GLoBALiZAciÓn Y deRecHo PRiVAdo

207Revista No. 367. Enero - Junio de 2018

GLoBALiZAciÓn Y deRecHo PRiVAdo

GLoBALiZAtion And PRiVAte LAW

Eugenio Llamas Pombo*

Resumen: En este artículo se pretende hacer una reflexión sobre los cambios cualitativos de proporciones extraordinarias que, debido a las manifestaciones concretas de la globa-lización, está viviendo el derecho privado. La globalización, por ejemplo, ha incidido de manera superlativa en las concepciones en torno al derecho de la persona, sus dimensio-nes básicas y el derecho patrimonial. En suma, estamos contemplando, a veces sin darnos cuenta, la ruptura entre un derecho privado clásico, de la persona y su estatus jurídico, hijo de la razón ilustrada y del sistema conceptual, y un derecho privado eminentemente económico, más pendiente de los fenómenos colectivos y sociales, disperso, en expansión anárquica legal, doctrinal y jurisprudencialmente.

Palabras clave: derecho privado, globalización, derecho de la persona, derecho patri-monial

Abstract: This article intends to reflect on the qualitative changes of extraordinary pro-portions that private law is currently passing through due to concrete manifestations of globalization. Globalization, for example, has had a superlative impact on the concep-tions around the right of the individual, the person’s basic dimensions and the right to property. In short, we are now contemplating, sometimes without clearly understanding, the rupture between the classic private right, of people and their legal status, sons of the enlightened reason and the conceptual system, and an eminently economic private right, more aware of collective and social phenomena scattered in legal, doctrinal, and jurispru-dential anarchic expansions.

Keywords: Private law, globalization, right of the individual, and right to property

* Catedrático de derecho Civil de la Universidad de Salamanca. Académico correspondiente extranjero de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.

Globalización y derecho privado

208 Academia Colombiana de Jurisprudencia

Inmanencia y contingencia del derecho privado

Constituye en nuestros días un tópico la necesidad de acercarse al concep-to de derecho civil, en particular, y a cualquier conceptuación del derecho privado, en general, a partir de su formulación histórica. dicha orientación se corresponde con una de las principales manifestaciones de su esencia1: la de presentarse como una categoría histórica2, dinámica, cambiante, producto de la experiencia jurídica, en contacto permanente con la rea-lidad social que hace que se vaya construyendo día a día, como enseñó d. Federico De Castro. El derecho privado no es, ni ha sido nunca, una disciplina estática, permanente y configurada a base de unas cuantas ver-dades inmutables. Precisamente, esa historicidad del derecho civil3 se ha destacado como uno de sus elementos de diferenciación respecto de la noción de derecho privado, por entenderse este último erróneamente como categoría sistemática permanente, estática, al menos en lo que a su conte-nido institucional se refiere. En efecto, esa caracterización es algo más que un calificativo. No es posible encontrar un concepto de derecho privado válido para todas las épocas, y construido exclusivamente desde la lógica o la dogmática, sino que es necesario tener siempre a la vista los avatares históricos que han venido configurando sus caracteres, su significado, su contenido o, más sencillamente, su esencia conceptual. El derecho civil no es una unidad lógica ni una categoría apriorística forjada desde el derecho natural. Por el contrario, es el producto de todo un proceso que arranca con el derecho romano y llega hasta nuestros días.

Sin embargo, y sin cuestionar lo antedicho, esa perspectiva dinámica o dialéctica, si se prefiere, del derecho civil y de todo el derecho privado, ha de venir articulada en todo caso con un ingrediente de estabilidad, de permanencia, que no es menos importante. Esa nota de conservación, que

1 Vid. Llamas Pombo, E., Orientaciones sobre el concepto y método del Derecho Civil, 2ª ed., universidad Javeriana, Bogotá, 2010, págs. 15 y ss. Recojo allí las valiosas enseñanzas de mi maestro Alonso Pérez, m., Memoria sobre concepto, método, fuentes y programa del Derecho civil, inédita, 1971.

2 de Castro y Bravo, F., Derecho Civil de España, Vol. I, Tomo I, reedición facsimilar de la 3ª ed. de 1955, Aranzadi, Pamplona, 2008, págs. 65 y ss.

3 Sería interminable la relación de autores y trabajos que han destacado la historicidad del derecho privado. Baste recordar aquí los de Rodotà o Savatier. Y en España, Amorós, Castán Tobeñas, de Buen, de Castro, Hernández Gil, etc.

EugEnio LLamas Pombo


tiene una particular relevancia si se observa el contenido del derecho civil, nos demuestra que esta categoría es efectivamente el producto de una ra-zón histórica, pero no solo eso, sino que, junto a la investigación en la his-toria, es imprescindible un análisis dogmático de los elementos inherentes al derecho privado, entresacados de los diversos sistemas normativos en el tiempo y en el espacio. Lo que sucede es que el valor permanente del derecho civil no se fraguó en elucubraciones filosóficas ni teóricas, sino en la experiencia jurídica.

Así, como observara mi querido maestro Alonso Pérez, existe una “am-bivalencia irreductible” entre inmutabilidad y contingencia jurídica, entre lo viejo y lo nuevo, entre lo trascendente y lo inmanente, entre la raciona-lidad y la historia. Ello obliga a examinar los importantes cambios socia-les y económicos que vive la sociedad del siglo XXI, o sea, conocer las circunstancias orteguianas de la realidad jurídica, para rechazar y renovar aquello de inservible que, con seguridad, todavía existe en nuestra disci-plina, y aprovechar y potenciar las viejas instituciones imperecederas en la medida en que siguen ofreciendo solución a los problemas reales.

En mis Observaciones sobre el concepto y método del Derecho civil, pe-cando de cierto reduccionismo, señalé que se pueden condensar las coor-denadas históricas del derecho civil, que son las del derecho privado, en tres grandes fases:

1º- El largo proceso formativo del derecho civil que, a partir del viejo ius civile, modelado a través de la Recepción, y madurado con la Codifica-ción, cristaliza en el verdadero nacimiento del derecho civil moderno.

2º- La codificación, pues es indiscutible que los civilistas partimos, como es lógico, de nuestro Corpus iuris civilis, es decir, el Código civil y aquel puñado de textos especiales que lo completaban (Ley Hipotecaria, Ley de Registro Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil, etc.). Igual que los juristas en el Ius Commune operaban sobre el Corpus Iuris justinianeo y los textos del Ius Proprium, nosotros, sin duda, los herederos más favorecidos de aque-lla tradición jurídica, hemos adoptado desde el siglo XIX nuestro propio Corpus iuris.

Ese fenómeno, la codificación, solo fue posible sobre la base de la Ilus-tración y todo lo que esta conlleva: reconocimiento de la centralidad de la



persona, el individualismo a ultranza y el axioma de la libérrima voluntad sobre la que todo gira: la propiedad, el contrato, la responsabilidad y la familia. Humanismo e individualismo, como las dos caras de una misma moneda.

3º- Pero ese no es, en absoluto, el “momento actual” del derecho privado postcodificado de principios del siglo XXI. La sociedad actual no tiene nada que ver con la de 1889, fecha de nuestro Código Civil, y no digamos de 1804, fecha del Code Napoleón: El derecho civil no permanece impasi-ble ante todo ello. No puede hacerlo impunemente.

Ya a lo largo del siglo XX se produjo una gran transformación del derecho privado, pues cambiaron los presupuestos que sirvieron de base al derecho civil de la Codificación. En primer lugar, existen unas tremendas trans-formaciones sociales y económicas. La Revolución Industrial provocó el paso de la economía agraria y artesanal a la industrial, basada en la pro-ducción, suministro y consumo masivo –en serie– de bienes y servicios, y el cambio de una sociedad eminentemente rural a otra urbana.

La revolución tecnológica posterior ha venido a culminar el proceso, pro-vocando una apreciable devaluación del derecho, en cuanto que los centros de gravedad de las relaciones económicas abandonan en buena medida el ámbito de lo jurídico, para entrar en el de la economía. Surge así un difuso “derecho económico”4 que, solo en parte, es derecho privado, y que se desarrolla muy al margen del código civil. Simultáneamente, aparece el “derecho social” por la presión de los movimientos obreros y la necesidad de correctivos sociales en el capitalismo liberal, que provoca un resultado crucial: el Estado ya no puede ser un mero garante de la libertad, sino que debe intervenir en los procesos económicos y en el mercado.

En segundo término, se han producido decisivos cambios en el ámbito jurídico-político. Las tensiones generadas por las disfunciones que derivan del funcionamiento espontáneo del mercado y las convulsiones creadas por las grandes guerras forzaron a los Estados a adoptar medidas comple-mentarias, correctoras, e incluso sustitutivas del libre juego de la oferta y la demanda del mercado. Lo que, en el ámbito jurídico, tuvo un claro reflejo en la relativización (cuando no desaparición) de la distinción que

4 Hedemann, “El Derecho económico”, RDP, 1943.



nítidamente hacía el pensamiento liberal, entre derecho público y derecho privado. El interés público irrumpe dentro de las relaciones de derecho privado, y aparecen instituciones fronterizas entre ambas manifestaciones jurídicas. Es el fenómeno de “publificación” del derecho privado y su so-cialización al que luego aludo.

Como complemento dogmático de todo ello, se ha producido la superación del positivismo formalista, con sus consecuencias sobre el papel de la ley en el derecho, y el carácter lógico de su aplicación. El inicial tránsito de la jurisprudencia de conceptos a la jurisprudencia de intereses, y la posterior mutación de esta hacia esquemas de jurisprudencia “integral”, valorativa, tópica y axiológica, han jugado un papel trascendental.

Sin duda, ese nuevo orden social, económico, político y jurídico, que evidentemente no se puede resumir en unas pocas palabras, produce un impacto colosal en el derecho civil que produjo como resultado el movi-miento codificador del siglo XIX. No se trata ya de una mera disgregación de su contenido, sino de una verdadera renovación de su significado y sus principios rectores, que es lo que llevó a hablar de “crisis” del derecho civil durante más de medio siglo. En todo caso, todo ello ha conducido a nuestra disciplina a deshacerse de rémoras históricas y anclarse en las grandes transformaciones tecnológicas de la época: la propiedad, el cré-dito, la familia o la responsabilidad civil del año 2000 no tienen nada que ver con las del XIX.

El derecho privado moderno se declara “enemigo mortal” de las viejas glorias, de tradiciones inservibles, de brocardos y latinismos medievales hoy sin vigencia y del dogmatismo cartesiano alejado de los problemas so-ciales. Y ello, sin dejar de encarnar y realizarse en la historia como realidad y experiencia con la que siempre debe guardar conexión.

Ya en los albores del siglo XX, en línea coherente con su pensamiento rupturista con los postulados del individualismo y el liberalismo que inspi-raron la codificación y, en la práctica, toda la ciencia del derecho privado posterior a la misma, León Duguit toma como punto de partida las coor-denadas axiológicas del derecho civil condensado en el Code, y las somete a examen desde una nueva perspectiva. Su discurso es justamente ese, la aseveración de que a lo largo de los poco más de cien años transcurridos



entre la promulgación del señero texto napoleónico y la redacción original de sus páginas habían acaecido toda una serie de “transformaciones” que hacían que el texto se hubiera “quedado sin fuerza y sin vida; o bien por una exégesis sabia y útil, se le da un sentido y un alcance en los cuales no había soñado el legislador cuando lo redactaba”5.

El contexto actual

Sin embargo, los cambios no se quedan ahí. Sostengo que estamos hoy asistiendo a una transformación mucho más profunda y relevante. El con-texto de valores, principios y paradigmas que vivimos al final de la se-gunda década de este siglo XXI tampoco se parece ya demasiado al de cuarenta años atrás. Asistimos a una revolución en la filosofía de vida, en la misma significación del individuo y la sociedad, que excede con mucho a las (ya importantes) mutaciones que acaecían hace medio siglo. Enu-meremos solo aquellos fenómenos que inciden de manera más directa en el significado del derecho privado y que, sin duda, implican que estamos asistiendo a un cambio cualitativo de proporciones extraordinarias:

1º) El imperio del placer y el transhumanismo6: pasaremos a la historia como los únicos insensatos que pusieron límites al placer, ya que la huma-nidad ha comenzado a emanciparse de darwin y de la madre naturaleza para sumergirse en una nueva era: el transhumanismo. Según este movi-miento cultural (casi filosófico), de manera casi inadvertida, nos estamos adentrando ya en la era posdarwinista. La evolución de nuestra especie co-mienza a dejar de lado a la madre naturaleza, que es lenta y arbitraria, y ya cabalga a lomos de la ingeniería genética, la farmacología, la estimulación intracraneana y la nanotecnología molecular7. Todo ello va a provocar un espectacular salto evolutivo. Por decirlo en palabras de Jünger: “el hom-bre como especie se convertirá en una nueva criatura de la Tierra: vuelve a

5 Leon duguit, Les Transformations Générales du Droit Privé depuis le Code Napoleón, Félix Alcan, Paris, 1912. Profundizo en la obra en mi Estudio Preliminar, incluido en la traducción de Carlos G. Posada editada por Heliasta, Buenos Aires, 2010.

6 Jordi Soler, “El imperio del placer”, El país, 24 febrero 2018.7 Ibíd., con citas de Ernst Jünger, Diarios (1991-1996) y David Pearce, The Hedonistic

Imperative.



quitarse la piel una vez más y se cambia de traje”8. La erradicación del do-lor y de la mayor parte de las enfermedades están a la vuelta de la esquina.

En las primeras páginas de su libro Homo Deus, explica HarAri que du-rante más de 3000 años, la agenda de los hombres giraba en torno a la ham-bruna, la peste y la guerra. Pero en los albores del tercer milenio, aunque esos problemas no han desaparecido por completo, la humanidad ha de encontrar una nueva agenda. En un mundo saludable, próspero y armonio-so ¿qué exigirá nuestra atención y nuestro ingenio?

2º) El posthumanismo: durante 300 años, el mundo ha estado dominado por el humanismo, que sacraliza la vida, la felicidad y el poder del indi-viduo. Pero el auge del humanismo contiene, asimismo, las semillas de su caída. mientras el intento de mejorar los humanos hasta convertirlos en dioses lleva al humanismo a su conclusión lógica deja al descubierto, simultáneamente, sus defectos inherentes9. Las mismas tecnologías que pueden transformar a los humanos en dioses podrían hacer también que acabaran siendo irrelevantes. Por ejemplo, es probable que ordenadores lo bastante potentes para entender y superar los mecanismos de la vejez y la muerte, lo sean también para reemplazar a los humanos en cualquier tarea. ¿Podemos seguir pensando hoy que el universo gira alrededor de la humanidad y que los humanos son el origen de todo sentido y de toda au-toridad? ¿Cuáles son las implicaciones económicas, sociales y políticas de este credo? ¿Cómo la búsqueda de la inmortalidad, la dicha y la divinidad pueden sacudir los cimientos de nuestra creencia en la humanidad? y si el humanismo se halla realmente en peligro ¿qué podría ocupar su lugar?10

3º) El reto de la inteligencia artificial, una nueva forma de automati-zación que parece no tener límites. Y el imperio del big data tampoco, con todo lo que conlleva. Igual que la irrupción del automóvil generó la necesidad de establecer todo un sistema de reglas, prohibiciones, obli-gaciones, etc.; hoy, el campo de la inteligencia artificial reclama leyes y principios éticos de programación, como el denominado principio de la “minimización de datos personales”. Cuando la inteligencia artificial nos

8 Jünger, loc. cit.9 Yuval Noah Harari, Homo Deus. Breve historia del mañana, debate, 2016, p. 1197.10 Ibíd.



expulse del mercado laboral, ¿encontrarán los millones de desempleados algún tipo de significado en las drogas o los juegos virtuales? y, lo que resulta más inquietante, pensando en la (hasta ahora) sagrada libertad del individuo: cuando tu “teléfono inteligente” te conoce mejor de lo que te conoces a ti mismo, ¿seguirás escogiendo tu trabajo, a tu pareja y a tu presidente?11

4º) La globalización, en la que me voy a centrar en mis siguientes re-flexiones.

Pero antes, notemos cómo los fenómenos que acabo de mencionar, y otros similares a los que estamos asistiendo en estos días, han venido a segar los pies de los paradigmas del humanismo ilustrado que sirvieron de base a nuestro derecho civil codificado, a las líneas maestras filosóficas, econó-micas y sociales que soportaron el derecho privado que conocemos y, en fin, a los fundamentos humanísticos de toda la teoría general del derecho.

Globalización y geoderecho

Desde el siglo XIX, los conocimientos científicos fueron convertidos en tecnologías aplicadas y se incorporaron profundas innovaciones en las in-dustrias, dando lugar a la Revolución Industrial, donde “los servicios, los bienes industriales y la modernización de la producción asumieron el lide-razgo del crecimiento” y ello “generó nuevas fuerzas de globalización”12. “La revolución tecnológica en los transportes y las comunicaciones provo-có una rebaja drástica de tiempos y costes para el desplazamiento de mer-caderías y personas y la transmisión de la información. Por primera vez en la historia, prácticamente todo el planeta quedó integrado en un mercado mundial y comunicado en tiempo real13”.

Es decir, llegó la actual mundialización, que hasta entonces había sido in-concebible, porque una vez satisfechas las necesidades del consumo en las economías locales no había excedentes de producción importantes, por los

11 Hariri, loc. cit.12 Ferrer, A., Historia de la globalización II. La revolución Industrial y el segundo orden

mundial, Buenos Aires, 2000, p. 24.13 Ibíd., p. 361.



elevados costes, tiempos y riesgos del transporte, y por la escasa influencia del comercio en la división del trabajo y en la productividad.

Pero de esa mundialización hemos pasado a la globalización14. La primera denota las tendencias de apertura económica que se aceleraron en la se-gunda mitad del siglo XX; la globalización es un proceso que somete a las economías y a sus sociedades a fuerzas globales15, y mediante ese proceso “la sociedad mundial se reduce y falsea en términos de sociedad mundial de mercado”16.

Lo que sucede es que ese término, globalización, fue utilizado inicialmen-te en el área económica, pero pronto se hicieron notar sus connotaciones sociales, culturales, ideológicas, políticas, científicas, tecnológicas17 y, di-ríamos, también jurídicas. Porque hay muchas globalizaciones aparte de la globalización de las finanzas, por ejemplo, la de la información, la de las drogas, la de las plagas y enfermedades, la del medio ambiente, etc.

La globalización como fenómeno sociológico lleva a una idea de “uni-versalización del derecho” (expresión acuñada por Ciuro Caldani). Pa-rece que caminamos hacia un geoderecho, en palabras de Alterini18. Geoderecho sería el derecho de la Tierra. La globalización ha hecho po-sible, y seguramente necesaria, la universalización del derecho. La crisis (en su sentido de ruptura, separación, cambio de dirección) manifiesta un conflicto interno entre las tendencias del pasado y las tendencias del futuro, y concluye con el reconocimiento de algo nuevo y distinto. Se impone asumirla como secuela de la globalización de la filosofía de la posmodernidad.

14 Así lo observaba con clarividencia hace ya algunos años mi admirado Alterini, A.A., “¿Hacia un geoderecho?, en El Derecho privado ante la internacionalidad, la integración y la globalización, dir. Alterini-Nicolau, La Ley, Buenos Aires, 2005.

15 Touraine, A., ¿Podemos vivir juntos? Iguales y diferentes, trad. m. Armiño, PPC, madrid, 1997.

16 Bech, U., ¿Qué es la globalización?, trad. moreno- Borrás, Barcelona, 1998, p. 164.17 Alterini, loc. cit., con cita del que fue Secretario General de la ONu, Butros Ghali.18 Alterini, A.A., “¿Hacia un geoderecho?, en El Derecho privado ante la internacionalidad,

la integración y la globalización, dir. Alterini-Nicolau, La Ley, Buenos Aires, 2005, pp. 3 y ss.



Manifestaciones concretas de la globalización en el derecho privado

Derecho de la persona.

Defiendo que, pese a las imposiciones uniformadoras que derivan de la inteligencia artificial, el big data y la globalización, la persona debe seguir ocupando el papel de valor preponderante en el derecho privado. Es, por así decirlo, su razón de ser. Aquella vieja idea del libre desarrollo de la personalidad de Pico della Mirandola ha venido a consolidarse en la constitución, al consagrar los bienes esenciales de la personalidad como valores superiores, y en el establecimiento de mecanismos puramente ci-viles para la protección de los derechos de la personalidad.

Sin embargo, de un “derecho de la persona y sus dimensiones básicas” (como definían De Castro, Hernández Gil, y otros el derecho civil) se ha pasado en buena medida a un “derecho de relaciones económicas, de leyes del mercado, del consumo y de las demandas del neocapitalismo”. La persona como sujeto del mercado global. La dimensión consumerista de la persona ha pasado a ocupar un papel central del derecho privado.

Hemos pasado de un derecho que regulaba la relaciones jurídicas básicas inter cives a un ordenamiento de intereses vitales del Estado del bienestar, referidos a la vivienda, la reparación de los daños a la persona (el llamado daño moral) y al patrimonio, la defensa de los consumidores y usuarios o, en términos más inclusivos, del contratante débil, los nuevos grupos fami-liares, el ocio, los viajes combinados, los grandes espacios comerciales y sociales, etc. Asistimos a la mutación de la dignidad de la persona hacia el mejor aprovechamiento, social y solidario, de los bienes y servicios.

Existe, pues, un tránsito del primer modelo, de momento, por fortuna, nun-ca abandonado, al segundo. En suma, estamos contemplando, a veces sin darnos cuenta, la ruptura entre un derecho privado clásico, de la persona y su estatus jurídico, hijo de la razón ilustrada y del sistema conceptual, y un derecho privado eminentemente económico, más pendiente de los fenóme-nos colectivos y sociales, disperso, en expansión anárquica legal, doctrinal y jurisprudencialmente.



Por eso me interesa esta faceta atinente a la persona, cuya protección es primordial para el derecho civil, mucho más que la faceta patrimonial de la globalización.

En la segunda mitad del siglo XX (recordemos el Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966), se hizo necesaria la puesta en marcha de los derechos fundamentales de tercera generación: seguridad social, trabajo, descanso, nivel de vida suficiente, educación, vida cultural, gozar de las artes: los llamados “derechos de la solidaridad”.

Hoy tenemos que hablar ya de derechos fundamentales de cuarta gene-ración, ligados al desarrollo de las nuevas tecnologías y a la información, y que en Europa han tenido reconocimiento en la Carta de Derechos Fun-damentales de la Unión Europea (Niza, 7 diciembre 2000), que fue incor-porada a la segunda parte de la (hoy, de momento, fracasada) Constitución Europea. Las amenazas a la intimidad y a la dignidad de la persona no provienen ya solo del Estado, sino de manera virulenta y agresiva de parte de grandes empresas, y otros agentes sociales y económicos que no lo son tanto, por efecto de la globalización y del llamado “ciberespacio”, que no tiene fronteras y que reclama con urgencia la creación de una lex retis. Así, es urgente proclamar y, sobre todo, proteger mediante instrumentos efica-ces determinados derechos fundamentales de cuarta generación como:

• derecho a la vida privada.• Derecho a la protección de datos personales (acceso y rectifica-

ción).• derecho al olvido.• derecho a la protección de la salud.• derecho al medio ambiente.• Protección del consumidor, nuevo débil ante el derecho que vie-

ne a sumarse a los que identificara Josserand en su obra memo-rable.

• Genoma humano como patrimonio de toda la humanidad.

Pensemos por un momento en la Encíclica Laudato Si’, texto verdadera-mente luminoso más allá de toda consideración teológica, donde aparece una nueva noción de “los vulnerables”, que ya no son (o no solo) las mu-jeres, los niños, los obreros, los consumidores, como sucedía en el siglo



XX. En el siglo XXI, se ha identificado otro sujeto débil que es colectivo, que ya no son individuos, sino la propia naturaleza. En el plano social existen movimientos defensores en todo el planeta, existe todo un comple-jo desarrollo teórico, pero todavía no se han articulado los movimientos e instrumentos políticos y jurídicos necesarios para que aquellos se vuel-van una propuesta estable y transformadora. Esta comparación entre la lucha igualitaria y la lucha por la naturaleza es advertida claramente por el papa y, como debe ser, las relaciona: “así como escuchamos el grito de los pobres, hay que escuchar el grito de la naturaleza”. Cobrará entonces un papel protagonista del derecho privado la defensa de los intereses difusos.

Las consecuencias de esa nueva dimensión de la persona son muy notables:

1º) Hoy, más que nunca, es necesario someter la vieja summa divissio de ulpiano a meros criterios de preponderancia (de los que ya hablaron Bu-llinger y Raiser), de manera que derecho público y derecho privado ya no se contraponen axiológicamente, sino que se estructuran paralelamente y se complementan recíprocamente, estableciéndose campos de preponde-rancia o intensidad relativa de lo público y lo privado. Campos que en el derecho privado se fundamentan en el valor de la autonomía, en las insti-tuciones más íntimamente conectadas a la libre disposición e iniciativa de la persona, a través del derecho subjetivo y el negocio jurídico.

y también hay que someter la identificación entre derecho civil y derecho privado al principio de solidaridad, del que habló Rodotà, quien propug-naba sacrificar autonomía privada por bienestar colectivo, como sin duda ha sucedido dentro de la disciplina del derecho de consumo.

En suma, al civilista actual ya le interesa muy poco determinar si su de-recho es público o privado: es un ius novum que tiene de todo. Tanto el derecho de la construcción como el derecho de daños, el de familia, de consumo o el inmobiliario concitan la interacción de normas públicas y privadas.

2º) El Estado social de derecho impone un derecho privado sensible a los intereses generales y colectivos, cuya protección ha de constituir un principio activo de toda relación jurídica, y por cuyo cumplimiento debe velar el Estado, que ya no ocupa una posición neutral en las relaciones interindividuales. Por ello, cabe hablar de una verdadera “socialización”



del derecho privado, que a estas alturas no puede verse ya en términos peyorativos, como un ataque al derecho civil. Este debe contemplar los intereses sociales o colectivos y adecuarse a la protección de los intereses de aquellos miembros de la sociedad más débiles (los consumidores, los usuarios, los menores, los incapaces, las víctimas de daños y perjuicios) y de los valores colectivos imperantes (igualdad, productividad de la rique-za, empleo racional del medio ambiente, etc.).

El civilista moderno no pierde de vista el peso que adquieren los fenóme-nos colectivos y la idea social que sustituye unas veces, y se superpone otras, a la idea individual. Cada vez menos cuestiones privadas. Cada vez menos cierta la regla de oro del derecho civil res inter alios acta. Frente a un ordenamiento de actividades netamente individuales, el derecho pri-vado actual es el ordenamiento de las “formas asociativas”, de la “coope-ración humana”, que caracterizan a toda la actividad económica moderna. Las ideas de solidaridad social y protección de los intereses generales y colectivos ya no son ajenas al derecho civil, y presiden, por imperativo del Estado social y democrático de derecho, las viejas y las nuevas institucio-nes que lo integran. Pero también en el ámbito familiar impera esa menta-lidad de “colaboración”, en la medida en que la idea de igualdad sustituye a la autoridad en todas las relaciones de familia.

3º) Verdadera “constitucionalización” del derecho civil, que ha de insertar-se dentro de la legalidad constitucional19. La constitución (junto al derecho comunitario europeo en nuestro caso) constituye para muchos civilistas actuales el verdadero nuevo Corpus iuris civilis. Gran parte del derecho privado actual emana de análisis profundos de preceptos constitucionales y de infinidad de normas comunitarias. Como señala Galgano, la consti-tución ya no es solo la fuente suprema del derecho público, sino que sirve también como ley fundamental del derecho privado, y su principal motor de cambios. En palabras de Perlingieri, el juego de los principios cons-titucionales obligó a “refundar” nuestra disciplina tanto para enmarcarla en la legalidad constitucional como para dotar de un nuevo contenido y alcance a determinadas instituciones, tanto en el ámbito personal como en

19 Perlingieri, P. El derecho civil en la legalidad constitucional, trad. esp. dir. Luna-maluquer, dykinson, madrid, 2005.



el familiar y en el patrimonial, cuyo sentido resulta diferente a la luz de tales principios.

4º) En cuanto a sus instituciones y contenido, el derecho privado de hoy tiene que atender a los cambios y exigencias de la sociedad tecnológica en que vivimos. Tiene que regular nuevas realidades y lo que ocupa y preocu-pa fundamentalmente a los autores es lo siguiente:

• La protección civil de los derechos de cuarta generación.• Los daños de una sociedad esencialmente lesiva y lesionada, y

automatizada. • Los servicios (a menudo deslocalizados o globalizados) por en-

cima de los bienes y las cosas, y las nuevas formas de utilización y explotación de los bienes: pierde peso el derecho de propiedad.

• Las relaciones contractuales en situación de desigualdad: contra-tación adhesiva y predispuesta.

• La defensa y protección del medio ambiente.• Las complejísimas formas de propiedad moderna: horizontal,

industrial, intelectual, agraria, urbana, aprovechamiento por tur-nos, etc.

• Las nuevas formas de familia, que nada tienen que ver con aquel derecho patriarcal y autoritario: uniones de hecho, parejas ho-mosexuales, núcleos uniliniales, poliamor y matrimonio a tres, adopciones, acogimientos, derecho de menores con leyes pro-pias, nuevas tecnologías de fecundación y gestación que dan lu-gar a hijos con tres madres, etc.

Derecho patrimonial.

desde el punto de vista patrimonial, han quebrado en gran medida los pila-res básicos del viejo tronco, es decir, la propiedad privada, la autonomía de la voluntad y la responsabilidad por culpa. Para empezar, encontramos que ni siquiera vienen consagrados dentro de la sección de las constituciones correspondiente a los derechos fundamentales que gozan de protección privilegiada, y se encuentran sometidos a un indudable fenómeno de pu-blificación.



La intervención del Estado a través del poder legislativo y judicial en el contenido, interpretación y efectos del contrato ha venido a superar con mucho a la que posee la autonomía de las partes. Y, en consonancia con las formas masivas de producción y el manejo de importantes fuentes de riesgo, el viejo dogma de la responsabilidad culposa va dejando paso a un modelo de responsabilidad civil objetiva, cuyo centro de gravedad reside en el daño y no en la culpa, en la víctima y no en el dañador. El favor victi-mae o principio pro damnato pasa a ocupar un lugar privilegiado entre los principios generales del derecho.

En un mundo globalizado como en el que nos encontramos, el intercam-bio transfronterizo de bienes es un fenómeno omnipresente, constante y que aumenta cada día. Por ello, no es posible conformarse con el estudio del derecho interno, pues, a menudo, nos encontramos contratos en los que interviene un elemento extranjero, y a los que, en consecuencia, no cabe aplicar sin más el derecho privado interno, que se caracteriza por su nacionalidad, que afecta no solo al contenido del contrato (derechos y obligaciones de las partes), sino también a las normas sobre capacidad de los contratantes, régimen de representación, perfección, forma y prueba del contrato, modalidades de cumplimiento de las obligaciones que nacen para las partes, remedios del acreedor frustrado y determinación de la ju-risdicción competente para dirimir los litigios en caso de conflicto sobre la interpretación y cumplimiento del contrato20.

Frente al método clásico de resolución de estos problemas, consistente en determinar la ley aplicable mediante el establecimiento de normas de con-flicto, que vinculan el contrato a uno u otro ordenamiento interno a través de los denominados puntos de conexión, los especialistas en derecho in-ternacional privado vienen señalando que resulta mucho más satisfactorio, desde la perspectiva de la seguridad del tráfico internacional, el estableci-miento de reglas materiales uniformes, que excluyen la posibilidad misma del conflicto de leyes, y ofrecen directamente una regulación más o menos completa de la materia.

20 Arpio Santacruz, “El contrato de compraventa internacional”, en Contratos mercantiles, dir. Bercovitz-Calzada, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2004, p. 270



En este ámbito patrimonial se ha puesto de manifiesto también la suprana-cionalidad que, en el marco de la Unión Europea, ha supuesto un enorme esfuerzo por construir un “esperanto jurídico”, un lenguaje jurídico co-mún, lo cual resulta tremendamente difícil. Por ello, ha triunfado el mode-lo del Soft Law, el derecho débil, cuyos instrumentos carecen de carácter normativo u obligatorio, pero constituyen un modelo para los Estados y para los ciudadanos. Existen ya magníficos ejemplos:

a) La Convención de Naciones Unidas sobre los contratos de compra-venta internacional de mercaderías, aprobada en Viena el 11 de abril de 1980 (CVVIM), proporciona un texto uniforme para la regulación de la compraventa internacional, cuyo indiscutible éxito se pone de manifiesto con los 80 Estados que ya están aplicando este derecho uniforme. Por lo que respecta a España, se adhirió el 24 de julio de 1990. Se trata de un texto internacional, preparado por la UNCITRAL o CNUdmI21, y se ha convertido en un instrumento de referencia para todas las compraventas, dando lugar a la formación de una solvente doctrina aplicable tanto a las compraventas internacionales como internas.

En la Exposición de Motivos de la Propuesta de Modificación del Códi-go Civil español, en materia de obligaciones, podemos leer, a propósito de la CVVIM: “La Convención de Viena marcó, de forma muy notoria, un importante grado de evolución del derecho general de obligaciones y contratos con un muy notable grado de aproximación entre los derechos de origen anglosajón y los de cuño europeo continental, y dentro de estos últimos, entre los situados en el campo del derecho alemán y los que se podían situar en el ámbito de influencia del derecho francés. La Conven-ción de Viena se ha visto después proseguida por importantes tentativas de elaborar reglas comunes que representen algo así como un derecho de con-tratos de aceptación general en el tráfico comercial o por utilizar la misma denominación que ellos prefieren, el usus mercatorum”.

b) Justamente, eso es lo que ocurre con los Principios sobre los Contra-tos Comerciales Internacionales elaborados por el Instituto Internacional para la unificación del Derecho privado europeo (uNIDROIT), aprobados

21 Siglas en inglés o español, respectivamente, de la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil Internacional.



en Roma en 1994. Tienen por objeto “establecer un conjunto equilibrado de reglas destinadas a ser utilizadas en todo el mundo, independientemente de las específicas condiciones económicas y políticas de los países en que vengan aplicadas” y se trata de reglas generales, principios generales del derecho o lex mercatoria, que sirve de modelo para la legislación nacional o internacional, y pueden ser aplicadas por los particulares a contratos es-trictamente internos o nacionales. No tratan de unificar los derechos nacio-nales singulares, sino de enunciar los principios y reglas que son comunes a los principales sistemas jurídicos existentes.

c) Los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL en sus siglas inglesas), redactados por la comisión Ole Lando, son, junto con otros textos que tienen la misma vocación (como el Código europeo de los con-tratos del grupo de Pavía, el Common Core o núcleo común del derecho privado europeo, del grupo de Trento), el embrión para un futuro Código Civil Europeo para el que ya existe un grupo de estudio denominado “Gru-po Von Bar, creado en la conferencia de 28 febrero 1997 bajo la presiden-cia holandesa de la UE22. Tomando prestadas las palabras de René DAVID, el problema no está en saber si la unificación del derecho contractual se hará en Europa, sino en saber cómo se hará.

Los PECL, concluidos en 2001, son, sin duda, la plasmación académica de unas reglas comunes de la teoría general de obligaciones y contratos de los Estados miembros de la UE. Pero son algo más, son modelo para los contratantes para redactar un contrato, y pueden servir para resolver conflictos contractuales, cuando se haya incluido una cláusula de sumisión a arbitraje de equidad, o expresamente a esta nueva lex mercatoria. Son el mínimo común denominador del derecho continental, el escandinavo y el anglosajón.

d) Vivimos en la sociedad del riesgo23 transnacional, ecológico, global, lo que obliga a repensar la responsabilidad civil. Por eso, en el ámbito europeo, en mayo de 2005, el European Group on Tort Law presentó, en Viena, la versión oficial en inglés de sus Principles of European Tort Law (Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil). El pro-

22 Towards a European Civil Code23 Beck, U., La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Paidós, 1998.



fesor miquel martín-Casals, único miembro español del Grupo, señala que los Principios “han abandonado el estricto recinto académico y ya han sido objeto de atención por parte de nuestro Tribunal Supremo”, tal como viene sucediendo, desde hace tiempo, con los Principles of European Con-tract Law (Principios Europeos de Contratos), lo que revela su aptitud para cumplir una función integradora de nuestro ordenamiento jurídico o, al menos, para servir como “materiales de apoyo y contraste de las solucio-nes propuestas por nuestros tribunales”.

una vez más, en la introducción general, el holandés Jaap Spier señala que los componentes del Grupo se han esforzado por encontrar la solución a los distintos problemas que ofrece la responsabilidad civil mediante el hallazgo de un “núcleo común” que sea, a su vez, el mejor para Europa. de este modo, se ha intentado la confección de unos principios que puedan representar un “Derecho Común Europeo”, sin la pretensión de que se les dote de un valor legal concreto y sin aspirar a constituir un código europeo del derecho de la responsabilidad civil.

Hacia qué derecho vamos

En el orden legislativo, es paradójica esa imparable corriente unificadora, si se pone en conexión con la corriente disgregadora y de dispersión por la que se deslizan nuestros ordenamientos.

El derecho civil heredado de la codificación fue hijo del orden racional: matemático, preciso, de artículos bien construidos, a menudo redactados con brevedad. Se quería condensar en cada precepto legal la rica tradición y la experiencia jurídica construida en torno al Corpus iuris civilis.

El derecho privado fraguado en los últimos 20 años ha roto con el sistema, con la razón escrita, con las fórmulas lingüísticas exactas. Es un derecho de artículos farragosos, extensos, a menudo mal escritos, construidos fuera del orden sistemático: anclados en el más crudo positivismo, desenten-didos de la experiencia histórica. El legislador se mueve confuso en un fárrago infinito de leyes especiales, a veces tan extensas como un códi-go, interesadas solo en el momento presente. Preceptos legales que nacen



destinados a una vida breve, sometidos a los mismos cambios que trae el vértigo veloz de la sociedad posmoderna.

Frente al derecho codificado, hecho –como las grandes instituciones del ius commune– para la perennidad, para servir de paradigma clásico, el derecho privado del siglo XXI tiene mucho de usar y tirar, hijo del consu-mismo, convertido en un ordenamiento de consumidores y de relaciones de mercado.

En el caso español, a ello hay que unir el derecho civil plural que esta-blece la constitución obliga a hablar de una verdadera diversificación del derecho civil de España. En todo caso, Cataluña, que tiene ya ultimado su Código Civil. Paradojas de un derecho que se llamó commune: mientras se tiende a un derecho privado común europeo, los nacionalismos se cierran en un nuevo ius proprium, que, bien examinado, es proprium civitatis, pero es commune, porque en orden a muchas de sus instituciones, son co-munes a las del resto de los pueblos del civil law (omnes gentes utuntur).

Todo ello se traduce formalmente en la descodificación del derecho pri-vado, de la que hablaron Iirti, Busnelli, Sacco y otros, que solo par-cialmente ha venido a superarse por un nuevo fenómeno recodificador en Europa y América. El código civil ha dejado de ocupar un lugar central en el ordenamiento jurídico privado, y por el contrario, modernamente, viene a convertirse en un elemento más, en uno de los múltiples “micro-sistemas”, que integran el polisistema, y entre los que se encontraría una legislación llamada “especial” (aunque no tiene ya nada de especial) que Giorgianni califica de “inundante, torrencial y elefantiasica”.

Si el derecho privado codificado, como hijo de la divina razón, se condensó esencialmente en los códigos, “razón escrita”, y las leyes especiales, pocas giraban en torno al código como centro del sistema solar jurídico (derecho privado centrípeto), hoy sucede todo lo contrario: como el universo, está en continua expansión. En el derecho privado moderno, el código es el big bang, queda como una pequeña estrella que ilumina tenuemente una gran constelación de normas que están en leyes especiales, muchas fundamen-tales, que constituyen el ius civile novum, frente al vetus. Y si pensamos en la inmensidad del derecho regional, federal y autonómico, el código es casi una estrella apagada: derecho privado centrífugo, por tanto.



El derecho privado del futuro será o tenderá a ser un nuevo ius commune, ya está muy fraguado un “derecho contractual europeo”. Se crean cátedras de “Derecho Privado Europeo”. Se busca una mediación, en estos momen-tos, entre el common law y los ordenamientos continentales del civil law. Renace en Europa un nuevo movimiento codificador. En contraposición a la mencionada descodificación, y en la época de la “postcodificación” (Tomás y Valiente) renace, dice Zimmerman, la idea codificadora, lo que ha permitido hablar de una auténtica “recodificación” (en palabras de Díez Picazo).

Hoy más que nunca hemos de tener presente el texto del digesto homi-num causa omne ius constitutum est (D.1,5,2), todo el derecho se hace por causa de los hombres: el derecho debe proteger a la persona de los peligros de la globalización, la dictadura de los mercados y el discurso economicista, para proteger la dignidad humana, las libertades y derechos fundamentales de las personas, contribuir al progreso económico y social, al bienestar de los individuos. un “geoderecho” sustentado en valores, en el plano axiológico, por encima de los intereses personales y particulares. Quizás necesitemos la llegada de un nuevo Voltaire que nos repita el mis-mo estribillo del sabio ilustrado: “Quemad las leyes que tenéis y hacedlas nuevas”. En efecto, hacer leyes que duren, porque se preparan bien, es creer en la magnitud del derecho. Hacerlas para cambiarlas con el cambio político, es transformar los fundamentos científicos del derecho en mera técnica. Los jueces deben adaptar las leyes y rejuvenecerlas todos los días, porque, como dijo Aristóteles, en su Política, “cambiar fácilmente las leyes existentes por otras leyes nuevas, es debilitar la fuerza de la ley”.

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