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HACIA UN CRITERIO ADECUADO EN MATERIA DE CONCESIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES. ALGUNAS PROPUESTAS Gustavo Daniel Montenegro RESUMEN:

Las modernas tendencias del Derecho Procesal, se dirigen, esencialmente,

a lograr la eficacia del sistema judicial y a asegurar la plena vigencia del principio

de la tutela judicial efectiva que cuenta con raigambre en nuestras Constituciones

y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Sin embargo,

consideramos que aquellas no han tenido la receptividad esperable en el ámbito

del Derecho del Trabajo pese a que éste, desde sus orígenes, ha estado a la

vanguardia en materia de establecer y aplicar medios técnicos a los fines de

asegurar la vigencia del principio protectorio.

Desde tal contexto, postulamos que debe primar un criterio de admisión

amplio en materia de medidas cautelares, con la única excepción de la

intervención judicial y las medidas innovativas. Este criterio general debe

reflejarse adecuadamente al momento de ser analizado, en cada caso, si se

encuentra acreditada la existencia de verosimilitud en el derecho y peligro en la

demora. Con relación a la verosimilitud en el derecho debe tenerse en cuenta que

la misma es una exigencia significativamente menor a la noción de certeza

jurídica y que, en muchos casos, la pretensión de fondo esgrimida por un

trabajador puede estar amparada por diversos medios técnicos de protección, en

particular por presunciones legales (iuris et de jure o iuris tantum), que otorgan

suficiente verosimilitud al reclamo. Respecto del peligro en la demora en parte

puede estar configurado por la morosidad existente en el sistema judicial y,

además, debe ser analizado con la necesaria amplitud, particularmente por parte

de aquellos órganos jurisdiccionales que no pueden asegurar al litigante un

desarrollo del proceso en tiempos compatibles con el derecho humano a un

proceso de duración razonable. Asimismo, su análisis debe tener en cuenta la

situación patrimonial del presunto deudor y la comparación de ésta con el crédito

que se intenta cautelar, como así también si de la conducta del presunto deudor

(tanto dentro como fuera del proceso) surgen elementos para suponer un posible

incumplimiento de éste frente a una eventual futura condena.

2

La circunstancia de que el ordenamiento jurídico exima de prestar

contracautela a quien requiere una medida precautoria respecto de un crédito

laboral, o admita la mera caución juratoria, constituye una tutela brindada a favor

del trabajador y, por ende, no resulta razonable que ello sea utilizado para fundar,

de manera expresa o implícita, un criterio restrictivo en el otorgamiento de dichas

medidas.

Consideramos inescindible la vinculación entre ideología y proceso.

Vinculado a ello, y sin perjuicio de los amplios alcances del mandato protectorio

que emana de nuestra Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales,

estimamos que la búsqueda por un proceso efectivo se encuentra, además,

suficientemente fundada en el principio de tutela judicial efectiva que impregna a

todo nuestro ordenamiento jurídico y resulta de obligatoria aplicación más allá de

los criterios más o menos protectorios que se sostengan en materia de Derecho

del Trabajo por parte del intérprete. La íntima vinculación entre dicha tutela judicial

efectiva y un criterio amplio en materia de concesión de medidas precautorias nos

parece innegable e insoslayable.

1) PLANTEO GENERAL. PRECISIONES METODOLÓGICAS ACERCA DEL OBJETO DE ESTA PONENCIA:

El Derecho Procesal ha evolucionado notablemente en los últimos años, en

algunos casos creando herramientas nuevas (o receptando figuras provenientes

del Derecho Comparado), y en otros logrando aplicaciones o desarrollos

novedosos respecto de institutos ya existentes. Es así que gracias a la

encomiable labor de autores de la talla de Mauro Cappelletti, Augusto Mario

Morello, Roberto Omar Berizonce o Jorge Walter Peyrano, por sólo nombrar

algunos, y a la luz de lo que, con alguna licencia respecto del concepto elaborado

por el filósofo francés Alfred Jules Émile Fouillée, podríamos llamar la “idea

fuerza” de la tutela judicial efectiva1, nos encontramos con tutelas diferenciadas,

mandatos preventivos atípicos, medidas autosatisfactivas, procesos monitorios,

despachos interinos de fondo, medidas cautelares (en particular las genéricas y,

dentro de éstas, las innovativas, especialmente aquellas que importan una tutela

total o parcialmente coincidente con el objeto de la pretensión de fondo,

sucedáneas, etc.), por sólo citar algunos ejemplos representativos de los cambios

1 Para una aproximación al tema puede verse con provecho “Tutela judicial efectiva”, Cecilia Belsito – Andrés Caporale, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2005. También el breve pero muy significativo trabajo de Augusto Mario Morello, “El tiempo de la justicia”, Revista de Derecho Procesal, 2009, Nº 1, pág. 17 y sgtes.

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a los que nos referimos y que llevaron a Adolfo Armando Rivas a hablarnos de

una “revolución procesal”2.

En palabras del maestro Augusto Mario Morello3:

“Las finalidades que debe prestar el proceso han de ser sustancialmente

logradas de una manera más sencilla y directa. Instrumentalización que, en su

síntesis, busca pacificar con justicia, que es lo que lo hace comprensible por la

gente y se lo interiorice como un engranaje apto para suministrar en el tiempo

apropiado la debida y plena tutela jurisdiccional”.

Posición que ha merecido recepción de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación4 al resolver:

“Que ello es así pues una moderna concepción del proceso exige poner el

acento en el valor “eficacia” de la función jurisdiccional y en el carácter

instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su finalidad radica en

hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere, y en ese

marco de actuación las medidas de la naturaleza de la solicitada se presentan

como una de las vías aptas, durante el trámite del juicio, para asegurar el

adecuado servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia favorable pero

ineficaz por tardía”.

Si algo tienen en común éstas herramientas es la vocación por lograr la

eficacia y, en muchos casos, también la celeridad, del proceso judicial. Ello así

porque de poco sirve un catálogo más o menos amplio de derechos reconocidos

por el ordenamiento sustantivo si el titular de éstos no cuenta con un mecanismo

eficiente para lograr la protección oportuna y adecuada de los mismos. El

moderno proceso judicial necesariamente debe centrar su atención en lograr

eficacia y celeridad y, para ello, deben repensarse los alcances de ciertos

principios que en la práctica judicial suelen ser invocados, muchas veces de

manera dogmática y hasta mecánica, para desatender peticiones de los litigantes

claramente razonables y procedentes. Así, la noción del debido proceso debe

tener un análisis bifronte que contemple de manera igualitaria los derechos y

necesidades tanto de los sujetos procesales que accionan como de los que

resisten tales pretensiones. De similar manera, el derecho de defensa en juicio

2 Adolfo Armando Rivas, “La revolución procesal” en Revista de Derecho Procesal I, “Medidas cautelares”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, pág. 113 y sgtes. 3 Augusto Mario Morello, “La cautela material”, J.A., 1992-IV-314. 4 C.S.J.N., autos: “Recursos de hecho deducidos por la Defensora Oficial de P. C. P y la actora en la causa Pardo, Héctor Paulino y otro c/ Di Césare, Luis Alberto y otro s/ art. 250 del C.P.C.”, sentencia del 06/12/2011.

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debe valorarse a la luz del derecho humano a un plazo razonable del proceso y

por ende, desde el íntimo convencimiento de que toda demora innecesaria que

conspire contra la celeridad procesal deviene inconstitucional5.

Razones de índole metodológica nos llevan a aclarar que, si bien

consideramos que las distintas e interesantes construcciones elaboradas durante

años por la jurisprudencia y doctrina procesalista pueden significar un invalorable

aporte a los operadores del Derecho del Trabajo (piénsese, por caso, en los

beneficios en materia de evitación de daños por accidentes de trabajo o

enfermedades profesionales que es posible lograr mediante el dictado de un

mandato preventivo atípico frente a la comprobación de que existe un

establecimiento en el cual se violentan flagrantemente las normas de seguridad e

higiene –máxime teniendo en cuenta las crónicas limitaciones de los sistemas de

control existentes en dicha materia en nuestro país-; las soluciones que se

obtendrían frente a una utilización más amplia y habitual de las medidas

innovativas o autosatisfactivas ante las necesidades de trabajadores

incapacitados que requieren de prestaciones en especie6; o las ventajas que

supondría el dictado de medidas precautorias en el campo del Derecho Colectivo

–por ejemplo ante un conflicto de encuadre sindical- para intentar llevar juridicidad

a un terreno más propenso a soluciones de hecho), en la presente ponencia nos

centraremos en lo que constituye probablemente el instituto más clásico de los

mencionados: las medidas cautelares.

Precisando un poco más nuestro objeto, conviene destacar que la temática

cautelar es de una riqueza desbordante, la cual, obviamente, resulta incompatible

con la extensión de la presente elaboración. Ante ello, debemos puntualizar que

nuestro análisis se centrará en la cuestión del criterio de admisión que debe

primar en materia de medidas precautorias. Por otra parte, si bien el ámbito de

aplicación de las medidas cautelares en el Derecho del Trabajo resulta amplio y

diversificado, en el presente trabajo haremos referencia mayoritariamente a

aquellas medidas precautorias tendientes a garantizar pretensiones dinerarias

5 Conf. Carlos Alberto Carbone, “La duración irrazonable del proceso o de sus incidentes perjudica al actor”, El Dial, 22/04/2013. 6 Recientemente se han cumplido dieciséis años desde que la C.S.J.N. dictara, el 07/08/1997, el leading case en los autos: "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf S. R. L. y otros", sin embargo, pese a cierto crecimiento en los últimos años, las medidas de éste tipo no son tan frecuentes como resultaría esperable, ello aún cuando existe una gran cantidad de trabajadores que no reciben tales prestaciones en especie o se les brindan pero de manera deficiente y/o tardía.

5

que suelen ser las más habituales en los conflictos individuales o pluriindivuales

que son judicializados7.

Partiendo de tales premisas, destacamos que desde hace décadas, pero

en particular en los últimos años, las medidas cautelares vienen teniendo una

expansión notable en nuestro Derecho, tanto en lo que hace a la frecuencia de su

utilización como respecto de la diversificación de su contenido. Sin embargo, en

el ámbito del proceso laboral aún no gozan de la utilización que resultaría

esperable teniendo en cuenta, por un lado, la relevante circunstancia de que el

trabajador es sujeto que goza de preferente tutela constitucional8 como así

también por parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos9, y por

otro, que la realidad de nuestros órganos jurisdiccionales demuestra, sin

hesitaciones, que existe una inaceptable cantidad de sentencias condenatorias

que no son cumplidas en tiempo oportuno ni en forma íntegra y, lo que es peor,

que buena parte de las mismas jamás son satisfechas siquiera parcialmente.

Pero no sólo en las particularidades del pretenso acreedor laboral, a las

que consideramos por si solas relevantes y suficientes para fundar el criterio que

postulamos, se asienta nuestra posición. Si de medidas cautelares hablamos,

forzoso es recurrir a Piero Calamandrei, el genio florentino que realizó un señero

aporte en la materia. Así, en su famosa “Introducción al Estudio Sistemático de las

Medidas Cautelares”10, Calamandrei señala con su habitual elocuencia:

“Las providencias cautelares, como ya se observó, están dirigidas más que

a defender los derechos subjetivos, a garantizar la eficacia y, por decir así, la

seriedad de la función jurisdiccional; esa especie de befa a la justicia que el

deudor demandado en el proceso ordinario podría tranquilamente llevar a cabo

aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus

bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo,

puede evitarse a través de la tutela cautelar”.

En definitiva, considera Calamandrei que: 7 Conforme Julio A. Grisolía – Alejandro H. Perugini, “Procedimiento Laboral”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2012, T. II, pág. 639. 8 Arts. 14 bis de la Constitución Nacional, artículo 39 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. 9 En ésta temática resulta esencial la obra de Rolando E. Gialdino, “Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Principios, fuentes, interpretación y obligaciones”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1ª ed.; como así también “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, de Juan Carlos Hitters y Oscar L. Fappiano, Ed. Ediar, Bs. As., 2012. Un interesante desarrollo sobre la operatividad de estas normas y principios puede verse en el excelente trabajo de Estela Milagros Ferreirós: “Los jueces y la letra de la ley -su jerarquía en la aplicación de ésta-, la elaboración de sentencias donde debe privar, junto con las formas de la lógica formal, la vigencia de los derechos humanos”, RDLSS 2011-10-847. 10 Piero Calamandrei, “Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares”, Ed. Librería El Foro, Bs. As. 1996, pág. 140.

6

“Las medidas cautelares se disponen, más que en interés de los individuos,

en interés de la administración de justicia, de la que garantizan el buen

funcionamiento y también, se podría decir, el buen nombre”.

Una sentencia cuyo cumplimiento se torna ilusorio no es solo una afrenta al

derecho del actor (quien probablemente se vio obligado a batallar largamente

para obtener la misma), sino también al sistema judicial en su conjunto, ya que

afecta severamente su credibilidad.

Los efectos nocivos que de tal incumplimiento se desprenden incluso

repercuten en otros reclamantes, por ejemplo, al momento de desenvolverse en

una negociación (sea extrajudicial -en el contexto de una mediación, conciliación

en sede administrativa, etc.- o ya con un proceso judicial en trámite) y tener que

decidir si aceptan o no determinada propuesta.

Concretamente, si un acreedor advierte que el sistema judicial no sólo

insume largo tiempo en dictar la sentencia que reconozca el derecho que invoca,

sino que, además, no otorga en momento oportuno herramientas adecuadas para

asegurar el cumplimiento de tal futura resolución, seguramente se verá compelido

a aceptar ofrecimientos bastante lejanos a lo que por derecho podría

corresponderle. Esta situación, de por si injusta, alcanza una gravedad inusitada

cuando se trata de derechos de trabajadores, amparados por el orden público

laboral y, particularmente, por los principios protectorio y de irrenunciabilidad.

En consonancia con lo expuesto, ya Hugo Alsina11, al realizar su

clasificación de las acciones y ocuparse de lo que él consideraba la acción

precautoria, exponía:

"Entre el momento en que la acción se inicia y aquel en que la sentencia la

admite, media un espacio de tiempo durante el cual el demandado puede variar

su situación respecto de la cosa litigiosa (enajenación, constitución de derechos

reales, destrucción, etc.), y la garantía jurisdiccional sería ilusoria si no se

proveyesen las medidas necesarias para asegurar el mantenimiento de la

situación inicial. Es, pues, deber del Estado reconocer, bajo ciertas condiciones

(presunción de veracidad del crédito), el derecho a exigir su intervención a tal

efecto, y la acción mediante la cual ese derecho se ejercita toma el nombre de

acción precautoria (embargo preventivo, inhibición, anotación de litis, prohibición

de contratar, etc.)".

11 Hugo Alsina, "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Ed. Ediar, Bs. As., 1963, T. I, pág. 361, punto 21.

7

Del concepto elaborado por Alsina resaltamos dos cuestiones que

consideramos esenciales. Por un lado, el derecho del justiciable a exigir la

intervención estatal vinculada a la resolución del pedimento precautorio; y por otra

parte, y como consecuencia de lo anterior, el deber del Estado de dictar la medida

cautelar si se encuentran reunidas las condiciones necesarias para ello. Vinculado

a esto último, es posible afirmar que, a ésta altura del desarrollo del Derecho de

Daños, resulta claro que si frente a un pedimento cautelar debidamente fundado y

oportuno, se deniega el mismo de manera errónea, tanto el magistrado como el

Estado resultarán responsables por las posibles consecuencias dañosas de tal

conducta12.

Estas pautas generales nos parecen relevantes para analizar lo que

constituye el objeto del presente trabajo, es decir, el criterio que debe aplicarse

respecto de la admisión de medidas cautelares en el proceso laboral.

2) CON RELACIÓN A LA MOTIVACIÓN DE LA PRESENTE. Respecto al criterio de admisión de las medidas cautelares cabe recordar

que mucho tiempo y esfuerzo ha requerido la flexibilización de las posiciones

tradicionales en la materia, las que resultaban marcadamente restrictivas (ello,

llamativamente, pese a la inexistencia de normas que así lo establecieran).

Muchos acreedores debieron ver frustrados sus derechos para que la injusticia

fuera tan notoria, y reiterada, que provocara tal cambio en la postura clásica.

Numerosos y eximios doctrinarios debieron predicar incansablemente, haciendo

hincapié en la necesidad de un sistema judicial efectivo13 para lograr revertir

criterios dogmáticos y vetustos que parecían inamovibles en la materia.

Hoy, tanto la jurisprudencia como la doctrina14, no dudan en afirmar la

procedencia del criterio amplio para al acogimiento de medidas cautelares15.

Incluso se destaca el efecto disuasorio que el dictado de una medida precautoria 12 Sobre ésta temática remitimos a la obra "Daños derivados de la actividad del magistrado en el proceso", Carlos A. Ghersi, en "Tratado de Daños Reparables", Ghersi Director, Ed. La Ley, Bs. As., 2008, T. IV, pág. 567. 13 Augusto Mario Morello, "Manual de Derecho Procesal Civil", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1ª ed., T. III., pág. 381; Axel Bremberg, "La tutela cautelar en el proceso -su fundamentación jurídica-", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1.963, año VI, nº 11, citado por Francisco Agustín Hankovits, “Las medidas cautelares en la concepción de Axel Bremberg”, en "Medidas cautelares”, Morello director, Ed. La Ley, Bs. As., 2006, pág. 8. 14 Eduardo N. de Lázzari, “Medidas cautelares”, Ed. LEP, La Plata, 1995, T. I, pág. 12 y sgtes.; Jorge L. Kielmanovich, “Medidas cautelares”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, pág. 65; Leandro K. Safi, “Trámite del proceso cautelar”, en “Tratado de las Medidas Cautelares”, Camps director, T. I, pág. 437; Claudio M. Kiper, “Medidas cautelares”, Ed. La Ley, Bs. As., 2012, págs. 5 y 53. 15 La excepción está dada por determinadas medidas precautorias específicas como la intervención judicial y la medida innovativa.

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puede tener con relación a un buen número de recursos abusivos e inútiles, y la

colaboración que aquella puede prestar para que las partes logren encontrar una

solución al conflicto16, solución que, nos apresuramos a señalar, en nuestra

materia debe resultar, indefectiblemente, respetuosa del orden público laboral.

Sin embargo, éste postulado genérico respecto de un criterio amplio en la

concesión de medidas cautelares suele sufrir numerosas limitaciones. En algunos

casos, éstas últimas se intentan fundar (con mayor o menor grado de

razonabilidad, por cierto) en el tipo de medida precautoria de que se trata. Así

existe cierta coincidencia en jurisprudencia y doctrina respecto de que debe

primar un criterio restrictivo en materia de medidas cautelares innovativas

(particularmente aquellas que tienen un objeto total o parcialmente coincidente

con la pretensión principal) y de intervención judicial (conforme artículo 225, inciso

1º, del C.P.C.N.)17.

Pero además, parte de la jurisprudencia y la doctrina sostienen, en postura

que no compartimos, que también debe imperar un criterio restrictivo o estricto en

materia de secuestro18 (por los efectos prácticos de la medida y porque el artículo

221 del C.P.C.C.N. exige que el embargo no otorgue suficiente garantía), de

inhibición general de bienes19 (porque se la considera una medida subsidiaria del

embargo de acuerdo a lo previsto por el artículo 228 del C.P.C.C.N.) o de la

prohibición de innovar20 (porque impone una obligación de hacer o de no hacer

que limita la libertad del afectado por la misma, a lo que se agrega que el artículo

230, inciso 3º, del C.P.C.C.N. exige que la cautela no pueda obtenerse por medio

de otra medida precautoria). En nuestro criterio, en estos casos, debe

diferenciarse la circunstancia de que la medida requiera de algún presupuesto

específico del hecho de que a su respecto impere un criterio restrictivo. El criterio

amplio de admisión es el principio general, la excepción al mismo debe tener

fundamento normativo (en rigor éste sólo existe expresamente respecto de la

intervención judicial) o, en supuestos puntuales, surgir de ciertas particularidades

del caso o de la medida peticionada, las que deben ser contundentes,

16 Claudio M. Kiper, “Medidas…”, pág. 5 y sgte. 17 Por nuestra parte consideramos que si se trata de una mera intervención recaudadora tal criterio restringido debe morigerarse sensiblemente. 18 Así lo postula Jorge L. Kielmanovich, “Medidas…”, ob. cit., pág. 362. 19 Ídem, pág. 315, y el mismo criterio se desprende del desarrollo efectuado por Norberto José Novellino, “Embargo y desembargo y demás medidas cautelares”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 3ª ed., pág. 315 y sgtes. 20 Jorge L. Kielmanovich, “Medidas…”, ob. cit., pág. 384, Norberto José Novellino, “Embargo...”, ob. cit., pág. 326 y sgte.

9

expresamente indicadas y razonablemente valoradas. Como ocurre con todas las

excepciones las que nos ocupan deberán ser aplicadas con criterio estricto.

En todo caso, lo que corresponde ponderar, respecto de todas las medidas

cautelares, es que guarden una razonable proporción entre el fin buscado y

contenido de la orden judicial, a la par de que, otorgando adecuada garantía al

beneficiario de la misma, causen el menor perjuicio posible al afectado (conforme

artículo 204 del C.P.C.C.N.). Este análisis, como dijimos aplicable a toda medida

precautoria, de ninguna manera puede confundirse con la existencia del mentado

criterio restrictivo el cual, en nuestra opinión, carece de fundamentos normativos,

violenta principios generales del Derecho Procesal –y más aún del Derecho

Procesal Laboral- y provoca resultados claramente disvaliosos.

Somos de la idea de que, frente a la amplia gama de tutelas que el sistema

legal confiere al trabajador21, para instrumentar la protección que surge de la

Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales (tanto los que integran el

“bloque de constitucional federal” como aquellos que gozan de jerarquía

supralegal conforme el artículo 75 inciso 22 de nuestra Carta Magna), y en

particular la gran cantidad de presunciones (tanto las que admiten prueba en

contra como las que no) establecidas por nuestro ordenamiento jurídico a favor

del trabajador, en buena parte de los casos la pretensión contenida en la

demanda laboral gozará, prima facie, de verosimilitud en el derecho.

Al respecto, creemos posible y necesario efectuar un parangón con lo

ocurrido con relación a la vigencia del factor de atribución de responsabilidad

objetivo por el riesgo de la cosa que surge de la segunda parte, del segundo

párrafo, del artículo 1.113 del Código Civil. Esta suerte de presunción de

responsabilidad del dueño o guardián de la cosa riesgosa actualmente, luego de

un llamativamente largo devenir jurisprudencial, es considerada un elemento

suficiente para tener por configurada la verosimilitud en el derecho de la víctima

de daños y perjuicios provocados por la cosa riesgosa. Así, incluso, lo ha

receptado la Corte Suprema de Justicia de la Nación22:

21 Para un estudio de los medios técnicos utilizados por el ordenamiento jurídico para garantizar la protección del principio protectorio remitimos al trabajo de Pablo Candal, “Medios técnicos”, en “Tratado de Derecho del Trabajo. Teoría General del Derecho del Trabajo”, Ackerman director, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, T. I., pág. 717 y sgtes. 22 C.S.J.N., autos: “Recursos de hecho deducidos por la Defensora Oficial de P. C. P y la actora en la causa Pardo, Héctor Paulino y otro c/ Di Césare, Luis Alberto y otro s/ art. 250 del C.P.C.”, sentencia del 06/12/2011.

10

“Que las restantes objeciones de los apelantes, por el contrario, suscitan

cuestión federal para habilitar la instancia extraordinaria, pues al tiempo de

examinar el requisito de verosimilitud el a quo ha omitido evaluar la incidencia de

la imputación objetiva —a título de riesgo creado— formulada en la demanda en

los términos del art. 1113, segundo párrafo, segunda parte, del Código Civil.

Dicho examen resultaba particularmente exigible dado que la mención de la

incidencia causal que la conducta de la víctima podría haber tenido en la

producción del evento no resulta sustento bastante para denegar la procedencia

de la tutela requerida, so pena de restringir injustificadamente su ámbito de

aplicación”.

Es consecuencia de ello que en materia de reclamos por daños y perjuicios

causados por accidentes de tránsito, hoy se admite mayoritariamente la

posibilidad de dictar medidas cautelares incluso cuando el peticionante actúa con

beneficio de litigar sin gastos (instituto éste de utilización masiva en la actualidad,

en parte por reales limitaciones económicas que existen en amplios sectores y en

parte por un uso amplio y en ciertas ocasiones hasta abusivo de la figura).

Sabido es que quien goza de tal beneficio se encuentra exento de prestar la

contracautela. Es más, se ha resuelto que ello alcanza a quienes se les ha

concedido en forma provisoria -art. 83 del C.P.C.C.N. y C.P.C.C.P.B.A.-23, aunque

tal criterio no resulta pacífico. En otras ocasiones y en el marco de procesos de

objeto diverso que tramitan en el fuero civil o comercial, se observa el dictado de

medidas precautorias con la sola prestación de caución juratoria, incluso por parte

de solicitantes que no resultan de reconocida solvencia; o se prestan cauciones

reales pero de una magnitud muy reducida en comparación con la potencialidad

dañosa de la medida decretada. Nada de ello empece a que, en dicho fueros,

mayoritariamente impere un criterio amplio de concesión de medidas cautelares,

no sólo en su decreto, sino también en los importes por los cuales se las ordena,

como así también en los casos de superposición de varias medidas. De allí la

experiencia, tan habitual como traumática para el acreedor laboral que, cuando

logra obtener el dictado de una medida precautoria (o ante la imposibilidad de

obtener ésta logra, años después, el otorgamiento de una medida ejecutoria), se

encuentra con que buena parte, sino la totalidad, de los bienes que integran el 23 Conforme CC0101 MP 82963 RSI-41-92 I 18-2-92, "Parini de Toselli y otros c/ Sociedad Civil Edificio Parque San Martín y otros s/ Daños y perjuicios"; CC0101 MP 94674 RSI-1307-95 I 5-12-95, "Sosa, Nelida c/ Romero, Marisa s/ Daños y perjuicios Art. 250 CPC"; CC0102 MP 100702 RSI-125-97 I 18-3-97, "Izcue, Osvaldo c/ Banco Crédito Provincial s/ Revisión de contrato"; CC0102 MP 106950 RSI-580-98 I 16-7-98, "Williams Juan Alcidiades c/ Edea s/ Amparo".

11

patrimonio del deudor (especialmente aquellos registrables que pueden aportar

mayor garantía), ya han sido afectados por distintas medidas precautorias, por

ejemplo, obtenidas por acreedores financieros o proveedores de la empresa.

Pues bien, consideramos que, de manera asimilable a la situación de

quienes accionan invocando una responsabilidad objetiva del dueño o guardián

por la participación activa de una cosa riesgosa o viciosa en la producción del

daño, buena parte de los trabajadores que ejercitan pretensiones en procesos

laborales, cuentan con presunciones legales a su favor que, por ejemplo,

determinan la inversión de la carga probatoria (en desmedro de la posición del

empleador demandado), o morigeran sensiblemente las circunstancias que deben

acreditarse. Así, por ejemplo, puede citarse el caso de aquellos trabajadores que

reclaman el pago de salarios y el demandado no cuenta con recibo cancelatorio

de los mismos, o que han sido despedidos sin invocación de justa causa, o

mediante la alegación de una que no resulta verosímil o que prima facie aparece

como insuficiente, o respecto de quienes se ha negado la existencia de

vinculación mediante contrato de trabajo pero está reconocida o prima facie

probada la prestación de servicios lo que torna operativa la presunción de artículo

23 de la L.C.T.

Esto, que ya fuera agudamente señalado por Norberto O. Centeno24, se ve

incluso acrecentado en muchas ocasiones por los criterios jurisprudenciales

imperantes, tal como ocurre en el caso de la Provincia de Buenos Aires por la

profusa doctrina legal de la Suprema Corte reiterando la operatividad de tales

normas o su correcta interpretación (resulta un ejemplo claro de esto lo

reiteradamente resuelto por la S.C.B.A. respecto del artículo 39 de la ley 11.653);

situación que también se observa tanto en el ámbito de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación, como en la Cámara Nacional del Trabajo con motivo de los

criterios mayoritarios que allí imperan.

Sin embargo, aunque con cierta y paulatina morigeración, en materia de

concesión de medidas precautorias continúa imperando en el fuero laboral una

mirada teñida de disfavor. Paradójicamente, muchos órganos jurisdiccionales que

sustentan criterios de interpretación de las normas y/o de ponderación de las

probanzas en claro beneficio hacia el trabajador (art. 14 bis de la Constitución

Nacional, art. 39 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, art. 9 de la

24 Norberto O. Centeno, "El Procedimiento Laboral en la provincia de Buenos Aires”, Ed. Astrea, Bs. As., 1974, pág. 63.

12

L.C.T.), cuando se trata de medidas cautelares, o incluso medidas ejecutorias

(donde ya el crédito del trabajador goza de certeza) adoptan posturas

marcadamente restrictivas que centran su análisis en evitar perjudicar en demasía

al patrimonio del accionado25.

Es así que, superado ya el criterio restrictivo explícito (a fuerza de

innumerables sentencias incumplidas y, consecuentemente, de acreedores

laborales impagos) se postula entonces que debe primar un criterio de especial

prudencia o cautela. Prestigiosa doctrina especializada se ha hecho eco de éste

criterio26, y si bien en términos abstractos puede compartirse la preocupación

porque el magistrado actúe prudentemente en la materia, creemos que en la

realidad actual de nuestros tribunales, ciertas posturas restrictivas, o de especial

prudencia, pueden ser utilizadas para intentar convalidar criterios que no se

compadecen con la plataforma fáctica existente, ni con el mandato constitucional

de proteger a los trabajadores (art. 14 bis de la Constitución Nacional, art. 39 de la

Constitución de la Pcia. de Bs. As.) y de brindar una tutela judicial efectiva (arts.

18 de la Constitución Nacional, artículo 15 de la Constitución de la Provincia de

Buenos Aires).

No desconocemos que, como ya lo señalara Calamandrei, y lo reitera

numerosa doctrina y algunos fallos, el dictado de medidas cautelares sin razón

puede generar una indebida presión sobre el afectado por la misma, tanto en el

plano psicológico como material (especialmente si se trata de medidas

precautorias muy gravosas para el desenvolvimiento patrimonial, financiero o

comercial del afectado).

Pero, incluso sin ahondar en los criterios jurídicos e ideológicos expuestos

por Piero Calamandrei a lo largo de vasta trayectoria e imprescindible obra, a los

fines de poner en contexto tales afirmaciones, cabe recordar que las lúcidas

opiniones de tan eximio doctrinario fueron emitidas no sólo respecto de medidas

cautelares propias del sistema procesal italiano (que no resultan equiparables sin

más a las que actualmente se admiten en nuestro ordenamiento jurídico), sino

25 Al respecto, pensamos que así como el Derecho de Daños ha centrado su mirada en la víctima del daño injustamente sufrido y el Derecho de los Consumidores lo ha hecho en lograr la protección de éstos últimos, el Derecho Procesal Laboral, por reflejo y como instrumentalización de lo que ocurre en el Derecho del Trabajo, debe concentrar su análisis en la situación de la persona que reclama un crédito de naturaleza laboral y propender, esencialmente, a la protección de ésta. 26 José I. Brito Peret – Guillermo L. Comadira, “Procedimiento laboral en la provincia de Buenos Aires”, Ed. Astrea, Bs. As., 1995, pág. 179, con cita de Fenochietto - Arazi, "Código Procesal", T. I, pág. 743, y en sentido similar Arodin Valcarce, “Las medidas cautelares en el proceso laboral”, en “Medidas cautelares”, Morello, director, ob. cit., págs. 195 y 199.

13

también hace varias décadas, teniendo en cuenta la realidad existente en dicho

momento en Italia y, dato no menor, valorando cómo las medidas precautorias

eran un instrumento más de abuso por parte del litigante más poderoso respecto

del más débil:

"Todos los abogados saben que conseguir la obtención de un embargo

significa muy a menudo haber vencido en la causa; esto vale especialmente a

propósito del embargo judicial. En causa de reivindicación o de división, en que

sea objeto de debate la propiedad de una hacienda o finca rural, la parte que está

en la posesión se encuentra siempre en una condición de ventaja, pues mientras

dura la litis goza de los frutos del bien discutido y encuentra en él los medios para

hacer frente a los gastos del proceso. También en las causas, como en la guerra,

y por desgracia en toda eventualidad de la vida, la parte rica, se encuentra

siempre en ventaja sobre la parte pobre: entre el reivindicante que tiene razón,

pero no tiene la posesión, y el detentador que no tiene razón, pero entretanto

disfruta de las rentas de la propiedad, melior est conditio possidentis; de manera

que, muy a menudo, quien se bate para obtener el embargo judicial del bien

discutido, tiende ante todo a quitar a la contraparte las fuentes de donde hasta

entonces extrajo ella los medios para sostener la litis. Pero a veces los

argumentos de coacción psicológica con que el embargante persuade al

embargado a que se rinda, son todavía más irresistibles: está, cuando el bien

discutido es una finca agraria, el temor a que la administración de la fuentes

quede encomendada a un extraño costoso, como puede ser el secuestratario, que

en ella se instale como dueño y ponga en práctica, para su ventaja, la táctica del

tercero entre dos litigantes: está cuando el bien discutido es un establecimiento

industrial o comercial, la sospecha de que el secuestratario sorprenda los

secretos de fábrica y, sobre todo, el terror a la extorsión fiscal...".27

Por cierto, en el fantástico capítulo "El proceso como juego" de la citada

obra de Calamandrei, éste cuestiona como se utilizan numerosos institutos

procesales (por caso las conciliaciones, la prueba confesional, la carga de la

prueba) y actitudes de las partes y sus letrados, e incluso hace referencia al

propio principio dispositivo que impera en el proceso civil. Sin embargo, claro

está, ello no resulta argumento idóneo para desaplicar tales principios o institutos.

Mucho menos cuando los mismos, en el caso que nos ocupa de las medidas

27 Piero Calamdrei, "Estudios sobre el Proceso Civil", traducción de Santiago Sentís Melendo, Ed. EJEA, Bs. As., 1ª ed., T. III, pág. 283.

14

cautelares, resultan imprescindibles para garantizar los derechos de los actores,

al menos en una cantidad importante, y creciente, de procesos judiciales que, de

lo contrario, muy probablemente terminarán en el dictado de condenas

eternamente incumplidas.

Se advierte con facilidad, entonces, que los supuestos tenidos en miras por

el prestigioso maestro italiano resultan muy disímiles de los que pueden darse en

la actualidad en un proceso laboral. Es más, en términos generales (asumiendo

los riesgos e imprecisiones que toda generalización conlleva) puede decirse que

en un proceso laboral las relaciones entre partes analizadas por Calamandrei se

encuentran precisamente a la inversa de las descriptas en su obra (conforme lo

admite, por ejemplo, el artículo 17 bis de la Ley de Contrato de Trabajo). Está

claro que, habitualmente, la empresa tiene mayores medios económicos para

soportar y esperar el largo derrotero del proceso judicial; como así también que

una medida cautelar que haga correr a la empresa riesgo de desapoderamiento

de bienes o de injerencias en su administración resulta una posibilidad sino

inexistente al menos remota en la actualidad que nos toca transitar.

Creemos que, en un contexto como el actual, donde en líneas generales el

dictado de medidas cautelares en los procesos laborales suele ser menos

habitual de lo conveniente (con la lógica consecuencia de un gran número de

sentencias incumplidas), y donde gran cantidad de órganos jurisdiccionales

continúan siendo restrictivos al momento de conceder más de una medida

cautelar (muchas veces pese a que la insuficiencia de la primigenia resulta

evidente), sostener la necesidad de un tratamiento especialmente prudente puede

fomentar (implícitamente y seguramente sin ser ello buscado) que en la práctica

judicial diaria se mantenga un criterio inadecuado, axiológicamente disvalioso y

que se desentiende de la realidad actual.

Sostenemos que, así como no debe legislarse tomando como habitual lo

patológico, tampoco corresponde en la actualidad postular principios generales

limitativos teniendo en cuenta la eventual posibilidad de un actuar indebido de

ciertos litigantes (tal como ya expusiera nítidamente Eduardo N. de Lázzari28). La

solución para dichos casos debe buscarse en el propio ordenamiento jurídico (por

ejemplo mediante el debido y pormenorizado análisis de la verosimilitud en el

derecho del peticionante, la adecuada y oportuna recepción de aquellos pedidos

de levantamiento, morigeración o sustitución de cautelares que efectúen los

28 Eduardo N. de Lázzari, "Medidas...", ob. cit., T. I, pág. 13.

15

afectados por las mismas y resulten atendibles, las sanciones por inconducta

procesal, la atribución de responsabilidad por los daños y perjuicios

indebidamente causados, las denominadas medidas anticautelares29, etcétera) y

no en la restricción genérica de derechos para toda una categoría de justiciables

(máxime cuando éstos, por sus características, son sujetos especialmente

protegidos -art. 14 bis de la Carta Magna Nacional y artículo 39 de la Constitución

de la Pcia. de Bs. As.-).

Sostenemos que el Derecho del Trabajo, y en particular el Derecho

Procesal Laboral, no pueden quedar anquilosados mientras otras ramas jurídicas

avanzan fuertemente hacia la protección de los sujetos más débiles (los avances

en el Derecho de los Consumidores, por ejemplo, resultan francamente

mayúsculos), máxime cuando la realidad demuestra, día a día y con palmaria

contundencia, la necesidad imperiosa de adoptar cambios tendientes a lograr la

efectivización de las condenas que se dictan (para lo cual no sólo resultan

necesarias modificaciones en materia del procedimiento de ejecución de

sentencia, sino también criterios amplios con relación a la concesión de medidas

cautelares).

La más prestigiosa doctrina procesalista aboga desde hace años por

criterios modernos que tiendan a asegurar la eficacia del sistema judicial y que

éste actúe en un lapso temporal aceptable30. Consecuencia de ello es que se

postule un criterio amplio respecto de la admisión de cautelares31, el cual está

siendo receptado progresivamente por la jurisprudencia32. Estamos convencidos

29 Al respecto puede verse el trabajo de Jorge Walter Peyrano, “Informe sobre las medidas anticautelares”, El Dial, 26/03/2012). 30 Augusto M. Morello “El tiempo de la justicia”, Revista de Derecho Procesal, 2009, Nº 1, pág. 17 y sgtes., criterio también sostenido en numerosos artículos entre los que pueden citarse "Funcionalidad del juicio ejecutivo y justicia", J.A., v. II, pág. 448; “La cautela material”, J.A., 1992-IV-314; “La tutela anticipatoria ante la larga agonía del proceso ordinario”, E.D., 169-1341. 31 Eduardo N. de Lázzari, "Medidas...", ob. cit., T. I, pág. 12 y sgtes.; Norberto O. Centeno, "Procedimiento...", ob. cit., pág. 63; Fernando Manuel Rivera, "Código de procedimiento laboral de la provincia de Buenos Aires", Ed. Depalma, Bs. As., 1996, pág. 118; Estela Milagros Ferreirós, "Procedimiento laboral en la provincia de Buenos Aires", Ed. La Rocca, Bs. As., 1996, pág. 147 y sgte.; también sustentan ello Brito Peret y Comadira, "Procedimiento...", ob. cit., pág. 178, pese a lo ya comentado respecto de su referencia a la “prudencia”. 32 CNCom, autos: "Peña, Ester c/ Banco de Galicia y Buenos Aires", Mag.: Alberti - Bosch - Rivera, 21/02/1984; C. Nac. Cont. Adm. Fed., autos: "Defensor del Pueblo de la Nación c/ E.N. -P.E.N.- Mº de Obras y Serv. Publicos y otros s/ Amparo", causa: 52.515/95 Herrera, Buján, Otero 23/01/1996; C. Nac. Cont. Adm. Fed., autos: "Blanco, Miguel Carlos c/ B.C.R.A. (Resol. 63/99) (Expte. 100317/96 sum fin 880)", Buján, Licht, Coviello (en disidencia), 08/08/2000 - Nro. Exp.: 6.835/2000; CNFed., autos: Serú Girán S.A. C/ Grinbank, Daniel E. y otro s/ Medidas cautelares y de prueba anticipada", Sala II, 27/10/1992, nro. Sent.: 296, CNFed., autos: "Páez de Tezanos, Pinto Julio y otros c/ Edenor S.A. s/ Inc. de apelación", causa n 2703/96. Mariani de Vidal - Vocos Conesa 13/02/1996; Jurisprudencia de Santiago del Estero, CC02 SE 11099 S 16-7-1, "Cantos, José Blas y otro c/ Peláez, Eduardo y otro s/ Daños y perjuicios", Núñez-Bruchman

16

de que ello debe tener singular vigencia cuando el proceso está destinado a

debatir sobre derechos laborales, por su particular naturaleza33 y reconocido

carácter alimentario.

Un criterio de similar amplitud cabe aplicar respecto del análisis de la

ampliación de la medida cautelar o del dictado de una nueva y su superposición

con otra anterior, toda vez que la mera existencia de más de una medida no

determina per se la improcedencia del pedido de nueva cautela, en tanto y en

cuanto la que se encuentre trabada no importe garantía suficiente para el crédito

que se pretende cautelar. En otras palabras, el análisis respecto de la

procedencia del dictado de una nueva medida cautelar no resulta cuantitativo sino

cualitativo, siempre, por supuesto, en la delicada búsqueda de lograr, por un lado,

una adecuada cautela, y por el otro, de no perjudicar más de lo necesario al

afectado por la medida.

Sin embargo, lo cierto es que, aún cuando se considere mayoritariamente

consolidada la postura que se encuentra a favor de un criterio amplio en la

concesión de las medidas precautorias, al descender de tal postulado general al

caso en concreto, no pocas veces se adviertan posiciones total o parcialmente

incompatibles con aquel criterio general. Si bien los motivos que provocan éste

tipo de situaciones aparecen como variados, consideramos que al menos existen

cuatro razones centrales que pasaremos a desarrollar y que son: el análisis sobre

la existencia de verosimilitud en el derecho, las exigencias para tener por

configurado el peligro en la demora, la cuestión de la contracautela y la

vinculación inescindible entre ideología y proceso. Nos ocuparemos sucintamente

de cada una de éstas cuestiones e indicaremos, en cada caso, porque

consideramos que no resulta adecuado adoptar un criterio restrictivo en la

concesión de medidas cautelares con fundamento en las mismas.

a) EL ANÁLISIS SOBRE LA EXISTENCIA DE VEROSIMILITUD EN EL

DERECHO: Entendemos a la verosimilitud en el derecho como la probabilidad, más o

menos fuerte dependiendo de las circunstancias del caso, de que la pretensión de

fondo del solicitante de la medida cautelar pueda resultar finalmente acogida en la

de Beltran-Contato; Jurisprudencia de Tucumán, autos: "Del Pero, Carlos Francisco c/ Antonio López s/ Amparo posesorio", 25/02/92, Sentencia Nº: 29, Sala 3. 33 Que ya fuera remarcada por Alfredo L. Palacios en “El Nuevo Derecho. Legislación del Trabajo”, J. Lajouane & Cía. Editores, Bs. As., 1920.

17

sentencia que en el futuro dictará el órgano jurisdiccional. Puede decirse que

verosímil es aquello que si bien no es posible afirmar que resulta verdadero tiene

apariencia de serlo.

Tal distinción se formula, claro está, en el contexto relativo del proceso

judicial y con referencia a un concepto de verdad vinculado con la noción de

certeza jurídica a la que el magistrado está obligado a arribar en sus sentencias.

De allí la afirmación de Wach, citada por Calamadrei34 acerca de que: “…todas las

pruebas, si bien se mira, no son más que pruebas de verosimilitud”.

Julio Armando Grisolía y Alejandro H. Perugini35 indican con precisión:

“Es así que quien pretenda el dictado de una medida cautelar no debe

producir una demostración acabada y terminante del derecho que invoca, sino

que sólo debe probar el llamado fumus bonis iuris, es decir, la sola apariencia de

que es legítimo o de que es posible predicar su existencia”.

Aunque a ésta altura de la evolución jurídica pueda aparecer como

redundante parece necesario reiterar que basta la mera verosimilitud, la mera

apariencia de que los hechos pueden razonablemente haber ocurrido como los

alega el solicitante de la medida cautelar para que el recaudo se encuentre

cumplido. Esto ha sido tradicionalmente destacado por la jurisprudencia:

“Las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de la

certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud.

Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la

finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no

excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo agota su virtualidad”

(C.S.J.N., “Albornoz, Evaristo Ignacio c/ Nación Argentina”, 01/01/84 T. 306, p.

2060; criterio sustentado en numerosas causas, entre otras: “Iribarren, Casiano

Rafael c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa”, Tomo: 315 Folio: 2956,

22/12/1992; “Antonio González S.A. c/ Mendoza, Provincia de s/

inconstitucionalidad”, Tomo: 316 Folio: 2855, 09/12/1993; “Cámara de Senadores

de la Provincia de Corrientes c/ Estado Nacional s/ inconstitucionalidad”, Tomo:

316 Folio: 2860, 09/12/1993; “Cadopi, Carlos Humberto c/ Buenos Aires, Provincia

de s/ acción declarativa”, Tomo: 317 Folio: 581, 09/06/1994; “Espinosa

Buschiazzo, Carlos Alberto c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa”,

Tomo: 318 Folio: 532, 11/04/1995; “Empresa Distribuidora Sur Sociedad Anónima

34 Piero Calamandrei, “Estudios…”, ob. cit., pág. 317 y sgtes. 35 Julio Armando Grisolía – Alejandro H. Perugini, “Procedimiento…”, ob. cit., T. II, pág. 621.

18

c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ amparo”, Tomo: 320 Folio: 1093,

22/05/1997; “Ulla, Decio Carlos Francisco c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción

declarativa de inconstitucionalidad”, Tomo: 322 Folio: 2272, 30/09/1999; “Empresa

Distribuidora y Comercializadora Norte Sociedad Anónima (EDENOR S.A.) c/

Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa”; Tomo: 323 Folio: 1716,

21/06/2000; “Loveli S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa”,

Tomo: 324 Folio: 723, 13/03/2001; “Sánchez, Enzo Gabriel c/ Buenos Aires,

Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción de amparo.”, Tomo: 326 Folio:

4981, 18/12/2003; “Esso Petrolera Argentina S.R.L. c/ Entre Ríos, Provincia de s/

acción declarativa de certeza”, Tomo: 327, 29/06/2004).

“La existencia de verosimilitud del derecho, presupuesto propio de la

medida de no innovar, se verifica en el plano de la mera apariencia y no de la

certeza” (SCBA, Ac 86570 S 6-7-2005, “Asociación Bonaerense de Televisión c/

Empresa Distribuidora de Energía Norte s/ Incidente art. 250, C.P.C.C.”).

“La verosimilitud en el derecho debe entenderse como la probabilidad de

que éste existe y no como una incuestionable realidad que sólo se logrará al

agotarse el trámite. Dicho de otro modo, no resulta necesaria una prueba

terminante y plena del derecho invocado” (CNTrab., Sala III, sentencia 23-02-

1989, Jueces Antonio Vázquez Vialard, Ricardo Alberto Guibourg, “Lingeri, Marina

y otros c/ Work House Servicios y Mandatos S.R.L. s/ Medida cautelar”).

El año pasado, en el Congreso realizado en Mendoza, el Dr. Grisolía

señalaba36:

“Es preciso que en la práctica –y tal cual sostiene la doctrina- el juez laboral

no termine exigiendo a quien pretenda el dictado de una medida cautelar una

demostración acabada y terminante del derecho que invoca, sino solo que pruebe

el llamado “fumus bonis iuris”; es decir, la sola apariencia de que es legítimo o de

que es posible predicar su existencia. A mayor verosimilitud del derecho, cabe no

ser tan exigentes en cuanto a la gravedad e inminencia de ldaño, y a la inversa,

cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparabilidad, el rigor

acerca del “fumus” se puede atenuar”.

La misma postura sostiene la más prestigiosa doctrina procesalista,

pudiendo citarse lo expuesto por J. Ramiro Podetti 37, Lino E. Palacio38 y Eduardo

N. de Lázzari39. 36 Julio Armando Grisolía, su ponencia: “Propuestas para asegurar el crédito laboral”, presentada en el IV Congreso de Derecho Laboral y Relaciones del Trabajo”, celebrado en Mendoza los días 25, 26 y 27 de Octubre de 2012.

19

Sin embargo, aún en la actualidad, no resultan extrañas las resoluciones

judiciales en sentido contrario. Habitualmente, no se indica ello explícitamente40,

pero surge evidente de las mismas una concepción de la verosimilitud

manifiestamente impropia y rayana con la certeza.

Interesa señalar, como característica común tanto a la verosimilitud en el

derecho como al peligro en la demora, que el análisis en cada caso concreto

relativo a si se cumplen éstos recaudos, y por ende si la petición cautelar es

procedente, resulta esencialmente dinámico y provisional, y debe tenerse

particular atención en la evolución del proceso, las distintas probanzas colectadas

y las presunciones hominis que habitualmente pueden inferirse de los indicios que

se desprenden de las conductas asumidas por las partes durante la sustanciación

del pleito41.

Consecuentemente, y con especial referencia al proceso laboral, la falta de

oportuna e idónea respuesta por parte del empleador a las intimaciones postales

cursadas por el trabajador puede constituir un dato significativo para tener por

configurada la verosimilitud en el derecho (conforme artículo 57 de la Ley de

Contrato de Trabajo y artículo 1 de la ley 24.487). Lo propio, obviamente, puede

ocurrir en caso de rebeldía procesal (arts. 63 y 212 inciso 1º del C.P.C.C.N. y del

C.P.C.C.P.B.A.), aunque la jurisprudencia ha señalado que, en casos que

consideramos excepcionales, la declaración de rebeldía no resulta suficiente para

tener por acreditada la verosimilitud en el derecho. De manera similar, la falta de

contestación de la demanda o la ausencia en dicha contestación de negativas

específicas y concretas sobre los hechos alegados, la autenticidad de los

documentos acompañados y/o la recepción de los telegramas y cartas dirigidos al

demandado cuyas copias hayan sido acompañadas con la demanda, pueden

demostrar la existencia de verosimilitud (art. 71 de la ley 18.345, arts. 28 y 29 de

la ley 11.653, arts. 356 del C.P.C.C.N. y 354 del C.P.C.C.P.B.A.). También, por

supuesto, ello podrá ocurrir en los casos de confesión ficta (artículos 212 inc. 2º y

417 del C.P.C.C.N. y 212 inc. 2º y 415 del C.P.C.C.P.B.A.) o expresa.

37 J. Ramiro Podetti, “Tratado de las medidas cautelares", Ed. Ediar, Bs. As., 1956, T. IV pág. 54 y sgtes. 38 Lino Enrique Palacio, “Derecho Procesal Civil", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1ª ed., T. VIII, pág. 32. 39 Eduardo N. de Lázzari, “Medidas…”, ob. cit., T. I, pág. 23 40 Cuestión que, adicionalmente, se vincula con la extendida práctica judicial de una extrema parquedad en la explicitación de fundamentos en las providencias que resuelven pedimentos cautelares, lo cual consideramos equivocado y violatorio de normas constitucionales y legales, aspecto sobre el que no ahondamos por exceder los alcances del presente trabajo. 41 Esta interesante temática fue abordada con solvencia por Osvaldo Alfredo Gozaíni, en su obra “La conducta en el proceso”, Ed. LEP, La Plata, 1988; y tratada de manera muy interesante por Diana R. Cañal, en “Controversias en el Derecho Laboral”, Ed. Quórum, Bs. As., 2004, pág. 73 y sgtes.

20

Para finalizar ésta breve reseña sobre las pautas a tener en cuenta en

materia de ponderación de la verosimilitud en el derecho, es oportuno recordar

que entre ésta y el peligro en la demora existe una relación de complementación o

podría decirse, de manera más descriptiva (y apropiando conceptos propios de la

matemática) una relación de magnitudes inversamente proporcionales, según la

cual a mayor intensidad en la acreditación de un presupuesto, puede permitirse

una menor exigencia en la demostración del restante, aunque siempre ambos

deberán estar presentes en menor o mayor grado. Esto es lo que Jorge W.

Peyrano ha llamado la doctrina pretoriana de los vasos comunicantes 42 y Carlos

Alberto Carbone “clearing” de presupuestos43. b) LAS EXIGENCIAS PARA TENER POR CONFIGURADO EL PELIGRO

EN LA DEMORA: El peligro en la demora es el temor fundado de que la sentencia de fondo

que se dicte al fin del proceso de conocimiento resulte de imposible cumplimiento

(en forma total o parcial), es decir, que el derecho del accionante se torne ilusorio.

En el proceso laboral, donde la amplia mayoría de las pretensiones se vinculan

con créditos dinerarios, habitualmente tal riesgo se relaciona con la temida

circunstancia de que los bienes que integran el patrimonio del presunto deudor

desaparezcan o sean colocados fuera del alcance de la justicia. El peligro en la

demora es, en las palabras de Podetti44, presupuesto y, a la vez, el interés jurídico

que justifica a las medidas precautorias.

Julio Armando Grisolía y Alejandro H. Perugini45 sostienen al respecto que:

“Las medidas cautelares son urgentes, y lo son porque su razón de ser es

la existencia de un riesgo o peligro que amenaza la integridad de un posible

derecho, de tal modo que de no adoptarse alguna medida podría sobrevenir un

daño que transformará en tardío e ineficaz cualquier posterior reconocimiento al

respecto”.

Como su nombre lo indica, no se requiere la certeza de que el paso del

tiempo indefectiblemente provocará la frustración del derecho, basta el peligro de

42 Jorge Walter Peyrano, “Tendencias pretorianas en materia cautelar”, en “Medidas cautelares”, Peyrano director, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, T. I, pág. 65. 43 Carlos Alberto Carbone, “Revisión de los presupuestos de la teoría cautelar y su repercusión en el nuevo concepto de los procesos subcautelares e infra o minidiferenciados”, en “Medidas cautelares”, Peyrano director, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, T. I, pág. 132 y sgtes. 44 Ramiro J. Podetti, “Tratado…”, ob. cit., T. IV, pág. 57. 45 Julio Armando Grisolía – Alejandro H. Perugini, “Procedimiento…”, ob. cit., T. II, pág. 621.

21

que ello pueda suceder, la mera probabilidad de que frente a la demora tal

perjuicio pueda ocurrir.

Tradicionalmente se indicó la procedencia de una mayor severidad por

parte del juzgador en la determinación de si éste presupuesto se encontraba

cumplido46. Sin perjuicio de ello, aquellos mismos argumentos que expusiéramos

al referirnos al criterio de admisión amplio que entendemos debe primar en

materia de medidas precautorias fueron llevando a una cierta flexibilización en las

exigencias vinculadas a éste presupuesto. Así, por ejemplo, parte de la doctrina y

jurisprudencia receptan la habitual y prolongada morosidad del proceso judicial

como fundamento para una mayor laxitud al momento de ponderar la

configuración de éste recaudo.

"El peligro en la demora no necesita una prueba acabada, puesto que la

inevitable morosidad judicial, para obtener sin retardo una providencia definitiva

en el marco de un proceso de conocimiento, hace presumir el estado de peligro

en el cual se encuentra el derecho principal" (CC0102 MP 93097 RSI-1008-94 I

27-12-1994 , "Morinigo, Mario Oscar y otro c/ Servicont S.R.L. y otros s/ Daños y

perjuicios"; CC0102 MP 100661 RSI-116-97 I 11-3-1997, "Junco, Julio c/ Materia

Hnos. s/ Daños y perjuicios (expedientillo del art. 250 del CPC)"; CC0102 MP

100066 RSI-1144-96 I 19-12-1996, "Magliaccio, Paula y otros c/ Transporte 25 de

Mayo SRL s/ Daños y perjuicios"; CC0101 MP 119960 RSI-1236-2 I 5-9-2002,

"Zgainer, Leonardo c/ Caldentey, Francisco y Ot. s/ Daños y Perjuicios"; CC0101

MP 129788 RSI-1140-4 I 29-6-2004, "Santos Stella c/ Ioma s/ Amparo").

"La morosidad judicial y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear

sin retardo una providencia definitiva es el fundamento necesario para tener por

demostrado aquí el peligro en la demora" (CC0101 MP 93675 RSI-250-95 I 11-4-

1995, "Crognale, Ana c/ Viaggio SRL s/ Cobro de pesos y medidas cautelares";

CC0101 MP 126349 RSI-346-5 I 31-3-2005, "Narváez, Héctor Antonio c/ Larroca,

Humberto C. y ot. s/ Daños y Perjuicios").

Claro está que tal morosidad judicial, en principio, no demuestra por sí sola

la existencia de peligro en la demora, pero es un dato relevante a tener en cuenta,

especialmente por aquellos órganos jurisdiccionales que tienen, o deben tener,

plena conciencia de que el trámite de un litigio por ante ellos, por las razones que

sean, demora más de lo razonable e incluso hasta dos o tres veces más tiempo

que ante otros juzgados o tribunales. Entendemos que, así como en general el

46 Conforme J. Ramiro Podetti, “Tratado…”, ob. cit., T. IV, pág. 59.

22

Estado asumiendo su imposibilidad para lograr el dictado de una sentencia con

calidad de cosa juzgada en tiempo breve y oportuno, brinda a los litigantes el

derecho a solicitar el dictado de medidas cautelares (y otras medidas urgentes)

como paliativo para tal situación, de manera similar los magistrados que no

pueden garantizar que los procesos que tramitan por ante el órgano jurisdiccional

a su cargo tengan una duración razonable y acorde con la manda del legislador,

deben estar particularmente receptivos frente a los pedimentos cautelares.

Es importante destacar también que, al momento de analizarse la

existencia o no de peligro en la demora, es fundamental que el órgano

jurisdiccional evalúe la solvencia que, de acuerdo a las constancias de la causa,

tenga el demandado. Esto ha sido afirmado por la doctrina reiteradamente47; sin

embargo, la jurisprudencia ha realizado habitualmente una aplicación unilateral de

tal análisis. Es decir, ante un demandado de reconocida solvencia se ha

desestimado el dictado de medidas cautelares precisamente por entender que no

se configura el peligro en la demora. Así se ha resuelto:

"Cuando la empresa demandada es de reconocida solvencia, de modo que

hace impensable el riesgo de dictarse una sentencia de cumplimiento imposible

(en el caso: ESEBA) no puede considerarse reunido el recaudo del peligro en la

demora, y por lo tanto -en principio- la medida cautelar pedida no puede

prosperar" (CC0102 MP 98173 RSI-754-96 I 3-8-1996, "Fischbach, Néstor R. y

otro c/ ESEBA S.A. y otro s/ Incidente Art. 250 del CPC").

"Dentro de los requisitos básicos de carácter general y comunes a toda

medida cautelar se encuentra el peligro en la demora, es decir, el interés jurídico

que justifica el adelanto jurisdiccional para disipar un temor de daño inminente y

actual y que debe surgir de las constancias de autos. Es que cuando la empresa

deudora es de reconocida solvencia, de modo que hace impensable el riesgo de

dictarse una sentencia de cumplimiento imposible (en el caso: ESSO), no puede

considerarse reunido el peligro en la demora, y, por lo tanto -en perjuicio- la

medida cautelar no puede prosperar, ya que si tal peligro no existe, no se justifica

el dictado de una medida precautoria" (CC0201 LP 90093 RSI-233-98 I 15-10-

1998, " Fisco de la Provincia de Bs. As. c/ Esso S.A.F.A. s/ Embargo preventivo",

LLBA 1998, 996).

De hecho éste argumento, al igual que la presunción de legitimidad de los

actos administrativos, ha sido uno de los fundamentos básicos para los criterios

47 Eduardo N. de Lázzari, “Medidas…”, ob. cit., T. I, pág. 36.

23

notoriamente restrictivos imperantes respecto de la concesión de medidas

precautorias contra el Estado48.

“En acciones de contenido patrimonial existe una relación entre el peligro

en la demora como presupuesto de la medida cautelar y la solvencia patrimonial

del deudor. Pero en el caso del Estado, se presupone que no puede ser

insolvente ni carecer de responsabilidad económica, por ello, contra él no pueden

decretarse medidas cautelares que aseguren la ejecución de una sentencia. (Conf

esta Sala sent. 55.136 del 29/12/87 "Bruni, Osvaldo C/ Empresa Flota Fluvial del

Estado Argentino")” (CNTrab., autos: “Dadon, Carlos c/ P.E.N. s/ amparo”, Sala III

29/08/1996).

“Existe una relación entre el peligro en la demora como presupuesto de la

medida cautelar y la solvencia patrimonial del deudor. Por ello, y presuponiendo

que el Estado no puede ser insolvente ni carecer de responsabilidad económica,

contra él no pueden decretarse medidas cautelares que aseguren la ejecución de

una sentencia. (conforme J. Ramiro Podetti, 'Tratado de las Medidas Cautelares')”

(CNTrab., Sala III, sentencia del 29-10-1987, Jueces Antonio Vázquez Vialard,

Ricardo Alberto Guibourg, “Bruni, Osvaldo Alfredo c/ Empresa Flota Fluvial del

Estado Argentino s/ Cobro de Pesos”).

"La presunción de solvencia que ampara a los Estados provinciales hace

improcedente el embargo preventivo" (C.S.J.N., "Superintendencia de Servicios

de Salud c/ Río Negro, Provincia de s/ cobro de aportes y/o contribuciones",

Tomo: 324 Folio: 1784, 30/05/2001).

Por el contrario, cuando el demandado aparece como de escasa solvencia,

consideramos que ese dato no se valora con la necesaria importancia para tener

por configurado el peligro en la demora. Este criterio, que evaluamos como

desacertado y causante de numerosos perjuicios en la práctica diaria, puede

verse reflejado en numerosos precedentes. Esta claro que sólo con el peligro en

la demora no basta, se requiere además de una cierta verosimilitud en el derecho,

pero en el análisis de aquél no corresponde aplicar criterios restrictivos o

exigentes en demasía.

“La mera insuficiencia o precariedad del patrimonio del deudor no es causal

que autorice medida precautoria alguna” (CNTrab., autos: “Mealla, Roberto Elías

48 Postura ésta que en los últimos años se encuentra en franco retroceso.

24

c/ Marafusche, Pablo Roberto s/ embargo preventivo”, Sala II, 24/10/1985 - Nro.

Exp.: 55.530/85. Nro. Sent.: 55.530).

Por otra parte, el análisis de solvencia debe ser realizado ponderando no

sólo el patrimonio del presunto deudor en términos generales, sino comparando

concretamente dicho patrimonio con la cuantía del crédito que se solicita cautelar

y goza de verosimilitud en el derecho. Este dato resulta esencial, porque

precisamente lo que la experiencia demuestra es que un demandado que ve

amenazada una buena parte de su patrimonio con motivo de un reclamo laboral,

en términos generales estará más proclive a realizar maniobras tendientes a

insolventarse las que, precisamente, se intentan prevenir mediante el dictado de

medidas cautelares.

Pero además, en la práctica judicial suelen ser habituales otras

circunstancias que, a nuestro entender, permiten tener por configurado éste

presupuesto y que, sin embargo, no siempre son debidamente invocadas y/o

valoradas. Así por ejemplo, si se encuentra reconocida, o resulta presumible (por

ejemplo por aplicación del artículo 23 de la L.C.T.) la existencia del contrato de

trabajo, y éste no se encontraba registrado, estamos ante un presunto

incumplimiento de las normas que obligan a la registración de dicho contrato (art.

52 de la L.C.T.; art. 7 de la ley 24.013), violación que provoca una afectación de

derechos esenciales de la persona en situación de trabajo (como por ejemplo

contar con cobertura de una obra social, tener aportes previsionales o gozar de

seguro por desempleo en su caso). Tan grave infracción nos parece, al menos

como principio, claramente sintomática de una voluntad de incumplimiento de las

obligaciones más esenciales que impone el orden público laboral. En tal supuesto,

las máximas de la experiencia de las que hablara Calamandrei, permiten suponer

que la persona (física o jurídica) que incurrió en tales inobservancias de sus

obligaciones más básicas difícilmente esté dispuesta a cumplir en tiempo y forma

una eventual sentencia condenatoria que oportunamente se dicte en el proceso.

Ello, analizado a la luz de otros extremos (como la solvencia que prima facie

presenta el accionado) puede llevar a tener por acreditado el peligro en la

demora. De manera similar, si el contrato de trabajo se encuentra registrado pero

surgen reiterados y significativos incumplimientos del empleador respecto de sus

obligaciones para con la seguridad social (aportes y contribuciones), de acuerdo a

las demás circunstancias del caso es posible arribar a una conclusión similar y

con ello, más lo ya señalado respecto de la morosidad judicial y sus efectos, tener

25

por configurado el peligro en la demora. Lo propio puede ocurrir si el demandado

ya ha sido condenado en otros procesos judiciales y ha incumplido tales

condenas obligando a los acreedores a promover y transitar prolongados trámites

de ejecución de sentencia.

En definitiva, el peligro en la demora puede ser acreditado por diversos

medios, no se trata de una certeza sino de una mera apariencia y los magistrados

deben estar abiertos a analizar la posibilidad de su existencia en distintas

hipótesis de acuerdo a las circunstancias del caso, sin caer en la exigencia de

acreditar situaciones extremas (el caso típico del demandado que públicamente

pone a la venta, o efectivamente vende, su única propiedad inmueble).

c) LA CUESTIÓN DE LA CONTRACAUTELA: Buena parte de la la doctrina procesalista moderna, entre la que puede

citarse a Eduardo N. de Lázzari49, Roland Arazi50, Enrique M. Falcón51, Jorge

Kielmanovich52 y Jorge Walter Peyrano53, considera que la contracautela no es

un presupuesto del dictado de la medida cautelar sino un mero recaudo de

cumplimiento o condición de ejecutabilidad. De allí que la falta de ésta última no

tenga relación con la validez de la resolución que ordenó la medida cautelar sino

que simplemente incida sobre la operatividad de la misma (v.g. si se trabó la

medida precautoria sin cumplir con la contracautela exigida se intima a la parte a

subsanar ello en el plazo perentorio que al efecto se fije y bajo apercibimiento de

disponer el levantamiento de la medida). Esta posición es la que mejor explica lo

que acontece en el proceso laboral donde la contracautela resulta inexigible (el

caso de la Provincia de Buenos Aires –art. 22 de la ley 11.653-) o, al menos,

claramente excepcional (tal como lo dispone el artículo 61 de la ley 18.345).

Brevemente indicaremos que éste instituto constituye una suerte de cautela

dentro de la medida precautoria que tiene por objeto asegurar la posibilidad del

afectado por la medida de obtener oportunamente el resarcimiento que

eventualmente le pueda corresponder si aquella ha sido trabada de manera

improcedente o abusiva provocándole daños y perjuicios. Se ha dicho que cumple

49 Eduardo N. de Lázzari, “Medidas…”, ob. cit., T. I, pág. 34 50 Roland Arazi, “Derecho procesal civil y comercial”, Ed. Astrea, Bs. As., 1995, pág. 560. 51 Enrique M. Falcón, “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, pág. 128. 52 Jorge Kielmanovich, “Medidas cautelares”, ob. cit., pág. 56. 53 Jorge Walter Peyrano, “Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial”, Ed, Zeus, Rosario, 1997, pág. 79.

26

una función de garantía y que tiende a paliar la ausencia inicial de bilateralidad y

la desigualdad que ello conlleva54. Su graduación debe ser realizada por el

magistrado evaluando el grado de probabilidad de que se produzcan daños y

perjuicios al afectado por la medida precautoria, como así también la estimación –

claramente provisional- de la magnitud que éstos podrían llegar a tener.

Habitualmente se indican como tipos de contracautela la juratoria, la

personal y la real. La primera consiste en la declaración del solicitante, por escrito

y en el expediente, de que se hará responsable de las eventuales consecuencias

dañosas que la misma pueda provocar. Sólo puede aplicarse en casos de fuerte

verosimilitud en el derecho, aunque la práctica de los tribunales de todos los

fueros demuestra una utilización más extensa de la que pareciera razonable. La

segunda se concreta cuando un tercero respecto del solicitante de la medida

asume la responsabilidad -con todo su patrimonio, no con algún bien

determinado- frente a los eventuales daños y perjuicios que la medida precautoria

pueda ocasionar. Por último, la caución real es aquella en la cual la garantía está

otorgada por uno o varios bienes determinados (que pueden ser propiedad del

solicitante de la medida o de terceros que presten su conformidad a ello); y se

instrumenta de diversas maneras de acuerdo a la naturaleza de dichos bienes.

Ahora bien, como dijimos, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires la

vigencia del artículo 22 de la ley 11.653 determina que cuando la medida es

solicitada por un trabajador (o quien alegue serlo, al menos hasta que ello sea

desestimado en sentencia) la contracautela resulta inexigible. Por su parte, la ley

18.345 establece en su artículo 61 que las medidas cautelares siempre se

entenderán dictadas bajo responsabilidad del solicitante, aunque a renglón

seguido faculta al juez, en casos especiales, a exigir contracautela, sin aportar

mayores precisiones sobre la índole de ésta última. Una interpretación razonable

de ésta norma permite aseverar que el legislador ha previsto la aplicación de la

caución juratoria como principio, y ha indicado (con buen criterio práctico) que la

misma se considerará prestada con la mera formulación del pedimento cautelar,

no obstante lo cual, permite al magistrado, de acuerdo a las particularidades del

caso, requerir una contracautela de otra naturaleza, siempre y cuando el

solicitante de la medida no actúe con beneficio de litigar sin gastos. De todas

54 Coinciden en ello, entre otros, Eduardo N. de Lázzari, “Medidas…”, ob. cit., pág. 112 y sgtes.; Lino Enrique Palacio, “Derecho…”, ob. cit., T. VIII, pág. 36 y sgte.; Roland Arazi, ob. cit., pág. 560; J. Ramiro Podetti, “Tratado…”, ob. cit., T. IV, pág. 61 y sgtes.

27

formas, en la práctica judicial, lo habitual es que las medidas precautorias se

decreten y traben sin la exigencia de tal garantía adicional55.

Pues bien, la habitual ausencia de contracautela en las medidas

precautorias dictadas en los procesos laborales es uno de los elementos que,

expresa o implícitamente, son ponderamos por muchos magistrados para aplicar

un criterio restrictivo o “prudencial” en materia de concesión de medidas

precautorias. Sin perjuicio de que ésta particularidad puede ser computada por el

órgano jurisdiccional como un elemento más a considerar en el caso concreto, lo

cierto es ninguna norma autoriza a sostener que ello permite aplicar un criterio

restrictivo en la concesión de medidas cautelares. Más aún, si el propio

ordenamiento jurídico establece que tal contracautela no será exigible (o que la

misma deberá limitarse a la caución juratoria) no se advierte como puede

utilizarse tal prerrogativa que el legislador ha previsto en protección del pretenso

acreedor laboral en contra de los intereses de éste último (como lo es denegar la

medida peticionada por la imposibilidad de exigir contracautela real o fianza

personal). Una interpretación de éste tipo violenta el principio protectorio, el

indubio pro operario (receptado por el artículo 9 de la Ley de Contrato de Trabajo

y el artículo 39 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires) y el principio

“pro homine” de ineludible aplicación de conformidad a las previsiones del

Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Vale la pena recordar que en el ámbito bonaerense el artículo 22 de la ley

11.653 establece la gratuidad de manera amplia, tanto en materia de gastos de

inicio y trámite de procesos judiciales como respecto de las costas generadas en

los mismos. Sin embargo, nadie podría considerar seriamente que como

contrapartida de ello deba aplicarse un criterio restrictivo con relación al ejercicio

del derecho de accionar del trabajador. Pensamos que el razonamiento que

postula un criterio restrictivo en la concesión de medidas cautelares con

fundamento en que el trabajador no presta contracautela (o en otros casos sólo

brinda una caución juratoria) adolece de similar invalidez a la que se evidencia en

el ejemplo dado, ello a la luz de los principios y normas aplicables en el Derecho

del Trabajo.

d) LA VINCULACIÓN INESCINDIBLE ENTRE IDEOLOGÍA Y PROCESO:

55 Conf. Claudio M. Kiper, “Medidas…”, ob. cit., pág. 31.

28

En buena parte de los procesos judiciales el debate acerca de la

ponderación de la prueba producida y más aún respecto de la normativa aplicable

y sus alcances no se limitará a la interpretación o aplicación de determinada

norma específica, ni a la armonización de principios generales que se vinculen al

caso56. En tales debates, de manera más o menos explícita, habrá también una

colisión de ideologías57 y ello llevará a que, por ejemplo, alguien pueda considerar

esencial la seguridad jurídica (otra cuestión será acordar el concepto y los

alcances de ésta última58) y la generación de herramientas apropiadas para el

desarrollo de la actividad económica, mientras que otro enfoque centrará su

mirada más en la protección de la persona que trabaja. Por supuesto que ambas

posturas no resultan excluyentes, pero en muchos debates, al llegar al meollo de

la discusión, debe tomarse una postura que privilegie uno u otro aspecto y es allí

donde, como ocurre en otras ciencias sociales, aunque muchas veces se prefiera

no admitirlo -al menos públicamente-, las posiciones ideológicas previas pueden

desempeñar un papel preponderante. Y nos parece que esto es así, de manera

más habitual de lo que se suele admitir. En tal sentido, el aporte más interesante

que encontramos en la denominada corriente de Estudios Críticos del Derecho es,

precisamente, la manera en que ha resaltado la injerencia de la ideología en el

derecho (tanto en su aplicación como enseñanza)59.

Por nuestra parte, consideramos que tal injerencia resulta prácticamente

inherente al funcionamiento del Derecho, entre otros motivos, no sólo por la

inevitable existencia de lagunas normativas60; sino también porque las normas

tienen un margen de interpretación amplio (y ello así no sólo por las cuestiones

56 Sobre la aplicación de los principios generales y su vinculación con la denominada coherencia jurídica puede verse el trabajo de Juan P. Alonso, “Modelos jurídicos de coherencia”, en Revista de Filosofía del Derecho Infojus, Año I, Nº 1, pág. 3 y sgtes. 57 Claro está que entendiendo ésta con la necesaria amplitud, que excede con creces a las ideas políticas (aunque sin excluirlas) y especialmente a las cuestiones partidarias y coyunturales, tal como lo señala, incluso, la vigésima segunda edición del Diccionario de la Real Academia Española al indicar que se trata de: “Conjunto de ideas fundamentales que caracteriza el pensamiento de una persona, colectividad o época, de un movimiento cultural, religioso o político, etc.”. 58 Puede verse al respecto “Manual de la Constitución Reformada”, T. II, capítulo XXIV, “La seguridad jurídica y el sistema de garantías”, Germán J. Bidart Campos, Ed. Ediar, Bs. As., 2006, pág. 285 y sgtes. En ésta temática también resulta interesante la obra de Diana Regina Cañal, “Decisiones judiciales. La relación entre normas de fondo y de forma. Una mirada desde el Derecho del Trabajo”, ed. Quórum, Bs. As., 2006, en particular pág. 14 y sgte. 59 Sobre esta temática resultan particularmente interesantes las obras de Duncan Kennedy, “Libertad y restricción en la decisión judicial”, Ed. Uniandes, Bogotá, 1999 y “La enseñanza del Derecho”, Ed. Siglo XXI, Bs. As., 2012. 60 Al respecto puede verse el trabajo de Julián Díaz Bardelli, “Completitud del derecho: ¿propiedad necesaria o exigencia?”, en Revista Infojus de Filosofía de Derecho, Año I, Nº 1, pág. 97 y sgtes., quien analiza las posturas de Bergbohm, Zitelman, Kelsen, Cossio, Dworkin, Bobbio, Alchourrón y Bulygin al respecto.

29

del lenguaje sobre las que alertaran con singular lucidez Alf Ross61 y, en nuestro

país, Genaro Carrió62), máxime frente a la diversidad que suelen mostrar las

situaciones que acontecen en la realidad y que se entiende deben ser

subsumidas en aquellas normas formuladas en forma previa y abstracta.

Por ello, aún cuando se persiga justificadamente resolver tales casos

respetando la racionalidad del sistema63, en no pocas ocasiones se arribará a un

punto (que según los distintos criterios y características del caso podrá ser

considerado incluido en los conceptos de lagunas del derecho –normativas o

axiológicas-, vaguedades o ambigüedades del lenguaje, conflictos entre normas

de igual o diverso rango, o sencillamente por el reconocimiento de la necesidad

de aplicar otros factores además de la norma positiva a la solución del caso64,

etc.) en el cual la inclinación por una u otra solución dependerá más de la

ideología que sustente el operador jurídico que de la estricta normativa. Llegados

a tal situación, es posible ver como, apelando a diversas herramientas (que se

vinculan con la visión ius filosófica del intérprete, pero también con las

particularidades del caso), como pueden ser la noción de justicia, el Derecho

Natural, la naturaleza jurídica de determinado instituto, la equidad, la aplicación de

distintos criterios interpretativos y/o de los principios generales del Derecho, de

reglas sistemáticas para la solución de “casos difíciles”, o de normas de suficiente

amplitud como las que suelen emanar de Tratados Internacionales y de las

Constituciones, el intérprete arribará a la solución que más se aproxime a lo que

entienda razonable que, claro está, puede ser diametralmente distinta a lo que

otro jurista considere apropiada o justa.

En el ámbito del Derecho del Trabajo puede verificarse que tanto la

jurisprudencia como la doctrina no sólo asientan sus criterios en textos legales o

análisis estrictamente técnicos, sino también en la interpretación y aplicación de

principios generales, de normas constitucionales y de Tratados Internacionales,

en las cuales adquiere relevancia la posición ideológica del operador y ello

derivará en que se sostengan criterios más o menores protectorios con relación a

la situación particular de quien reclama en el marco del proceso laboral.

61 Alf Ross, “Sobre el derecho y la justicia”, Ed. Eudeba, Bs. As., 2005, pág. 146 y sgtes. 62 Genaro R. Carrió, “Notas sobre Derecho y Lenguaje”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2006. 63 En lo relativo a las nociones de racionalidad y razonabilidad, sus diferencias y ámbitos de actuación puede verse la opinión de Diana Regina Cañal, “Decisiones…”, ob. cit., pág. 11 y sgtes. 64 Puede verse al respecto la crítica que realiza a los criterios positivistas tradicionales en materia de Derecho, Horacio Corti, en su trabajo “El  conocimiento  jurídico  positivo:  más  allá  del  moralismo  epistemológico”,  Revista  Infojus  de  Filosofía  del  Derecho,  Año  I,  Nº  1,  pág.  65  y  sgtes.

30

Precisamente quien sostenga una postura más protectoria probablemente se

incline por admitir pedimentos cautelares con criterios amplios, mientras que

quien sustente una posición más moderada tenga más en cuenta el posible

perjuicio que se puede causar al afectado por la medida precautoria, o incluso las

eventuales repercusiones dañosas a terceros (por caso otros trabajadores que se

desempeñen en el establecimiento y puedan ver peligrar su fuente de trabajo).

En tal contexto y sin ahondar más el debate sobre la cuestión pese a que

nos resulta sumamente interesante, nos interesa destacar a los fines del presente,

que sostener un criterio amplio en la admisión de medidas cautelares no se

vincula exclusiva ni necesariamente con una posición de mayor amplitud respecto

de la protección de los derechos de las personas que trabajaban (posición que, en

nuestro criterio, está impuesta por mandato constitucional –art. 14 bis de la Carta

Magna-, por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y por la

jurisprudencia de la C.S.J.N.). Es decir, basta para entender que el criterio amplio

en la concesión de medidas cautelares es el adecuado, tener en cuenta que el

moderno proceso (sea en materia civil y comercial, de familia, ambiental, laboral,

o en cualquier otra rama) debe centrar su atención en la eficacia y en brindar una

tutela judicial efectiva.

Nuevamente la cita de Augusto Mario Morello65 deviene ineludible:

“Sucede, asimismo, que, de modo determinante el norte de lo que hacen

los sujetos del proceso debe orientar a que ese obrar remate en reconocimientos,

mandatos y cumplimientos efectivos; no líricos o que sólo dejen conforme la

derivación aparentemente adecuada de la garantía, sin consecuencias positivas,

útiles, realmente dignas de destacar, al cabo, que el derecho en controversia, y

por ministerio de la jurisdicción, sea hecho realidad, materializado”.

Sobre la vinculación entre tutela judicial efectiva y medidas cautelares se

ha expresado reiteradamente prestigiosa doctrina66.

Por consiguiente, entendemos que la necesidad de garantizar la eficacia

del sistema judicial, si bien en nuestro criterio es aún mayor en el ámbito del

Derecho del Trabajo por la especial naturaleza de los derechos que constituyen

65 Augusto Mario Morello, “La cautela material”, J.A., 1992-IV-314. 66 Valga como ejemplo, “Tutela judicial efectiva y medidas de urgencia ¿cogobierno judicial?”, Roberto Omar Berizonce, en “Medidas cautelares”, Peyrano director, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, T. I, pág. 53 y sgtes.; Jorge Walter Peyrano, “Influencias del derecho de fondo sobre el régimen cautelar”, en “Medidas cautelares”, Peyrano director, ob. cit., T. I, pág. 153 y sgtes.; Augusto Mario Morello – Néstor Cafferatta, “Las medidas cautelares hoy”, en “Medidas cautelares”, Morello director, Ed. La Ley, Bs. As., 2006, pág. 9 y sgtes.; Eduardo N. de Lázzari, “Medidas…”, ob. cit., T. I, pág. 3 y sgtes.

31

su objeto, es inherente a todo el Derecho Procesal, se encuentra impuesta por

mandato constitucional (arts. 18 de la Constitución Nacional, art. 15 de la

Constitución de la Provincia de Buenos Aires) y por el Derecho Internacional de

los Derechos Humanos (artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos

Humanos; artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos;

artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre; artículo 2, apartado 3º, inciso a, del Pacto Internacional de los Derechos

Civiles y Políticos), y debe ser sostenida por la universalidad de los operadores

jurídicos, particularmente, por la totalidad de los órganos jurisdiccionales, ello más

allá de las posturas ideológicas y/o, si se prefiere, de los criterios de interpretación

de normas y resolución de conflictos, que puedan sustentarse con relación a los

litigios laborales.

Para finalizar, nos parece oportuno aclarar que, al sostener un criterio

amplio en la concesión de medidas cautelares en el proceso laboral, no

desconocemos que, en una sociedad de recurrentes movimientos pendulares

como la que conformamos (tendencia a la que no escapan los distintos

operadores jurídicos), nadie puede descartar la posible existencia de ciertos

excesos. De todas formas, tras varias décadas de notorios excesos en la

denegación de medidas precautorias (primero por aplicación de criterios

manifiesta y explícitamente restrictivos y, luego –incluso en parte hasta la

actualidad-, por la utilización estandarizada de posiciones que, bajo otras

denominaciones, tuvieron y tiene similares efectos prácticos), creemos que es un

riesgo que debe asumirse.

En todo caso, postulamos la necesidad de que los magistrados, que

cuentan no sólo con su formación jurídica sino también con el invalorable aporte

de su experiencia, estén atentos a la verosimilitud del derecho invocado (sin caer

en exigencias desmedidas y disonantes con la letra y el espíritu de las normas

protectorias vigentes) y tengan en cuenta el dinamismo imperante en materia de

cautelares, y la provisionalidad y mutabilidad de las medidas decretadas. En el

mismo sentido, las facultades otorgadas por los artículos 204 del C.P.C.C.N. y

C.P.C.C.P.B.A. permitirán decretar la medida menos gravosa posible y/o disponer

la misma por un monto razonable (que está claro no siempre coincidirá con aquel

por el cual se acciona y solicita la cautela -ello es particularmente así en el ámbito

de los procesos laborales, por diversos motivos cuyo análisis desborda la

32

presente obra-) de acuerdo a la verosimilitud del derecho que se pretende

cautelar.

3) A MODO DE CONCLUSIÓN: Postulamos que tanto por aplicación de los principios imperantes en el

ámbito del Derecho Procesal, como por las especiales exigencias del Derecho del

Trabajo y del Derecho Procesal Laboral, resulta imprescindible, y urgente, la

vigencia de un criterio amplio en la concesión de medidas precautorias, que

tienda a reducir los casos en que las sentencias que reconocen derechos de los

trabajadores resulten incumplidas, lo que constituye una notoria injusticia para ese

acreedor laboral y una ignominia para el sistema judicial y la sociedad en su

conjunto. Consideramos que éste criterio amplio debe aplicarse, como principio

general, respecto de todas las medidas cautelares, con la sola excepción de la

intervención judicial y la medida innovativa.

Sostenemos que el criterio de admisión amplio debe reflejarse

adecuadamente en el análisis a realizar, en cada caso concreto, respecto de si se

encuentran cumplidos los presupuestos de verosimilitud en el derecho y peligro

en la demora. Con relación a la verosimilitud en el derecho debe tenerse en

cuenta que es una noción sensiblemente menos exigente que la de certeza y que,

en el caso de las pretensiones de naturaleza laboral puede estar apoyada en los

mecanismos protectorios vigentes (como el caso de las presunciones legales), en

el devenir procesal y en la conducta asumida por los sujetos procesales durante

éste último. Respecto del peligro en la demora el mismo, en parte, se justifica con

la morosidad existente en el sistema judicial y, por otra parte, debe ser analizado

con la necesaria amplitud, particularmente por parte de aquellos órganos

jurisdiccionales que no pueden asegurar al justiciable un desarrollo del proceso en

tiempos ajustados a las previsiones del legislador ni compatibles con el ya

mencionado derecho humano a un proceso de duración razonable. Por otra parte,

su análisis debe tener en cuenta la situación patrimonial del presunto deudor y la

comparación de ésta con el crédito que se intenta cautelar.

Respecto de la contracautela, el hecho de que la misma no resulta exigible

en el fuero laboral, o en su caso que sólo se requiera una mera caución juratoria,

constituye una prerrogativa establecida por el ordenamiento jurídico a favor del

trabajador y destinada a efectivizar su adecuada protección conforme la manda

constitucional. Ergo, tal tutela no puede ser utilizada (ni de manera expresa ni

33

implícita) en perjuicio del beneficiario de la misma. En nuestro criterio, tal uso

desviado acontece cuando el magistrado analiza con mayor rigurosidad la

acreditación de los presupuestos de la cautelar, ello en comparación con las

exigencias que se aplican habitualmente respecto de otros litigantes que no se

encuentran exentos de prestar contracautela.

Por último, la inocultable influencia de la ideología de los jueces en los

criterios que éstos sustentan, y su inclinación hacia una postura más protectoria

de los derechos de los trabajadores o más moderada, no resulta argumento

atendible para sostener un criterio restrictivo en materia de admisibilidad de

medidas precautorias, dado que ello violenta el derecho, reconocido por nuestras

Constituciones (art. 18 de la Constitución Nacional, art. 15 de la Constitución de la

Provincia de Buenos Aires) y por el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos, a contar con una tutela judicial efectiva.

En definitiva, consideramos imperioso que el Derecho Procesal Laboral

recepte las modernas tendencias que imperan en el Derecho Procesal y, como

una de las herramientas adecuadas para lograr la plena vigencia de una tutela

judicial efectiva de los trabajadores, se adopte un criterio amplio respecto de la

admisión de las medidas cautelares y que éste se refleje en una adecuada y

razonable valoración respecto de los requisitos exigibles en cada caso para tener

por configurada la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora.

BIBLIOGRAFÍA CITADA: Alonso, Juan P., “Modelos jurídicos de coherencia”, en Revista de Filosofía del Derecho Infojus, Año I, Nº 1, pág. 3 y sgtes. Arazi, Roland, “Derecho procesal civil y comercial”, Ed. Astrea, Bs. As., 1995. Alsina, Hugo, "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Ed. Ediar, Bs. As., 1963. Bardelli, Julián Díaz, “Completitud del derecho: ¿propiedad necesaria o exigencia?”, en Revista Infojus de Filosofía de Derecho, Año I, Nº 1, pág. 97 y sgtes. Belsito, Cecilia – Caporale, Andrés, “Tutela judicial efectiva”, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2005. Berizonce, Roberto Omar, “Tutela judicial efectiva y medidas de urgencia ¿cogobierno judicial?”, en “Medidas cautelares”, Peyrano director, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, T. I, pág. 53 y sgtes. Bidart Campos, Germán J., “Manual de la Constitución Reformada”, Ed. Ediar, Bs. As., 2006. Bremberg, Axel, "La tutela cautelar en el proceso -su fundamentación jurídica-", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 1963, año VI, nº 11. Brito Peret, José I. - Comadira, Guillermo L., “Procedimiento laboral en la provincia de Buenos Aires”, Ed. Astrea, Bs. As., 1995.

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Calamandrei, Piero, “Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares”, Ed. Librería El Foro, Bs. As. 1996. ___"Estudios sobre el Proceso Civil", traducción de Santiago Sentís Melendo, Ed. EJEA, Bs. As., 1ª ed. Candal, Pablo, “Medios técnicos”, en “Tratado de Derecho del Trabajo. Teoría General del Derecho del Trabajo”, Ackerman director, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, T. I., pág. 717 y sgtes. Cañal, Diana Regina, “Decisiones judiciales. La relación entre normas de fondo y de forma. Una mirada desde el Derecho del Trabajo”, Ed. Quórum, Bs. As., 2006. ___”Controversias en el Derecho Laboral”, Ed. Quórum, Bs. As., 2004. Carbone, Carlos Alberto, “La duración irrazonable del proceso o de sus incidentes perjudica al actor”, El Dial, 22/04/2013. ___“Revisión de los presupuestos de la teoría cautelar y su repercusión en el nuevo concepto de los procesos subcautelares e infra o minidiferenciados”, en “Medidas cautelares”, Peyrano director, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, T. I, pág. 132 y sgtes. Carrió, Genaro R., “Notas sobre Derecho y Lenguaje”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2.006. Centeno, Norberto O., "El procedimiento Laboral en la provincia de Buenos Aires”, Ed. Astrea, Bs. As., 1974. Corti, Horacio, “El conocimiento jurídico positivo: más allá del moralismo epistemológico”, Revista Infojus de Filosofía del Derecho, Año I, Nº 1, pág. 65 y sgtes. de Lázzari, Eduardo N., “Medidas cautelares”, Ed. LEP, La Plata, 1995. Falcón, Enrique M., “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006. Ferreirós, Estela Milagros, "Procedimiento laboral en la provincia de Buenos Aires", Ed. La Rocca, Bs. As., 1996. ___“Los jueces y la letra de la ley -su jerarquía en la aplicación de ésta-, la elaboración de sentencias donde debe privar, junto con las formas de la lógica formal, la vigencia de los derechos humanos”, RDLSS 2011-10-847. Ghersi, Carlos Alberto, "Daños derivados de la actividad del magistrado en el proceso", en "Tratado de Daños Reparables", Ghersi Director - Weingarten Coordinadora, Ed. La Ley, Bs. As., 2008, T. IV, pág. 567 y sgtes. Gialdino, Rolando E., “Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Principios, fuentes, interpretación y obligaciones”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1ª ed. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “La conducta en el proceso”, Ed. LEP, La Plata, 1988. Grisolía, Julio Armando – Perugini, Alejandro H., “Procedimiento Laboral”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2012. Hankovits, Francisco Agustín, “Las medidas cautelares en la concepción de Axel Bremberg”, en "Medidas cautelares”, Morello director, Ed. La Ley, Bs. As., 2006, pág. 8. Hitters, Juan Carlos – Fappiano, Oscar L., “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, Ed. Ediar, Bs. As., 2012. Kennedy, Duncan, “Libertad y restricción en la decisión judicial”, Ed. Uniandes, Bogotá, 1999. ___“La enseñanza del Derecho”, Ed. Siglo XXI, Bs. As., 2012. Kielmanovich, Jorge L., “Medidas cautelares”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000. Kiper, Claudio M., “Medidas cautelares”, Ed. La Ley, Bs. As., 2012.

35

Morello, Augusto Mario, "Manual de Derecho Procesal Civil", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1ª ed. ___“El tiempo de la justicia”, Revista de Derecho Procesal, 2009, Nº 1, pág. 17 y sgtes. ___“La cautela material”, J.A., 1992-IV-314. ___"Funcionalidad del juicio ejecutivo y justicia", J.A., v. II, pág. 448. ___La tutela anticipatoria ante la larga agonía del proceso ordinario”, E.D., 169-1341. Morello, Augusto Mario – Cafferatta, Néstor A., “Las medidas cautelares hoy”, en “Medidas cautelares”, Morello director, Ed. La Ley Bs. As., 2006, pág. 9 y sgtes. Novellino, Norberto José, “Embargo y desembargo y demás medidas cautelares”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 3ª ed. Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil", Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1ª ed. Palacios, Alfredo Lorenzo, en “El Nuevo Derecho. Legislación del Trabajo”, J. Lajouane & Cía. Editores, Bs. As., 1920. Peyrano, Jorge Walter, “Informe sobre las medidas anticautelares”, El Dial, 26/03/2012. ___“Tendencias pretorianas en materia cautelar”, en “Medidas cautelares”, Peyrano director, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, T. I, pág. 65. ___“Influencias del derecho de fondo sobre el régimen cautelar”, en “Medidas cautelares”, Peyrano director, ob. cit., T. I, pág. 153 y sgtes. ___“Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial”, Ed, Zeus, Rosario, 1997, pág. 79. Podetti, J. Ramiro, “Tratado de las medidas cautelares", Ed. Ediar, Bs. As., 1956. Rivas, Adolfo Armando, “La revolución procesal” en Revista de Derecho Procesal I, “Medidas cautelares”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, pág. 113 y sgtes. Rivera, Fernando Manuel, "Código de procedimiento laboral de la provincia de Buenos Aires", Ed. Depalma, Bs. As., 1996. Ross, Alf, “Sobre el derecho y la justicia”, Ed. Eudeba, Bs. As., 2005. Safi, Leandro K., “Trámite del proceso cautelar”, en “Tratado de las Medidas Cautelares”, Camps director, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2012, T. I, pág. 313 y sgtes. Valcarce, Arodin, “Las medidas cautelares en el proceso laboral”, en “Medidas cautelares”, Morello, director, Ed. La Ley, Bs. As., 2006, pág. 189 y sgtes.