GOBIERNO DE FACTO

Dicha nocion hace referencia a aquellos gobiernos que acceden o ejercen el poder político

de modo irregular, esto es, sin observar las prescripciones que la Constitucion y las leyes

determinan para tales efectos

Rebuen Hernandez Valle, señala que los gobiernos de facto representan una

contraposición a los gobiernos de Iure, y no tienen fundamento constitucional expreso.

SIGIFREDO ORBEGOZO VÜNHCAS señala que la diferencia entre un gobierno de iurc y

un gobierno de facto radica en la disimilitud del título para mandarlo continuar

mandando. Plantea que el ejerciente del primero ha llegado al poder por Derecho y que se

ha desenvuelto y hasta prorrogado en su condición de gobernante de conformidad con las

normas y procedimientos reglados por la Constitución; en cambio el ejerciente del

segundo ha accedido, actuado o renovado en el mando del Estado mediante hechos

generados al margen de lo señalado en el texto fundamental.

La referida expresión califica a aquellos gobiernos que se constituyen o que, ejercen sin

autorización legal el poder político, lo cual implica una ruptura del orden constitucional;

alude a aquellas expresiones gubernativas que no acomodan su funcionamiento o su

accionar a los mandatos y preceptos constitucionales, sino a la mera voluntad o a las

orientaciones ideológicas o doctrinarias de quienes ejercen el poder político.

Como bien afirma HUmbtero Quiroca Lavie el gobierno de fado «es aquel que no

acomoda su funcionamiento a un techo constitucional, sino a la voluntad discrecional de

quien consigue monopolizar la fuerza en el listado».

Este tipo de gobierno surge como consecuencia de un acto de «apropiación» político-

jurídica apoderamiento para sí y por mera voluntad de los encaramados en el poder- que

conlleva el ejercicio extrajurídico de los órganos políticos del listado (Ejecutivo y

Legislativo), ejercicio que incluso puede extenderse por distintos mecanismos al ámbito

de la administración de justicia. Como refiere Salvador DAÑA MONTANO1, «los gobiernos

de facto son aquellos que se constituyen por sí mismos, prescindiendo del mecanismo

legal, o que se mantienen y hacen valer a sí mismos, proporcionalmente a su fuerza

independientemente del Derecho o en contra de él».

Los gobiernos de facto se establecen como consecuencia de hechos que contradicen las

normas constitucionales y legales que proveen el modo de constituir un gobierno o el

ejercicio mismo del poder político (su potestad de rilando se encuentra viciada por el

«síndrome de la irregularidad jurídica»); por ende, conllevan la ruptura total o parcial del

ordenamiento constitucional vigente, mediante una acción súbita y violenta.

La existencia de este tipo de gobiernos genera la interrupción del Estado de Derecho y la

flagrante oposición a sus postulados y principios. El gobierno de facto expresa un

ejercicio arbitrario del poder -es decir, al margen y sin sujeción a las normas

constitucionales que regulan la forma de asunción al gobierno y las competencias

funcionales señaladas a los operadores de los órganos políticos del Estado- y con

concentración del mismo esto es, la potestad de mando no está sujeta a control ni

contrapeso intra o interorgánico-. Humberto QUIROGA LAVIÉ5 señala que surgen de una

ruptura con el principio de validez jurídica -pues no se ajustan a las formas y

procedimientos constitucionales-y decretan per se un establecimiento autocrático basado

únicamente en la eficacia que alcanza el mando del gobernante Autoproclamado.

La experiencia histórica acredita que dicho tipo de gobierno concentra sus poderes en una

persona o grupo de personas, que con una autoridad auto impuesta y mantenida, por lo

general, mediante la fuerza busca transformarse en el tiempo en un gobierno regular.

Mario A.R. MIDÓN6 advierte que «Jo que califica a un gobierno de facto es su investidura.

No interesa por lo tanto que pueda reunir un .eventual consenso o repudio de la

ciudadanía; que se le juzgue como progresista o retardatario; que tras su asunción acate

ininterrumpidamente todas las leyes de la nación o haga caso omiso de ello [...]».

En suma, un gobierno es de facto cuando su título originario está .viciado por la

ilegalidad; habida cuenta de haberse adquirido o mantenido con prescindencia del

cumplimiento de las reglas establecidas en el texto supra del Estado.

1. LAS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DE LOS GOBIERNOS DE FACTO

Los gobiernos de facto presentan las siete particularidades siguientes:

a) Expresión de un hecho súbito, violento y transitorio nacido de una voluntad

política que monopoliza la fuerza y la coerción estatal.

b) Ruptura total o parcial del marco institucional y consiguiente quiebra de la

continuidad y eficacia del orden constitucional. En ese sentido, se acredita la

violación del texto fundamental del Estado y, por consiguiente, Se afecta la

Constitución, el funcionamiento normal de las actividades estaduales y los

derechos y garantías ciudadanas.

c) Absorción de los poderes políticos, tanto los de carácter constituyente como los de

carácter constituido.

d) Ejercicio discrecional y sin parámetros institucionales del poder político.

e) Manifestaciones normativas sustentadas en la necesidad apremiante de su

acatamiento o en la eficacia de las decisiones obtenidas ante los ciudadanos.

f) Capacidad jurídica sui géneris para comprometer ni Estado en sus relaciones

dentro y fuera del territorio estatal. Así, actúa como administración pública en el

plano de las relaciones entre gobernantes y gobernados, y como sujeto de derecho

internacional público.

g) Búsqueda de legitimación política para el aseguramiento de su continuidad

política espacial y temporal.

2. LA TIPOLOGÍA DE LOS GOBIERNOS DE FACTO

Esta sui géneris y extra-jurídica modalidad gubernativa puede ser clasificada en dos

clases: los gobiernos de facto por razón de su origen y los gobiernos de facto por razón de

su ejercicio.

Al respecto, veamos lo siguiente

2.1. Los gobiernos de facto por razón de su origen

Son aquellos gobiernos que no cumplen con la forma y el modo establecidos en la

Constitución para su institucionalización; por ende, violentan o contradicen los

mecanismos constitucionales establecidos para la elección o nombramiento de los

gobernantes.

Al respecto, Fabián NOVAKTAI.AVERA Y LUIS GARCÍA-COKROCIIANO MOYANO7 señalan que

el gobierno de facto «es aquel que llega al poder [...] mediante cualquier procedimiento

no previsto por el ordenamiento jurídico nacional».

En ese orden de ideas, Mario A.R. MIDÓN8 considera que el gobierno de facto «es aquel

que accede al poder de modo irregular, sin observar en ese tránsito las prescripciones que

la Constitución y las leyes marcan».

Estos gobiernos surgen como consecuencia de lo siguiente:

• Deposición del gobierno de iure.

• Obtención del título para constituir gobierno mediante la falsificación de la

voluntad popular (fraude electoral), o por infracción de cualesquiera otras reglas

de institucionalización del mando en los casos de cobertura de vacancia

presidencial por razones de deceso, destitución, etc.

a) Deposición del gobierno de iure

En este caso el gobierno de facto se instaura como consecuencia de un acto de fuerza

irresistible contra un gobierno constituido al amparo de lo establecido en la Constitución.

Se origina en un acto de derrocamiento o deposición de un gobierno de iure, que trae

como consecuencia la instauración de un gobierno alternativo carente de legalidad alguna

para instituirse como tal.

Al respecto, puede citarse los casos siguientes:

En Panamá, el 12 de octubre de 1966, el presidente constitucional Arnulfo Arias A. es

derrocado por un movimiento militar encabezado por el general Ornar Torrijos.

En Chile, el 11 de setiembre de 1973, el presidente constitucional Salvador Allende es

derrocado por un movimiento institucional de las fuerzas armadas, encabezado por el

general Augusto Pinochet Ugarte (Salvador Allende, en gesto heroico, se suicidó en pleno

palacio presidencial de «La Moneda»).

En nuestro país, el 4 de febrero de 1914, el presidente constitucional Guillermo E.

Billinghurst es depuesto por el coronel Óscar Raimundo Benavides.

El 7,7 de agosto de 1930, el presidente constitucional Augusto Bcr-nardino Leguía es

depuesto por un movimiento militar encabezado por el comandante Luis M. Sánchez

Cerro.

El 8 de octubre de 1948, el presidente constitucional José Luis Bustamante y Rivero es

depuesto por un movimiento militar encabezado por el general Manuel A. Odría.

b) Obtención del título para constituir gobierno mediante la falsificación de la voluntad

popular (fraude electoral), o por infracción de cualesquiera otras reglas de

institucionalización del marido en los casos de cobertura de vacancia presidencial por

razones de deceso, destitución, etc.

Al respecto, pueden citarse los casos siguientes:

• En Haití, el 22 de octubre de 1957 se instaura el gobierno de l-'rnii-cisco Duvalier-

apodado «Papa Doc»-, luego de ganaren comicios fraudulentos auspiciados por

las fuerzas armadas.

• En República Dominicana, el 2 de junio de 1966 se instaura el gobierno de

Joaquín Balaguer, antiguo seguidor del tristemente célebre dictador Rafael

Leónidas Trujillo, producto de comicios amañados en los que, con apoyo del

gobierno norteamericano y de los funcionarios estatales, derrotó a Juan Bosch.

• En Nicaragua/cl 1 de febrero de 1967 se instaura el gobierno de Anastasio

Somoza Debayle —apodado «Tachito»-, luego de «ganar» las elecciones con el

triple de votos de su más cercano oponente y sin que se hubiere permitido la

participación electoral del Partido Conservador.

• En Argentina, el 29 de mayo de 1962, las fuerzas armadas obligan a dimitir al

presidente Constitucional Arturo Frondizi; reemplazándolo el presidente del

Senado José María Guido. Al respecto, es dable señalar que la Constitución

argentina no contemplaba la acc-falía presidencial por acto de insurrección

militar.

• En nuestro país, el 1 de abril de 1894, producido el deceso del presidente

constitucional general Remigio Morales Bermúdez, el Congreso de la República

reconoce como su reemplazante al segundo vicepresidente, Justiniano Borgoño,

en vez de quien legalmente correspondía asumir el cargo. En efecto, el primer

vicepresidente, Pedro Alejandrino del Solar, fue arbitrariamente despojado desu

derecho a ascenderá la primera magistratura poíno responder a las simpatías del

mariscal Andrés Avclino Cáceres, verdadero «elector» de su adlátere Justiniano

Borgoño.

El 30 de abril de 1931, a consecuencia del asesinato del presidente Luis M. Sánchez

Cerro, el Congreso de la República designa en el cargo al jefe del Ejército, general Óscar

Raimundo Benavides, a pesar de que el artículo 137 de la Constitución de 1933 establecía

que miembros activos de las fuerza armadas eran inelegibles para ocupar el sillón

presidencial.

2.2. Los gobiernos de facto por razón de su ejercicio

Son aquellos que, habiendo cumplido con instituirse de conformidad con las formalidades

y modo establecidos en la Constitución, se expresan, manifiestan y conducen fuera de ella

o contra lo previsto por ella. Ostentando título habilitador para instituirse como gobierno,

ejercen el poder político con violación grave c inequívoca del ordenamiento

constitucional, lo que comprende prácticas irregulares y degenerativas en el uso de las

competencias específicas señaladas en la Constitución.

Cierto sector de la doctrina señala que esta modalidad hace referencia a la pérdida del

título habilitatorio para gobernar, por abuso de confianza de la voluntad ciudadana.

Sigfredo ORBEGOSO VniMECAS9 refiere que esta modalidad surge a consecuencia de una

trayectoria y conducta inconstitucional. Así, ello se acredita por la violación de los

derechos y garantías ciudadanas o de la crasa inmoralidad política y administrativa que

pervierte los principios y valores que sustentan el pacto social.

Estos gobiernos surgen como consecuencia de:

Prolongación del mandato más allá del período fijado expresamente por la Constitución.

Desempeño gubernamental arbitrarioy despótico.

Acción de autogolpe.

a) Prolongamiento del mandato más allá del período fijado expresamente por la

Constitución

Al respecto, pueden citarse los casos siguientes:

En Paraguay, el 12 de octubre de 1812 se crea la República del Paraguay, nombrándose

como presidente a José Gaspar Rocl ríguez de Francia. En 1816, este se asigna la

condición de «dictador perpetuo», ejerciendo el poder hasta 1840 (veinticuatro años).

En Honduras, el 1 de febrero de 1933, Tiluirdo Carias Andino accede al poder convertido

en una suerte de conserje político de la empresa norteamericana United Company. En su

condición de gendarmede intereses económicos extranjeros, Carias decide prorrogar su

mandato hasta 1949 (dieciséis años).

En Paraguay, el 13 de marzo de 1844, es elegido presidente constitucional Carlos Antonio

Lope/,, el mismo que mediante sucesivas «prórrogas» extenderá su mandato hasta 1862

(dieciocho años). lin Guatemala, el 22 de abril de 1851, Rafael Carrera inicia su mandato.

Tres años más tarde, prorroga su mandato con carácter vitalicio hasta su muerte en 1865

(catorce años).

En nuestro país, en, 1936, el Congreso de la República prorroga por tres años (hasta

1939) el mandato del general Osear Raimundo I3cna-vides. La justificación para esta

acción inconstitucional fue la declaratoria de nulidad de las elecciones presidenciales, la

misma que tuvo como objetivo impedir la proclamación de Luis Antonio Eguiguren con

el argumento de que los partidarios del APRA -organización política arbitrariamente

proscrita- habían votado en su favor.

b) Desempeño gubernamental arbitrado y despótico

Al respecto, pueden citarse los casos siguientes:

En Cuba, en 1954 se instaura. El gobierno de Fulgencio Batista. liste gobernará

despóticamente hasta 1959, violentando todos los derechos básicos ciudadanos (cinco

años).

En nuestro país, el 2 de octubre de 1931, asciende al poder el comandante Luis M.

Sánchez Cerro. Este gobernará con dureza extrema un breve período históricamente

denominado como «Kl Año de la Barbarie».

El 28 de julio de 1950, el general Manuel A. Odría legitima vía las urnas el poder que ya

ostentaba. Empero su gestión se caracterizará po> la sistemática violación de los derechos

ciudadanos.

c) Acción de autogolpe

Esta situación difiere de aquella en que se prolonga el mandato más allá del período fijado

expresamente por la Constitución, en razón de que aun cuando en los hechos ello pudiere

producirse, la génesis di autogolpe tiene por objeto sustancial la disolución del

Parlamento; pe ende, su intención primigenia radica en dejar sin efecto el control inter

órgano del Parlamento sobre el Ejecutivo.

Al respecto, pueden citarse los casos siguientes:

• En Uruguay, el 30 de junio de 1979, el presidente constitucional Juan María

Sordabcrry acepta la decisión de las fuerzas armadas de disolver las cámaras

congresales.

• En Guatemala, el 25 de mayo de 1993, el presidente constitucional • Jorge

Serrano Elias cierra el Parlamento. Para suerte de la democracia latinoamericana,

siete días después es depuesto.

• En nuestro país, el 5 de abril de 1992, el presidente constitucional Alberto

Fujimori Fujimori, en complicidad con los altos mandos de las fuerzas armadas,

«disuelve» el Congreso de la República.

3. LOS REQUISITOS DE CONSOLIDACIÓN INTERNA

Conforme a los postulados planteados por el publicista inglés Her-sh LAUTERPACHT10 los

gobiernos de facto alcanzan firmeza, solidez y aseguran su permanencia cuando cumplen

los dos requisitos siguientes:

Contar con la fuerza necesaria para mantenerse en el poder, esto es, acreditar el ejercicio

territorial efectivo de las funciones estatales.

Obtener algún grado importante de consenso o respaldo popular, o, en defecto de ello,

alcanzar un nivel de tolerancia o resignación ciudadana respecto de su presencia y

actuación. En consecuencia hace referencia a la obtención de legitimidad política, ya sea

activa o pasiva.

Al respecto, en el arbitraje planteado en el denominado Asunto Tinoco entre Gran Bretaña

y Costa Rica se esgrimió lo siguiente en lo relativo al reconocimiento político-jurídico de

un gobierno de facto:

«La cuestión es ¿se ha establecido (el nuevo gobierno) de tal forma que todos los que se

hallan bajo su influencia reconocen su control y que no existe otra fuerza que actúe en su

lugar? ¿Desempeña sus funciones de la forma en que normalmente lo hace un gobierno

dentro de los límites de su propia jurisdicción?».

3.1. La legitimidad o ilegitimidad de los gobiernos de facto

Todas las expresiones de los gobiernos de facto sea que provengan ' de razones

originarias o derivadas del ejercicio degenerativo del poder político—son ilegales. Esto

último alude a lo no conforme o carente de sujeción a la Constitución y demás leyes del

ordenamiento jurídico. En suma, los gobiernos de fado son expresiones gubernativas

antijurídicas surgidas de una acción súbita y violenta que quebranta el listado de Derecho.

Ahora bien, los gobiernos de facto generalmente aducen razones políticas o ejercitan

accionas de dicha naturaleza destinadas a alcanzar legitimidad entre los ciudadanos y ante

la comunidad internacional. lista legitimidad debe entenderse como aquella capacidad que

alcanzan los gobiernos de facto para ser aceptados y reconocidos en el ejercicio del

mando político, es decir, para conseguir hacer cumplir sus decisiones. Para ello deben

demostrar ante la ciudadanía que el ejercicio de su poder político es conforme con la

plasmación de fines o valores vitales y básicos (como la justicia, el bien común, el orden,

etc.).

Dicha legitimidad no Otorga patente a una irregular forma de adquisición o ejercicio del

poder, sino que acepta ol hecho consumado, en aras del respeto de determinados fines y

valores esenciales para la socio-dad. Puede pues apreciarse, en el fenómeno de los

gobiernos de facto, In pérdida de vigencia de la legalidad, sin que ello implique aceptar el

sacrificio -al mero absoluto cicla fuerza- de los fines y valores más sentidos de una

comunidad política.

En ese preciso contexto, algunos gobiernos de facto pueden alcanzar legitimidad en

determinadas circunstancias específicas. Como indica Rodrigo BORJA":

«Si bien un acto que viola la ley jamás puede ser legal, puede ser legítimo en razón de las

circunstancias que lo rodean». Así, un gobierno de facto logra legitimidad si alcanza o

ejerce el poder: En defensa de los intereses públicos, los que, dentro de un peligroso y

extremo contexto, pueden exigir la supresión del orden jurídico anterior y la cesación en

sus funciones de los gobernantes de Iure. En defensa de los ideales de justicia u otros

valores sociales y morales que, en un determinado contexto, pueden superponerse a la

mera legalidad.

En resguardo y favorecimiento del retorno de la paz, la seguridad pública o la moral

social.

En todos estos casos se trata de gobiernos ilegales desde que suprimen por la mera fuerza

el orden jurídico preexistente; empero, en pro de la consagración de algún fin o valor

político sustantivo no alcanzado hasta ese entonces por medio del orden jurídico vigente o

con la conducción de un gobierno de iure- se legitiman en el ejercicio del poder hasta que

se establezca una nueva legalidad o se asegure un ejercicio del poder de manera eficiente

y eficaz.

Esta posibilidad de alcanzar y obtener legitimidad es excepcional y extraordinaria; más

aún, no es usual en este tipo de expresiones gubernativas. Por el contrario, la historia de

América Latina demuestra que los gobiernos de facto han devenido en enfáticas

manifestaciones oligárquicas, reaccionarias, u obedientes a voluptuosidades pasionales de

grupos o personalidades con marcadas tendencias autoritarias.

Desde nuestro punto de vista, los gobiernos de facto pueden alcanzar, en los hechos,

legitimidad cuando cumplen los cinco requisitos siguientes:

Exponer «razones» y patrones morales compatibles con la conciencia y sentimientos de la

ciudadanía, que avalan, en un momento crítico o grave para la sociedad política, el

atributo del mando de facto.

Actuar de conformidad con las «razones» y patrones morales expuestos al momento del

apoderamiento del poder.

Corroborar en la praxis que los mandatos emitidos ostentan la condición de

prescripciones jurídicas, esto es, que obligan tanto a los gobernantes como a los

gobernados. Por ende, dichas prescripciones no pueden ser ineficaces o inaplicables para

quienes las dictan.

Reconocer y proteger política y normativamente la dignidad de la persona humana.

c) Dejar testimonio cabal de que se alcanzará prontamente la restauración del Estado de

Derecho; o la construcción de nuevos principios y reglas de legalidad, con la anuencia del

pueblo.

Los gobiernos de facto pueden alcanzar dicha legitimidad, cuando son producto de la

revolución o de la resistencia contraía opresión.

Al respecto, veamos lo siguiente:

3.1.1. La revolución

Este concepto alude n un cambio radical, acelerado, profundo, irreversible e irrevocable

de las instituciones del Estado, en aras de lograr un nuevo .sistema de convivencia

política. En justificación de la revolución tiene que ver con valores, principios y fines

como la justicia, la equidad, la solidaridad, etc.

De acuerdo a lo planteado por Humberto MELOTTl12, «presupone una ruptura profunda

[...] del antiguo régimen c imposición de un nuevo sistema que difiere del anterior no solo

en sus aspectos formales sino también sobre todos los de fondo».

La revolución significa el «enterramiento» de un orden constitucional y la instauración de

otro nuevo, sin que exista entre ambos -el abrogado y el recién creado-una solución de

continuidad.

La revolución no deviene en una simple acción antijurídica; no se limita a la mera

abrogación o aniquilamiento de la normatividad vigente, sino que implica su reemplazo

por otras más acordes, armónicas y conformes con las nuevas demandas políticas,

culturales, sociales, etc., a las que todo proceso revolucionario obedece. Por ende, tiende a

modificar las formas de vida existencia! y coexistencial de un pueblo, para lo cual se vale

de un nuevo ordenamiento jurídico. La revolución se plantea como una voluntad política

destinada a establecer un orden cualitativamente distinto al anterior.

Carlos Alberto TORRUS CARO1-1 considera que «la revolución es una nueva

estructuración social y, al mismo tiempo, un cambio radical de los valores fundamentales

del ordenamiento institucional del Estado afectado».

En la revolución se aprecia de manera inequívoca la absorción tanto de los poderes

constituidos como del poder constituyente originario. Mario C ATTANIÍO'' sostiene que las

normas dictadas en el marco de un proceso revolucionario aparecen como un cambio de

las normas fundamentales, puesto que son ellas per se las que confieren validez a todas

las demás normas del mismo ordenamiento. Es por tal motivo que puede afirmarse que no

existen normas superiores a las «revolucionarias», mediante las cuales pueda consagrarse

«legalmente» el cambio revolucionario. Al respecto, Henry CAMTOIIU.BI.ACK15 sostiene que

«la revolución es el Derecho natural de todo el pueblo, que no existe en virtud de la

Constitución, sino a pesar de ella».

Jorge Reynaldo VANOSSI16 considera que existen tres clases de dalos o exigencias para

detectar y calificar un acontecimiento como de carácter revolucionario:

Para las ciencias sociales en general (la sociología y la economía), impone cambios

estructurales.

Para la ciencia política, impone transformaciones institucionales.

Para la ciencia jurídica, supone la fractura o violación de la lógica de los antecedentes

legales; es decir, es aquel hecho que no puede ser comprendido utilizando un precedente

normativo vincula torio

Georges BURDEAU17 expone que el elemento constitutivo de la revolución es la oposición

de la idea del Derecho a la que sirven los gobernantes y aquella otra aún no vigente

auspiciada por el grupo revolucionario, la cual pretende ser erigida como la nueva fuerza

motriz de la institución estatal.

La revolución afecta al derecho no porque implique la simple infracción de algunas

normas -caso de los ilícitos penales-, sino porque entraña la transformación o cambio de

aquello que el orden caduco había consagrado como válido y vigente en la vida social y

política.

Ella implica -como hemos dicho-un quebrantamiento radical del ordenamiento jurídico y

la instauración de otro nuevo; lo cual se efectúa al margen de las normas preexistentes. Es

decir, se trata de un procedimiento no previsto en el ordenamiento precedente, de modo

tal que la legalidad futura se asienta sobre bases distintas a las que existían con

anterioridad a la revolución.

En ese sentido, Mario CATTANEO" expone que se produce «el quebrantamiento de un

ordenamiento jurídico y la instauración de otro nuevo, efectuado en forma ilegal, con un

procedimiento no previsto en el ordenamiento precedente».

Así, los hechos revolucionarios tienen relación con el Derecho en un doble sentido:

Constituyen formalmente una trasgresión de las normas.

En razón de su vigorosidad, fuerza y convalidación social por tolerancia o adhesión,

afirman nuevos valores considerados en la colectividad como «indispensables».

Ello es así porque en la opimo inris necesitáis del grupo social reside el criterio do

calificación de un fenómeno como jurídico, lo cual lleva a que la revolución de una

realidad normativa. No debe olvidarse que la fuerza del Estado no es suficiente para

sostener cierto derecho si es que este no se apoya en el consentimiento del pueblo, fin

supremo de ln sociedad y el listado.

La revolución tiene significación en cuanto es portadora de las exigencias de justicia, ya

que formando la situación histórica de la involución social -no resuelta jurídicamente ni

siquiera con la reforma constitucional-rompe violentamente con el orden vigente, pero

caduco, para aspirar a instaurar principios de vida más justos. Representa un momento

crítico en la vida de los pueblos, en que la justicia se redescubre con toda su grandeza,

suprimiendo todo lo que obstaculiza su camino.

Cuando surgen los movimientos revolucionarios, los hombres que los acometen no se

aferran a la valorización de una acción particular concreta y determinada, sino que tratan

de investigar la hermenéutica deontológica de toda una situación histórica completa. Se

trata de enjuiciar el sistema jurídico de un país, que, ante la insuficiencia vital para seguir

su ritmo de evolución, ha dejado de desarrollar sus principios normativos de acuerdo a las

necesidades sociales, anquilosándose hasta el punto de haberse convertido en lastre,

produciéndose un desajuste entre la realidad jurídica y la social.

Se torna entonces legítimo lo que John LOCKE (1632-1704)19 denominó «apelación al

cielo», es decir, la lucha contra las leyes escritas en nombre de las no escritas, así como la

reivindicación del Derecho natural contra el orden vigente que reniega de él.

La revolución como acto es, en esencia, un claro deber moral porque implica el

reconocimiento de un comportamiento determinado frente a la injusticia. Este deber es

una exigencia social, ya que no solo significa un compromiso para con uno mismo, sino

también para con los demás miembros de la colectividad que tienen una similar

percepción del valor justicia.

Su génesis como responsabilidad moral se entronca con las declaraciones políticas del

siglo XVIII, a las que, por su acentuado valor moral, les da expresión jurídica en textos

como la Declaración de Independencia de los Estados Unidos (1776) y la Declaración de

los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789). Esta inquietud del legislador

de incorporar jurídicamente la revolución como responsabilidad moral, se basa en dos

criterios:

Asegurar la búsqueda y/o defensa del valor justicia.

Consolidar la Ínsita responsabilidad moral del hombre en dicha tarea.

liste acontecer revolucionario -consistente en la pretensión de imponer un cambio en el

sistema normativo básico vigente-nada tiene que ver con su extensión o vastedad, ya que

lo importante y significativo es la profundidad de la acción para alterar las decisiones

político-jurídicas fundamentales.

Ahora bien, existe.una clasificación jurídica de las revoluciones, según sea que la ruptura

de la lógica de creación se efectúe en la parte orgánica do la Constitución (la que

determina los órganos del Estado que deben aplicarla) o en la parte material (la que

determina qué debe hacer el órgano en materia política, social, económica, etc.). De ello

resulta lo siguiente:

Las puramente orgánicas, que aluden a la ruptura de la lógica de creación normativa en

razón al ejercicio legisferante no formal de un órgano del Estado (carencia de

competencias).

Las puramente materiales, que aluden a la ruptura de la lógica de creación normativa, en

razón al ejercicio legisferante por parte de un órgano del Estado, pero cuya acción

transgrede el ámbito material de la Constitución (extralimitación de competencias).

Las mixtas, que se refieren a la ruptura de la lógica de creación normativa en razón al

ejercicio no formal de un órgano Legislativo, y cuya acción adicionalmente, transgrede el

ámbito material de la Constitución.

3.1.1.1. La revolución el poder constituyente originario

Segundo LINAKIS QUINTANA20 señala que «el constitucionalismo se funda en la continuidad

de las instituciones, cuyo normal y concreto funcionamiento presupone el gobierno

constitucional. De ahí que Constitución y revolución aparezcan como términos que

designan conceptos antitéticos. No existe duda que la existencia de un gobierno

constitucional y su permanencia en el tiempo constituyen el ideal político de los pueblos

civilizados».

Es indudable que las sociedades aspiran a vivir dentro de la constitucionalidad; empero

cuando entre el texto constitucional y la realidad se abre un abismo que los separa

irremisiblemente, surge la necesidad de refundar el Estado y, por ende, establecer un

nuevo texto institucionalizador.

En esa circunstancia el poder constituyente originario puede aparecer bajo la fórmula de

un poder revolucionario.

Georges BUKOEAU21 señala que la obsolescencia de una Constitución puede acarrear la

revolución; la que lleva implícita «la sustitución de una idea de Derecho por otra en tanto

que principio director de te actividad social».

Santi ROMANO'7- considera que la revolución es en sí misma, uní acción antijurídica para el

Estado contra la cual se dirige. No obstante desde el punto de vista de los ejercientes de

dicha acción, esta es calificada como el presupuesto de un nuevo ordenamiento jurídico.

Dentro de ese contexto, Mario CATTANEO refiere que «si la revolución tiene éxito el

antiguo ordenamiento pierde validez y surge un nueve ordenamiento con un nuevo

contenido, por lo cual la afirmación de carácter antijurídico de la revolución deja de tener

significado concreto De allí, que la revolución produzca, por un lado, el efecto de destruir

c derecho^ y, por el otro, de crear un nuevo derecho».

I:s evidente que la acción revolucionaria tiene como objetivo sume el tratar de derruir las

instituciones del Estado en sus cimientos mismo y ello a efectos de edificar una

sustitutiva y flamante forma de estructuración política, jurídica y social.

En esa línea de pensamiento, el artículo 39 de la Constitución mexicana de 1917,

solemnemente declara:

«El pueblo conserva en Todo momento el derecho invariable de alterar modificar su

forma de gobierno».

3.1.1.2. La revolución y la normatividad pre revolucionaria

El cambio que genera una revolución no implica de ningún modo que la totalidad de los

preceptos jurídicos que se originaron en la etapa prerrevolucionaria sean reemplazados.

En realidad, lo que la revolución produce es la modificación del origen de validez de las

normas.

En ese sentido, se produce un proceso de recepción, es decir, las noi mas pre-

rrevolucionarias pueden seguir «valiendo» siempre que sea compatibles con los valores y

fines que la revolución persigue alcanza:

De allí que el telos revolucionario devenga en la fuente de mantención de validez de las

normas prérrevolucionarias: estas normas no cambian de enunciado formal, sino que

cobran un sentido renovado y acorde con el nuevo código político-moral que fluye de la

revolución.

.1.7.2. La resistencia contra la opresión

Este concepto alude al alzamiento contra el ejercicio abusivo y arbitrario del poder; el

cual incide gravemente en lesionar la dignidad de los miembros de un cuerpo político.

Carlos Alberto TORRES CARO21 consigna que es «una facultad y/o recurso de defensa y

afirmación en última instancia o excepcional" circunstancia del enunciado primario de la

dignidad humana».

La resistencia contra la opresión es un derecho inherente al pueblo, consistente en

desobedecer e insubordinarse a un gobierno despótico. Hilo en razón de carecer de otro

medio óptimo para salvaguardar sus derechos Ínsitos o fundamentales.

Se trata de una institución semejante al estado de legítima defensa, en virtud a que

expresa la respuesta ciudadana a una agresión perpetrada desde el poder contra los

fundamentos de la vida coexistencial. En puridad dicha agresión obliga moralmente y

faculta jurídicamente a la autodefensa.

El derecho-deber de resistencia contra la opresión o ius resistendi, es un derecho natural y

facultad subjetiva que tiene largo respaldo a través de la historia.

En esa perspectiva puede señalarse que ya en el juramento ciudadano establecido en

Atenas por Solón (640-558 a.C), se exigía moralmente que el voto ciudadano «no sirviera

para dividir las tierras, ni, para abolir los derechos, ni para apoyar la tiranía».

AKISI ÓTELES (384-Í322 a.C.) a través de sus obras Ija ética a Nicómaco y l.a política,

consignó su preocupación por el problema de la opresión.

El sacerdote jesuíta Juan DI; MARIANA (1536-1624) estableció en su libro El rey y la

institución real, que era una potestad del pueblo el deponer ni gobernante que infringiese

la ley (princeps non est siilulits Iegibus).

John LOCKE (1632-1704) señaló en sus Consideraciones sobre el gobierno civil, que,

«siempre que las leyes cesen o sean violadas con perjuicio para los otros, la tiranía

empieza [...] cualquiera que hallándose revestido de autoridad excede el poder que le ha

sido confiado por la ley, y emplea la fuerza que está a su disposición para hacer con los

súbditos cosas vedadas [...]; y como entonces obra sin autoridad, se le puede presentar

oposición, del mismo modo que a cualquier otro que invadiese por la fuerza el derecho

ajeno».

El Papa León XIII -en su encíclica Libertas- llegó a señalar que se «falta al derecho de

mandar cuando se ordena algo contra la razón, contra la ley o los mandamientos divinos;

por ende, es justo desobedecer a los hombres para obedecer a Dios».

Desde una óptica jurídica el primer antecedente aparece en la cláusula 61 de la Carta

Magna de. 1215 -suscrita por Juan sin Tierra- en donde se establece que en caso «el rey

no cumpla con sus obligaciones de respetar los privilegios pactados con sus súbditos, un

grupo de veinticinco barones elegidos previamente para el cumplimiento de la Carla,

podrán junto con la comunidad de todo el reino, desobedecer al rey y afligirle [...] en

todas las formas posibles».

En 1222, el rey de Hungría Andrés II (1175-1235) se verá compelí-do a conceder una

I3ula de Oro que confirmaba a los nobles su cuasi liberación del poder regio. En ella se

expresó que «si a pesar de todo, yo o mis sucesores llegásemos a infringirles en cualquier

tiempo con cualesquiera de nuestras ordenes, los obispos y los demás nobles del reino [...]

ustedes se encuentran libres para resistir y contradecirnos [...] sin incurrir en el delito de

alta traición»-

Iin 1287, el rey español Alfonso III concedió a los hidalgos de Aragón «el derecho de

alzarse contra el rey cuando cometiese desafuero contra alguno de ellos; o deponerlo o

sustituirlo por otro, si castigase sin previa sentencia del Justicia Mayor».

En la Declaración de Virginia de 1776 (EE.UU.) la resistencia es elevada a la categoría de

derecho inalienable c irrevocable. En esa misma línea se fijará dicho criterio en la

Declaración de Independencia de los Estados Unidos.

En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (Francia) se

incluirá el derecho de resistencia contra la opresión, entre los denominados derechos

naturales, conjuntamente con la libertad, la propiedad y la seguridad.

En la Constitución francesa de 1793 se considerará que «la resistencia contra la opresión

es consecuencia de todos los derechos naturales del hombre». Asimismo, fijará que

«cuando el gobierno viola los derechos del pueblo, la insurrección [...] es el más sagrado

y el más indispensable de los deberes».

Por último la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (ONU) señalará

que es esencial que se respeten los derechos humanos dentro de un Estado de Derecho, a

fin de que los hombres no se vean compelidos a utilizar el recurso de la rebelión contra la

tiranía y la opresión.

Ahora bien, la doctrina plantea que el ejercicio de este deber-derecho está sujeto a las tres

consideraciones siguientes:

Existencia de una grave y permanente vulneración de los derechos fundamentales de la

persona.

Imposibilidad fáctica de que el pueblo pueda utilizar otros medios menos extremos.

Exigencia de razonabilidad y proporcionalidad en las consecuencias que se derivan de los

actos de resistencia. Esto es, los efectos no deben aparejarse en cantidad y calidad con los

que produce el gobierno despótico.

La resistencia contra la opresión es necesariamente colisionan con las normas establecidas

por el gobierno despótico, empero puede efectuarse sin incurrir en la violencia física.

Tales los casos de las acciones de huelga, marchas, mítines proclamas periodísticas, etc..

Sin embargo también cabe la posibilidad que pueda efectuarse con alzamiento en armas

por las vías de la insurrección o rebelión. En ese sentido, Segundo LINAKIS

QUINTANA25señala que «quienes lo ejercen, son responsables ante Dios y ante la historia

por las consecuencias buenas o malas que puedan acarrear [...]».

3.2.3. /;/ deslinde conceptual entre revolución y resistencia contra la opresión

Estas instituciones se diferencian en lo siguiente:

a) La revolución se dirige a la transformación del sistema político, jurídico y social; la

resistencia contra la opresión se dirige única y exclusivamente al derrocamiento del

gobierno constituido.

b) La revolución se ocupa de la creación de un nuevo ordenamiento jurídico; la resistencia

a la opresión se ocupa del mero cambio del titular del poder político.

José ORTEGA Y GASET 36 señala que las revoluciones, al cambiar las instituciones,

implican un alzamiento de los hombres contra los usos, mientras que las rebeliones

irrumpen contra los abusos.

4.LA DOCTRINA DEFACTO

Dicha expresión doctrinaria surgió en la literatura jurídico política francesa e inglesa. En

América Latina la judicatura argentina la recogió con entusiasmo.

En efecto, dicha doctrina emanó primigeniamente de las canteras del derecho

administrativo. Particular importancia ostentan los aportes de Gastón JEZE en su obra Los

principios generales del derecho y de Albert CONSTANTINEAU en su obra Tratado de

la doctrina de/acto.

Las consideraciones de su formulación estuvieron vinculadas con la resolución de las

situaciones que se generaban por la existencia de funcionarios auto designados o

nombrados irregularmente, encargados de la dirección de organismos con funciones

preexistentes y objetivamente establecidas en la Constitución y las leyes.

Los referidos «funcionarios» realizaban actos que afectaban el patrimonio jurídico de los

ciudadanos. En ese sentido, Albert CONSTAN-TINEAU27 dejó expresa constancia que la

doctrina de facto solo se ocupaba de los actos funcionales destinados al cumplimiento de

las obligaciones estaduales; y en modo alguno para la creación o perpetración de los bene-

ficios particulares de los operadores irregulares de la administración pública.

El propio CONSTANTINEAU expuso que dicha doctrina es un principio de derecho que se

dirige a justificar el reconocimiento de las autoridades de facto ejercientes de actividad

estadual a cargo de organismos con existencia y operatividad preexistente al

apoderamiento ¡lega! de su conducción. Por ende, se ocupaba de los actos de los

funcionarios ejercientes de un cargo con investidura con «color de título».

La referida doctrina intenta promover la convalidación de los actos políticos y

administrativos generados por un gobierno de facto, en aras de preservar el principio de

seguridad jurídica a favor de los ciudadanos.

Cn ese sentido, Albert CONSTANTINEAU intenta establecer una diferencia entre los gobiernos

de facto y los por el denominados gobiernos usurpadores. Los primeros a pesar de su

ilegitimidad de origen ejercen pacíficamente las funciones públicas, contando para ello

con el asentimiento más o menos tácito del pueblo. En cambio los segundos se mantienen

en el poder mediante prácticas violentas sin solución de continuidad.

En puridad dicha doctrina tiene como objetivos los tres siguientes:

Justificar más no avalar el reconocimiento de gobiernos nacidos de la fuerza.

Reconocer la actividad de los entes públicos a cargo de operadores que tienen un origen

irregular pero que actúan bajo apariencia de legitimidad {color oflaw).

Conferir validez a los actos funcionales por los agentes públicos responsables de la

conducción político-administrativa durante el interregno de fuerza (color of right or

authority).

Mediante la doctrina de facto se intenta conciliar el orden público, la justicia y las razones

de necesidad, a efectos de proteger y resguardar de daños a la comunidad. En relación a

esta última, la argumentación se sustenta cn la inexistencia de otra alternativa

objetivamente real y razonable; amén de evitar daños mayores a los ya infringidos al

Estado con la ruptura del Estado de Derecho.

VA propio Albert CONSTANTCNEAU expone que la necesidad de conciliación jurídica queda

sujeta a la existencia, entre otros, de tres requisitos básicos, a saber:

Los órganos, funciones y cargos públicos de donde surgen los actos políticos y

administrativos del gobierno de facto, deben acreditar preexistencia de iurc.

El ejercicio del poder debe efectuarse de manera continuada y bajo tolerancia ciudadana.

La ejecución de actividades y decisiones que benefician a la colectividad y se encuentren

exentas de cualquier atisbo de ventaja personal para sus inspiradores.

Debe advertirse que la doctrina de facto no fue creada para justificar o exculpar la

interrupción del Estado de Derecho, sino que tuvo como objetivo el generar la

certidumbre y la seguridad jurídica de los ciudadanos y demás personas ajenas al ejercicio

del poder, en lo relativo a las consecuencias legales derivadas de las normas y actos

emanados de la administración esta tal. Empero la desnaturalización de sus postulados y

su praxis como «legitimador» de las constantes agresiones al espíritu constitucional y al

Estado de Derecho, han terminado por desacreditarla.

A modo de colofón, debe reconocerse que dicha teoría guarda alguna relación con las

opciones jurídicas para reconocer o no reconocer la legislación de facto que a

continuación veremos.

5. LOS DOCUMENTOS CONSTITUTIVOS

La presencia periódica de los denominados gobiernos de facto enseña que la toma del poder por la fuerza se ve acompañada de la emisión de un documento de entronización en el mando político. Dichos documentos devienen en textos de redacción “pomposa” en donde se deja constancia de la voluntad política de instituir un gobierno de hecho; los mismos que por imperio de la realidad política producen efectos jurídicos para las instituciones del Estado y para la ciudadanía.No obstante lo expuesto, el uso político a convenido denominar como tales a los documentos justificantes de la instauración de un gobierno de facto.

La emisión de estos documentos plantea –en relación con la vigencia de la Constitución- la existencia de las tres posturas político-jurídicas siguientes:

a) La suspensión o abrogación in totum de la Constitución.b) La supradinación del documento constitutivo sobre la Constitución.c) La adecuación homologante entre la Constitución y el documento constitutivo.

5.1 La suspensión o abrogación in totum de la Constitución

Esta postura implica la acción del Estado y las relaciones interpersonales de los ciudadanos se circunscriben única y exclusivamente a los alcances del documento constitutivo del gobierno de facto; y subsidiariamente a los decretos leyes que los detentadores del poder expiden.Esta postura es poco viable en la actualidad, dada la complejidad de la actuación estatal y ciudadana.

5.2 La supradinación del documento constitutivo sobre la Constitución

Esta postura implica que el gobierno de facto acepta la vigencia de aquellas cláusulas constitucionales y demás normas del ordenamiento jurídico que no se opongan al contenido del documento constitutivo.

5.3 La adecuación homologante entre la Constitución y el documento constitutivo

Esta postura implica que el gobierno de facto para sí determinadas funciones constitucionales, empero declara su decisión de respetar el resto del ordenamiento constitucional y legal.

Al respecto, pueden citarse a guisa de ejemplo los cuatro documentos constitutivos siguientes:

- El 22 de Agosto de 1930, el comandante Luis M. Sánchez Cerro encabeza en Arequipa un movimiento militar y se proclama Jefe Supremo Militar y Político, deponiendo al presidente Augusto B. Leguía. Mediante decreto de 27 de Agosto, constituye una junta militar cuya presidencia se asigna. El 22 de Septiembre se dicta el denominado “Estatuto de la Junta de Gobierno”. Esta junta asume las atribuciones que la Constitución de 1920 asignaba a los órganos Legislativo y Ejecutivo. El presidente de la Junta de Gobierno asume las funciones constitucionales correspondientes al Presidente de la República y al Presidente del Consejo de Ministros. Los otros siete miembros de la Junta de Gobierno se adjudican las atribuciones correspondientes a los miembros del Estado.

- El 20 de Febrero de 1931, la guarnición militar de Arequipa, al mando de los comandantes Carlos Beytia y Antonio Vianderas, se subleva y obliga a la Junta de Gobierno de Luis M. Sánchez Cerro a abandonar el poder el 1 de Marzo. El 11 de Marzo de 1931 se establece una Junta Nacional de Gobierno encabezada por David Samanez Ocampo. Este ente asume las atribuciones que la Constitución de 1920 confiere a los órganos Legislativo y Ejecutivo, y su presidente asume las atribuciones constitucionales del Presidente de la República.

- El 18 de Julio de 1962, un movimiento institucional de las fuerzas armadas, encabezados por el general Ricardo Pérez Godoy, depone al presidente constitucional Manuel Prado Ugarteche. En el nuevo gobierno, el presidente de la Junta Militar se adjudica las atribuciones correspondientes al presidente de la República, y los doce miembros restantes las atribuciones inherentes a las de un ministro de estado.

Debe advertirse que en la praxis histórica nacional, en muchos casos los documentos constitutivos son solo expresión de una formalidad política, ya que la actuación gubernamental queda a merced de la voluntad de los encaramados en el poder, sin más parámetros que su ideología, valores, morales, caprichos, etc.Más aún, dicha legitimidad democrática exige no solo la participación y consentimiento del pueblo, sino un escenario político con condiciones mínimas de libertad y pluralismo que le permitan discernir sobre los puntos esenciales y básicos sobre los que discurrirá la vida política y social.

A la fecha, nuestra historia constitucional registra veinticuatro documentos constitutivos, algunos de los cuales adolecieron del doble mal de la ilegitimidad de origen y de ejercicio, a saber:

- Reglamento Provisional de 1821.- Estatuto Provisional de 1821.- Ley de 15 de Octubre de 1822.- Ley de 10 de Febrero de 1824.- Ley del 10 de Febrero de 1825.- Decreto de 24 de Enero de 1822.- Ley de 10 de Junio de 1827.

- Ley de 17 de Junio de 1827.- Ley de 17 de Diciembre de 1833.- Decreto de 28 de Octubre de 1836.- Acuerdo de 24 de Agosto de 1838.- Ley de 22 de Agosto de 1834.- Resolución Legislativa Nº 1958.- Ley Nº 3083.- Decreto Supremo de 2 de Octubre de 1914.- Decreto Ley Nº 6874 de 2 de Septiembre de 1930.- Decreto Ley Nº 7045 de 11 de Marzo de 1931.- Ley Nº 8429 de 25 de Julio de 1936.- Ley Nº 8463 de 14 de Noviembre de 1936.- Ley Nº 10334 de 29 de Diciembre de 1945.- Decreto Ley Nº 10889 de 2 de Noviembre de 1948.- Decreto Ley Nº 14167 de 20 de Julio de 1962.- Estatuto Revolucionario de las Fuerzas Armadas de 3 de Octubre de 1968.- Decreto Ley Nº 25418 de 6 de Abril de 1992.

6. EL CASO DE LOS DECRETOS LEYES

Los decretos leyes aluden a disposiciones de naturaleza jurídica dictadas por un poder de facto que ha reunido para sí –contra lo previsto en el ordenamiento constitucional- las funciones parlamentarias y ejecutivas. Se trata de disposiciones surgidas de la voluntad de operadores del órgano Ejecutivo que carecen de título que los habilite para ejercer la potestad legislativa; las que, con prescindencia de las formalidades procesales establecidas en la Constitución, regulan aspectos reservados a la ley.

6.1 El problema de la validez o no validez de los decretos leyes

La doctrina suele distinguir entre Derecho vigente y Derecho válido.Con la expresión derecho vigente se designa al conjunto de normas imperativo-atributivas que en cierta época y país, el Estado prescribe, declara o reconoce como obligatorias.Dichos preceptos además de comprender las facultades, atribuciones, deberes, responsabilidades, etc., existentes en el seno de una colectividad política, rige y regula las relaciones jurídicas que producen a partir de la fecha en que es exigible su cumplimiento.En cambio el Derecho válido alude al conjunto de normas que han asido declaradas vigentes por el Estado, respetando los principios de constitucionalidad, legalidad o subordinación subsidiaria, así como elaboradas siguiendo el iter procedimental previamente establecido por el ordenamiento jurídico del cual forman parte.

En ese contexto una norma declarada vigente por el Estado alcanzará el status de norma válida, en atención a que cuestionada jurisdiccionalmente en su constitucionalidad o legalidad, acredite lo siguiente:

a) Haber sido dictada por la autoridad estatal con competencia para dicha actividad legisferante.

b) Haber sido dictada observándose las disposiciones procedimentales relativas a su formulación, aprobación y promulgación.

c) Haber sido dictada observándose respeto y coherencia material con las normas de mayor jerarquía existentes en el ordenamiento jurídico.

Decir que la legislación de facto carece de los presupuestos exigidos por la doctrina para ser calificada como normatividad con validez jurídica. Por consiguiente, su tratamiento queda reducido a los problemas que crea su condición de normatividad vigente.En tal sentido, se plantean los dos problemas siguientes:

a) La validez o no validez de los decretos leyes durante la existencia de un gobierno de facto.

b) La validez o no validez de los decretos leyes al restaurante el Estado de Derecho.

6.1.1 La validez o no validez de los derechos leyes durante la existencia de un gobierno de facto

Durante el período en que se produce la presencia de un gobierno de facto, la validez de los decretos leyes se procesa en función de las tres teorías siguientes:

a) Teoría de la negación de aplicabilidad

Plantea la nulidad ipso jure de todas aquellas disposiciones gubernativas que disminuyan, restrinjan o tergiversen los principios, valores o normas previstas en la Constitución.Dicha teoría rechaza cualquier forma de admisión de una realidad normativa diferente a la que configura formalmente el texto fundamental. En consecuencia, su verificación práctica implica la existencia de una situación político-jurídica que respalda tan valorable gesto de firmeza político-jurídico.

b) Teoría del estado de necesidad político-institucional

Plantea la vigencia de los decretos leyes como consecuencia de la continuidad político-jurídica del Estado. Se pone especial énfasis en lo indispensable de la preservación del orden social, que no admite interrupción alguna.Esta teoría se justifica en la inevitabilidad de tener que tener que elegir entre la anarquía absoluta y el gobierno de facto; incita a comprender y aceptar la existencia de una legislación derivada de una situación jurídicamente anómala, en aras de salvaguardar al Estado y a la sociedad del caos y la declabe total. Por ende, la validez de los decretos leyes implica afirmar la continuidad de la marcha institucional del Estado, con prescindencia de la forma en que se asume o se conduce el gobierno.

c) Teoría de la realidad existencial y eficacia decisional

Plantea que a pesar de su prescripción por razones jurídico-formalistas, es evidente que los decretos leyes, en determinadas regiones del orbe y particularmente en América latina, aparecen y existen con una periodicidad incontrastable: su presencia cíclica –avalada por la constatación histórica- no puede ser desconocida, obviada ni ignorada. Este aserto se evidencia aún más cuando la “vocación decisionista” de los gobernantes de facto de expedirlos y hacerlos cumplir alcanza un grado importantísimo de aceptación o tolerancia ciudadana.En el caso de aceptación esta implica una suerte de autorización ciudadana vía acatamiento de tales mandatos, en suma, las disposiciones del gobierno de facto consiguen la aceptación y el acatamiento, de buen grado y hasta con entusiasmo, de la mayoría de la población.En el caso de la tolerancia se produce la imposibilidad ciudadana de resistirse a los mandatos de gobernante de facto; en suma, las disposiciones del gobierno de facto se cumplen ante la inexistencia de otra opción.

6.1.2 La validez o no validez de los decretos leyes al restaurarse al Estado de Derecho

Durante el periodo que sigue a la desaparición de un gobierno de facto, la vigencia o no vigencia de los decretos leyes se procesa en función de tres opciones conceptuales: la teoría de la caducidad, la teoría de la revisión y la teoría de la continuidad.Al respecto, veamos lo siguiente:

a) Teoría de la caducidad

Plantea que una vez restaurado el estado de Derecho, dichas normas dejan ipso facto de tener validez. Esto de alguna manera responde a los alcances de un viejo aforismo romano: “ Quod ab initio vitiosum est mont potest tractor tempore convaleciere” “lo vicioso en su principio, no puede convalidarse por el transcurso del tiempo”.Esta teoría se genera en razón de que los decretos leyes implican un desencuentro con uno de los fines básicos y esenciales del Derecho: La Legalidad.

La aplicación de la teoría de la caducidad solo es viable en los casos de aquellos gobiernos de facto de cortísima existencia, cicatera vocación legislativa y con presencia de una normatividad no trascendente para la marcha del estado ni para la consolidación de las relaciones interpersonales entre ciudadanos.

b) Teoría de la revisión

Esta teoría plantea que una vez restaurado el Estado de Derecho, los decretos leyes deben ser objeto de un examen de validez por parte del Congreso sucedáneo al gobierno de facto. Para tal efecto, el órgano Legislativo debe señalarse un plazo para estudiar y pronunciarse sobre la validez o invalidez de la totalidad o parte de los decretos leyes dictados; plazo dentro del cual su aplicación queda suspendida.

c) Teoría de la continuidad

Según esta teoría, los decretos leyes perviven o mantienen su vigencia –surtiendo todos los efectos legales- no obstante producirse la restauración del Estado de Derecho. Solo perderán tal condición en caso de que el Congreso sucedáneo a un gobierno de facto dicte leyes que los alberguen, modifiquen o sustituyan, según el caso.

Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines básicos del Derecho: la seguridad jurídica. En el caso de los decretos leyes, dicho fin implica resguardar el desenvolvimiento de la vida cotidiana y los bienes jurídicos ordinarios (vida, propiedad, honor, etc.) que se encuentran amparados por ellos, ello sin mengua de reconocer que este amparo hubiere sido establecido de manera formal.Así, el desconocimiento a priori y genérico de la totalidad de los decretos leyes, luego de restaurarse el estado de Derecho, generará incertidumbre, riesgo y amenaza para las relaciones entre ciudadanos y entre estos y el estado.

6.2 Los decretos leyes en el Perú

Nuestra vida republicana se ha visto azotada despiadadamente por la presencia de gobiernos de facto, muchos de ellos voluptuosos y voraces en el ejercicio de la legislación de hecho. Esta lamentable realidad ha generado que el tratamiento acerca de la validez o invalidez de los decretos leyes sea objeto de una honda preocupación política, académica y jurisdiccional.

a) Los decretos leyes en el ámbito jurisdiccional

Dale B. Furnish ha recopilado –en un documentado trabajo- importantes testimonios que demuestran que la Corte Suprema de la República en resoluciones expresas, se ha adherido a la denominada teoría de la continuidad, habiendo adoptado nuestro sistema judicial los fundamentos de la famosa sentencia para el caso Esidio Ziella vs. Sniniglio Hermanos.

b) Los decretos leyes en el ámbito político

Aunque luego de presentar antecedentes contradictorios, nuestros órganos políticos se han adherido a la teoría de la continuidad. Examinemos los casos:El 4 de Julio de 1919, el candidato presidencia electo, Augusto B. Leguía, con la directa intervención de la gendarmería y la pasividad cómplice del Ejército depone al presidente constitucional José Pardo Barreda e instaura un gobierno de facto denominado “Gobierno Provisorio”. La explicación de este insólito hecho estuvo, según algunos, en la necesidad de Leguía de poner coto a una maniobra palaciega para impedir su ascensión a la presidencia; según otros, en la conveniencia de disolver un Parlamento que le era políticamente opositor.Luego de algunas semanas el gobierno Provisorio convoca a elecciones parlamentarias y

establece una nueva Asamblea Nacional, la cual, con la conducción de Mariano H. Cornejo, expide la Ley Nº 3038 de fecha 24 de Septiembre de 1919, en donde se aprueban todos los actos practicados por el Gobierno Provisorio y se otorga fuerza de ley a todos los decretos expedidos durante su gestión.Como puede apreciarse, la solución adoptada en la Ley Nº 3038 se alineó en la teoría de la revisión, dado que se otorgó validez a los decretos leyes mediante su ratificación congresal.

7. LA RELACIÓN CRONOLÓGICA DE LOS GOBIERNOS DE FACTO EN PERÚ

La historia acredita que en ciento ochenta y tres de vida republicana, el Perú se ha visto regido durante noventa y ocho años y dos meses por gobierno de facto. A continuación presentamos la siguiente relación cronológica:

1823: Golpe de Balconcillo seguido por la presidencia de José de la Riva Agüero, 1823 (duración 4 meses).1829: Etapa de los “señores de la Guerra” iniciando con el golpe del general Agustín Gamarra.1855: Después de once meses de rebelión de Castilla derrota al presidente Echenique. Segundo gobierno de Castilla (duración siete años, nueve meses).1865: Revolución y gobierno del coronel Mariano I. Prado, seguido por los golpistas general Pedro Diez Canseco (duración dos años nueve meses). 1879: Guerra con Chile. El presidente Mariano I. Prado “viaja” al extranjero cuando la ocupación chilena era inminente. Posteriores gobiernos del general Luis La Puerta, Nicolás de Piérola y a la vez del contralmirante Lizardo Montero (norte), Pedro del Solar (sur) y Francisco García Calderón (Lima).1884: Gobierno del “Presidente Provisorio”, general Miguel Iglesias (duración dos años, tres meses).1886: Luego de una insurrección asume la presidencia el general Andrés A. Cáceres (duración cuatro años, dos meses).1890: Gobierno del general Remigio Morales Bermúdez, a su fallecimiento ocupa la presidencia el segundo vicepresidente, el coronel Justiniano Borgoña (duración cuatro años).1894: Segundo gobierno del general Andrés A. Cáceres (durante siete meses).1895: Revolución y gobierno de Nicolás de Piérola (cuatro años, seis meses).1914: Golpe militar encabezado por el coronel Oscar R. Benavides (duración un año, seis meses).1919: Revolución de Augusto B. Leguía apoyado por las Fuerzas Armadas, su “oncenio” (duración once años, un mes).1930: Turbulentos años posteriores al derrocamiento de Leguía, Gobierno del general Luis Miguel Sánchez Cerro (duración dos años, ocho meses).1933: Luego del asesinato de Sánchez cerro, el general Oscar R. Benavides se hace elegir presidente (duración seis años, ocho meses).1948: Gobierno de Manuel A. Odría iniciado con un golpe militar (duración siete años, nueve meses).

1962: Luego de un golpe militar, asume la presidencia de la república el general Ricardo Pérez Godoy, seguido por el general Nicolás Lindley (duración un año).1968: Luego de un golpe militar, gobierno del general Juan Velasco Alvarado, seguido por el gobierno del general Francisco Morales Bermúdez (duración once años, nueve meses).1992: Autogolpe del presidente Alberto Fujimori Fujimori (duración ocho años, siete meses).

8. EL RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL DE LOS GOBIERNOS DE FACTO

Como afirma Rodrigo Borja, “fuera de las implicancias de orden jurídico constitucional, los gobiernos de facto tienen también implicancias en el campo del derecho internacional y de las relaciones entre Estados”. Así, los gobiernos de facto suscitan consecuencias importantes en el plano de las relaciones diplomáticas y son objeto, además, de severo juzgamiento y evaluación por parte de la opinión pública internacional.En el pasado –fundamentalmente Europa- los gobiernos de facto generaron honda preocupación al promover cambios profundos en las estructuras políticas, jurídicas, económicas y sociales: fue el caso de lo suscitado en la Revolución Francesa (1789) y la Revolución Rusa (1917). Esta orientación promovió una generalizada negativa de reconocimiento.En América Latina, los gobiernos de facto han generado preocupación por sus secuelas: la ruptura del estado de Derecho y la violación de los derechos humanos. La historia atestigua el caso curioso de particular posición de los Estados Unidos con relación a América Latina, pues, a extendido su condena a algunos gobiernos de facto cuando se trataba de revoluciones con contenido social, y en otras a otorgado su rápido reconocimiento a cuartelazos militares antisociales, anticomunistas, etc.Dicho reconocimiento puede ser expreso y formal, vía la manifestación de un acto unilateral dotado de solemnidad (una nota o circular) diplomática); o tácito e informe, a través de la manifestación de hechos inequívocos (intercambio de agentes diplomáticos, promoción de una visita, etc.).

Rodrigo Borja plantea que en América Latina existen tres grandes doctrinas en relación con el problema del reconocimiento o no reconocimiento de los gobiernos de facto: la doctrina Tobar, la doctrina Estrada y la doctrina Betancourt. A ello nosotros agregamos la doctrina Rodríguez Larreta y la novísima posición adoptada por la Organización de los Estados Americanos.

8.1 La doctrina Tobar

Elaborada por el escritor, gramático y político ecuatoriano Carlos R. Tobar (1854-1920), esta doctrina –conocida como de “legitimidad constitucional”- plantea que los estados latinoamericanos deben negarse a reconocer cualquier gobiernos que hubiese nacido de una acción de fuerza.

La doctrina Tobar tuvo una inmediata repercusión en Centroamérica. Como anota

Ezequiel Ramírez Novoa: “Centroamérica constituía el nudo neurálgico y la prédica unionista para preservar los gobiernos constitucionales”.

8.2 La doctrina Estrada

Formulada por Genaro Estrada, connotado poeta, escritor, y diplomático mexicano (1887-1937), esta doctrina –conocida como de la “no intervención” –postula que cada pueblo tiene el derecho de establecer su propio gobierno y de cambiarlo libremente. En consecuencia, los nuevos gobiernos no necesitan ni requieren de reconocimiento alguno por parte de sus homólogos para obtener una plena validez jurídica.Estrada dejaba constancia de que tras la práctica de aquel reconocimiento se encubría una indebida injerencia de un Estado en los asuntos internos de otro; era obvio que, subliminalmente, condenaba la política norteamericana de decidir sobre el futuro de los gobiernos latinoamericanos.La doctrina de la no intervención niega la potestad de que estados extranjeros expresen en un documento especial el reconocimiento del gobierno de un Estado determinado; frente a la parición de un nuevo gobierno, cada Estado debe proceder pese a mantener o romper relaciones diplomáticas con aquel. El propósito fundamental de la doctrina Estrada radicaba para impedir que las potencias imperialistas –fundamentalmente de los Estados Unidos- utilicen la institución del reconocimiento para inmiscuirse en los asuntos internos de los países latinoamericanos.

8.3 La doctrina Betancourt

Planteada por el político venezolano Rómulo Betancourt (1908-1981), esta doctrina conocida como “del no reconocimiento de los gobiernos de facto”, considera que es necesario oponer obstáculos y atajos a las frecuentes interrupciones del orden constitucional motivadas por los sectores militares latinoamericanos en alianza con las oligarquías nativas, los mismos que toman como pretexto de aquellas la lucha contra los movimientos políticos progresistas, a los que tildan genéricamente como comunistas.La doctrina Betancourt propone utilizar la institución del reconocimiento internacional como un instrumento para desalentar los cuartelazos e insurrecciones militares contra el orden constitucional y para defender los principios de la democracia en América Latina.

8.4 La doctrina Rodríguez Larreta

Planteada por el ministro de Relaciones Exteriores de Uruguay Eduardo Rodríguez Larreta, mediante una nota diplomática de fecha 21 de Noviembre de 1945. Esta doctrina plantea una acción conjunta no limitada al mero desconocimiento de los gobiernos de facto, sino que incluye una intervención multilateral de carácter económico en defensa de los principios democráticos.Larreta justificó dicha posición en el hecho de que “El principio de no intervención no ampara ilimitadamente la notoria y reiterada violación por alguna República de los

derechos elementales del hombre y del ciudadano, y el incumplimiento de los compromisos libremente contraídos acerca de los deberes internos y externos del Estado”.

8.5 La doctrina de la Organización de los Estados Americanos

Durante el vigésimo octavo Periodo Extraordinario de Sesiones de la Organización de los Estados Americanos (OEA, celebrado en la ciudad de Lima el 11 de Septiembre del 2001 se aprobó la denominada Carta Democrática Interamericana.En dicho documento se señala que en caso de que en un Estado miembro se produzca una alteración del orden constitucional que afecte gravemente su orden democrático, cualquier Estado miembro o el secretario general pueden solicitar la convocación del Consejo Permanente para realizar un análisis colectivo de la situación y adoptar las decisiones que estime pertinentes.Para considerar que un gobierno de facto alcanzaba un reconocimiento expreso y formal o reconocimiento tácito e informe, cuando se cumplía los tres requisitos siguientes:

a) Credibilidad en su vocación de establecer o restablecer, con cierta prontitud, un sistema político sometiendo a las reglas del Estado de derecho.

b) Credibilidad en su vocación de respetar los derechos humanos de la población y en su vocación de la aplicación de los principios generales del derecho en las relaciones entre gobernantes y gobernados.

c) Otorgamiento de seguridad a los actos jurídicos de trascendencia internacional.

9. EL CASO DE LOS GOBIERNOS DE EXILIO

La existencia de los gobiernos de exilio se gesta principalmente como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945).

A continuación veamos algunos casos concretos:

En 1939, las fuerzas armadas de la Alemania nazi invaden el territorio del reino de los Países Bajos (Holanda); como consecuencia de ello, tanto la reina Guillermina como el gabinete se refugian en la ciudad de Londres hasta 1945. Desde dicha ciudad el gobierno continúo ejerciendo sus potestades políticas sobre las posesiones coloniales de Insulindia (Indonesia), Nueva Guinea, etc.

En 199, las fuerzas armadas de Irak invaden el territorio del Emirato de Kuwait; como consecuencia de ello el emir jeque Jaber Al Ahmad Al-Sabath se refugia en Arabia Saudita y constituye allí un gobierno en exilio.

Esta peculiar condición el gobierno en exilio ejercita residualmente algunas competencias

al saber:

- Ejerce la representación del Estado en el exterior.- Ejerce la dirección de la política exterior y las relaciones internacionales.- Nombra embajadores y ministros plenipotenciarios (poder pleno).- Ejerce la potestad legislativa en materia de tratados internacionales.- Dirige las fuerzas armadas.- Declara la guerra y firma la paz.- Confiere condecoraciones a nombre de la nación.- Autoriza a los nacionales a servir en un ejército extranjero.

La transitoriedad de un gobierno en el exilio culmina cuando al concluir el conflicto bélico, este no logra reocupar su territorio o pierde legitimidad ante su población. La circunstancia más favorable que permite recobrar la soberanía territorial, se produce con el restablecimiento del gobierno dentro de los dominios geográficos del estado.

UNIVERSIDAD ANDINA“NESTOR CÁCERES VELASQUEZ”

FILIAL AREQUIPA

“GOBIERNOS DE FACTO”

INTEGRANTES:

ALZAMORA MANRIQUE, FRIDA AVILÉS CALCINA, LUISA

CARPIO MAMANI, LUIS MIGUEL CUBA CÁCERES ERICK RONALD

MAMANI CENTÓN, RUBÉNVILLEGAS APAZA, MIRIAM

DERECHO: IV – SEMESTRE

PROFESOR: DRA. ANA MARÍA CALDERÓN.

AREQUIPA – PERÚ

2011