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7/29/2019 HernandoDevisEchandia(1).pdf

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: Pruebas IlcitasHERNANDO DEVIS ECHANDIA

. 'Para mi es un honor muy grande que me hayan permitido usar estadesde donde estoy seguro los ms ilustres juristas argentinosmuchos extranjeros se han dirigido a ustedes.Es un honor qu e aprecio sinceramente y del cual no me considerorealidad, de verdad, en mrito.Me dijeron qu e dictara un a conferencia sobre prueba judicial, en lapruebas ilcitasms importantes dentro dely que en la actualidad sigue ensanchndose con el

que constantemente los juristas y en particular los especializa-pruebas judiciales siguen dando en una materia qu e jamsen el estudio de nadie.Este concepto de las pruebas ilcitas y de su nulidad es de unapara que la justicia judicial se humanice, se lim-rezagos que tiempos oscuros dejaron y para que se logre contutela eficaz, de la persona humana, de sus derechos fundamen-de los principios ms importantes no solamente del derechoorio y del Derecho procesal en general sino el derecho comncomo son los del debido proceso, los de las garantas para elde l derecho de defensa, los de la necesidad de or y vencerla persona para imponerle un a condena, los de la lealtad en la luchaa continuacin.

.No se trata de una simple teora abstracta, no se trata de presentarsin ms inters que el acadmico; por el contraro, sede un concepto que debe tener aplicacin prctica en los procesose todas la s clases, civiles, penales, laborales, contencioso-administra-etc. y de ah su importancia tan grande porque, cuando se olvidalica, se producen ms deformaciones en la administracin deque la corrompen y que la convierten de instrumento para lade las personas en instrumento para la violacin de su vida, deo, de su dignidad, de su honor.


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Sin duda alguna se civil iza a la justicia judicial co n este conceptoque no es posible en la lucha procesal darle validez o eficacia aas q ue estn man chadas de ilicitud.El problema es quizs, establecer el concepto en forma tal que noconfunda con la simple nulidad de los actos procesales probatorios,qu e tenga un a entidad propia y yo creo que ya, actualmente, selogrado llegar a esa meta.Tambin uno de los fines que ms inquietan a los procesalistas enhace aos y que sigue siendo tema de reunio-ttulo internacional y nacional es el de la humanizacin de la

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El de darle ms contenido humano a la justicia, as, el Congresode Gante de hace 3 aos largos se dedic exclusivamen-a este tema, y se continuar estudiando, en el nuevo Congreso inter-de Alemania en este ao en el mes de septiembre prxrmo;de un proceso humanizado si en l se utilizanilcitas?A m me parece imposible que eso se acepte, un proceso en else utilicen por las partes y especialmente por los funcionarios en -dirigirlo y de decidirlo, pruebas ilcitas, es un procesodeshumanizado, porque uno de los aspectos de las pruebases precisamente el que atenta contra todo aquello que hela vida, la dignidad, el honor, la integridad de lassus derechos fundamentales.Es por consiguiente un concepto que trata de ponerle un lmite alucha probatoria inevitable siempre que hay contencin en los pro-en materia penal como en las otras materias. Porque noguerra en la cual"fin justifique los medios" de manera que se pueda recurrir an as peores atrocidades con el pretexto de querer encontrar la verdadaplicar la sentencia.

iSin duda alguna es importante en el derecho moderno el principiola libertad de medios de prueba, en el sentido de no ligar al jueza aquellas clsicas que mencione la ley, ya conoci-la confesin, el testimonio de terceros, la peritacin, la inspeccinlos documentos y los indicios.Ya el Cdigo Colombiano, de Procedimiento Civil de 1970, aplicableesto a procesos laborales y contencioso-administrativos, luego dede medios probatorios agrega que tambin elpuede util izar cualesquiera otros que considere convenientes, para


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Pruebas Ilcitas "SSB1.investigacin de los hechos, es decir (e l agregado es mo) para lle-r en el mayor nmero de casos a la sentencia justa, porque creo queinjusticia es la quecomete por quienes administran la justicia, la que se comete con elde dar le just icia a las personas qu e recur ren en bsqueda desolucin de sus problemas a travs del rgano judicial del Estado.

Pero no significa esto que, si se puede l ibremente por los jueceslibertad de uti l izar toda clase de procedimiento para que esos mediosaducidos o pract icados en el proceso.Este es el aspecto delicado del asunto, donde puede fal larse paraen ese terreno de las pruebas i lcitas. Un testimonio es una prue-lcita; una confesin, es una prueba lcita; pero si aquel o sta secoacciones, mediante violencia, mediante tortura, asa sta de los refinados mtodos psquicos u otros que en los ltimosse vienen utilizando en ciertas clases de justicias, ya ese me-abstracto es lcito, se convierte en un medio ilcito de admi-justicia.Tampoco se puede aceptar que con el pretexto de investigar lo sy bus car la ve rda d se viole e l derech o constitucional de defensa.

co n estas pruebas i l ci tas ocurre que no puede decirse que seel derecho const i tucional de defensa, cuando a una

Ni cuando se violan las prohibiciones legales para la reserva qu eotorga a ciertos documentos ni cuando se obliga a un profesionalcin a violar el sec reto profesional que la ley establezca . Eninvasin de l cncer en un cuerpo humano.

Es un cncer de la just icia el que se utiliza en esos procedimientos.llegardejar sin derecho de contradiccin de la prueba, bien sea al imputadoprocesa do en materias pe nale s, como a las partes demandantes y de-de los otros tipos de procesos.Ni se pueden desconocer las prohibiciones que, en un sistema legalexistir para el uso de determinados medios o paraqu e tambin puede ser el caso.

Ni tampoco olvidar que cuando la ley dispone que se debe or yjuicio para imponer una condena, el alcance de este principioa la prohibicin de los medios ilcitos de prueba, espe-de terceros y la peritacin, e inclusive la inspeccin judicial.


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Porque ese vencimiento debe ser a travs de los medios probato-rios permitidos por la ley y que adems au n cuando la ley no lo diqaexpresamente no estn vic iados o mancha dos por circuns tanc ias que losconviertan en ilcitos, o por procedimientos lcitos.Yo considero que no hace falta la consagracin en los textos lega-les del principio del rechazo a todos los medios probatorios que puedanaparecer como ilcitos y el concepto de ilicitud, no es el separarse delas normas expresas establecidas por el legislador, sino adems funda-

mentalmente el separarse de los principios de la moral proce sal, de latica procesal y del respeto a la persona humana dentro del proceso.Lo mismo digo respecto al principio const i tucional del debido pro-ceso, no significa esto solamente que haya cualquier sistema procesalpara juzgar a una persona sea en lo penal en lo civil o en cualesquieraotros asuntos. El debido proceso es un concepto muy amplio, compren-de tambin la prohibicin de que en ese proceso se estn pract icandoo utilizando pruebas ilcitas, as como la prohibicin de que esos pro-cesos dejen de tramitarse por sus jueces naturales, y sean entregadosa personas que de ninguna manera pueden tener carcter de juecesnaturales; en Colombia lo hemos sufrido, cuando se entrega a la justiciamilitar el juzgamiento de delitos no cast renses por encont rarse el pasen estado de sitio.Tambin hay que recordar que existen como principios fundamen-tales del proceso en g eneral y como principios fundam entales de laprueba e n particular los de la buena fe, la lealtad y la mo ralidad y nopuede armonizarse estos conceptos con el uso en los procesos de laspruebas ilcitas.Resulta de lo anterior que cuando el legislador solamente autorizadeterminados medios taxat ivos ( los clsicos conocidos) y tambin cuan-do el legislador permita al ut i l izar cualesquiera otros medios que ensu concepto sean tiles para la invest igacin procesal, se debe enten-der que aquellos y stos deben se r usados por las partes y por losfuncionarios judiciales de tal forma que se est respetando e impidiendomejor desviaciones qu e pueden convert ir los en el uso ilcito de lo quela ley autoriza, en el abuso de los instrumentos para la investigacin

de los hechos en el proceso.Y violan el principio de la espontaneidad de la prueba, en cuanto seentienda por esto, que aquellas que consistan en la comunicacin porseres humanos a los funcionarios encargados del proceso de su cono-cimiento respecto a los hechos qu e interesan a este, se haga es acomunicacin de manera que sea el producto de la voluntad de la per-sona, sujeto activo de esa prueba.La parte cuando conf iesa o simplemente declara, ya que en la de-claracin de parte puede o no contenerse una confesin, el testigo cuan-do es un tercero, el perito cuando r inde su dic tamen y el juez cuando


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deja constancia en el acta de las inspecc iones jud ic ia les, lo que ha po-percibir con sus sent idos, deben obrar libre y espontneamente.Entonces, cualquier medio, cualquier conducta o cualquier instru-mento que se utilice para que desaparezca la voluntar iedad de esao de ese concepto tcnico cientf ico o de esa narracinda en el acta de la inspe ccin judicial , hace convert ir a esaa ese testimonio, a ese dictamen pericial o a esa inspeccinudicial en una prueba lcita.Veamos entonces los dist intos casos en que se pueden presentarpruebas ilcitas cules son las causas o motivos que convierten en il-cita una prueba judicial?Tenemos en primer lugar la l ic i tud por el procedimiento ut i l izadopara la prueba que es a la que me he venido ref ir iendo cuando se apl i-solamente tortura, que ya de por s es una verdadera monstruosi-aterra pensar que cmo durante siglos se pudo aceptar como lcitala tortura para lograr la confes in de las partes ajusticiadas e inclusivea tortura para obtener testimonios de terceros, algo ta n monstruoso nosy dur siglos siendo as que se trataba de ponerprueba la resistencia al dolor de las personas para saber en qu mo-mento el dolor las obl igaba a dec larar en la f o rma que el investigadorobtener; esto es la negacin de la prueb a, la negacin de la

pero no ha desaparec ido, solamente ha n desaparecido las nor-mas que la autor izaban y se sigue pract icando, especialmente en pro-de tipo poltico, entre las l neas negras de los cdigos, caminandoe las normas legales; lo nico que ha cambiado es , pues, que ya seacen subrept ic iamente, aun cuando en ocas iones se hacen con talconocimiento general de la sociedad.

Para m no es necesario el tormento propiamente, para m es ilci-a la prueba desde que se apl ique coaccin de cualquier c lase y en'cualquier magnitud sobre las personas.Coaccin fsica, coaccin psquica, coaccin moral ; para m basta-lo s gritos desaforados y desgarradores del interrogador que puedenproducir en personas de poco temple, el desplome de su voluntad para

el efecto de declarar lo que quiere obtener el invest igador y no lo querealmente le conste a esa persona.Pero tambin tenemos la licitud en el procedimiento para el casoque se hurten documentos por una parte para l levarlos al pro ceso , meestoy ref ir iendo a documentos que a l no le correspondan no le perte-ezcan, que se sustraigan violando, bien sea, la reserva legal de ellos,l secreto profesional, bien sea simplemente el derecho que se t ieneconservar el documento. Llevado en esa forma al proceso en mi opi-nin sera igualmente una prueba ilcita e igualmente el caso de que eljuez se apodere de un documento utilizando su autoridad, es decir con-tra la voluntad de la persona tenedora del mismo cuando la ley no lo


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autoriza para ello y peor todava si se trata de un documento que formeparte de l secreto profesional o de una reserva legal, es decir, cuandola ley est prohibiendo al juez que se apodere de l y lo lleve al proceso.Inclusive creo que es una prueba ilcita, cuando se agreguen su-brepticiamente al proceso documentos que aparezcan all, sin que sehaya cumplido con la virtualidad procesa l de ser presentados en formalegal y ser aceptados por providencia del juez.Que se pongan en un descuido mientras el abogado est revisandoel expediente, se pongan all para que queden como si formaran partede los que s han cumplido con la ritualidad legal para su acceso alproceso. Puede suceder que en la prctica el caso sea muy raro, perocuando estamos teorizando debemos contemplar las posibil idades porlejanas que sean.Y tambin tenemos el caso de los testimonios y del dictamen pe-ricial, adquiridos por soborno o cohecho; no puede negarse que es unaconducta absolutamente ilcita, que ese mercado de testimonios es com-pletamente contrario a la mo ral y la lealtad de los actos p roces ales yes profundamente ilcito ese testimonio falso o ese dictamen pericialfalso.En segundo lugar tenemos el caso de la ilicitud de la propia pruebaaun cuando el procedimiento adoptado sea corriente y normal. Suce depo r ejemplo, cuando sin que la ley lo prohiba expresamente se utiliceuna inspeccin judicial en forma tal que se atente contra la dignidadhumana. Recuerdo que un amigo mo, abogado prestante, me consultabauna vez que en cierta provincia coloimbiana, un juez de instruccin enun proceso por estupro en el cual l estaba defendiendo al imputado,orden la reconstrucc in de los hecho s. Parec e imposible que haya ocu-rrido, pero ocurri, y socarrn mi amigo, resolvi l levar la idea e ir a ladiligencia y ver cmo el juez iba paso a paso diciendo.Juez: Bien, en dnde se encontraron.Imputado: A h . . . , yo estaba parado en la puerta de mi piecita enmi pueblo cuando ella vena, con su libro del colegio, yo la detuve ycomenc a hablarle.

.Juez: Ah..., all comenz todo, y bueno contine.Imputado: Y yo, entonces, le habl muy bonito, le invent y la invi- a seguir y ella sigui; es cierto, seorita? s, como no. Y ella sigui avanzando, hasta cuando lleg e l mom ento casi dela consumacin y le dice mi amigo: Doctor mire qu e usted, va a ejecutar aqu un estupro procesal.De manera que vean cmo a veces la realidad es ms amplia qu ea imaginacin, porque ninguno de ustedes se hubiera podido imaginar


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Pruebas Ilcitas 21en esa especie de inspeccin, la reconstruccin dehechos, sin duda prueba un poco mixta, porque se pueden or testi-interroga a las partes, pero t iene de inspeccin judicial; puescuento un caso histrico colombiano no es un caso para enor-al Poder Judicial nuestro, pero es la verdad.

Pero tambin, tenemos el caso de someter a una persona contra suad a tratamientos que destruya n su voluntad, su conciencia o sua base de drogas, como el suero de la verdad y otras o ade hipnosis o por cualquier otro sistema, para luego recibirle, elo la declaracin de parte buscando conseguir as una con-En tercer lugar tenemos la prohibicin impuesta po r la ley para uti-determinado medio de prueba en una clase especial de procesos.Puede ocurrir. Recuerdo que en materia agraria para declarar la ex-del dominio de t ierras, no cultivadas o mal cultivadas, una leydurante bastante tiempo prohibi el uso de la pruebaPuede ocurrir que un legislador que no siempre es lgico produzcai lgicas y no s iempre so n jur istas y de pronto sale una ley reidan lo jurdico y prohiban para un determinado proceso, los testimo-Esa prueba sera lcita por violar esa prohibicin legal. Y puede ocu-que se prohiba slo para unos procesos determinados o podra ocu-que se el iminara para todo tipo de procesos, cosa qu e ocurri, perovez, no para entrar en el terreno de lo ilcito sino para rescatar deilcito la administracin de justicia, cuando se comenz a prohibir elY qu decimos de aquellos ms antiguos medios de los duelos ju-que se pona a un forzudo luchador a pelear con el imputadoe inexperto, porque Dios le hara ganar la batalla si era ino-qu e perda; o lo sumergan 20 minutos en el agua,ahogaba era porque era inocente, porque Dios lo salvaba. sosson ilcitos de una manera protuberante y sin embargo la ley

s autor izaba.Tenemos tambin la ilicitud de las pruebas que se practiquen paraun hecho que la ley prohiba investigar; por ejemplo: lapaternidad del hijo de mujer casada.Pero mientras se mantuvo esa prohibicin y en los pases dondemantenga en forma que en vida del padre solamente, este,discutir la paternidad del hijo de su esposa, tenemos que dese produciran, la licitud de los medios normales que se utili-esa investigacin.


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Y tenemos tambin como quinto caso, cuando se trate, de pruebase viole el secreto profesional o la reserva legal, que aya haba hecho un a mencin a estola introduccin.Naturalmente me refiero a que el juez, practique la prueba obligan-profesional a violar el secreto, cuando este le ha manifestado quelo desea violar, si la ley le permite a l escoger entre dar o no ia

secreto, pues habra una ilicitud aun cuando I profesional, volunta-nte lo violara comunicndoselo al juez. Y existe tambin el siste-considerar un deber y no un derecho de l profesional, guardar unque ste se suprima ni siquiera con la autoriza-cliente, en cuyo caso siempre habra una licitud en la viola-

Entonces se puede violar por el profesional y se puede violar porfuncionario, por el profesional en los procedimientos que se exige,consentimiento del cliente o se prohibe por completo esa comunica-del secreto en materia judicial.Tenemos tambin, las reservas. Esto se refiere por una parte a lostengan algn inters relacionado con la defensa nacio-que gocen por consiguiente de reserva absoluta y total, pero pueden

menos trascendentales y menos drsticas. ...Por ejemploColombia, la reserva del documento que contiene la decla-y de renta que se hace anualmente para pagar los

Es una reserva que solo la ley la retira en los procesos penales1 esa prueba pueda tener alguna relacin con los hechos que sepero que se mantienen en los dems procesos, excepto s espropio declarante o sus herederos quien la presente. Reserva, queestoy de acuerdo yo que se mantenga en ciertos procesos civiles, porlos de alimentos para establecer la verdadera capacidad eco-oniales que se tengan y tambin en procesosinvestigacin de paternidad extra patrimonial, para ver si entre lasa su cargo el declarante incluy como hijo precisamente a

Tenernos el caso de la correspondencia privada que se regula demanera en los diferentes cdigos y donde exista la prohibicina la persona que tiene el derecho sobre esa correspondenciapresentarlo pues, habr prueba ilcita si se obtiene mediante la coaccinhurto que de esa correspondenciaotra persona, la misma que la presente u otra que se la entrega a- ; ' | : S

Veamos ahora como podemos encontrar esa licitud en cada medioprueba ya ms sistematizada. As la confesin, de lo dicho se des-


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Pruebas Ilcitas B18I-OTECA23ilcita, cuando se obtenga con violencia, co nsimplemente fs ica, psquica o moral. Cuando se obtenga tam-ante drogas es pecia les.

Pero tambin cuando la confes in tenga objeto o causa lcitos, escuando la parte qu e confiesa lo hace co n el fin, por e jemplo, dea sus ac reedores o confesando obl igac iones inexistentes aerceras personas, ent re a migos o para defraudar un cnyugel otro en sus gananc ia les , para una inminente o ya en curso l iquidacinsociedad conyugal, s in haberse disuelto an sta y tambin serla confesin cuando con el la se violen las prohibic iones legalesy tambin e l secreto profesional y la reservade un documento a t ravs de revelar con la confesin su contenido.En e l testimonio de tercero, obv iamente s iempre que se utilice lan cualquier form a incluyendo las coacciones psquicas o mo-o drogas de cualquier c lase. E n segundo lugar cuando se obtengao soborno o cohecho es decir cuando se consiga unamediante cualquiera de estos medios.Cuando se falte a la verdad o a lo que e l propio testigo cree, porquela verdad puede ser diferente a lo que el testigo cree que es

ilicitud, en contra de lo que l c ree qu e es verdad; en e l caso delentonces estamos en presenc ia de un testimonio lcito y estomotivos ante riores m encionad os, el dolo, el sob orno,causas como polt icas, como solidaridad de

Veamos tambin la peritacin. Puede se r ilcita cuando se utilicenilcitos por los peritos en el desempeo del cargo como cuandouna investigacin, ejecuten violencia para obtener determi-informaciones, muy extico e l ejemplo pero debemos contemplars posibilidades as sean remotas, adems, ya lo hemos visto, la realidadveces presenta hechos y conductas , qu e normalmente la s considera-os imposibles.Tambin cuando los peritos v iolen la prohibic in legal de investigarl hecho, entonces tenemos ilicitud en e l decreto de la peritacin po r

funcionario ju dicial e licitud por la actuacin de los peritos y su dic-qu e consuman e l desconocimiento de esa prohibicin legal.Tambin naturalmente cuando los peritos violen una reserva legala determinados documentos. Porque de nada servira la reservasi los peritos pudiesen rendir dictamen sobre el contenido de esoslo mismo qu e v io lar la a t ravs de l testimonio, o violarla aCuando la peritacin tenga un objeto ilcito; cundo puede tenerna peritacin un objeto ilcito?


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Tambin podra decirles que en el exabrupto que les cont, si enez de inspeccin se encargara a unos peritos que volvieran a presenciarver si efectivamente hubo o no delito, se llegarauna inmoralidad, a una licitud de esa prueba.Y pueden haber otros casos de objeto ilcito, segn las normas le-que existan. Porque todo lo que es contrario al orden pblico o as buenas costumbres se considera ilcito.

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Tambin po r utilizarse la peritacin para probar un hecho cuya in-en la ley por las razones ya mencionadas yel perito incurra en dolo o mala fe por soborno.En Colombia, decidimos eliminar entre las causas para proponer ob-

no porque considerbamos qu e deba permitirse eso, si-porque consideramos que es una causal muy difcil de probar. Mien-que al dejar nicamente la de error grave de l perito, se llegaba asimilares ya que ste no se soborna para que se dicte unrecto, sino que se soborna para qu e dicte un dictamen incorrec-consiguiente, siempre que haya habido esa licitud, se ref lejarel dictamen por sus errores graves.Interesante el caso de que el perito obtenga el dinero de quien lo

y luego d un dictamen absolutamente correcto, de manera queexista error en l.Viene el interrogante, de si al juez se le lleva la prueba de que huboe soborno debe declarar lcito ese dictamen, yo creo que no, aparen-puede parecer qu e estoy contrariando el criterio que les h.eilcito se debe sancionar por lasel juez deber remitir copias correspondientes para queadelante el proceso penal contra ese perito. Pero si se ha demostra-que es correcto, si no hubo error alguno en el dictamen, no habrapara ordenar otro.Veamos ahora el caso de la inspeccin judicial. Dejando de ladojudicial qu e viole la reservala inspeccin judicial que viole el secreto profesional; la inspec-

un hecho que la ley prohibe investigar; la inspeccinque se practique cuando la ley ha prohibido esa clase de prue-s en un determinado caso o para un determinado hecho o en unaclase de proceso.Y obviamente tambin cuando el juez incurra en dolo o mala fe porcausa, como amistad, enemistad, etc.,aquellas de las causas que se suelen incluir como motivo de impedi-y recusacin.Veamos ahora el caso de los documentos. Puede existir ilicitud enmomento de su elaboracin, por ejemplo, cuando se pone a una persona


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estado de inconciencia o semi- inconciencia para hacerle otorgar unautor intelectual del documento sea su autor material, que bastarafirma, au n cuando el contenido lo haya escr ito a mano o a mquinapor cualquier otro s istema una persona distinta.

Obviamente ese documento sera una prueba ilcita.Tenemos tambin cuando se elabor utilizndose la fuerza o utili-

la coaccin psquica o fsica o moral mediante amenazas1 otipo de tratamiento psquico. Tambin cuando se elabo-mediante engao o dolo de otra persona o por dolo de su propioilcitas, puede haber docu-al autor del documento, al f in y ales una especie de confesin documentada; y por eso tambin siactuado dolosamente al conformar de esa manera el documentoilicitud de cuando se hace una confesin cono f raudulentos.Y cuando se lleg al proceso po r vas ilegtimas como ya lo he dicho

en los otros casos.Veamos ahora si en los indicios puede haber ilicitud, si puedeun indicio ilcito.Si se estudia superf ic ialmente la cuestin se podra llegar a la so-Para m, el indicio, como hecho probado que a su vez pueda servirotro hecho, causa u otro hecho efecto que se est inves-se r lcito.Pueden se r ilcitas las pruebas utilizadas para demostrar el hechosi se utilizaron confesiones ilcitas o testimonios ilcitos ode ilicitud o una inspeccin viciada de licitud parala enemistad. Esas pruebas sern ilcitas, pero el hecho mis-amistad o enemistad o el hecho mismo de la fuga, o el hechode la propiedad de l arma, o el hecho mismo de la sangre qu'eal tipo de la vctima, jams pueden ser ilcitos.Ahora veamos los efectos:Cules son los efectos procesales probator ios de las pruebas il-De primer momento pare ce que fuese la nulidad del acto, pero stoo es correcto como regla general, por el contrar io, en mi opinin, vie-bien la excepcin, puede ser que la ilicitud produzca enlugar algo ms que la nulidad absoluta de la prueba, su inexis-vista jurdico probatorio.Esto ocurre cuando se obtiene confesin o testimonio en un estado


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tipo psicolgico como por no dejar dormir a una persona y someterlaa los juegos de luces qu e vienen a producir a la larga el derrumbamien-to de la voluntad, son torturas refinadas pero son torturas al fin,para mi.Cuando es en estado de verdadera nconciencia que se le hace ha-blar a esa persona, no existe jurdicamente confesin ni testimonio, esalgo ms desde el punto de vista doctrinario que su nulidad absoluta,su inexistencia jurdica. Claro que en la prctica da lo mismo declarar

es a confesin o ese testimonio como absolutamente nulo, pero yoconsidero qu e absolutamente nula es la confesin o el testimonio cuan-do esa tortura o esos tratamientos psquicos de cualquier otra clasellevan a esa confesin o a ese testimonio a pesar de estar la personaen conciencia de lo que dice simplemente para no soportar ms e


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La nulidad absoluta la encontramos tambin en la peritacin, yoque ni con una enorme imaginacin se debe concebir que se apli-e el tratamiento a una persona hasta elevarle a un grado de incon-psquicamente impo sibilitado para rendir el dictame n; sto lo concibotestigos, terceros o a las partes cuando son inte-pero no a la peritacin.

Yo creo en cambio que si puede haber esa coacc in de que habla-antes sobre el perito, y tenemos entonces que, efec to de la ilicitudn materia de peritos puede ser la nulidad y tambin puede ser la sim-tortura o

Tenemos el caso interesante de la confesin co n causa ilcita y conilcito; habr inexistencia jurdica? claro que no, Nul idad? Yo mea que tampoco hay nulidad, sino simple ineficacia de esa prueba.Cuando tenga por objeto un hecho ilcito de acuerdo con lo que enpas se cons idere po r hecho ilcito porque en parte depende lahay cierto tipo de hecho, c iertos tipos deilcitas en cualquier parte.

Hay un punto interesante cuando el hecho confesado es lcito, po rpo r contrario al orden pblico, por legal, po r constituir un il-penal la ilicitud del hecho confesado puede afectar la confesin?o, de ninguna manera, la confesin es perfectamente lcita, el testi-es perfectamente lcito, la peritacin y el documento sern per-lcitos, otra cosa es, el valor jurdico substancial, que unaz probado el hecho reconozca el j uez , en razn de que ese hecho seay entonces, pues encontramos a la teora general de las obliga-particular.

En los casos de reserva profesional, de violacin de reserva pro-de violacin de secreto profesiona l, en mi opinin, no hayPero no una nulidad.Lo mismo podemos decir de l dictamen peric ial, en esos casos, des-viola el secreto o la reserva , la consecu encia ser la ineficaciaY lo mismo podemos dec ir de la inspeccin judic ial.Cuando el juez de mala fe haga constar en el acto hechos contrariosla realidad o deje de hacer constar en el acto hecho que s comprobpercibi sto es una causa de nulidad o nicamente de inef icaciarobatoria?Pues bien, yo creo que es inef icacia probatoria solamente y esel concepto de la ineficacia y no el ampliar la nulidad a todos los


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casos porque con la ineficacia hay economa procesal, si se tratara deuna nulidad procesal, sera necesario proceder a declararla, bien se ade plano por insubsanable, bien sea mediante traslado a las partes cuan-do pueda ser saneada, mientras que si el funcionario simplemente laconsidera ineficaz, es decir carente de mrito probatorio esa prueba, nonecesita hacer tales declaraciones. El dilema para el funcionario seraesta prueba correctamente practicada, es necesaria o al menos conve-niente para poder investigar los hechos, para llegar en lo posible adescubrir la verdad de los hechos o es innecesaria?En el ltimo caso bastara con prescindir de la prueba en absoluto;pero en el primero, surge especialmente en aquellos pases que en buenahora le han dado amplias facultades inquisitivas a los jueces en labsqueda de la verdad como ocurre en Colombia y si mal no estoy tam-bin en la mayora de los Cdigos de Procedimientos Civil Argentino;entonces en mi opinin, tiene el juez el deber de decretar la prcticade esa prueba de nuevo. Si se trata de inspeccin, pues que el funcio-nario la practique, o un comisionado aun cuando lo ideal en las inspec-ciones, todos sabemos, es que las practique el mismo juez para quemediante la inmediacin llegue a un mejor entendimiento de los hechos;cuando considera que ese testimonio o que esa peritacin es conve-niente o necesaria para su juzgamiento, debe ordenar otra peritacin yotro testimonio? Yo pregunto. Pues depende de la causa, porque volvera llamar al mismo testigo, cuando ste da origen por su dolo, por ejem-plo a esa licitud sera absolutamente torpe, mejor sera llamar a otraspersonas que puedan tener conocimiento de los hechos para suplir esetestimonio inicial con otro que se pueda obtener.Y los documentos, ya vimos que ha y casos de nulidad o de licitudy que hay casos no de inexistencia jurdica, porque el documento pors mismo no puede ser inexistente aunque se haya empleado la fuerzapara conseguir la elaboracin del mismo; all est una cosa narrativa dealgo o representativas y no se puede desconocer que existe; surge en-tonces la necesidad de aplicarle el concepto de su nulidad, para que eljuez lo deseche; yo creo qu e siempre que se ha aplicado la coaccin ola violencia debe aplicarse la nulidad absoluta.Ahora si fue obtenido por medios subrepticios, por ejemplo la foto-grafa o la grabacin violando la intimidad en asuntos no penales y enasuntos no relacionados precisamente con esa conducta, habr nulidad,pero en otros casos como en procesos de divorcios, de separaciones de

bienes, o de cuerpos alegando la causa de infidelidad, puede aceptarsesu validez; en los dems casos se tendra un documento que no se puedecalificar propiamente de nulo pero s no se debe aceptar como prueba,en el sentido de no darle mrito probatorio y de considerarlo ineficaz,para salvaguardar as esa especie de derecho a la intimidad que solopor razones muy especiales debe aceptarse que se viole.Y bien, mis estimados colegas, mi propsito es asegurar al mximoel concepto de la prueba ilcita, en salvaguardia de la moral, de la leal-tad, de la imparcialidad en la administracin de justicia y amparar coneste concepto al mximo esos principios fundamentales que al comienzo


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las mencion del debido proceso, de la necesidad del vencimiento, dela necesidad de la lealtad y la veracidad y la imparcialidad en el debateprobatorio, de la tutela de la vida, del honor, de los bienes cuando stoslos ampare la respectiva legislacin del pas. De esta manera haremosque sea ms humana !a justicia, que no se l legue a el la co n temor ohasta co n terror como sucede co n cier ta c lase de justicia y haremosque sea la justicia judicial realmente un instrumento de tutela y no uninstrumento de agravio y de lesin de todo aquel lo que debe tutelar unrgano judicial, dentro de cualquier sociedad civi l izada.

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