9Captulo I

GENERALIDADES

I. IDEAS GENERALES Y DEFINICIONES

1. Diversas acepciones del trmino su-cesin. El trmino sucesin tiene diversossignificados.

En un sentido amplio, lato sensu, suce-der a una persona es ocupar su lugar y re-coger sus derechos a cualquier ttulo. Sepuede decir que el comprador sucede alvendedor, que el donatario es sucesor deldonante.

En este amplio significado la expresinsucesin es aplicable a todos los modos de-rivativos de adquirir.

Pero, en un sentido ms limitado, stric-to sensu, la expresin evoca la idea de muer-te y tiene un triple significado:

a) Designa, por de pronto, la transmi-sin de todo o parte del patrimonio de unapersona fallecida a una o ms personas vi-vas, sealadas por el difunto o la ley;

b) Sirve para designar, tambin, el pa-trimonio mismo que se transmite, el objetode la transmisin. As, el art. 1376 estableceque no habiendo en la sucesin lo bastan-te para el pago de todos los legados, se re-bajarn a prorrata;

c) En fin, la expresin designa frecuen-temente el conjunto de los sucesores. Se ha-bla, as, de la sucesin de Pedro o Juan.

2. La sucesin por causa de muerte esun modo de adquirir el dominio. La suce-sin por causa de muerte es uno de los mo-dos de adquirir el dominio que seala elart. 588.

a) La sucesin por causa de muerte esun modo de adquirir derivativo, porque elderecho del sucesor emana o procede delque tena su antecesor.

Como una lgica consecuencia, el suce-sor no adquirir ms derechos que los que

pertenecan al causante: nemo plus juris adalium transferre potest quam ipse habet.

Si el causante era propietario, transmi-te la propiedad al causahabiente. Si no te-na el dominio, no transmite sino susderechos transmisibles.

En resumen, la transmisin que operala sucesin por causa de muerte no modifi-ca el contenido ni la extensin del derecho:ste no sufre alteraciones ni en su naturale-za ni en sus efectos.1

b) Es un modo de adquirir gratuito por-que el sucesor reporta un beneficio, quepuede aceptar o rechazar libremente, sinque le imponga el gravamen de una contra-prestacin.

3. Derechos que se adquieren por suce-sin por causa de muerte. La sucesin porcausa de muerte sirve para adquirir tanto losderechos reales como los derechos persona-les o crditos. Solamente no pasan al suce-sor los derechos, de una y otra clase, que laley declara intransmisibles.

En el mbito de los derechos personalesmerece observarse que se transmiten por cau-sa de muerte activa y pasivamente. El traspa-so de las obligaciones por acto entre vivosdifiere sustancialmente del que se verifica porcausa de muerte. Por acto entre vivos se tras-pasa el crdito, pero no la deuda.2

4. Derechos intransmisibles. Por reglageneral, todos los derechos son transmisi-bles. Por excepcin no se transmiten ciertosderechos que, debido a su carcter persona-lsimo, se extinguen por la muerte de su ti-tular.

1 PESCIO, Manual de Derecho Civil, t. II, N 131.2 Vase De las obligaciones, Nos 476 y 477.

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a) No es transmisible el derecho de usu-fructo (art. 773, inc. 2); se extingue con lamuerte del usufructuario (art. 806).

El usufructo es transferible por acto en-tre vivos (art. 793); pero los derechos que elusufructuario hubiere transferido se extin-guen con su muerte (art. 794).

b) No son transmisibles los derechos deuso y habitacin; tampoco son susceptibles detransferirse por acto entre vivos (art. 819).

c) Los derechos, o mejor dicho las ex-pectativas, del fideicomisario, cuando falleceantes de la restitucin, no son transmisiblespor testamento ni abintestato (art. 762).Tampoco son transmisibles los derechos oexpectativas del asignatario condicional, quefallece pendiente la condicin suspensiva(arts. 1078 y 1492).

d) Es intransmisible el derecho de ali-mentos. El art. 334 dispone: El derecho depedir alimentos no puede transmitirse porcausa de muerte, ni venderse o cederse demodo alguno, ni renunciarse. Con todo, laregla no es tan absoluta porque no rige paralas pensiones alimenticias atrasadas (art. 336).

e) No se transmite a los herederos la ac-cin revocatoria de las donaciones por causade ingratitud, salvo que haya sido intentadaen vida del donante, que el hecho ofensivohaya producido su muerte, o se haya ejecu-tado despus de ella (art. 1430). En tales ca-sos, la accin revocatoria se transmitir a losherederos.

f) Es intransmisible a los herederos elderecho del comodatario para gozar de lacosa prestada, salvo que el prstamo se hayahecho para un servicio particular que nopuede suspenderse o diferirse (arts. 2180N 1 y 2186).

g) Son intransmisibles los derechos quepor su naturaleza tienen fijado como trminola muerte de la persona que los goza, comoel censo y la renta vitalicios (arts. 2264 y 2279).

h) Son regularmente intransmisibles losderechos derivados del contrato de socie-dad. La sociedad se disuelve por la muertede uno de los socios, a menos que se hayaconvenido de modo expreso continuarlacon los herederos (art. 2103). Se transmitenlos derechos que tena el causante segn elestado de los negocios sociales al tiempo desaberse la muerte. Los sucesores no tienenparte alguna en las ganancias y en las pr-

didas posteriores sino cuando provengan deoperaciones pendientes (art. 2105).

i) El mandato termina por la muertedel mandante o del mandatario (art. 2163N 5). Se excepta el mandato destinado aejecutarse despus de la muerte del man-dante (art. 2169).

5. Obligaciones intransmisibles. Lasobligaciones, asimismo, son regularmentetransmisibles. Los herederos estn obligadosa solucionarlas, porque se entiende quequien contrata lo hace para s y para sus he-rederos. Los legatarios suelen, tambin, es-tar obligados a satisfacerlas.

Sin embargo, hay obligaciones que noson transmisibles.

a) No se transmiten, por ejemplo, lasobligaciones cuya ejecucin supone aptitu-des especiales del deudor.

Por esto, el art. 1095 establece que si elmodo consiste en un hecho tal que sea in-diferente la persona que lo ejecute, es trans-misible a los herederos del asignatario; nolo ser, pues, si requiere especial ciencia ohabilidad del asignatario. Por idntico mo-tivo terminan los contratos para la construc-cin de una obra por la muerte del artficeo empresario (art. 2005).

b) Tampoco se transmiten las obligacio-nes en que juega un preponderante papella confianza entre acreedor y deudor, comoocurre en el mandato, la sociedad, etc.

c) No son naturalmente transmisibleslas obligaciones contradas por los miem-bros de una corporacin, en el caso previs-to en el art. 549. Los miembros de unacorporacin pueden obligarse juntamentecon ella, pero la responsabilidad no se ex-tiende a los herederos sino cuando losmiembros de la corporacin los hayan obli-gado expresamente.

d) No se transmite a los herederos la so-lidaridad; en conjunto son obligados al totalde la deuda, pero cada heredero individual-mente slo responder de aquella cuota dela deuda que corresponda a su cuota here-ditaria (art. 1523).

6. Sucesin testamentaria e intestada.Como modo derivativo de adquirir, al igualque la tradicin, la sucesin por causa demuerte requiere un ttulo.

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Generalidades

El ttulo puede ser el testamento o la ley.De este modo, si se sucede en virtud de untestamento, la sucesin se llama testamen-taria, y si en virtud de la ley, intestada o abin-testato.3

Se ha mantenido el Cdigo fiel a la tra-dicin romana y espaola. La sucesin tes-tada es obra de la voluntad del difunto,expresada en un testamento; la sucesinabintestato es obra de la ley que, a falta detestamento, designa las personas llamadas asuceder al difunto.

La voluntad del testador prevalece pararegular la suerte de sus bienes; slo cuandoesta voluntad no se manifiesta, la ley rige lasucesin; interpretando una voluntad queno lleg a expresarse.

En Francia, a la cada del Imperio, los pasesde derecho escrito siguieron esta concepcin rom-nica; no ocurri as en los pases de costumbre. Elderecho consuetudinario no admiti sino una es-pecie de sucesin: la sucesin legtima o deferidapor la ley.

Esta concepcin se expres en frmulas talescomo Solus deus heredes facere potest, nom homo; He-redes gignuntur, non scribuntur; Institution dhritierna lieu.

La voluntad del testador slo poda instituirlegatarios.

Estas ideas se reflejan en el Cdigo Civil fran-cs. La denominacin de herederos se aplica sloa los que suceden abintestato. Los sucesores testa-mentarios se denominan legatarios, sea que suce-dan en la totalidad del patrimonio (legatariosuniversales) o en una cuota (legatarios a ttulo uni-versal) o en una o ms especies o cuerpos ciertos oen cantidades determinadas de cierto gnero (le-gatarios particulares o a ttulo particular).

7. Sucesin parte testada y parte intes-tada. El art. 952, inc. 2 establece que lasucesin en los bienes de una personapuede ser parte testamentaria, y parte in-testada.4

No admiti el Derecho romano que pu-diera morirse parte testado y parte intesta-do; nemo partem testatus partem intestatusdecedere potest.

Las Partidas, de tan definida filiacinromnica, adoptaron idntico criterio. Peroya el Ordenamiento de Alcal y ms mo-

dernamente la Novsima Recopilacin, con-sagraron el principio contrario.

Es lgico pensar que si el testador dis-pone parcialmente de sus bienes quiera queel resto pertenezca a sus herederos legtimoso abintestato.

8. Asignaciones por causa de muerte.Las disposiciones de bienes que hace el tes-tador o la ley, en su caso, reciben la deno-minacin genrica de asignaciones.

Se llaman asignaciones por causa demuerte, dice el art. 953, las que hace la ley,o el testamento de una persona difunta,para suceder en sus bienes.

El trmino asignaciones, sin ms califi-cativo, designa las asignaciones por causa demuerte, ya las haga el hombre o la ley(art. 953, inc. 2).

La persona a quien se hace la asignacinse denomina asignatario.5

Al difunto se le llama causante, porqueproduce la causa de la adquisicin o bien decuius que deriva de las frase de cuius succes-sione agitur.

9. Sucesin a ttulo universal o singular.El art. 951 prescribe que se sucede a unapersona difunta a ttulo universal o a ttulosingular.

La sucesin puede tener por objeto latotalidad de los bienes del difunto, sin indi-vidualizarlos, o una cuota o parte alcuotade tales bienes. La sucesin, en tal caso, esa ttulo universal.

El art. 951, inc. 2 establece: El ttulo esuniversal cuando se sucede al difunto en to-dos sus bienes, derechos y obligacionestransmisibles, o en una cuota de ellos, comola mitad, tercio o quinto.

Asimismo, la sucesin puede tener porobjeto bienes determinados especfica o ge-nricamente. En tal caso la sucesin es a t-tulo singular.

El inc. 3 del citado art. 951 dispone: Elttulo es singular cuando se sucede en unao ms especies o cuerpos ciertos, como talcaballo, tal casa; o en una o ms especies in-determinadas de cierto gnero, como un

3 Vase el art. 955, inc. 1.4 Vanse los Nos 168 y sigts. 5 Vase el art. 955, inc. 3.

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caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,cuarenta fanegas de trigo.

10. Asignaciones a ttulo universal o sin-gular. Las asignaciones por causa de muertea ttulo universal se llaman herencias; las asig-naciones a ttulo singular, legados (art. 954).

En consecuencia, la herencia tiene porobjeto el patrimonio ntegro del causante ouna cuota del mismo; el legado se refierenicamente a cuerpos ciertos o cosas deter-minadas genricamente.

Las asignaciones testamentarias puedenser a ttulo universal o singular. Las asigna-ciones que hace la ley son siempre a ttulouniversal.

11. Asignatarios a ttulo universal o sin-gular. El asignatario de herencia o a ttulouniversal se denomina heredero; el asigna-tario de legado o a ttulo singular, se llamalegatario.

Para calificar a una persona de herede-ro o legatario se atiende exclusivamente alcontenido u objeto de la asignacin, conprescindencia de la denominacin que eltestador le haya atribuido en el testamento.

Los herederos pueden ser testamenta-rios o abintestato; como la ley no instituyelegados, no existen legatarios abintestato.

12. Diferencias entre el heredero y ellegatario. Entre los herederos y los legatariosmedian notables diferencias que importadestacar y resumir.

a) Difieren, por de pronto, en cuanto alobjeto o contenido de la asignacin que lescorresponde. El heredero recibe una univer-salidad de bienes, constituida por todos losdel causante o una cuota de ellos; el legata-rio recibe una o ms especies o cuerpos cier-tos o una o ms especies indeterminadas decierto gnero;

b) El heredero representa a la personadel difunto, jurdicamente se identifican, suspatrimonios se confunden, salvo que se im-petren los beneficios de inventario o de sepa-racin; el legatario no representa al difunto,no se confunden sus patrimonios, no es uncontinuador de la persona del causante;

c) El heredero como representante deldifunto, es responsable de las deudas queste tena en vida o deudas hereditarias, y

de las que resultan del testamento mismo odeudas testamentarias. Su responsabilidadse extiende ultra vires hereditatis, esto es, aun-que le resulte un gravamen superior al va-lor de los bienes que hereda.

El legatario no responde de las deudassino cuando se le haya impuesto expresa-mente la obligacin. Por excepcin respon-de de las deudas hereditarias, en subsidio delos herederos. Su responsabilidad se limita,en todo caso, al monto del legado;

d) El heredero adquiere el dominio des-de el fallecimiento del causante. El legata-rio adquiere el dominio en el mismomomento cuando el legado es de especie ocuerpo cierto; pero si el legado es de gne-ro, slo adquiere por la muerte del testadorun crdito contra los obligados a cumplirloy nicamente se hace dueo cuando se efec-ta la entrega de los bienes legados;

e) El heredero adquiere, juntamentecon el dominio, la posesin legal de la he-rencia, desde el momento en que se le de-fiere, aunque ignore que le ha sido deferida(arts. 688 y 722).

El legatario, aunque lo sea de especie ocuerpo cierto, no adquiere por el hecho dela muerte del testador la posesin de la cosalegada. Dicha posesin contina radicadaen el heredero; el legatario adquiere la po-sesin con la entrega del legado, cuando re-ne los elementos de la posesin, esto es, elcorpus y el animus;

f) La institucin de la posesin efectivaes tpica del heredero y no se concede al le-gatario, y

g) Los herederos son instituidos por eltestamento o por la ley; los legatarios, slopor testamento.

II. APERTURA DE LA SUCESIONY DELACION DE LAS ASIGNACIONES

13. Concepto de la apertura de la suce-sin. La apertura de la sucesin es un he-cho jurdico, consecuencial de la muerte deuna persona, y en cuya virtud los bienes deldifunto pasan a sus sucesores.

Es menester examinar cules son las cau-sas que producen la apertura de la sucesin,el momento preciso en que se opera, dndetiene lugar, las leyes por las cuales se rige.

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Generalidades

14. Causas de la apertura de la suce-sin. La sucesin se abre con la muerte; nu-lla est viventis haereditas.

Por muerte se entiende, en primer tr-mino, la muerte natural.6

Se entiende, asimismo, la muerte presun-ta. Se presume fallecida a una persona queha desaparecido, ignorndose si vive, concu-rriendo las condiciones que exige la ley.

En virtud del decreto que concede la po-sesin provisoria de los bienes del desapare-cido, se proceder a la apertura y publicacindel testamento, si lo hubiere (art. 84). Decre-tada la posesin definitiva, todos aquellosque tengan derechos subordinados a la con-dicin de muerte del desaparecido, podrnhacerlos valer como en el caso de verdade-ra muerte (art. 91).

15. Momento de la apertura de la suce-sin. El art. 955 dispone que la sucesin enlos bienes de una persona se abre al mo-mento de su muerte.

Por este motivo, la inscripcin de unadefuncin debe expresar, como requisitoesencial, la fecha del fallecimiento (art. 50de la Ley N 4.808).

Ha debido el legislador reglamentar mi-nuciosamente cmo se determina el mo-mento de la muerte, en el caso de muertepresunta.

a) Por regla general, deber fijarse porel juez como da presuntivo de la muerte elltimo del primer bienio, contado desde lafecha de las ltimas noticias (art. 81 N 6);

b) En el caso de una persona que reci-bi una herida grave en la guerra o le sobre-vino otro peligro semejante, el juez fijarcomo da presuntivo de la muerte el de la ac-cin blica o peligro, y no siendo enteramen-te determinado ese da adoptar un trminomedio entre el principio y el fin de la pocaen que pudo ocurrir el suceso (art. 81 N 7);

c) Si la persona se encontraba a bordode una nave o aeronave perdida, se aplica-r la misma regla anterior (art. 81 N 8);

d) En las declaraciones de muerte pordesaparecimiento, ocurridas en las provin-

cias de Talca, Linares, Maule, uble, Con-cepcin, Biobo y Malleco, con ocasin delterremoto de enero de 1939, debi fijarsecomo da presuntivo de la muerte el 25 deenero de ese ao (art. 4 de la Ley N 6.771,de 5 de diciembre de 1940).

En el caso de las personas desaparecidasen la localidad de Coaripe, provincia de Val-divia, el da presuntivo de la muerte debi serel 2 de marzo de 1964 (Ley N 15.631).

Con motivo del desaparecimiento, aconsecuencia del sismo de marzo de 1965,en las provincias de Aconcagua, Valparaso,las comunas de Lampa, Tiltil y Colina de laprovincia de Santiago y los departamentosde Combarbal e Illapel de la provincia deCoquimbo, debi fijarse como da presun-tivo de la muerte el del sismo: 28 de marzode 1965 (art. 4 transitorio de la LeyN 16.282).

16. Prueba de la muerte. La prueba de lamuerte habrn de suministrarla quienes recla-man derechos en la sucesin del difunto.

La prueba de la muerte natural se efec-tuar, ordinariamente, por medio de la res-pectiva partida del Registro Civil. La leyreglamenta, en detalle, la forma de proce-der a las inscripciones para garantizar la se-riedad de las partidas y de los certificadosque expiden los Oficiales del Registro Civil.

Al requerirse la inscripcin de un falle-cimiento deber presentarse un certificadodel mdico encargado de comprobar las de-funciones o del que asisti al difunto en sultima enfermedad. El certificado indicar,en cuanto sea posible, el nombre, apellido,estado, profesin, domicilio, nacionalidad yedad del difunto; el nombre y el apellido desu cnyuge y de sus padres; el da y hora delfallecimiento y la enfermedad o causa de lamuerte (art. 45 de la Ley N 4.808).

La muerte presunta se acreditar con lasresoluciones judiciales que concedan la po-sesin provisoria o definitiva de los bienesdel desaparecido.

17. Comurientes. La determinacin delmomento exacto de la muerte ofrece espe-cial inters cuando se trata de dos o ms per-sonas, llamadas a sucederse recprocamente,que han fallecido el mismo da, en un mis-mo accidente, como un naufragio, incendio

6 La Ley N 6.162 suprimi la muerte civil y de-rog el inc. 4 del art. 953, que estableca que pormuerte se deba entender no slo la natural, sinola civil.

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Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos

o terremoto, puesto que el sobreviviente su-ceder al premuerto.

En el evento, si no pudiere saberse elorden en que han ocurrido los fallecimien-tos, se proceder como si todas las personashubieren fallecido en el mismo momento,y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a lasotras (art. 79).

Consecuente con este principio general,el art. 958 dispone: Si dos o ms personasllamadas a suceder una a otra se hallan enel caso del art. 79, ninguna de ellas sucede-r en los bienes de las otras.

Ntese que la regla es aplicable si no sepuede probar o no se prueba quin o qui-nes fueron los premurientes.7

18. Importancia del momento de laapertura de la sucesin. El momento de lamuerte o de apertura de la sucesin es desuma importancia por diversos motivos.

a) El momento de la apertura de la su-cesin determina las personas hbiles parasuceder al difunto. En este momento losasignatarios deben ser capaces y dignos y te-ner, en suma, vocacin para suceder.

As el art. 962 establece que para ser ca-paz de suceder es preciso existir al tiempode abrirse la sucesin;

b) En este momento se determinan losderechos en que ha de sucederse que sern,lgicamente, los que el causante tena altiempo de su fallecimiento;

c) Comienza en este momento el esta-do de indivisin y los efectos declarativos delacto de particin se remontarn a dichomomento. Los actos de los sucesores, ejecu-tados entre la apertura de la sucesin y laparticin, se validarn si las cosas sobre querecaen le son ms tarde adjudicadas;8

d) Los efectos de la aceptacin y de larepudiacin de una herencia o legado de es-pecie o cuerpo cierto se retrotraen al mo-mento de la delacin, que ser regularmenteaquel en que la sucesin se abre (art. 1239);

e) Rigen la sucesin las leyes vigentes altiempo de su apertura.

Las disposiciones contenidas en el tes-tamento se subordinan a las leyes vigentes

al tiempo en que fallezca el testador y, enconsecuencia, sobre las leyes anteriores a sumuerte prevalecern las que reglan las inca-pacidades, indignidades, desheredamientos,legtimas, mejoras y porcin conyugal (art. 18de la Ley de 7 de octubre de 1861).

Si el testamento contena disposicionesineficaces, segn las leyes que regan cuan-do se otorg, tendrn pleno valor si no seoponen a las leyes vigentes al tiempo demorir el testador (art. 19 de la Ley de 7 deoctubre de 1861).

19. Lugar de la apertura de la sucesin.El art. 955 establece que la sucesin de unapersona se abre en el momento de su muer-te, en su ltimo domicilio; salvos los casosexpresamente exceptuados.

El trmino domicilio debe entenderseen su sentido legal, esto es, como la residen-cia acompaada del nimo, real o presun-to, de permanecer en ella (art. 59). La meraresidencia har las veces de domicilio paralas personas que carecen de domicilio enotra parte (art. 68).

Regirn las reglas que imponen a ciertaspersonas un domicilio legal. De este modo, eldomicilio de las personas sujetas a patria po-testad, tutela o curadura ser el de su padre,madre o guardador (art. 72); las mujeres ca-sadas no divorciadas siguen el domicilio delmarido, mientras reside en Chile (art. 71).9

20. Regla de excepcin. La sucesin nose abre en el ltimo domicilio del causanteen los casos expresamente exceptuados.

La nica excepcin que existe se refie-re a la apertura de la sucesin del desapa-recido, declarado muerto presuntivamente.En tal caso, se abre la sucesin en el ltimodomicilio que el desaparecido haya tenidoen Chile.

21. Importancia del lugar de la apertu-ra de la sucesin. El lugar en que se abre lasucesin tiene suma importancia por un do-ble motivo.

a) El lugar de la apertura fija la compe-tencia de los tribunales que deben interve-

7 PESCIO, ob. cit., t. III, N 484.8 PLANIOL, Trait lmentaire de Droit Civil, t. III,

N 1701.

9 El art. 71 fue derogado por el art. 4 de la LeyN 18.802, de 9 de junio de 1989.

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Generalidades

nir en los procedimientos a que da lugar lasucesin por causa de muerte.

La apertura y publicacin del testamen-to deben hacerse ante el juez del ltimo do-micilio del testador (art. 1009).

El mismo juez ser competente para co-nocer de las cuestiones sobre formacin deinventarios, tasaciones, particin de bienes,peticin de herencia, desheredamientos,validez o nulidad de disposiciones tes-tamentarias (art. 148 del Cdigo de Tribu-nales).

Esta regla tiene una importante excep-cin. Cuando una sucesin abierta en el ex-tranjero comprende bienes situados enChile, la posesin efectiva de la herencia de-ber pedirse ante el juez del ltimo domici-lio del causante en el territorio chileno o enel domicilio del solicitante si aqul no hu-biere tenido domicilio en el pas (art. 149del Cdigo de Tribunales), y

b) El lugar en que se abre la sucesin,adems, determina la ley que la rige, comose ver en seguida.

22. Ley que rige la sucesin. El inc. 2del art. 955 prescribe: La sucesin se reglapor la ley del domicilio en que se abre; sal-vas las excepciones legales.

El Cdigo ha estimado convenienteapartarse de la regla del art. 16 que estable-ce que los bienes situados en Chile se rigenpor la ley chilena, aunque sus dueos seanextranjeros y no residan en Chile.

Sin la regla especial del art. 955, la leychilena se habra aplicado, respecto de losbienes situados en Chile, aun cuando la su-cesin se hubiere abierto en pas extranje-ro. No sucede as y nuestra ley, salvas algunasexcepciones, reconoce imperio en Chile alas leyes extranjeras que rigen la sucesin.Esto ocurrir si el difunto tuvo su ltimo do-micilio en el pas en que regan esas leyeso, en otras palabras, cuando la sucesin seha abierto en el extranjero.

Esta frmula ofrece la ventaja que some-te la sucesin a una ley nica, evitando losconflictos resultantes de una pluralidad delegislaciones.

23. Excepciones a la regla que sometela sucesin a la ley del ltimo domicilio. Ad-vierte el art. 955 que la ley del ltimo domi-

cilio rige la sucesin, salvas las excepcioneslegales.

Estas excepciones se refieren, principal-mente, a los casos previstos en los arts. 15 y998 del Cdigo. Se pueden agregar, adems,el caso a que da lugar la muerte presunta y,para los efectos tributarios, el de la personaque deja bienes en Chile.

24. Regla del N 2 del art. 15. El art. 15N 2 declara que los chilenos quedan some-tidos a las leyes patrias, no obstante su resi-dencia o domicilio en pas extranjero, en lotocante a las obligaciones y derechos quenacen de las relaciones de familia; pero slorespecto de sus cnyuges y parientes chile-nos.

Como una de las ms importantes con-secuencias del parentesco o relacin de fa-milia es el derecho de suceder, el chilenoqueda obligado a observar las leyes suceso-rias de este pas.

La excepcin se refiere solamente a losparientes chilenos; de esta manera, la suce-sin del chileno que deja solamente parien-tes extranjeros se regir por completo porla ley extranjera. En otros trminos, se apli-car la regla general del art. 955, inc. 2.

Naturalmente que la aplicacin prcti-ca de esta norma est subordinada a la exis-tencia de bienes en Chile. Si los bienes estnsituados en el extranjero, por la fuerza delas cosas, y a pesar de la regla del N 2 delart. 15, nada probablemente podrn recla-mar los parientes chilenos.

25. Regla del art. 998. El sistema legalhabra quedado incompleto si el legisladorno hubiera previsto el caso del causante ex-tranjero que deja parientes chilenos.

Por este motivo, el art. 998 complemen-ta el art. 15 y dispone en su inc. 1: En lasucesin abintestato de un extranjero quefallezca dentro o fuera del territorio de laRepblica, tendrn los chilenos a ttulo deherencia, o de alimentos, los mismos dere-chos que segn las leyes chilenas les corres-ponderan sobre la sucesin intestada de unchileno.

La disposicin es, por muchos motivos,defectuosa. Alude al lugar de fallecimientodel extranjero, que en verdad, no tiene nin-guna importancia para determinar las leyes

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Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos

que rigen la sucesin. Importa el domicilioque el extranjero tena al fallecer.

Tampoco es atinado que se refiera alextranjero que fallece dentro o fuera delterritorio nacional, puesto que si la sucesinse abre dentro de Chile no puede caberla menor duda acerca de la competencia dela ley chilena.

La disposicin, en suma, debi referirse,simplemente, al extranjero cuya sucesin seabre fuera del territorio de la Repblica.

26. Anlisis de la regla del inc. 1 delart. 998. Un somero anlisis de la regla delart. 998 es indispensable.

a) Por de pronto, la regla es aplicablenicamente si el extranjero deja parienteschilenos. A los chilenos, y no a los parien-tes extranjeros, correspondern los dere-chos que les cabran en la sucesin de unchileno, o mejor dicho, como si la sucesinse hubiera abierto en Chile;

b) La disposicin se refiere reiterada-mente a la sucesin intestada; por este mo-tivo y por su situacin entre las reglas delTtulo II, se sostiene que no es aplicable ala sucesin testada.10

De esta suerte, el extranjero que otorgatestamento podra burlar a sus parienteschilenos y privarles impunemente de su le-gtima, de su porcin conyugal, etc.?

Claro Solar afirma que, en tal evento, losparientes chilenos podran hacer uso de laaccin de reforma del testamento.11 Perocmo se ejercitara esta accin si la sucesinse rige por una ley extranjera que la ignoray establece un rgimen de completa liber-tad de testar?

Otros afirman que la nocin de ordenpblico internacional rechazara la aplica-cin de la ley extranjera si lesiona los dere-chos de los asignatarios forzosos chilenos.12

Pero algunos autores rechazan esta in-terpretacin y sostienen que la regla delart. 998 se aplica tanto a la sucesin intesta-da como a la testamentaria porque nada jus-tifica abordarlas con un criterio diferente y

porque debe cerrarse totalmente la brechapor la que el causante podra burlar los de-rechos de sus parientes chilenos.13

27. Derechos de los parientes chilenos.El derecho de los parientes chilenos supo-ne que el causante haya dejado bienes enChile. Los chilenos tienen los mismos dere-chos que las leyes chilenas les acuerdan enuna sucesin abierta en Chile y con el obje-to de satisfacerlos podrn pedir que se lesadjudique en los bienes del extranjero exis-tentes en Chile todo lo que les correspon-da en la sucesin del extranjero.

Ntese que la disposicin otorga a loschilenos lo que les corresponda en la su-cesin del extranjero. De este modo, el de-recho no se calcula sobre los bienes situadosen Chile, sino sobre la totalidad de los bie-nes dejados por el extranjero.

Supngase que la fortuna del extranje-ro asciende a $ 400.000 y los bienes situadosen Chile valen $ 100.000. La porcin conyu-gal, ascendente a la cuarta parte de los bie-nes, no ser de $ 25.000 sino que de$ 100.000 y, en consecuencia, el cnyugepodr obtener la adjudicacin de todos losbienes situados en Chile.

Si el causante es chileno, deben aplicarselas mismas reglas. Abierta la sucesin en el ex-tranjero, sus parientes chilenos tendrn losderechos que la ley chilena les acuerda, comosi la sucesin se hubiere abierto en Chile.

El art. 998, inc. 3 previene: Esto mismose aplicar en caso necesario a la sucesinde un chileno que deja bienes en pas ex-tranjero.

28. Otras excepciones legales. Las de-ms excepciones legales son de menor im-portancia.

a) En el caso de muerte presunta, la si-tuacin habr de regirla la ley del ltimodomicilio que el desaparecido haya tenidoen Chile (art. 81 N 1);

b) Aunque la sucesin se rija por la leydel domicilio en que se abre y, en conse-cuencia, se aplique una ley extranjera, ha-br de pedirse en Chile la posesin efectiva10 CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil

chileno y comparado, t. XIII, N 306.11 Ob. y lug. cit.12 ALBONICO, Manual de Derecho Internacional

Privado, t. II, N 503.

13 BARROS ERRAZURIZ, Curso de Derecho Civil,t. V, N 54.

17

Generalidades

de la herencia, respecto de los bienes situa-dos en el pas. El impuesto se pagar toman-do en consideracin estos bienes (art. 27 dela Ley N 16.271).

29. La delacin. Abierta la sucesin tie-ne lugar, regularmente, la delacin de lasasignaciones que define el art. 956, inc. 1:La delacin de una asignacin es el actualllamamiento de la ley a aceptarla o repu-diarla.

La herencia o legado se ofrece a los asig-natarios respectivos y surge para ellos la op-cin de aceptar o repudiar.

No hace la ley ninguna diferencia entrelos asignatarios. A todos se ofrece la asigna-cin y tienen la opcin referida. El derechomoderno desconoce la distincin que hacael Derecho romano entre herederos nece-sarios, que adquiran la herencia y las res-ponsabilidades consiguientes aun a su pesar,y herederos voluntarios.

Esta razn de orden histrico explicaque el art. 1225 haya credo oportuno decirque todo asignatario puede aceptar o repu-diar libremente.

30. La delacin se opera normalmenteal momento de la muerte del causante. Ladelacin de las asignaciones coincide, porregla general, con la apertura de la sucesin;ambas se producen en el momento de lamuerte del causante.

Pero esta coincidencia slo tiene lugarsi la asignacin no es condicional, sujeta auna condicin suspensiva. En efecto, elart. 956, inc. 2 dispone: La herencia o le-gado se defiere al heredero o legatario enel momento de fallecer la persona de cuyasucesin se trata, si el heredero o legatariono es llamado condicionalmente; o en elmomento de cumplirse la condicin, si elllamamiento es condicional.

Las asignaciones que hace la ley sonsiempre puras y simples y, por tanto, la ex-cepcin del art. 956, inc. 2 slo puede te-ner lugar en la sucesin testamentaria.

Se comprende que la condicin ha deser suspensiva. La condicin resolutoria noposterga la delacin hasta su cumplimiento.

31. Condicin negativa y meramentepotestativa del asignatario. La excepcin

no tiene lugar si la condicin es negativa ymeramente potestativa del asignatario, estoes, de no hacer algo que dependa de lasola voluntad del asignatario (art. 956,inc. 3).

Para que se le llame a suceder, el asig-natario debe abstenerse de ejecutar un he-cho que depende de su voluntad hacer o nohacer. Es razonable, en tal caso, dar porcumplida la condicin; pero como siempreresta una posibilidad de que falle y se frus-tre el llamamiento, el asignatario debe ren-dir una caucin de que devolver lo quehaya recibido.

El art. 956, inc. 3 previene que en estecaso la asignacin se defiere en el momen-to de la muerte del testador, dndose por elasignatario caucin suficiente de restituir lacosa asignada con sus accesiones y frutos, encaso de contravenirse a la condicin.

Esta regla no tendr lugar, sin embargo,cuando el testador haya dispuesto que mien-tras penda la condicin negativa pertenez-ca a otro asignatario la cosa asignada.

Si el testador dice Dejo mi casa a Pe-dro, si no se casa antes de los 25 aos, laasignacin se le deferir desde la muerte delcausante, rindiendo caucin; pero si aadeque, mientras tanto, la casa pertenecer aJuan, la delacin se producir para Pedrocuando se cumpla la condicin.

III. EL DERECHO DE HERENCIA

32. Concepto. Las relaciones jurdicas deuna persona no se extinguen con su muer-te. Es evidente la necesidad de que tales re-laciones sobrevivan y que otra persona pasea ser su titular y contine la personalidad deldifunto.

Esta sucesin puede producirse con res-pecto a determinadas relaciones de derechoo de la totalidad de las relaciones de la per-sona fallecida, con relacin al patrimoniodel difunto considerado como una entidadautnoma, independiente de los bienes quelo integran. En este ltimo caso da lugar alderecho de herencia.

La herencia, pues, es todo el patrimoniodel difunto, involucra todas sus relacionesjurdicas, independientemente de su conte-nido efectivo.

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Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos

La herencia es una universalidad jurdi-ca universitas que comprende derechos ydeudas, elementos activos y pasivos.

Tal es la concepcin romana del dere-cho de herencia

33. La herencia es un derecho real. Lacalidad de derecho real del derecho de he-rencia, controvertida en la doctrina no esdudosa en nuestra legislacin positiva, por-que el Cdigo lo menciona expresamenteen el art. 577.

Es un derecho absoluto y como tal ge-nera una accin oponible erga omnes: la ac-cin de peticin de herencia.14

34. Adquisicin de la herencia por su-cesin por causa de muerte. En el Derechoromano el heredero adquira la herencia envirtud de su aceptacin o adicin. Se excep-tuaban los herederos necesarios, a quienesestaba vedado repudiar; para ellos la adqui-sicin se produca de pleno derecho.

Radicalmente diverso es el sistema ger-mnico medieval y consuetudinario francs:la adquisicin se verificaba por el solo mi-nisterio de la Ley. Adoptado por el Cdigofrancs, nuestro Cdigo sigue este ltimo sis-tema.

Se comprende que en un sistema enque la adquisicin se produce ipso jure nodebiera hablarse de aceptacin, sino slo derepudiacin de la herencia.

Qu alcance tiene la aceptacin que elCdigo reglamenta? La aceptacin, en nues-tro derecho, tiene un carcter muy diversode la aditio romana. El heredero que acep-ta expresa su intencin de permanecerheredero. Como dice un autor, la acepta-cin es la renuncia del derecho de repu-diar.15 En otros trminos, la aceptacinconsolida la adquisicin verificada por elministerio de la ley y la hace definitiva e irre-vocable.

Prcticamente, ambos sistemas condu-cen a idnticos resultados; tanto da que elheredero adquiera ipso jure la herencia o lahaga suya por su aceptacin, cuyos efectos

se retrotraen al momento de la apertura dela sucesin. Cualquiera de estos sistemasimpide una solucin de continuidad en eldominio.

35. Posesin legal de la herencia. Pero,adems del dominio, el heredero adquiere,por el ministerio de la ley, la posesin de laherencia. El art. 722 dispone: La posesinde la herencia se adquiere desde el momen-to en que es deferida, aunque el herederolo ignore. El que vlidamente repudia unaherencia se entiende no haberla posedo ja-ms. Y el art. 688, inc. 1, aade: En elmomento de deferirse la herencia, la pose-sin de ella se confiere por el ministerio dela ley al heredero.

Trtase, pues, de una posesin singula-rsima desde que es posible que el herede-ro no tenga el corpus y, puesto que ignoraque la herencia se le ha deferido, carezca deanimus.

Sigui Bello, como se expresa en nota puestaal art. 869 del proyecto de 1853, el principio fran-cs le mort saisit le vif. La mxima significa que elmuerto o persona de cuya sucesin se trata, se re-puta que pone en posesin de todos sus bienes alvivo, esto es, a quien es llamado a sucederle.

Estableci el proyecto de 1853 un sistema ar-mnico: a) La posesin de la herencia se transmi-te del causante al heredero desde el momento enque se defiere; b) la calidad buena o mala de la po-sesin pasa del causante al heredero, de modo quesi el causante era poseedor de mala fe lo ser el he-redero; c) el sucesor a ttulo singular inicia su pro-pia posesin, pero se le confiere la facultad deagregar a la suya la de sus antecesores, apropin-dola con todas sus calidades y vicios.

La desarmona se infiltra con el Proyecto in-dito: a) mantiene el principio que la posesin setransmite por ministerio de la Ley del causante alheredero, y b) establece que la posesin del suce-sor comienza en l, equiparando a los sucesores attulo universal y singular.16

Esta posesin, por otra parte, es diversade la que tena el causante y, en esta mate-ria, el Cdigo se ha apartado de todo prece-dente. La posesin no se transmite delcausante a sus sucesores. El art. 717 dispone:Sea que se suceda a ttulo universal o singu-lar, la posesin del sucesor principia en l.

14 Vanse los Nos 587 y sigts.15 BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. II,

N 147. 16 PESCIO, ob. cit., t. IV, Nos 915 y sigts.

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Generalidades

De esta posesin legal, adquirida por mi-nisterio de la ley por el heredero, derivan dosconsecuencias: a) el heredero puede tomarposesin material inmediata de todos los bie-nes sucesorios, y b) puede ejercitar toda suer-te de acciones posesorias relativamente abienes que nunca ha posedo de hecho.

36. Posesin efectiva de la herencia.Esta posesin legal no autoriza al heredero,de acuerdo con el art. 688, para disponer demodo alguno de los inmuebles hereditarios.Para ello debe preceder la inscripcin en elRegistro del Conservador de Bienes Racesde el decreto judicial que da la posesinefectiva.

El decreto que concede la posesin efec-tiva es una resolucin que reconoce al he-redero su calidad de tal.

En el sistema del Cdigo francs, solamentecierta categora de herederos quedan investidos dela posesin de la herencia por ministerio de la ley.la saisine se aplica slo a los herederos legtimos. Losherederos irregulares el cnyuge, el Estado de-ben ser puestos judicialmente en posesin.

Nuestro Cdigo desconoce la distincin entreherederos regulares e irregulares; todos sin distin-cin adquieren por ministerio de la ley la posesinlegal de la herencia.

La referida inscripcin no tiene ms ob-jeto que mantener la historia de la propie-dad territorial y cumplir, de este modo, elfin fundamental del Registro del Conserva-dor de Bienes Races.

37. Adquisicin de la herencia por otrosmedios. El derecho de herencia puede ad-quirirse por otros medios: por la tradiciny por la prescripcin.

a) La adquisicin del derecho de he-rencia por medio de la tradicin presupo-ne el fallecimiento del causante y, enconsecuencia, que se haya abierto la suce-sin. El derecho de suceder a una personaviva es intransmisible; los pactos sobre suce-sin futura adolecen de nulidad absolutapor ilicitud en el objeto (art. 1463);17

b) El derecho de herencia es suscepti-ble de adquirirse por prescripcin.

La herencia se adquiere regularmentepor prescripcin al cabo de diez aos deposesin (art. 2512 N 1). Pero el herederoputativo, a quien se ha concedido la pose-sin efectiva de la herencia, la adquiere encinco aos (art. 1269). El decreto que leconcede la posesin efectiva le sirve de jus-to ttulo.18

IV. INCAPACIDADES E INDIGNIDADESPARA SUCEDER

38. Requisitos generales para suceder.Para suceder es preciso que concurran dosrequisitos generales: capacidad y dignidad.

El asignatario, sea a ttulo universal osingular, suceda por testamento o abintesta-to, ha de ser capaz y digno de suceder.19

1. INCAPACIDADES PARA SUCEDER

39. Concepto. La capacidad es la aptitudlegal para suceder una persona a otra, la ha-bilidad para adquirir por causa de muerte,para poder ser heredero o legatario.

Esta aptitud o habilidad constituye lanorma general; excepcionalmente las perso-nas carecen de esta facultad. El art. 961 con-sagra el principio fundamental de que escapaz de suceder toda persona a quien laley no haya declarado incapaz.

Una regla idntica formular el Cdigo,en seguida, al ocuparse de los actos y decla-raciones de voluntad: Toda persona es le-galmente capaz, excepto aquellas que la leydeclara incapaces (art. 1446).

Por consiguiente, el estudio de la capa-cidad se traduce en el examen de las excep-ciones a la regla general, esto es, de lasincapacidades para suceder.

40. La incapacidad para suceder es unaincapacidad de goce. La incapacidad parasuceder es una incapacidad adquisitiva o de

17 Vase De las fuentes de las obligaciones, t. I, Nos275 y sigts.

18 Vase De las obligaciones, N 738.19 Es menester, tambin, la determinacin del

asignatario y del objeto de la asignacin. Pero es-tos requisitos son ms bien peculiares de la suce-sin testamentaria. Vase el N 271.

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Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos

goce. Al incapaz le est vedado adquirir porsucesin por causa de muerte.

Trtase, naturalmente, de una incapaci-dad especial, puesto que importa solamen-te la falta de aptitud para ser titular de losderechos que implican las calidades de he-redero o legatario.

Es obvio que el incapaz para sucederpueda adquirir derechos por cualquiermodo que no sea la sucesin por causa demuerte.

41. Incapacidad absoluta y relativa. Laincapacidad puede ser absoluta o relativa.

Es absoluta la incapacidad que pone alincapaz en la imposibilidad de suceder atoda persona. Es relativa, en cambio, la queimpide al incapaz suceder a determinadocausante.

La distincin carece de las proyecciones quetiene en los actos y declaraciones de voluntad por-que las consecuencias de la incapacidad son siem-pre las mismas.20

42. Incapacidades absolutas. Las inca-pacidades absolutas se reducen a dos:

a) la falta de existencia natural, yb) la falta de personalidad jurdica.Para ser titular de derechos sucesorios,

en suma, se requiere ser persona natural ojurdica.

43. Incapacidad del que no existe natu-ralmente al tiempo de abrirse la sucesin.El art. 962 dispone que para ser capaz desuceder es necesario existir al tiempo deabrirse la sucesin.

La indicada regla es una consecuencia,en verdad, de un principio ms general.Para adquirir un derecho, cualquiera quefuere, es preciso existir cuando se abre,puesto que en este momento se radica elderecho y no es concebible que se radiqueen el vaco.21

Toda asignacin, pues, lleva envuelta lacondicin de existir el asignatario al tiem-

po del fallecimiento del causante, que es elmomento en que la apertura se produce(art. 955).

Se sigue como consecuencia que nopueden suceder aquellos que han dejado deexistir o no existen aun cuando la sucesinse abre.

a) La incapacidad afecta en primer tr-mino a los que han dejado de existir al abrir-se la sucesin, esto es, han fallecido antesque el causante.

Supngase que el testamento instituyeherederos a Pedro y Juan y que ste fallececon anterioridad al causante. Solamente su-ceder Pedro; Juan es incapaz y ni l ni sussucesores heredarn;22

b) La incapacidad afecta, igualmente, alos que no han comenzado a existir cuan-do falleci el causante.

Imagnese que el testamento instituyeherederos a los hijos de Juan. Unicamentesucedern los que haban nacido al tiempode fallecer el causante y nada recibirn losque nazcan con posterioridad.

44. Excepciones a la regla general. Laregla general del art. 962 tiene numerosasexcepciones reales o aparentes. Dichas ex-cepciones dicen relacin con:

a) las personas concebidas al tiempo deabrirse la sucesin;

b) las personas cuya existencia se espera;c) las asignaciones en premio de servi-

cios importantes;d) las asignaciones condicionales, ye) el derecho de transmisin.

45. Personas concebidas al abrirse la su-cesin. La existencia legal de las personascomienza al nacer, esto es, al separarse la cria-tura completamente de la madre (art. 74).

Con todo, la criatura simplemente con-cebida al tiempo de abrirse la sucesin pue-de suceder. Los derechos que se le habrandeferido si viviese permanecern en suspen-so hasta que el nacimiento se efecte.

Si el nacimiento constituye un princi-pio de existencia (art. 77) el recin nacidoentrar en el goce de los derechos como si

20 El art. 1682, en cambio, sanciona con la nu-lidad absoluta los actos de los absolutamente inca-paces, mientras que es slo relativa la nulidad delos actos de los relativamente incapaces.

21 BAUDRY-LACANTINERIE, Prcis de Droit Ci-vil, t. II, N 39.

22 A menos que tenga lugar el derecho de re-presentacin. Vanse los Nos 115 y sigts.

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Generalidades

hubiese existido al tiempo en que se le de-firieron.

Por el contrario, si no constituye el na-cimiento un principio de existencia, biensea porque la criatura muere en el vientrematerno, bien porque perece antes de sepa-rarse completamente de la madre o no so-brevive un instante a la separacin, seconsiderar como si la criatura no hubiesejams existido (art. 77).

El concebido pero no nacido adquiere,pues, un derecho eventual, dependiente deque se efecte el nacimiento, de que su exis-tencia natural se convierta en existencialegal.

Conforme a la regla del art. 76, de lapoca del nacimiento se colige la de la con-cepcin. Se presume de derecho que la con-cepcin ha precedido al nacimiento nomenos de 180 das ni ms de 300, contadoshacia atrs, desde la medianoche en queprincipia el da del nacimiento.

De este modo, el nacimiento deberefectuarse no ms de 300 das despus delfallecimiento del causante. Solamente en-tonces el asignatario se reputar concebidoal tiempo de abrirse la sucesin.23

46. Personas cuya existencia se espera.La excepcin precedente es un caso particu-lar de una regla ms general. Excepcional-mente son capaces de suceder las personasque no existen al tiempo de abrirse la suce-sin, pero se espera que existan (art. 962,inc. 3).

La asignacin, en tal caso, est sujeta ala condicin de existir el asignatario. Pero,como la incertidumbre no puede perdurarindefinidamente, sin dao, el art. 962 pre-viene que es menester que el asignatario lle-gue a existir antes de expirar los 10 aossubsiguientes a la apertura de la sucesin.

Valdr, por ejemplo, la asignacin enfavor de los hijos del matrimonio de Juan yMara y sern llamados a suceder aquellosque nazcan en el referido plazo de 10 aos.

Mientras se espera la existencia del asignatario,los bienes que son objeto de la asignacin queda-rn en poder de la persona que el testador desig-ne o de sus herederos. La asignacin puedeimportar un fideicomiso.

47. Asignaciones en premio de serviciosimportantes. El art. 962, inc. 4, previeneque valdrn con la misma limitacin lasasignaciones ofrecidas en premio a los quepresten un servicio importante, aunque elque lo presta no haya existido al momentode la muerte del testador.

El legislador ha proclamado la validezde estas asignaciones porque persiguen unevidente propsito de bien comn.

La expresin la misma limitacin alu-de al plazo de 10 aos a que se haba refe-rido el inciso anterior. De este modo, elservicio de que se trata ha de prestarse endicho plazo, contado desde el fallecimien-to del causante.

Carece de inters averiguar si el quepresta el servicio exista al tiempo de abrir-se la sucesin; importa que el servicio sepreste, pero no quin ha de prestarlo.

La asignacin no tiene un asignatariodeterminado; la realizacin del servicio de-termina la persona del asignatario.

Reviste la asignacin un carcter condi-cional, subordinada al hecho futuro e incier-to de que se preste el servicio sealado porel testador.

48. Asignaciones condicionales. Cuandola asignacin es condicional, sujeta a unacondicin suspensiva, no es bastante que elasignatario exista al tiempo de la aperturade la sucesin; ser tambin preciso existiren el momento de cumplirse la condicin(art. 962, inc. 2).

Mientras pende la condicin suspensivano nace el derecho; no confiere la asignacinningn derecho al asignatario (art. 1078,inc. 1).

Si fallece el asignatario antes de cumplir-se la condicin, no transmite derecho algu-no (art. 1078, inc. 2) por la sencilla raznde que nada haba adquirido.24

23 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XII, N 71. Ennuestro derecho no pueden caber dudas acerca deque la presuncin del art. 74 es aplicable, mientrasen el derecho francs la regla anloga se ha dicta-do para determinar la legitimidad de un hijo.

24 Vase el N 298. En el mismo sentido, elart. 1492.

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Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos

49. Sucesores por derecho de transmi-sin. Seala el art. 962 una ltima excepcinque verdaderamente no es tal en el casode que se suceda por derecho de transmi-sin, pues entonces bastar existir al abrir-se la sucesin de la persona por quien setransmite la herencia o legado (art. 962,inc. 1).

La excepcin es slo aparente. Estamosen presencia de dos transmisiones diversas:del primer causante al transmitente y de steal transmitido.25

Verdad es que el transmitido no existeal tiempo del fallecimiento del primer cau-sante; pero no sucede a ste sino que altransmitente o transmisor.

El transmitente debe existir al tiempo deabrirse la sucesin del primer causante; porsu parte, el transmitido debe existir cuandose abra la sucesin del transmitente.

En resumen, el derecho de transmisin,lejos de ser una excepcin, constituye unaaplicacin fiel de los principios generales.

50. Incapacidad de las entidades que noson personas jurdicas. Dispone el art. 963que son incapaces de toda herencia o lega-do las cofradas, gremios o establecimientoscualesquiera que no sean personas jurdicas.

Las entidades que carecen de persona-lidad jurdica no tienen existencia ante elderecho. El art. 963, en verdad, viene a seruna aplicacin del art. 962.

A contrario sensu, toda entidad constitui-da en persona jurdica es capaz de suceder.La incapacidad de gremios, cofradas o es-tablecimientos no proviene de su condicinde tales, sino de la falta de personalidad ju-rdica.26

Se apart nuestro Cdigo de su habitual mo-delo. El Cdigo francs exige una autorizacin delPresidente de la Repblica para que puedan suce-der por testamento diversas entidades tales comohospicios o establecimientos de utilidad pblica,aunque estn dotados de personalidad jurdica.

51. Asignacin en favor de una personajurdica que debe crearse. Sin embargo, es

vlida la asignacin que se hace justamentepara la creacin de una nueva persona jur-dica. El art. 963, en su inc. 2, dispone: Perosi la asignacin tuviere por objeto la funda-cin de una nueva corporacin o estableci-miento, podr solicitarse la aprobacin legal,y obtenida sta, valdr la asignacin.

El asignatario no existe como personajurdica al tiempo de abrirse la sucesin;pero como la asignacin tiene precisamen-te por objeto crear una nueva persona jur-dica, autorizada su existencia a posteriori, laasignacin ser vlida.

La regla del inc. 2 del art. 963 permiteinstituir asignatario a una persona jurdicaque se cree en el futuro, sin recurrir al arti-ficio de una asignacin modal.27

52. Personas jurdicas extranjeras. Nose discute que las personas jurdicas extran-jeras de derecho pblico, constituidas conarreglo a la ley de su pas de origen, estndotadas en Chile de personalidad jurdica,sin necesidad de un reconocimiento guber-nativo.

Tal es el caso de los estados extranjeros,de las municipalidades y otros organismossemejantes.28

En cambio, se discute la cuestin para laspersonas jurdicas extranjeras de derecho pri-vado. Para algunos, estas personas no son ca-paces de suceder, a menos que su existenciahaya sido autorizada conforme al art. 546.29Para otros tal autorizacin es innecesaria yrige nicamente para las personas jurdicasconstituidas en Chile.30

53. Incapacidades relativas. Las incapa-cidades relativas para suceder son tres y afec-tan a las siguientes personas:

a) al condenado por el crimen de da-ado ayuntamiento;

b) al confesor del causante, y

25 Vanse los Nos 90 y sigts.26 El art. 1065 expresa que todo asignatario tes-

tamentario debe ser persona cierta y determinada,natural o jurdica.

27 Vanse las dificultades suscitadas por el tes-tamento de Federico Santa Mara en CLARO SO-LAR, ob. cit., t. XV, Nos 956 y sigts.

28 R. de D. y J., t. XXXIII, I, pg. 449.29 ALESSANDRI, Puede una persona jurdi-

ca extranjera ser instituida asignataria de bienes si-tuados en Chile?, R. de D. y J., t. XVII, 1 pte.,pg. 51.

30 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, Nos 81 y sigts.

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Generalidades

c) al notario, testigos y ciertos parientessuyos.

54. Condenacin por el crimen de da-ado ayuntamiento. El art. 964 dispone: Esincapaz de suceder a otra persona como he-redero o legatario, el que antes de deferr-sele la herencia o legado hubiere sidocondenado judicialmente por el crimen dedaado ayuntamiento con dicha persona yno hubiere contrado con ella un matrimo-nio que produzca efectos civiles.

a) La incapacidad es relativa porque im-pide solamente al condenado suceder a lapersona con quien delinqui y no a otra per-sona;

b) Comprende la incapacidad tanto lasucesin abintestato como la testamentaria, y

c) No ha definido el Cdigo Civil el de-lito de daado ayuntamiento, ni el CdigoPenal define y sanciona ninguno de estenombre.

El concepto puede inferirse, sin embar-go, del antiguo art. 36 que llamaba hijos dedaado ayuntamiento a los adulterinos, in-cestuosos y sacrlegos.

La ley se refiere a los delitos de adulte-rio e incesto que castiga el Cdigo Penal. Elsacrilegio no constituye delito.

55. Requisitos de la incapacidad. La in-capacidad supone los siguientes requisitos:

a) Es preciso que medie una condenajudicial, al cabo del correspondiente juiciocriminal.

El inc. 1 del art. 964 previene que lacondena debe preceder a la delacin de laasignacin. Pero el inc. 2 aade que la in-capacidad se extiende al que antes de la de-lacin fuere acusado por el delito, si sesiguiere condenacin judicial.

La exigencia de una condena o acusa-cin anteriores a la delacin tiene por ob-jeto impedir que el apetito de la herencia olegado saque a luz, a posteriori, episodiosbochornosos.

b) Es menester, en seguida, que no hayamediado entre los que cometieron el delitoun matrimonio capaz de producir efectosciviles.

Por lo que al adulterio se refiere, elart. 7 de la Ley de Matrimonio Civil dispo-ne que la mujer no puede contraer matri-

monio con su copartcipe en esta infraccindurante 5 aos. En consecuencia, los sancio-nados por adulterio no pueden contraer unmatrimonio vlido.

En cuanto al incesto, tampoco puedencelebrar un matrimonio vlido las personasque han cometido este delito, de acuerdocon lo dispuesto en el art. 5 de la misma ley,en relacin con el art. 364 del Cdigo Penal.

56. Incapacidad del confesor. El art. 965dispone que, por testamento otorgado du-rante la ltima enfermedad, es incapaz desuceder el eclesistico que hubiere confesa-do al difunto durante la ltima enfermedado habitualmente en los dos ltimos aos an-teriores al testamento, ni la orden, conven-to o cofrada de que sea miembro, ni susdeudos por consanguinidad o afinidad has-ta el tercer grado inclusive.

Esta norma, tomada del derecho espa-ol,31 tiende obviamente a asegurar la libreexpresin de la voluntad de testar, impidien-do los influjos del confesor para arrancar desu penitente una disposicin testamentariaen su favor.

Para evitar que la interposicin de per-sonas pueda burlar la incapacidad, el legis-lador la ha hecho extensiva a la parenteladel confesor, as como a la orden, conventoo cofrada a que pertenezca.

57. Requisitos de la incapacidad. La in-capacidad tiene lugar con tal que concurranlos siguientes requisitos:

a) Es menester que el testamento sehaya otorgado durante la ltima enfermedad.

Por ltima enfermedad ha de entender-se aquella que ocasion la muerte del testa-dor. Si recupera la salud, ha podido revocarel testamento obtenido por una presin ile-gtima del confesor;32

b) Es preciso, en seguida, que el ecle-sistico haya confesado al testador durantela ltima enfermedad o habitualmente du-rante los dos aos anteriores al testamento.

58. La incapacidad rige slo para la su-cesin testada. La incapacidad del confesor

31 Ley 15, Tt. 20, Lib. 10 de la Novsima Reco-pilacin.

32 CLARO SOLAR, ob. cit., t. III, N 90.

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Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos

le impide nicamente suceder por testamen-to; es inaplicable a la sucesin abintestato.

La expresin por testamento otorgadodurante la ltima enfermedad pone suficien-temente en claro que ha de tratarse de unasucesin testada. A mayor abundamiento, elart. 965 aade que la incapacidad no recaesobre la porcin de bienes que el dicho ecle-sistico o sus deudos habran heredado abin-testato, si no hubiese habido testamento.

Las razones son evidentes; la asignacinno puede deberse a un abuso del ministe-rio sacerdotal porque la hace la ley, tenien-do en cuenta el parentesco con el causante.

59. No se extiende la incapacidad a laparroquia del testador. La incapacidad sehace extensiva a la orden, convento o cofra-da a que pertenezca el confesor; pero nocomprender a la iglesia parroquial del tes-tador (art. 965).

Considera el legislador natural que eltestador pretenda favorecer con sus dispo-siciones a la parroquia de que es feligrs.Valdr la asignacin en favor de la parroquiadel testador aunque sea su prroco el ecle-sistico confesor.

60. Incapacidad del funcionario queautoriza el testamento, testigos y parientessuyos. Son incapaces de suceder por testa-mento los funcionarios que lo autorizan, sucnyuge, sus ascendientes, descendientes,hermanos, cuados y empleados o asalaria-dos (art. 1061, inc. 1).

Tampoco son capaces de suceder los tes-tigos del testamento y su cnyuge, ascen-dientes, descendientes, hermanos y cuados(art. 1061, inc. 2).33

2. INDIGNIDADES PARA SUCEDER

61. Concepto. La indignidad es la faltade mrito para suceder. Dicho en otros tr-minos, es una sancin que consiste en excluirde la sucesin a un asignatario, como conse-cuencia de haber cometido actos que impor-tan un grave atentado contra el difunto o unserio olvido de sus deberes para con ste.

La indignidad tiene estrecho parentescocon el desheredamiento. Las causales coinci-den en gran parte (art. 1207) y, en uno y otrocaso, se ve privado el sucesor de la asignacinpor la ejecucin de actos que significan unatentado contra el causante o un desconoci-miento de sus obligaciones hacia el difunto.

Difieren porque la indignidad es pronun-ciada por la ley, mientras que el deshereda-miento tiene su origen en el testamento.

La indignidad es un desheredamientolegal; el desheredamiento, una indignidadtestamentaria.

62. Causas de indignidad. El legisladorha sealado taxativa y minuciosamente lascausales que acarrean indignidad.

Las causales de indignidad se consignan,principalmente, en los arts. 968 a 972. A es-tas causas deben aadirse las sealadas endiversas disposiciones repartidas en el Cdi-go, como las que mencionan los arts. 114,296, 1300, 1327 y 1329.

63. Homicidio del causante. Es indignopara suceder el que ha cometido el crimende homicidio en la persona del difunto, oha intervenido en este crimen por obra oconsejo, o la dej perecer pudiendo salvar-la (art. 968 N 1).

a) Es menester, en principio, que medieuna sentencia judicial que condene al herede-ro o legatario, dictada por el juez del crimen.

No incurrir el asignatario en indignidadsi es absuelto porque concurre una circuns-tancia eximente de responsabilidad, como lalegtima defensa, la demencia o se trataba deun menor que obr sin discernimiento.

Asimismo, no se har indigno si no esposible condenarle por haber fallecido ohaber prescrito la accin penal;

b) Ser menester que el heredero o le-gatario haya sido condenado por haber co-metido el delito de homicidio, esto es, comoautor de tal delito segn la nomenclaturadel Cdigo Penal.

Este carcter tiene no slo el autor ma-terial del crimen sino el asignatario que ac-tu por obra o consejo;34

33 Vase el N 284.

34 El que intervino por obra o consejo puedeser autor o cmplice, segn las circunstancias. Van-se los arts. 15 y 16 del Cdigo Penal.

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Generalidades

c) Pero estas reglas sufren necesariamen-te excepcin en caso que la indignidad parasuceder al causante consista en que el asig-natario la dej perecer pudiendo salvarla.

Esta omisin no es constitutiva de deli-to, no se puede seguir al asignatario unacondenacin criminal.

Solamente cabra al asignatario responsabili-dad como autor cuando pudiera hacerse coincidirsu omisin con la regla del N 3 del art. 15 del C-digo Penal que castiga a los que concertados parala comisin del delito, lo presencian sin tomar par-te inmediata en l.

Si no hay delito no puede existir condena.Para que la regla del art. 968 N 1, en esta par-te, no resulte letra muerta es menester concluirque no hace falta una sentencia condenatoriay que podr acudirse directamente a la justiciacivil para que pronuncie la indignidad.

64. Atentado grave contra el causante yparientes. Tambin es indigno de sucederel que cometi atentado grave contra lavida, el honor o los bienes de la persona decuya sucesin se trata, o de su cnyuge, ode cualquiera de sus ascendientes o descen-dientes legtimos, con tal que dicho atenta-do se pruebe por sentencia ejecutoriada(art. 968 N 2).

a) Ha de tratarse de un atentado grave.La gravedad del atentado deber juzgarla eljuez civil que conozca del juicio de indignidad;

b) El atentado puede ser contra la vidadel causante (homicidio frustrado, lesiones),contra su honor (calumnia, injuria) o con-tra sus bienes (robo, estafa);

c) Del atentado puede ser vctima elmismo causante y, tambin, su cnyuge, susascendientes o descendientes.

No se divisa la razn para limitar la in-dignidad al atentado contra los parientessolamente.

Se requiere una sentencia condenatoriapor un delito que importe un ataque con-tra la vida, el honor o los bienes.

La indignidad, por consiguiente, ser elresultado de dos fallos judiciales: uno crimi-nal condenatorio y otro civil que pronunciela indignidad.

En el juicio civil la sentencia criminalser el medio de prueba nico para justifi-car la causa de indignidad.

65. Incumplimiento del deber de soco-rro. Es igualmente indigno de suceder elconsanguneo dentro del sexto grado inclu-sive, que en el estado de demencia o destitu-cin de la persona de cuya sucesin se trata,no la socorri pudiendo (art. 968 N 3).

a) No merece suceder el consanguneoque no socorri al causante que se encon-traba en estado de demencia o indigencia;

b) La indignidad se extiende hasta elsexto grado porque hasta este lmite son lla-mados a suceder los consanguneos, pese aque la obligacin de suministrar alimentos seextiende slo hasta los hermanos legtimos;

c) Requiere la indignidad, naturalmen-te, que el consanguneo se haya encontradoen situacin de prestar socorro al causante.

66. Fuerza o dolo para obtener dispo-siciones testamentarias o impedir que seotorgue testamento. Es indigno de sucederel que por fuerza o dolo obtuvo alguna dis-posicin testamentaria del difunto, o le im-pidi testar (art. 968 N 4).

La indignidad es una de las numerosasmedidas que el legislador ha adoptado paragarantizar la libertad de testar.

Si se tratare de una sucesin testamen-taria, el testamento adolecera de nulidad.35

67. Detencin u ocultacin del testa-mento. Asimismo, es indigno de suceder elque dolosamente ha detenido u ocultado untestamento del difunto, presumindose dolopor el mero hecho de la detencin u ocul-tacin (art. 968 N 5).

La detencin u ocultacin del testamen-to persigue el propsito de impedir que secumpla la voluntad del difunto y el legisla-dor la sanciona con la indignidad.

La disposicin tiene la peculiaridad deque, contrariamente a la regla general(art. 1459), el dolo se presume por el solohecho de que se intente frustrar la expre-sin de la voluntad del testador deteniendou ocultando el testamento.

68. Falta de acusacin a la justicia delhomicidio del causante. Es igualmente in-digno de suceder el que siendo mayor de

35 Vanse los Nos 184 y 186.

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Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos

edad,36 no hubiere acusado a la justicia elhomicidio cometido en la persona del difun-to, tan presto como le hubiere sido posible(art. 969).

Piensa el legislador que el asignatarioque contribuye con su silencio a la impuni-dad del homicidio se hace en cierta medi-da su cmplice.

Implcitamente el legislador supone queel sucesor est obligado a vengar la muertedel causante. Esta es una reminiscencia pri-mitiva, resabio de la solidaridad familiar quereputaba la ofensa a un miembro de la fa-milia como una afrenta a todos.

a) La indignidad pesa solamente sobreel asignatario mayor de edad;37

b) No es necesario que el asignatariodeduzca una querella criminal, ser suficien-te una simple denuncia;

c) No se ha establecido un trmino paraformular la denuncia; nuestro legislador seha limitado a disponer que el asignatariodebe hacerla tan pronto como le hubieresido posible.

69. Excepciones. No obstante lo dicho,no incurrir en indignidad el heredero o le-gatario en los casos siguientes:

a) Si la justicia hubiere empezado a pro-ceder sobre el caso (art. 969, inc. 2), o sea,se hubiere iniciado a instancias de otro o deoficio el correspondiente juicio criminal;

b) Si el heredero o legatario es el cn-yuge del autor del asesinato, ascendiente odescendiente suyo, o existe entre ellos pa-rentesco de consanguinidad o afinidad has-ta el tercer grado inclusive.

70. Falta de instancia por el nombra-miento de guardador al impber, dementeo sordomudo. Es indigno de suceder al im-pber, demente o sordomudo, el ascendien-te o descendiente que siendo llamado asucederle abintestato, no pidi que se lenombrara un tutor o curador, y permanecien esta omisin un ao entero (art. 970).

La ley sanciona, de este modo, al asig-natario que no insta por el nombramiento

de un guardador al causante incapaz, quevele por su persona y bienes.

a) El causante debe ser un impber, undemente o un sordomudo analfabeto. No sehace indigno el sucesor que no solicita elnombramiento de guardador de su parien-te menor adulto o prdigo;

b) La obligacin de solicitar la designa-cin de un guardador so pena de indig-nidad pesa sobre los ascendientes o descen-dientes. Pero, transcurrido el ao, recaerla obligacin antedicha en los llamados ensegundo grado a la sucesin intestada(art. 970, inc. 3);

c) La indignidad opera siempre que alasignatario que no inst por el nombra-miento de tutor o curador no le haya sidoimposible hacerlo por s o por procurador(art. 970, inc. 1).

Como aplicacin de esta norma, no tie-nen obligacin de pedir el nombramientode guardador, y en consecuencia, no se ha-cen indignos por la omisin, los menores,ni en general los que viven bajo tutela o cu-radura (art. 970, inc. 4);38

d) Cuando fueren muchos los llamadosa suceder, la diligencia de uno de ellos apro-vechar a los dems (art. 970, inc. 2), y

e) En fin, cesa la indignidad desde queel impber llega a la pubertad, o el demen-te o sordomudo toman la administracin desus bienes (art. 970, inc. 5).

71. Excusa sin causa del guardador oalbacea. Tambin son indignos de sucederel tutor o curador que nombrado por el tes-tador se excusaren sin causa legtima(art. 971, inc. 1) y el albacea que nombra-do por el testador se excusare sin probar in-conveniente grave (art. 971, inc. 2).

La indignidad es el resultado de que elasignatario rehsa, sin motivo justificado, uncargo de confianza que el testador le dis-cierne.

a) La regla se aplica solamente a losguardadores testamentarios y no a los leg-timos o dativos;

b) Pero la dignidad no se extiende a losasignatarios forzosos en la cuanta que lo son,

36 Modificado, como aparece en el texto, porel art. 1 N 48 de la Ley N 18.802, de 1989.

37 Ver nota anterior.38 El inciso 4 del artculo 970 fue modificado

por el art. 1 N 49 de la Ley N 18.802, de 1989.

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Generalidades

ni a los que, desechada por el juez la excusa,entren a servir el cargo (art. 971, inc. 3).

De este modo, la indignidad no priva allegitimario de su legtima, ni a los asignata-rios que se excusaron sin motivo, pero que,convencidos de la injusticia de su excusa,comenzaron a desempear el cargo.

72. Promesa de hacer pasar bienes a unincapaz. Finalmente la ley declara indigno desuceder al que, a sabiendas de la incapaci-dad, haya prometido al difunto hacer pasarsus bienes o parte de ellos, bajo cualquier for-ma, a una persona incapaz (art. 972).

La disposicin tiene por objeto reforzarla sancin de nulidad de la asignacin he-cha a un incapaz aunque se realice por in-terpuesta persona (art. 966).

Basta, en general, la sola promesa dehacer llegar bienes a un incapaz, aunque nollegue a cumplirse.

Por excepcin, es menester que la prome-sa se lleve a cabo. El art. 972, inc. 2, aade:Esta causa de indignidad no podr alegarsecontra ninguna persona de las que por temorreverencial hubieren podido ser inducidas ahacer la promesa al difunto; a menos que ha-yan procedido a la ejecucin de la promesa.

El temor reverencial justifica la prome-sa; no legitima su cumplimiento.

73. Otras causas de indignidad. Diver-sas disposiciones, repartidas en el Cdigo,sealan aun otras causales de indignidadpara suceder.

a) El menor de edad que contrajo ma-trimonio sin el consentimiento de un ascen-diente, estando obligado a obtenerlo, esparcialmente indigno de suceder abintesta-to a dicho ascendiente: no tendr el des-cendiente ms que la mitad de la porcinde bienes que le hubiera correspondido enla sucesin del difunto (art. 114);

b) El viudo o viuda que tuviere hijos deprecedente matrimonio bajo su patria potes-tad, tutela o curadura, deber confeccionarinventario solemne de los bienes sujetos asu administracin, si se propone contraernuevo matrimonio.39

En caso de que por su negligencia sehaya omitido hacer oportunamente el inven-tario, perder el derecho de suceder comolegitimario o heredero abintestato al hijocuyos bienes ha administrado (art. 127);

c) Ninguno de los que hayan participa-do en el fraude de falso parto o de suplan-tacin de un pretendido hijo al verdadero,podr aprovechar del descubrimiento delfraude para suceder al verdadero hijo en susbienes (art. 219);

d) El albacea que es removido judicial-mente de su cargo por dolo se har indig-no de tener en la sucesin parte alguna(art. 1300);

e) Tambin es indigno de suceder elpartidor designado en el testamento que noacepta el cargo (art. 1327);

f) Por ltimo, el partidor condenadopor el delito de prevaricacin se constitui-r indigno conforme a lo dispuesto para losejecutores de ltimas voluntades en elart. 1300 (art. 1329).

3. CARACTERES Y EFECTOSDE LA INCAPACIDAD

74. La incapacidad es de orden pblico.Las incapacidades para suceder son de or-den pblico.

Se sigue como consecuencia que la in-capacidad es indeleble, no puede sanearse,circunstancia que la diferencia netamentede la indignidad.40

La incapacidad existe de pleno derecho;no es necesario que se demande judicial-mente y sea declarada por sentencia firme.

75. Sancin de la incapacidad. Elart. 966 establece perentoriamente; sernula la disposicin a favor de un incapaz.

Importa la incapacidad una prohibicinde adquirir por causa de muerte. El testamen-to que instituye heredero o legatario a un in-capaz adolece de ilicitud en el objeto porquees un acto prohibido por la ley (art. 1466).41

La nulidad que la incapacidad acarreaes, pues, una nulidad absoluta.

39 Modificado como aparece en el texto por elart. 1 N 2 de la Ley N 18.802, de 1989.

40 Vanse los Nos 83 y sigt.41 Vase tambin el art. 10.

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La experiencia demuestra que la formams comn de burlar la prohibicin es en-cubrir la liberalidad al incapaz bajo la formade un contrato a ttulo oneroso o hacerla porinterpuesta persona.

La ley prev ambas formas de fraude yproclama que la asignacin es nula aun-que se disfrace bajo la forma de un contra-to oneroso o por interposicin de persona(art. 966).

a) El legislador precave, en primer tr-mino, que la liberalidad adopte las exterio-ridades de un acto oneroso simulado.

El testador, por ejemplo, declara en su tes-tamento que adeuda al incapaz una suma dedinero que recibi en prstamo y encarga asus herederos el pago de la deuda fingida;42

b) En segundo lugar, la ley se ocupa dela interposicin de persona, esto es, de la li-beralidad que se hace aparentemente a unapersona capaz con el encargo secreto de ha-cer llegar la asignacin a un incapaz. El asig-natario nombrado en el testamento es unsimple intermediario; la liberalidad aprove-cha realmente al incapaz.

Para precaver este fraude, como se havisto, adems de ser nula la asignacin, elart. 972 declara al testaferro indigno de su-ceder.

El Cdigo francs (art. 911) presume, en cier-tos casos, la interposicin de persona. Reputa per-sonas interpuestas, por ejemplo, al padre, a lamadre, a los hijos y al cnyuge del incapaz.

En nuestra legislacin la prueba de la interpo-sicin de persona corresponde al que la alega y de-manda la nulidad consiguiente.

76. Forma como adquiere el incapaz laasignacin. La incapacidad es la negacinabsoluta del derecho de suceder, como sedijo, es una incapacidad de goce, limitadaal modo de adquirir que es la sucesin porcausa de muerte.

Pero el incapaz podr adquirir la heren-cia o legado por prescripcin, poseyndolosen la forma ordinaria.43

El art. 967 expresa estas ideas como si-gue: El incapaz no adquiere la herencia o

legado, mientras no prescriban las accionesque contra l puedan intentarse por los quetengan inters en ello.

Trtase de una prescripcin adquisitiva.El verdadero dueo no pierde su derechopor el no uso; lo pierde porque otro lo ad-quiere por prescripcin, conforme a la re-gla del art. 2517.

77. La incapacidad pasa contra terceros.Pasa la incapacidad contra terceros porqueno pueden adquirir ms derechos que el in-capaz y ste no tena ninguno.

Por otra parte, la nulidad de la asignacin,judicialmente declarada, da accin reivindica-toria contra terceros poseedores (art. 1689).

4. CARACTERES Y EFECTOSDE LA INDIGNIDAD

78. La indignidad no opera de plenoderecho. No se produce la indignidad depleno derecho, esto es, por el mero hechode encontrarse una persona en alguno delos casos sealados por la ley.

Por el contrario, requiere una declara-cin judicial; mientras tanto, se encontrara,digamos, en estado latente. El art. 974, inc. 1dispone: la indignidad no produce efectoalguno, si no es declarada en juicio, a instan-cia de cualquiera de los interesados en la ex-clusin del heredero o legatario indigno.

Una consecuencia capital fluye de estanorma. Puesto que la indignidad debe serjudicialmente declarada, mientras tal decla-racin no se produce el asignatario adquie-re la asignacin, es reputado heredero olegatario. Declarada la indignidad, quedarel asignatario excluido de la sucesin, per-der la herencia o legado.

En resumen, el indigno adquiere la asig-nacin, pero no puede conservarla despusque se ha declarado la indignidad.

79. Quines pueden pedir la declara-cin de indignidad. La declaracin de indig-nidad puede pronunciarse a instancia decualquiera de los interesados en la exclusindel heredero o legatario indigno (art. 974,inc. 1).

En otros trminos, la accin de indigni-dad corresponde a toda persona que como

42 A este propsito vanse los Nos 284 y 362.43 Esta regla no se aplica en los casos de inca-

pacidad absoluta porque, entonces, falta por com-pleto el sujeto de la asignacin.

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Generalidades

consecuencia de la exclusin del indignosea llamada a recoger la asignacin o a in-crementar la suya.

Tal ser el caso del sustituto instituidoheredero en el testamento cuando llegue afaltar el heredero primeramente llamado.

Evidente inters tienen los coherederosdel indigno, llamados conjuntamente con l,porque dividirn la herencia excluyndole.

Los herederos podrn pedir la declara-cin de indignidad del legatario para eximir-se del pago de esta deuda testamentaria.

En fin, los acreedores de un herederoo legatario podrn instar por la declaracinde indignidad para conseguir un incremen-to de la asignacin de su deudor.

80. La indignidad pasa a los herederos.Comnmente la accin de indignidad se di-rigir contra el que ha incurrido en la cau-sal correspondiente.

Pero, fallecido el indigno, la accin po-dr interponerse contra sus herederos paraque stos sean excluidos de la sucesin. Elart. 977 previene que a los herederos setransmite la herencia o legado de que suautor se hizo indigno, pero con el mismo vi-cio de indignidad de su autor.

Como el indigno adquiri la herencia latransmite a sus herederos; pero stos, aligual que su autor, no pueden conservarla.

81. La indignidad no pasa contra terce-ros de buena fe. El indigno deja de ser he-redero o legatario cuando se declara laindignidad; mientras tanto, es reputado tal.

Los actos de enajenacin ejecutados an-tes de la declaracin de indignidad lo hansido por quien legtimamente poda ejecu-tarlos. Qu suerte han de correr estas ena-jenaciones una vez que la indignidad sedeclara?

El legislador resuelve este conflicto conel mismo criterio que otros anlogos.44 Haceprevalecer el inters de los terceros, a con-dicin de que estn de buena fe.

El art. 976 dispone: La accin de indig-nidad no pasa contra terceros de buena fe.

Los actos de enajenacin quedarn fir-mes, pese a la declaracin de indignidad, si

los terceros estaban de buena fe, esto es, ig-noraban que contrataron con un indigno.Al tercero de mala fe le afecta la declaracinde indignidad y caducarn las enajenacionesy gravmenes constituidos en su favor.

82. Restitucin de la herencia o legado.Una vez que se pronuncia la indignidad nopuede el indigno conservar la asignacin. Sihubiere entrado en posesin de la herenciao legado deber restituirlos.

El art. 974, inc. 2 dispone que declara-da judicialmente la indignidad, es obliga-do el indigno a la restitucin de la herenciao legado con sus accesiones y frutos.

Dadas las circunstancias que motivan laindignidad, no es posible suponer la buenafe en el indigno. Deber reputrsele comoposeedor de mala fe, con todas las conse-cuencias que este estado de cosas acarrea.

Implcitamente, el art. 974 le considera posee-dor de mala fe cuando le obliga a restituir los fru-tos que el poseedor de buena fe hace suyos(art. 907, inc. 3).

Por su parte, el indigno tendr derechoa que se le reembolsen los gastos ordinariosque haya invertido en producir los frutos yque se le paguen las expensas o mejoras,conforme a las reglas generales.

83. Extincin de la indignidad. La indig-nidad se extingue por dos causas:

a) por el perdn del ofendido, yb) por la prescripcin.Sucesivamente se examinarn una y otra

causa de extincin de la indignidad.

84. Extincin de la indignidad por elperdn del ofendido. La indignidad creaun problema de orden estrictamente priva-do. El causante puede, en ciertos casos, per-donar las ofensas de que ha sido vctima y,de este modo, el indigno quedar rehabi-litado.

El art. 973 dispone: Las causas de in-dignidad mencionadas en los artculos pre-cedentes no podrn alegarse contra dispo-siciones testamentarias posteriores a loshechos que la producen, aun cuando seofreciere probar que el difunto no tuvo co-nocimiento de la ofensa y que, por tal mo-tivo, se otorg el testamento.44 Vanse los arts. 1490, 1491 y 2468.

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85. Extincin de la indignidad por pres-cripcin. La indignidad se extingue porprescripcin. El art. 975 dispone: La indig-nidad se purga en cinco aos de posesinde la herencia o legado.

La ley supone que el indigno ha estadoen posesin de la herencia o legado. Al cabode cinco aos, el indigno habr adquiridopor prescripcin y podr rechazar las accio-nes que se entablen en su contra por estemedio.

Y si el indigno no ha entrado en pose-sin? La ley no ha sealado un plazo de pres-cripcin para la accin encaminada a que sedeclare la indignidad. Prescribir, en conse-cuencia, conforme a las reglas generales.

5. REGLAS COMUNES A LA INCAPACIDADE INDIGNIDAD

86. Disposiciones comunes. La incapa-cidad y la indignidad estn sujetas a las re-glas comunes que sealan los arts. 978 y 979.

Estas reglas comunes no se justifican enabsoluto y el Cdigo merece, en esta parte,las ms severas crticas.

87. La excepcin de incapacidad y deindignidad. El art. 978 dispone: Los deudo-res hereditarios o testamentarios no podrnoponer al demandante la excepcin de in-capacidad o indignidad.

a) Se justifica sobradamente que losdeudores hereditarios los que el causantetena en vida no puedan excusarse de pa-gar sus deudas, excepcionndose con la in-dignidad del heredero.

Mientras la indignidad no se declare, elheredero tiene esta calidad que le habilitapara cobrar las deudas hereditarias y ponera los deudores en la necesidad de pagarlas.

Anloga observacin puede hacerse res-pecto a las deudas testamentarias, o sea, lasque tienen su origen en el testamento.

El heredero, por ejemplo, no puede ne-garse a pagar un legado, a pretexto de queel legatario es indigno, oponiendo la excep-cin de indignidad. Para liberarse deberentablar una demanda tendiente a que laindignidad se declare;

b) En cambio, no se justifica en absolu-to que los deudores no puedan oponer al

demandante la excepcin de incapacidad,puesto que ella opera de pleno derecho yno se requiere una declaracin judicial.

El incapaz, segn esto, que cobra unadeuda hereditaria o testamentaria, obten-dra el pago a pesar de que no inviste las ca-lidades de heredero o legatario.

Esta inconsecuencia podra obviarse, sinembargo, mediante una reconvencin contrael incapaz que reclama el pago de la deuda.45

88. La incapacidad y la indignidad enrelacin con el derecho de alimentos. Elart. 979 estipula: La incapacidad o indigni-dad no priva al heredero o legatario exclui-do de los alimentos que la ley le seale; peroen los casos del art. 968 no tendrn ningnderecho a alimentos.

En conformidad al artculo 324 del C-digo Civil, en el caso de injuria atroz cesarla obligacin de prestar alimentos. Pero sila conducta del alimentario fuere atenuadapor circunstancias graves en la conducta delalimentante, podr el juez moderar el rigorde esta disposicin.

Pero la ley no ha definido lo que ha deentenderse por injuria grave, y tampoco porinjuria atroz.

Este ltimo concepto, sin embargo, seinfiere de los artculos 324 y 979. El prime-ro de estos artculos declara que cesa la obli-gacin alimenticia en el caso de injuriaatroz, y el segundo agrega que en los ca-sos del art. 968 no tendr el asignatario de-recho a alimentos.

Esta identidad de los efectos lleva a laconclusin, en suma, de que en los casosque seala el art. 968 existe injuria atroz.

El concepto de injuria grave queda porcompleto entregado al criterio del juez. Ra-cionalmente deben considerarse como taleslos hechos que constituyen las restantes cau-sales de indignidad para suceder.

La referencia del art. 979 a la indigni-dad para suceder se justifica plenamente.No se justifica, en cambio, la referencia a laincapacidad.

Por qu habra de influir en el derechode alimentos la circunstancia de haber sido

45 Vase CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, Nos143 y 144.

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Generalidades

testigo en el testamento o confesado al difun-to en las condiciones que prev el art. 965,mxime cuando el confesor y el testigo noson incapaces de suceder abintestato?

89. Paralelo entre la incapacidad y laindignidad. Una comparacin entre la inca-pacidad y la indignidad es til para precisarlos conceptos.

a) La incapacidad impide adquirir underecho hereditario; la indignidad impidesolamente conservarlo.

El incapaz nada adquiere; a su respectono se produce la delacin. El indigno es ca-paz, adquiere la asignacin, pero con el vi-cio de indignidad que le impide conservarla,una vez que ha sido judicialmente declarada;

b) La incapacidad puede ser absoluta orelativa. La indignidad es siempre relativa yse refiere a una determinada sucesin;

c) La incapacidad se funda en conside-raciones de orden pblico, constituye unaprohibicin de la ley y opera de pleno de-recho. La indignidad, en cambio, mira alinters particular, est establecida en con-sideracin a las personas y debe ser decla-rada judicialmente;

d) La incapacidad pasa contra terceros;el incapaz nada transmite porque nada tie-ne. La indignidad pasa a los herederos y so-lamente a los terceros que estn de malafe, y

e) La incapacidad se purga por la pres-cripcin adquisitiva extraordinaria porqueel incapaz no tiene ningn ttulo para po-seer la herencia o legado. La indignidad sepurga en cinco aos de posesin de la asig-nacin.

V. EL DERECHO DE TRANSMISION

90. Planteamiento del tema. Deferida laasignacin, nace para el asignatario el dere-cho de aceptarla o repudiarla; la delacin esjustamente el llamamiento que hace la leycon tal objeto.

Tres situaciones diferentes pueden plan-tearse:

a) El asignatario acepta la asignacin yluego fallece;

b) El asignatario repudia y fallece en se-guida, y

c) El asignatario fallece sin haber expre-sado su voluntad de aceptar o repudiar laasignacin.

En el primer caso, el asignatario transmi-te la asignacin que, en virtud de la acepta-cin, ingres definitivamente a su patrimonio.

En la segunda hiptesis, nada transmi-te el asignatario porque, como consecuen-cia de la repudiacin, se supone que nuncaha tenido derecho alguno (art. 1239).

En fin, en el ltimo caso, el asignatariotransmite a sus herederos la facultad deaceptar o repudiar y tiene lugar el derechode transmisin.

91. Concepto del derecho de transmi-sin. El art. 957 dispone: Si el heredero olegatario cuyos derechos a la sucesin nohan prescrito, fallece antes de haber acep-tado o repudiado la herencia o legado quese le ha deferido, transmite a sus herederosel derecho de aceptar o repudiar dicha he-rencia o legado, aun cuando fallezca sin sa-ber que se le ha deferido.

De este modo, el