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INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Desde Roma hasta los inicios de la codificación. Verbas contra Voluntas.

DERECHO ROMANO

Siguió un estricto formalismo en sus orígenes, hasta un supuesto excesivo subjetivismo en la época justinianea.

1. Derecho romano preclásico

El período arcaico se caracteriza por un gran rigorismo, en el cual primaba la ritualidad, la forma, estableciendo un gran valor para la declaración compresiva, exacta, breve, y condujo su actividad hacia la elaboración de formas negóciales solemnes, que eran impuestas rigurosamente a las partes. Se debía seguir lo que había dispuesto la jurisprudencia, si se quería que el negocio surtiera efectos.

Frente a la interpretación se atendía al tenor estricto de las declaraciones, sin importar la voluntad ni la intención de los contratantes. Así se estableció en la Ley de las XII tablas, lo cual basto para afirmar que la palabra lo era todo, y que no era dado valorar consideraciones de elementos externos o internos.

A pesar de lo anterior un sector de la doctrino, aseguraba que la teoría no era absoluta, fundándose en la imposibilidad de la palabra para manifestar la voluntad de los contratantes, y que en las formulas religiosas se trató por primea vez de ir más allá de la declaración verbal formal para llegar a la intención. Para GADOLFI la norma de las XII tablas debe ser interpretado en el sentido de que el valor de atribuir al negocio no es aquel abstracto y típico del concepto de gestum , sino aquel significado concreto, dependiente de las palabras usadas, y, por ende, correspondientes a la común intención específica de los contratantes, es decir, prevalecía la intención de las partes sobre la estricta formalidad, dado que se buscaba interpretar las palabras como reflejo de la intención, y aquellas tenían preeminencia sobre el ritual de gestos solemnes propio de la formalidad.

Existían dos tipos de negocios en roma:

a. Los negocios que trataban el problema de la distribución de los bienes entre los contratantes. No se podía imponer condiciones, se debía seguir lo que decía la jurisprudencia. En cuanto a su interpretación se seguía una interpretación objetiva y oficial de su contenido y función, adecuada al formalismo y una exigencia de publicidad.

b. Los negocios que resolvían el problema de colaboración entre los contratantes. Podía ser variada la función y el contenido con la inclusión de pactos. Se interpretaba conforme a la intención de las partes.

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En el período arcaico primo una interpretación formal, literal y rígida.

2. Derecho romano tardo republicano y clásico

Se superó un poco el formalismo del período arcaico, lo cual tuvo repercusión en los contratos, introduciendo un elemento subjetivo, en algunos casos, prevaleció sobre la verba. Los cambios en Roma tantos económicos como sociales, llevo a que primero se crearan nuevos negocios jurídicos, y en segundo lugar que se cambiará la forma de interpretación, introduciendo un elementos subjetivo.

El ius civile no permitía la discrepancia entre la forma y la voluntad real, dado que la función útil de la forma estaba en llamar la atención de las partes acerca de la seriedad del acto y excluir problemáticas indagaciones psicológicas. El juez podía acudir a su apreciación, para tener en cuenta circunstancias concretas de cada caso y poderse pronunciar al respecto, sin que fuera necesario que existiese una jerarquía de medios de prueba.

El negocio jurídico de esta época dada prevalencia a la autonomía privada que responde a tipos prefijados, a los cuales el derecho atribuye efectos jurídicos conforme a la declaración solemne (negocio formal) o a la función práctica que caracteriza el tipo (negocio causal). Los primeros negocios se caracterizan por estar sujetos a la ritualidad y la formalismo, y la interpretación ha de sujetarse a la declaración solemne, mientras que los segundos, por ser negocios consensuales, podían interpretarse de manera más libre, de acuerdo con la intención subjetiva delos contratantes.

Se dan dos nuevas forman de interpretación:

- TEÓRICA RETÓRICA DE LA INTERPRETACIÓN. Los griegos tuvieron una gran influencia en Roma. En un proceso atribuible a la retórica en un momento dado podía prevalecer la interpretación rígida y objetiva y en otro la subjetiva.

- CAUSA CURIANA. Se presentó un caso de una herencia, en la cual estaban presentes las dos tendencias, Marco aseguraba que el contrato debía interpretar estrictamente, y que el testamento era ineficaz por ausencia del heredero instituido y la inexistencia de la nominación de Curio como sustituto vulgar. Curio aseguraba que se debía acoger la interpretación de la intención del testador, que en caso de inexistencia de heredero, quería que sus bienes quedaran en cabeza de Curio. Se acogió esta última posición, y se señala que es el caso hito en el cual se le da cabida a la interpretación atendiendo a elementos subjetivos.

“Aquello que se ha celebrado o convenido” La jurisprudencia se orientó a la reconstrucción del acto, aun cuando éste fuera solemne, a la luz de la voluntad que lo había motivado. Para lo cual como primer paso se atendía al valor objetivo de la declaración, en consideración al conjunto de las circunstancias dentro de las cuales había sido emitida. Es decir, “aquello que se ha celebrado o convenido” hacía referencia a la determinación de la común intención de las partes expresada en un contrato, de acuerdo con las circunstancias personales e

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individuales dentro de las cuales las negociaciones y declaraciones habían tenido lugar; y las palabras usadas por las partes y otros criterios subjetivos son relevantes, mientras ayuden a su determinación, de otra manera solo serán utilizadas si las circunstancias individuales se mantienen en la oscuridad.

3. Derecho romano posclásico

Se caracteriza por ser un período en el cual la moral ocupa un papel fundamental, y se interpreta atendiendo a la intención de los contratantes, buscando su verdadera voluntad, su animus más allá de las apariencias externas, y delos significados típicos.

El negocio jurídico se define como “un acto de autonomía privada que responde a esquemas legales libremente modificables, al cual el ordenamiento refiere efectos jurídicos presumibles queridos por el interesado”, de la definición se deriva que hay una superación de la tipicidad negocial clásica. Es decir, se considera el acto como una mera expresión exterior.

Una de las principales reformas de Justiniano, fue la de establecer el primado de la voluntad sobre la manifestación, de modo que al interprete le correspondía la tarea de averiguar la voluntad del autor de una declaración o de un comportamiento más allá, o incluso contra el significado exterior de la misma.

Conllevo a lo que se denominó “dogma justinianeo de la voluntad”, que conllevo a dos conclusiones:

- Referencia a la relación voluntad y declaración, la declaración podía ser entendida de diversas maneras, dependiendo de la voluntad del autor, para el intérprete tendría relevancia solo tal voluntad y, por tanto el respeto de los usos comunes del lenguaje resultaba menos importante en el derecho justinianeo. Se discute esto porque se decía que Justiniano quería hacer una codificación para lo cual debía ir a la jurisprudencia; esto se dio para que el intérprete advirtiera que en el evento en que cambiaran los presupuestos, la solución podía ser diferente, por lo que no puede decirse que haya una prescindencia de los usos del lenguaje para favorecer la voluntad del declarante.

- El contenido mismo dela voluntad, se veía solo en el texto clásico, la voluntad que aparecía reconocida era la general o típica, mientras que al reconocimiento dela voluntad se llegaba gracias a la interpolación del derecho justinianeo. Se contraviene este argumento porque no se busca dar mayor reconocimiento a la voluntad individual en relación con la voluntad típica o general, sino, sobre todo, de precisar que las soluciones de casos específicos, en presencia de circunstancias concretas diferentes, podrían ser distintas.

En este período la interpretación de la verba es libre yd dirigida a averiguar en intento de los contratantes. Se limitó la interpretación que hacia el juez, ya no acudía a su apreciación personal sino a las pruebas que le eran presentadas.

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DERECHO INTERMEDIO

La concepción de contrato fue formal, típica y real. El derecho común, con base en los requisitos de forma, intentaba que las relaciones jurídicas estuvieran cobijadas por la certeza, lo que de suyo condicionaba la libertad en la hermenéutica contractual a favor de la tipicidad y formalidad.

Hubo una doctrina sutil y agua que enseñó a apreciar presunciones, indicios, comportamientos significativos, prueba de los mismos, conjeturas y usos, con base en los cuales se aclaraba y apreciaba la voluntad declarada y, de otra parte, contemporáneamente, existió como primera preocupación de los ordenamientos positivos, aquella de dejar el campo más restringido posible al arbitrio del juez. En tal sentido, se indicaron los límites hasta donde podía extenderse la voluntad de las partes para incluir pactos que no eran propios del tipo contractual, y se indicó también cuando la voluntad debía ceder al tipo.

BALDO afirmaba que:

a. Se tenía que cuando alguien estipulaba algo, lo hacía para sí o para sus herederos, de tal manera que cuando los ataba aun cuando no se mencionan en el contrato.

b. Cuando se trataba de investigar cual era la intención común de los contratantes, se debía analizar primero las palabras usadas en el contrato.

c. En el derecho común, la ejecución que el dan las partes han dado al contrato es elocuente con la manifestación de lo que ellas han querido.

d. A criterio de la interpretación se arriba por medio del estudio de la causa finalis.

Si bien se atribuye a los seguidores del derecho natural el reconocimiento del poder vinculante de la voluntad, fue en Italia donde se le dio ese carácter.

POSICIONES DOCTRINARIAS ANTERIORES A LA CODIFICACIÓN

1. GROCIO. Para él tanto la voluntad como el signum volunlatis son elementos esenciales en el proceso de formación de los contratos, y, por ende, en la interpretación de los contratos no se puede atender solamente al criterio subjetivo. La interpretación no tiene por objeto la intención de las partes en sentido general, es decir, sin una calificación y determinación relacionada a una declaración objetiva.

2. DOMAT. Trata la causa como un elemento esencial del contrato. Redacta 15 criterios interpretativos, reuniendo en un solo cuerpo, el saber de muchos siglos.

3. POTHIER. Sigue una interpretación libre, investigando los motivos y demás del caso concreto, lo que es conforme al principio iusnaturalístico del puro consenso o de la voluntad como base de la obligación.

4. SAVIGNY. Aboga por un criterio subjetivo, en el cual lo principal es la voluntad. Se atiende primero a la voluntad, en segundo lugar a la declaración y finalmente a la correspondencia entre voluntad y declaración.

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5. WINDSHEID. Se debe atender primero al sentido literal de las palabras, luego de lo cual habrá de considerarse no sólo el uso especial del lenguaje en el cual se produjo la declaración, sino también el modo de hablar individual del declarante.

INTRODUCCIÓN A LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Interpretar es entender la totalidad del fenómeno expuesto a consideración del sujeto receptor, es decir, el proceso y el resultado, de forma tal que a la descripción de un hecho, siga la comprensión del mismo y la atribución final de un significado, con la integración bajo un solo concepto de las funciones cognoscitiva, representativa y normativa de la doctrina hermenéutica.

El proceso de entendimiento como interpretación

A. EL PROCESO DE ENTENDIMIENTO

El proceso de entendimiento consiste en la recepción del lenguaje adoptado por otros, consiste en recrear para sí el mensaje que se ha recibido.

B. EMISIÓN DEL MENSAJE

La interpretación comprende dos momentos: primero, la utilización de un objeto por parte del sujeto para exteriorizar sus intenciones, el cual, en general, puede consistir en cualquier signo, y que, en el caso de los jurídico, está comprendido por el lenguaje oral o escrito, o por el comportamiento. Esta parte del proceso será afortunada si el emisor o

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declarante logra que sus pensamientos e intenciones se reflejen fielmente en el objeto escogido para su objetivación. Será además necesario que tal exteriorización se haya cumplido con un objeto, que probablemente, sea interpretado o entendido de conformidad con la intención del sujeto que dio lugar a él.

C. RECEPCION DEL MENSAJE. INTERPRETACIÓN GENÉTICA

El segundo momento decisivo en el proceso de interpretación, es el del entendimiento propio del sujeto receptor o intérprete. En el iter hermenéutico debe recorrer en sentido retrospectivo el iter genético y opera en sí el “repensamiento”.

El intérprete está llamado a renovar y a reproducir el pensamiento de los otros desde dentro, como algo que se vuelve propio, pero a pesar de ello debe siempre considerar que se trata de algo que se le presentó de forma objetiva, como emanación del espíritu del emisor. Están en antinomia, de un lado, la subjetividad inseparable del sujeto que entiende y, del otro, la objetividad de la exteriorización que se trata de obtener. Y esta subjetividad del intérprete, puede ser sustancialmente diferente de la del emisor, lo cual implica un problema de comunicación, de entendimiento.

D. INTERPRETACIÓN INDEPENDIENTE DE LA VOLUNTAD DEL AUTOR

La interpretación también es definid como el entendimiento de los objetos con independencia del significado o intención genética del sujeto que dio lugar a ellos. Si bien se podría decir que la interpretación de intérprete es otra forma de interpretar, y que en otras casos adolece de autoridad, en el caso jurídico no ocurre esto, porque la libertad del entendimiento no puede llegar a la arbitrariedad, dado que el intérprete ha de seguir el parámetro que la norma fija, es decir, el camino que la juridicidad, con base en la razón y en la experiencia, ha dispuesto para la interpretación.

Interpretación jurídica. Interpretación de la ley

1. Concepto

La interpretación jurídica es una actividad dirigida a reconocer y reconstruir el significado atribuible a formas representativas, que son fuentes de valoración jurídica, o que constituyen el objeto de tales valoraciones jurídicas.

2. Problemas de la interpretación legal

Alexy identifica tres problemas provenientes del lenguaje y de la estructura del sistema legal. En lenguaje en general y el jurídico no escapa a ello, en ambiguo, vago, lo cual conlleva a que haya un espectro amplio de interpretaciones y que no sea fácil acertar a la decisión. Por su parte, la estructura del sistema legal, con las antinomias y vacíos que le son propios, presentan factores que aportan también a las dificultades de la interpretación legal.

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El otro problema son los diferentes modos de interpretación que existen. El otro problema es el concepto de justicia que tiene el intérprete y que probablemente se utilizará en los casos difíciles, en los cuales no es posible hallar una solución en la utilización de las máximas de interpretación.

3. Problemas de la interpretación contractual

El primer problema es la ambigüedad y vaguedad de las cláusulas contractuales así, como las antinomias y los vacíos que se pueden dar en ellas. El segundo problema es la falta de un método único de interpretación, y por último la subjetividad en la que puede incurrir el intérprete, aun cuando se acojan los criterios de interpretación que establecen las diferentes codificaciones civiles.

4. Diferencias entre la interpretación de la ley y los contratos

INTERPRETACIÓN DE LA LEY INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

La interpretación se da en sentido general.

La interpretación se da en el caso concreto.

La interpretación no se da sobre dos intereses a considerar, dado que la ley constituye la manifestación del legislador como autoridad única.

La interpretación busca determinar los derechos y obligaciones de ambos contratantes, es decir, hay dos intereses.

Los efectos de la ley recaen sobre millones de personas que no participaron en su creación.

Los efectos del contrato sólo recaen sobre las personas que intervinieron en su creación.

En la ley la interpretación se agota en la fórmula elegida. Sin embargo se dice que se puede llegar a entender más allá de la formula, aún en su contra y todavía se denomina interpretación.

Se puede atender a más allá de lo establecido en el contrato, siempre que sea determinable por otras circunstancias atendibles.

No le es dable estudiar la conducta de los destinatarios.

Puede estudiar la conducta de los destinatarios, pues en los contratos las declaraciones no solo pueden provenir de las palabras.

Se debe interpretar conforme al interés general de Estado.

Se debe interpretar atendiendo a las conductas de la partes, debe prevalecer el interés de las partes.

Cada una tiene normas que le son propias a la hora de interpretar.

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Interpretación de los contratos

1. Teorías subjetivas y objetivas

¿Qué debe prevalecer? ¿el contrato como lo entendieron las partes, es decir, de acuerdo con la voluntad real, particular y concreta o el contrato como lo entendería cualquier honesto y razonable, de conformidad con las prácticas sociales y generales? Esta la contraposición entre la voluntas y la verbas.

La subjetividad se da entre la relación autor e intérprete para el entendimiento del contrato, pero en materia de interpretación es la común intención de las partes contratantes. Frente a la subjetividad es la comunidad o identidad de las interpretaciones de los sujetos.

Si se define el contrato como la teoría subjetiva, de origen francés, el contrato será un acuerdo de voluntades; pero si por el contrario tomamos la teoría objetiva el contrato es una declaración de voluntad o un acto dispositivo de intereses.

2. Teoría clásica francesa

En Francia e Italia hubo tendencias objetivas y subjetivas. La exégesis como método de interpretación de la ley fue propuesta para hacer lo propio del contrato, y determinar que el objeto de la interpretación estaba conformado por un texto contractual, en su condición de compañeros inescindibles de la voluntad común de los contratantes. Pero también se presentó la tesis en la cual prevalecía la voluntad de los contratantes sobre lo dispuesto en el texto, esta última constituye lo que se denomina teoría clásica francesa, el cual tomo un rumbo radical cuando el C.C. alemán señalo que la verdadera voluntad de las partes, era la interpretación debida del contrato.

3. Teoría de la declaración alemana.

La noción de contrato como acuerdo de voluntades entro en crisis, por lo que se dijo que la sustancia del negocio no es la voluntad, sino la declaración de la voluntad en su forma exterior y objetiva. Se acogió una tesis objetiva de la interpretación como procedimiento que asignaba significado a la declaración contractual, conforme al sentido normal de la declaración que le atribuiría un hombre honesto y razonable.

4. Teoría ecléctica.

Va a decir que ninguno de los dos sistemas satisface la interpretación. El contrato en su condición de negocio jurídico en el cual una o más personas establecen obligaciones y derechos, no puede estar sujeto a la intención unilateral no expresada de alguna de las partes, sino que se ha de regir por la intención común, lo cual exige que tal intención de los contratantes, para que sea precisamente común, la de constar en una exteriorización, es decir, en el texto contractual, o en las declaraciones o en los comportamientos

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congruentes de las partes; una intención exteriorizada por una parte, que a pesar de no ser conocida efectivamente por la otra, está no la haya podido ignorar.

El estudio de la exteriorización del objeto contractual, que se toma como punto de partida para la búsqueda de la común intención, no puede consistir en la aproximación literal de su significado, sino que debe ver los términos contractuales a la luz del espíritu que los alimentó.

5. Métodos y criterios de interpretación de los contratos.

Los métodos y criterios son básicos y centrales para el proceso dela interpretación, dado que cualquier cambio que se surta en ellos, representa un significado distinto para el contrato. Los métodos interpretativos se pueden clasificar desde al menos dos puntos de vista:

- Objetivo y subjetivo. Subjetivo cuando se busca atribuir al contrato el significado que le corresponde al entendimiento particular y a la intención común de las partes, y objetivo cuando se propone reconstruir el contrato con el significado que adquiere para el ambiente y la conciencia social, conforme al general modo de entender.

- De acuerdo a la selección de la apreciación del material contractual, en típico e individual Típico es aquel que adopta el material probatorio usual, divide en clases o tipos las expresiones y los comportamientos, y les atribuye un significado constante sin atender a la que hubiera podido ser la efectiva opinión de las partes en el caso concreto. El método individual tiene en cuenta elementos contractuales especiales del caso, expresiones y comportamientos en su específica concreción, y les concede un significado adecuado a las situaciones particulares y relaciones concretas de las partes.

- Subjetivos y objetivos. Subjetivos si se busca dilucidar la voluntad in concreto de los declarantes, pero son criterios encargados de atribuir la significación general o social, la voluntad in abstracto sin consideración a la intención de las partes, serán criterios objetivos.

Se ha asociado la interpretación subjetiva con la individual y la objetiva con general, pues la objetiva busca la indagación de la intención de las partes, mientras que la objetiva el significado que tiene el contrato para la sociedad, de acuerdo con la interpretación que haría un hombre razonable y honesto. El significado jurídicamente relevante podrá coincidir con la común intención real de las partes, o con el entendimiento de un hombre razonable y honesto, sin que uno u otro resultado signifique una interpretación subjetiva u objetiva sino simplemente individual o típica.

6. Principio de jerarquía

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En el derecho romano, el derecho intermedio y la actualidad se buscan la prevalencia del contrato, sobre cualquier método objetivo o subjetivo. En Roma había negocios en los cuales se buscaba establecer cuál había sido la intención de las partes, atendiendo a un criterio subjetivo, y por el contrario había otros que debían interpretarse la declaración de la manera general y común. Por lo que en Roma primero se acudía al criterio subjetivo y en caso de que éste no pudiese ser hallado se aplicaba el objetivo.

En el derecho intermedio los esfuerzos por los doctrinantes estuvieron dirigidos a establecer ciertas pautas y criterios para determinar, en aquellos casos donde la voluntad de los contratantes no había sido posible de establecer en efecto, la intención presunta.

El actual C.C. italiano señala que se deberá acoger la común intención de las partes, la cual no deberá ser limitada por las palabras, y se deberá valorar su comportamiento completo, también posterior a la celebración de contrato. Sin embargo hoy una tesis eminentemente subjetiva resulta ser insuficiente.

El C.C. francés también acoge una interpretación subjetiva, en la cual se debe atender a la intención de las partes, más que al sentido literal de las palabras. El C.C. español señala que primero se atenderá a las palabras, pero si hay duda se acogerá la intención de los contratantes, sin embargo se nota la preferencia del método subjetivo. El C.C. igual acoge una interpretación en la cual se acoja declaración dela voluntad, y no al sentido de la expresión, pero señala además que los contratos deberán interpretarse con fidelidad y la buena de en la atención a los usos de los tráficos, lo que ha llevado a decir que privilegia un tesis objetiva.

Dentro de los códigos latinoamericanos es preponderante la subjetividad, y estas normas están acompañadas de otras que constituyen supuestos de la interpretación objetiva, que están subordinadas a las primeras. Sin embargo C.C. como el peruano da prevalencia al criterio subjetivo, igual que Brasil y Cuba.

Principios de Unidroit hacen prevalecer la subjetividad sobre la objetividad, al igual que la Convención sobre compraventa internacional de mercaderías, afirma que primero se aplica el criterio subjetivo y luego el objetivo. Código Europeo de los contratos, da prevalencia a la subjetividad sobre la objetividad en la interpretación de los contratos. Principios sobre derecho europeo de los contratos, igual lo dispuso.

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INTEGRACIÓN DEL CONTRATO

TRATADO DE LIBRE COMERCIO COLOMBIA- ESTADOS UNIDOS

I. EL DERECHO DE LOS CONTRATOS EN COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS

Existen dos modelos jurídicos, el primero es el civil law propio de países como Italia, Alemania, Francia, y por supuesto Colombia, el common law propio de Estados Unidos e Inglaterra. Habitan en los jueces y abogados del civil law y common law comprende una serie de puntos especiales que los acerca y que hacen viable el intento de comprensión, bajo unos mismos presupuestos, del contrato en Colombia y Estados Unidos. Ambos contratos han tenido momentos de evolución y de cambio de paradigmas.

Contratos business to business, donde los empresarios celebran un contrato como marco de una relación comercial permanente o transitoria para el desarrollo de una actividad o para el intercambio de productos o servicios. En este tipo de negocios de derecho privado internacional, e incluso en los negocios entre compañías constituidas bajo la ley colombiana que hacen parte de grupos transnacionales, se prefiere tomar las ahora típicas disposiciones del derecho angloamericano para la celebración de sus contratos. Los conflictos que puedan suscitarse entre las partes contratantes lo podrá resolver el juez colombiano con fundamento en leyes sustantivas colombianas.

¿acaso este proceso de estandarización de contratos bajo el modelo angloamericano comprende la constitución dentro de nuestro sistema de una tradición foránea que puede modificar nuestras bases en el derecho de contratos? ¿en que medida representa la imposición de una cultura jurídica diferente a la nuestra? Sin embargo existe una clara cercanía entre los dos modelos jurídicos, y se centran los dos en el contrato cuyo fin es facilitar el intercambio entre las personas.

VALIDEZ DE LAS CLÁUSULAS DEL DERECHO ANGLOAMERICANO EN COLOMBIA

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¿Qué validez tienen en Colombia las cláusulas que generalmente se incluyen en los contratos que siguen el modelo angloamericano? Se establecen las siguientes cláusulas:

1. Las que pretenden obligar a las partes única y exclusivamente a lo dispuesto expresamente en el texto contractual y sus anexos.

2. Aquellas por medio de las cuales se pretende limitar la responsabilidad de las partes por el incumplimiento contractual hasta por un determinado valor preestablecido por ellas.

3. En el mismo sentido de la anterior limitación, se incluye como una cláusula estándar aquella que las acciones derivadas del contrato, respecto de ciertas afirmaciones de las partes al momento de contratar, solo podrán ser iniciadas dentro de un período limitado de tiempo.

LA INTEGRACION DEL CONTRATO

El contrato no solo consagra los derechos y obligaciones que en él las partes taxativamente han tenido la intención de establecer, sino otras aun cuando no estén plasmadas allí, es lo que se denomina integración del contrato. El término integración se hace referencia a formas de intervención sobre el contrato que van más allá del amplio desarrollo dela lógica de la declaración y que, por lo tanto, se agregan a la actividad de las partes en la construcción del definitivo reglamento contractual. Es decir, es la intervención de la voluntad pública en el concreto reglamento delas relaciones contractuales privadas.

La integración del contrato existe dentro de la legislación privada colombiana en virtud de lo dispuesto, entre los artículos, en el art. 1603 C.C. y 871 del C.Co., donde le legislador prescribe la intervención de la fuente externa sobre el contrato y señala cuáles elementos se coligan a lo dispuesto por la común intención de los contratantes y entran a hacer parte del contenido del contrato o a imponer efectos sobre el mismo.

Las disposiciones legales de naturaleza imperativa y supletoria, la buena fe, la costumbre, la equidad integran el contrato y obligan a las partes como una fuente privada en la conformación del negocio. Pero será posible que las partes establezcan clausulas en las cuales excluyan la posibilidad de integración, esto a propósito, de que en el derecho angloamericano es usual encontrar cláusulas que procuran evitar la incorporación al reglamento contractual de elementos externos a lo expresamente dispuesto por las partes, de esta manera, se dice que el contrato está comprendido por el texto contractual y sus anexos, pero se renuncia a derechos derecho conferidos por las normas legales.

EL DERECHO ANGLOAMERICANO. EL FÉNOMENO DE LA INTEGRACIÓN

En Estados Unidos se había considerado que el contrato como institución jurídica representativa del principio de libre mercado, y cualquier interferencia con el sistema contractual, como la regulación por parte del Estado de las cláusulas y condiciones de las relaciones entre particulares, era una concepción propia del libre mercado.

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El caso que marco la constitucionalización del derecho contractual, en el año 1905, se demandó una norma que establecía el número máximo de horas, que un trabajador podría trabajar, pues se tenía una teoría clásica, en la cual el Estado no debe intervenir en él. Sin embargo los empresarios en el siglo XX contaban con un gran poder, y ocupan una posición de dominio sobre la sociedad, y para evitar la concentración de poder hubo un declive de la teoría clásica subjetiva. Se comenzó de esta manera a intervenir unos sectores como p.ej. el financiero más que otros.

La tesis objetiva permitía la intervención del Estado en el contrato, el cual es integrado por obligaciones y derechos diferentes a los establecidos por las partes. Se introducían cláusulas de prácticas o de una clase, y de conformidad con políticas oficiales de protección o incentivo de intereses. En la actualidad en contrato se comprende de la expresión de mutuo acuerdo, los precedentes judiciales y las disposiciones legales.

En el derecho angloamericano se habla de:

- Express term. Pactos o convenios contenidos en cláusulas explícitamente dispuestas.- Implied terms. Prescripciones que entran a hacer parte del reglamento contractual a

título de cláusulas implícitas. Emanan del derecho positivo de Estados Unidos y de la decisión judicial.

Se considera elementos externos a la voluntad de las partes las normas legales imperativas o supletorias, los usos del comercio, los tratos o acuerdos previos al contrato celebrados entre los contratantes, los actos de los contratantes en ejecución del contrato y las obligaciones que se deriven de los postulados efectivos de buena fe, diligencia, razonabilidad y cuidado.

Como consecuencia de la concurrencia de fuentes en el contrato, la privada y la legal, las partes intentan limitar la influencia de la fuente externa sobre sus contratos, mediante. Problemas de la integración:

1. la inclusión de cláusulas en el contrato que disponen lo pertinente. Sin embargo las partes intentan a través de cláusulas derogar o modificar las normas supletorias y demás fuentes externas del contrato. Sin embargo la jurisprudencia y la doctrina de USA advierte que en la medida en que sean más complejas y refinadas las normas legales que integran a título de cláusulas implícitas el reglamento contractual, más difícil será para las partes derogarlas o modificarlas como cláusula expresa, por cuanto las cortes tienen la tendencia de tratas las normas creadas por el estado como justas y, en consecuencia, frecuentemente desaprueban los esfuerzos que hacen las partes para modificarlas.

Las partes pueden modificar o derogar las normas contenidas en el cuerpo legal, pero tendrá como frontera las normas imperativas y las obligaciones que provienen de la buena fe, diligencia, razonabilidad y cuidado, respecto dela cuales está dada a las partes de atribución de modificarlas dentro de ciertos límites.

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2. Las marges clauses, tan usadas en Colombia. Es necesario hablar del contrato “integrado” que hay en USA, en el cual el contrato contiene los derechos, obligaciones, modalidad, y demás vicisitudes del contrato; se dice que hay contrato “integrado” cuando las partes establecen expresamente la cláusula marges clauses, que dicen que no hacen parte del contrato los elementos extrínsecos al texto y su anexos, y evita que las cláusulas contractuales expresas puedan ser contradichas o suplidas por evidencia externa de acuerdo o negocios previos o concomitantes a la leboracion del documento contractual. Es decir, que solo obliga lo dispuesto en el contrato.

3. Existen otras cláusulas dentro de los contratos por medio de las cuales las partes renuncian a cualquier implied warranty y se declaran satisfechas con aquello que se dispone expresamente en el contrato.

LA INTEGRACIÓN DEL CONTRATO EN COLOMBIA

Art. 1603 C.C. y 871 C.Co, señalan las leyes imperativas y dispositivas, la buena fe, la costumbre y la equidad natural, de entre las cuales resultan de especial importancia la ley y la buena fe. Los principios de autonomía contractual y normatividad del contrato, es reconocida en Colombia y puede derogarse o limitarse las normas legales.

Las normas que integran en contrato son inderogables, cuando protegen un derecho fundamental, un interés general preeminente sobre el de las partes, el interés de una parte débil respecto de la fuerza contractual de la otra, o cuando, de manera más general, constituye el orden público. Se da el fenómeno de sustitución, se reemplazan las cláusulas dispuestas expresamente por las partes, para favorecer a un determinado interés social, como cuando se protege una clase especial de contratantes, etc. Una de esa protección la da la regulación de precios, el cual pone de presente que el poder de determinar el contenido del contrato atribuido a las partes no es exclusivo. Estas normas no aplican a todo al contrato, sino solo a una parte específica de él. En caso de partir cláusulas contrarias a las normas inderogables, son nulas, pero solo esa y no la nulidad de contrato, que se conserva como resultado de la sustitución de las cláusulas de la sustitución de las cláusulas inválidas por parte delas normas imperativas.

Las normas supletorias, son aquellas que están expectantes para actuar o entrara a regular un punto cuando las partes no lo hagan. Art. 1501 C.C. habla de elementos esenciales, naturales y accidentales, las normas supletorias son los elementos naturales. Pero las normas supletorias no se identifican completamente con los elementos naturales, porque puede haber elementos naturales que sean vinculantes, porque protege un interés especial que las hace normas imperativas. Art. 4º C.Co, le da preeminencia a las cláusulas contractuales.

La buena fe cumple tres funciones:

- Informadora. Al informar las normas del ordenamiento, las convierte en unidad orgánica.

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- Integradora. Define obligaciones de acuerdo a la naturaleza de la relación jurídica y la finalidad perseguida por las partes

- Limitativa. Inadmisible un derecho que infrinja las buenas costumbres o las consideraciones que dentro de la relación jurídica está obligada a adoptar cada parte respecto a la otra.

Todos los miembros deben comportarse de buena fe, aun antes de que este en una norma positiva. Se aplica la “necesidad de concreción”, porque como principio general, es necesario concretar el principio en cada caso concreto.

CONCLUSIONES. ALCANCE DE LA CLÁUSULAS DE DERECHO ANGLOAMERICANO EN COLOMBIA EN MATERIA DE INTEGRACIÓN.

En Colombia el contrato “integrado” solo obliga a lo en él dispuesto, de las que modifican o derogan una norma supletoria o las obligaciones emanadas de la buena fe, y de las que comprenden la renuncia de un contratante a derechos otorgados por el ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de la responsabilidad precontractual las partes son libres de cambiar de opinión.

En relación con la cláusula que impide la integración del contrato por una norma legal, consideramos que será válida en la medida en que la cláusula modifique o derogue una norma supletoria o no imperativa. Para determinar cuáles normas son supletorias y cuáles imperativas, de deberá mirar el titular, los derechos en juego y el orden público y buenas costumbres. La buena fe como principio no puede ser derogado, lo cual no quiere decir que las partes renuncien a algunos derechos, siempre que ello no conduzca a la renuncia o desconocimiento absoluto del principio de buena fe.

La modificación, renuncia o derogación de las obligaciones que emanan de la ley y de la buena fe sólo podrán tener lugar en el marco de las negociaciones que se lleven a cabo entre partes que se encuentren en condiciones equiparables. Si bien se puede renunciar a algunos derechos, pero en ninguna manera se puede renunciar a la exoneración del dolo, de la lealtad o dela honestidad en el comportamiento de las partes.

Las partes están obligadas a satisfacen el interés de la contraparte, aun cuando no este expresamente en el contrato, pero que de su naturaleza se deriva. No es admisible como en el contrato “integrado” una cláusula que además diga que el contrato solo obliga a lo que está en el contrato, no a fuentes externas. Las cláusulas supletorias quedaran derogadas cuando las partes de manera convencional pacten una regulación sobre la materia que la norma supletoria regula.

CLAUSULAS LIMITATIVAS DE RESPONSABILIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Se pueden limitar el valor de la indemnización a pagar, que es lo que se llama irresponsabilidad o se limita la garantía sobre el producto objeto del contrato, por mencionar tan sólo algunas hipótesis.

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OBLIGACIONES, CONTRATOS Y RESPONSABILIDAD

OBLIGACIONES CIVILES Y FUENTE CONSTITUCIONAL

Con la entrada en vigencia de la C.N de 1991 y al implementación de la tutela como mecanismo de defensa de los derechos fundamentales se ha hablado de la contitucionalizacion del derecho privado teniendo una aplicación directa e indirecta los principios constitucionales en relación con los tradicionales cuerpos del derecho privado como el código civil y el código de comercio asi como los efectos que tales principios tienen en las obligaciones.

Se habla de aplicación indirecta o mediata cuando dentro de la legislación ordinaria se cuenta se cuenta con una normatividad expresa que desarrolla los derechos consagrados en la C.N y la aplicación directa o inmediata se da cuando ante ausencia de aquella los artículos constitucionales se utilizan para resolver casos concretos.

ANTECEDENTES DE CAMBIOS NORMATIVOS EN LA CODIFICACION CIVIL

En el campo del derecho privado la C.N de 1991 se encontró con 2 cuerpos legales el código civil y el código de comercio el primero con mas de 100 años y el segundo con 20. Si bien la aplicación constitucional ha sido primordial en las ultimas 2 décadas es evidente que desde las primeras del siglo xx operaron en la legislación nacional modificaciones sustanciales en las instituciones y conceptos del derecho privado.

Como consecuencia de los cambios sociales, económicos y políticos del país, generaron una identidad diferente a 1887 lo cual dio lugar a que los pilares fundamentales de los códigos decimonónicos como personas, familia, propiedad, responsabilidad se movieran de sus espacios tradicionales. En cuanto al tema de personas las limitaciones que se le imponían a las mujeres fueron paulatinamente removidas por diferentes disposiciones legales; frente a la protección de la familia las normas anteriores a la C.N de 1991 habian consagrado reconocimientos y beneficios que se apartaban del código civil como la protección al hijo extramatrimonial, los iguales derechos a los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos, la sociedad patrimonial en uniones maritales de hecho; en relación con la propiedad el cambio mas grande se dio con la reforma de 1936 en la cual se le dio a la propiedad una función social superando la concepción individualista del dominio. En los contratos se logro que el contrato se convirtiera en un instrumento útil para la realziacion de un proyecto social querido por el estado, como en la regulación del mercado y la protección de los considerados parte débil; por su parte en la responsabilidad civil se centro la atención en la victima y dejo como parte secundaria la identificación de un responsable y por ende el problema de una imputabilidad

DRITTWIRKUNG Y EL DERECHO CIVIL CONSTITUCIONAL

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El fenómeno de la aplicación delas fuentes constitucionales en el derecho privado se ha denominado en Alemania Drittwirkung que es el efecto frente a terceros o particulares de los derechos fundamentales también denominado efecto fundamental

Este fenómeno jurídico desde la óptica del derecho privado a recibido denominaciones en España e Italia de derecho civil constitucional en tal sentido la constitución política no es solo hermenéutica sino una regla de comportamiento idónea para incidir sobre el contenido de las relaciones subjetivas en atención a nuevos valores

Si bien en el derecho romano se decía que el derecho publico eran aquellas normas que se refieren al estado romano y el derecho privado es lo que atañe al individuo, estos conceptos no son claros ya que la definición de derecho es que es el conjunto de normas tendientes a la protección y conservación de la sociedad por lo que una disposición del derecho publico no puede apartarse de la ventaja que de ellas se derive para los particulares y las normas del derecho privado no pueden apartarse de un interes publico. Savigny ha procurado zanjar esa diferencia diciendo que el derecho publico se ocupa del conjunto y considera a los individuos como objetos secundarios y el otro tiene como objeto exclusivo al individuo y no se ocupa mas que de su existencia

Tradicionalmente se ha dicho que hay una preponderancia del primero frente al segundo lo cual conserva vigencia dentro de nuestro ordenamiento jurídico actual como el art 16 del código civil, no obstante lo anterior frente al derecho civil constitucional se ha dicho que se debe superar el fraccionamiento de la dicotomía entre el derecho publico y el privado resaltando la superior unidad del ordenamiento presentando una imagen del derecho civil mas adecuada a la realidad social. Se busca un dúplex interpretativo entre el código civil, el de comercio y las leyes especiales frente a la luz de la constitución política

FUENTES DE LAS OGLICACIONES

Como en muchos ordenamientos se han expuesto como fuentes de las obligaciones las provenientes del derecho romano.

ARTICULO 1494. <FUENTE DE LAS OBLIGACIONES>. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.

Adicionalmente la jurisprudencia nacional incorporo como fuentes otros conceptos como el enriquecimiento sin causa y el abuso del derecho las cuales fueron elevadas a normas legales en el código de comercio art 830 y 831

Por lo que el interrogante es si la fuente de la ley se toma en sentido formal o si tendrá también cabida la fuente constitucional en sentido material del termino ley mediante la

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interpretación que haga el juez civil o el constitucional de los valores, principios y reglas que se incorporan dentro de la constitución.

LA AUTONOMIA CONTRACTUAL

La autonomía contractual como fuente de las obligaciones es un principio básico en los ordenamientos jurídicos en la inmensa mayoría de los países de occidente esta integrada por elementos sociales, políticos y económicos que influyen en su contenido teorico y practico pues el derecho como ciencia multifacética tiene como sujeto y objeto al individuo, compartiendo el protagonismo de la vida en sociedad

Los contratos han sufrido una serie de transformaciones desde la época moderna hasta la contemporánea ya que se inicio con una autonomía en su mas amplia connotación hasta la actualidad donde su alcance se ha visto restringido. Por lo que los tiempos en los cuales las partes celebraban sus contratos según las necesidades especificas y detallaban su clausulado en igualdad de condiciones parecen haber acabado, en la actualidad la mayoría de los contratos corresponden a clausulados generales en donde las partes solo se adhieren a estos y se encuentan limitadas frente a su condición de inferioridad contra el que predispone el texto contractual. en épocas anteriores el estado no intervenia en los contratos por lo que había un acentuado individualismo buscando un esenario pleno para la autonomía plena contractual, era el estado liberal clásico en el que la constitución política representaba el derecho del estado regulando su propia organización e instituciones y sus relaciones con los particulares mientras que el código civil era el derecho de la sociedad que tenia por objeto las relaciones de los particulares con ellos mismos. Pero durante el siglo XX con la conclusión a la que se llego de que los particulares no podían por si solos llevar una sociedad por buen cauce el estado empezó a intervenir en la economía y en los contratos para proteger a aquellas personas que no estaban materialmente en igualdad con otros contratantes

Esta primera época corresponde a la creación de los códigos decimonónicos que guardan congruencia con las condiciones de su tiempo y que hoy siguen vigentes en gran parte de países de occidente lo que genera dificultades con las condiciones políticas, económicas y sociales actuales.

Como respuesta a esto el aparato legislativo ha proferido una serie de normas especiales civiles y mercantiles y de consumo dando respuesta a situaciones que adolecían de insuficiente regulación es allí donde se encuenta la influencia del derecho constitucional dentro de las instituciones clásicas del derecho civil y comercial y en lo que atañe a la autonomía contractual como fuente de las obligaciones

ARTICULOS CONSTITUCIONALES DONDE SE CONSAGRAN LA AUTONOMIA PRIVADA Y L A FUENTE CONSTITUCIONAL

Esta atribución de los particulares de la autonomía contractual no se encuentra específicamente en una regulación concreta en consecuencia son los derechos del

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reconocimiento de la personalidad jurídica, el libre desarrollo de la personalidad, la libre asociación la propiedad privada y demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles y a la libre inciativa particular las bases de la autonomía privada contractual. Las intervenciones de la fuente constitucional dentro de las relaciones particulares buscan restringirlas, limitarlas y corregirlas por lo que constituyen herramientas constitucionales de legitimación de esa intervención la prevalencia del interes general sobre el particular la supremacía de las constitución sobre las demás normas jurídicas, el derecho a la igualdad, la buena fe, el deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios y la solidaridad social con aplicación directa en las relaciones contractuales con los particulares

MODALIDADES DE INTERVENCION DE LA FUENTE CONSTITUCIONAL EN LA AUTONOMIA CONTRACTUAL.

La jurisprudencia y la doctrina han identificado 4 modalidades de intervención de la fuente constitucional en los contratos sometidos al derecho privado a través de las decisiones de las autoridades judiciales en relación con las obligaciones que de estos contratos se derivan:

1. En el marco de una acción de tutela el juez constitucional declara que se han vulnerado o amenazado derechos fundamentales de un particular mediante la celebración o ejecución de un contrato dando aplicación directa a la fuente constitucional

2. En los casos en los que como consecuencia de la acción publica de inconstitucionalidad, la corte constitucional confronta la constitución con las normas que hacen referencia a la autonomía contractual y decide acerca de su exequibilidad o no generando efectos frente a las obligaciones contractuales contraídas entre particulares cuando guardan relación con las normas demandadas

3. En un proceso ordinario el juez puede reconocer la supremacía de la constitución política y aplicarla al caso concreto

4. El juez constitucional puede conocer de una acción de tutela contra una sentencia proferida por un juez ordinario respecto a un asunto contractual en el que haya incurrido en vías de hecho

LA TUTELA COMO MECANISMO DE PROTECCION EN LOS CONTRATOS SOMETIDOS AL DERECHO PRIVADO

Esta acción ha de prosperar cuando se trate de personas que se encuentren en estado de indefensión cuyos derechos fundamentales resulten vulnerados con ocasión del contrato

En estos casos se aprecia que la fuente constitucional mediante la interpretación que le da la corte impone a particulares obligaciones que deben ser cumplidas en atención al amparo de derechos fundamentales de los demandantes por lo que la autonomía privada sufre una intervención con base en la C.N. Adicionalmente estos pronunciamientos logran extenderse hasta el punto de declarar la ineficacia de obligaciones contractuales asi mismo buscan constituir obligaciones para la celebración de contratos entre particulares

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Existe una evolución jurisprudencial en materia de tutela como mecanismo de protección de derechos fundamentales logrando introducir directamente la fuente constitucional dentro de los negocios sometidos al derecho privado para ordenar la celebración de contratos, la continuación en la ejecución de los mismos, la novación y extinción de las obligaciones y la ineficacia de las clausulas abusivas entre otras formas de intervención

Cuando la igualdad no sea formal entre las partes dando lugar a desigualdades y desequilibrios entre las partes afectando derechos fundamentales por el grado de indefensión en que una de las partes se encuentre dando lugar a un balance estructural habrá lugar a que la fuente constitucional entre al contrato y determine lo que el estado social de derecho impone al respecto

ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD

El caso mas especifico se ve con la múltiples demandas interpuestas contra el UPAC dando lugar a que se declararan inexequibles las normas demandadas o exequibles condicionadas cuyo sentido de interpretación es dado por la propia corte o dando ordenes a particulares respecto a obligaciones concretas que surgen de las sentencias

Como consecuencia de esto la fuente constitucional intervino dentro de los contratos celebrados entre las entidades financieras y sus clientes los deudores hipotecarios en relación con los contratos celebrados para la financiación y adquisición de vivienda. La autonomía de las partes en la conformación del reglamento contractual y el nacimiento, modificación y extinción de las obligaciones y derechos contractuales están limitados no solo por las disposiciones legales imperativas sino por lo que de la fuente constitucional emergen

CONCLUSION

Se puede observar que la constitución política también es fuente de derechos dentro de la esfera privada de los sujetos de derecho pues concurren con las demás fuentes para su creación, modificación o extinción. Por lo que la C.N por su connotación de ley en sentido material hace parte del concepto de ley como fuente del derecho comprendidas dentro del código civil

OBLIGACIONES, CONTRATOS Y RESPONSABILIDAD

OBLIGACIONES CIVILES Y FUENTE CONSTITUCIONAL

Con la entrada en vigencia de la C.N de 1991 y al implementación de la tutela como mecanismo de defensa de los derechos fundamentales se ha hablado de la contitucionalizacion del derecho privado teniendo una aplicación directa e indirecta los principios constitucionales en relación con los tradicionales cuerpos del derecho privado como el código civil y el código de comercio asi como los efectos que tales principios tienen en las obligaciones.

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Se habla de aplicación indirecta o mediata cuando dentro de la legislación ordinaria se cuenta se cuenta con una normatividad expresa que desarrolla los derechos consagrados en la C.N y la aplicación directa o inmediata se da cuando ante ausencia de aquella los artículos constitucionales se utilizan para resolver casos concretos.

ANTECEDENTES DE CAMBIOS NORMATIVOS EN LA CODIFICACION CIVIL

En el campo del derecho privado la C.N de 1991 se encontró con 2 cuerpos legales el código civil y el código de comercio el primero con mas de 100 años y el segundo con 20. Si bien la aplicación constitucional ha sido primordial en las ultimas 2 décadas es evidente que desde las primeras del siglo xx operaron en la legislación nacional modificaciones sustanciales en las instituciones y conceptos del derecho privado.

Como consecuencia de los cambios sociales, económicos y políticos del país, generaron una identidad diferente a 1887 lo cual dio lugar a que los pilares fundamentales de los códigos decimonónicos como personas, familia, propiedad, responsabilidad se movieran de sus espacios tradicionales. En cuanto al tema de personas las limitaciones que se le imponían a las mujeres fueron paulatinamente removidas por diferentes disposiciones legales; frente a la protección de la familia las normas anteriores a la C.N de 1991 habian consagrado reconocimientos y beneficios que se apartaban del código civil como la protección al hijo extramatrimonial, los iguales derechos a los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos, la sociedad patrimonial en uniones maritales de hecho; en relación con la propiedad el cambio mas grande se dio con la reforma de 1936 en la cual se le dio a la propiedad una función social superando la concepción individualista del dominio. En los contratos se logro que el contrato se convirtiera en un instrumento útil para la realziacion de un proyecto social querido por el estado, como en la regulación del mercado y la protección de los considerados parte débil; por su parte en la responsabilidad civil se centro la atención en la victima y dejo como parte secundaria la identificación de un responsable y por ende el problema de una imputabilidad

DRITTWIRKUNG Y EL DERECHO CIVIL CONSTITUCIONAL

El fenómeno de la aplicación delas fuentes constitucionales en el derecho privado se ha denominado en Alemania Drittwirkung que es el efecto frente a terceros o particulares de los derechos fundamentales también denominado efecto fundamental

Este fenómeno jurídico desde la óptica del derecho privado a recibido denominaciones en España e Italia de derecho civil constitucional en tal sentido la constitución política no es solo hermenéutica sino una regla de comportamiento idónea para incidir sobre el contenido de las relaciones subjetivas en atención a nuevos valores

Si bien en el derecho romano se decía que el derecho publico eran aquellas normas que se refieren al estado romano y el derecho privado es lo que atañe al individuo, estos conceptos no son claros ya que la definición de derecho es que es el conjunto de normas tendientes a la protección y conservación de la sociedad por lo que una disposición del derecho publico

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no puede apartarse de la ventaja que de ellas se derive para los particulares y las normas del derecho privado no pueden apartarse de un interes publico. Savigny ha procurado zanjar esa diferencia diciendo que el derecho publico se ocupa del conjunto y considera a los individuos como objetos secundarios y el otro tiene como objeto exclusivo al individuo y no se ocupa mas que de su existencia

Tradicionalmente se ha dicho que hay una preponderancia del primero frente al segundo lo cual conserva vigencia dentro de nuestro ordenamiento jurídico actual como el art 16 del código civil, no obstante lo anterior frente al derecho civil constitucional se ha dicho que se debe superar el fraccionamiento de la dicotomía entre el derecho publico y el privado resaltando la superior unidad del ordenamiento presentando una imagen del derecho civil mas adecuada a la realidad social. Se busca un dúplex interpretativo entre el código civil, el de comercio y las leyes especiales frente a la luz de la constitución política

FUENTES DE LAS OGLICACIONES

Como en muchos ordenamientos se han expuesto como fuentes de las obligaciones las provenientes del derecho romano.

ARTICULO 1494. <FUENTE DE LAS OBLIGACIONES>. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.

Adicionalmente la jurisprudencia nacional incorporo como fuentes otros conceptos como el enriquecimiento sin causa y el abuso del derecho las cuales fueron elevadas a normas legales en el código de comercio art 830 y 831

Por lo que el interrogante es si la fuente de la ley se toma en sentido formal o si tendrá también cabida la fuente constitucional en sentido material del termino ley mediante la interpretación que haga el juez civil o el constitucional de los valores, principios y reglas que se incorporan dentro de la constitución.

LA AUTONOMIA CONTRACTUAL

La autonomía contractual como fuente de las obligaciones es un principio básico en los ordenamientos jurídicos en la inmensa mayoría de los países de occidente esta integrada por elementos sociales, políticos y económicos que influyen en su contenido teorico y practico pues el derecho como ciencia multifacética tiene como sujeto y objeto al individuo, compartiendo el protagonismo de la vida en sociedad

Los contratos han sufrido una serie de transformaciones desde la época moderna hasta la contemporánea ya que se inicio con una autonomía en su mas amplia connotación hasta la actualidad donde su alcance se ha visto restringido. Por lo que los tiempos en los cuales las

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partes celebraban sus contratos según las necesidades especificas y detallaban su clausulado en igualdad de condiciones parecen haber acabado, en la actualidad la mayoría de los contratos corresponden a clausulados generales en donde las partes solo se adhieren a estos y se encuentan limitadas frente a su condición de inferioridad contra el que predispone el texto contractual. en épocas anteriores el estado no intervenia en los contratos por lo que había un acentuado individualismo buscando un esenario pleno para la autonomía plena contractual, era el estado liberal clásico en el que la constitución política representaba el derecho del estado regulando su propia organización e instituciones y sus relaciones con los particulares mientras que el código civil era el derecho de la sociedad que tenia por objeto las relaciones de los particulares con ellos mismos. Pero durante el siglo XX con la conclusión a la que se llego de que los particulares no podían por si solos llevar una sociedad por buen cauce el estado empezó a intervenir en la economía y en los contratos para proteger a aquellas personas que no estaban materialmente en igualdad con otros contratantes

Esta primera época corresponde a la creación de los códigos decimonónicos que guardan congruencia con las condiciones de su tiempo y que hoy siguen vigentes en gran parte de países de occidente lo que genera dificultades con las condiciones políticas, económicas y sociales actuales.

Como respuesta a esto el aparato legislativo ha proferido una serie de normas especiales civiles y mercantiles y de consumo dando respuesta a situaciones que adolecían de insuficiente regulación es allí donde se encuenta la influencia del derecho constitucional dentro de las instituciones clásicas del derecho civil y comercial y en lo que atañe a la autonomía contractual como fuente de las obligaciones

ARTICULOS CONSTITUCIONALES DONDE SE CONSAGRAN LA AUTONOMIA PRIVADA Y L A FUENTE CONSTITUCIONAL

Esta atribución de los particulares de la autonomía contractual no se encuentra específicamente en una regulación concreta en consecuencia son los derechos del reconocimiento de la personalidad jurídica, el libre desarrollo de la personalidad, la libre asociación la propiedad privada y demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles y a la libre inciativa particular las bases de la autonomía privada contractual. Las intervenciones de la fuente constitucional dentro de las relaciones particulares buscan restringirlas, limitarlas y corregirlas por lo que constituyen herramientas constitucionales de legitimación de esa intervención la prevalencia del interes general sobre el particular la supremacía de las constitución sobre las demás normas jurídicas, el derecho a la igualdad, la buena fe, el deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios y la solidaridad social con aplicación directa en las relaciones contractuales con los particulares

MODALIDADES DE INTERVENCION DE LA FUENTE CONSTITUCIONAL EN LA AUTONOMIA CONTRACTUAL.

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La jurisprudencia y la doctrina han identificado 4 modalidades de intervención de la fuente constitucional en los contratos sometidos al derecho privado a través de las decisiones de las autoridades judiciales en relación con las obligaciones que de estos contratos se derivan:

1. En el marco de una acción de tutela el juez constitucional declara que se han vulnerado o amenazado derechos fundamentales de un particular mediante la celebración o ejecución de un contrato dando aplicación directa a la fuente constitucional

2. En los casos en los que como consecuencia de la acción publica de inconstitucionalidad, la corte constitucional confronta la constitución con las normas que hacen referencia a la autonomía contractual y decide acerca de su exequibilidad o no generando efectos frente a las obligaciones contractuales contraídas entre particulares cuando guardan relación con las normas demandadas

3. En un proceso ordinario el juez puede reconocer la supremacía de la constitución política y aplicarla al caso concreto

4. El juez constitucional puede conocer de una acción de tutela contra una sentencia proferida por un juez ordinario respecto a un asunto contractual en el que haya incurrido en vías de hecho

LA TUTELA COMO MECANISMO DE PROTECCION EN LOS CONTRATOS SOMETIDOS AL DERECHO PRIVADO

Esta acción ha de prosperar cuando se trate de personas que se encuentren en estado de indefensión cuyos derechos fundamentales resulten vulnerados con ocasión del contrato

En estos casos se aprecia que la fuente constitucional mediante la interpretación que le da la corte impone a particulares obligaciones que deben ser cumplidas en atención al amparo de derechos fundamentales de los demandantes por lo que la autonomía privada sufre una intervención con base en la C.N. Adicionalmente estos pronunciamientos logran extenderse hasta el punto de declarar la ineficacia de obligaciones contractuales asi mismo buscan constituir obligaciones para la celebración de contratos entre particulares

Existe una evolución jurisprudencial en materia de tutela como mecanismo de protección de derechos fundamentales logrando introducir directamente la fuente constitucional dentro de los negocios sometidos al derecho privado para ordenar la celebración de contratos, la continuación en la ejecución de los mismos, la novación y extinción de las obligaciones y la ineficacia de las cláusulas abusivas entre otras formas de intervención

Cuando la igualdad no sea formal entre las partes dando lugar a desigualdades y desequilibrios entre las partes afectando derechos fundamentales por el grado de indefensión en que una de las partes se encuentre dando lugar a un balance estructural habrá lugar a que la fuente constitucional entre al contrato y determine lo que el estado social de derecho impone al respecto

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ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD

El caso más específico se ve con las múltiples demandas interpuestas contra el UPAC dando lugar a que se declararan inexequibles las normas demandadas o exequibles condicionadas cuyo sentido de interpretación es dado por la propia corte o dando órdenes a particulares respecto a obligaciones concretas que surgen de las sentencias

Como consecuencia de esto la fuente constitucional intervino dentro de los contratos celebrados entre las entidades financieras y sus clientes los deudores hipotecarios en relación con los contratos celebrados para la financiación y adquisición de vivienda. La autonomía de las partes en la conformación del reglamento contractual y el nacimiento, modificación y extinción de las obligaciones y derechos contractuales están limitados no solo por las disposiciones legales imperativas sino por lo que de la fuente constitucional emergen

CONCLUSION

Se puede observar que la constitución política también es fuente de derechos dentro de la esfera privada de los sujetos de derecho pues concurren con las demás fuentes para su creación, modificación o extinción. Por lo que la C.N por su connotación de ley en sentido material hace parte del concepto de ley como fuente del derecho comprendido dentro del código civil.