, en cuya cspide se asientan los jueces que representaninmediatamente al rey. Y no por casualidad: A las Chancilleras decaun oidor de la de Granada a comienzos del sigloXVI Su Majestadconfa lo principal de su conienia, donde todo concurre e se remata,e se quitan vidas, honrras, stados e hasiendas sin aver ms remedio; y

rgimen de los o cios, jurisdiccin, organizacin y funcionamiento internos, etc. Heconsiderado las fuentes y la historiografa sobre el particular en mis Observacionessobre el estudio de las Chancilleras y Audiencias castellanas (siglos XVI-XVII), en

Hispania(nota 28), II, pp. 757-803.


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donde se toma dechado y exemplo para todo lo inferior40. Los oido-res son los jueces que ocupan en Castilla el lugar que corresponde al praefectus praetoriode las fuentes romanas en la taxonoma doctrinalde los rdenes de magistrados: como pars corporis principis, sonaquellos que, al igual que ste, principis personam representant in iu-dicando41. Hablan con la voz del rey y tienen su lugar en la de nicinde la justicia, pues no otra cosa signi ca que dispongan del sello mayor real. Como escrib en otra ocasin, con el sello y en el sello estaba laautoridad real y hasta el rey mismo, como todo el ceremonial que lorodeaba vena a exaltar, y esto es lo que otorgaba una signi cacin

superlativa a los rganos nucleados en torno suyo: V. Majd. decael Conde-Duque de Olivares en 1624 est representado suprema yinmediatamente en estos tribunales y se despacha en su real nombre,se llama corte al lugar donde estn las chancilleras porque se suponeque asiste v. majd. en ellos42. En trminos jurdicos sus decisiones son per se justas, lo que es tanto como decir que resultan ordinariamenteinatacables, y de ah que el rgimen de estos o cios haya de ser muchoms severo que el de los jueces ordinarios, como las ordenanzas ponenmuy bien de mani esto.

40 Parecer del Dr. Escudero, oidor (c. 1522-1523), que recojo en La Audiencia... (nota 38), pp. 454-466, esp. 455.

41ALFONSODAZ DE MONTALVO, P(= Las Siete Partidas del Sabio Rey Don Alfonsoel nono[...].Con la Glossa del insigne Dottor Alfonso Diez de Montaluo. E con lasaddiiones, enmiendas, deisiones que por los Reyes sucessores fueron fechas. Nueuamente, sobre todos los exemplares hasta aora publicados, corregidas y orde-nadas. Lyon de Francia, 1550), 3.4.1, gl.los primeros et mas onrrados: quibus tota principis ordinaria, et suprema iurisdictio, et potestas, committitur cum auctoritatesigilli regis; los mismos que, por esto, sunt vicarii generales ipsius Principis: et idem

tribunal, et auditorium habent. Es importante JUANYEZPARLADORIO, Qvotidiana-rum differentiarum Sexquicenturia[...] (Valladolid 1629), diff. 10 (De discrimineReggi Senatus, & Regalium Chancellariarum, & quid vetusto Romanorum Praetoriodistent), pp. 67-71. Para otros testimonios concordantes, GARRIGA, La Audiencia(nota38), pp. 224-232.

42JOHN H. ELLIOTTy JUANF. DE LA PEA, Memoriales y cartas del Conde-Duquede Olivares. T. I. Poltica interior: 1621 a 1627 (Madrid 1978), p. 70; GARRIGA, La Audiencia...(nota 38), p. 229. Y para el ceremonial, p. ej., los que publican E NRIQUE R UIZ GUIAZ, La magistratura indiana, Buenos Aires, 1916, pp. 152-153; JAIMEVA-LENZUELAMRQUEZ, Rituales y fetichespolticos en Chile colonial: entre el sello dela Audiencia y el pendn del Cabildo, en Anuario de Estudios Americanos, LVI-2

(1999), pp. 413-440.


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Adems de elevar la persona del juez al primer plano, todo estoorienta la poltica judicial de la monarqua hacia dos polos principalesde atencin. Por una parte, (i) la idoneidad entendida como desarraigode los magistrados, que llev a considerar sacrlegoaun el pretender judicatura en la propia patria, y es mani esto en la identi cacin dela imparcialidad con la ajenidad social de los jueces, sin la cual no seentiende la estrictsima regulacin de su conducta que llevan a cabolas ordenanzas, ni tampoco la extraordinaria susceptibilidad de larecusacin, capaz de activarse ante cualquier gesto social del juez(pues sus causas no son ms que una traduccin jurdica del tejido de

relaciones dominante)43

. Cada cual a su modo, unas y otras sirven al

nde construir en la prctica la gura del juez perfecto: aqullas mediantela disciplina de la persona pblica del juez y stas como garanta frentea su persona privada. Por otra parte, (ii) el control de las condicionesestablecidas para el desempeo del o cio, porque de ellas dependeliteralmentela administracin de la justicia. Esto dota de una nuevadimensin a cuestiones aparentemente menores, como todas las orga-nizativas (nmero de jueces, salas, votos...), que sin embargo son piezascapitales del engranaje de la justicia. Por eso pudo decirse alguna vez

y estaba siempre en la mente de todos que labuena governaindela justicia consiste en quelas Ordenanas se guarden44. Las de 1489establecieron para este efecto un medio de control ordinario e internoa los tribunales, que justamente por tal razn no tard en revelar su in-e cacia (es decir, su insu ciencia para acallar el clamor de los sbditosy descargar la conciencia real). De ah que pronto se le superpusieraun procedimiento de control extraordinario y externo, que era lavisita,

43

El motivo indicado proviene delCodex, y se halla en P. 1.18.11, que convieneretener desde ahora: E aun seria como sacrillejo, si algun ome se entremetiesse de pedir o de ganar o cio de judgador, o otro qualquier en aquella tierra onde es natural.Ca sospecha pueden auer que queria mas este ayudar a sus perientes, e desayudar alos que mal quisiesse, o tomar algo, que por parar bien la tierra, o dar a cada vno suderecho. Pero no seria sacrillejo, nin esta sospecha, contra aquel, a quien el Rey, por su voluntad diesse algun logar, de honrra, entendiendo [...] que auernia bien en fazer la justicia. Para otras referencias, cfr. CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica(nota 22), lib.I, cap. XII, n 23-24 (I, pp. 134-135).

44 Carta del obispo de Astorga, presidente de la Chancillera de Ciudad Real, alos Reyes Catlicos (28.XII.s.a., pero de 1501),apud GARRIGA, La Audiencia(nota

38), pp. 141 y 436-439.


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dotado como consecuencia de un prolongado ciclo formativo que noes preciso recordar aqu de unas caractersticas perfectamente ajus-tadas al ejercicio de la jurisdiccin suprema, es decir, para controlar el comportamiento de unos jueces que actuabancomo sifuesen el reyin iudicando. Estas caractersticas eran, a mi juicio, dos: (a) la plenadependencia del arbitrio regio y, en consecuencia, su ejercicio mediantecomisarios, personalmente designados por el monarca, con una nali-dad meramente inquisitiva (esto es, instructoria y no resolutoria); (b) ysobre todo, el ms absoluto antiformalismo procedimental que hacadecir, con razn: Modus autem procedendi in Visitatione generali,ut diximus arbitrio ipsorum Visitatorum remissus est , con una solacaracterstica constante e inquebrantable, que es decisiva: el secreto(particularmente, el que afectaba a los nombres y las declaraciones delos testigos)45.

A la luz de las premisas destacadas en el apartado anterior y unavez sealadas las directrices de las ordenanzas, yo dira que la ideacentral que vertebra todo el aparato judicial es lacon anza de los pleiteantes en la justicia o cial, que hace de la imagen o aparienciade imparcialidad un requisito esencial de su funcionamiento. Comola incerteza jurdica desaconsejaba la motivacin de las sentencias y,en consecuencia, la justicia no apareca objetivada en el fallo, sino que permaneca encerrada en la conciencia del juzgador, la nica garantade justicia era una garanta moral , por completo dependiente del comportamiento justo exteriorizado por el juez.

Este modelo comenz a ser trasladado a las Indias como un todoa medida que el avance de la colonizacin aconsej sustituir el poder militar de los conquistadores por el poder civil de los letrados lo que

45Dediqu a esto mi Tesis doctoral,Gnesis y formacin histrica de las visitasa las Chancilleras castellanas (1484-1554)(Universidad de Salamanca, 1989), to-dava indita en este punto; cuyas principales conclusiones al respecto resum en La Audiencia(nota 38), pp. 407-428, y en La expansin de la visita castellana a Indias: presupuestos, alcance y signi cado, en XI Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano. Actas y Estudios, Buenos Aires, 1997, III, pp. 51-79,esp. 52-59. La frase citada es de GARSAMASTRILLO, Tractatus de magistratibus, Eo-

rum Imperio & Iurisdictione, Venecia, 1667, lib. VI, cap. II, n 23 (p. 323).


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se ha dado en llamar laruptura del pacto colonial 46 , y puede ser vistocomo un episodio ms de la pugna entre lanoblezay las letras, cadauna actuante como portadora de concepciones diferentes acerca del poder poltico y su ejercicio, que vena desarrollndose en Castilladesde el sigloXV, y culmin precisamente a mediados del sigloXVI,al mismo tiempo que progresaba su traslado a Indias47. As lo supover, con extraordinaria agudeza, don Diego Hurtado de Mendoza,miembro destacado de uno de los linajes nobiliarios ms prominentesde Castilla:

Pusieron los Reyes Catlicos el gobierno de la justicia y cosas pbli-cas en manos de letrados, gente media entre grandes y pequeos, sinofensa de los unos ni de los otros: cuya profesin eran letras legales,comedimiento, secreto, verdad, vida llana y sin corrupcin de costum- bres; no visitar, no recibir dones, no profesar estrecheza de amistades,no vestir, ni gastar suntuosamente; blandura y humanidad en su trato, juntarse a horas sealadas para oir causas, o para determinarlas, y tra-tar del bien pblico. [...] Esta manera de gobierno establecida entoncescon menos diligencia, se ha ido extendiendo por toda la cristiandad, y

est hoy en el colmo de poder y autoridad: tal es su profesin de vidaen comn, aunque en particular haya algunos que se desven. A la suprema congregacin llaman Consejo Real, y a las dems Cancilleras,diversos nombres en Espaa, segn la diversidad de las provincias. [...]los unos y los otros por la mayor parte ambiciosos de o cios ajenosy profesin que no es suya, especialmente la militar; persuadidos delser de su facultad, que, (segn dicen), es noticia de cosas divinas yhumanas, y ciencia de lo que es justo e injusto; y por esto amigos en particular de traer por todo, como superiores, su autoridad [...]48.

46Cfr. CARLOSD. MALAMUD, Acerca del concepto de Estado colonial en la Am-rica Hispana, en Revista de Occidente, 116 (1991), pp. 114-127; HORSTPIETSCHMANN,Los principios rectores de la Organizacin Estatal en las Indias, en A NTONIOA NNINO,LUIS CASTROLEIVA, FRANOIS-XAVIER GUERRA(eds.), De los Imperios a las Naciones: Iberoamrica, Zaragoza, 1994, pp. 75-103.

47HORSTPIETSCHMANN, El Estado y su evolucin al principio de la colonizacinespaola de Amrica(1980). Trad. de A. Scherp, Mxico, 1989.

48Guerra de Granada, Ed., introd. y notas de Bernardo Blanco Gonzlez (Ma-drid 1976), pp. 105-106. Para la pugna mencionada en el texto, HELEN NADER , Los Mendoza y el Renacimiento espaol , Guadalajara, 1986, pp. 228 y ss.; HESPANHA,

Justia e administrao(nota 28), pp. 178-179.


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Una y mil veces citado, este texto resume bien ya se ve lascaractersticas ms aparentes del modelo jurisdiccional castellano, talcomo resultaron de las Ordenanzas dictadas en Medina del Campo en1489, que fue el texto normativo matriz de las que organizaron las Au-diencias indianas. No es mucho ms lo que sobre esto ltimo se sabe.Sorprendentemente, los historiadores del derecho han mostrado mayor inters en los textos que en su contenido (o sea, el discurso normativoque incorporan), preocupndose ms por establecer la liacin textualde las normas indianas que por descubrir la razn de ser y explicar lascaractersticas del modelo que establecen (o que los textos trasladan)49.

Antes de entrar en estas ltimas, quiz no est de ms llamar la aten-cin brevemente sobre aqulla.La Monarqua era, y adems o cialmente desde su misma fun-

dacin,catlica, y esto no slo impona unos nes, sino que tambindeterminaba los medios a emplear para alcanzarlos, es decir, una ciertamanera de gestionar los asuntos pblicos. Si hay un orden que deter-mina la posicin de cada cual en el mundo (su derecho) y la justiciaconsiste en mantenerlo (dar a cada uno lo suyo), entonces quien tieneel poder necesario (iurisdictio) debe establecer los medios apropiados para realizarla: una sociedad ordenada por el derecho, slo poda ser administrada por juristas, que no por nada eran los sacerdotes iuris50.La Monarqua catlica no se compadeca con otro modelo de gobierno:como la colonizacin de las nuevas tierras puso inmediatamente demani esto, el nico dominio posible era un dominio jurdico. A nde cuentas, sta era la cuestin que se debata a vueltas de la polmicasobre los justos ttulos. Los propios juristas tenan un discurso muy

49

Basta con remitir a JOSSNCHEZ-ARCILLABERNAL, Las Ordenanzas de las Au-diencias de Indias (1511-1821), Madrid, 1992 (=Ordenanzas, si otra cosa no se indica), pp. 15-64, donde se hallar la bibliografa anterior sobre el particular.

50La trascendencia que tena el carcter catlico de la Monarqua y la signi -cacin que en su gobierno adquirieron los letrados han sido muy bien destacados por sendas corrientes historiogr cas: cfr. por abreviar la cita, las sntesis que respectiva-mente ofrecen JOSM. PORTILLO, La Nazione cattolica. Cadice 1812: una costituzione per la Spagna, Manduria, 1998, pp. 3-15; e IRVING A. A. THOMPSON, The Rule of theLaw in Early Modern Castile. Review Article, en European History Quarterly, 14(1984), 221-233 (recogido en suWar and Society in Habsburg Spain, Aldershot, 1992,II); aunque no se ha prestado mucha atencin a la conexin entre lo uno y lo otro, en

el sentido apuntado.


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elaborado para exaltar la dignidad de lasletras frente a lasarmas enla defensa de la sociedad, que dispona de su literatura y parece haber orecido en Castilla en las dcadas centrales del Quinientos. En l-timo trmino no descubro nada, obviamente, esta es la razn queexplica la importancia que las Audiencias adquirieron en la economainstitucional del Nuevo Mundo51. La imposicin del modelo letrado degobierno era, en la ptica de la Monarqua catlica, la nica manera demantener a los reinos de Indias en paz y justicia.

Por eso atribuyo a las Leyes Nuevasun papel sobresaliente enla implantacin del modelo judicial castellano en las Indias. Aunque

obviamente el proceso se inici antes y no lleg a su apogeo hasta lasordenanzas de 1563, fue en 1542 cuando las cuatro Audiencias que haba en las Indias recibieron las competencias propias de la jurisdiccinsuprema que les corresponda en su condicin de custodias del selloreal52. Al modo de sus homnimas las Chancilleras castellanas, cadauna qued as constituida como un cuerpo mixtico que representa la persona Real en el territorio de su distrito; unas provincias distantesdonde las Audiencias venan a ser, como tiempo despus dir de ellasel Consejo de Indias, verdaderos presidios que las de enden, amparany conservan53.

51Como tradicionalmente se ha destacado, al hilo de sus funciones de gobier-no; una reciente puesta a punto sobre el particular en A NA M. BARREROGARCA, Entorno al ejercicio de la gobernacin por las Audiencias de Indias. Una hiptesis detrabajo para su conocimiento, en XI Congreso(nota 45), III, pp. 441-458.

52 Cfr. Leyes Nuevas(Barcelona, 20.XI.1542), [12] y [13]; que mantienen lasOrdenanzas dictadas en 1563 para las Audiencias de Quito, Charcas, Panam, Con-cepcin, Lima, Guatemala, Santa Fe, Nueva Galicia y Manila, caps. [5] y [21]. Lo he

argumentado en La expansin(nota 45), pp. 61-62. Para una visin general del pro-ceso, puede recurrirse todava al trabajo de ALFONSOGARCAGALLO, Las Audienciasde Indias. Su origen y caracteres, en Memoria del II Congreso Venezolano de His-toria, Caracas, 1975, I, pp. 359-432, esp. 377-392 y 418-432; ahora recogido en su Losorgenes espaoles de las instituciones americanas. Estudios de Derecho Indiano,Madrid, 1987, pp. 889-951. El marco general est muy bien trazado por VCTOR TAU A NZOTEGUI, rdenes normativos y prcticas socio jurdicas. La justicia, en Nueva Historia de la Nacin Argentina, II-2, La Argentina de los siglos XVII-XVIII , BuenosAires, 1999, pp. 283-316.

53 Respectivamente, FRANCISCOBERMDEZ DE PEDRAZA, Historia eclesiastica. Principios, y progressos de la ciudad, y religion catolica de Granada, Granada, 1638,

P. 4, cap. 30, f. 202r; consulta del Consejo de Indias (23.VII.1627),apud . ERNESTO


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Aun con sucesivos desdoblamientos, no llegaron a ser tantas, sloestas que guran en el cuadro siguiente, que excede el perodo aquconsiderado:

Audiencias Constitucin Supresin Restablecimiento Ordenanzas

Santo Domingo RP 14.9.1526OA 4.6.1528

LN 20.11.1542

Nueva Espaa RC 29.11.1527

OA 20.4.1528

OA 12.7.1530

LN 20.11.1542Mxico

22.12.1544

Mxico22.3.1548

O Palafox 1646

Panam RP 26.2.1538

LN 20.11.1542RP 4.10.1563

1721

OA 26.2.1538

OG 4.10.1563RC 27.5.1717

20.6.1751

Guatemala LN 20.11.1542 RP 4.10.1563 RP 28.6.1568 OG 28.6.1568

Lima LN 20.11.1542

LN 20.11.1542

Lima, 1552

OG 17.8.1565

Santa Fe 1547 OG 12.8.1568

Audiencias Constitucin Supresin Restablecimiento Ordenanzas

Nueva Galicia 154813.1 y 19.3.1548

OG 11.6.1572

Charcas 1555/1561 OG 4.10.1563

Quito RP 29.8.1563 1717 RC 29.4.1720 OG 4.10.1563

ChileRR.PP.

14.1.1565/1567

RC20.8.1573/1575

1605/1609OG 18.5.1565

OG (2) 17.2.1609

SCHFER , El Consejo Real y Supremo de las Indias. Su historia, organizacin y labor administrativa hasta la terminacin de la Casa de Austria. II. La labor del Consejo

de Indias en la administracin colonial , Sevilla, 1947, p. 131 (n. 209).


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Manila 1583 1590 1595OG 5.5.1583

OG (2) 25.5.1596

Buenos Aires RC 6.4.1661 RC 31.12.1671 RD 25.7.1782OG (2) 2.11.1661

OG (2) 23.4.1786

Cuzco RC 3.5.1787Cuzco

26.10.1789

Caracas RD 6.7.1786

Caracas20.10.1805

Caracas28.3.1821

El despliegue de las Audiencias en las Indias

Slo con este trasfondo, creo yo, puede comprenderse bien laacuidad con que, desde un principio, fue vertebrndose el rgimen deestos o cios. Ab originem, las condiciones eran favorables al menos por tratarse de un territorio no de nido o determinado polticamente(si exceptuamos el derecho esgrimido por los conquistadores, puestoque no se reconoca el de los naturales), de modo que, salvado ste, laCorona no encontr ms obstculos para desplegar su aparato de poder que los naturales. A partir de aqu, esta historia, que es la historia deldominio castellano sobre las Indias, puede ser leda a diferentes nivelese interpretada con distintas claves, que no son incompatibles entre s;aun dejando aparte como hago yo aqu todo lo relativo a la justi ca-cin misma del dominio y la condicin de sus naturales54.

El primero y ms elemental, pero imprescindible, es (i) la descrip-cin de este trayecto institucional, que en buena medida doy por su- puesto55. El modelo jurisdiccional que la Monarqua trat de implantar

en las Indias descansaba sobre ciertos pilares, extrados de Castilla, quefueron plantados por las ordenanzas iniciales y progresivamente refor-zados por las disposiciones dictadas con posterioridad para di cultar oevitar su quebrantamiento. A este respecto, como es sabido y podremos

54Vase, ltimamente, CARLOSJ. HERNANDOSNCHEZ, Las Indias en la Monar-qua Catlica. Imgenes e ideas polticas, Valladolid, 1996.

55Resulta muy til el libro de SANTIAGO-GERARDOSUREZ, Las Reales Audien-cias Indianas. Fuentes y bibliografa, Caracas, 1989. Cito los ttulos posteriores que

interesan a lo largo del trabajo.


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comprobar, las peculiaridades indianas, es decir, las diferencias entreel rgimen vigente en la primera y el con gurado paso a paso para lassegundas, radican en la mayor severidad de este ltimo, a cada nuevavuelta de tuerca justi cada ora por el rey, en sus disposiciones, ora por los juristas, tanto en su condicin de magistrados como de tratadis-tas en ladiversidad , lamutabilidad y ladistancia56. A ellas me referiren adelante, por mor de brevedad, como laquidditasindiana, un autn-tico lugar comn que sirvi para justi car la formacin de un Derechomunicipal como propiode las Indias, cuya presencia se percibe muy bien en el mbito judicial que nos ocupa. Ahora bien, adems de inco-

rrecto sera sumamente ingenuo circunscribir el derecho all vigente alas disposiciones dictadas para (y/o en) las Indias, porque stas, como parte que eran del castellano, se componan con el derecho comn paraformar el orden jurdico de aquellos territorios. Los letrados que pasa-ron a las Indias llevaron consigo todo su saber y concepciones, y prontoadems se instalaron universidades, que eran los medios cannicos dereproduccin y transmisin deldiscurso jurdico, como exponente deun orden gestionado por los letrados y que en buena medida escapabaal control directo de la Corona57.

Sobre ese trasfondo y con una perspectiva ms general, puededescubrirse (ii) otro nivel de lectura, cuya clave es la emergencia deuna identidad propia, en la cual los letrados tuvieron un papel destaca-do58. En efecto, jalonado por las tensiones que el aparato institucional

56 Son los trminos que emplea TAU A NZOTEGUI, Casuismo y sistema(nota25), pp. 83-138, esp. 97; a quien sigue MARA R. GONZLEZ, El derecho indiano y el derecho provincial novohispano. Marco historiogr co y conceptual (=Cuadernos

Constitucionales Mxico-Centroamrica, 17), Mxico, 1995, pp. 58-59, aunque inte-resa para esto todo su cap. III.57Vid., por todos, VCTOR TAU A NZOTEGUI, El Derecho indiano en su relacin

con los Derechos castellano y comn, en Hispania (nota 28), II, pp. 573-591; y suCasuismo y sistema(nota 25),maximepp. 231-313. ltimamente, JAVIER BARRIENTOS GRANDN, Historia del Derecho Indiano, del descubrimiento colombino a la codi ca-cin. Ius Commune-Ius Proprium en las Indias Occidentales, Roma, 2000.

58 Por brevedad, se me permitir remitir para esto, simplemente, a mi trabajoElderecho de prelacin: en torno a la construccin jurdica de la identidad criolla,en XIII Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano. SanJuan, 21 al 25 de mayo de 2000. Estudios, San Juan (Puerto Rico), 2003, II, pp. 1085-

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generaba, fue delinandose el proceso de construccin jurdicade unaidentidad criolla: por supuesto que estuvo alimentado por los interesesmateriales de los criollos y creci en su lucha por defenderlos, peromediante un discurso y con un instrumentario jurdico. Identidad yderecho propio se confunden en el Antiguo Rgimen, aunque slosea porque en un mundo corporativo ste ha de aportar los elementosnecesarios para la construccin de aqulla.

Sobre aquella base y sin perder de vista este horizonte digamosque entre la una y el otro, puede identi carse todava (iii) otro nivelque lea laquidditasindiana en clave de la tensin inherente al apa-

rato institucional entre o cios y o ciales: los unos concebidos comoinstrumentos y servidos por los otros, que a menudo se comportancomo obstculos. Aunque por supuesto caben aqu los temas y loscasos que habitualmente se engloban, con ms o menos acierto, bajola rbrica corrupcin, pre ero recordar ahora que elarraigo prcti-camente consustancial a la condicin decriolloera una circunstanciaen s misma inconveniente para desempear la magistratura en aquelmodelo de justicia. Elinstrumentocomoobstculo: los episodios quecomponen esta historia pueden enfocarse, de hecho, como el proceso deconversin de los instrumentos de en obstculos para el dominio,que es el que he procurado tener ms presente, porque ninguno comol permite descubrir los criterios que estructuraron el aparato judicialcastellano en las Indias (aunque no debera perderse de vista tampocoque, restaurado por el llamado reformismo borbnico, pas mediantela independencia a convertirse en nacional59).

II. IUDEX PERFECTUS Y RGIMEN DEL OFICIO

4. El problema de la retribucin: salario y codicia mala

Una vez instituidas las Audiencias indianas como Chancillerasa todos los efectos, las primeras medidas signi cativas afectaron a laretribucin de los magistrados. sta era contemplada tradicionalmente

59 Al menos en Mxico: cfr. CARLOSGARRIGA, La recusacin judicial: del de-recho indiano al derecho mexicano en La supervivencia del derecho espaol en

Hispanoamrica durante la poca independiente, Mxico, 1998, pp. 203-239.


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como una suerte de garanta (o compensacin) de la virtud, porque seconsideraba que deba bastar para apartar de los jueces el vicio de laavaricia, entendida como un desordenado amor de bienes temporalesy vista desde siempre como muy fea [...], mayormente en aquellosque gouiernan la cosa pblica60. He aqu el sentido ltimo de la retribucin, muy claramente expresado desde el primer momento por lasdisposiciones reales: los jueces decan las Partidas (3.4.3) deben ser personas sin mala cobdiciay el salario su ciente para evitar cualquier gnero decodicia malaen los magistrados61. No hace falta insistir enque para la tradicin cristiana (heredera en este punto de la sabidura

moral clsica sobre el gobierno de la repblica) mereca una condenatajante62. La avaricia fue considerada desde un principio como pecado

60 NR2.9.5. Las palabras anteriores son de CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica(nota22), lib. II, cap. XII (Como se deven entender las leyes que dizen que sean los juezes sin mala codicia: y si ay codicia buena que se les permita: I, pp. 357-372, donde sehallar una buena coleccin de los principales textos reportados por la tradicin),conceptundola (n 1) como un desordenado amor de bienes temporales, y una pes-sima y demasiada promptitud en recebir, con grande tibieza en el dar: en suma unaestrecha passion que ciega los hombres miserables traspassar los justos limites

(I, p. 357).61La vinculacin por as decir negativa entre el salario y la codicia mala de los jueces arranca del mismo texto fundacional de la Audiencia castellana: las Cortes deToro, 1371, 1 y 2, que concede la quitacin de los oidorespor que lo puedan bien pasar sin otra cobdiia mala(CLC , II, pp. 189-192; cfr. GARRIGA, La Audiencia(nota38), pp. 67 y ss.); y contina en los posteriores: p. ej., Ord. 1489, cap. 8. El licenciadoTello de Sandoval, que parece haber sido el primer visitador de la Audiencia novo-hispana, llamaba en 1545 la atencin del monarca sobre este particular: convienemucho al servicio de vra. al. que los oydores y alcaldes de corte y alcaldes mayoressean bien salariados, porque los que pueden venir barato y con poco salario no sonlos que ha menester la tierra, porque juezes con neesidad no s lo que se haran en

ella, mayormente si se les proybe tratos y granjeras como sera justo [...]. (Mxico,19.IX.1545: AGI, Mxico, 68, R12, N34).62Cfr. SIEGFRIEDWENZEL, The Seven Deadly Sins: Some Problems of Research,

en Speculum. A journal of Mediaeval Studies, XLIII-1 (1968), pp. 1-22; LESTER K.LITTLE, Pride Goes before Avarice: Social Change and the Vices in Latin Christen-dom, en American Historical Review, 76-1 (1971), pp. 16-49; JOHN BOSSY, MoralArithmetic: Seven Sins into Ten Commandments (1988), que he consultado en laversin italiana (de P. Arlorio), recogida en su Dalla comunit allindividuo. Per una storia sociale dei sacramenti nellEuropa moderna, Torino, 1998, pp. 87-116. Parael contexto, desde perspectivas distintas, ALBERT O. HIRSCHMAN, Las pasiones y losintereses. Argumentos polticos en favor del capitalismo previos a su triunfo(1977).

Trad. de J. Sol, Barcelona, 1999, especialmente su Parte I; CLAVERO, Antidora(nota


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capital , precisamente porque engendraba muchos otros63: era madrey rayz de todos los males (San Pablo) y en los jueces el vicio mas pestilencial y nocivo (elvitium taetrius, condenado por Cicern);como madrastra y enemiga de la justicia (San Agustn), deba ser por todos aborrecida. Comoquiera que no era ste un fcil designio, por ser la avaricia enfermedad [...] tan metida en los huessos de los juezes, siempre estuvo claro que era necessario para desarraygarla,hazer frequente invectiva, y e caces remedios y antidotos contra ellay cerrar todos los portillos contra el fuerte combate del interes [...]. Yes que en ese imaginario Solrzanodixit no puede haver rastro de justicia en el corazon en que la avaricia se hizo morada64.

Slo con este trasfondo (el de la avaricia como pecado capital) puede comprenderse bien segn me parece la extraordinaria impor-tancia que la retribucin tena en la arquitectura institucional del o cio.Materia compleja, su estudio presenta mltiples particularidades, que

20), passim, con indicaciones expresas en sus pp. 27-30, 92-93, 100-101, 175-177; dem, Beati dictum(nota 7), pp. 26 y ss. y 111 y ss.63 Summa Theologica(nota 8) 2-2 q. 118, De avaritia, a. 7, donde concluye

que la avaricia,quae consistit in appetitu pecuniae, es vitium capitale(ex quo aliaoriuntur secundum rationem nis), aunque sea contraria a una virtud que no es principal, como la liberalidad (consistente como todas en el justo medio, est entre la prodigalidad y la avaricia). Para su representacin en orden a la justicia, cfr. R OBERT JACOB, Images de la justice. Essai sur liconographie judiciaire du Moyen ge lgeclassique, Paris, 1994, pp. 43-44.

64Vanse, p. ej., MATIENZO, Dialogus(nota 31),Tertia pars, caps. XXIII-XXXV,sobre la avaricia (ff. 111v-151v), y en particular sobre los motivos sealados, cap.

XXIII, nn. 4-5 y 12 (ff. 111v-112v y 113v); JUANR EDN, De maiestate principis, Trac-tatus, relectione Proemii Imperialium Institutionum accommodatus, Vallisoleti, 1568,ff. 107-112r, y esp. ahora nn. 24-38 (ff. 110r-112r); CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. II, cap. XII, n 3, de donde proceden los entrecomillados del texto (I, p.358), menos el ltimo, que es de SOLRZANO, Poltica indiana(nota 27), lib. V, cap. IV,11 (IV, p. 65). Un resumen de los tpicos clsicos sobre el argumento, particularmenteinteresante para nosotros, en JUAN DE MATIENZO, Gobierno del Per (1567). Edition ettude prliminaire par Guillermo Lohmann Villena, Pars-Lima, 1967, Parte II, cap.XXII: De la avaricia, y de los males que por ella se causan; y en qu se conocer aun avariento para que no sea provedo de ningn gnero de o cio, aunque sea mssabio que Platn (pp. 315-320); distinguiendo en ella tres partes: torpe ganancia,

poco gasto y iliberalidad (p. 316).


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ahora no habrn de entretenernos65. Bastar con recordar que no puedereducirse a la simple consideracin del salario estipulado (incluidaslas correspondientes ayudas de costa), porque estaba integrada por diversos conceptos retributivos, cuya cuanta debi ser globalmentecreciente; aunque lo cierto es que, hoy por hoy, se desconoce cunto perciba o poda llegar a percibir un magistrado por desempear elo cio en las Indias66. A nuestros efectos, lo ms importante es que laretribucin exclua de suyo cualesquiera otras ganancias, fueran inde- bidamente provenientes del o cio (i. e., del ejercicio de la jurisdiccin,que es a lo que propiamente se llamabacorrupcin, como veremos en

el siguiente apartado), fueran obtenidas como resultado de cualquier dedicacin diferente67.

65 Puede servir de introduccin GARRIGA, La Audiencia(nota 38), pp. 289-296.Falta, hasta donde yo s, un estudio global sobre la retribucin de los o ciales de justicia en Indias, pero pueden encontrarse algunos datos en los trabajos dedicados alas Audiencias; p. ej., SCHFER , El Consejo(nota 53), pp. 118-121; JOHNL. PHELAN, The Kingdom of Quito in the Seventeenth century: Bureaucratic Politics in the Spanish Empire, London, 1967, pp. 145-176, para quien la corrupcin se debi fundamental-

mente a la falta de adecuados salarios, pero no se ocupa de indagar la retribucinefectiva del o cio. MARAM. DEL VAS MINGO, Salarios de o ciales reales en Indias.Siglo XVII, en Estructuras, gobierno y agentes de la Administracin en la Amricaespaola (siglos XVI, XVII y XVIII)(=VI Congreso del Instituto Internacional deHistoria del Derecho Indiano), Valladolid, 1984, pp. 361-383, se limita a comparar lossalarios percibidos por los o ciales en 1644, segn los datos que proporciona J. Dezde la Calle (BN, ms. 2939).

66 Para percibir la composicin de la retribucin en toda su complejidad, bastaconsultar a JUAN DE SOLRZANOPEREIRA, Memorial discurso informativo juridicohistorico politico de los Derechos, Honores, Preeminencias, y otras cosas que se debendr, y guardar los Consejeros, Honorarios, y Jubilados; y en particular si se les debe

la pitanza que llaman de la Candelaria: dirigido al Rey Nuestro Seor por [...] (1642),recogido en susObras varias posthumas[...], Madrid, 1766, pp. 103-166 (distinguiendolos salarios, propinas y emolumentos de los honores y preeminencias).

67As, p. ej., CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica(nota 22), lib. II, cap. XII, distinguelas siguientes maneras de mala codicia, reprobadas como tales a los jueces: recibir ddivas, promesas, presentes y donaciones, que es la principal codicia; barateras;llevar derechos demasiados de rmas, autos y sentencias; cobrar la parte de las pe-nas pecuniarias que les correspondera antes de que la sentencia fuese rme; llevar derechos y hacer conciertos y avenencias sobre ellos antes de la sentencia; tener tratoo granjera por s o por interpsita persona; recibir de o dar dinero prestado a lossbditos, oprimir con injustas prisiones para percibir la parte correspondiente de la

pena pecuniaria.


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ni indirectamente, ni os siruays de los Indios, de agua, ni yerua, nilea, ni otros aprouechamientos ni seruicios directa ni indirectamente,so pena de la nuestra merced, y de perdimiento de vuestros o cios70.

Reiterada sin embargo de la suplicacin de los afectados ante elrey al ao siguiente71, la disposicin estaba concebida en trminos tanabsolutos que cuando los oidores solicitaron declaracin de las dudasque se les ofrecan, posiblemente con la pretensin de restringir su al-cance a los casos ms agrantes, provocaron que se detallasen an mscasusticamente los supuestos que en aplicacin de la misma deban

considerarse prohibidos, hasta el punto de que hubo de autorizarse a losoidores la importacin desde Castilla de cuanto se dijo ovieredesmenester para proueymiento de vuestra casa (por excusar la parcia-lidad y amistad que se cobra con quien os lo vende en essas partes)72.Con esta ocasin, en n, se agrav la pena inicialmente establecida, para evitar que su satisfaccin pudiera resultar de ningn modo renta-

70 RC Valladolid, 29.IV.1549, en DIEGO DE E NCINAS, Cedulario indiano, 4 vols.

(1596: ed. facs., Madrid 1946) (=Cedulario), I, p. 345= R ICHARD

K ONETZKE

, Colec-cin de Documentos para la Historia de la Formacin Social de Hispanoamrica,1493-1810, 3 vols., Madrid, 1953-1962 (=Coleccin), I, p. 257, sobrecartada en la RC16.IV.1550. Hay buenas razones para pensar que esta disposicin fue consecuencia dela visita de Tello de Sandoval, en la cual, por de pronto, todos los oidores resultaronculpados de negociar en el distrito de la Audiencia para enriquecerse cfr. PILAR ARREGUI ZAMORANO, La Audiencia de Mxico segn los visitadores (Siglos XVI y XVII), Mxico, 1981, pp. 211-212, por ms que a la sazn estas actividades no sehallasen expresamente prohibidas. Uno de ellos, el licenciado Tejada, lo tena por prctica habitual, y defendi abiertamente que era una actividad honesta y permitida(ibidem).

71

RC Valladolid, 16.IV.1550 (Cedulario, I, pp. 345-346).72 RC Valladolid, 2.V.1550, en respuesta a una carta del virrey don Antonio deMendoza (1.XI.1549), que adjuntaba elmemorial con las dudas de los oidores, que probablemente buscaban hurtar ciertas conductas al alcance de la prohibicin, hastael punto de que segn sus propias palabras sera menos desacato, suplicarnos por licencia para dexar el o cio, que ponerse a peligro de no cumplir la prohibicin(Cedulario, I, pp. 346-347=Coleccin, I, pp. 268-270). Aunque no excusa su lecturadirecta, esta cdula fue resumida as por SOLRZANO: que tampoco puedan tener casas propias, ni labrarlas, ni tiendas, ni huertas, ni estancias de ovejas, ni sembrar trigo, nimaz, aunque se diga que es para comer en sus casas, ni dr dineros censo al quitar,ni perpetuos, porque estn mas libres de todos tratos, para hacer mejor sus o cios

(Obras varias posthumas(nota 66), p. 230).


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en de nitiva la famosa disposicin que, bajo la misma inspiracin,orden en 1621 que los magistrados presentasen inventario y declara-cin de sus patrimonios76.

El derecho ofreca entonces slidos fundamentos sobre los queapoyar este sostenido empeo de la Corona. Sin olvidar la dignidad delo cio, que se compadeca mal con la vida del mercader [que] es vil, ycontraria la virtud77, los dos principales fueron resumidos por Solrza-no, considerando: Que no puede un Juez usar de estas contrataciones en-tre sus subditos, ahora sean litigantes, no, sin que haya algun genero deimpresin, contusion, incida en especie de cohecho, baraterias78.

En efecto, junto a la presuncin del miedo y opresinque en talescasos militaba contra todo gnero de magistrados79, la prohibicin tena

los escribanos de cmara y relatores dellas, as como los restantes ministros de lasIndias queden comprendidos con efecto retroactivo en la prohibicin de tratar ycontratar por s o indirectamente. Al mismo tiempo, se orden que la probanza desemejantes excesos sea de los testigos y con las calidades que se dispone por derechoen la probanza de los cohechos y barateras de los jueces y otros ministros, ponin-

dolo as por captulo de las residencias y visitas que se les tomaren (Coleccin, II-1, pp. 236-237).76 Cfr. RC Madrid, 5.XII.1622 (ibid., pp. 271-272); JOS F. DE LA PEA CMARA,

Oligarqua y propiedad en Nueva Espaa (1550-1624), Mxico, 1983.77CASTILLO DE BOVADILLA, Poltica (nota 22), lib. II, cap. XII, n 34: y aquel es

mejor mercader, que mas adquiere: y es mucho de llorar que los que con usuras, fala-cias, y engaos acumulan dineros, rijan y goviernen las Republicas (I, p. 364).

78JUAN SOLRZANOPEREIRA, El Doctor, siendo Fiscal del Consejo de Indias,con los bienes y herederos del governador Don Francisco Vanegas, Cabo que fue delas Galeras de Cartagena, sobre si pueden seguir y sentenciar contra ellos los cargosque quedaron al dicho Don Francisco, aunque l haya muerto, pendiente este pleyto:

y generalmente sobre todos los casos en que se puede inquirir y proceder contra losJueces y Ministros difuntos, en visitas, demandas y residencias (Ao de 1660), enObras varias posthumas(nota 66), VI (pp. 209-244): nms. 114-117 (p. 230).

79Y que no es en absoluto balad: [...] quitandoles la libertad, que es tan nece-saria en los contratos... y obligandoles con la autoridad del cargo, que le dn la[s]cosas menos precio... y que no se atrevan contradecirle, por el miedo, y respetoque es forzoso le tengan. Vase, p. ej., la carta de Palafox a SM, sobre el estado de lavisita a la Audiencia (Mxico, 16.II.1645), a propsito del licenciado don Juan Alva-rez Serrano, oidor, que traa pleito con la familia de su hermano fallecido, con quientena concierto de negocios: y slo quien ve de qu manera se hazen frequentementeestos tratos y grangeras de los ministros y las opresiones y violencias que en esto

intervienen como yo lo he tocado con las manos [...] save la malicia que esto tiene, y


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por fundamento la buena administracin de la justicia, que exiga noslo apartar de los jueces toda tentacin de parcialidad, sino tambinevitar que los pleiteantes contemplasen una imagen tan inadecuada.Como de forma muy expresiva dijo Palafox:

[...] el mercader save lo que ha de votar el oydor en sus pleitos, y eloydor lo que ha de perder el mercader en su negociacin y empleo por hacerle amistad, porque es cosa constante en estos Reynos que el daque el Oydor es mercader, el mercader con quien trata en todo lo quetoca viene a ser oydor, alternndose los o cios en sus conveniencias80.

l tena buenos motivos para saberlo, en su condicin de visitador de la Audiencia de Nueva Espaa. All se haba encontrado con una si-tuacin escandalosa, que afectaba especialmente al licenciado Melchor de Torreblanca, oidor muy metido en granjeras desde su llegada a la plaza en 1640, como describi para el rey con su retrica barroca:

Ahora, Seor, ha visto VM en esta carta corrida la cortina, y descu- bierto vn Ministro togado de los que tiene en las Yndias, y lo que haobrado solo en quatro aos [...], y yo no a rmo, ni Dios tal permita queas son todos los dems, pero la verdad, y rectitud con que debe pensar quien hace a Dios testigo, que otra cosa no deseo, sino su servicio, yel de VM, me obliga a decir para que VM entienda el estado que tieneesto que si como ha dado disposicion la probanza a descubrir lo inte-rior que tenia encubierto la palabra de Oydor, y ministro de VM en elLcdo. Dn. Melchor de Torreblanca la hubiera dado a que se hiciera lomismo en algunos de su puesto se hubieran hallado muy pocos meno-res excesos en materia de trato y granjeras, que es la perdicin y ruynadel servicio de Dios, y de VM por que en este gnero de miseria esdonde se hacen mayores excesos, pecados, y violencias a los vasallos,

la ruyna que causa, porque hay yndio que no vale todo su caudal cinquenta pesos, yle obligan a que compra dos mulas cada uno a veinte, havindole costado a ocho, ya diez al alcalde mayor; [...] y si quieren acudir a la Audiencia hallan por oydor msantiguo de ella al hermano del que los castiga (BN, ms. 8865, T 3, Q 7, ff. 1r-33v,esp. 24v-26r).

80 Carta de Palafox a SM, sobre el estado de la visita a la Audiencia (Mxico,

10.II.1645),ibid., ff. 33v-57v, esp. 46.


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mayores ocultaciones a las alcavalas, y mayor descrdito a la buenaadministracin de la justicia81.

Esta ltima razn, que cobr una extraordinaria importancia en elcontexto del modelo judicial castellano, seguramente bastaba entonces para justi car sobradamente la estrechez de esas prohibiciones y desdeluego explica mejor que ninguna otra el rigor con que por momentostrataron de imponerse. Aunque suele darse por supuesto que el incum- plimiento era constante y la ine cacia completa, considerando sin msevidente la irrelevancia prctica de las disposiciones correspondientes, no

creo que una materia como sta, tan dependiente de las circunstancias,se preste a fciles generalizaciones, al menos si se quiere comprender surazn de ser, como tratar de argumentar en los prrafos que siguen.

Es verdad que lleg a ser casi absoluta, pero en rigor la prohibicin nofue nunca general, sino casustica, es decir, resultado de la adicin o yuxta- posicin de supuestos o comportamientos prohibidos, cada uno de los cua-les apareca o poda aparecer rodeado de circunstancias muy diversas (que justamente porque lo eran resultaran determinantes de la consideracinque mereciera)82. No poda ser entonces de otro modo. Basta con repasar la

81 Carta de Palafox a SM, sobre el estado de la visita a la Audiencia (Mxico,16.II.1645),ibid., ff. 23v-24r.

82 Proporciona un buen ejemplo la siguiente carta de Palafox al rey (Mxico,27.II.1645): Seor. Porque el principal n de la visita es prevenir daos que no sea despuesnecesario remediar, me h parecido dar cuenta a VM de que convendra mucho despacharseCdula prohibiendo que los Oydores, ni otros Ministros togados puedan tener Agencias, niProcuraciones de Espaa, ni de otras partes, cobrando deudas, y administrando haciendas, por que de esto resulta grave inconveniente al servicio de VM y a la ocupacion misma de

Oydores como se puede reconocer fcilmente en la causa de Don Melchor de Torreblanca,el qual compr al Marqus de Villa Manrique las rentas que tiene en estas Provincias, deque han resultado las vejaciones que consta por carta de 16 de febrero de este ao, y enqualquier caso no es bien que los Ministros de VM tengan semejantes administraciones,ni para ellas admitan poderes, ni los sustituyan en diferentes personas, en todo mandarVM lo que fuere servido, cuya Catholica Persona guarde Dios como la Christiandad hamenester. [... Al pie:] Decreto. En el Consejo a 4 de noviembre de 1645. Sepase si hay ce-dula de prohibicion de estos casos, y si la hay se renueve con nuevos gravamenes, y si nohay se prohiba el punto. Rubricado (ibid., ff. 85r-86r). Por lo visto, se dict RC 18.II.1646sobre el particular, que MANUELJ. DE AYALA, Notas a la recopilacin de Indias. Origene historia ilustrada de las leyes de Indias. Ed. de Juan Manzano, Madrid, 1946, noticia

comentando RI 2.16.73 (como extensin a las que sta cita). Por lo dems, puede servir de


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Recopilacinde 1680, donde las disposiciones citadas resultaron consolida-das, es decir, recogidas sin variar su naturaleza, antes bien, especi candouno a uno los casos prohibidos con sus correspondientes sanciones83.

Por otro lado, no cabe minusvalorar la signi cacin del castigo,o sea, la importancia prctica que las sanciones podan llegar a tener como respuesta a las infracciones. Seguramente, los testimonios deincumplimiento eran abrumadores, si un observador atento como Cas-tillo de Bovadilla lleg a a rmar, ya en las postrimeras del sigloXVI,que esta prohibicin en las Indias: aprovecha poco, porque desde losVirreyes hasta los Alguaziles, ninguno lo guarda, y aunque muchos

castigan, ninguno se enmienda84

. Pero no debe olvidarse ya se ve quel no lo hace que las sanciones se aplicaron en numerosas ocasionescon rigor: puedo asegurar que ejemplos no faltan85. Tan es as que en1635 una nueva disposicin v

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