GUÍA PRÁCTICA PARA LA APLICACIÓN DE LA...

SG/dt 39623 de octubre de 2007

2.17.27

GUÍA PRÁCTICA PARA LA APLICACIÓN DE LADECISIÓN 608 “NORMAS PARA LA PROTECCIÓN Y PROMOCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA EN LA

COMUNIDAD ANDINA”

Tabla de Contenido

Presentación................................................................................................................................................................. 1I. Objetivos de la Guía Práctica.................................................................................................................................. 3II. Marco jurídico Andino............................................................................................................................................. 3III. Objetivos de la Decisión 608................................................................................................................................... 4IV. Principios aplicables al procedimiento regulado por la Decisión 608........................................................................5V. Ámbito de Aplicación de la Decisión 608................................................................................................................. 6

1. Ámbito de Aplicación Subjetivo...................................................................................................................... 62. Ámbito de Aplicación Objetivo........................................................................................................................ 7

VI. Autoridades participantes del procedimiento establecido en la Decisión 608..........................................................141. Secretaría General de la Comunidad Andina................................................................................................ 142. Las Autoridades Nacionales Competentes.................................................................................................... 153. El Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia (CDC).....................................................................18

VII. Exclusiones o Excepciones................................................................................................................................... 21VIII. Trámite del Procedimiento.................................................................................................................................... 23

1. Inicio de la Investigación.............................................................................................................................. 232. Plan de Investigación................................................................................................................................... 273. Compromiso de parte................................................................................................................................... 284. Medida Cautelar........................................................................................................................................... 305. Etapa investigativa a cargo de las autoridades nacionales cooperantes........................................................316. Etapa investigativa complementaria - Secretaría General.............................................................................337. Manejo de la información............................................................................................................................. 358. Audiencia pública......................................................................................................................................... 379. Informe final de los resultados de la investigación........................................................................................3810. Participación del Comité de Defensa de la Libre Competencia (CDC)...........................................................3911. Determinación final de la Secretaría General................................................................................................ 40

IX. Medidas correctivas y sanciones........................................................................................................................... 40X. Recursos Impugnatorios....................................................................................................................................... 41XI. Promoción de la competencia............................................................................................................................... 42

Tabla de Ilustraciones

Ilustración 1: Práctica originada en un País Miembro con efecto en uno o más Países Miembros........................................8Ilustración 2: Práctica originada en varios Países Miembros con efecto en un País Miembro...............................................8Ilustración 3: Práctica originada en un País No Miembro con efecto en dos o más Países Miembros..................................8Ilustración 4: Procedimiento para la Apertura de una Investigación....................................................................................25Ilustración 5: Compromisos, Audiencias e Investigación en la Autoridad Nacional.............................................................33Ilustración 6: Etapa complementaria en la Secretaría General...........................................................................................35

- 1 -

Presentación

Los Países Miembros acordaron tener un conjunto de reglas para corregir prácticas que pueden distorsionar la competencia en la Subregión Andina, dicho acuerdo se plasmó en los artículos 93 y 94 del Acuerdo de Cartagena1. Es por ello que, de acuerdo al avance del proceso andino y el incremento del comercio subregional, se fue desarrollando el mandato dispuesto en los artículos referidos. Inicialmente fueron regulados aquellos aspectos que trataban de corregir las prácticas propias del comercio internacional, como el dumping 2 y los subsidios3; con procedimientos similares se trató de avanzar en instrumentos que permitieran contrarrestar las prácticas restrictivas de la libre competencia4, manipulaciones indebidas en los precios, maniobras destinadas a perturbar el abastecimiento normal de materias primas y otras de efecto equivalente. Estás prácticas se tratan de prevenir y corregir en mercados integrados o en procesos de integración avanzados. 5

Luego de varios años de negociación, los Países Miembros acordaron tener una norma orientada a la protección y promoción de la libre competencia, buscando la eficiencia de los agentes económicos y el bienestar del consumidor andino. En abril de 2005, con la adopción de la Decisión 608 “Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina”6, se pasa a una nueva concepción en materia de libre competencia debido a que se adecua la normativa andina a estándares internacionales.

Esta Decisión prohíbe y sanciona las conductas restrictivas de la libre competencia que afectan a la Subregión, y en su aplicación, a diferencia de la norma precedente (Decisión 285), no se hace necesario probar la existencia de daño.

En este contexto, se ha destacado la necesidad de poner a disposición de todos los ciudadanos de los Países Miembros de la Comunidad Andina y terceros países la presente Guía Práctica de la Decisión 608, cuyo propósito consiste en informar y explicar, entre otros, los objetivos, alcances, contenidos y ámbito de aplicación de la Decisión 608.

Con la lectura del presente documento, se espera que los usuarios cuenten con una herramienta clara que resume los fundamentos que se consagran en la Decisión 608, sus orígenes, áreas de aplicación, órganos de competencia y las normas que tipifican las diferentes prácticas que pueden obstaculizar las actividades productivas y comerciales de los distintos sectores económicos.

Asimismo, se presentan ejemplos sobre determinados conceptos que rigen este tipo de normas, aprovechando las solicitudes realizadas en el marco comunitario y la experiencia de las autoridades nacionales andinas, en la aplicación de su legislación nacional.

En tal sentido, esta guía le brindará el acceso a la información básica que debe conocer cualquier agente económico interesado; que le permita discernir sobre determinadas 1 “Artículo 93.- Antes del 31 de diciembre de 1971 la Comisión adoptará, a propuesta de la Secretaría General, las

normas indispensables para prevenir o corregir las prácticas que puedan distorsionar la competencia dentro de la Subregión, tales como “dumping”, manipulaciones indebidas de los precios, maniobras destinadas a perturbar el abastecimiento normal de materias primas y otras de efecto equivalente. En este orden de ideas, la Comisión contemplará los problemas que puedan derivarse de la aplicación de los gravámenes y otras restricciones a las exportaciones.Corresponderá a la Secretaría General velar por la aplicación de dichas normas en los casos particulares que se denuncien.”

2 Decisiones 456, de mayo de 1999 y 283 de marzo de 19913 Decisión 457 de mayo y Decisión 283 de marzo de 19914 Decisión 285, de marzo de 19915 En la Unión Europea las normas sobre Competencia, incluyen disposiciones aplicables a las empresas en el propio

Tratado. Título VI, Capítulo 1 de la Versión Consolidada del Tratado de la Unión Europea y del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea

6 A partir de abril de 2005, la Decisión 608 sustituyó a la Decisión 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

- 2 -

actuaciones, conductas abusivas o iniciativas cuya naturaleza puede transgredir el proceso normal de competencia en el mercado, sustancialmente en el mercado subregional.

Debido a que este documento se constituye en el primer documento orientador de la norma andina7, es preciso señalar que el mismo será actualizado conforme la administración y el desarrollo de la normativa andina lo requiera.

7 Esta primera versión se elaboró a partir del trabajo desarrollado por la Consultora Joselyn Olaechea y los aportes de Graciela Ortiz y Ricardo Sousa, en desarrollo y administración del Proyecto Competencia, realizado entre Octubre de 2002 y octubre de 2005, cofinanciado con recursos de la Unión Europea y de los Países miembros.

- 3 -

I. Objetivos de la Guía Práctica

La Guía se elaboró con el propósito de brindar transparencia y hacer predecible los procesos administrativos que se inicien cuando se invoca la Decisión 608 sobre Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina; y, asegurar el debido proceso para las partes. De igual forma, se espera garantizar el adecuado engranaje procesal entre las disposiciones comunitarias pertinentes y las legislaciones nacionales.

Por ello, sus objetivos específicos son:

Agilizar y dar certidumbre al actuar de los actores involucrados en los procesos administrativos andinos en casos de competencia.

Facilitar la correcta presentación de denuncias por prácticas anticompetitivas. Reducir los costos de transacción en el manejo del procedimiento, evitando pérdidas de

tiempo y reducción del plazo en el que las prácticas anticompetitivas pudieren generar daños irreparables.

Contribuir a que las Cámaras de Comercio, Asociaciones Empresariales, Pequeños y Medianos Empresarios, Asociaciones de Consumidores, Colegios Profesionales y sociedad en general puedan acceder fácilmente al proceso y recurrir con confianza a la Autoridad Subregional de Competencia en defensa de sus intereses y resguardo de un entorno competitivo.

Se espera que el impacto de la presente Guía desincentive la realización de conductas anticompetitivas y que motive la presentación de denuncias sobre las prácticas que prohíbe la norma andina.

Asimismo, este documento puede contribuir a renovar el interés, en aquellos Países Miembros que aún no cuentan con normas nacionales, para la elaboración de propuestas o aprobación de leyes nacionales en esta materia, así como la elaboración de documentos informativos sobre sus normas internas.

Con la lectura del presente documento, se espera que el lector pueda contar con elementos para distinguir aquellas conductas susceptibles de ser calificadas como anticompetitivas bajo la normativa andina y disponga de mejores elementos para presentar las solicitudes correspondientes ante la Secretaría General.

II. Marco jurídico Andino8

La Secretaría General y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina son los órganos competentes para administrar y resolver los procedimientos, así como dirimir las controversias derivadas de la aplicación del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

La Secretaría General debe velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario. Para ello, dispone de poder resolutivo en las materias previstas en el Acuerdo de Cartagena, tales como: requisitos específicos de origen, determinación de restricciones y gravámenes, diferimientos arancelarios, salvaguardias, antidumping, subsidios y competencia de acuerdo a lo establecido en la Decisión 425, Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General. De igual forma, dispone de poder resolutivo en las materias que la Comisión de la Comunidad Andina o el Consejo Andino de

8 http://www.comunidadandina.org/canprocedimientosinternet/inf_com.htm

- 4 -

Ministros de Relaciones Exteriores le deleguen, que puede ser de naturaleza normativa o administrativa. La Secretaría General, además, administra la fase prejudicial de la acción de incumplimiento, mediante un procedimiento regulado por el Reglamento de la Fase Prejudicial de la Acción de Incumplimiento, establecido mediante la Decisión 623.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por su parte, es el órgano jurisdiccional encargado de dirimir, en forma definitiva, las controversias que se deriven de la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico comunitario. Sus competencias se encuentran previstas en el Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y desarrolladas en su Estatuto9.

III. Objetivos de la Decisión 608

La Decisión 608 establece como objetivo de la política de competencia a nivel andino, la protección y promoción de la libre competencia en el ámbito de la Comunidad Andina, buscando la eficiencia en los mercados y el bienestar de los consumidores.

Para proteger y promover el proceso competitivo, se debe tratar de eliminar toda restricción que lo obstaculice o cree barreras de acceso a los mercados. Asimismo, se debe asegurar el ingreso y permanencia de competidores en los mercados para garantizar que el comercio intrasubregional se de sin problemas. Cuando sea el caso, prevenir el establecimiento de obstáculos al acceso al mercado por parte de entidades públicas o privadas.

Al eliminar los obstáculos que impiden o dificultan la competencia en un sector, se permite que entren nuevas empresas a operar en el mismo mercado, lo que genera un aumento de la inversión y la producción. De esta forma se asegura una oferta de bienes y servicios más flexible, capaz de adecuarse a las variaciones de la demanda, de manera que en los períodos de expansión económica el riesgo de que se produzcan tendencias inflacionistas sea menor. Con la eliminación de los obstáculos se genera mayor competencia entre los agentes económicos que ayuda a disminuir los costos de transacción y el precio de los bienes y servicios en el mercado.

El principio de este tipo de política es la confianza de que el mercado, a través de las decisiones que adopten sus consumidores y productores, logrará el equilibrio deseado. La participación de la Secretaría General, como autoridad andina de competencia, deberá ser únicamente aquella necesaria para asegurar el desarrollo del proceso competitivo independientemente de los resultados que de tal competencia devinieren.

La confrontación directa que genera la oferta (productores y comerciantes) y la demanda (clientes y consumidores) hace necesario contar con normas y reglas claras para establecer relaciones comerciales adecuadas, ya que por una parte los oferentes suministran bienes y prestan servicios; y por la otra, los demandantes buscan una mejor calidad y precio del producto o servicio. Por ello, es necesario contar con un sistema de competencia que permita trasladar los beneficios de la competencia entre oferentes hacia el consumidor, hacer valer sus derechos, que no se restrinja el acceso al mercado a los competidores y trabajar en condiciones equitativas, sin restricciones ni políticas abusivas en una eventual posición de dominio de productos y servicios.

Las reglas y normas de la competencia, por lo tanto, pretenden asegurar un mercado en el cual los recursos sean asignados de una manera más eficiente, lo que se traduce en un

9 Decisión 500 de la Comisión de la Comunidad Andina

- 5 -

beneficio a los consumidores en precio, calidad, disponibilidad y acceso de bienes y servicios, entre otros.

IV. Principios aplicables al procedimiento regulado por la Decisión 608

Los criterios generales explícitos en la Decisión 608 se recogen en el artículo 3, en los cuales se menciona:

a) La No discriminación, en el sentido de otorgar un trato igualitario a todas las personas naturales o jurídicas en la aplicación de las normas de libre competencia, sin distinción de ningún género. En su término más amplio, el principio de no discriminación tiene por objeto garantizar la igualdad de trato entre los individuos, cualquiera que sea su nacionalidad, sexo, raza, origen étnico, religión o sus creencias, discapacidad, edad u orientación sexual.

En virtud de este principio establecido en la Decisión 608, las autoridades comunitarias y nacionales involucradas deben otorgar igual trato a todas las partes involucradas en los procedimientos e investigaciones que se lleven a cabo en el marco de la Decisión 608, independiente de la nacionalidad, tamaño de empresa, objeto social, etc. Este tratamiento se debe dar en todas las etapas de la investigación, incluido la etapa previa a la adopción de la Resolución de inicio del proceso, durante la investigación propiamente dicha y en la etapa de la determinación final, incluso en las acciones de reconsideración y de solicitud de nulidad ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, si éstas se dieran. En tal sentido, se garantiza y asegura el derecho de los interesados, de poder participar activamente en todo procedimiento que les concierna, sin ningún género de discriminación.

b) La Transparencia, en el sentido de garantizar la publicidad, acceso y conocimiento de las leyes, normas y reglamentos, y de las políticas de los organismos encargados de vigilar su observancia, así como de las decisiones de los organismos o tribunales. En virtud de este principio, se entiende que la Secretaría General y las autoridades nacionales darán información adecuada y clara a todas las partes respecto de las leyes, normas, reglamentos y de todos los dispositivos que normen la Decisión 608.

Asimismo, la Secretaría General y las autoridades nacionales deberán permitir el acceso a todas las partes interesadas a todo el expediente, salvaguardando la confidencialidad de documentos y actuaciones, que de ser divulgados, acarrearían perjuicios a la parte que los presentó. Para declarar la confidencialidad de un documento la Secretaría General y las autoridades nacionales realizarán un examen objetivo de los motivos por los cuales se otorga el carácter de confidencial.

Este principio está establecido en la Decisión 425 – Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, en la cual también se establece que los actos y documentos oficiales de la Secretaría General, salvo aquellos que tengan carácter confidencial, estarán disponibles al público y los interesados.

c) El Debido proceso, en el sentido de asegurar a toda persona natural o jurídica, un proceso justo que le permita plenamente ejercer su derecho de defensa respetando los derechos de las partes a presentar argumentos, alegatos y pruebas ante los organismos, entidades administrativas o tribunales competentes, en el marco de lo establecido en Decisión 608, así como un pronunciamiento debidamente motivado.

- 6 -

Para ello, las autoridades responsables garantizarán que se cumplan las disposiciones establecidas en la Decisiones 608, 425 y en las demás normas del ordenamiento jurídico andino. Así mismo, le darán la información correspondiente al desarrollo del proceso de investigación.

Finalmente, cabe insistir en que las Resoluciones o cualquier determinación que realice la Secretaría General estarán debidamente motivadas a efecto de hacer comprensible a las partes, lo que fundamenta su decisión, salvaguardando el derecho de las partes de apelar todos los fallos.

Del mismo modo, la Decisión 425, norma general de los procedimientos administrativos de la Secretaría General, considera los principios de legalidad, economía procesal, celeridad, eficacia, igualdad de trato a las partes, transparencia, uso de los procedimientos y formalidades para lograr el cumplimiento de los objetivos de la norma y racionalización de la actividad administrativa.

En virtud del principio de legalidad, la Secretaría General deberá someterse en su actuación a las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

En virtud del principio de economía procesal, la Secretaría General tendrá en cuenta que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar la adopción de Resoluciones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, y que no se exijan más documentos y copias que los estrictamente necesarios.

En virtud del principio de celeridad, la Secretaría General tendrá el impulso oficioso de los procedimientos, suprimirá los trámites innecesarios, utilizará formularios para actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a sus funcionarios de la obligación de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados.

En virtud del principio de uso de los procedimientos y formalidades para lograr el cumplimiento de los objetivos de la norma y de racionalización de la actividad administrativa, la Secretaría General deberá asegurarse de que las exigencias normativas en materia de procedimientos administrativos y de formalidades sean interpretadas en forma razonable y usadas sólo como instrumentos para alcanzar los objetivos de la norma.

Los anteriores principios servirán para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento.

V. Ámbito de Aplicación de la Decisión 608

En relación con el ámbito de aplicación, la norma andina distingue la definición de los sujetos que pueden ser afectados por la Decisión 608, las prácticas que comprende y el mercado geográfico en donde puede ser aplicada esta Decisión.

1. Ámbito de Aplicación Subjetivo

La Decisión 608 señala como sujeto al que va dirigida la norma a los agentes económicos definidos en el artículo 1 como “toda persona natural o jurídica, de derecho público o privado, con o sin fines de lucro, que oferta o demanda bienes materiales o inmateriales, o servicios en el mercado, así como los gremios o asociaciones que los agrupen”. La norma andina no reduce su aplicación exclusivamente a los agentes comerciales, o empresas de

- 7 -

los Estados cuando ejercen una actividad comercial, sino también a aquellas personas o instituciones que a través de sus actos puedan llegar a realizar una conducta restrictiva.

En ese sentido, la norma se orienta a corregir prácticas realizadas por agentes económicos que concurren al mercado sea como oferentes o demandantes de bienes o servicios. Sin embargo, el artículo 36 de la Decisión 608 determina que:

“En la adopción y aplicación de las políticas y medidas regulatorias de mercado, los Países Miembros no impedirán, entorpecerán ni distorsionarán la competencia en el mercado subregional. El Comité podrá elevar recomendaciones tendientes a eliminar, cuando corresponda, estos trámites y requisitos para promover el ejercicio de la libertad económica y la competencia.”

De esa forma, podrían estar dentro del ámbito subjetivo de la referida Decisión aquellas entidades públicas que adoptan y aplican medidas que regulan determinados mercados en ejercicio de facultades gubernativas o administrativas características del ius imperium del Estado.

En estos casos, el Comité de Defensa de la Libre Competencia (CDC) podrá elevar recomendaciones tendientes a eliminar, cuando corresponda, estos trámites y requisitos para promover el ejercicio de la libertad económica y la competencia. Sin perjuicio de ello, a solicitud de parte, la Secretaría General podrá dar trámite a una investigación según lo dispuesto en el artículo 23 y siguientes del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y la Decisión 623, cuando se trate de una solicitud encaminada a determinar si el País Miembro, al adoptar y aplicar políticas y medidas regulatorias de mercado, incurrió en incumplimiento al mandato establecido en la primera oración del artículo en comento.

En relación con las excepciones o exclusiones de actividades económicas, según se indica en el artículo 6, no deberán formar parte del ámbito de aplicación de la Decisión 608, aquellas actividades económicas sensibles que dispongan de una norma nacional y que cuenten con la aprobación de la Comisión, bajo recomendación del Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia.

2. Ámbito de Aplicación Objetivo

Un aspecto de gran relevancia en el diseño de un sistema de defensa de la competencia de nivel regional es la definición del ámbito objetivo de aplicación; es decir, las prácticas que se consideran anticompetitivas y su alcance geográfico.

Los supuestos que deben ser cubiertos por la Decisión 608 no necesariamente deben ser distintos a los previstos por las normas internas de competencia de cada uno de los Países Miembros, sino que sobretodo, debe atender aquellos casos que no pueden ser enfrentados por las autoridades competentes nacionales en razón al ámbito geográfico de la práctica o sus efectos.

La Decisión 608 tiene por objeto prohibir y sancionar los efectos de prácticas restrictivas o de abuso de posición de dominio realizadas en la Comunidad Andina, especialmente aquellas que involucran el comercio de dos o más Países Miembros.

Según el lugar donde se realizó la práctica y generó efectos

- 8 -

El artículo 5 de la Decisión 608 señala como objeto de la aplicación de esta norma aquellas conductas practicadas en:

El territorio de uno o más Países Miembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno o más Países Miembros.

Cuando el origen y el efecto de una práctica se de en un mismo país, la Decisión 608 no se podrá aplicar; en su defecto podrá aplicarse lo dispuesto en la norma nacional del País Miembro.

Asimismo, la norma andina se aplica a las conductas practicadas en el territorio de un país no miembro de la Comunidad Andina, cuyos efectos reales se produzcan en dos o más Países Miembros.

A continuación, se presentan unas ilustraciones que ayudan a aclarar este ámbito de aplicación de la Decisión.

Ilustración 1: Práctica originada en un País Miembro con efecto en uno o más Países Miembros

Ilustración 2: Práctica originada en varios Países Miembros con efecto en un País Miembro

Ilustración 3: Práctica originada en un País No Miembro con efecto en dos o más Países Miembros

Efectos

País A (Miembro)

Realización de La Práctica X

País B (Miembro)


País C (Miembro)


País D (Miembro)

Efectos de la Práctica X

Efectos

País A (Miembro)

País B (Miembro)



País D (Miembro)


País C (Miembro)


- 9 -

Según la infracción cometida

En relación con las prácticas que regula la Decisión 608, el artículo 4 de esta Decisión prohíbe y sanciona las conductas restrictivas a la libre competencia y las conductas de abuso de posición de dominio desarrolladas por agentes económicos.

Conductas Restrictivas de la Libre Competencia en la Comunidad Andina

1. Acuerdos

El artículo 7 de la Decisión 608, establece que constituyen conductas restrictivas, entre otros, los Acuerdos que tengan como propósito o efecto restringir la competencia en el mercado ampliado. Los acuerdos que inciden sobre la competencia suponen un

Efectos




País A (No Miembro)


País B (Miembro) País C (Miembro) País D (Miembro)

Secretaría General - Dictamen Nº 01-2007 - Flores

En junio de 2006, la Secretaría General recibió una solicitud de parte de algunas empresas productoras de flores en Colombia, solicitando el inicio de un trámite, al amparo de la Decisión 623, por incumplimiento del artículo 36 de la Decisión 608 y del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la aplicación del Programa de Incentivo a la Cobertura Cambiaria (ICC) y establecimiento del Incentivo Sanitario para Flores (ISF) por parte de la República de Colombia, que estaría eliminando la competencia en el mercado de producción de flores para la exportación.

La Secretaría General, siguiendo el procedimiento previsto en la Decisión 623, emitió el Dictamen Nº 01-2007 de marzo de 2007, indicando que las empresas colombianas reclamantes no presentaron prueba alguna de cómo la supuesta aplicación discriminatoria de los programas colombianos de ICC y ISF, tienen efectos reales en uno o más Países Miembros.

En el Dictamen se indicó que conforme lo dispuesto en artículo 5 de la Decisión 608, las políticas nacionales que no tuvieran efectos en uno o más Países Miembros escapan al ámbito de aplicación de la Decisión 608 y, de acuerdo con el segundo párrafo del indicado artículo, se rigen por las legislaciones nacionales de los respectivos Países Miembros. La competencia de la Secretaría General y del Comité de Defensa de la Libre Competencia, está condicionada a que los efectos causados por la misma se encuentren ajustados a los presupuestos de hecho contenidos en el literal a) artículo 5 de esa misma Decisión.

La Secretaría General basó su pronunciamiento considerando que no existían suficientes argumentos de que la supuesta aplicación discriminatoria de los programas de ICC e ISF, para el sector de la floricultura colombiana, tendría efectos sobre el mercado subregional. En ese sentido, la Secretaría General señaló en el Dictamen que no encontró que la solicitud esté dentro del ámbito de aplicación de la Decisión 608 (artículo 5), por lo que, ese órgano comunitario era incompetente para pronunciarse respecto al fondo del asunto .

- 10 -

comportamiento coordinado, una disposición premeditada, un convenio entre dos o más agentes económicos que generan, como efecto de su actuación, una restricción a la competencia en el mercado.

Según la norma andina se entiende por acuerdo, todo contrato, convenio, arreglo, combinación, decisión, recomendación, concertación y otros de efectos equivalentes que realizan los agentes económicos o las entidades que los agrupan. En el entendido de la Decisión 608, el término acuerdo puede ser toda confluencia de voluntades manifestada en cualquier forma posible e inequívoca, todo pacto verbal o escrito mediante el que varios operadores económicos se comprometen en una conducta que tiene por finalidad o efecto restringir la competencia.

Estos acuerdos pueden ser realizados entre empresas que se ubican en el mismo escalón del proceso productivo (acuerdos horizontales), que se ubiquen en diferentes escalones del proceso productivo (acuerdos verticales) o si pertenecen a sectores diferentes.10

Las recomendaciones se llevan a cabo principalmente en gremios o asociaciones que agrupan a agentes económicos. Si estas recomendaciones tienen por finalidad o efecto restringir las condiciones de competencia en el mercado, su implementación puede constituir una conducta restrictiva a la libre competencia.

Las prácticas concertadas, son otro tipo de conducta de efecto equivalente. Este tipo de prácticas evidencian una coordinación que se refleja en el comportamiento de los participantes que puede llevar a condiciones de competencia que no corresponden a las condiciones normales de mercado. Por su parte, en este grupo se pueden incluir las prácticas concientemente paralelas que realizan las empresas en el mercado, sin que medie un acuerdo expreso o tácito entre ellas, como simple consecuencia del desarrollo de sus actividades con el propósito de evitar la discordancia, conociendo cada una previamente los fines y medios de las demás.11

Propósito o Efecto del Acuerdo

Según el artículo 7 de la Decisión 608, se presumen conductas restrictivas a la libre competencia, entre otros, los acuerdos cuyo propósito o efecto sea:

a) Fijar directa o indirectamente precios u otras condiciones de comercialización;b) Restringir la oferta o demanda de bienes o servicios;c) Repartir el mercado de bienes o servicios;d) Impedir o dificultar el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales

en el mercado; o,e) Establecer, concertar o coordinar posturas, abstenciones o resultados en

licitaciones, concursos o subastas públicas.

En relación con las licitaciones, concursos a que se refiere el literal e), estos pueden ser públicos o privados. Las subastas son aquellas realizadas por entidades gubernamentales.

La Decisión es clara en señalar el carácter enunciativo del listado establecido en el artículo 7. Por lo tanto, se debería tener en cuenta que los acuerdos que tengan los efectos señalados son expuestos únicamente a manera de ejemplo.

10 Pascual y Vicente, julio. “Diccionario de Derecho y Economía de la Competencia en España y Europa”, Editorial Civitas. 2002. Página 56.

11 Ibidem. Página 320.

- 11 -

Para el análisis de estas prácticas debe tenerse en cuenta que a diferencia de la otra de las categorías (abuso de posición de dominio), no se debe exigir al solicitante que alegue y pruebe que alguna de las empresas participantes del acto investigado cuente con posición de dominio en el mercado en cuestión. En ese mismo sentido, tampoco se debe exigir que las empresas involucradas actúen ejerciendo una posición de dominio conjunta.

Es preciso señalar además que estas prácticas deberán ser evaluadas en función a lo dispuesto en el artículo 5 a) de la Decisión 608, relacionado con los “efectos reales” que se deben demostrar para que estos acuerdos puedan ser prohibidos o sancionados.

Medios probatorios

Respecto a la actividad probatoria de las prácticas restrictivas a la libre competencia a que se refiere el artículo 7, se considera que la prueba se basa principalmente en indicios y presunciones en la medida en que es poco probable que los competidores que forman parte de un cartel dejen por escrito el contenido de sus acuerdos. Es común por el contrario, en este tipo de conductas, que los agentes económicos eliminen las pruebas directas que demuestren su comportamiento coordinado.

En relación con las pruebas que pueden presentar las partes solicitantes para probar los acuerdos colusorios, estos deben referirse a documentos que describan el compromiso colectivo sobre una conducta prohibida por la norma andina. Entre estos podemos citar: actas de directorios, actas de asambleas de socios, actas de juntas de accionistas, informes, correspondencias o documentos entre las empresas, testimonio de funcionarios de las empresas involucradas, etc.

En cuanto a los indicios, debería tenerse en cuenta que el comportamiento paralelo de los agentes económicos no es suficiente para probar una práctica restrictiva. No obstante, es poco probable que dicha actuación sea natural en un mercado en condiciones normales, por lo que tal hecho podría constituir un indicio importante.

Sin embargo, pueden existir prácticas concertadas entre proveedores cuyo objetivo no es evitar la competencia en sí, sino mejorar el funcionamiento del mercado, regulándolo con base en características que aumenten su eficiencia.

La norma andina señala que las conductas practicadas deben tener un efecto real. En ese sentido, el análisis de estas conductas debe ser casuístico; es decir, que se debe analizar si una práctica tiene algún efecto anticompetitivo en función a las circunstancias que presente cada caso.

Por ejemplo, acuerdos para elevar estándares de calidad de un producto, intercambio de información entre agentes económicos a través de sus asociaciones o gremios, no necesariamente constituyen una violación al derecho de la competencia siempre que no se

INDECOPI - Resolución 004-97-INDECOPI-CLC

“En el caso de las prácticas concertadas, es frecuente que las empresas traten de eliminar todo rastro del concierto previo a la ejecución de la conducta anticompetitiva, razón por la que en este tipo de procedimientos la prueba normalmente se apoya en indicios y presunciones, basados fundamentalmente en el hecho de que el comportamiento de las partes en el mercado sea inexplicable sin partir de la existencia de alguna concertación entre ellas”

- 12 -

utilicen para determinar conjuntamente los precios de los productos o servicios, o condiciones de comercialización, o para restringir o limitar la competencia, repartirse el mercado, impedir o restringir la competencia, o establecer, concertar o coordinar posturas, abstenciones o resultados para licitaciones, concursos o subastas públicas, entre otras prácticas restrictivas. Por ello, en una investigación el demandado deberá demostrar que la práctica no tiene efectos anticompetitivos y la transparencia en el intercambio de información; por ejemplo, que la comunicación de la información es global y que está a disposición del público o, por lo menos, de aquellos que pudieran tener interés en ella.

- 13 -

Exclusiones

La Decisión 608 excluye de esta categoría los acuerdos intergubernamentales de carácter multilateral. Por ejemplo, los acuerdos o decisiones de entidades como la Organización de Países Exportadores de Petróleo (OPEP) no podrían ser alcanzadas por esta norma.

2. Conductas de Abuso de Posición de Dominio

Según lo establecido en la Decisión 608, se entenderá que uno o más agentes económicos tienen posición de dominio en el mercado relevante, cuando tengan la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar, en forma sustancial, las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que los demás agentes económicos competidores o no, potenciales o reales, o los consumidores puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad.

La posición de dominio que pueda tener un agente económico en el mercado es una situación de hecho y como tal no constituye ni puede constituir una infracción por sí misma. Lo que constituye una conducta sancionable es la explotación abusiva de esta posición dominante en el mercado.

Por ello, en primer lugar cabe demostrar la posición de dominio que ejerce el agente económico en el mercado relevante, es decir, al área geográfica sobre la base de la cual se va a definir la participación de un agente económico en el mercado y a los productos o servicios que deben ser considerados sustitutos adecuados, para determinar con qué productos o servicios se compite. Se requiere conocer el nivel comercial en el que se da la competencia. Asimismo, corresponde determinar el nivel de competencia en el mercado relevante previamente determinado y el poder real de mercado de la empresa investigada en dicho mercado.

Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia - Resolución Número 04285 de 2002.

La SIC antes de determinar si la empresa tenía o no posición dominante en el mercado, definió cuál era el mercado relevante. En el caso presentado por la Asociación de Transportadores Aéreos Colombianos contra Servicio Aéreo a Territorios Nacionales “SATENA”, el mercado relevante se evaluó en sus dos dimensiones, mercado del producto y mercado geográfico.

El mercado de producto depende de la posibilidad de sustitución del bien o servicio por otro. En este caso la SIC definió el producto relevante como el servicio de transporte dentro de una ruta determinada. Para determinar el mercado geográfico, la SIC consideró el lugar en el cual compiten las empresas que están en el mercado; es decir, en qué lugar se vende el producto relevante. La SIC determinó que cada ruta es un mercado diferente y en consecuencia cada una de ellas es un mercado relevante independiente.

- 14 -

Cabe resaltar que, la existencia de competidores en el mercado relevante no implica que una empresa no pueda tener una posición dominante en un mercado. Puede considerarse asimismo, de requerirse, la existencia de una posición de dominio conjunta entre agentes económicos involucrados en el mercado relevante.

Debe analizarse también la relación existente entre agentes económicos vinculados. De otra parte, mientras el ejercicio de la posición dominante permita mantener o incrementar ganancias monetarias a la empresa, a la vez que genera eficiencia productiva y propicia un mayor bienestar a los consumidores, dicho ejercicio no podrá ser sancionable.

Propósito o efecto de la conducta abusiva

De acuerdo con el artículo 8 de la Decisión 608, se presumirán que constituyen conductas de abuso de una posición de dominio en el mercado, las siguientes:

a) La fijación de precios predatorios;b) La fijación, imposición o establecimiento injustificado de la distribución exclusiva de

bienes o servicios;c) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones

suplementarias que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos;

d) La adopción de condiciones desiguales con relación a terceros contratantes de situación análoga, en el caso de prestaciones u operaciones equivalentes, colocándolos en desventaja competitiva;

e) La negativa injustificada, a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de productos o servicios;

f) La incitación a terceros a no aceptar la entrega de bienes o la prestación de servicios; a impedir su prestación o adquisición; o, a no vender materias primas o insumos, o prestar servicios, a otros; y,


En el mismo caso, la SIC evaluó si SATENA tenía o no la capacidad de fijar las condiciones económicas en cada ruta, o si por el contrario, dicha empresa estaba sometida a una competencia o regulación que le impedía fijar dichas condiciones.

La SIC analizó en primer lugar, la participación en el mercado relevante, determinando que en 56 de 62 rutas investigadas, SATENA era el único prestador de este servicio. En las 6 rutas restantes, SATENA enfrentó la competencia de una sola empresa y en todas ellas tenía una participación superior al 70% y en algunos casos llegó hasta el 99%.

La SIC también consideró como indicativos de una posición dominante, las condiciones de entrada a dicho mercado, que implicaba una inversión de capital considerable, la obtención de autorizaciones del estado para prestar el servicio de transporte aéreo, para determinadas rutas y el cobro de una determinada tarifa.

La SIC además evaluó el argumento de que los aviones de SATENA eran considerados aviones del Estado por el hecho de tener matricula militar, independientemente de que sean utilizados en actividades comerciales, por lo que no se sometían a las disposiciones del Código de Comercio, lo que permitió a dicha empresa, a diferencia de sus posibles competidores, a establecer tarifas, itinerarios y rutas, de manera unilateral y sin aprobación por parte de la autoridad aeronáutica.

Debido a estos argumentos, la SIC consideró evidente que SATENA tenía la posibilidad de determinar directamente las condiciones de los mercados en los cuáles actuaba, y por lo tanto tenía una posición de dominio en cada una de las rutas investigadas.

- 15 -

g) Aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a la eficiencia económica.

Medios probatorios

Con respecto a la actividad probatoria de las prácticas restrictivas a la libre competencia a que se refiere el artículo 8, se considera que la prueba se basa principalmente en evidencias. Mientras el uso de la posición dominante permita generar eficiencia y un mayor bienestar en los consumidores, dicho uso no debería ser señalado como ilegal.

3. Prescripción de las Conductas

El artículo 43 de la Decisión 608 señala que las conductas restrictivas a la libre competencia previstas en la norma andina prescribirán a los 3 años de haberse realizado la conducta. Sin embargo, en el caso de conductas continuadas, la norma señala que dicho plazo se contará a partir del día siguiente a aquél en que cesó la conducta.

Según el artículo 44 de la Decisión 608, una vez que la Secretaría General haya tenido conocimiento de una conducta denunciada o se dé inicio a una investigación deberá realizar un pronunciamiento dentro de los tres años siguientes. Caso contrario, se dará por terminada la actuación.

VI. Autoridades participantes del procedimiento establecido en la Decisión 608

La Decisión 608 establece un sistema centralizado en la administración y aplicación de las reglas para la protección y promoción de la libre competencia en el ámbito de la Comunidad Andina. Participan en dicho sistema, la Secretaría General de la Comunidad Andina, las Agencias Nacionales de Competencia y el Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia.

1. Secretaría General de la Comunidad Andina

La Secretaría General es la autoridad encargada de la dirección general del procedimiento, la responsable del inicio y conducción de las investigaciones, de tomar la decisión para la


“De conformidad con el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 se considera abuso de posición dominante ‘La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas”.

En relación al abuso de la posición dominante en el mercado, la SIC señaló que SATENA no explicó las razones y estudios económicos que le permitieron considerar que los grupos a los cuales otorgaba descuento, utilizaban con mayor frecuencia sus servicios, pagaban anticipadamente, compraban paquetes especiales, o cualquier otra razón comercial que les hicieran merecedores de los mencionados descuentos.

La SIC, encontró pruebas que demostraban que algunos de los grupos de personas que se beneficiaban de los descuentos no utilizaron los servicios de SATENA, y consideró injustificado y discriminatorio el mecanismo que utilizó esta empresa para otorgar descuentos. La SIC determinó que SATENA daba condiciones menos favorables a unos usuarios frente a otros, sin que exista una razón comercial válida que justifique dicho tratamiento discriminatorio, infringiendo de esta forma la norma sobre libre competencia indicada.

- 16 -

adopción de medidas cautelares y la determinación final sobre el mérito de las denuncias. Con base en esta última facultad, la Secretaría General es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a los agentes que incurran en el desarrollo de prácticas prohibidas por la Decisión, así como aceptar los compromisos de cese ofrecido por los agentes investigados dando por finalizado el procedimiento.12

Lo anterior implica que la administración general del proceso recae directamente en la Secretaría General, la que tendrá a su cargo las decisiones fundamentales del proceso, esto es, la admisión de la denuncia y de los medios de cargo y descargo, la actuación y valoración de medios probatorios, la formulación del informe instructivo, así como el establecimiento de sanciones y/o medidas correctivas a las conductas que configuren una infracción en los términos de la Decisión 608.

Asimismo, la Secretaría General de la Comunidad Andina está facultada para resolver solicitudes que se realicen al incumplimiento de la norma andina. Con base a esta competencia, puede adoptar las determinaciones que considere pertinente en función de los intereses de la Subregión en su conjunto.

Responsable de la investigación en la Secretaría General

La Secretaría General designará a un funcionario responsable del procedimiento. A través de dicho funcionario se podrá realizar orientaciones, notificaciones de las actuaciones y solicitar información a las partes; realizar coordinaciones con las autoridades nacionales de competencia cooperantes en la investigación, con las autoridades de más alto nivel de las agencias de competencia cooperantes y con los miembros del Comité de Defensa de la Libre Competencia (CDC); convocar a las reuniones del CDC a que se refiere la Decisión 608, en el marco del proceso investigativo; y, elevar la documentación y solicitar las instrucciones pertinentes a los niveles superiores de la Secretaría General cuando fuese pertinente considerando el marco organizativo de esta Institución o así lo disponga la normativa andina correspondiente.

Facultades de la Secretaría General para resolver en materia de competencia

El Secretario General de la Comunidad Andina es el único facultado para realizar determinaciones en nombre de la Secretaría General de la Comunidad Andina. Por tanto, en las investigaciones que se lleven a cabo bajo la Decisión 608, tiene la autoridad para resolver en materia de competencia mediante la suscripción de Resoluciones motivadas. En consideración de la normativa andina, para sus determinaciones, el Secretario General deberá de considerar los intereses de la Subregión en su conjunto.

2. Las Autoridades Nacionales Competentes

Las autoridades de competencia nacionales notificadas para participar con la Secretaría General en las investigaciones son:

Bolivia (i): Lic. Gustavo Barbery13

Viceministro de Comercio y ExportacionesViceministerio de Relaciones Económicas InternacionalesMinisterio de Relaciones Exteriores y Cultos

Colombia: Superintendencia de Industria y ComercioEcuador (i): Dirección Nacional de Políticas de Comercio Exterior

12 Artículos 10, 15, 16, 22, 28, 31 y 34 de la Decisión 60813 Fax 212, VECE-DGNI-UIL-197-2006 del 12 de septiembre de 2006

- 17 -

Ministerio de Comercio Exterior, Industrialización Pesca y Competitividad14

Perú: Comisión de Libre Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI).

(i): interino

Para llevar un procedimiento en buen término, es conveniente que cada institución, una vez convocada a participar como autoridad cooperante en una investigación, designe a un funcionario responsable de la coordinación con la Secretaría General en el marco de la sustanciación de una investigación.

En casos que la competencia de las prácticas no le corresponda a la autoridad nacional designada y anteriormente señalada, el representante titular del país correspondiente ante el CDC deberá comunicar cual es la autoridad nacional competente que apoyará en la investigación. En tal caso, la autoridad nacional en materia de competencia y la otra entidad nacional que cooperará con la Secretaría General en la investigación designarán funcionarios de enlace siendo aquel de la autoridad nacional en materia de competencia el titular y el funcionario de la otra autoridad nacional cooperante el suplente.

La coordinación entre funcionarios de entidades gubernamentales en el interior de cada país, en el ámbito de la Decisión 608, corresponderá al funcionario de enlace de la autoridad nacional de competencia.

Dentro del sistema adoptado por la Decisión para la supervisión y sanción de las prácticas restrictivas, a las autoridades nacionales en materia de competencia les compete una doble función:

Como titular de un derecho de acción

En ejecución de esta función, las agencias nacionales competentes pueden 1) solicitar el inicio de un procedimiento por infracciones a la Decisión 60815, así como oponerse a: 2) la conclusión anticipada del mismo por retiro de la solicitud de inicio de una investigación presentada por un tercero16; o, 3) la aplicación de medidas cautelares de oficio por parte de la Secretaría General17. La autoridad nacional competente puede ser requerida a emitir una opinión en el caso que la Secretaría General se encuentre evaluando la conveniencia de dictar una medida cautelar de oficio.18

En este caso, el papel de la autoridad nacional competente, sus prerrogativas y responsabilidades son similares a las que corresponden a cualquier parte interesada en la sanción de determinadas prácticas restrictivas de la competencia por parte de la Secretaría General.

Como autoridad cooperante de la Secretaría General

En ejecución de esta función, compete a la autoridad nacional el rol de facilitar y cooperar en la sustanciación de los procesos seguidos y administrados por la Secretaría General. Los términos y objeto de su participación en la investigación se encuentran detallados en la Decisión 608, en la presente Guía de Procedimientos y en el Plan de Investigación que se aprobará una vez iniciada la investigación y convocadas las agencias nacionales de competencia cooperantes.

14 Oficio DNPCE No. 2005109, del 27 de julio de 200515 Artículo 1016 Artículo 1217 Artículo 3118 Ibid.

- 18 -

En este papel, las autoridades nacionales, a través de su funcionario de enlace designado, son requeridas para cooperar en las labores de investigación del proceso –durante el período probatorio— debiendo coordinar sus actividades y reportar el resultado de las mismas a la Secretaría General —de la cual reciben el encargo— en los términos y etapas establecidas en la Decisión19. Para tal efecto, deberán ser convocados expresamente por la Secretaría General para cada caso en particular, en función a las características de la conducta materia de una investigación20. Ello, porque las acciones a ser realizadas por la autoridad nacional se realizarán en nombre y por encargo de la Secretaría General. En cumplimiento de dicha función, las autoridades nacionales: realizan investigaciones, recopilan documentos e información, citan e interrogan a personas, exigen la exhibición de todo tipo de documentos, entre otras actividades, con base a un “plan de investigación” previamente elaborado con la Secretaría General quien mantiene una coordinación permanente con la autoridad nacional durante el período de investigación.21

Para el cumplimiento de dichas funciones las autoridades nacionales actuarán conforme las facultades y prerrogativas atribuidas directamente por la Decisión 608. Cabe destacarse que en este caso los funcionarios de la autoridad nacional ejercerán dichas atribuciones con base en los procedimientos y formalidades que pudieran existir en los dispositivos aplicables al caso, los mismos que —en aplicación de un principio de primacía del Derecho Comunitario— no podrían afectar la eficacia de la aplicación de la norma comunitaria. En el ejercicio de las funciones atribuidas por la Decisión 608, las autoridades nacionales competentes deberán cumplir con los encargos recibidos, salvaguardar los derechos de las empresas y particulares contemplados en la misma Decisión; todo ello, sin perjuicio de lo dispuesto en la regulación nacional aplicable. Las obligaciones que deberá cumplir la autoridad nacional competente en el cumplimiento de los encargos recibidos son las siguientes:

- Realizar en tiempo y forma oportuna las acciones o diligencias encargadas por la Secretaría General;22

- Sujetarse en el desarrollo de sus acciones al Plan de Investigación (el mismo que contendrá el detalle del tipo de acciones a ser desarrolladas, cronograma de actividades, los sujetos a los que se encontrarán dirigidas las acciones de investigación, entre otras) elaborado conjuntamente con la Secretaría General;23

- Coordinar permanentemente, durante el período que dure la investigación el desarrollo de las acciones y/o diligencias encomendadas, con la Secretaría General;24

- Remitir a la Secretaría General el resultado de las actuaciones que le hubieren sido encargadas por esta;25

- Facilitar a las partes involucradas el acceso a la información no confidencial que tenga bajo su control durante la etapa de investigación;26

- Declarar y resguardar la confidencialidad de la información a la que haya tenido acceso durante el curso de la investigación a su cargo;27

- En el curso de una investigación, intercambiar —a través de la Secretaría General— información con otras autoridades nacionales competentes que hayan sido convocadas para participar en la investigación;28

19 Ibid. Artículos 17 y 19 20 Artículo 15 de la Decisión 60821 Ibid. Artículo 1822 Ibid. Artículos 17 y 1923 Ibid. Artículo 15 24 Ibid. Artículo 1825 Ibid. Artículos 17 y 2826 Ibid. Artículo 2327 Ibid. Artículo 2428 Ibid. Artículo 23

- 19 -

- Emitir opinión motivada sobre la medida cautelar antes de que ésta fuera a ser aplicada de oficio por parte de la Secretaría General;29y,

- Solicitar el apoyo de la fuerza pública o la autorización judicial en caso sea necesaria para ingresar a locales o para proceder al descerraje.30

Funciones que no corresponden ejercer a las autoridades nacionales

A continuación, se presenta un listado de las funciones que no se encuentran dentro de las facultades de las autoridades nacionales en el marco de un procedimiento de la Decisión 608, por ser de responsabilidad de otros agentes del procedimiento:

- Admitir o rechazar la solicitud de inicio de un procedimiento para sancionar conductas con base a lo dispuesto en la Decisión 608;

- Admitir, rechazar o merituar pruebas de cargo o de descargo;- Desarrollar actuaciones no comprendidas en el Plan de Investigación o alterar los

términos del mismo sin coordinar su actuación con la Secretaría General;- Aceptar o rechazar el compromiso de cese de las conductas investigadas;- Dictar medidas cautelares o definitivas;- Declarar la conclusión del procedimiento por retiro de la solicitud de investigación;- Admitir y/o resolver incidentes con relación a decisiones o actuaciones de la Secretaría

General; y,- Tener acceso a los expedientes en una etapa del procedimiento distinta a la de

investigación.

La autoridad nacional competente deberá abstenerse de desarrollar funciones o acciones que, de manera general, no le hayan sido expresamente atribuidas por la Decisión o, de manera particular, que no se encuentren detalladas en el Plan de Investigación aprobado dentro del procedimiento de que se trate.

3. El Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia (CDC)

A través de la Decisión 608, se creó el Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia, que es un órgano técnico permanente, cuyos objetivos son cumplir con las tareas que le asigna la normativa comunitaria, así como desarrollar cualquier otra acción que coadyuve a la promoción y protección de la competencia en la Comunidad Andina.

La función que tiene el CDC en el desarrollo de una investigación sobre conductas restrictivas de la libre competencia se desprende del artículo 21 de la Decisión 608, que dispone que el Presidente del Comité hará llegar a la Secretaría General un informe al término de su reunión, la misma que será convocada por la Secretaría General en el marco de un procedimiento. Asimismo, la Decisión 608 le da competencias para velar por la promoción de la libre competencia en la subregión andina.

Conformación del Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia

El CDC está conformado por un representante de la autoridad nacional competente en materia de libre competencia de cada uno de los Países Miembros. Según su reglamento31, sus miembros deberán estar acreditados por los Organismos Nacionales de Integración.32

29 Ibid. Artículo 3130 inciso c) del artículo 16 de la Decisión 60831 SG/R.CDC/II/ACTA del 3 de octubre de 200532 Ibid. Artículo 38

- 20 -

La Presidencia del Comité estará a cargo del miembro cuyo país ejerza la Presidencia del Consejo Presidencial Andino.

La Secretaría del CDC la ejercerá el funcionario que al efecto designe la Secretaría General. Realizará labores de apoyo al Comité y de enlace entre la Secretaría General y el Comité.

Funciones del CDC

Dentro del marco de ejecución del procedimiento regulado por la Decisión 608, el Comité tiene los siguientes derechos:

- Ser notificado de la Resolución de inicio de la investigación; - Formular recomendación cuando los Países Miembros sometan a consideración de la

Comisión, el establecimiento de exclusiones o excepciones a que hace referencia la Decisión 608;33

- Pronunciarse respecto del Informe elaborado por la Secretaría General sobre los resultados de la investigación y los alegatos presentados en el curso de la misma;34

- Pronunciarse sobre el compromiso presentado por el agente económico investigado y emitir las recomendaciones pertinentes a la Secretaría General35;

- Elevar recomendaciones tendientes a eliminar, cuando corresponda, trámites y requisitos para promover el ejercicio de la libertad económica y la competencia en la subregión relacionados con sectores regulados.36

Derechos y obligaciones del CDC

Constituyen derechos y obligaciones de los miembros del CDC los siguientes: 37

a) Actuar con independencia de criterio. Se entiende que deberá actuar en forma independiente de las partes;

b) Asistir a las reuniones del Comité a las que se les convoque;c) Participar en la elaboración de los informes técnicos que el Comité emita;d) Resguardar la confidencialidad de la información a la que tienen acceso en el

desempeño de sus funciones;e) Abstenerse de divulgar la información contenida en el expediente;f) Emitir su opinión en las formas y plazos previstos en la Decisión 608;g) Abstenerse de conocer el expediente en caso de incurrir en causal de inhibición o

recusación conforme a sus leyes nacionales; y,h) Abstenerse de trabajar para o asesorar a un agente económico investigado o con otro

con el que se tenga vinculación accionaria u otra dentro del año siguiente a la investigación;

La Decisión 608 es clara en señalar que cualquier vulneración de lo dispuesto anteriormente genera responsabilidad funcional de acuerdo con la legislación interna del País Miembro cuyo organismo nacional represente el integrante del Comité.

Funciones del Secretario Técnico del CDC

33 Artículo 6 de la Decisión 60834 Ibid. Artículo 2135 Ibid. Artículo 2736 Ibid. Artículo 3637 Ibid. Artículo 40

- 21 -

La Secretaría General designará al funcionario que se desempeñará como Secretario Técnico del Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia. El funcionario designado tendrá como funciones las siguientes:

a) Cursar las convocatorias a las sesiones del Comité realizando las coordinaciones según corresponda, con el Presidente, los Países Miembros y la Secretaría General de la Comunidad Andina. Las convocatorias a los miembros del CDC se realizarán por medio escrito que permita verificar la recepción del documento, y deberá indicar la fecha, hora y lugar en que se realizará la sesión, así como la agenda a tratar y los documentos base.

b) Apoyar técnicamente al Presidente y a los miembros del Comité para el cumplimiento de sus funciones. El Secretario Técnico facilitará en lo posible, la toma de decisiones del Comité realizando las presentaciones de los documentos que serán materia de pronunciamiento del Comité; haciéndoles llegar a los miembros del CDC, la documentación e información necesaria, en forma oportuna; elaborando los documentos que se le solicite.

c) Servir de enlace con la Secretaría General. Presentar a la Secretaría General, los informes o recomendaciones aprobados por el CDC; y, poner a consideración del Comité los documentos de la Secretaría General que así lo ameriten.

d) Recibir y comunicar las acreditaciones de los representantes de los Países Miembros ante el Comité. El Secretario Técnico del CDC contará con un listado actualizado de los representantes de los Países Miembros ante el Comité. Los cambios al mismo, deberán ser comunicados al Presidente y demás miembros del CDC.

e) Velar por el cumplimiento del Reglamento vigente del CDC. El Secretario Técnico es responsable del archivo del acta o informe de la reunión del Comité. Tiene a su cargo la administración y conservación de las actas o informes de las sesiones del Comité.

f) Cumplir cualquier función que le asigne el Comité o que se derive del Plan de Trabajo Anual del mismo.

Las sesiones del Comité para los casos tramitados bajo la Decisión 608

Todas las decisiones del Comité serán adoptadas en sesiones extraordinarias de este órgano, teniendo en cuenta lo establecido en la Decisión 608 y en el Reglamento Interno del Comité del Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia.

Las sesiones serán convocadas por escrito a solicitud de la Secretaría General y a través de ésta. Las mismas, pueden ser presenciales, por videoconferencia o fonoconferencia. El quórum es de por lo menos 3 de los representantes acreditados.

Dichas sesiones tendrán carácter reservado. La vulneración de dicha reserva genera responsabilidad funcional de acuerdo con la legislación interna del País Miembro cuyo organismo nacional represente el integrante del Comité.

Para la emisión del Informe de la Secretaría General y los alegatos de las partes (artículo 21 de la Decisión 608), los miembros del CDC adoptarán la recomendación con el voto

Secretaría General - Resolución 984. Manteca

En el marco del procedimiento iniciado mediante Resolución 844, la Secretaría General convocó al término de la investigación al Comité de Defensa de la Libre Competencia, para analizar los resultados de la investigación y los alegatos de las partes.

- 22 -

confluyente de por lo menos tres (3) miembros. El miembro del Comité en minoría podrá aclarar o salvar su posición.

Al finalizar la sesión, se levantarán actas o informes, según corresponda, en los que se dejará constancia de la asistencia, de los acuerdos del Comité y de los demás actos internos que se acuerden. Formarán parte de dicho documento, en calidad de anexos, la lista de participantes, los documentos entregados, así como los textos completos de las decisiones adoptadas.

Las sesiones del Comité no referidas a los casos tramitados al amparo de la Decisión 608

A diferencia de las sesiones del CDC referidas a los casos tramitados al amparo de la Decisión 608, las sesiones ordinarias del Comité tienen carácter público, y sus decisiones se adoptarán por consenso de los miembros presentes.

VII. Exclusiones o Excepciones

Adicionalmente a la exclusión planteada en el Artículo 7 para los acuerdos intergubernamentales de carácter multilateral en el caso de los acuerdos, la Decisión 608 posibilita la exclusión o excepción de actividades económicas, previo consentimiento de la Comisión de la Comunidad Andina. Estas excepciones fueron previstas para actividades económicas sensibles que fueran necesarias para lograr los objetivos de la política de un País Miembro, siempre y cuando las mismas estén contempladas en su legislación nacional y se cumplan determinadas condiciones, señaladas a continuación:

- Debe reportar beneficios significativos al desarrollo de la producción, procesamiento, distribución o comercialización de bienes o servicios, o fomenten el progreso tecnológico o económico;

- Dicha actividad económica debe otorgar condiciones preferenciales a regiones deprimidas o actividades económicamente sensibles o, en cualquiera de los casos, en situación de emergencia;

- La excepción no debe traer como consecuencia la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de la producción, comercialización o distribución de los bienes o servicios de que se trate;

- La excepción debe ser concordante con el ordenamiento jurídico andino; y,- Dicha actividad económica no esté siendo objeto de investigación por ninguna de las

autoridades andinas responsables en materia de competencia.

Debe considerarse que el ámbito de aplicación de la Decisión 608 es el territorio de la Subregión, que al ser ésta una norma comunitaria debe velar por el interés comunitario; y, que el bien protegido es la competencia subregional. Así se reconoce en el artículo 6 de la Decisión 608, cuando se menciona que las excepciones deben ser al ámbito de aplicación de esta norma.

Secretaría General - Resolución 984. Manteca

El Comité de Defensa de la Libre Competencia, se reunió en el marco de la investigación iniciada por Resolución 892, de enero 2005, por la cual se abrió investigación por prácticas restrictivas a la libre competencia. Dicha reunión se realizó en el formato de fonoconferencia el día 14 de noviembre. El Presidente del CDC hizo llegar su informe recomendatorio el 24 de noviembre de 2005 a la Secretaría General.

- 23 -

Por ello, la excepción debe implicar beneficios significativos al desarrollo subregional de la producción, procesamiento, distribución o comercialización de bienes o servicios, o fomentar el progreso tecnológico o económico; y, no debe conllevar la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustantiva subregional de la producción, comercialización o distribución de los bienes o servicios de que se trate.

Las exclusiones deberán estar relacionadas con uno o más de los literales enunciados en los artículos 7 y 8 de la Decisión 608, lo cual deberá ser motivado.

Al establecer la Decisión 608 que la exclusión o excepción de la actividad económica signifique el otorgamiento de condiciones preferenciales en situación de emergencia, y que el CDC debe realizar revisiones periódicas, se entiende que las exclusiones y excepciones serán transitorias, por lo cual, no pueden establecerse con base en la estructura económica permanente.

Para que la Comisión apruebe las exclusiones y excepciones, el País Miembro, por intermedio de su organismo de enlace, debe presentar a la Secretaría General toda la información que permita ameritar que se encuentra en los supuestos del artículo 6.

La Secretaría General remitirá dicha información al CDC y convocará a una reunión extraordinaria para que todos los miembros discutan las implicancias de aprobar tales exclusiones o excepciones.

El CDC podrá solicitar, de considerarlo pertinente, que el Secretario Técnico del CDC, realice una evaluación más extensa del establecimiento de las exclusiones y excepciones y sus implicancias en la competencia subregional. Para dicho efecto, el País Miembro solicitante deberá proporcionar toda la información requerida. De no haberse recibido la información requerida para la elaboración del citado informe, el hecho será puesto en conocimiento del CDC para la adopción de la determinación correspondiente.

Finalizada la reunión, el Presidente del Comité remitirá a la Secretaría General las recomendaciones adoptadas por la mayoría del CDC (por lo menos tres de sus integrantes)38, considerando un plazo prudente, que podría ser de 30 días en concordancia con lo establecido en el artículo 21 de la Decisión 608. De no haberse presentado las recomendaciones, luego del plazo señalado, la Secretaría General presumirá que el Comité está de acuerdo con la información brindada por el gobierno del País Miembro interesado.

El CDC deberá elevar a la Comisión su acuerdo respecto a la aprobación de una excepción o exclusión. Dicho acuerdo tendrá la forma de recomendación e indicará, de ser el caso, el período de vigencia propuesto.

Con conocimiento de la recomendación del CDC, la Comisión podrá adoptar su determinación de aprobar, modificar o suspender una exclusión o excepción a la Decisión 608 mediante Decisión, la misma que contendrá en su motivación el número y fecha de la comunicación remitida a éste por el CDC e indicará:

- La actividad involucrada y el producto o servicio afectado con la exclusión o excepción;

- El País Miembro al que se le otorga la exclusión o excepción;

38 Artículo 13 del Reglamento Interno del CDC

- 24 -

- El tipo de conducta exceptuada (artículo 7 u 8 de la Decisión 608 y su respetivo literal);

- El período de vigencia de la exclusión o excepción, o el período de revisión y las condiciones para la vigencia de la exclusión o excepción.

El CDC revisará la aplicación de las exclusiones o excepciones en sus reuniones con periodicidad semestral o anual, según el caso. Podrá elevar a la Comisión su recomendación para dejar sin efecto o modificar una exclusión o excepción aprobada previamente.

VIII. Trámite del Procedimiento

1. Inicio de la Investigación

Al amparo de la Decisión 608, puede iniciarse una investigación de oficio o a solicitud de parte. Para el efecto, la Secretaría General y las agencias andinas de competencia podrán atender consultas y orientar a los agentes económicos sobre las disposiciones para presentar solicitudes cuando se realicen bajo el ámbito cubierto por la Decisión 608.

Según la forma de inicio de una investigación, éstas son:

a) De oficio por parte de la Secretaría General

La Secretaría General es la responsable de la toma de decisión del inicio de una investigación de oficio. En este caso, la Secretaría General, a través de los funcionarios competentes o el apoyo de las autoridades nacionales, realizarían el monitoreo del mercado y la recolección de indicios y pruebas necesarias que sustenten la necesidad de iniciar la investigación, las mismas que podrán ser proporcionadas por cualquiera de las partes interesadas.

La información mínima requerida deberá ser aquella que se indica en las solicitudes para el inicio de investigación, con excepción de la información contenida en el literal a) del artículo 11 de la Decisión 608.

b) Solicitud de parte, cuando un tercero presenta una solicitud de investigación.

De acuerdo al artículo 10 de la Decisión 608, las personas legitimadas a presentar una solicitud de inicio de investigación son las siguientes:

- Las autoridades nacionales competentes en materia de libre competencia- Los organismos nacionales de integración de los Países Miembros- Las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado- Las organizaciones de consumidores - Otras entidades

Ello quiere decir, que cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, con o sin fines de lucro; así como, los gremios o asociaciones, las asociaciones de consumidores pueden presentar la solicitud para iniciar una investigación al amparo de la Decisión 608. No hay restricción alguna impuesta.

Las solicitudes de inicio de investigación que se presenten al amparo de la Decisión 608 deberán incluir toda la información requerida para que su pedido sea admitido a trámite y se inicie la investigación respectiva. En ese sentido, según el artículo 11, se deberá incluir

- 25 -

en la solicitud los datos de identificación del solicitante y, si tuviera, los datos de sus representantes legales; la descripción de la conducta denunciada, indicando el período aproximado de su duración o inminencia; la relación de los involucrados con la conducta denunciada; datos de identificación de los involucrados conocidos por el solicitante; las características de los bienes o servicios objeto de la conducta denunciada, así como de los bienes o servicios afectados; y los elementos de prueba que tenga a su alcance el solicitante.

Sería recomendable que el agente solicitante detalle los bienes o servicios que considera serían sustitutos, desde el punto de vista del consumidor, de los bienes o servicios que brinda el agente denunciado.

Admisibilidad de la denuncia

Presentada la denuncia incluyendo los requisitos establecidos en el artículo 11 de la Decisión 608, relacionados con la información del solicitante, conducta denunciada, involucrados, características del bien o servicio objeto de la conducta y elementos de prueba; la Secretaría General contará con un plazo de quince (15) días hábiles para revisar y determinar si el solicitante ha cumplido preliminarmente con los requisitos establecidos en los artículos 5, 7 u 8, 11 y 43 de la Decisión 608. Para la determinación de los días hábiles, se considerarán los días hábiles de la Secretaría General. Para dicho efecto, deberá considerarse la Resolución que emite anualmente la Secretaría General.39

Si la denuncia no cumple con dichos requisitos, la Secretaría General informará al denunciante mediante comunicación escrita respecto de la información faltante y le concederá un plazo adicional de hasta quince (15) días hábiles para que la complete; este plazo puede ser prorrogado por cinco (5) días hábiles a solicitud del solicitante. Dicho plazo se contará a partir del día siguiente al de la fecha cierta de recepción de la comunicación que señala que la denuncia está incompleta.

Se considera como fecha cierta, el día siguiente de la fecha de transmisión del facsímil mediante el cual se realiza la comunicación, cuando se disponga de la constancia de recibido del documento emitido por el equipo de facsímil de la Secretaría General o, en caso de remisión de la comunicación mediante carta, vía correo normal o especial, a los siete días de la fecha certificada de su remisión.

Si la Secretaría General no recepciona la referida información en los plazos establecidos, desestimará la denuncia y dispondrá su archivo. La Secretaría General hasta esta fecha, no hará pública la solicitud.

Evaluación de la procedencia de la denuncia

Si la Secretaría General considera que la solicitud es admisible, que ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 11 de la Decisión 608, debe seguidamente evaluar su procedencia dentro de un plazo máximo de quince (15) días hábiles.

Para la procedencia, se exige que la conducta denunciada se encuentre enmarcada en el ámbito de la Decisión 608. Para ello, la Secretaría General debe considerar los siguientes requisitos:

39 Resolución 1086, Calendario de días hábiles de la Secretaría General para el año 2007.http://www.comunidadandina.org/normativa/res/R1086sg.htm

- 26 -

- Artículo 5 de la Decisión 608: la conducta denunciada debe haberse producido dentro del ámbito de aplicación territorial en que se enmarca la Decisión 608.

- Artículos 7 u 8: la supuesta conducta denunciada debe corresponder a las prácticas anticompetitivas contempladas en la Decisión 608.

- Artículo 11: la solicitud debe cumplir con los requisitos formales de admisibilidad contemplados en la Decisión 608.

- Artículo 43: la conducta no debe haber prescrito. El plazo de prescripción establecido en la Decisión 608 es de tres (3) años. En el caso de una conducta continuada, el plazo de tres años se cuenta desde el día siguiente del cese definitivo de la práctica.

- 27 -

Pronunciamiento de inicio de investigación

El pronunciamiento de la Secretaría General respecto de la procedencia de la denuncia presentada se realizará mediante Resolución, la cual deberá ser publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena y notificada al denunciante y al denunciado, así como a los organismos nacionales de integración, oficinas nacionales competentes en materia de libre competencia de los Países Miembros involucrados y a los miembros del CDC.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Decisión 608, la Secretaría General deberá motivar su determinación mediante una Resolución, en la cual deberá indicar la conducta objeto de investigación, las características de los bienes o servicios que estarían siendo objeto de la conducta, la identificación de las partes, su relación económica existente con la conducta, los elementos de prueba que sustentan la solicitud, el plazo para que las partes presenten pruebas y las autoridades nacionales competentes que cooperarán con la investigación.

Ilustración 4: Procedimiento para la Apertura de una Investigación

Sobre la investigación

En el curso de la investigación, luego de cinco (5) días hábiles de publicada la Resolución que inicia la investigación, la Secretaría General solicitará a las autoridades nacionales competentes, la realización de investigaciones para evaluar la existencia de la conducta sindicada como restrictiva. 40

40 Artículo 15 de la Decisión 608

DECISIÓN 608- PROTECCIÓN Y PROMOCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIAAPERTURA DE INVESTI GACIÓN

(Art. 10 a 14)

Solicitud15dhSG

Validarequisitos

SI

NO

SG Informa a solicitante sobre inf. faltante

15dh 5dhPrórroga máxima

Documento Completo

Caso Archivado

NO

SGResolución Apertura

SG: Secretaría General

ConformeSG

Evalúa solicitud

SolicitanteCompletar

información

SI A

A

15dh

Retiro de Solicitud

- 28 -

Posteriormente, y dentro de los quince (15) días hábiles de la solicitud a las autoridades nacionales competentes, la Secretaría General conjuntamente con las autoridades nacionales competentes elaborarán el Plan de Investigación, que será notificado a las partes interesadas.

Las autoridades nacionales competentes tendrán un plazo de noventa (90) días para realizar la investigación a su cargo41; dicho plazo se contará a partir del día siguiente de la notificación del Plan de investigación. Las partes podrán presentar sus alegatos dentro de dicho plazo (periodo probatorio), el mismo que se indicará en la Resolución de inicio42.

Adicionalmente, la Secretaría General dispone de un plazo de 45 días hábiles para realizar sus propias determinaciones43; podrá complementar la investigación solicitando información adicional a las autoridades nacionales competentes en materia de libre competencia, partes involucradas o a sus gobiernos, o verificando la información. En ese sentido, las partes podrán contar con este plazo para presentar información, alegatos y pruebas adicionales a la Secretaría General. Luego de los 45 días la Secretaría General tendrá un plazo de diez (10) días hábiles para elaborar el informe sobre los resultados de la investigación44. Durante la investigación se podrán celebrar audiencias para confrontar los alegatos presentados por las partes. 45

Retiro de la denuncia

La denuncia presentada podrá ser retirada, siempre y cuando se produzca antes de la fecha de emisión de la Resolución de inicio o apertura de investigación emitida por la Secretaría General46. Lo recomendable sería que el denunciante que retira su solicitud sustente las razones por las cuales se produce dicho retiro.

De ser este el caso, la Secretaría General dará por no presentada la denuncia y suspenderá el plazo para la emisión de la Resolución por la que se decide el inicio de la investigación.

Sin perjuicio de lo anterior, la Secretaría General se encuentra facultada a continuar el procedimiento de oficio de considerarlo pertinente; para ello podrá considerar como uno de los elementos la justificación presentada por el denunciante para retirar la denuncia.

En el momento de decidir el retiro de la denuncia, la Secretaría General comunicará a la autoridad nacional en materia de competencia del denunciante, a efecto de que si lo considera conveniente pueda solicitar la continuación del procedimiento. De ser éste el caso, la Secretaría General podrá continuar el procedimiento a solicitud de parte utilizando para ello, la información presentada por el denunciante.

De no continuar con la investigación de oficio o de no manifestar la autoridad nacional de competencia del país del denunciante su intención de continuar el procedimiento, la Secretaría General archivará el caso.

Confidencialidad de la información contenida en la denuncia

41 Ibid. Artículo 1742 Artículo 14 de la Decisión 60843 Ibid. Artículo 1944 Ibid. Artículo 2045 Ibid. Artículo 2646 Ibid. Artículo 12

- 29 -

Hasta el momento en que se emita la Resolución de inicio de investigación, no se dará publicidad de la denuncia presentada y, en general, al trabajo previo que realice la Secretaría General para preparar un caso de oficio.

En caso que la Secretaría General considere que requiere del apoyo de las autoridades nacionales competentes en la materia para preparar un caso de oficio o a solicitud de parte, notificará a las autoridades por cualquier medio a su alcance que considere pertinente de su actuar y solicitará su apoyo para el acopio de información y pruebas. Las autoridades nacionales deberán prestar el apoyo requerido de conformidad con su normativa nacional en materia de competencia.

Tanto la Secretaría General como las autoridades nacionales competentes, tendrán en el desempeño de sus funciones acceso al expediente, otorgarán tratamiento confidencial a toda información que por su naturaleza deba recibir dicho tratamiento y siempre que la parte que lo solicite lo justifique adecuadamente. En ese sentido, la parte que solicite tratamiento confidencial a una determinada información deberá presentar un resumen no confidencial de la misma.47

De producirse un retiro de la denuncia dentro del plazo considerado en el artículo 12 de la Decisión 608, la Secretaría General comunicará a la autoridad nacional competente del país del denunciante en este respecto. La autoridad nacional deberá guardar la debida confidencialidad de la denuncia en cuestión.

2. Plan de Investigación

Luego de publicado el inicio de la investigación mediante Resolución, en la Gaceta Oficial de la Comunidad Andina, la Secretaría General tendrá cinco (5) días hábiles para solicitar a las autoridades nacionales competentes en libre competencia en los Países Miembros la realización de investigaciones para la determinación de la existencia de la conducta sindicada como restrictiva; dichas investigaciones serán coordinadas de manera conjunta por la Secretaría General.

Las autoridades nacionales competentes convocadas serán aquellas en donde tengan su origen o realicen su actividad económica los agentes económicos identificados en la solicitud o, de ser el caso, donde se sucedan los efectos de las conductas denunciadas o tengan residencia los denunciantes.

Al momento de notificar a las autoridades nacionales competentes su participación en la investigación, la Secretaría General les proporcionará copia del expediente público. Adicionalmente, la Secretaría General podrá coordinar el envío de una clave para poder acceder al expediente virtual.

La Secretaría General y las autoridades nacionales competentes en materia de competencia por ella convocadas para cooperar en la investigación, luego de la solicitud a las autoridades nacionales para el inicio de una investigación dispondrán de un plazo de quince (15) días hábiles, para elaborar un Plan de Investigación48 que deberá contener como mínimo:

- Acciones a adoptarse;- Cronograma propuesto y entidad responsable;- Agentes económicos a los que está dirigida la investigación;

47 Artículo 24 de la Decisión 60848 Ibid. Artículo 15

- 30 -

- Elementos y características de la conducta a evaluar;- Información disponible de los bienes o servicios y área geográfica supuestamente

afectada.

Adicionalmente, de acuerdo a las características de la práctica restrictiva investigada, se deberá definir el mercado relevante, el poder de los denunciados en el mercado y su forma de actuar en éste. En lo posible, deberá precisarse las metodologías a utilizar para la definición tanto de mercado relevante (modelos de elasticidad y sustitución de demanda) como, de ser el caso, aquellas a emplear para definir el poder de mercado del denunciado (Indice Herfindahl- Hirschman HHI, índice de Lerner, prueba SSNIP), los criterios para la definición de posición de dominio en el mercado y el abuso de esta posición.

Será necesaria la participación de la Secretaría General para adoptar las previsiones correspondientes para que el trabajo sea coordinado por parte de ésta y de las agencias nacionales de competencia cooperantes. Deberá asegurarse medios de comunicación segura entre las entidades o agencias participantes bajo la dirección de la Secretaría General (de preferencia a través de una página intranet de la Secretaría General), y plazos y fechas para la evaluación de los avances en la investigación.

En las agencias de competencia nacionales, sería conveniente que el responsable del desarrollo de las acciones acordadas sea el jefe de la misma. El jefe de la agencia nacional competente podrá delegar en otra persona la labor de coordinación con la Secretaría General en el marco de la investigación. En ese sentido, la responsabilidad de los procedimientos estará bajo el jefe de la entidad nacional.

El Plan de Investigación deberá ser notificado a todas partes interesadas conocidas49, considerando un plazo prudente los tres (3) días hábiles siguientes a la aprobación del Plan de Investigación, mediante fax en el cual se comunica la inclusión del referido Plan en el expediente virtual del proceso. La Secretaría General deberá disponer del documento de remisión satisfactorio del Plan de Investigación a todas las partes. De no poder remitir el documento mediante fax, deberá realizarlo mediante correo especial.

3. Compromiso de parte

Un agente económico que ha sido denunciado por practicar una conducta restrictiva de la libre competencia o abusar de la posición de dominio, en el mercado subregional, tendrá un plazo de veinte (20) días hábiles, posteriores a la fecha de la Resolución que inicia la investigación, para ofrecer un compromiso voluntario tendiente al cese de la conducta objeto de investigación.50 La Secretaría General, luego de presentado el compromiso, convocará al CDC para analizar el compromiso y emitir recomendaciones en un plazo no mayor a diez (10) días hábiles.

De no existir recomendación del CDC, la Secretaría General podrá aceptar o desestimar el compromiso; en caso de aceptarse el compromiso se concluirá la investigación.51

El compromiso no podrá implicar, en modo alguno, a la parte denunciante ni ésta tendrá ninguna participación en la determinación de la Secretaría General sobre esta solicitud.

Presentación del compromiso

49 Ibid. Artículo 1550 Ibid. Artículo 2751 Ibid. Artículo 28

- 31 -

El agente económico denunciado puede ofrecer un compromiso voluntario por escrito, antes del inicio de la etapa investigativa por parte de las autoridades nacionales cooperantes, es decir, el primer documento de compromiso debe estar ingresado a la Mesa de Partes de la Secretaría General, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la fecha de publicación de la Resolución que da inicio a la investigación.

En caso de varios agentes económicos denunciados, el compromiso puede ser ofrecido por uno o varios de dichos agentes. En caso de aceptarse el compromiso, la investigación podrá continuar para los demás agentes económicos.

El compromiso debe incluir el reconocimiento del desarrollo de la conducta restrictiva de la libre competencia objeto de investigación, por parte del agente, y la intención expresa de cese de la misma.

Puede darse posteriormente a los veinte (20) días hábiles de iniciada la investigación, un intercambio de comunicaciones entre el agente económico que ofrece el compromiso y la Secretaría General, pero únicamente bajo la solicitud planteada dentro del plazo de veinte (20) días hábiles. Este intercambio de comunicaciones servirá únicamente para evaluar el compromiso planteado.

En modo alguno, dicho compromiso no podrá implicar a la parte o partes denunciantes participación en la determinación que se diere al respecto.

Procedimiento para la aceptación sobre el compromiso ofrecido

La Secretaría General deberá convocar a los miembros del CDC a una reunión extraordinaria, a efecto de analizar el compromiso presentado. En el mismo documento de notificación, deberá informar a los miembros del CDC que la solicitud de compromiso presentada se encuentra incorporada al expediente virtual.

La reunión del CDC deberá realizarse, de preferencia, a los siete (7) días de convocada ésta y podrá sucederse a través de cualquier medio posible, presencial, por videoconferencia o fonoconferencia. Su objeto es analizar el compromiso presentado por la parte denunciada. En un plazo no mayor a los diez (10) días hábiles contados desde el momento de la recepción de la propuesta de compromiso, el Presidente del CDC deberá emitir la recomendación pertinente, la cual deberá contar con voto confluyente de por lo menos tres (3) miembros. El miembro del Comité en minoría podrá aclarar o dejar salvada su posición.

En caso de haberse recibido la recomendación del Comité, la Secretaría General deberá motivar la aceptación. De no recibirse la recomendación del CDC dentro de los 10 días hábiles, la Secretaría General emitirá su determinación respecto del compromiso mediante una Resolución motivada, aceptando o desestimando el compromiso.

La Resolución deberá contener la identificación de las partes comprometidas y las características del compromiso propuesto. De aceptarse el compromiso deberá precisarse adicionalmente, las condiciones y plazos aprobados, así como la información que deberá proporcionar la parte denunciada trimestralmente a efecto de que pueda verificarse el cumplimiento del compromiso, y el plazo durante el cual deberá presentar dicha información, el cual no será superior a tres (3) años.

Asimismo, debe indicarse la agencia de competencia cooperante que apoyaría a la Secretaría General a realizar la verificación del cumplimiento del compromiso. Esta agencia

- 32 -

podrá ser aquella del país de residencia de la empresa que ha realizado el compromiso o del país en donde se habrían producido los efectos de la conducta restrictiva a la competencia objeto de la investigación, según el caso.

En caso de aceptarse el compromiso mediante Resolución, se tendrá por concluida la investigación sin el establecimiento de medidas. Las autoridades nacionales remitirán a la Secretaría General la información y documentación actuada en su calidad de entidad cooperante en la investigación.

En caso de no aceptar el compromiso, la Secretaría General continuará la investigación.

Verificación del cumplimiento del compromiso

La Secretaría General será la responsable última de realizar la verificación periódica del cumplimiento del compromiso, sea porque ella lo asuma directamente o por supervisar la labor de la agencia de competencia cooperante encargada de verificar el cumplimiento.

De ser éste último el caso, la agencia de competencia cooperante encargada de verificar el cumplimiento remitirá a los quince (15) días hábiles de concluido el trimestre respectivo, un informe a la Secretaría General del encargo recibido.

En caso de incumplimiento en el suministro de información o en la ejecución de los compromisos, por el agente económico que ha asumido el compromiso, la Secretaría General reiniciará el proceso de investigación donde éste se hubiere suspendido y aplicará medidas cautelares con base en la mejor información disponible.

Revisión del compromiso

En caso de registrarse un cambio en las condiciones del mercado relevante52, la empresa que asumió el compromiso podrá solicitar a la Secretaría General la revisión del mismo. Para ello, la empresa deberá proporcionar las pruebas correspondientes.

La Secretaría General podrá solicitar a las agencias nacionales de competencia, del país de residencia de la empresa que asumió el compromiso o del país o países en donde se hubiesen registrado los efectos de la conducta objeto de la investigación, que verifiquen los cambios en las condiciones del mercado relevante en cuestión. Las agencias cooperantes remitirán individualmente sus informes a la Secretaría General.

La Secretaría General informará su determinación mediante Resolución motivada. En todo caso, puede confirmarse el compromiso aceptado, o modificarse afectando únicamente el período restante del plazo de vigencia del compromiso.

4. Medida Cautelar

La Decisión 608 posibilita la aplicación de medidas cautelares para salvaguardar la inminencia de daño o de un perjuicio irreparable o de difícil reparación.53

Solicitud para la aplicación de medidas cautelares

En cualquier momento del trámite o de la investigación, la parte solicitante está legitimada para requerir a la Secretaría General la aplicación de medidas cautelares. Para el efecto,


- 33 -

deberá demostrar la posesión de un interés legítimo y la existencia inminente de un daño o de un perjuicio irreparable o de difícil reparación a un competidor, bienestar de los consumidores, entre otros.54

Debe entenderse por interés legítimo el derecho invocado en la pretensión principal de la solicitud, es decir que exista apariencia exterior de que lo invocado pudiere ser cierto al finalizar la investigación respectiva.

Para determinar la inminencia de daño o de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, debe analizarse la pruebas presentadas sobre el particular y los efectos que tendría la negativa de autorizar la aplicación de la medida cautelar.

De considerarlo pertinente, la Secretaría General podrá solicitar al denunciante que establezca una caución, contracautela o garantía para el otorgamiento de dichas medidas. Ello se deberá realizar en el auto en que se determina la aplicación de la medida cautelar. 55

Asimismo, la Secretaría General podrá actuar de oficio para la aplicación de medidas cautelares, en caso que considere necesario que se proteja el interés comunitario, previa opinión de la autoridad nacional de competencia del país en donde la medida deba ser aplicada.

Características de la medida cautelar

Las medidas cautelares podrán consistir en la suspensión provisional de la conducta presuntamente restrictiva. Asimismo, podrá disponerse en el mismo auto que determina la imposición de la medida cautelar, la presentación de una caución, contracautela o garantía. La caución será emitida a favor de la autoridad nacional competente del país donde tenga su residencia el solicitante, en función a sus leyes nacionales.

Las medidas cautelares que adopte la Secretaría General deben ser proporcionales a la necesidad de los objetivos que pretende lograr con su adopción.

5. Etapa investigativa a cargo de las autoridades nacionales cooperantes

Durante los primeros noventa (90) días hábiles siguientes a la fecha de notificación del Plan de Investigación, la autoridad o autoridades nacionales competentes se encontrarán a cargo de la investigación.

Facultades de las autoridades nacionales cooperantes

Según lo dispuesto en el artículo 16 de la Decisión 608, la Secretaría General y las autoridades nacionales competentes en materia de libre competencia, en las investigaciones que se les encomiende, podrán:

a) Exigir a las personas naturales o jurídicas la exhibición de todo tipo de documentos, incluyendo los libros contables y societarios, los comprobantes de pago, la correspondencia comercial y los registros magnéticos incluyendo, en este caso, los programas que fueran necesarios para su lectura; así como solicitar información referida

54 La aplicación de una medida cautelar no debe obedecer a argumentos subjetivos, con este instrumento se trata de evitar el daño irreparable que se causaría de no aplicarse estas medidas durante el periodo estimado para el pronunciamiento de la autoridad competente. En ese sentido, estas medidas no deben considerarse una sanción, aun cuando lleguen a afectar a determinados agentes económicos, la medida cautelar busca garantizar que no se vulneren los intereses de la parte que la invoca.

55 Ibid. Artículo 32

- 34 -

a la organización, los negocios, la composición accionaria y la estructura de propiedad de las empresas;

b) Citar e interrogar, a través de los funcionarios que se designe para el efecto, a los agentes económicos materia de investigación o a sus representantes, empleados, funcionarios, asesores y a terceros, utilizando los medios técnicos que considere necesario para generar un registro completo y fidedigno de sus declaraciones, pudiendo para ello utilizar grabaciones magnetofónicas o grabaciones en video; y,

c) Realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales de las personas naturales o jurídicas y examinar los libros, registros, documentación y bienes, pudiendo comprobar el desarrollo de procesos productivos y tomar la declaración de las personas que en ellos se encuentren. En el acto de la inspección podrá tomarse copia de los archivos físicos o magnéticos, así como de cualquier documento que se estime pertinente o tomar las fotografías o filmaciones que se consideren necesarias. Para ingresar a los locales podrá solicitarse el apoyo de la fuerza pública, en el caso de locales que estuvieran cerrados, será necesario contar con autorización judicial para el descerraje de los mismos.

En el desarrollo de la investigación que realice la autoridad nacional competente, además de considerar estas facultades reconocidas en la norma andina, podrá aplicar la legislación nacional en materia de libre competencia del País Miembro de la autoridad de competencia cooperante, en lo que corresponda a la determinación del procedimiento a aplicar, facultades de la autoridad, pruebas y demás actuaciones.

En base a dichas facultades, las partes interesadas podrán asimismo presentar sus alegatos dentro del plazo de los siguientes noventa (90) días hábiles de notificado el Plan de investigación a que hace referencia el artículo 1556. Sin embargo, las partes también podrán remitir información durante el periodo que tiene la Secretaría General para realizar sus propias determinaciones.57

Procedimiento a seguir

Las autoridades nacionales acopiarán información y pruebas de las partes involucradas en concordancia con las facultades atribuidas por la Decisión 608 y las normas nacionales respectivas.

El período probatorio concluirá a los noventa (90) días hábiles de notificado el Plan de Investigación referido, salvo que la Secretaría General solicite información adicional complementaria para realizar sus propias determinaciones.

Las autoridades cooperantes y la Secretaría General estarán en coordinación permanentemente durante el período de la investigación, en especial en lo que se refiere a la determinación del mercado relevante y, de ser el caso, para determinar el grado de participación del denunciado y la existencia de su posición de dominio en el mercado (en el caso de las conductas a que se refiere el artículo 8 de la Decisión 608).

La Secretaría General tendrá acceso a toda la información acopiada por las autoridades nacionales en cualquier momento de la investigación. Para ello, las autoridades nacionales deberán brindar la información que se le requiere en el menor tiempo posible y, de ser el

56 Artículo 17 de la Decisión 60857 Ibid. Artículos 18 y 19

- 35 -

caso, recibir y colaborar con los funcionarios encargados de la Secretaría General para la obtención y/o revisión de la información.

Ello, no inhibirá a la Secretaría General para realizar sus propias investigaciones y acopiar los elementos de prueba que considere necesarios, sin interferir con lo previsto en el Plan de Investigación ni con la labor que desempeñan las autoridades nacionales cooperantes.

Casi al término del período de investigación asignado a las autoridades nacionales cooperantes, éstas elaborarán un informe que analice en el marco de la investigación iniciada al amparo de la Decisión 608, la información y pruebas acopiadas.

Al término del plazo establecido para la investigación por parte de la autoridad o autoridades nacionales cooperantes, éstas remitirán a la Secretaría General todos los documentos, informes, estudios, pruebas y demás resultados de tal investigación, así como un informe con los resultados de su investigación.

De la información y pruebas acopiadas

Salvo por la información calificada como confidencial por la autoridad nacional, todos los documentos, informes, estudios y pruebas acopiadas por las autoridades nacionales competentes serán incluidas en el más breve plazo en el expediente, al que tendrán acceso las partes y autoridades a cargo de la investigación. Para la información calificada de confidencial, se ingresará un resumen no confidencial de la misma.

Cuando la información completa sea enviada a la Secretaría General, ésta la renumerará en forma consecutiva y la incluirá en el archivo central de la investigación. Dicha información estará asimismo incluida en el expediente virtual del caso.

Ilustración 5: Compromisos, Audiencias e Investigación en la Autoridad Nacional

DECISIÓN 608- PROTECCIÓN Y PROMOCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA CURSO DE LA INVESTIGACIÓNPeriodo probatorio-(Art. 15 a 17)

5dhSG

solicita a AN inicio de

Investigación

AN: Autoridades Nacionales CDC: Comité de Defensa de la Libre Competencia

15dhSG + AN

Notificación del Plan de

Investigación

AN Remite

Investigación a la SG

SGResolución Apertura

90dhSG puede realizar sus propias investgs.

Pres

enta

ción

de a

lega

tos

Conv

ocat

oria

Au

dien

cia

Aleg

atos

de

Audi

encia

Audi

encia

10dh 5dhB

ReclamadoOfrece

compromiso voluntario

20dh

CDCEmite

recomendación10dh

SG Resolución

Compromiso de Precios

SI

NO

B

Acepta Fin de I nvestigación

1

- 36 -

6. Etapa investigativa complementaria - Secretaría General

Durante los primeros noventa (90) días hábiles siguientes a la fecha de notificación del Plan de Investigación, que constituye la primera etapa investigativa en donde tienen participación las autoridades nacionales, la Secretaría General:

- Estará en coordinación permanentemente con las autoridades nacionales cooperantes para determinar aspectos relevantes de la investigación y asegurar la correspondiente consistencia en la investigación;

- Tendrá acceso a toda la información acopiada por las autoridades nacionales en cualquier momento de la investigación;

- Recibirá la colaboración de los funcionarios responsables para la obtención y/o revisión de la información, documentos, informes y estudios acopiados;

- No se inhibirá de realizar sus propias investigaciones y acopiar los elementos de prueba que considere necesarios, sin interferir con lo previsto en el Plan de Investigación ni con la labor que desempeñan las autoridades nacionales cooperantes;

- Recibirá los informes en que se analice en el marco de la investigación iniciada al amparo de la Decisión 608, la información y pruebas acopiadas;

- Podrá iniciar las acciones que considere necesarias para asegurar el cumplimiento de una investigación según lo previsto en la Decisión 608.

- Durante los siguientes cuarenta y cinco (45) días hábiles, la Secretaría General realizará sus propias determinaciones y podrá complementar la investigación de considerarlo pertinente.

Facultades investigativas de la Secretaría General

El artículo 16 de la Decisión 608 otorga a la Secretaría General, las mismas facultades que a las autoridades nacionales competentes en materia de libre competencia, en las investigaciones que se les encomiende.

Procedimiento a seguir

Las determinaciones de la Secretaría General se deberán realizar dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles. De considerarlo pertinente podrá complementar la investigación poniendo en conocimiento a las partes y a las agencias nacionales cooperantes mediante comunicación escrita donde se les indicará a las partes involucradas que el período probatorio se ha extendido por el período que la Secretaría General juzgue necesario para complementar la investigación.

La Secretaría General realizará la comunicación mediante cualquier medio que juzgue conveniente que le permita asegurar su recepción por la parte.

Las partes deberán colaborar suministrando la información que se les requiera, pueden aportar en este período nueva información y pruebas, o presentar alegatos de considerarlo conveniente.

Asimismo, la Secretaría General acopiará información y pruebas de las partes involucradas en concordancia con las facultades atribuidas por la Decisión 60858 y recibirá sus alegatos. Asimismo, podrá solicitar información adicional a las autoridades nacionales competentes en materia de libre competencia y a sus gobiernos.59


- 37 -

Al término de esta etapa investigativa, se culmina definitivamente el período probatorio.

De la información y pruebas acopiadas

Durante el período complementario de investigación, las partes interesadas podrán presentar documentos, pruebas y alegatos únicamente a la Secretaría General. Las autoridades nacionales cooperantes no podrán recibir documentos.

Salvo por la información calificada como confidencial por la autoridad nacional, todos los documentos, informes, estudios y pruebas acopiados serán incluidos en el plazo más breve, en el sistema de Expedientes Virtuales, al que tendrán acceso las partes y autoridades a cargo de la investigación. Para la información calificada de confidencial, se ingresará un resumen no confidencial de la misma.

Los documentos serán numerados en forma consecutiva. El archivo central es el expediente real que obra en poder de la Secretaría General.

Ilustración 6: Etapa complementaria en la Secretaría General

7. Manejo de la información

La Decisión 608 establece determinadas normas a considerar durante el desarrollo de las investigaciones, entre ellas las referidas a la administración de la información que se recopila durante la investigación; sin embargo, aquellos aspectos que no son abordados en dicha Decisión, se regirán por las disposiciones de la Decisión 425 Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

DECISIÓN 608- PROTECCIÓN Y PROMOCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA CURSO DE LA I NVESTIGACIÓN

Pronunciamiento Definitivo-(Art. 18 a 22)

45dhSG

Realiza su propia

Determinación

10dhSG

Remite informe a AN, CDC y partes

AN Remite

Investigación a la SG

15dh

SGConvoca

reunión con CDC

SolicitanteSolicitud Medidas

Cautelares

20dh

PartesPresentación

Alegatos

5dh 20dh CDC Reunión

30dh CDC Informe

SGResolución Definitiva

SGResolución M.

Cautelares

10dh

1

AN: Autoridades Nacionales CDC: Comité de Defensa de la Libre Competencia

- 38 -

Confidencialidad de la Información

Por regla general, la información contenida en los expedientes en los que se tramitan las investigaciones reguladas por la Decisión 608 serán públicas, salvo en el caso que parte de ella sea declarada confidencial.60

La Decisión 608 establece que la Secretaría General y las autoridades nacionales competentes cooperantes, según corresponda, podrán otorgar tratamiento confidencial a aquella información que por su naturaleza deba recibir tal tratamiento y siempre que la parte que lo solicite lo justifique adecuadamente y presente un resumen no confidencial de la misma que será incluido en el expediente público del caso.

Podrá considerarse que, por su naturaleza deba recibir el tratamiento confidencial, aquella información cuya difusión no es conveniente debido a los efectos que su divulgación podría ocasionar en la estratégica comercial de las partes involucradas, en el mercado, sea porque constituye secreto comercial o industrial, o ponga en riesgo el funcionamiento normal del mercado. Para declarar confidencial la información, además, se tendrá en cuenta su contenido, así como la oportunidad en que sería divulgada.

Para declarar la confidencialidad de la información, la autoridad correspondiente aplicará lo dispuesto en su legislación nacional o comunitaria, según corresponda.

Las autoridades investigadoras participantes están facultadas para declarar que determinada información no tiene el carácter de confidencial, a pesar de que se haya solicitado que ésta sea declarada como tal.

Del mismo modo, tanto la Secretaría General como las autoridades nacionales competentes cooperantes pueden declarar de oficio la confidencialidad de determinada información de considerarlo necesario. Sin embargo la confidencialidad de la misma cesará en cualquier momento a solicitud de la parte que la proporcionó.

La información acopiada por la autoridad nacional cooperante a la que se haya otorgado tratamiento confidencial, mantendrá dicho tratamiento en el curso de todo el procedimiento.

De otra parte, el tratamiento confidencial otorgado a la información no impedirá a la Secretaría General proporcionar información general sobre los motivos en que se fundamentarán las Resoluciones adoptadas en virtud de la Decisión 608 o sobre los elementos de prueba en los que se apoye, en la medida en que ello sea necesario en el curso de un procedimiento judicial. Tal divulgación deberá tener en cuenta el interés de las partes en no ver revelada la información que ellos consideren confidencial.

Acceso al expediente en la Secretaría General

Tendrán acceso al expediente público central, como a los que obran en las autoridades nacionales cooperantes, las partes interesadas que se hayan apersonado al proceso, las autoridades nacionales cooperantes en la etapa de investigación a que se refiere el artículo 17 de la Decisión 608, los funcionarios de la Secretaría General involucrados en la investigación y los miembros del Comité en el desempeño de sus funciones.

Los expedientes se mantendrán en las oficinas de las autoridades investigadoras. El expediente central se mantendrá en la Secretaría General.


- 39 -

Las partes interesadas podrán examinar el expediente siempre que la información no sea confidencial, tanto en las oficinas de las autoridades nacionales competentes en la etapa de investigación, a que se refiere el artículo 17 de la Decisión 608, como en la Secretaría General, en la etapa de inicio como en aquella a que se refiere el artículo 19 de la Decisión 608.

Asimismo, para facilitar el acceso de las autoridades investigadoras a los documentos es conveniente que los mismos estén incorporados en el mecanismo de expedientes virtuales de la Secretaría General al cual podrá accederse a través de la página web de la Comunidad Andina (www.comunidadandina.org). Este será un ambiente seguro al que se accederá mediante una clave que proporcionará la Secretaría General y cuyas instrucciones le serán dadas en la primera notificación después de su reconocimiento como parte interesada que se ha apersonado al proceso, miembro del Comité en funciones o funcionario nacional de enlace de la agencia andina cooperante. Este instrumento permitirá el acceso de las partes al expediente actualizado y otorgará transparencia al procedimiento.

Al momento de notificarse el inicio de la investigación, se le solicitará a cada una de las partes una dirección electrónica para remitir la clave para poder acceder al mecanismo de expediente virtual.

El expediente virtual estará a cargo de un funcionario de la Secretaría General. Sin embargo, se debe tener en cuenta que los documentos que se visualizan mediante la utilización del sistema de Expedientes Virtuales no tienen carácter oficial. Sólo tiene este carácter el único expediente situado en el local institucional de la Secretaría General.

8. Audiencia pública

Por respeto al debido proceso de las partes que participan del procedimiento, la Decisión 608 otorga a las partes el derecho de reunirse y exponer sus argumentos para confrontar sus alegatos en audiencia pública, ante la Secretaría General, los miembros del Comité que deseen participar, representantes de los organismos nacionales de integración y público en general que se apersone al lugar en que se realizará la audiencia.

Este no es un acto de asistencia obligatoria en el marco del procedimiento investigativo, pudiendo las partes no asistir al mismo; ello no irá en detrimentos de sus intereses.61

Convocatoria

Usualmente, la Secretaría General convocará a audiencia pública en la Resolución de inicio de investigación. En ella, señalará la fecha, hora y lugar de la audiencia pública, la cual será convocada en los últimos quince (15) días hábiles previstos como previos a la finalización del período de investigación.

Sin embargo, de no haberlo realizado, dicha convocatoria deberá ser comunicada a las partes, a los organismos nacionales de integración y a los miembros del Comité con anticipación de, por lo menos, diez (10) días hábiles previos a la fecha establecida para su realización.

Procedimiento


- 40 -

Con media hora de anticipación a la hora y fecha en que se ha convocado la audiencia pública, se reunirán en el mismo lugar al cual se ha convocado a la audiencia pública, los representantes de la Secretaría General y las partes intervinientes en la audiencia, en reunión de coordinación previa. Los representantes de las partes y sus abogados podrán participar en la misma.

La audiencia pública se realizará en un local cerrado. Se considerarán mesas y sillas para los representantes de la Secretaría General y los miembros del Comité asistentes al evento, en la parte frontal central de la sala; para la parte denunciante a la derecha de la mesa central y para la parte denunciada a la izquierda. Los coadyuvantes y los representantes de los gobiernos que deseen participar tomarán asiento al costado de las partes cuya posición estarán apoyando.

Se asignarán tres espacios para cada una de las partes, uno para los coadyuvantes y representantes del gobierno. De participar mayor número de representantes, éstos deberán ocupar sus lugares en la sección asignada al público.

Asimismo, se proveerá sistema de audio y grabación de la reunión, y sistema audiovisual para las presentaciones que consideran retroproyector y computadora. Otro tipo de requerimientos deberán ser coordinados con la Secretaría General, por los expositores, con antelación al acto mismo.

Salvo acuerdo en contrario, la estructura de la audiencia será la siguiente:

- Palabras del representante de la Secretaría General- Presentación de lo actuado por el funcionario responsable en la Secretaría General- Exposición de la parte o partes solicitantes y coadyuvantes (20 minutos en conjunto)- Exposición del representante del gobierno del país de la parte denunciante (5 minutos)- Exposición de la parte o partes denunciadas y coadyuvantes (20 minutos en conjunto)- Exposición del representante del gobierno del país de la parte denunciada (5 minutos)- Réplica de la parte o partes solicitantes (10 minutos en conjunto)- Dúplica de la parte o partes denunciadas (10 minutos en conjunto)- Preguntas de funcionarios de la Secretaría General o de miembros del CDC- Palabras de cierre del representante de la Secretaría General sobre actuaciones futuras

esperadas.

Las partes que participen en la audiencia podrán presentar por escrito sus alegatos en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles. Únicamente se considerarán para la determinación los alegatos allegados por escrito.

9. Informe final de los resultados de la investigación

Concluido el periodo probatorio, que coincide con el plazo para que la Secretaría General realice sus propias determinaciones62, la Secretaría General elaborará en los siguientes diez (10) días hábiles el Informe conteniendo los resultados de la investigación 63. Dicho Informe deberá contener un resumen de lo actuado, de la información y pruebas de las prácticas restrictivas, de los alegatos presentados por las partes y de los alcances logrados por las autoridades nacionales cooperantes y por la Secretaría General.

Contenido del Informe


- 41 -

En el Informe deberá especificarse, de ser el caso, el mercado relevante considerado, la cuota de mercado, la determinación si el denunciado tiene posición de dominio, así como un análisis de la práctica restrictiva a la competencia denunciada con base en la información y pruebas acopiadas, un análisis de las supuestas eficiencias alegadas y las conclusiones logradas, así como, de ser el caso, se incluirá información sobre las medidas correctivas y/o sanciones propuestas.

Notificación del Informe

Una versión pública del informe será colocada en el expediente público de la investigación y la versión confidencial en el expediente reservado.

Se comunicará a las partes interesadas y a las agencias nacionales cooperantes cuando el informe público esté colocado en el expediente virtual. La versión confidencial del caso será remitida a los miembros del Comité quienes deberán guardar la respectiva confidencialidad. La vulneración de dicha confidencialidad generará responsabilidades funcionales de acuerdo con la legislación interna del País Miembro cuyo organismo nacional represente el miembro del CDC.

Alegatos de las partes

Las partes tendrán un período de cinco (5) días hábiles contados a partir de la constancia de recepción de la comunicación notificándoles que el informe público se encuentra en el expediente virtual, para remitir sus alegatos a la Secretaría General. Esta los pondrá a disposición de los miembros del Comité colocándolos en el expediente virtual.

10. Participación del Comité de Defensa de la Libre Competencia (CDC)

Para examinar los resultados de la investigación, el CDC se reunirá para analizar el informe elaborado por la Secretaría General y los alegatos de las partes, remitiendo una recomendación no vinculante a la Secretaría General a efecto de que sea considerada en su determinación final.

Convocatoria

La Secretaría General es responsable de convocar la reunión del CDC para examinar el Informe que elaborara con los resultados de su investigación; y, los alegatos que le allegaran las partes por dicho motivo.

Para ello, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la remisión del Informe a las partes, la Secretaría General convocará a reunión a los miembros del Comité, los que deberán reunirse dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la convocatoria.64

Recomendación del Comité

El Secretario Técnico del Comité, realizará la presentación del Informe y de los alegatos de las partes, a los miembros del Comité.

Finalizada la reunión, el Presidente del Comité hará llegar al Secretario Técnico el informe de la reunión con la recomendación no vinculante respecto del caso. Dicha recomendación debe llegar a la Secretaría General en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles de la fecha de la convocatoria realizada por la Secretaría General al Comité.


- 42 -

La Decisión 608 prevé la posibilidad de que el CDC no pueda presentar su informe al término de su reunión, en dicho evento, la norma es clara en señalar que la Secretaría General deberá entender que el CDC consiente con el Informe técnico presentado por la Secretaría General.

- 43 -

11. Determinación final de la Secretaría General

La Secretaría General, en su calidad de autoridad comunitaria responsable del proceso de investigación y como órgano técnico del proceso de integración andino responsable de velar por el interés comunitario, deberá emitir su determinación final respecto de los resultados del proceso de investigación en curso. Dicha determinación deberá realizarla mediante Resolución motivada, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes después de vencido el plazo para que el CDC haga llegar su recomendación a la Secretaría General.65

Contenido de la Resolución

La Resolución motivada debe contener la siguiente información:

- Antecedentes de lo actuado; - Identificación del (los) solicitante(s); - Identificación del (los) agente(s) económico(s) denunciado(s); - Identificación de la práctica restrictiva investigada; - Identificación del mercado relevante objeto de investigación y la metodología utilizada

para su cálculo;- De ser el caso: la cuota de mercado y la determinación si el denunciado tienen posición

de dominio en el mercado relevante indicando la metodología utilizada; - El análisis de la práctica restrictiva a la competencia denunciada con base en la

información y pruebas acopiadas; - El análisis de las supuestas eficiencias alegadas y las pruebas presentadas, las

conclusiones alcanzadas;- Los alegatos presentados por las partes;- Las recomendaciones presentadas por el CDC;- Las medidas correctivas y el período de su aplicación;- En los casos en que establezca multas, deberá indicar el monto, la forma, oportunidad y

lugar de pago; y,- El país responsable de hacer efectiva la sanción (país ejecutor), y el plazo en el cual se

deberá cumplir la medida sancionatoria.

El país ejecutor, será aquel País Miembro en donde tengan las empresas objeto de la medida, su principal centro de negocios en la Subregión o donde se sucedan los efectos de las prácticas denunciadas, conforme a su norma nacional.

En caso que la Secretaría General se aparte de las conclusiones del Informe presentado o de las recomendaciones del CDC, deberá manifestar expresamente los motivos de su discrepancia.

IX. Medidas correctivas y sanciones

Si culminada la investigación, la Secretaría General llegara a constatar la comisión de algún abuso de posición de dominio o de algún acuerdo restrictivo de la libre competencia, podrá disponer el cese inmediato de la conducta restrictiva y, de ameritarse, la aplicación de medidas correctivas como el mandato de cese de la práctica en un plazo determinado, la imposición al infractor de condiciones u obligaciones determinadas y/o sancionatorias, como multas.

Graduación de las medidas sancionatorias

65 Ibid. Artículo 22

- 44 -

Cualquier medida sancionatoria deberá ser correspondiente con la gravedad del daño ocasionado por la conducta restrictiva a la competencia. Para la graduación de las medidas sancionatorias deberá considerarse:

- La gravedad de los hechos; - El beneficio obtenido; - La conducta procesal de las partes, en el sentido de su cooperación y voluntaria

presentación de información;- El nivel de los daños causados a la libre competencia en el ámbito de la Comunidad

Andina en función de la modalidad y el alcance de la competencia;- La dimensión del mercado afectado; - La cuota del mercado de la empresa correspondiente;- El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o

potenciales, las otras partes del proceso económico y los consumidores o usuarios;- La duración de la restricción de la competencia; y, - La reiteración de la realización de las conductas prohibidas.

Por su parte, la multa será hasta un máximo del 10 por ciento del valor de los ingresos totales brutos del infractor, correspondiente al año anterior a la fecha del pronunciamiento definitivo.

De la ejecución de las medidas

La ejecución de las medidas será de responsabilidad de los gobiernos de los Países Miembros designados por la Secretaría General considerando el lugar en donde tengan las empresas objeto de la medida, su principal centro de negocios en la Subregión o donde se sucedan los efectos de las prácticas denunciadas, conforme a su norma nacional.

Se recomendaría que sea la agencia nacional de competencia del país ejecutor, la autoridad responsable de ejecutar las medidas impuestas.

El País Miembro ejecutor, a través de su agencia de competencia nacional, comunicará a la Secretaría General y, por su intermedio, a los demás Países Miembros y a los particulares que fuesen parte en el procedimiento, la ejecución de las medidas dispuestas en el marco de la Decisión 608.

La Secretaría General deberá supervisar periódicamente el cumplimiento de la ejecución de las medidas. En caso de que se incumpliera con lo dispuesto en la Resolución adoptará un procedimiento de incumplimiento.

X. Recursos Impugnatorios

Contra las Resoluciones que ponen fin a la investigación iniciada al amparo de la Decisión 608, los interesados, pueden interponer recurso de reconsideración ante la Secretaría General y recurso de nulidad ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Recurso de reconsideración

El recurso de Reconsideración está regulado en el capítulo II de la Decisión 425 de la Comunidad Andina.

- 45 -

Los interesados podrán solicitar a la Secretaría General la reconsideración de cualquier Resolución de ésta, así como de cualquier acto que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o prejuzgue sobre el fondo del asunto debatido. Igualmente podrán solicitar la reconsideración de los actos de la Secretaría General que impongan medidas cautelares mientras tales medidas estén vigentes.

El recurso de reconsideración sólo podrá ser interpuesto dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la notificación del acto que se impugna. En el caso de recursos interpuestos contra actos que hubieran sido publicados en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, el plazo se contará a partir de la fecha de la publicación. Transcurrido este plazo sin que sea recurrido, el acto quedará firme.

El Secretario General deberá resolver el recurso dentro de los treinta (30) días siguientes al recibo del mismo. El Secretario General podrá extender este plazo hasta por quince (15) días adicionales, cuando dicha prórroga sea necesaria para resolver el asunto. Contra la Resolución del recurso no se podrá interponer un nuevo recurso de reconsideración.

Recurso de Nulidad

La acción de nulidad se encuentra regulada por el Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el Estatuto del Tribunal. A través de esta competencia, el Tribunal de Justicia controla que las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión de la Comunidad Andina, las Resoluciones de la Secretaría General y los Convenios celebrados entre los Países Miembros en el marco del proceso de integración se adopten de conformidad con el Acuerdo de Cartagena y el Tratado del Tribunal de Justicia.

En caso que un interesado considere que la Resolución final de la Secretaría General, infrinja una norma comunitaria superior o un principio de Derecho Comunitario Andino, el Tribunal de Justicia puede declarar su nulidad y, consecuentemente, dejarla sin efecto.

La acción de nulidad puede ser presentada por los Países Miembros, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General o las personas naturales o jurídicas interesadas.

XI. Promoción de la competencia

Los artículos 36 y 37 de la Decisión 608, establecen un régimen de promoción de la competencia en la subregión.

Políticas y Medidas Regulatorias del Mercado

La Decisión 608 ha reconocido expresamente que los Países Miembros puedan aplicar políticas y medidas regulatorias de mercado. Los expertos gubernamentales, cuando negociaron este aspecto, presumieron que el mismo estaba referido a las disposiciones y efectos relacionados con mercados o sectores regulados. En ese sentido, se debe hacer notar que en la regulación económica las normas afectan a características estructurales de la industria como son la entrada a la actividad o los precios.

Sin embargo, en algunos casos las acciones de los órganos reguladores, a través de facultades gubernamentales o administrativas, pueden impedir, entorpecer o distorsionar la competencia en el mercado subregional. En este sentido, los interesados o afectados por políticas o medidas regulatorias aplicadas por un País Miembro, en observancia al ámbito

- 46 -

geográfico de aplicación de la Decisión 608, deben acreditar su efecto nocivo en la Subregión, de lo contrario nos encontramos frente a un procedimiento que debe tramitarse ante las autoridades de los Países Miembros según su respectiva legislación nacional de competencia.

Procedimiento

Las autoridades nacionales competentes en materia de libre competencia o los organismos nacionales de integración de los Países Miembros, o las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, organizaciones de consumidores u otras entidades, pueden solicitar al CDC que emita recomendaciones tendientes a eliminar, cuando corresponda, estas políticas y medidas regulatorias para promover el ejercicio de la libertad económica y la competencia.66

Para dicho efecto pueden remitir una solicitud dirigida a la Secretaría General por facsímil, carta, vía correo normal o especial, indicando las razones por las cuales considera que estas medidas estarían afectando la competencia en la Subregión.

La Secretaría General remitirá al CDC la solicitud inmediatamente después de recibida, convocando a una reunión extraordinaria para analizar los hechos y las posibles recomendaciones.

Luego de realizada dicha reunión el CDC podrá emitir las recomendaciones pertinentes; de ser el caso, estarán orientadas a promover la libre competencia. Las recomendaciones emitidas por el Comité serán remitidas al País Miembro que aplica las políticas o medidas regulatorias, a los solicitantes y a órganos de enlace de los demás Países Miembros. La información concerniente a estas actuaciones deberá ser incorporada en el expediente de la Secretaría General.

Para emitir su recomendación, el CDC podrá solicitar, de considerarlo pertinente, que el secretario técnico del CDC, realice una evaluación más extensa del establecimiento de las exclusiones y excepciones y sus implicancias en la competencia subregional. Para dicho efecto, podrá solicitar información adicional al solicitante y al País Miembro. De no haberse recibido la información requerida para la elaboración del citado informe, el hecho será puesto en conocimiento del CDC para la adopción de las recomendaciones correspondientes.

De otra parte, según se desprende del artículo 36, la norma andina permite que cualquier interesado que considere que la aplicación de políticas y medidas regulatorias por parte de un País Miembro —siempre que no esté regulado por una norma específica, recogida en el tratado fundacional o normativa andina derivada— afecta sus intereses legítimos y la libre competencia en la Subregión, pueda denunciar este hecho por la vía de la acción de incumplimiento ante la Secretaría General. Este procedimiento será regido por reglas establecidas en la Decisión 623, siempre que se cumplan los supuestos del artículo 5 de la Decisión 608, es decir que tenga efecto subregional.

En caso de iniciarse una investigación, la Secretaría General formulará una nota de observaciones en la que precisa la conducta objeto del incumplimiento, las normas que podrían estar infringiéndose y las razones por las cuales se considera que dicha medida o conducta constituye un incumplimiento de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. El País Miembro, por su parte, dispone de un plazo para dar respuesta a los cargos formulados en la nota de observaciones.


- 47 -

Si la investigación se iniciara como resultado de un reclamo presentado por un País o Países Miembros o por particulares afectados en sus derechos, la Secretaría General trasladará el mismo al País Miembro reclamado, para que en el plazo que ésta señale, presente su contestación. Vistos los argumentos de las partes, la Secretaría procede a emitir su opinión a través de un dictamen motivado.

En ambos casos la etapa prejudicial concluye con la emisión de un Dictamen motivado en el que la Secretaría General refleja su opinión sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones comunitarias y de ser el caso, fija un plazo para que el País Miembro subsane el incumplimiento. Sobre dicho dictamen no procede recurso alguno. La Decisión 623 prevé que en cualquiera de las formas en que se haya dado inicio al procedimiento de fase prejudicial de incumplimiento, se den reuniones con la finalidad de recabar información complementaria y, de ser el caso, de realizar las gestiones conducentes a subsanar el incumplimiento.

La Secretaría General considera que la principal finalidad de la promoción de la competencia, es proteger y promover el proceso competitivo mismo, el evitar y eliminar las restricciones que tiendan a obstaculizar el proceso de la competencia o crear barreras de acceso a los mercados, asegurando el ingreso y permanencia de competidores en los mismos, y garantizar el comercio intrasubregional; así como prevenir el establecimiento de obstáculos al acceso al mercado por parte de entidades públicas o privadas.

* * * *

GUÍA PRÁCTICA PARA LA APLICACIÓN DE LA...

Documents

Transcript of GUÍA PRÁCTICA PARA LA APLICACIÓN DE LA...