Historia del derecho[1]

Gisela Lisette Carvajal Rosales Historia del Derecho

HISTORIA DEL DERECHO

HISTORIAJaime Eyzaguirre: “Es el conjunto de hechos sociales del hombre, que tienen un

encadenamiento causal que influyen en el desarrollo colectivo de las personas”.

INTRODUCCIÓN En líneas generales, podemos señalar que la Historia del Derecho, es la ciencia

jurídica que estudia al Derecho desde una perspectiva histórica, enfocando su objeto al conocimiento de aquellos hechos, que han influido en el nacimiento, desarrollo o extinción del Derecho y sus realizaciones.

De esta forma, la Historia del Derecho es la encargada de entregar los elementos de las experiencias jurídicas pretéritas, lo cual permite el conocimiento del origen, desarrollo y evolución de los preceptos e instituciones jurídicas a través del tiempo.

En suma, la Historia del Derecho constituye una disciplina científica con un doble contenido: Histórico y jurídico.

Consecuente con lo anterior, la Historia del Derecho, es la disciplina científica que permite apreciar y estudiar el Derecho y sus realizaciones, en cada una de las etapas vividas por la Humanidad, en su continuo y permanente esfuerzo por concretar el ideal de justicia.

1. Conceptualización de la Historia.

El término Historia, deriva del vocablo latín “istor”, que significa investigador o narrador. De esta forma, esta palabra empieza por significar la persona que realiza la investigación para terminar identificándose con la cosa investigada.

La mayoría de los historiadores modernos coinciden en conceptuar a la historia como el estudio global de la vida del hombre en el tiempo.

2. Significados que admite el término Historia.

El término historia admite tres significaciones:4.1.Historicidad , esto es, la historia como suceder o realidad conformada por las

cosas que suceden por la acción del hombre a través del tiempo. De esta manera, resulta que la historicidad es algo propio de la naturaleza de la persona humana y, por ende la existencia de la historia sólo es posible por la existencia del ser humano.

4.2.Historiografía , referida al conocimiento de ese suceder o realidad y luego, a la narración y explicación del mismo. Fundamentalmente, la historiografía consiste en recrear el pasado, a fin de extraer del él todos aquellos hechos del hombre en el tiempo que, por su relevancia merecen ser considerados como sucesos de carácter histórico, lo cual ocurrirá toda vez que estos hechos pretéritos hayan logrado permanecer en un tiempo ajeno en el cual nacieron. La función que cumple la historiografía sólo es posible si cuenta con la presencia ineludible del historiador y con el apoyo de una metodología rigurosa.

Manuel Kant, filósofo alemán (1724-1804) refiriéndose a la historia, exigía dos condiciones a quien pretendía reflexionar sobre ella: a) Erudición histórica, vale decir, una vasta instrucción enciclopédica, y,b) Mentalidad filosófica.

Y agregaba que, no era suficiente para el éxito de esta tarea científica el puro saber del erudito ni la especulación filosófica; sino que era menester una síntesis de ambas condiciones.

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4.3.Historiosofía o filosofía de la Historia . Es la valorización de los hechos históricos. Para la Historiosofía o la filosofía de la Historia un montón de datos sobre un hecho, no constituye historia: será necesario ver la relación que existe entre ellos y su valorización: a vía de ejemplo, un montón de ladrillos no constituye necesariamente una casa. Antiguamente se carecía de este concepto de valorización de los hechos históricos, de ahí proviene que a los historiadores de ese entonces les interesaba más el número de cañones y de bajas que hubo, en vez de preocuparse de la relación del hecho y su valorización.

Conclusiones acerca del Hecho Histórico .

Como consecuencia de todas las citas de los autores antes señalados, podemos decir respecto del hecho histórico, lo siguiente:a) Que es colectivo. En esta característica todos coinciden.b) Que la causa de los hechos históricos son: materiales e ideológicas.c) Que en el suceder histórico existen hechos singulares que sobresalen y otros

que no. Cada autor los expresa, aunque de diferente forma. En este aspecto, Bauer puede servirnos de ejemplo, cuando dice que no todos los hechos alcanzan figuración histórica. Y quienes tienen figuración histórica son los que “han traspasado el umbral histórico”.

EL DERECHO ESPAÑOL

Aquel concepto de instituciones, ahora tiene formas concretas. Estaremos en condiciones de advertir la evolución del derecho a través del tiempo, en determinadas formas, el cambio del derecho en el tiempo, en su aspecto formal, cómo se manifiesta, ya en el campo de los órganos que la generan, el poder político, la comunidad, etc.; en los modos en que el derecho se manifiesta, sentencias judiciales; en su modo de fijación, cómo se fija, cómo se retira el derecho, fueros municipales, reivindicaciones de leyes, etc.; y en su estilo de redacción, casuística, descriptiva, etc. Vamos a ver y a ser testigos también del cambio del derecho en cuanto a su contenido.

Razón y objetivo: Tiene como propósito situar el derecho chileno dentro del llamado derecho occidental o derecho español y así establecer cómo estos elementos han intervenido.

CARACTERISTICAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO ESPAÑOL: 1. El estudio del Derecho Español constituye el conocimiento jurídico de diversos

pueblos que tuvieron asiento político en la península ibérica y contribuyeron a la formación del Derecho Español..

2. El Derecho Español es fundamentalmente un derecho de cultura más que de estirpes. Este Derecho Español se ha formado en base a elementos culturales más que de influencias étnicas.

ELEMENTOS FORMATIVOS DEL DERECHO ESPAÑOL:1. Elemento primitivo indígena. Lo proporcionan los primeros pueblos que habitaron la

península antes de la llegada de las legiones romanas, llamada época pre-románica, en que se muestra sin contrapeso este elemento indígena. Cuando llegan los Romanos, no significa que este elemento se haya agotado, sino que sigue, porque coexisten. Hay épocas donde uno es más predominante que otro, especialmente en la época de la Temprana Edad Media y Alta Edad Media, se muestra este elemento.

2. Elemento románico en sus 2 vertientes: Romano Clásico y Romano Vulgar. Se constata a partir del año 218 a.C., fecha en que desembarcan las legiones Romanas en la península Ibérica hasta la caída del Imperio. Durante este período, tenemos el fenómeno jurídico llamado Romanización de España. Sin embargo,

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desaparece Roma como gran potencia, España queda libre, pero en su sociedad aparece el elemento Románico Vulgar y va a revivir e incluso en la Edad Moderna.

3. Elemento Canónico. Es la vertebración jurídica de la Iglesia Católica, que no sólo se manifiesta a partir de la propagación del Cristianismo en España, sino que va robusteciendo su presencia durante todo el período posterior. Incluso el elemento Canónico llega a nuestro continente, estructurando nuestro sistema jurídico. Por ejemplo, el matrimonio indisoluble.

4. Elemento Germánico primitivo. Lo aportan los Visigodos (germánicos).5. Elemento Islámico o Musulmán. Cobra vigencia en la Península Ibérica a partir del

año 711, fecha de la llegada de las fuerzas islámicas a España, permaneciendo en la península por cerca de 8 siglos, ya que a partir de 1492 los islámicos son expulsados de España por los Reyes Católicos, se estudió si el elemento islámico se mantuvo presente, sobre todo formando parte de la estructura jurídica colonial.

Algunos autores hablan del elemento judaico o hebreo, pero no existe este aporte, ya que no tuvieron asiento político.

EPOCA PREROMANA Abarca toda la prehistoria y parte de la Edad Antigua, hasta el año 218 a.C.,

cuando los romanos desembarcan en España. El desarrollo se ha manifestado por los utensilios que usa el hombre para poder vivir, poder cazar y empieza a organizarse y a asentarse, se puede apreciar la evolución positiva del ser humano en su evolución. Se aprecia por los vestigios de instrumentos de caza y su utilización, también de la manifestación de sociedades más o menos organizadas.Características Generales :

- Los sistemas jurídicos: No se cuenta con datos, con fuentes jurídicas, se poseen datos, que algunos proceden de la observación directa y otros de referencia, tomados de segunda mano por historiadores griegos y latinos, muchos de ellos citan a España, pero esto tiene una complejidad y una dificultad, porque son relatos con mitos y leyendas, que se entrelazan con los hechos que el autor vio.

- Otra dificultad es que estos historiadores carecían de formación jurídica.

Organización Económica y Social: El sur de España es la zona más rica, porque ahí se cultiva la agricultura, la minería, la industria y el comercio. Hay una actividad industrial incipiente que es la fabricación de escabeche, el vino y el aceite; la ganadería, de la cual salen tejidos. La actividad industrial en gran parte, deriva de la minería y de la pesca.

El comercio tiene gran auge, porque se han establecido en aquellas épocas, colonias como la ciudad de Cádiz, es decir, se establecen colonias fenicias y hacen que la economía fuera fundamentalmente dineraria, es decir, no hay permuta de cosas, sino que dinero, existiendo un centro importante en colonias griegas que se asientan en España.

En la zona norte de España, predomina la agricultura y la ganadería, con una actividad industrial-comercial muy escasa, es decir, la naturaleza es dura y tal es así que Diodoro de Sicilia señalaba que en una parte de la zona norte de España, se dividía el campo en parcelas, se sorteaban éstas con respecto a sus cultivos y la cosecha se ponía en común y quien ocultaba o tomaba parte de la cosecha, era condenado a muerte.

En cuanto a la organización social, poco a poco los pueblos se fueron asentando y quedándose en ciertos o determinados lugares que les ofrecieran alguna ventaja geográfica y se establecen 2 clases de asentamientos humanos:

- LAs urbes o civitates, constituidas por agrupaciones urbanas amplias y fortificadas.

- Las Vici, que eran aldeas rurales sin fortificar y rodeadas de zonas cultivables.

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En la organización social, se distinguen 3 unidades:1. La familia, que es monogámica y patriarcal.2. Gentilitas, es el grupo social unido por un vínculo natural, cuya existencia se refleja

en el nombre común a todos ellos. Se trata de una institución superior a la familia, pero inferior a la organización política. Tienen 2 rasgos fundamentales que los caracteriza: - Su carácter familiar, todos con el mismo nombre, basado en el linaje.- Su carácter religioso, basado en el culto a los antepasados.

3. Oppidas. Son agrupaciones locales humanas, nacidas de la comunidad de habitación, de estar bajo un mismo techo.

Tanto los gentilitas como los oppidas, son organizaciones abiertas que se relacionan con otros grupos o personas aisladas, mediante tratados de hospitalidad y clientela.

Tratado de Hospitalidad: Pactos, mediante los cuales, un individuo o un grupo tribal ajeno, es recibido por otro grupo en condiciones de igualdad. Estos pactos se escribían en tablas de bronce. Los estudiosos han recogido unos instrumentos llamados Tésseras de Hospitalidad, unas tablas de bronce, que eran testimonios, documentos de estos tratados, que consistían en una contraseña que se entregaba en el momento de constituir el pacto. De esta forma es posible darse cuenta que los gentilitas y los oppidas son sociedades abiertas, es decir, plena relación con los demás grupos también.

Tratado de Clientela : Es la relación que se pacta por medio de un juramento entre una persona superior o patrono y otra inferior o cliente. Este pacto consistía en que el patrono se obligaba a proteger al cliente y este cliente se obligaba a prestar determinados servicios al patrón. Este pacto, llamado clientela, tiene características muy esenciales.- Es una relación vitalicia. Sólo se rompe con la muerte de uno de los contratantes,

pero también podía romperse por el maltrato sin motivos del patrón al cliente.- El incumplimiento por parte del cliente con sus obligaciones, no tiene la virtud de

romper el pacto, sino que este incumplimiento se convierte en un acto punible (castigable).

- Tal es así esta relación de sumisión, puesto que la clientela podía ser militar y no militar; y una forma especial de clientela, es la clientela militar o Devotio, que se agregaba un elemento religioso que es la consagración o devotio de los clientes a una divinidad a la que estos clientes ofrecen sus vidas por la salvación de su patrono y esto llega a riesgos tales, si el patrono muere en combate, todos los clientes deben suicidarse, porque la divinidad al haber aceptado la vida del patrono, ya para los clientes no tiene razón su existencia.

Diferencias entre Hospitalidad y Clientela : - La hospitalidad genera igualdad, en cambio la clientela genera sumisión,

obediencia del cliente.- La clientela no supone la igualdad de derechos, uno es el patrón y el otro es

simplemente un servidor.

Algo muy breve sobre las clases sociales en la época prerromana . Eran grupos muy personalistas, de manera que nunca formaron grandes grupos, grandes comunidades, algo que uniera a la raza, los estudios han podido establecer algunas particularidades de la mayoría de los pueblos y se constata la existencia de 2 grupos: Los hombres libres y los esclavos.

La diferencia de unos con otros es que por diferentes razones, los hombres libres gozaban de privilegios en el ordenamiento jurídico de la comunidad. Así existen caudillos, reyes, clases sacerdotales, que son privilegiados y los ancianos, que en aquella época nunca han alcanzado un promedio de vida de más de 40 años; el

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esclavo lo es generalmente por causa de guerra, su causa u origen es su captura en la guerra.

La organización Política-Administrativa de la época Prerromana: Se aprecian 3 tipos fundamentales:1. Monarquía: Comunidades a cargo de un jefe vitalicio e inamovible, cuyas

principales facultades y atribuciones se entiende al mando del Ejército o grupos armados a cargo de hombres aptos para la guerra, con facultades religiosas y legislativas: dictan normas que son la ley.

2. Jefaturas amovibles: en que el gobierno lo ejerce un individuo con carácter temporal y sin derecho a ser sucedido por sus familiares y estas designaciones se hacen en asambleas, de tal manera que también la asamblea viene a constituirse en un órgano político.

3. Regímenes sin jefe individual, es decir, comunidades gobernadas por un grupo o consejo de personas que representan a la comunidad.

En todo caso, siempre existieron en todos los regímenes políticos que hemos señalado como principales, las asambleas. Nos vamos a encontrar siempre, que cuando se habla de estas organizaciones, sobre todo en la época prerromana, siempre a las instituciones las denominan con nombres propios de la organización política de Roma, porque son historiadores romanos, le llaman Senatus, para referirse a un grupo de personas integradas por los famosos privilegiados. Los Concilium que son las asambleas del pueblo reunidas para ratificar o para anular las decisiones del Senatus y en todas estas comunidades existía la obligación de que el individuo le prestara el servicio militar.

Diodoro de Sicilia señala en una de sus obras “que la acumulación de bienes acarreó una distribución desigual de la riqueza”, que es algo que aún está vigente en la sociedad contemporánea.

Estrabón nos habla de una propiedad pública y de una propiedad privada y de la existencia de algunas propiedades especiales como aguas y minas y otras específicas, como pastos y montes.

Por ejemplo, en el derecho Indiano vamos a constatar que cada vez que se fundaba una ciudad, los colonizadores españoles trazaban la ciudad, establecían en qué lugar estaba el ayuntamiento, el hospital de caridad, etc., y en seguida los bienes comunes, las aguas, los pastos, que servían a la comunidad toda. Esto viene de tiempos inmemoriales y en esto que hacían los españoles, tenemos un elemento primitivo indígena como es la distribución de la propiedad. Esta necesidad de establecer bienes comunes surge de la necesidad de que todos puedan tener acceso a los bienes comunes, sin estos bienes la comunidad no se va a desarrollar como sociedad.

El Matrimonio: Es otro ejemplo de pervivencia, que fue predominantemente monogámico. Los esponsales y una ceremonia posterior, cerraba con un acto esencial, el beso de la novia, que era hecho en público, ante 8 testigos, constituidos por parientes y vecinos. Todo esto era un conjunto de actos rituales, sacramentales que perfeccionaban el matrimonio. El beso, admitido públicamente por la novia, consolidaba el matrimonio y lo aceptaba la comunidad.

Derecho Penal: Es una especie de catálogo en que están las conductas sancionadas por la ley, de tal manera que una inconducta de un ser humano, un acto delictual, tendrá que ubicarse en este catálogo. La conducta tendrá que entrar en alguna de esas partes, porque si no entraba fácilmente, no es delito, porque no está catalogado. Por ejemplo, se han tenido que dictar normas para el caso de delitos por Internet.

Derecho Procesal: La palabra procesal viene de “proceso”, proceder, seguir adelante, son las formas en que se lleva un juicio. En la época prerromana se concibió como delito ciertos actos, que para la gente de la época eran rupturas del grupo con la naturaleza, protagonizadas por el ser humano. Estas comunidades sacralizaban la

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naturaleza, porque es necesaria para su supervivencia y el delito se concibe como una lesión al grupo, a la comunidad y no como una lesión a los bienes particulares o intereses particulares. Como se vive en comunidad, el que comete una falta está ofendiendo a la naturaleza, y la parte dañada no es el individuo al que se le causó el perjuicio, sino toda la comunidad y eso trae como consecuencia la venganza de los grupos, guerras privadas, porque quien va a perseguir el castigo del delito no es el ofendido, sino la comunidad entera y las penas tienden a lograr la integración del individuo dentro de la naturaleza.

¿Cómo es el procedimiento? Aquí aparece lo que se llama las ORDALIAS, que es un proceso basado en la creencia de que las conductas implicadas en una situación considerada antijurídica, son juzgadas por la divinidad, de tal manera que en el ejemplo de un duelo a muerte, el que gana, ganó porque lo favoreció la divinidad.

Las Ordalías no solamente son de la época antigua, las ordalías aparecen siempre en los pueblos primitivos y en otros que no son tan primitivos, incluso el procedimiento de la ordalía o la estructura de la ordalía aparece en pueblos como por ejemplo de América, África y Europa que no han tenido ninguna relación y esto ocurre porque el ser humano es uno solo y sus conductas son siempre similares.

Derecho Penal: Se refiere a los delitos, que significa una conducta y esas conductas son sancionadas y el derecho procesal, que viene de la palabra proceder, proseguir, es la forma en que se hacen valer los derechos ante los Tribunales, es decir, no se sacaría nada con que existiera el derecho civil y el derecho penal, si no hay un procedimiento penal.

En esta época ciertos actos que para el grupo eran ruptura con la naturaleza, protagonizada por algún ser humano, porque el hombre primitivo sacraliza a la naturaleza, es sagrada, porque es su medio de subsistencia, es su hábitat, es lo que le proporciona su alimento diario. El delito se considera mucho más como una lesión a la sociedad que a los intereses privados del individuo, es decir, cuando alguien comete un delito, la víctima no sólo es contra quien se cometió la falta, sino contra todo el grupo que conforma esta persona herida o lesionada. Esto que considera al delito como una lesión a la sociedad más que al individuo, genera guerras persecutorias, la venganza persecutoria, es decir, la venganza de la sangre.

En un juicio hay 3 fases:- La discusión del demandante y el demandado- El período de prueba, donde el demandante tendrá que probar la acusación y

el demandado tendrá que probar su defensa.- La sentencia.

Está la institución de la ORDALIA como una forma procesal, como un medio de prueba. La ORDALIA es un procedimiento basado en la creencia de que las conductas implicadas en una situación considerada antijurídica, son juzgadas por las divinidades y esa divinidad hará prevalecer su voluntad según el resultado de la prueba. Por ejemplo, para dirimir una disputa, dos individuos se retan a muerte, conforme a esto, quien salga indemne, quien salga vivo del duelo habrá tenido la protección de la divinidad, la divinidad le habrá dado la razón y por eso esa persona ha sobrevivido. Hay ordalías del hierro candente, etc.

Pero también la ORDALIA, aparte de medio de prueba, es el juicio mismo, porque con su resultado no hay necesidad de dictar sentencia, el resultado lo dice todo.

La responsabilidad penal se mide por el resultado, es decir, si alguien es víctima de una acción de un individuo y como consecuencia de esa acción la persona muere, lo que vale es el resultado, no importa que nunca haya tenido la intención de matarlo, es decir, la responsabilidad penal se mide por el resultado, con independencia de la voluntariedad y el eventual arrepentimiento.

La voluntad y el arrepentimiento no se consideran para determinar la culpabilidad, es lo que se llama responsabilidad objetiva, que es la que se mide por el resultado. En nuestro sistema jurídico penal, el Art. 1º del Código Penal dice: “Es delito toda acción u omisión voluntaria, penada por la ley”. Luego el artículo agrega en su

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inciso segundo: “Las acciones u omisiones penadas por la ley, se reputan siempre voluntarias, a menos que conste lo contrario”, es decir, nuestro Código Penal opta por la responsabilidad subjetiva.

Todo lo estudiado de los pueblos pre-romanos, nos induce a excluir toda posibilidad de que haya existido alguna época, por muy breve que haya sido, en la cual los seres humanos hubieran estado privados de una estructura jurídica, aunque fuera embrionaria. Siempre existieron normas, siempre existieron conductas que observar, siempre existieron reglas que acatar, porque el derecho es esencialmente una afirmación de la persona, en relación con otras personas. Eso hace que en cada evolución del desarrollo del ser humano y el grupo social, vamos a encontrar siempre algunos rudimentos de derecho, vale decir, siempre vamos a poder establecer la coordinación de un ser humano y otro ser humano, en forma de posibilidades e imposibilidades recíprocas. Por ejemplo, el grupo social me ha señalado a mí, que tengo tal pedazo de terreno para sembrarlo para mi subsistencia. Esta afirmación tiene que ser respetada por los otros, a la vez, el ser humano en coordinación con otros establece cuál es su rol dentro del grupo social, qué puede hacer y qué no puede hacer o qué no puede dejar de hacer, porque la observación histórica nos muestra sólo personas que conviven y la convivencia implica desde ya, un límite y una regla en las conductas recíprocas, es decir, aquí tenemos un régimen jurídico, al menos embrionario.

¿Cómo nace el derecho? Va naciendo de una manera espontánea, esto es, sin ser precedido por una deliberación conciente. Esto fue siempre así, porque el ser humano primitivo carecía de una conciencia clara de las normas que ellos mismos seguían, normas que satisfacían un impulso momentáneo de su naturaleza, había que hacer algo, porque en ese momento eso era lo necesario y de esta forma se establecían ciertos límites a la recíproca libertad de cada uno de los miembros del grupo.

Así como el derecho que va naciendo de forma espontánea, sin una deliberación reflexiva, en forma inconsciente, es lo mismo que ocurre con el lenguaje. El lenguaje también nace de un modo irreflexivo, después va siendo elaborado y disciplinado por los gramáticos, como el derecho lo es por los juristas, los legisladores.

En los primeros tiempos, las normas no aparecen expresas, sino que viven en los hechos, que se concretan en las costumbres. Las costumbres se consideran algo inmutable como algo que no debe cambiar jamás, pero más adelante se desarrolla la razón, se despierta el espíritu crítico, se ve la conveniencia o no de la costumbre o de las costumbres, se va haciendo la costumbre insuficiente para satisfacer necesidades que el grupo va desarrollando, elevando su nivel de vida, ampliándose en cuanto a su número, son mayores los asentamientos humanos, hay más relaciones de la vida social, que van surgiendo como consecuencia del desarrollo y progreso de la comunidad primitiva. Eso hace más tarde que la conducta tradicional, considerada como inmutable, inflexible, incambiable, vaya perdiendo poco a poco su carácter sagrado y se vea la posibilidad de variarla y para ello, se crean nuevas reglas y se reelaboran las ya existentes, lo cual da la aparición de los juristas.

ROMA, SU IMPERIO Y SU DERECHO

Roma es un agente, es un sujeto, es un protagonista fundamental. La leyenda cuenta que por el año 753 a.C. en el Lacio, país de los Latinos, en Italia se funda una aldea llamada Roma, a la orilla del Río Tíber, poblada por pastores, campesinos, gente de muy pocos recursos, pero sin embargo, con el transcurso de los siglos, esta aldea mísera construye un imperio mundial nunca superado, que marca huellas en el mundo entero y hasta nuestros días con su derecho y cultura y por algo a Roma se le puso y aún se le denomina “La ciudad Eterna”.

Roma en su mayor momento de gloria, construye un soberbio imperio que comprende un conglomerado de razas, de religiones, de cultura, de vida social, de economías diversas, totalmente diferentes todas, sin embargo las aglutina. Pese a

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estas características, la mayor virtud de Roma es que en base a su prestigio político y moral, basado esencialmente en su organización política, administrativa y jurídica, desarrolló su Imperio. Y eso hace posible que Roma logre incorporar los territorios y las naciones o poblaciones, las incorpora a su estilo general de vida, haciéndolas partícipes de su religión, de su organización administrativa y de su derecho. De esta forma, la voluntad imperial de Roma de aglutinar territorios, dominarlos, someterlos, incluirlos en el mundo Romano, da paso al proceso conocido como Romanización de las Provincias. Romanización que es producto de 3 grandes circunstancias:

1. La acción integradora de Roma, tiene su origen en el más pleno y absoluto poder del mando militar, para poder vencer el territorio a conquistar, los que van a conquistar cuentan con absolutas atribuciones, no tienen nada que consultar.

2. Esta fuerza o poder de mando militar, como expresión plena de la potestad política, se le conoce como Imperium, el Imperio es el don de mando de la fuerza política, en cuya virtud se le faculta para PRO VINCIERE, PARA VENCER. De ahí viene la palabra provincia, que significa en el lenguaje Romano, un territorio sometido a su potestad. Por ello, en sus inicios, los conceptos de Imperio y Provincia constituyen los atributos personales con que se dota a un magistrado, sea por ley, senado consulto, etc, magistrado entendido como magistratura del poder político y militar.

3. Roma, junto con su acción hegemónica militar de dominio absoluto, difunde e implanta su derecho y eso hace que la expansión Romana y la creación de su Imperio, constituyan la coronación de su derecho, porque el derecho le va a dar seguridad, va a establecer las normas de convivencia con los pueblos sometidos y aquí una cosa muy importante, no es la fuerza, no es la potencialidad militar, no es la superioridad de las armas, sino el derecho lo que constituye el fundamento del mundo Romano como realización jurídica y como ideal unitario. El Imperio es una de las grandes creaciones de los Romanos.

Provincia viene de la palabra Pro-vincere, del pro-vencido. Al que habita en a Provincia se le llama peregrino, que significa Pro-Agro (el del campo). Encierra el concepto de lejanía física y también jurídica. Los provincianos o peregrinos no poseían el derecho de ser ciudadanos romanos (Ius Latis).

Antiguamente cuando se conquistaba a un pueblo, se mataba a los individuos. Las grandes conquistas de la época primitiva, nos indica que arrasaban con el enemigo, los sometían a cuchillo y destruían todo lo que tenían. Por eso que la verdadera grandeza de Roma está en la superación de los esquemas sociales antiguos, estos esquemas sociales antiguos establecían una barrera infranqueable entre vencedores y vencidos. Sin embargo, para Roma, los enemigos de hoy podían constituirse en los aliados del mañana. En suma, los Romanos descubrieron la posibilidad de gradaciones intermedias entre la condición de dominador y la completa sujeción del vencido.

Roma fue estableciendo un escalonamiento de situaciones que iban de la entrega incondicional, hasta la alianza en pie de igualdad, con toda una gama de estratos medianos. En muchos casos, los pueblos o poblaciones dominadas la constituía en auxiliares de Roma, que fija las condiciones del vencido bajo su dominación. Por de pronto, el vencido debe reconocer la MAIESTAS, la majestad o superioridad del pueblo Romano, como también cargas y derechos, contribución pecuniaria, auxilio militar, etc.

Esta gradación de condiciones de unos sometidos totalmente, otros a media y otros que tienen igualdad, que es el soporte y estructura del Imperio, es una creación jurídica, en ella se percibe el sentido práctico y el gusto por las distinciones, características propias del Imperio Romano.

Del mismo modo, el Imperio Romano hace uso de un conservantismo flexible, que extiende las soluciones ya probadas, o nuevas situaciones, pero que también prefiere adoptar lo antiguo y conocido, antes que sustituirlo por algo reciente e incierto. Con la conquista de la Península Ibérica iniciaron los romanos, sin saberlos ellos, la constitución de lo que iba a ser su imperio, el decir, el asentamiento de Roma en España constituye el primer paso hacia la formación del mundo Romano. En la

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península Ibérica, los romanos se van a servir de las experiencias adquiridas en conquistas anteriores. Aplicaban a sus poblaciones las soluciones cuya eficacia ya habían probado, adaptándolas o perfeccionándolas según la solución y oportunidades. Para estudiar la Romanización de España se hace necesario dar un vistazo a los orígenes y desarrollo de Roma antes de su dominación.

Los factores que contribuyeron a que Roma adquiera muy temprano una fisonomía propia, distinta del resto de las ciudades latinas. Se deben mencionar dos:

1. Índole geográfica: Situación de la urbe en el Lacio.2. Índole Humana: Cohesión interna entre los componentes de la sociedad

Romana.Estos dos factores están íntimamente ligados, son las dos creaciones más

grandes del genio Romano: El Imperio y su Derecho.

Situación Geográfica: Roma, al estar emplazado en una llanura, estaba protegida por el río, pero no aislada del medio circundante. Esto hizo que Roma no pudiera ignorar a los pueblos que la circundaban. Tenía que luchas para sobrevivir o imponerse o ser dominado. No estaba en condiciones de llegar a un desenvolvimiento interno al margen del territorio que formaba parte. Roma tenía que desarrollarse por medio del entendimiento con sus vecinos, por medio del entendimiento convenido o impuesto, el pacto o la relación de paz. Por eso el mundo Romano será compacto, no sólo en su sentido propio, sino también en lo jurídico.

Expansión Romana y Creación del Imperio : Es la coronación de su derecho y obedece a una necesidad. Antes que una voluntad de dominación, es la búsqueda de su seguridad. Al derecho le compete consolidar la población conquistada por las armas. El derecho es lo que constituye el fundamento del mundo Romano y no así la fuerza. Roma se servirá de la alianza con algunos pueblos para conquistar otros. Una vez sometido el pueblo, éste no desaparecía, sino que Roma contaba con el concurso de los pueblos para gobernar. Es tanto así, que este apoyo de las regiones vencidas fue fundamental para la defensa de Roma en relación a otros pueblos que la amenazaban. Roma ofrecía a los vencidos expectativas de mejoramiento de su estándar de vida. Los Romanos descubrieron la posibilidad de gradaciones intermedias entre la condición de dominador y la completa subyugación del vencido.

Paulatinamente y sin proponérselo, Roma fue creando un escalonamiento, que iba de la subyugación incondicional, hasta la alianza sin medida tal. Toda una gama de estratos medianos, constituye así un conjunto heterogéneo en su componente. Entonces, el porvenir de cada pueblo esta condicionado a la urbe, es decir, mejora o empeora según la fidelidad que los pueblos sometidos ofrecen o rinden a Roma. El genio Romano supo enfrentar conquistas creando procesos de habilitación progresiva de las poblaciones dominadas, que le permitió convertirlas de enemigas a auxiliares. Esto hace comprender el gran rol que jugó el derecho en la consolidación del mundo Romano. Se puede apreciar hasta qué punto el desarrollo jurídico está ligado a las necesidades de expansión del mundo Romano. La expansión necesitaba el Derecho, porque no es el poder de las armas las que unen, sino es el Derecho. La expansión supone la estructuración por medio del derecho de los territorios conquistados.

Al sometimiento militar sigue el pacto con Roma. El vencido reconoce la Maiesta, la majestad con obligaciones y derechos. Era parte de una creación jurídica, en ella se persigue el sentido práctico y el gusto por las distinciones características del Derecho Romano.

Época Hispana Romana: (218 a.C. – 409 d.C.) 218 Ampurias. Comienza con la llegada de los Romanos y termina con la llegada de los pueblos Germanos: Alano, Suevos, Bárbaros. También se llama Romanización de las Hispanias. El grado de romanización no fue homogéneo en todas las regiones, fue profundo pero lento. La conquista militar culmina el año aprox. 19 a.C., cerca de 200 años resistieron los pueblos ibéricos. Aún existían zonas que no habían tenido contacto con los Romanos. Existe una Romanización Política y otra Jurídica:

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1. Romanización Política: Comienza el año 218 a.C., con el desembarco de Esipión de Ampurias, para socorrer a Sagunto. Se destaca en la defensa de la Península Ibérica un pastor llamado Viriato, quien logró retener 2/3 de España, que era líder de las tribus Lucitanas (Portugal). Ocupó toda la planicie de España (parte central), fue traicionado y hecho prisionero. Dentro de los momentos bélicos, fue el sitio de Numancia (más de 20 años por los Romanos), los cuales al vencer, vieron que los sitiados se habían suicidado (173 a.C.)

Para algunos historiadores, la historia de España comienza con la llegada de los Romanos, y es así, porque desde ese momento España pasa a tener unidad jurídica-política. El proceso de romanización permite adquirir la unidad política y cultural, mediante la influencia de dos elementos:- Cultura Romana- El Cristianismo (canónico).

Roma respeta las localidades pre-existentes (excepto el sitio de Numancia).

Para consolidar la dominación política de España en el año 197 a.C., se procede a la división de la península en dos partes (más lejos y más cerca de Roma).

En el año 133 a.C. se dictó la lex o fórmula provinciae, que es Estatuto o Carta Suprema que reglamenta la administración de los territorios extrapeninsulares. Sólo se dictó para las Hispanias.

Se contiene la demarcación territorial y organización administrativa, facultades del gobernador, régimen político jurídico de cada villa o ciudad.

Cada provincia tiene distinto régimen, según como hayan pactado con Roma.

El año 23 a.C. ocurre una nueva división administrativa

En año 284 d.C., el Emperador Dioclesiano divide nuevamente el territorio, lo hace con

todo el Imperio y crea las Hispanias, pero con una división o unidad administrativa. Lo constituye en una Diócesis dependiente de la prefectura de las Galias (Francia). Dioclesiano es el que

administra la crisis del Imperio. El imperio ya tiene sólo el nombre, Roma como fuerza de ocupación ya sólo es historia.

Organización Administrativa :

Ciudades Romanas: Se caracteriza porque su organización política y administrativa trata de imitar a la urbe Romana, tanto en sus magistrados, comicios, senado. Dentro de este tipo de ciudades se distinguen las Colonias y los Municipios.

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- Colonias: Deriva del latín Colere. Cultivar, labrar la tierra. Da la idea que las colonias constituyen índole agraria. Sus fines por lo tanto, eran pacíficos. Fundación o asentamiento humano hecho por ciudadanos Romanos. No se necesita que la colonia haya sido fundada por Roma, sino también con ocasión de llegadas de Romanos a ciudades indígenas, pero con asiento permanente. A los habitantes se les denominaba Cives que significa ciudadano romano con todo el estatuto jurídico que le significa y que les rige el Derecho Romano. La cives o ciudadanía romana, significan que actúan y gozan de todos los atributos propios del derecho romano, señala que esta ciudadanía o civitas es atribución de carácter personal, que de tal manera se traduce más en el concepto de ciudadano más que de ciudad, porque son los habitantes los que traen la calidad de cives.

- Municipio: Que deriva del latín Munus y Capere (Munus: carga, gravamen, el peso que tiene que cargar el cives. Capere: coger, aceptar). El municipio es el conjunto de personas ligadas entre sí con la común participación de las cargas pecuniarias impuestas por las urbes (por Roma), pagos de tributos y la milicia. La política de Roma es hacer del adversario de la víspera, el aliado de mañana. Son ciudades pre-existentes a la conquista, a cuyos ciudadanos se les concede el privilegio de la ciudadanía romana. Es notable que la concesión de la ciudadanía puede alcanzar aquellos grupos indígenas que existían con anterioridad a la conquista., aquellas comunidades que originariamente carecían de la civitas.

Ciudades Indígenas o Peregrinas: Al ser conquistadas por los romanos ofrecieron un grado variable de resistencia. Algunas más, otras menos y otras nada. La mayor o menor libertad que después de la conquista conservaron estas ciudades es inversa al grado de oposición a Roma. Mientras menos oposición, más libertad.

a) Ciudades libres: No llegaron a enfrentarse con Roma, y como consecuencia, Roma las releva del control de la fiscalización del Gobernador Provincial, pero igual tributan. Podían ser de dos tipos: Federadas y No Federadas.- Federadas: Tenían un tratado o celebraban un Foedus, que era un tratado con

Roma. La urbe le garantizaba la autonomía de sus instituciones y la plena vigencia de su derecho, de tal manera que rige el Derecho Peregrino (propios, naturales e indígenas). La ciudad le reconocía la Maiesta a la urbe (superioridad de Roma), no oponía ninguna dificultad para convertirse en aliado en cualquier campaña militar de Roma, ya sea de ataque o defensa.

- No Federadas: La libertad que gozan no es producto de un pacto, sino de un acto unilateral, soberano, que depende de la voluntad de Roma, es decir, jurídicamente. En virtud de sus facultades discrecionales, ya sea, por una lex o senado consulto, Roma le reconocía a ésta libertad, pero era una libertad precaria e insegura. No tiene fortaleza de un Foedus.

b) Ciudades Estipendiarias: Son ciudades que si bien se opusieron a la ocupación, no son para Roma importantes, de tal manera que no hay necesidad de celebrar un Foedus ni darle una libertad a base de una lex o senado consulto. El interés de Roma es por el tributo (estipendio) y rige la vigilancia y el control del Gobernador Provincial. Son ciudades que están obligadas a pagar tributo, al cual contribuyen todos los habitantes. Están obligados a albergar tropas romanas, a suministrar hombres para su reclutamiento. Forman la comunidad como régimen jurídico que regía a ella quedando al arbitrio del conquistador. Roma tenía la facultad que le da la victoria, de convertir en esclavos, darles muerte o bien respetarle la vida a los vencidos.

c) Dedictitias: Son aquellas que ofrecen una gran resistencia, pero terminan por rendirse sin ninguna condición. Queda al arbitrio del conquistador el régimen jurídico de la ciudad. Roma tiene la facultad que le da la victoria de convertirlos en esclavos, darles muerte o bien respetarles la vida y la libertad bajo determinadas condiciones.

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d) Aniquiladas: Son aquellas que opusieron resistencia a Roma y que jamás se rindieron. En estas ciudades, sus habitantes eran pasados a cuchillo y la ciudad arada con bueyes, porque a contar de ese momento, la ciudad se convertía en un ager públicos, es decir, en terreno del Estado Romano. Ej. Numancia.

En las ciudades peregrinas, debe tenerse en cuenta que sus habitantes carecen de la ciudadanía romana y conservan la de indígena o peregrina. Con este principio que divide e impera y que era el usado por los romanos, las ciudades seguían siendo autónomas, Roma respetó el derecho y su administración (organización).

Organización social Hispano Romana: Debe tenerse presente que los habitantes de las Hispanias, latinos o peregrinos, se dividieron en clases sociales, que es una consecuencia natural de índole económica. Se distinguen las siguientes clases sociales:

A. Libres: Se dividen en Honestiones y Humiliares. Honestiones, que gozan de privilegios, que viene a ser la clase alta, y los simples libres o Humiliares o la plebe, sin mayores privilegios.

B. Semi-libres: Jurídicamente se acogen a protección o dependencia que limitan su libertad. Nacen libres, pero al acogerse a protección o dependencia, hipotecan su libertad, ya sea encomendados, patrocinados, libertos o colonos.

B.1. Encomendados y Patrocinados: Se encomiendan a otros para prestarle servicios en forma individual o colectiva, entendiéndose ésta, cuando quien se acoge a la protección es un gremio o incluso una ciudad.

B.2. Libertos: Esclavos libertos. La concesión de la libertad generaba vínculos especiales entre el liberto y el antiguo dueño, que ahora es Patrono e incluso podía ejercer la tutela del liberto, incluso heredarlo, sucederle (abintestato) Ese Patrono no podía ser demandado por su antiguo esclavo sin autorización del magistrado.

B.3. Colonos: Cultivadores de la tierra ajena que están adscritos a la tierra. Judicialmente son libres, pero adscritos a la tierra, están imposibilitados de dejar la tierra (posteriormente es el siervo)

C. Esclavos: La esclavitud es la situación en que se encuentra el individuo a quien el derecho niega medios para manifestar su voluntad con eficacia, por considerársele a este esclavo como una cosa que habla. Era un instrumento vocale. No era persona y de esta forma el esclavo únicamente era susceptible de ser apropiado, explotado, trasmitido y vendido.

Organización Económica Hispano-Romano:La organización económica forma parte integral de la organización general de la

Roma Imperial. La suma de la economía de las provincias era el todo de la economía romana.

Durante la República e Imperio, la Iberia tuvo importancia económica. Fue explotada y luego, decayendo en el Bajo Impera, España también cae en la crisis económica.

Organización Económica “Sistema Monetario ”. Es de antes del Imperio Romano. Cecas: Fábricas de moneda que Roma permitió en la península. Esto terminó en la anarquía económica. Roma tratando de solucionar el problema, crea un sistema monetario (uno solo). El privilegio de acuñar moneda es del poder público (Senado). Después fue una concesión del Emperador que manejaba todo el sistema monetario del Imperio.

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Agricultura y Ganadería:Política General: Tierra Dominicata: Los antiguos propietarios conservaron sus

tierras, pero en calidad de poseedores y sometidos al pago de tributo. Esta situación es diferente en los casos de rendición incondicional , en que pasaban al poder del vencedor.Se tiende a los latifundios, se absorben las pequeñas tierras libres (mucha tierra en manos de pocos)

Tierra Indominicata: Los colonos explotan la tierra en virtud de los tratados, pero sometidos a una renta y a trabajar en las tierras del propietario (posteriormente originará solariegos).La presencia de Roma incrementa la producción de Industria y comercio, por ejemplo el trigo, por ejemplo, con la incorporación de nuevas técnicas agrarias.

Se continúa el rubro de la época pre-romana. Industrialmente se estructuran en los artesanos libres radicados y ambulantes, y esclavos, los cuales trabajaban en industrias o dentro de los latifundios.

Artesanos: Organización social antecedente a los gremios medievales que se llamaban “collegias”).

También en comercio, los comerciantes se dividían en fijo y ambulantes y éstos últimos se dedican al comercio marítimo.

Ambulante: Consorcio marítimo que funcionaba en el Mediterráneo (los árabes se apoderan en la Edad Media, por eso que en esta época Europa vuelve a la agricultura).

Minería: España fue rica en minerales y aún lo es, actividad de gran importancia en la época pre-románica.

Se desarrolla en la época Romana. En las tierras provinciales sometidas al Ager público, no se llevó este principio hasta el último, pues en minería el ager se dividía en estatales y privadas. Las minas estatales se daban en arrendamiento y las minas privadas eran explotadas individualmente o por grupos financistas,

Norma general de la Romanización Jurídica. Penetración del Derecho Romano en la Península. Constituye un fenómeno

jurídico que reviste las siguientes características:1. Es un proceso lento.2. Es desprovisto de violencia, ya que Roma respeta la norma jurídica primitiva, la

mantiene, lo que indica que no las menosprecia, tampoco las destruye.3. Al principio prima el Derecho Indígena. El elemento Romano con el indígena

coexisten. Rompe con los esquemas. Eso hace que después del proceso militar, la romanización comienza usando el Derecho indígena, porque el Derecho Romano es privativo de los ciudadanos romanos.

4. En época del Imperio, el derecho ya es homogéneo y se empieza a otorgar el Ius Latii y la ciudadanía Romana en las provincias. El derecho romano tuvo más influencia en las zonas más pobladas y es también donde más se establecieron los Romanos.

La romanización jurídica presenta las siguientes etapas cronológicas sucesivas:

1. Primera etapa (218 a.C. – 74 d.C.). La mayoría de la población Hispana tiene la condición de peregrino, es decir, súbditos del Imperio. Se rigen por el estatuto jurídico de cada ciudad indígena y que Roma la respetaba, pero sólo en la medida que no afectara la supremacía de Roma, que se le reconozca la maiesta. Frente a los peregrinos se encuentran los vencidos y rendidos llamados Dediticii (latín rendidos), cuyo estatuto jurídico es muy endeble, a tan punto que el estatuto es sólo casuístico, es decir, el derecho que rige depende del lugar, momento y de la voluntad política del invasor. Quedan entregados a su suerte, a la voluntad del jefe de las fuerzas romanas.

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2. Segunda Etapa: (74 d.C. – 212 d.C.). Ocurren los siguientes hechos: El año 74, Vespasiano concede la Ius Latii Minus a las Españas, que es el derecho latino colonial, que consiste en el beneficio jurídico que se les concede a los indígenas en lo concerniente al Ius Comerci (derecho comercial). Consiste en la facultad que éstos puedan adquirir bienes, como también para que los magistrados de las ciudades latinas, principalmente ediles y cuestores, estuvieran en condiciones de adquirir la ciudadanía romana, tan pronto transcurrido un año de la prestación de servicios. Este derecho latino o Edicto o Constitución de Vespasiano, se reduce a permitir que los indígenas puedan adquirir bienes, como también los magistrados pudieran tener civitas romana. Esto involucra transformaciones, porque la concesión de la latinidad tuvo importantes consecuencias, porque sus actos comienzan a ser regidos por el derecho romano, lo que significa que el Derecho Romano alcanza a más personas, lo que no impide que lo que no establece el Latis Minus, se tenga que regir por el Derecho Primitivo.

Antes del Edicto de Vespasiano sólo los Romanos se regían por el Derecho Romano.La consecuencia más importante de la Constitución de Vespaciano el año

74, consiste en que ella abrió la posibilidad que las ciudades Estipendiarias se pudieran organizar conforme al modelo Romano, con las consecuencias jurídicas que implica. Más que un Ius comerci, las ciudades se parecían a las romanas.

3. Tercera Etapa (212 d.C. – 284 d.C.). Lo que marca la etapa es la Constitutio Antoniana (nombre de la Dinastía) o Edicto de Caracalla, promulgada el 212 está destinada a otorgar ciudadanía Romana a todos los hombres libres del Imperio, lo que significa que el Derecho Indígena se deroga (forma tácita). Esto supone que no se aplica otro derecho que no sea el Romano. Ya no se distinguen las calidades entre romano y peregrino. La urbe ya no es Roma, sino todo el Imperio: Britania, Galia, Hispania, Iliria, Panonia, Vitinia, etc.). La civitas es confundida con el concepto de Imperio (civitas=Imperio).

Primitivamente Imperio significaba: Mando supremo total, militar, que se otorgaba para Pro-vencere. Después significa la extensión territorial de Roma y por último, se confunde con la ciudadanía.

Los tratadistas contemporáneos indican que el Edicto de Caracalla produce controversias, especialmente en cuanto a sus móviles y aplicación (vigencia). ¿Verdaderamente fue aplicado? Los autores sostienen que Caracalla tuvo por finalidad responder a la necesidad por razones políticas y financieras, de incrementar el erario del Imperio, porque se conseguía de este modo más tributantes, es decir, más que razones jurídicas fueron razones económicas.

El orgullo de tener la libertad ya se había perdido, para los Romanos, es decir, las diferencias de privilegios de éstos no eran tales con respecto a los peregrinos, pues se vivía en un régimen absoluto político, porque la maiesta que antes fue del civis romanus, ahora pertenece sólo al Emperador. El ciudadano solo es un súbdito, sólo existe la suprema majestad del Emperador.

Existe un hecho que resta importancia al edicto de Caracalla que es el no asimilamiento del peregrino de la ciudadanía, es decir, el peregrino no convirtió su vida en una vida de tipo romano. Ninguna constitución o disposición legal puede ser suficiente para extinguir los ancestros o hábitos de un pueblo.

Las autonomías legales de que gozaba cada tribu, pues no tenían un sentido nacional, determinaban que cada tribu conservara su patrimonio local, su poder.

La medida romana dio un paso a un doble juego. A partir del Edicto de Caracalla, el Derecho Romano rige como único y en toda la península; luego comienza a sufrir adaptaciones por lo descrito anteriormente o por factores ambientales y es por eso que al adaptar el Derecho Romano a cada localidad,

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éste tuvo que adaptarse según los factores ambientales, culturales, etc. de cada localidad.

Entonces en cada ciudad donde la adaptación de los romanos fue más fácil, el Derecho de Roma comenzó a ser usado más puramente, pero no así en poblados más apartados, en éstos ocurrían problemas jurídicos que el Derecho Romano no podía solucionar.

Esto hizo que el Derecho Romano, amparado por el Edicto de Caracalla, en su difusión por la península fuera provincializándose o adaptándose según sus necesidades, que con el tiempo se llamó Derecho Romano Vulgar.

En España no se dio la presencia del Derecho Romano Clásico, sino la romanización del Derecho Indígena.

Hay que dejar en claro que la fase del Derecho Romano Clásico es la que presenta su mayor perfección técnico jurídico dentro de su evolución histórica y por el contrario, el Derecho Romano Vulgar (romanización del Derecho Indígena), no guarda relación con el Derecho Romano Clásico.

4. Cuarta Etapa (284 – 476 d.C. “caída de occidente”) Prologo: El sistema financiero Romano. En la época Republicana en sus inicios, el gasto público lo soportaban los vencidos y dominados, después al agrandarse en Imperio, también pagaban tributo los romanos, quienes a través del Censo, que determinaba la base imponible, prestaron al Estado con cargo a botín de guerra (tributum ex Censo). Esta solución que da el Imperio Romano, incluso se ha usado actualmente.

En la época del Imperio, el sistema financiero Romano fue objeto de severas reformas, especialmente por los emperadores Augusto y Dioclesiano.Reformas de Augusto:- Para conocer con mayor exactitud la riqueza del Imperio, ordenó la

confección de un censo, el cual incluye tierra, bienes muebles, esclavos, colonos y animales para el cultivo de la tierra y en base a eso se cobra el tributo.

- Sustituye el sistema de recaudación de impuesto por la percepción directa del impuesto. Pone fin a la institución de los Publicanos, que eran personas a los cuales el Estado les daba el arrendamiento del cobro de impuestos, asegurándole al Estado un monto mínimo (desaparece por los abusos cometidos).

- La unificación financiera de las Provincias, estableciendo un sistema centralizado, tanto en la administración como en la recaudación de ingresos. Al efecto, crea una caja llamada Fiscus Caesaris, en la cual ingresan los impuestos procedentes desde las provincias.

Destaca en esta fase la reforma del Emperador Dioclesiano (284-305), reforma todo el sistema económico financiero, no solamente a las formas, sino que también a conceptos y criterios. Por ejemplo, en Hacienda (patrimonio del Estado), hace 3 reformas:- Cambia el sistema impuesto por Augusto. Crea el Caput: que está constituido

por la base imponible, atendiendo los instrumentos usados para el cultivo, esclavos y colonos. Y el Iugum: atendía a la extensión de la tierra cultivada. Ambos constituían el Tributum Soli.

- Dispone que la recaudación de impuesto esté a cargo de un funcionario del Estado con los problemas como la falta de probidad del funcionario, que se ha considerado como una de las razones que influyó en la caída del Imperio.

- Crea un Impuesto sobre las ciudades, no a cada individuo. El impuesto lo tenía que pagar los miembros de la curia municipal con su propia fortuna (asamblea consultiva deliberante y legislativas cuyas decisiones obligaban a los magistrados que conformaban la organización social romana), entonces los funcionarios comenzaron a hacer abandono de sus cargos, como consecuencia de esto, los habitantes de las ciudades huyeron al campo, para evitarlo, el Emperador dictó nadie debía abandonar el cargo de miembro de

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la curia romana; ordenó la adscripción al cargo en forma vitalicia, forzosa y hereditaria. El que desertaba era ejecutado, esto obligaba por consecuencia a la curia a presionar al pueblo para el pago. Las ciudades comienzan a decaer y durante muchos siglos, Europa no va a hacer nada más que una región eminentemente agrícola, como una forma de evitar el pago de impuesto. Como consecuencia co-lateral las zonas rurales adquirieron cierta independencia. La Reforma de Dioclesiano fue en un ámbito de la tributación de impuestos, pues vela por evitar la “quiebra del Imperio”. Establecía el tributo sobre una base imponible determinada por la tierra, cantidad de esclavos, animales, etc. Es en esta etapa donde se alcanza la plena romanización jurídica. Época de crisis y transformaciones políticas, administrativas, económicas y jurídicas (privadas). La aportación de Roma a la cultura española fueron dadas por la rama de la jurisprudencia y administración. Desde el punto de la administración, las ciudades evolucionaron como centros comerciales y de autoridad gubernamental. Ej. Política de obras públicas como puentes, caminos, etc., que es la base del comercio. Ej. De Provincialización del derecho.

- Para ser ciudadano Romano sólo se necesitaba el nacimiento, no se requería reconocimiento y de esta calidad de ciudadano se excluyen los hijos ilegítimos o de padres esclavos, más adelante la iglesia logra equiparar la legitimidad como una forma de prevención del Aborto,

- La edad como circunstancia modificatoria de capacidad tiene una reglamentación específica en las Hispanias, antes de la pubertad y después de los 60 años el individuo está exento de prestaciones personales.

Derecho Romano Clásico (130 – 230 d.C.). Corresponde a la época que el derecho alcanza alta perfección técnica jurídica. Consecuencia de los jurisprudentes sabios en Derecho. El jurisconsulto o jurisprudente pertenece a una clase de influencia sociopolítica. Es el modelo clásico de todos los tiempos. Se ocupaba de problemas o respondía consultas tales como negocios privados, dotes y problemas jurídicos.

Hay que dejar en claro que el jurisconsulto no era un profesional del derecho como se entiende actualmente. No era retórico sino más bien práctico de un alto razonamiento. No le preocupaba las definiciones ni las estructuras jurídicas, sino las formas claras, precisas, sencillas que sirven para resolver problemas.

La enseñanza jurídica la impartían a u auditorio reducido (discípulos), aprendían la forma de vida del maestro y la manera de resolver problemas. El derecho como la prudencia, no eran técnicas que se memorizaban sino una cualidad que se adquiría por medio del ejemplo del maestro. A la jurisprudencia se le llamaba prudentia Iuris, que es el arte de saber elegir entre varias posibilidades de solución la más oportuna o adecuada. Esto determina que no sea una vacía aspiración moral, sino un transplante al derecho del proceder recto y de la firme actitud como virtud humana rige los azares de la vida, que era el patrimonio más valorado entre los paters familia.

Jurisprudente en el Derecho Romano Clásico: Sin el jurisprudente no hubiese sido el Derecho Romano Clásico, pues al desaparecer esta figura del derecho romano se produce la decadencia en cuanto a la técnica característica de esta etapa.

La jurisprudencia era la prudentia Iuris, es decir, el arte de saber elegir entre varias soluciones la más oportuna y la más adecuada al caso. La prudencia estaba basada en la Iustitia, que es dar a cada uno lo suyo y analizan lo justo y lo injusto, también es la Utilitas que discrimina lo útil de lo que no lo es. Utilitas es lo que es útil y lo que no lo es, para satisfacer las necesidades de la vida, arte sublime y cotidiano para alcanzar algunas cosas y evitar otras.

El jurisprudente analiza lo justo y lo no justo, como también lo útil y aquello que no lo es. Esto va a ser para satisfacer las necesidades de la vida, de alcanzar algunas cosas y evitar otras. Se dice que su personalidad fuerte y su carácter lo hace el modelo clásico de los juristas de todos los tiempos. Lo clásico supone la

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determinación de un modelo a imitar, basada en la fase de plenitud de una cultura o de una realización humana. El jurisprudente no era un abogado en el sentido estricto entendido hoy, ni un profesional en el Derecho. No se encaminaba a obtener lucro. Estaba inspirada en el Oficium, deber moral de ayudar al amigo y al conocido. El jurista daba consejos al igual que el tutor gestionaba los negocios del pupilo, dedicaba gran parte del día.

La labor del jurisprudente es una de las más dignas y honrosas de la época romana. El jurista sirve al pueblo y éste le honra con toda clase de dignidades. La casa del jurisprudente se le análoga con la casa del oráculo, pues en ese lugar la persona encontraba el consejo prudente. La popularidad que gozaba y la alta consideración social de su actividad, hace que la clase patricia se interese en dedicarse en el estudio de la jurisprudencia, pues se consideraba una labor propia del colegio sacerdotal de los Pontífices.

Orígenes del Jurisprudente : Se considera propia del colegio sacerdotal, es decir, de los Pontífices, la suprema interpretación del FAS (latín: lícito, justo. Voluntad de los dioses) y de las MORES (latín: costumbre), que formaban el núcleo principal del Derecho primitivo Romano

Los pontífices guardaban celosamente el calendario judicial en el que se indicaban los días propicios para la contienda judicial, sin que se ofendiera a los dioses. Se encontraban en los formularios ritual en los rituales procesales llamados acciones de la ley (se debían pronunciar determinadas palabras solemnes, que si se sustituían u olvidaban, hacían perder el juicio).

La íntima unión del derecho con la religión, hace que los pontífices se consideren como supremos intérpretes de las cosas divinas, como de las cosas humanas, por ello además de aconsejar sobre la acción a ejercitar (agere), indicaban a los particulares (respondere) los esquemas o fórmulas de los contratos o negocios jurídicos que los particulares realizaban y que eran los caveres o representaciones.

El Colegio de los Pontífices manejaba la religión y el derecho.En los primeros tiempos sólo los Patricios eran los únicos que tenían acceso al

colegio sacerdotal, pero posteriormente también participaron los plebeyos. Con este último hecho, se produce que las materias jurídicas se dieran en público.

El Primer Pontíficex Maximus fue Tiberio (siglo III a.C.) Cancania. Inició la costumbre de dar respuestas en público y con ello se llega a la divulgación de los conocimientos jurídicos, que desde ese momento no serán patrimonio del secreto de una clase sacerdotal cerrada.

A lo anterior se agrega la publicación por medio de Gneo Flavio en el siglo III a.C. de la colección “Pontificial de Acciones”, con la cual se consagra definitivamente la divulgación del derecho (Ley de las XII Tablas, siglo V a.C.). Con ello se inicia la formación de una jurisprudencia laica que era el cultivo de las cosas divinas y humanas y el máximo prestigio o Autorictas.

El jurisprudente como modelo: La formación del jurisprudente romano fue tan completa y de decisiones tan certeras que se le considera hasta estos días como un jurista modelo. También se le conoce con el nombre de juristas clásicos, pues suponer la determinación de un modelo a imitar en las fases de plenitud de cultura o de relaciones humanas. La admiración hacia ellos se explica mediante su tarea de elaboración casuística (cada caso en particular) por los conflictos humanos son de intereses.

Elaboraron reglas e instituciones jurídicas que han servido de fundamento al derecho desde aquellos tiempos hasta hoy.

Fases de la Jurisprudencia - Primera Fase: contempla todo el período republicano, se distingue por su

carácter creador. Alcanza su perfección y prestigio en el principado, como también en la adaptación del derecho.

Durante el principado, mientras la jurisprudencia es una actividad libre, independiente con una Autoricta o prestigio propio, actúa como complemento

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del magistrado Príncipe (Emperador), es decir, que la autoricta aparece asociada al poder social y político.

- Segunda fase y última: Se caracteriza por la decadencia de la jurisprudencia, debido a la pérdida de independencia y libertad. Ya no es el jurisprudente un hombre independiente y creador, sino un simple funcionario sometido a la voluntad del emperador.

La excelencia del Derecho Romano Clásico es obra de particulares y no del poder público. El jurisprudente es un particular dedicado a emitir responsa (respuestas). Es un sabio en derecho, posee la prudencia, es decir, posee una de las cuatro virtudes que consiste en discernir lo bueno de lo malo. Las otras virtudes son: justicia, fortaleza y templanza.

Recurren al jurisprudente tanto particulares como también magistrados jurisdiccionales como el Pretor, el Edil. Recurrían al para confeccionar el edicto (catálogo de recursos procesales, excepciones, etc.) También daba respuesta a los jueces en los conflictos que conocían. El jurisprudente no posee la Potesta pero en cambio si la Autoricta., que es el saber social. El derecho Romano clásico surge como un consejo prudente (reconocer lo bueno de lo malo). El que sabe da respuesta.

Si bien es cierto el Derecho es una creación de la autoridad, éste se genera a través de la responsa (pregunta respuesta “autorictas”) del jurisprudente. Esto porque la estrecha colaboración del jurisprudente con los magistrados jurisdiccionales, en la elaboración del edicto en el caso del Pretor, se convierte como en el caso del Edicto, en decreto, no por la actividad del jurisprudente, sino por el poder social del magistrado, pues el jurisprudente no poseía poder social.

El derecho romano clásico apoya su validez en la inteligencia de los argumentos, claridad del raciocinio, solidez de sus fundamentos, pues no es la fuerza o potesta, sino es la autoricta del jurisprudente.

PERIODO POST CLÁSICO (230 d.C.) Su desarrollo se extiende a todo el siglo XI. Desaparece el Edicto del Pretor y marca la ruptura de la relación jurídica del pretor-jurisprudente que contribuía a la génesis del derecho, la respuesta con poder social. Existe una alteración en la génesis del derecho, la nueva realidad procesal se ambienta en una era de absolutismo político en que la actividad del jurista va a ser absorbida por el príncipe, sólo el emperador es la única fuente de creación del derecho, a través de la ley. Es así como se somete al emperador.

Ius respondendi: ex autoritare Principis Dentro de la nueva realidad surge esta institución, que es el privilegio que el

Emperador Augusto confiere a los jurisprudentes que forman parte del concilio asesor (consejo), en virtud de respuestas dadas por éstos, respaldados por la autoricta del Emperador.

Con esto se desnaturaliza la autoricta, pues el príncipe pasa a tener, de un poder político a un poder absoluto. La autoricta del príncipe no existe, sino es la potestad encubierta, característica de la institución Ius respondendi ex autoritare Principis, es que no van a ser los jurisprudentes con mejor autorictas los que van a forman el consejo asesor, sino aquellos que cuenten con la gracia del Príncipe, es decir, los que sean más obsecuentes con sus pensamientos.

En este período se confunden la potesta con la autoricta. Los jurisprudentes son ahora burócratas que entregan la responsa del príncipe, escrita por la rescripta, esto desintegró la jurisprudencia y motivó la crisis del derecho romano, que posteriormente provocará la vulgarización del Derecho Romano.

Derecho Romano Vulgar. Siglo III al XI. El concepto es creado en 1880 por el tratadista y jurista alemán Heinrich Bruner, que en su obra emplea por primera vez el término. Afirma que el Derecho Clásico al ponerse en contacto con la cultura indígena en las

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provincias, se había corrompido y hace una analogía con el idioma, que del clásico pasó al latín vulgar. Es el producto del encuentro de dos culturas con distintos niveles de desarrollo. Este concepto se propaga por otros autores y pasa a constituir el concepto de desintegración del Derecho Romano Clásico por las necesidades que el derecho advierte sobre lo político, económico y social de las provincias. Al popularizarse en Derecho Romano, pasa a simplificarse, hasta para algunos autores pasa a ser ingenuo.

El Derecho Romano Vulgar rige desde la caída de occidente (476 d.C.), siglo V hasta el siglo XI. Es el soporte jurídico de toda la constitución de la sociedad de ese período (8 siglos en que occidente se rige por este derecho).

Vulgus (latín: pueblo). Se entiende que este derecho acepta consejos que carecen de técnica jurídica, en el sentido y el alcance de conceptos jurídicos. Se aceptan conceptos acientíficos, es por eso que es abyecto al derecho Romano Clásico.

El Derecho Romano Vulgar está inserto en la curva declinante del Derecho Romano Clásico en su evolución. La falta del jurisprudente es la causa fundamental de la vulgarización del Derecho Romano Clásico. El vulgarismo es del pueblo, conceptos no técnicos ni especializados, es la manifestación de criterios populares, simples y a veces demasiado simplista. La influencia del derecho vulgar altera la esencia del derecho Romano

Características del Derecho Romano Vulgar.1. Tendencia a la simplicidad y confusión conceptual. No existe una clara distinción

entre las instituciones y situaciones de índole jurídica.2. Deficiente o imperfección en la tipicidad nominal de la figura jurídica. Se aplica

criterios extrajurídicos para solucionar problemas jurídicos. Es un conjunto de compilaciones, resúmenes o epítomes que son tendientes a la simplicidad y confusión conceptual. Por ejemplo: Se confunde la propiedad con la posesión. Hoy el dominio y posesión están claramente estipulados en el Art. 582 del Código Civil “Se llama Propiedad o dominio. Es el derecho real en una cosa corporal para disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”.Posesión: Es la tenencia de una cosa determinada con el ánimo de señor o dueño. Se da por tal que tenga la cosa por sí mismo y no por otra persona que la tenga a nombre de ella.

La propiedad tiene un derecho sobre la cosa, la posesión tiene un poder de hecho. Por ejemplo: si se roba un reloj, el ladrón es el poseedor, pero no el dueño. Se confunde porque los cultores del Derecho Romano Vulgar no hacían un análisis casuista, como la hacían los jurisprudentes, esto producía que la figura jurídica, al perder sus contornos o limitaciones o definiciones, se confundía con otros.Nominalismo: La clara y distinta asignación de un nombre a cada una de las relaciones de figuras que integran el acervo jurídico.

Hace que detrás de cada término propio del derecho como dominio, servidumbre, testamente, etc., exista un concepto debidamente definido. Se da la asignación a la figura jurídica con un nombre que la distingue de las demás.

3. Aplicación de criterios extrajurídicos: Se resolvían los problemas netamente jurídicos recurriendo a principios morales, sociológicos, afectivos, espirituales, religiosos, etc., en cambio lo esencial del Derecho Romano Clásico no le da cabida a ningún criterio extrajurídico.

4. Uso frecuente de epítomes (resúmenes y compendios, breviarios (abreviaciones) compiladora: La compilación es un resumen que deriva del latín pilare, que es robar, hacer suyo lo ajeno. Obras de otros autores que se resumían, con el problema que perdían el contexto de la obra, la pérdida entre el cuerpo legal y la disposición, su coordinación. Son las fuentes más típicas del derecho Romano Vulgar y son las más criticadas porque no hay creación jurídica, son copias, desfiguran el sentido conceptual de las instituciones jurídicas atentando a su claridad, sentido y alcance. Predomina esta tendencia

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en Europa y todo occidente, siendo su obra más importante “El Breviario de Alarico”, se le compara con el de Justiniano.

Las características del Derecho Romano Vulgar con el clásico, pero en un aspecto peyorativo : - Primer Carácter: Tendencia a la simplicidad y a la confusión conceptual. Ej.

Dominio y posesión. Dominio y poder de derecho. Posesión y poder de hecho. No hace un análisis agudo, perspicaz e ingenioso de las instituciones como lo hacía el Derecho Romano Clásico.

- Segundo Carácter: Deficiente tipicidad nominal de la figura jurídica, pues detrás de cada término propio del derecho, existe un concepto debidamente enmarcado, de manera que es imposible llamar a equivocarse. El nominalismo es la clara, distinta acepción de nombre que a cada una de las relaciones y figuras que integran el acervo jurídico. Por ejemplo, el “Dominio es un derecho real sobre una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o derecho ajeno”. Esto se distingue de la institución de la servidumbre (Art. 820 Código Civil) “Es un gravamen impuesto sobre un previo en utilidad de otro previo de distinto dueño”

- Tercer Carácter: Le daba cabida a criterios extrajudiciales, por ejemplo, emocionales, religiosos, morales, etc. Y lo que caracteriza al Derecho Romano Clásico es el análisis racional y jurídico en forma pura y absoluta y todo por obra del jurisprudente.

- Cuarto Carácter: La fuente más típica e importante para el conocimiento del Derecho Romano Vulgar lo constituían los resúmenes, epítomes y las abreviaciones y breviarios de textos jurídicos más extensos y complejos, que se reducían en compilaciones o recopilaciones de estos materiales. La fuente del conocimiento jurídico del Derecho Romano Vulgar es la compilación por excelencia (latín: tomar lo ajeno). Al resumirlas, el concepto cabal se perdía y el concepto también se enajenaba. Esto se hacía en aras de una actitud pragmática.

Cuando el Derecho Romano se adapta a las necesidades locales, asume una actitud eminentemente práctica, se dejan los criterios del quehacer jurídico, se dejan de lado las grandes obras y todo el trabajo jurídico se basa en las compilaciones.

Muchas veces se trataba de interpretar la ley y se perdía el concepto de derecho que la contenía.

Al desaparecer el jurisprudente, el Derecho Romano Vulgar se comienza a basar en la fuente del Derecho conocida como costumbre. Ésta había empezado a tener importancia ya en el Alto Imperio, aún contra la ley. Se basa en la Teoría de Salvio Juliano (117-148 d.C.), que dice que la costumbre desaparece cuando adquiere más poder, el control central, pues es la soberanía del pueblo y así viceversa.

Cuando Dioclesiano asume el principado el año 284 d.C., antes del fin del Imperio, la costumbre casi desaparece. Con el Código de Teodocio, el año 438 d.C. se plasma la teoría de la costumbre, ya ésta es conforme a la ley y pasará posteriormente al Breviario de Alarico (cuerpo de leyes) 506 d.C., obra cumbre del Derecho Romano Vulgar.

Sin embargo, la autoridad restringe la costumbre, pues ésta suele entrar en conflicto con el poder. Pero es en el Derecho Romano Vulgar donde encuentra su mejor modo de expresión, esta es la real importancia.

El Derecho Romano Vulgar trasciende al Derecho Oficial como a la génesis también del derecho privado. Para algunos autores en el Derecho Romano Vulgar aparece el primitivismo, pero el vulgarismo y primitivismo son materialmente distintos, aunque en su forma se parezcan.- El Primitivismo: representa un estadio antecedente del Derecho científico,

propio de la génesis de los pueblos.- El vulgarismo: representa un estadio postcedente del Derecho Científico, propio

de la decadencia de un pueblo.

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Por lo tanto, el Derecho Romano Vulgar es una consecuencia de la decadencia del Derecho Romano Clásico.

Análisis Crítico del Derecho Romano Vulgar Nacido de la práctica, el Derecho Romano Vulgar no aparece como un derecho

decadente, es eminentemente vivo, dinámico, no es un derecho inferior.Bruner, lo compara con el latín. Así como el latín vulgar es la lengua hablada en

comparación con la escrita que es la literaria, el Derecho Romano Vulgar no es una deformación del derecho oficial, que sería el único y el auténtico. El Derecho Romano Vulgar entonces es el derecho de la práctica adaptado a las necesidades de la vida; es el que da respuestas y soluciones, pues este derecho rechaza las construcciones eruditas, pero es sensible a las realidades objetivas y primarias de la sociedad. Sin embargo, se reconoce que el desconocimiento de categorías y clasificaciones llevan a confusión y en ese caso, se evidencia la inferioridad técnica del Derecho Romano Vulgar, pero no implica que tenga una inferioridad práctica.

La tendencia compiladora del Derecho Romano Vulgar, las alteraciones de los textos clásicos no son siempre deformaciones conceptuales, debido a la baja cultura de la época, tampoco son producto de la ignorancia de los jueces que aplican la ley. La tendencia compiladora se revela en el fondo, como modificaciones sugeridas al compilador por las nuevas realidades surgidas por la época (costumbres) y por los fines prácticos que los textos persiguen. Es una época donde no se está en condiciones de entender la pureza del modelo del derecho clásico. El mundo occidental de aquella época se ayuda con los epítomes y luego con el proceso de adaptación de las instituciones y de los principios jurídicos ante las nuevas condiciones de vida y nuevos enfoques mentales. El Derecho Romano Vulgar enfrente las nuevas exigencias de su época.

Vigencia del Derecho Romano.Los autores son unánimes al determinar que la etapa post-clásica del Derecho

Romano comienza el año 230 d.C. y que trae como consecuencia la vulgarización. Este período se desarrolla hasta el siglo XI (8 siglos de duración)

Sin embargo, el Derecho Romano Vulgar es un fenómeno que no afecta a todo el Imperio Romano, sino que predomina sólo en occidente, es decir, no afecta al Imperio de Oriente. Los autores coinciden y existen importantes escuelas de derecho en Constantinopla, Beirut, pues donde hay escuela y actividad jurídica, es indudable que existía una actitud pedagógica y ésta debe tener como base necesaria la acumulación de muchos textos de estudios, de tal manera que la existencia de estas escuelas supone la presencia de ricas bibliotecas de la antigüedad clásica.

También había asesores jurídicos del Emperador Justiniano, como Doroteo, Triburiano. Todo esto contribuía a la impenetrabilidad del vulgarismo, como también la tradición del mundo Helénico.

En ese lugar se encuentra el Código Justinianeo o Hábeas Iuris Civilis (nombre que se le dio en la Edad Media), que se promulga el año 565 d.C. y que está vigente hasta la caída del Imperio Bizantino el año 1492, he incluso durante el Imperio Otomano. No tienen importancia el Código Justinianeo, salvo en la costa sur de Iberia, donde existían Colonia Bizantinas.En cambio en occidente, el texto más importante es el Breviario de Alarico, promulgado el año 506 d.C. y que formó parte fundamental del Derecho Visigótico y que es uno de los elementos formativos del Derecho Español.

Elementos formativos del Derecho Español: Dentro de esta clasificación, se encuentra además del Derecho Romano Vulgar el elemento canónico.

DERECHO CANÓNICO: La aparición del cristianismo es el proceso histórico y espiritual de mayor trascendencia del Derecho Romano, el cual, a través del tiempo, adquiere una importancia preponderante. Con el cristianismo nace la Iglesia, que tiene una preponderante importancia en su régimen jurídico, que es el Derecho Canónico. En la

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religión romana cabían todos los cultos. La Roma República e Imperio carecen de dogmas, no la regían principio éticos o morales.

Fuentes históricas del Cristianismo: El fundador es Jesús de Nazaret, nacido en Judea el año 5 a.C. Predica a los 30 años y es ajusticiado 3 años después. Las fuentes del Cristianismo son no jurídicas.- Plinio el Viejo, historiador que formó parte del estado mayor de Tito en la guerra

contra los judíos, publica el año 70 d.C. la obra llamada “Historia”, la cual narra una serie de hechos que fueron aprovechados por Tácito.

- Publio Cornelio Tácito, en su obra “Anales” (116 d.C.), describe el nacimiento del cristianismo, de su difusión y de su fundador, el cual fue castigado a muerte por el Procurador Poncio Pilatos en el Principado de Tiberio.

- Literatura Religiosa Hebrea: El Talmud: Recoge la tradición oral de la sinagoga judía. El Talmud de Babilonia, del siglo IV ó V de nuestra era, cuenta la ejecución de Jesús, que ocurrió en víspera de Pascua. La causal del ajusticiamiento de Jesús, era por hacer cosas prodigiosas, es decir, haber seducido a Israel y engañado con sus encantamientos que atraían al pueblo, hechos extraños que sobrepasan los términos regulares de la naturaleza que impresionaban y atraían a Israel.

Todo esto coincide con lo que narran los contemporáneos de Jesús, es decir, con los evangelios de Mateo (63 d.C., Marcos (65-70 d.C.) Lucas (62 d.C.) y Juan (100 d.C.).

El mensaje de Cristo dentro de la época es inédito. La predicación rompe con la barrera de los cultos nacionales. Plantea la paternidad común de todas las razas y se grafica lo inédito e insólito cuando Jesús sostiene que el amor es el vínculo de salvación de las personas y que esto es la base de la naciente Iglesia. Encontró grandes obstáculos, pues esta doctrina chocaba con los principios importantes y porque al romper la barrera de los cultos nacionales, iba en contra de los dioses establecidos, peor aún, si el Emperador era un Dios. De ahí que se le castigara por ir en contra o ser enemigo del Estado. Sermón de la Montaña “Amar a tus enemigos como a sí mismo”.

Fueron perseguidos por Nerón, Domiciano, Trajano, Dioclesiano, hasta el año 311 d.C. más de tres siglos de persecución. El año 311 d.C. el emperador Galerio reconoce a la iglesia, mediante un Edicto, como sociedad lícita.

El año 313 d.C. Constantino, mediante una constitución, prohíbe que fueran perseguidos y dio la libertad de culto a los cristianos.

El año 390 d.C., Teodocio declara al cristianismo como la religión oficial del Imperio. El Cristianismo establece una moral cristiana.

El Cristianismo en España: Después de la muerte de Cristo, algunos discípulos viajan a la península. Uno de ellos es Santiago el mayor, llega a España el año 30 y muere el 44, por eso Santiago es patrono de España y su cuerpo se encuentra en Compostela. Existen documentos de los siglos I y II en que consta que también estuvo Pablo.

Mientras se romaniza España, cuando ya obtiene sus frutos, aparece la doctrina que rompe los moldes religiosos que existían hasta esa época. Plantea la base del amor entre los hombres; la creencia en la igualdad y su ética, en la cual se debía ceñir cada hombre; la inmortalidad del alma y un fin que trasciende el de la vida terrenal; todos estos son los principios fundamentales del Cristianismo que se difunde en España en el siglo I de nuestra era.

Su universalidad es superior al mundo romano, la vida se asienta en la intimidad del individuo. El cambio fundamental radica en su intento de lograr la transformación íntima del ser humano, los libera de los temores que tenían. También la capacidad del principio de revelarse al poder político divino. Era divino el Emperador, pues de esta manera aumentaba el erario.

El cambio fundamental, desde la perspectiva histórica de lo que representa en sí el cristianismo, es el deseo de provocar la transformación íntima del ser humano, radica en la capacidad de los propios cristianos, la fuerza para rebelarse frente al

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poder político sin límites del Emperador. El Cristianismo nunca pretendió alterar el sistema de vida Romano.

En cuanto a las Religiones, se les concibe como “un conjunto de creencias o dogmas acerca de la divinidad, veneración y temor. A lo anterior se agregan normas morales y prácticas para darle culto”. La romanización de España supuso también la introducción de los pueblos indígenas de las concepciones religiosas romanas (hecho inerte). Cuando termina la presencia de Roma, no desaparecen las religiones primitivas, sino por el contrario, una vitalidad o fuerza que ni el cristianismo logra extinguir.

La actitud oficial romana respecto de las religiones primitivas, fue de una absoluta tolerancia. Tiene su base en su naturaleza, sin dogma, sin principios y desde luego, sin normas morales. Toda comprensión de la vida huma en una vida ultra terrena.

La religión romana incorpora creencias de diversos orígenes y se podría decir que en la religión romana, hay cabida para todos los dioses, desde las deidades del Olimpo griego, que adopta con nombre romano y los funde con dioses propios por analogía, reciben el influjo de divinidades egipcias como Isis. En el Bajo Imperio se rinde culto al Emperador como representante de Roma y del Imperio, culto mezcla entre religión, adulación, e incluso de patriotismo y del punto de vista objetivo, cumple una función práctica, pretende unificar el imperio por la persona del Emperador. Se divinizaba al Emperador, pues al morir éste, lo declaraba ser divino e inmediatamente se hacía el culto privado y público, cuyo rito era regulado por el Estado como una rama de la administración del Estado. Existían corporaciones de sacerdotes dedicados a rendir culto al Emperador.

La penetración del cristianismo en el siglo I empieza a difundirse por España, por sobre todo en las comarcas de las ciudades más romanizadas, con mayor acción evangelizadora, más que en las indígenas que se consideran apegados a los antiguos dioses locales (idólatras).

Los cristianos son representantes de una nueva universalidad. Se organizan en comunidades propias, totalmente ajenas al Estado Romano. Son hostiles al servicio militar y desde luego, en franca rebeldía con respecto al culto oficial y privado al Emperador. Esto es suficiente para que el cristiano sea considerado enemigo del poder público y sean perseguidos desde el punto de vista jurídico, por el delito de Lesa Potestad, no por la religión, pues su creencia ponía en peligro la estabilidad del estado.

La actitud frente al Estado era lo que le preocupaba a los Romanos, ellos consideraban al Dios Cristiano como otro dios y lo adoptan como a los otros, pero cuando ven una actitud de conversión del individuo frente al cristianismo, que cambia los valores y se muestran en una actitud de franca rebeldía frente a instituciones tan sagradas como es la milicia o la religiosa (aportar dinero al Emperador).

España no fue ajena a la persecución de los cristianos y éstas comienzan a mediados del siglo III d.C., posteriormente, la persecución de los emperadores Valeriano y Diocleciano también se extiende a la península. Durante el reinado de Dioclesiano la persecución a los cristianos radicaba en aquellos que formaban en la milicia romana, pues los soldados cristianos no combatían, haciendo que la convicción religiosa no fuera compatible. El Cristianismo jamás pretendió alterar el conjunto de la cultura romana, esto es: económico, social y político. Tampoco pretendía suprimir por otro el Derecho vigente en la época que él cristianismo emerge, no sólo en la tierra, sino tampoco en el espíritu romano. Lo que realmente pretendía el cristianismo era modificar aquello que contradecía su propia doctrina. Ya desde esos momentos, existe una influencia del cristianismo en el derecho, ya sea en la moral, influida por los cristianos, y en la religión. Esto hace que los juristas posclásicos se vieran forzados a recoger muchas veces los preceptos cristianos (normas del diario vivir), estableciendo nuevas leyes.

La cristianización del derecho Romano no fue obra de juristas, sino debido a que la propia iglesia, a través de los Altos Dignatarios y de sus sacerdotes, impusieron a sus fieles la acomodación de sus actos a los preceptos cristianos, (no es un problema retórico, sino un problema de cómo obrar). Ej. El trato humano a los esclavos, matrimonio indisoluble, prohibición del abandono de menores, obligación moral de

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cumplir contratos, etc. De este modo, el cristianismo va entrando lentamente en la cultura, porque es la propia comunidad (sus elementos), lo que va cambiando. Más que los escritos jurídicos de la época, lo que influyó fue que en la aplicación cotidiana estuvo el cristianismo. El cristianismo despertó en el hombre los sentimientos más recónditos que yacían dormidos. Además reguló la conducta pública y privada por la recompensa o el castigo que se recibía después de la muerte.

Derecho Canónico y la Organización de la Iglesia . Conjunto de formas que constituyen el régimen jurídico propio de la Iglesia. Sus raíces se encuentran en la Biblia y otros principios en el Derecho Romano.Características: - Estatuto dinámico en permanente creación, que se produce a través de la

promulgación de los derechos, epístolas pontificias o cánones conciliares. Cánones conciliares: Acuerdo de los Concilios, la institución de los concilios son las asambleas de altos dignatarios eclesiásticos, convocados para la definición e interpretación oficial de las doctrinas de la Iglesia.

- El desenvolvimiento del derecho canónico se opera conjuntamente a través de las epístolas de los Obispos Romanos o de las leyes o cánones de los Concilios, que podían ser regionales o nacionales.

La organización de la Iglesia:- A su cabeza está el Papa y que también es el Obispo de Roma, con plena

autoridad en asuntos dogmáticos.- Los Obispos ejercen su ministerio en un territorio jurisdiccional denominado

Diócesis.- Los obispos son elegidos por el pueblo y el clero y se llaman co-provinciales. En

un principio fue así, por la necesidad que tiene la Iglesia de mantener la unidad y la pureza en la fe y fue por esto que se convocan a las autoridades eclesiásticas.

Las reuniones de los obispos son los Concilios (viene del Concilium Provinciae, que tenía a su cargo vigilar el culto al Emperador). Existen concilios Ecuménicos, Provinciales y Nacionales.Ecuménico: Tierra habitada, lo que significa que encierra a la universalidad, por eso es concilio Ecuménico cuando tiene carácter general y está representada tanto la Iglesia Oriental como Occidental. Los más importantes Concilios de Elbira o Iliberes 303 d.C., prohíbe el matrimonio entre cristianos y paganos herejes. Estableció el celibato eclesiástico y adoptó sanciones al maltrato de esclavos. El primero Concilio de Toledo, 404 d.C., adhiere a los concilios ecuménicos de Nicea en el Asia Menor, 325 d.C., el cual condenaba a los Arrianos (procede de Arrio, obispo de Alejandría que consideraba a Cristo sólo en su naturaleza, aspecto humano) que disentían en el dogma de la Trinidad. Edicto de Milán, año 313 d.C., promulgado por Constantino, que le dio a los cristianos el libre ejercicio de su culto y desde el punto de vista jurídico, significaba que la iglesia tenía una existencia legal y que tenía atribuciones iguales a la del culto romano, pudiendo recibir herencias y legados particulares y tener amplias facultades de disponer de los bienes. El año 392 d.C. cuando Teodocio I asume el mando del Imperio, nombra al Cristianismo como religión oficial.

Transformación del Derecho Romano por el Cristianismo: La penetración de los elementos cristinos, fue un proceso lento y sostenido, lo que después va a significar la transformación profunda de las instituciones del derecho. Inclusive el concepto de derecho se ve modificado, como el de propiedad, familia, matrimonio, etc., y en cuanto a la esclavitud, si bien no se pronunció abiertamente, produjo la abolición en forma progresiva.

La concepción romana de derecho, se basaba en que el que poseía un derecho y lo ejercía, no perjudicaba a nadie, en cambio con Justiniano, 527 – 565 d.C., la legislación romana aparece templada. Ahora ya se concibe el derecho mientras el

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titular saca provecho de él, pero es ilícito cuando éste busca el perjuicio de los demás (este es un cambio fundamental). Esto hace que el derecho trascienda la idea o institución misma del Estado, ahora va a ser obligatorio para todos e incluso para el Príncipe. El año 429 d.C., según la doctrina de Teodocio y Valentiniano, que es propio de la dignidad del que reina someterse a las leyes, “nuestro poder no es otro que el poder de las leyes”.

En cuanto a la Patria Potestad Cristiana, se castigaba al padre que mataba o abandonaba al hijo. Se preocupa además (la Iglesia) de los hijos nacidos en segundas nupcias. El propio Justiniano dice, en unas de sus nobelas, acerca de la igualdad de privilegio de los sexos, “menosprecian la naturaleza del sexo femenino como si Dios no hubiese sido su autor”.

Con respecto a la esclavitud, el que tenía más esclavos tenía una mayor jerarquía social. La actitud de la iglesia frente a la esclavitud fue algunas veces detractora en forma explícita y otras en cuanto a su actitud.

La obra de la jurisprudencia ahora, es la obra en que el cristiano asume las conductas que dice el evangelio, pasando a la conducta en sociedad y cuando la actitud del hombre, inspirada en el evangelio ya está en la sociedad, es cuando es recogida por el jurisconsulto para adaptarla a la legislación. En el concilio de ELVIRA 303 d.C., en que se condena al que dé malos tratos o dé muerte a un esclavo.

Constantino en el año 312 establece castigo al amo que violentamente diera muerte a un esclavo (es un paso trascendental en el cambio del concepto de propiedad del esclavo). Recrea todas las malas conductas que se puedan tener sobre un esclavo, ya es una Constitución Imperial, influenciada por el Cristianismo. Después Justiniano establece que si un esclavo en condominio es declarado libre (con más de un dueño), el otro dueño fuera indemnizado. Esto también demuestra que en poco tiempo el Cristianismo influye y modifica el Derecho Romano.

El principio de los bienes aquí en la tierra son de Dios y eso hace que los seres humanos sean sólo administradores. Se sindicaba como bueno renunciar a los bienes terrenales. El Cristianismo influye en el concepto de propiedad y poco a poco va morigerando en el derecho este concepto. En el 368 d.C. Valentiniano y Valente conceden a los Obispos el derecho de velar. Justiniano el 531 d.C. impone que un propietario no puede elevar una muralla que impida al vecino usar del viento para la separación del grano y la paja.

Donde más relevancia y mayor influencia tuvo, es en el derecho de familia. La base del Cristianismo es la familia y dentro de la familia el matrimonio como una institución indisoluble y se condena el divorcio. Las segundas nupcias si una persona queda viuda y se casa de nuevo, quien contrae matrimonio por segunda vez, sólo puede gozar del usufructo y no de la propiedad del difunto y los hijos heredan los bienes. También la influencia se aprecia en proclamar la igualdad jurídica de los sexos, Justiniano no plantea que se debe estar en contra de los que desprecian el sexo femenino. La Iglesia Católica se convierte en una protagonista de la historia, esta institución establece el Derecho Canónico.

Definición de Derecho Canónico: Conjunto de normas doctrinales y de disposiciones estatuidas por las autoridades de la Iglesia que dice relación con el orden jerárquico de sus autoridades y sus relaciones con los fieles católicos.

Concepto de Derecho Canónico: El Derecho Canónico lo constituye el conjunto de normas que conforman el régimen jurídico propio de la Iglesia Católica.

Fuentes del Derecho Canónico: Fundamentalmente la Biblia y ciertas instituciones del Derecho Romano

Características: Constituye un estatuto dinámico, en permanente creación, a través de la promulgación de decretos o epístolas pontificias, epístolas de los Obispos y Cánones Conciliares (son acuerdos de los Concilios). Los Concilios son asambleas conformadas

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por altos dignatarios de la Iglesia, convocados para definición o interpretación oficial de la doctrina de la Iglesia. Pueden ser nacionales o ecuménicos, que pueden ser de carácter regional o universal y se celebran con la representación de la Iglesia de Oriente y Occidente.

Es del caso señalar que el desarrollo del Derecho Canónico se efectuó en forma lenta y precisamente a través de decretos, epístolas y cánones conciliares.

El proceso de codificación del Derecho Canónico:- La primera vez que se habla de Derecho Canónico en forma estructurada es por

el siglo XII, en el año 1150, Graciano que era un monje, recopila una importante colección de Decretos Pontificios y le denomina DECRETUM.

- En segundo lugar, más adelante, en el año 1234, el Papa Gregorio IX publica 5 libros llamados DECRETALES, que fueron compilados por un monje español llamado Raimundo de Perrofort. Estas dos obras son la base del Derecho Canónico.

- Pero más adelante, se agregan los aportes del Papa Bonifacio VIII en el año 1298, que ordenó la compilación de un suplemento llamado LIBER SEXTUS.

- Más adelante se agregan LAS CLEMENTINAS, otra colección de decretos pontificiales de Clemente V, también Papa.

En total tenemos estas cuatro obras. La unificación y el desarrollo del Derecho Canónico tiene su punto de partida en el año 1431 en la ciudad de Basilea que establece que todas las obras antes mencionadas constituyen el CORPUS IURIS CANONICII, esto es el Cuerpo del Derecho Canónico.

Donde se muestra la mayor influencia del Derecho Canónico es en el mundo occidental europeo y específicamente esta influencia está sobre el Derecho Civil. Eso hace que ya a finales del siglo XIII, junto con reconocerse por los Estados el reconocimiento pleno de la autoridad suprema del Papa en el dominio espiritual, también se le reconoce el carácter de legislador y Juez Supremo, es decir, el amo del mundo, incluso se le reconoce y se le asigna a él la provisión y supervisión de todas las autoridades eclesiásticas.

El Papa Inocencio IV (1243-1254) sostiene que el Papa es el DOMINUS UNIVERSALES (Señor del Universo), cuya suprema autoridad le pertenece por naturaleza y potencia y debido a que el Papa no podía ejercer directamente la potestad civil, delegaba la potestad a los reyes y emperadores.

Esta afirmación tiene de audaz que transplanta el principio de Vicariato de Cristo del plano íntegramente teológico al campo puramente político y cuando hablamos del año 1234, es posible ver que es el siglo XII y estamos en plena Edad Media.

El Elemento Canónico: El elemento Canónico tiene su influencia principalmente en el Derecho Civil y en lo relativo a la familia. A manera de ejemplo, lo indisoluble del matrimonio, el rechazo al divorcio, la celebración misma del matrimonio con impedimentos y prohibiciones.

También se reconoce la humanización de la Patria Potestad y la igualdad en los sexos. También influye en el campo de las obligaciones y los contratos, estableciendo el principio que los contratos deben ejecutarse de buena fe, principio éste que recoge y consigna el artículo 1546 del Código Civil.

EDAD MEDIA ESPAÑOLA: ELEMENTO GERMANICO

En la Edad Media veremos el elemento germánico primitivo, el islámico musulmán y también el románico Clásico que nuevamente vuelve.

La gran mayoría de los historiadores designan con el nombre de Edad Media o medievo al período de alrededor de 1000 años que transcurre en las postrimerías del siglo V al XV y que específicamente puede definirse como el espacio de tiempo que medió entre el derrumbamiento del Imperio Romano de Occidente, cuyo ocaso final, hay una muestra palmaria grande, de que se ha derrumbado políticamente, es el año

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476, cuando es destronado el último de los césares don Rómulo Agústulo, lo cesan en el cargo, es decir, a contar de ese momento, el derrumbamiento del Imperio Romano de Occidente y por el otro lado, la otra etapa que termina en la caída del Imperio Romano de Oriente en el año 1453 cuando los turcos se toman Constantinopla y todo el Imperio Bizancio es absorbido por los turcos con su religión islámica. Este criterio que compartimos plenamente, establece como línea divisoria entre la antigüedad y la Edad Media el año 476 en atención a que la degradación o destronamiento de Rómulo Agústulo marca la desintegración política de Roma como Imperio.

Pero hay otros historiadores que marcan el inicio de la Edad Media el año 392 en el cual, el Emperador Teodosio declara al cristianismo como Religión Oficial del Estado Romano, lo que para muchos historiadores esta circunstancia habría originado que esta nueva religión se convierte de pronto en una de las fuerzas gravitantes que contribuyeron a la caída del Imperio Romano de Occidente.

Sin embargo, como regularmente ocurre en los hechos históricos, lo cierto es que la Edad Media no se inició ni terminó en un día determinado. Los hechos históricos son procesos largos, a veces imperceptibles, son procesos que no son de improviso. Sobre el particular cabe considerar que la Edad Media constituye una etapa histórica de grandes cambios de toda índole, surgen nuevos pueblos, surgen nuevos Estados, hay una nueva concepción del mundo, hay un nuevo pensamiento, surgen nuevas estructuras económicas sociales y desde luego, estos grandes cambios de toda índole no comenzaron abrupta, repentina o inesperadamente, por el contrario, constituyeron un conjunto de sucesos, de procesos muy anteriores a este año 392 ó 476 y a través del estudio se apreciará la desaparición de Roma como Estado, como fuerza política militar rectora y administradora del mundo occidental, concurren diversas causas, no hay sólo un factor, hay muchos, unos con más relevancia que otros, pero todos en el fondo, contribuyen a la caída del Imperio Romano. Por ejemplo, uno de los hechos que constituye una causa del derrumbe es la presión de los extramuros del Imperio que van efectuando los pueblos llamados bárbaros como también es un factor importante en este proceso de decaimiento, de derrumbamiento, la nueva fe religiosa conocida como Cristianismo. Con gran relevancia, con suma trascendencia están los quiebres que van afectando las estructuras políticas y socioeconómicas del Imperio.

A partir del siglo III, se debe recordar lo que trata de hacer Dioclesiano, trata de salvar al Imperio, hay una quiebra económica, pero aún más, agrava la situación la corrupción de las costumbres, el debilitamiento del sentido cívico del ciudadano Romano. Estas cosas contribuyen a la crisis económica.

Este debilitamiento en sentido único hace que Roma vaya perdiendo su fuerza vital como un Estado poderoso. El ciudadano en la práctica pierde interés en servir a su país, rehuye cumplir con sus deberes cívicos y militares, no paga impuestos, rehuye la milicia y en este último caso, se soluciona contratando mercenarios extranjeros en el ejército Romano y eso hace que precisamente estos ejércitos extranjeros, precisamente un guardia de palacio es el que derriba a Rómulo Agústulo, que tenía 16 años y que no ejercía ninguna influencia, al punto que no lo mataron y eso es lo que para uno es determinante cuando se depone a esta marioneta que existía, significa en la práctica que es el certificado de quiebra del Imperio Romano, porque ya no hay nadie que lo esté dirigiendo desde el punto de vista político-militar y administrativo de Roma.

Pero interesa conocer los elementos fundamentales que caracterizan a la Edad Media. Desde la perspectiva de la Historia del Derecho los elementos fundamentales sobre los cuales descansan las instituciones que caracterizan la Edad Media, son en primer lugar Roma, luego los pueblos Bárbaros y en tercer lugar el Cristianismo y una cosa interesante, el Cristianismo está tomado desde otro punto de vista, no como una misión evangélica, es cuando la Iglesia empieza a actuar en el terreno espiritual temporal, porque Roma es un elemento fundamental, porque aquí se da la singularidad que se da un derrumbamiento político, social y económico. Roma desaparece como tal, desaparece como la fuerza que regía en Occidente y sin embargo y esto es lo importante, no obstante el derrumbamiento, marca el inicio de la Edad Media en una forma muy singular se produce la sobrevivencia de Roma y precisamente por sobre la misma, del Imperio, desde el punto de vista político sobre

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todo, sobreviven o más bien dicho, se valoran las normas de organización Romana, que fueron las que le dieron la grandeza a Roma y eso los nuevos pueblos que van a reemplazar a Roma lo advierten y las hacen suyas y eso hace que pese a la desaparición del Imperio Romano de Occidente, Roma sobrevive a través del protagonismo de su lengua: el latín; de su ciencia, singularmente de su derecho y desde luego de sus instituciones políticas y administrativas, esto es, su forma de organización. Eso vive a través del tiempo, los nuevos pueblos lo usan y ocurrió que llega un momento que hay una unidad que es el idioma, que el Derecho romano está vivo, bajo otra vertiente, que es el Derecho Romano Vulgar.

El por qué el otro elemento fundamental que caracteriza la Edad Media son los pueblos bárbaros. Etimológicamente el vocablo “bárbaro” viene de BARBARUS, una voz griega que significa extranjero. Para Roma bárbaro era todo pueblo, hay que recordar que Roma es una bota, en la parte norte hay una cordillera que la separaba del resto de Europa y la separa actualmente de Europa que son Los Alpes y todo lo que está al otro lado de los Alpes eran pueblos Bárbaros. Decir Bárbaros era una forma peyorativa de indicar que hay una interioridad valórica y no se sabe bien en qué sentido, porque esos pueblos van a reemplazar a Roma y van a tratar de rehacer su Imperio.

Los pueblos bárbaros ejercieron una decisiva influencia en las nuevas instituciones jurídicas en lo que dice el desarrollo y orientación de las instituciones jurídicas. Se trata de pueblos con divisiones en tribus, totalmente individualistas, sistema que era desconocido en los sistemas políticos antiguos y estos pueblos van creando con esta idiosincrasia que hemos dado 2 aspectos fundamentales: - Su forma de vivir en tribus y- Su irreductible personalismo, individualismo, van creando una nueva

mentalidad que adquiere gran trascendencia en la evolución de la Europa del medievo.

Aquí ocurre una cosa, el ciudadano Romano, que se sentía ciudadano con su cives en la época de la República, que era el hombre que tenía su derecho y lo ejercía y el Senado debía obedecer a lo que decía la conciencia popular, se ve en un momento reducido por la omnipotencia suprema y más que suprema, fuerte del Estado Romano sobre el ciudadano. El ciudadano se convierte en el Alto Imperio, con los césares convertidos en dioses, se convierte en un súbdito. Sin embargo el bárbaro era un hombre que siempre se consideró libre, en Roma la mujer estaba en las habitaciones interiores de la vida social. El hogar no tenía mayor trascendencia. Para el bárbaro en primer lugar la mujer, desde su matrimonio, constituía un factor importante en la evolución del pueblo germano, en especial los Bárbaros Germánicos son los más significativos y estos bárbaros tenían al hogar como un lugar sagrado, gran diferencia con Roma y otra diferencia está en que detestaban la esclavitud lo que no significaba que no tenían esclavos, escogían esclavos a través de hechos guerreros, pero en Roma la esclavitud era parte del sistema económico, un comercio, hay que recordar que la base imponible era el número de colonos y esclavos, es decir, y eso es lo importante, en Roma una minoría gozaba de una condición económica confortadísima en contra posición con la gran mayoría de desposeídos.

Eso hacía la gran diferencia, porque la esclavitud formaba parte de un sistema económico social, era el arrastre de la riqueza del individuo y el bárbaro lo detestaba. Desde luego que eso hace surgir nuevas divergencias con el mundo anterior, el mundo Romano con el nuevo mundo de la Edad Media, porque estos pueblos bárbaros imponen esta nueva mentalidad y esta nueva forma de vivir en sociedad.

Sin embargo, hay que reconocer que las complejas normas de organización romana no estaban en su amplitud para que pudiera captarlas la idiosincrasia del bárbaro, los que tenían una mentalidad diferente, pero sin embargo, en un proceso más o menos lento, supieron imitar o apropiarse de las instituciones y organismos que habían contribuido precisamente, a crear un Imperio poderoso como había sido Roma.

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Es decir, adopta la organización Romana e incluso adoptan el sistema palatino, las solemnidades, las formas rituales de ejercer el poder, ellos lo adoptan del mundo romano.

Y tenemos el Cristianismo. Partamos de la base que el Cristianismo influyó en forma muy decisoria en la evolución de la sociedad occidental que surge después de Roma y en el nacimiento de la sociedad moderna, porque se dice que la Edad Media es el crisol donde se funde, donde van a salir los nuevos estados que conocemos hasta ahora en su gran mayoría, porque el Cristianismo proclama una nueva moral y define los valores de la persona humana que hasta ese momento, no eran preocupación de nadie.

Desde luego que el Cristianismo había contribuido al debilitamiento del Imperio, puesto que al imponer sus conceptos morales y su autoridad espiritual dentro del Imperio, debilita a la persona del César. Sin embargo, cuando Dioclesiano impone a la Curia Municipal, que no la creó él, que respondiera de los tributos que estaba obligado a pagar, debía responder con su vida, con su fortuna, lo que sea. Lo que hace la gente, en huir al campo, despuebla la urbe, los asentamientos urbanos y en el pueblo va quedando una pequeña autoridad, por ejemplo en España en esa época, porque se trata de la historia del Derecho Español, cuando Roma se derrumba, efectivamente hacía siglos que no había tropas, legiones romanas en España. De modo que llega un momento en que los pueblos están sin autoridades, pero está ahí la autoridad espiritual, que es el Obispo, el Párroco, porque en el siglo I se predicó el Cristianismo en España y en el siglo III existían ya 3 ó 4 obispados en España, así que hay una Iglesia fuerte, bien organizada.

Pero ocurre que con este debilitamiento de la ciudad, con esta huída de un gran número de personas, la ausencia de autoridades políticas administrativas, sólo el cura, llámese Obispo, Arzobispo o párroco, se empieza a convertir no solamente en la autoridad espiritual, sino que es la autoridad personal, pasa de preocuparse de los problemas espirituales a los problemas de este mundo y sin querer, sin haber luchado por eso, llega un momento en que el cura y la Iglesia, a través de estos curas, se constituye en una fuerza política, llena un vacío de poder. La iglesia llena un vacío de poder, porque a contar de ese momento, la influencia de la Iglesia Católica no se ha debilitado. De tal manera que ante esa Iglesia pujante del punto de vista espiritual, se une un poder político que en los pueblos es casi absoluto.

Y por otra parte, los bárbaros se asentaron en el Imperio Romano por el siglo III y estamos hablando que el inicio de la Edad Media es el siglo V, ya habían sentido la influencia Romana y la influencia cristiana, de manera que muchos de los bárbaros si bien no eran católicos, eran cristianos, creían en Cristo y cuando llegan a España, chocan con algo organizado y fuerte, de tal manera que la Iglesia Católica como diríamos vulgarmente, le hace una especie de pare a los bárbaros, porque la Iglesia tenía el poder temporal junto al poder espiritual.

El rol que juega la Iglesia es que contribuye a la unidad religiosa, porque hay un momento en que estos bárbaros se van a convertir al catolicismo, pero hace otra cosa aparte de lo religioso, hace una unidad de léxico, de lenguaje, el idioma es uno solo que es el latín y si hay algo que une a los individuos unos con otros, es la lengua.

La Iglesia Católica tiene gran influencia en la organización de los Estado que se van a forjar, logra unidad espiritual, conserva la lengua, la organización y la legislación Romana. La Legislación Romana está plasmada en la Iglesia en el Derecho Canónico y hay muchas instituciones administrativas de la iglesia que son remedos, copias de la organización política administrativa de Roma.

Como consecuencia de este proceso histórico jurídico, por un lado los pueblos bárbaros y por otro lado la Iglesia, con sus pontificados, pontífices, Papas, toda la Edad Media gira entre estos 2 polos: El Pontificado, léase la Iglesia Católica, heredero natural del elemento latino y el Imperio representativo de la individualidad bárbara y específicamente de la individualidad germánica, son los pueblos germanos los que son gran mayoría, los que ocupan los lugares del Imperio Romano.

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Por un lado la unidad germánica y por otro lado el poder espiritual y también político: La Iglesia. Y estos 1000 años de la Edad Media no es otra cosa que el espacio en que tras 2 fuerzas se disputa el poder político, siendo todos cristianos.

Recordemos cuando hablamos del Derecho Canónico, un Papa Inocencio que dijo que el Papa era el DOMINUS UNIVERSALIS, que era el Supremo Legislador, así que esta lucha durante toda la Edad Media es una lucha entre los bárbaros y el Pontificado Romano y todos trataron de reconstruir el Imperio. Uno de los casos más interesantes es el de Carlo Magno, que casi lo logró.

Estas luchas entre la Iglesia y los Reyes, los monarcas germánicos dieron lugar a una fracción de poder y en esa fracción de poder aparecieron por una parte una clase social: La sociedad Feudal con los nobles y después aparece otra clase social interesantísima, la cual todos somos parte de la herencia de ellos, que es la burguesía y posteriormente esta lucha originará que surjan los Estados que son los Estados modernos que se han conservado en su gran mayoría hasta nuestros días.

Todas las tentativas por reconstruir el Imperio Romano fracasaron, sin embargo, siempre existió la unidad religiosa, es una cosa muy singular. Pero la Edad Media no es una edad homogénea, tiene características muy singulares y ello ha permitido que la dividamos en 3 etapas la época medieval.

1. LA TEMPRANA EDAD MEDIA, desde el punto de vista del Derecho Español con sus particularidades propias tiene sus inicios por los años 409 al 411, cuando pueblos bárbaros invaden las Hispanias, Vándalos, Alanos y suevos. Luego el año 418 comienzan a llegar los Visigodos y se cierra este período en el 711 con la llegada de las fuerzas islámicas a la península Ibérica. La temprana edad media para Eyzaguirre y tiene razón, dice que “es el período en que se produce el aporte germánico”. El aporte germánico se verá que no solamente está en la Edad Media, quizás se quiere decir que ahí comienza el aporte germánico, porque el aporte germánico no termina, incluso lo tenemos nosotros en instituciones como el juramento, el saludo de mano que es la forma más primitiva de refrendar un contrato.

2. LA ALTA EDAD MEDIA, comprende el período a contar de la invasión islámica el 711 hasta 1212, tengamos presente que los islámicos estuvieron presente cerca de 8 siglos y muchos dice, con razón, que si los islámicos no hubieran invadido España no habría existido el Siglo de Oro de las letras españolas, porque los islámicos trajeron durante 8 siglos luchas, pero hubo un período de remanso, de tranquilidad, de paz como se verá y ojalá quisiera lo tuviéramos en este mundo. En un Califato, en la ciudad de Córdova, en la ciudad más maravillosa de la Edad Media, conviven judíos, cristianos y musulmanes y se prestan las iglesias para sus ritos. De tal manera que en 8 siglos, significa que hasta 1492 salen del último reducto de España, pero sin embargo, la Alta Edad Media termina en el 1212 porque surge un hecho muy singular, hasta ese momento las tropas islámicas eran imbatibles, pero en 1212 se produce un hecho guerrero, una batalla que se llama las Navas de Tolosa, en que son derrotados los Almohares, las fuerzas islámicas, y desde allí el poder militar decae y también porque en esa época surge otro hecho en uno de los reinos Cristianos, que se llama a celebrar las Primeras Cortes, que era una especie de Parlamento que el pueblo, a través de sus procuradores, tenía participación junto con la nobleza y la Iglesia.

3. LA BAJA EDAD MEDIA, a partir de 1212 hasta el año 1474, porque en esa fecha surge un hecho histórico importante, Isabel accede al trono de Castilla, se convierte en Reina del estado más poderoso que había hasta ese momento en España y tiene como trascendencia que es a través de Castilla, precisamente que se produce el descubrimiento de América. Como los hechos históricos son encadenados y causales tenemos que tomar en cuenta que es un hecho importante, porque a contar de ese momento, ya empieza la edad moderna, prácticamente, cuando termina la Edad Media.

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Encontraremos otro elemento de formación del derecho que es el Derecho Germánico Primitivo. No olvidemos que los elementos formativos del derecho son los aportes institucionales característicos de un sistema jurídico que influyen en otro y aquí vamos a ver cómo este aporte institucional del Derecho Germánico Primitivo, contribuye a la formación del derecho español y eso nos llega a Chile con su impronta, con sus raíces, de todos estos elementos formativos y desde luego el Derecho Germánico Primitivo.

Habíamos enunciado que para los efectos del derecho español, los historiadores sitúan el período de la temprana Edad Media entre el año 409, en que se produce la invasión de las primeras tribus bárbaras compuestas por Suevos, Alanos y Vándalos hasta el año 711 en que Rodrigo, último Rey Visigodo, en vencido por las tropas islámicas.

De manera que la Temprana Edad Media lo primero que la caracterizaba es la llegada y presencia de estos bárbaros en forma protagónica por la lucha entre los bárbaros para afirmarse cada grupo como un pueblo. Este período de la temprana Edad Media corresponde precisamente a este espacio histórico en que se produce la desintegración política del Imperio Romano y esa desintegración a la postre va a dar lugar, va a permitir la formación de nuevos pueblos, de nuevas nacionalidades, dominados precisamente por estos individuos de origen germánico. De esta forma, estos pueblos que nacen, estos pueblos jóvenes reparten el dominio de Roma y forman diferentes nacionalidades y en la lucha entre ellos mismos van a sobrevivir los más fuertes y poderosos.

Esta penetración de los pueblos germánicos dentro de las tierras del Imperio y desde luego entre ellas España, un proceso lento pero progresivo, pero la inmigración de estas tribus no sólo tienen el carácter de fuerza guerrera, fuerza arrolladora o dominadora que va venciendo a las legiones Romanas, muchas veces que Roma permite el asentimiento de grupos humanos llamados LETES, los cuales están autorizados para cultivar la tierra, pero a la vez prestar servicio militar a Roma.

Se debe recordar cuando se habló de Roma y su Imperio y que la grandeza de Roma estaba precisamente en el derecho que va formando en la gradación de las cosas y tenía aliados de diversos lados, vencidos de diversos lados, entonces estaban también los grupos federados, aquellos que eran aliados de Roma en un pie de igualdad, es decir, sobre la base de un tratado. De tal manera que en esa forma se produce la penetración migratoria de aliados o protegidos de Roma. Y aquí se produce un fenómeno muy interesante porque esta penetración lenta y progresiva de las tribus germánicas dentro del mundo Romano hace que los Romanos vayan sintiendo la influencia de estas tribus, tanto en el derecho como en sus costumbres, etc., pero a la vez las tribus germánicas poco a poco también se van romanizando y eso hace que la temprana edad media constituya el fruto de la compenetración recíproca de ambas influencias, la germánica y la Románica.

Aquí también hay un tercer agente que es el Cristianismo con su elemento que es el Derecho Canónico, a tal punto que cuando los Visigodos se establecen en España, que son tribus germánicas, ya son cristianos, y eso hace que cuando se establecen las tropas o el pueblo Visigodo en España ellos están romanizados, pero dentro de su cultura están vivos los elementos germánicos primitivos de sus ascendientes, porque estas tropas, si hacemos un pequeño mapa de Europa, las tribus germánicas están al norte de Europa y empiezan a moverse hacia el Mar Negro, después tratan de penetrar en Italia y son rechazados, se asientan en el sur de Francia y después penetran en España y estos movimientos empiezan en el siglo III y cuando llegan a España ya han transcurrido 2 siglos, pero está la influencia germánica primitiva, por eso es que no obstante que hay un Derecho Visigodo, éste no es un elemento formativo, sino es el germánico primitivo, el de sus ancestros, Pero la diferencia desde el punto de vista del derecho, entre lo que era el Derecho Romano y el Derecho Germánico Primitivo, se constata en los inicios de la inmigración de los pueblos del norte de Europa, es decir, cuando todavía no tienen un contacto firme con el Imperio Romano, porque una vez que tienen el contacto, ambos derechos, el Romano y el Germánico se influencian recíprocamente.

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FUENTES DEL DERECHO GERMANICO PRIMITIVO: Son las que existían antes de que existiera la influencia recíproca, cuando todavía no había un contacto permanente, grande, dominante, sino que cuando empiezan a moverse hacia el Mar Negro y después tratan en Italia y después llegan a Francia y España. Son fuentes históricas, es decir, son relatos históricos en los que se encuentran antecedentes de orden jurídico y son principalmente:- “Comentario de la Guerra de las Galias”, relato de Julio César, siglo I a.C.. Las

Galias son la parte sur de Francia y ahí estaban llegando los germánicos y Julio César va a contenerlos y en esa confrontación guerrera él tuvo oportunidad de apreciar sus costumbres, su forma y eso lo convierte en un libro que es evidentemente un libro sobre guerra, pero que nos proporciona algún antecedente sobre las instituciones jurídicas germánicas primitivas. Se ha dicho que es un libro egocéntrico, porque Julio César lo escribe en tercera persona, pero pone a Julio César como el protagonista, de tal manera que él habla de sus victorias, se alaba, pero en todo caso es un aporte.

- Tácito, autor latino, este historiador latino que fue un hombre de muchos cargos en la vida política de Roma, fue un eminente hombre público, fue cuestor, pretor, cónsul, procónsul, pero era un historiador innato, publica en el año 98 la obra “Germania”, que para los historiadores lo califican como una obra de penetrante observación sobre la costumbre de los pueblos germánicos.

Con ello no obstante que se trata de trabajos meramente narrativos, se constituyen estas 2 obras en testimonios históricos jurídicos, porque hasta entonces, los germánicos desconocían la escritura y eso hacía que no había quien lo recogiera y quien lo plasmara en un libro y lo fijan. Son precisamente estos 2 autores, ellos están inmersos en un sistema de derecho consuetudinario, los germánicos. Al no contar con la escritura, el mundo se ha privado de tener fuentes directas de conocimientos, pero lo hace a través de estas obras no jurídicas narrativas que le permite lo que viene más adelante, hablar de los caracteres del Derecho Germánico Primitivo.

A través de estos dos libros podemos resumir que los caracteres del Derecho Germánico Primitivo son:1. Preeminencia de la costumbre. El derecho germánico es primitivo, porque lo

genera la propia comunidad a través de la costumbre. Cuando la costumbre ya echa raíces en la conciencia y en los hábitos de estos germánicos que ignoraban la escritura, dicha costumbre, sus usos, dichas formas de enfrentar la vida, se transmitía oralmente, de generación en generación, ya que no disponían del instrumento que es la palabra escrita, lo hacían a través de refranes y versos. Los refranes en el fondo es la sabiduría popular, de esa forma ellos iban transmitiendo sus usos, es decir, su derecho consuetudinario. Cuando surge la escritura, ellos empiezan a dictar las leyes, a fijarse el derecho y este derecho ya empieza a tener influencia jurídica Romana, pero la influencia Romana Cristiana nunca hizo perder el abandono de sus propias costumbres ancestrales.

2. Primitivismo. La creación jurídica, al ser primitivos, corre por cuenta de la misma comunidad, en ausencia de los juristas. Si lo comparamos con el Derecho Romano Clásico, vamos a encontrar que el derecho germánico primitivo tiene una leve construcción racional en sus instituciones, hay un bajo nivel científico y técnico, lo que impera es el ímpetu y la irreflexibilidad, algo que surge sin pensarlo, aquí están los hechos religiosos, los hechos guerreros, los hechos emocionales, problemas de orden moral que influyen en el derecho y en el derecho una cosa es la norma legal y otra cosa es la norma moral. La norma moral está dentro de nuestro ser, la norma legal está dentro de nuestra sociedad en la que nos movemos de manera que hay una carencia de autonomía de lo jurídico con lo religiosos, con lo moral principalmente.

3. Índole asociativa o corporativa. Lo de la índole asociativa corporativa se aprecia en muchas de sus instituciones. Es el sello propio del derecho germánico primitivo. Siempre en su estructura social jurídica política y privada está presente la idea de la comunidad. En la estructura social está presente la comunidad por sobre el individuo. En la vida privada primero la comunidad, el individuo es parte de ella y

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eso hace que el actor protagónico del derecho germánico primitivo no sea el individuo en sí mismo, sino que el grupo, el grupo social. Y el grupo social actúa precisamente como entidad deliberante o actuante en otras palabras, el grupo social, la idea de la comunidad es el gran protagonista del desarrollo de las instituciones jurídicas germánicas.

4. Privilegio tribal. Siempre han ido en movimientos migratorios y eso significa que si hay un movimiento migratorio no hay un estado acotado, un territorio acotado. En un principio no tenían el sentido de territorio, entonces por sobre el territorio ellos vivían dentro de su tribu, entonces se privilegia la tribu. Ellos están vinculados a la raza y no al territorio, de manera que no existía un espacio geográfico acotado, marcado, señalado, permanente. En sus inicios no existía una sede permanente de los germánicos y por eso se dice que las tribus germánicas donde quiere que fueren, llevan consigo su derecho y así es como se produce una dualidad política cuando se asientan en territorios determinados en Roma, hay un derecho con raíces germánicas y un derecho Romano. Hay que entender que todas las tribus no tenían las mismas características de manera de hacerla uniforme, pero entre todas sus diferencias, existían unas similitudes que son precisamente las que hemos dicho, porque las tribus germánicas entablan los Visigodos que son los que penetran en España, están los Ostrogodos, los Galos, los Francos y muchos más.

ALGUNOS PARRAFOS DE LA GERMANIA DE TACITO:

- “Eligen los reyes por su nobleza y los caudillos por su valor. Los reyes no tienen un poder arbitrario ni ilimitado y los jefes mandan más y más bien por el ejemplo que por su autoridad y por la admiración que causan y descuellan por su ardor y si van los primeros al combate”. Esto es importante, porque cuando este pueblo primitivo, expresado en los Visigodos siglos después, se asienta en España, se pierde este concepto y se transforma el reino Visigodo en un reino hereditario y despótico, ya las asambleas no son las que tienen el poder supremo político. Otra cosa importante, es cómo privilegian al grupo, el sentido comunitario. Hablan Del combate, es el principal estímulo de su valor en que sus escuadrones, su grupo, no se forman al azar, ni por reunión fortuita de hombres, sino por familias y parentelas, aquí se encuentra presente la sippe.

- “... y tienen cerca sus prendas queridas, sus familiares y oyen los alaridos de las mujeres, los llantos de los niños que son para ellos los más fieles testigos y las que mayores alabanzas les tributan, van a mostrar sus heridas a sus madres y esposas, quienes no se asustan de contarlas y reconocerlas y les llevan alimentos a los combatientes y los animan con exhortaciones”. En el combate la mujer está exhortando y cuando el hombre retrocede, lo está insultando, es decir, vemos aquí como el matrimonio, es esa forma simbólica que entrega el hombre esa dote, los bueyes, está formando una comunidad no solamente en base económica, sino de base social, puesto que la mujer, a diferencia de la sociedad Romana, tienen una preeminencia, tiene un valor muy grande, porque es parte de la actividad del grupo de la sippe, su cédula es el matrimonio que forma parte de la sippe y así en la asamblea se puede también acusar y pedir la pena de muerte, la pena de los delitos. En las mismas asambleas se elige al jefe que administra justicia.

- “Los matrimonios son castos”. Laudables por su costumbre, pues son casi los únicos bárbaros que se contentan con una sola mujer, son cautelosos.

INSTITUCIONES DEL DERECHO GERMANICO PRIMITIVO:1. El Régimen Político: Carecían de una estabilidad geográfica, es decir, no estaban

nunca arraigados. En sus primeros siglos de existencia, los germánicos primitivos nunca llevaron a conocer ninguna forma de Estado territorial. Julio César y Tácito nos señalan que existen hombres libres, semi libres y esclavos, pero no es la esclavitud de Roma, es la esclavitud que proviene de los enfrentamientos bélicos. El poder político residía en la asamblea de hombres libres aptos para la guerra, por

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eso se dice que su organización política constituye una especie de democracia tribal militar o como muchos otros autores le llaman Estado-Banda.

Se reunían en asambleas nacionales, donde residía el supremo poder político de los germánicos. Aquí se indica la índole corporativa. Se reunían en asambleas en ese momento formadas por hombres libres, precisamente es la fuerza política, el poder político, el supremo poder político de los germánicos y tal es así, que se elegían a los reyes, a los caudillos, a los jefes guerreros, se ofrecían sacrificios a los dioses, se acordaba el calendario de migraciones, hacia dónde vamos y dónde nos detenemos. Estas asambleas nacionales se reunían en fechas fijas o incluso en modo extraordinario cuando algún motivo así lo exigía. Eran convocadas y presididas por los reyes, quienes ejecutaban las decisiones, sin el poder ejecutivo las resoluciones de las asambleas, de este órgano político, las cumplía y ejecutaba el Rey. Y tenían un sistema muy especial que para dar la conformidad, disconformidad o votación, hacían sonar sus espadas, sus lanzas, sus flechas, sus armas de guerra, es decir, aprobaban las propuestas con el ruido de sus armas.

En la época primitiva el rey era elegido y no era hereditario, pero en todo caso como tenían que detenerse en alguna parte para sembrar, recoger la cosecha para alimentarse, para precaverse de los malos tiempos, donde está el clima estable allí estarán, se moverán cuando ya se termina el buen tiempo. Ellos también tienden a establecer una organización territorial a través de distritos o cantones, entre los que se repartía la tribu, mediante el asentamiento en cada una de ellas, de ciertas comunidades militares, está siempre presente el problema de la defensa y eso hace también que si bien es cierto, el gran poder político está en la Asamblea Nacional, también existen las Asambleas Cantonales, que llega en el siglo IV a constituir el órgano más importante de administración de justicia, a punto tal, que lo que es administración de justicia ya no lo conoce la asamblea nacional, sino que lo conocen las asambleas cantonales, sin perjuicio que la Asamblea Nacional se hará cargo de los delitos graves y esos eran los hechos de sangre, la deserción, la traición.

2. La Sippe. Se entiende por sippe al grupo amplio de parientes unidos por lazos de consanguinidad, es lo que podemos llamar la estirpe o parentela y la sippe es el núcleo, es la institución que articula tanto el régimen político como el jurídico entre los germanos primitivos. A falta de un nexo con un territorio determinado adquiere gran relevancia los vínculos de sangre y los personales de fidelidad. El conjunto de sippes da origen a la banda o tribu y la base en que se apoya la organización pública germana es precisamente la banda o tribu. Aquí tenemos otro factor de índole asociativo, corporativo.

La base en que se apoya la organización pública germánica es la banda o tribu, por eso se dice que la estructura primitiva de la comunidad germánica es precisamente, la del estado-banda, esto les permitió a ellos expandirse y eso hace precisamente que ellos se incorporen con mucho éxito en los territorios Romanos. Se dice y es así, que la sippe era una importante fusión jurídica-privada, a punto tal que la sippe se relaciona con toda clase de actos o negocios jurídicos, que se realizan entre los miembros de la tribu y eso hace que el germánico primitivo, su existencia, su vida, sólo se puede tener razón y sólo puede tener porvenir cuando está dentro del grupo, de este grupo o parentela que es la sippe. Fuera de ahí, la vida del germánico no tiene sentido. El germánico primitivo tiene la sippe como garantía de paz y de defensa de su propia existencia, porque cuando un miembro de la sippe es víctima de algún delito, sus parentelas, los miembros de su sippe tiene derecho a ejercer la venganza colectiva y aún más, la sippe del culpable, de quien cometió el delito, a veces es obligada a hacerse cargo de la indemnización compensatoria si ha producido la muerte de algún individuo.

3. La Familia: Era el matrimonio monógamo, aunque Tácito dice que los nobles, a algunos por razón de nobleza se les permitía tener otra esposa más. El matrimonio se celebraba bajo la forma de un pacto que podría equipararse a la compraventa, no tan en rigor. Esta especie de compraventa que es el matrimonio, entre el novio y

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su sippe y el padre de la novia y su sippe y el hombre entregaba como dote, que son bienes que el marido entrega a la mujer para que la mujer tenga un aporte propio en el matrimonio, era como el precio que se pagaba y se pagaba en bueyes, en cosas para cultivar la tierra, porque eso indica que el matrimonio no sólo era una comunidad de amor y conveniencia, sino que de trabajo, es decir, era simbólico. El jefe de familia ejercía sobre los hombres libres de la comunidad doméstica, es decir, la mujer y los hijos, un tipo de potestad privada, el MUNDIUM, que era vitalicia sobre la mujer, mientras existiera la mujer tenía la potestad el jefe de familia y con respecto a los hijos, hasta que éstos salían del hogar paterno, cuando se independizaban se terminaba este tipo de potestad privada MUNDIUM. Cuando falta el padre, aquí surge nuevamente la sippe, que se constituye en la protectora o tutora colectiva sobre la viuda y los infantes, es decir, los hijos menores y la sippe a uno de sus miembros lo nombra administrador de este grupo de personas que carecen de un padre de familia. La sippe está en la organización política, en la familia y la sippe está después en las estructuras jurídicas penales y procesales.

4. El dominio sobre los bienes. Los primitivos germanos sólo conocían el dominio privado sobre las especies transportables, es decir, el ganado, las armas y desde luego, sus efectos personales. ¿Qué pasa sobre la tierra, sobre el inmueble, sobre los bienes raíces, sobre la tierra?. Se dio en un comienzo en esta sociedad primitiva del dominio colectivo a favor de la sippe, el que cambiaba anualmente entre las del cantón, es decir la sippe que era dueña de esta franja de terreno era después, dueña de otra franja de terreno y al respecto Julio César en la Guerra de las Galias, señala: “ninguno tienen posesión ni heredad fija, terreno fijo, dominio sobre la propiedad, sino que los magistrados y personas influyentes cada año señalan a cada familia y parentela tantas yugadas en tal terreno, según les parece al año siguiente los obligan a cambiarse a otro sitio. Para esto, dice Julio César, había muchas razones, no sea que encariñándose al territorio, dejen la milicia por la labranza o bien que traten de ampliar sus terrenos y los más poderosos echen a los otros de sus pertenencias y fabriquen casas demasiado cómodas para recalarse contra los fríos y calores, es decir, no se produzca el apego al terreno, semillero de rencillas y discordias, en fin, para que la gente que supera la posición, que de así igualado con lo más granado, es decir, el dinero siempre ha sido un problema.Progresivamente, ya en época de Tácito, hay noticias acerca del concepto de propiedad privada, que se expresa solamente respecto de la casa, de la vivienda, del grupo y del huerto, es decir, donde el hombre cosecha sus alimentos para su propia satisfacción. Con posterioridad, después de las grandes invasiones, ya asentados, ya en otros territorios, el dominio individual alcanza también a la tierra de labranza, pero siempre hay un concepto de propiedad colectiva, para toda la sociedad, para todo el grupo, respecto de los bosques y prados, donde se realiza la caza y el pastoreo.

5. Derechos de las Obligaciones. Conocieron la permuta, que es el cambio de una especie por otra, y las formas primitivas de compraventa. Es primitiva porque se cambiaba una cosa por ejemplo, por monedas de plata y también su moneda de cambio fue generalmente el ganado. Para la perfección de los negocios no bastaba el mero consentimiento, es decir, el acuerdo de voluntades, es el consentimiento, yo voy a comprar y estoy de acuerdo en pagar un precio por la cosa y el vendedor está conciente de que va a recibir el precio, pero que me va a entregar la cos, eso es el consentimiento, este acuerdo de voluntades. El solo consentimiento no era suficiente para perfeccionar los contratos, sino que se perfeccionaban a través de cosas simbólicas, tales como una palmada, un apretón de manos, un beso, etc. En el mundo contemporáneo hay muchas veces que los contratos se perfeccionan en base a ciertas solemnidades. Por ejemplo para comprar una propiedad, se debe hacer por escritura pública, es decir, yo puedo firmar un instrumento privado que no es escritura pública ante 20 testigos y no tiene valor, porque la solemnidad exige que sea por escritura pública; una promesa de hacer un contrato debe constar por escrito, es decir, no basta decir “yo te voy a comprar esta propiedad,

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espera que en 6 meses más te entrego el dinero”, debe estar por escrito, sin necesidad de que sea por escritura pública, la solemnidad es por escrito, de tal manera que el consentimiento se expresa a través de las solemnidades, el acuerdo de voluntades. Muchas veces basta decir que sí, por ejemplo, en el matrimonio, por eso se dice que estos actos solemnes que perfecciona los contratos, vienen a constituir como una envoltura de la voluntad, detrás de eso está la voluntad.El solo consentimiento no era suficiente para perfeccionar las obligaciones entre los germánicos primitivos, ya que carecían de la escritura, de tal manera que durante mucho tiempo no la conocieron y eso hacía entonces que durante mucho tiempo, los negocios se constituían en forma muy diferente a las formas clásicas conocidas en el Derecho Romano.

6. Derecho Penal: Es una rama de las ciencias jurídicas, que lo podemos conceptuar como el conjunto sistemático de principios relativos al delito, al delincuente y a la reacción social, esto es, la pena o castigo, como reacciona la sociedad frente a un delito, condenando al individuo. En el Derecho Germánico Primitivo existía una total concepción material del delito y eso se expresaba en el sentido de que para ellos el principal elementos del delito es el daño y no la intención del hechor. En otras palabras, la responsabilidad penal se mide por el resultado de la acción y no por la culpabilidad, a diferencia de nuestro sistema legal que es subjetivo. Las consecuencias del delito en el Derecho Germánico Primitivo son muy importantes, es increíble como una sociedad tan antigua nos da un ejemplo de lo que viene a la sociedad actual y tenía como principio que quien rompe la paz, se pone fuera de la paz, es decir, la sociedad germánica en su estado natural era vivir en paz, pero si alguien rompía esa paz a través de la comisión de un delito, el hechor, el autor, se colocaba fuera de la paz. Con esto se expresa que ocurrido el delito, surge la guerra entre el hechor y su víctima, con la nota muy expresa de que en esta guerra no sólo participará la víctima si ha sobrevivido, sino que la sippe de la víctima y no solamente la acción va a intentarse o sufrir el autor del delito, sino su sippe. Aquí la ruptura de la paz del lugar a la venganza persecutoria, es decir, la ruptura de la paz crea la enemistad entre la víctima y su sippe y el hechor y su sippe. Para toda la sociedad germánica el estado natural de esa sociedad era la paz, de manera que cuando alguien la rompía, si bien había sido agente activo que era la víctima y sobre ella su sippe, el resto de la sociedad no le va a prestar en ningún momento auxilio al victimario. Esta venganza persecutoria genera diversos alcances de enemistad según el tipo de delito. Cuando son delitos contra la propiedad, robo o hurto, la diferencia es que en el robo, se usa fuerza sobre la cosa o intimidación en las personas, por ejemplo, si para robar forzaron una puerta, abrieron un cajón, usaron llaves falsas o bien intimidaron a las personas, eso es robo, hurto que es sin fuerza. Cuando había delitos de hurto, delitos contra la propiedad, la acción persecutoria correspondía también a la sippe de la víctima y aún más, la comunidad entera ejerce la acción persecutoria en los delitos políticos como traición, deserción, blasfemia, herejías y ahí al ser perseguido por toda la comunidad, el hechor se convertía en una especie, en un animal salvaje al que había que darle muerte, eso era la severidad con que velaban por el principio de la paz social. Nadie podía protegerlo y sus bienes ya eran confiscados o destruidos. En otras palabras, el hechor queda proscrito de la comunidad, se convierte en lobo, es el concepto que tenían ellos, lobo salvaje. Pero frente a esta situación de que la acción podía corresponder al ofendido, a la sippe o a la comunidad entera, había una especie de mancomunidad penal activa, en atención que ante ciertos delitos, la sippe a que pertenecía la víctima o la comunidad en su caso, ejercía la venganza persecutoria, no solamente contra el victimario, sino contra sus parientes más próximos, lo que hacía que frente a esta mancomunidad penal activa, desde el punto de vista de la sippe del hechor, existía una solidaridad penal pasiva, en lo cual se habían involucrado los parientes de la víctima y en muchos casos se debían resarcir los daños, no solamente sufrían los efectos de la venganza, sino que también estaba obligada a repararle los daños.

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Pero había, como no todas las cosas son absolutas, siempre hay normas que la diferencian, existía el Wergeld, que era una especie de pago de compensación indemnizatoria, a través del cual, en los delitos de sangre, excluía la venganza privada, puesto que la familia del victimario pagaba a la familia de la víctima una cantidad de dinero o especie, que era como el precio de la vida y del honor del difunto, en los casos de muerte violenta. Esto era prepagado en forma mancomunada por la sippe del victimario.

7. Derecho procesal. Envuelve por una parte, las acciones y excepciones que tienen derecho las partes, el establecimiento de los Tribunales de Justicia, es todo como se organiza la administración de justicia, es decir, mientras el derecho penal es un derecho sustantivo, el derecho procesal es un derecho adjetivo y no tendría razón que existiera el derecho penal, si no existiera el derecho procesal, porque es el que permite interponer la acciones y defensas. Desde un principio, la administración de justicia estaba en la asamblea nacional y después deriva a la Asamblea Cantonal, cuando ellos empiezan a organizar el sistema administrativo, porque el hecho de que haya ido de un lugar a otro, no significaba que nunca se detuvieran y podían estar un buen tiempo si las condiciones climáticas eran favorables, cosechaban, trabajaban con su ganado y todo.La asamblea cantonal es el lugar de la administración de justicia. El sistema procesal tiene características que también son propias de nuestro sistema actual. Es público, el sistema procesal nuestro también es público. El sistema procesal germánico primitivo aparte de ser público, era oral, es decir, en Chile recién estamos dando lugar al sistema procesal oral.El sistema procesal oral tiene una ventaja muy grande, aparte de la rapidez, la transparencia, porque va acompañada de su publicidad, es público, todo el mundo asistía a la asamblea y todo el mundo expresaba su opinión. Entonces las 2 características principales son publicidad y era oral y se regía por un formulismo muy sencillo. El derecho en sí es una solemnidad, donde se cumplen cuestiones como los plazos que son solemnes.Era sencillo, pero era riguroso, es decir, cuando hablamos de que un sistema procesal es riguroso, significa que ninguna de sus formas puede prescindirse de él. La iniciativa del procedimiento, es decir, iniciar el juicio, correspondía a las partes, si las partes no tenían iniciativa, entonces no existía juicio.También tenía la estructura más simple que tenía todo juicio; en todo juicio hay 3 momentos, 3 etapas:- Primero es la discusión, es decir, lo que dice el demandante o querellante y la

respuesta que da a ello el demandado o querellado.- La segunda fase era el período de prueba, es decir, en que ambas partes tienen

que probar sus dichos.- La tercera parte es la sentencia, es decir, que resuelve la contienda y las

pruebas, como por ejemplo: estaba el juramento como prueba y la institución de los cojuradores, también están los testigos como medios de prueba y otro medio de prueba eran los juicios divinos: Las Ordalías.

8. El juramento: lo prestaba el acusado y los cojuradores, era un número variable de miembros de su sippe que juraban a viva voz acerca de la existencia o no existencia del hecho debatido. La diferencia entre testigos y cojuradores: Los testigos van a declarar sobre los hechos de la causa y los cojuradores van a declarar sobre la fiabilidad, es decir, en la confianza, la credibilidad que merecía el juramento prestado por el acusado, en otras palabras, era como garantizar que se trataba de una persona proba, de una persona digna de respeto, de creerle y que su declaración, su juramento, era un juramento válido, es decir, el cojurador no declara sobre los hechos de la causa, para eso están los testigos.

9. Ordalías: Que eran pruebas en que se sometía a los litigantes, de tal manera que esa prueba procesal la calificaba la divinidad, es decir, se ponía a Dios por testigo y

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en el fondo el juramento también es poner a la divinidad por testigo. Se ponía a la divinidad como juez, de tal manera que si la ordalía consiste en un certamen, una prueba. La ordalía, hay que tenerlo presente, tiene su máximo desarrollo con anterioridad, cuando los germanos se asientan en el mundo Romano, porque en el mundo Romano ellos no solamente sufren la influencia de la cultura Romana, sino que sufren la influencia del Cristianismo que se opone a prácticas feroces como ésta; pero vamos a ver como estas costumbres, que cuando se constituye el Estado Visigodo, han pasado cerca de 3 siglos de que ellos arrancaron de sus orígenes geográficos, como a pesar de todo, de ser atacados por el Estado o por la Iglesia, estos procedimientos persisten en los pueblos apartados de España y los juicios se hacen en asambleas, en la cual tiene un gran peso la ordalía.La sentencia la aprobaba la asamblea judicial Cantonal a propuesta de quien la presidía.

En resumen, qué es lo que interesa saber del aporte Germánico Primitivo, estudiar, porque nosotros vamos a estudiar este pueblo cuando ya con el nombre de Visigodos, que es una de las ramas del elemento germánico primitivo, que se asienta al sur de Francia y después pasan a España y se constituyen en un Estado, en el cual, si bien ya están cristianizados, están romanizados, subsisten todas estas tendencias propias del derecho germánico primitivo y tenemos que no obstante que el estado Hispano Visigodo es un estado en primer lugar, apegado al sistema Romano, sin embargo el derecho consuetudinario es la preeminencia y cuando hablamos que hay vigencia del sistema Romano, nos referimos a la preeminencia de la Ley. El Derecho Romano descansa en la Ley. Vamos a constatar cómo la costumbre tiene gran raíz dentro de la gran masa del pueblo hispano Romano.

El objeto de estudio es el Derecho Visigodo y se estudia el Derecho Germánico Primitivo, porque allí está la raíz, no obstante ROMANIZADOS.

EL ESTADO HISPANO VISIGODO.

Se inicia el estudio de este Estado, es decir, la penetración de un pueblo germánico, los Visigodos, en la península Ibérica, que va a tener una trascendencia extraordinaria, tanto en el ámbito político.

Los Visigodos es un pueblo Germano, un pueblo germánico que por el siglo III de nuestra era empieza a descender de Escandinavia, la parte norte de Europa, donde está Suecia, Dinamarca, Noruega; empiezan a descender y se ubican en el norte de Grecia, les permiten asentarse en los territorios Romanos el año 382, se celebra un foedus, actúan como federados con Roma y ahí pueden estar asentados tranquilamente dentro de los límites del Imperio Romano.

Sin embargo, se rompe ese foedus y este pueblo penetra en Grecia, asalta Roma y la destruye, y su jefe que era Alarico I muere. Ellos querían pasar por la bota italiana, muere y su sucesor encuentra más conveniente seguir al oeste y se ubican dentro de las Galias, la parte sur de Francia y se asientan ahí de mala forma, ya está el decaimiento del Imperio Romano, y parte de sus tribus traspasan los Pirineos, el límite natural entre España y Francia y se diseminan algunos pocos por la Península Ibérica.

Pero en el año 418 se celebra un nuevo foedus, nuevo pacto, que tiene la virtud de asignarle a estos nómadas, los Visigodos, un territorio determinado en una región de la Galia llamada Aquitania y ellos se comprometen a combatir a las otras tropas germánicas que tratan de invadir, a los Vándalos, a los Alanos, porque Roma se servía precisamente de los pueblos germánicos para combatir a otros, le servían de dique de contención y a partir del momento en que ellos se asientan en territorio al sur de Francia, celebran un convenio, un foedus con Roma, le asignan un territorio y el pueblo Visigodo surge como un Estado, es decir, con un territorio determinado.

Como España en esa época, debido a la decadencia de Roma ya no tenía tropas ni autoridades, prácticamente el Reino Visigodo era parte de Francia, pero también tribus se habían internado dentro de la península Ibérica, y se establece así el primer Reino Visigodo del Reino de Tolosa, que es su capital, es decir, están ahí en Tolosa

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impidiendo que entren más Suevos, más Alanos, más Vándalos. Sin embargo, otro grupo de invasores, los Francos, que le dan el nombre a Francia, los derrotan, los sacan de Tolosa, abandonan Tolosa unos 200 ó 250 mil personas y traspasan los Pirineos y los Visigodos se establecen finalmente en España y forman entonces el Estado Hispano Visigodo con capital en Toledo, ocupan una parte del territorio español, donde hay 7 ú 8 millones de habitantes, era una minoría notoria.

Los Hispanos Romanos , que eran los habitantes que estaban cuando llegan los Visigodos y los Visigodos, vivieron en su primer tiempo con cierta armonía, pero había algo que los separaba, que era el aspecto religioso, no obstante que los hispanos romanos eran cristianos y los Visigodos también eran cristianos, pero pertenecían a una corriente llamada ARRIANISMO, que admitiendo la existencia de Cristo, le quitan su valor de hijo de Dios, es decir, este Cristo es un profeta más de los muchos que han poblado la tierra.. De tal manera que había una cierta desconfianza, pero es una minoría que se impone a un pueblo de 7 ú 8 millones, sin embargo, en el año 589 Recaredo, Rey de los Visigodos, en el Tercer Concilio de Toledo, abjura, renuncia de su arrianismo junto con su pueblo y todos ellos, los Visigodos, hacen fe de la religión Católica, con lo cual se produce un fenómeno que es la unidad religiosa, la unidad política y según veremos, la unidad jurídica. Por eso se dice que el Tercer Concilio de Toledo constituye un momento histórico trascendental, porque se produce la fusión de las razas Visigodas e Hispano Romanas, consolidando el Reino Visigodo con capital en Toledo, que a partir de ese momento se convierte en un Estado Hispano Visigodo, se produce la unidad política, junto con la unidad religiosa trae como consecuencia, la unidad jurídica.

Sin embargo, estos caballeros eran muy díscolos al momento de fallecer un Rey, que eran elegidos, porque cada uno que era elegido trataba de acomodarse para que un familiar, su hijo o alguien más lo sucediera, de tal manera que cada vez que fallecía algún Rey Visigodo se producía un quiebre y ese quiebre el año 710 es tan grave, que la nobleza rechaza la elección que se hace, de alguien que asume el poder por su cuenta, sin ser elegido, se alza contra este Rey de facto y los enemigos de este nuevo rey, que no cuentan con la equisencia, con la aprobación de la nobleza, no hayan nada mejor que pedir auxilio a las fuerzas islámicas instaladas en África.

Los africanos llegaron prestos, eran islámicos, recién convertidos a la fe islámica, que iban a ser cosas grandiosas por su dios y derrotan al Rey Rodrigo, que era el que el pueblo quería como rey, lo derrotan y en seguida prácticamente pasan por las armas a quienes le habían pedido auxilio y se instalan en España durante cerca de 8 siglos.

Ocurre que en el Reino Hispano Visigodo desaparece la unidad política, porque ya había otros pueblos, desaparece la unidad religiosa, porque están los islámicos y desaparece la unidad política, porque precisamente van a haber leyes islámicas y aún más, dentro de los pueblos cristianos que empiezan a surgir en el movimiento de reconquista del territorio español, van a surgir diversos pueblos cristianos, con diversa legislación, de tal manera que después de los Visigodos, viene la fragmentación del derecho. Por eso el desaparecimiento del Reino Visigodo significa el quiebre de la unidad política, jurídica y religiosa de España.

Cómo surge el Estado Visigodo, qué elementos lo integran. Una mezcla de principios derivados de los derechos germánico primitivo, romano y canónico.

Hasta la época anterior al asentamiento de los Visigodos, en las Galias, la autoridad suprema política era la asamblea, pero ocurre que cuando llegan a España, llegan a un territorio mucho más numeroso, no es posible ser mucho más extenso, por lo que no es posible reunir a la asamblea, las Asambleas Cantonales como se hacía antes, entonces van adquiriendo una gran preponderancia política y si bien es cierto, que adoptan un corte romanista-legalista, sin embargo, siempre va a estar presente el elemento germánico primitivo en el pueblo, por eso precisamente que se dice que es una mezcla de los principios del derecho germánico primitivo, romano y canónico.

El primitivo esquema de la organización Visigoda cambia totalmente cuando se asientan en España. Declina la Asamblea como órgano político, administrativo y judicial como era y si es el pueblo el que se debilita, el centro del poder lo detenta el

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rey y el rey se convierte en un individuo autoritario, absolutista, es decir, se sustituye la monarquía popular que era la que elegía a los reyes, por la monarquía hereditaria.

Sin embargo ante quienes doblaron la cabeza los Visigodos cuando ellos abjuran del arrianismo, es ante la Iglesia Católica y ahí se produce una suerte de conveniencia, un pacto de conveniencia, porque la iglesia representa fundamentalmente a través de todos los tiempo, con todas sus dificultades, con todos los problemas que se ven de índole moral. Entonces un poder absoluto como era el Rey Visigodo, necesitaba el apoyo de la iglesia para preservar su parte moral y la iglesia hacía su gran negocio, porque a través de esta concomitancia con el rey, también ella formaba parte del poder que tenía el Rey y la preeminencia de la Iglesia Católica como única fe que se profesa.

Sin embargo, la Iglesia Católica trata de deslindar el poder real que es una cosa, a la arbitrariedad real, es decir, que no hayan abusos, que la magistratura, la monarquía no se convierta en una dictadura y es así que la iglesia sostiene que por encima de la condición de rey, está la obediencia a la ley civil y moral, es decir, la iglesia se convierte como en un dique de contención del absolutismo.

A partir de la conversión de los Visigodos al catolicismo, entonces se inicia una estrecha colaboración entre la iglesia y el poder político, esencialmente o socialmente se hace a través de los concilios Toledanos o Concilios de Toledo.

Los concilios son asambleas formadas por altos dignatarios para ver problemas de la fe con los fieles. Entonces se produce esta alianza, entre la Iglesia y el Estado. El punto de conversión son los concilios nacionales celebrados en Toledo.

La figura clave de la monarquía en el estado Hispano Visigodo es el rey, y junto a él se encuentran muy vinculados en las tareas de gobierno y administración 2 instituciones:- El aula Regia, es la asamblea permanente que asesora y colabora con el rey en sus

funciones de gobierno y administración, especialmente en lo relativo a la preparación de las leyes y la administración de justicia. La componen una serie de individuos, como los Condes, etc., que son de la nobleza, lo importantes es saber que son nobles. El componente es una misión real y su rol que asesora y colabora, porque aquí estamos frente a un absolutismo monárquico y cuando se habla de absolutismo monárquico estamos tratando de señalar el dominio absoluto del rey, la omnipotencia del rey.

- Concilios: Espacialmente en la monarquía Hispano Visigoda, se trata de asambleas de los obispos de las iglesias, con el objeto de tratar materias de índole eclesiástica y secular, es decir, cosas espirituales y cosas materiales. Generalmente cuando era de importancia asistía el Rey con miembros de su aula regia y así se hace costumbre entonces, que en razón de la influencia moral, los reyes recibieran la cooperación de la iglesia en la celebración de los concilios toledanos para que ellos también se preocuparan de asuntos temporales, asuntos políticos, con la garantía que quien está delineando las políticas es la fuerza moral de la iglesia, por eso se dice que el Concilio Toledano es el punto de congruencia entre la potestad real y la autoridad moral de la iglesia. El rol importante que tienen los concilios: El rey en esta alianza, en este punto de congruencia, que es el poder real con la autoridad moral de la iglesia. El monarca convocaba al concilio y lo inauguraba solemnemente y al inaugurarlo, a través de un mensaje que le daba a los miembros del concilio, mensaje que adopta el nombre de TOMO REGIO (libro real), para que vieran en este libro, el Rey les decía que debían preocuparse de tantos problemas espirituales y estos otros problemas materiales, es decir, les daba la pauta, la intervención de lo que debían hacer, porque siempre ha existido una cuestión de orden valórica y los problemas de la iglesia no se confunden con los valores políticos propiamente tales. No se debe confundir la acción espiritual con la acción política, lo que no significa que los curas no tengan derecho a opinar, pero la iglesia no debe instrumentalizarse para cuestiones políticas. Pero los cánones conciliares, que son los acuerdos de los concilios, surten efecto sobre los fieles, es decir, los CANONES CONCILIARES solamente pueden obligar a éstos. No tenían fuerza coercitiva y ahí está el problema de por qué se establece un instrumento

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que es la LEX IN CONFIRMATIONE CONCILI, el rey a través de esta ley, le da fuerza de ley civil a los acuerdos conciliares. La ley es garante por años del Estado. Esta ley no es otra cosa que el acto potestativo de la monarquía Hispano Visigoda, por lo cual se confiere efecto civil a un acuerdo conciliar (cánones conciliares).

En esta época se destacan varios obispos españoles: San Leandro, San Isidoro, que son los más importes, que incluso los dos actualmente figuran en el escudo de armas de Sevilla y por eso que se dice que la acción legislativa de la iglesia, a través de los Concilios Toledanos fue fecunda y eran tantos los cánones conciliares, tantos los acuerdos, que se asume la tarea de recopilarlos y tiene resultado en el año 630 en que se promulga un cuerpo legal llamado COLECCIÓN DE CANONES DE LA IGLESIA HISPANA (Colección La Hispana). Son cánones hispanos, griegos, africanos, de Las Galias. Es un verdadero monumento del Derecho Canónico y esta obra traspasa su época, puesto que Graciano aprovecha precisamente La Hispania para hacer el famoso DECRETO GRACIANO (Decretum 1150).

Otro aspecto del estado Hispano Visigodo es su organización judicial, siempre debemos volver hacia atrás, a la época primitiva, antes del asentamiento en el Imperio Romano, porque ahí se encuentran cómo son, ahí están sus raíces, ahí está el elemento germánico puro y es el que a través de los siglos traspasan y se asientan en España, precisamente en el Reino Visigodo. Antes del asentamiento en los confines del Imperio Romano, la administración de justicia está en las asambleas, la asamblea nacional primero y después las asambleas cantonales, se privilegia el grupo, es el grupo el que trabaja.

Sin embargo, cuando se consolida el Reino Hispano Visigodo y se afinca en la organización Romana, porque habíamos dicho que uno de los elementos fundamentales de la estructura de este período de la Edad Media, decíamos la sobrevivencia de Roma, que es demolida, Roma cesa como imperio, cesa como poder político, en cambio sus instituciones reviven, porque estos pueblos bárbaros se aprovechan para establecer sus propios reinos y aquí ocurre lo mismo, ellos al estilo del Bajo Imperio, confunden la organización de justicia con la organización administrativa y así el juez supremo, que es el rey, ya lo tenemos como legislador supremo y ahora lo tenemos como Juez Supremo, él ejerce la función judicial, al menos en cosas menores delega en jueces que representan al rey en la administración de justicia, conocidos como los COMES CIVITATES, son los jueces delegados, que en nombre del rey, ejercen la administración de justicia.

ELSISTEMA JURIDICO HISPANO VISIGODO. El sistema jurídico se nutre en la mezcla de los siguientes elementos:- El Derecho Germánico, traído precisamente por los pueblos Visigodos, que son

herencia del derecho primitivo, pero hay que tener cuidado, porque el derecho germánico primitivo no es como hablar del derecho romano y decir que tienen tales características, porque son diversas tribus, así que hay diversos matices. Cuando nosotros hablamos del derecho Romano, sabemos qué es lo que es, podemos calificarlo, porque en Roma había un solo derecho, en cambio en los pueblos germánicos primitivos, el derecho tenía diversos matices. En todo caso hay un aporte importante.

- El Derecho Primitivo y los pueblos indígenas españoles, también hay una mezcla del Derecho Romano Vulgar.

- Derecho Canónico, que también existió un aporte.

Y cuando hablamos del Derecho Visigodo que trae en algunas formas la presencia del derecho germánico primitivo, aunque se comprende que al rey no le gustaba los elementos del derecho germánico primitivo, porque le quitaban poder, que en esa época era un derecho consuetudinario, con la gran participación del pueblo, a través de las asambleas nacionales y cantonales, los intereses del Estado no se confundían con los intereses del pueblo, sus reyes eran elegidos, entonces el derecho legal que es la contrapartida del derecho consuetudinario, constituye su etapa histórica de mayor importancia, porque se verifica una vez que se asienten en

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territorio romano y de allí empieza la verdadera historia del pueblo Visigodo, cuando se asientan en los terrenos del Imperio Romano, allí se produce la legalidad del derecho, se empiezan a dictar leyes, aprendieron la escritura, están influenciados por los cristianos, por la Iglesia Católica, es decir, por el Derecho Canónico.

Por eso que toda referencia que se haga al derecho Visigodo a partir de este momento, estamos refiriendo a su etapa legal y en este sistema jurídico quien legisla es el rey, asesorado por el Aula Regia, sin perjuicio de la validez como ley civil de los cánones conciliares sancionados por el rey, mediante la LEX IN CONFIRMATIONI CONCILI.

Había consideración que el AULA REGIA tenía una función consultiva y que los acuerdos de los concilios requerían de confirmación regia para su eficacia como ley, resulta con esto, que el rey es el órgano creador del derecho y también junto con crear el derecho, asume la tarea de su interpretación y de su aplicación, la mayor parte de las veces a través del COMES CIVITATES, jueces delegados.

En los casos que no existe una ley que resuelva el asunto, el juez, el COMES CIVITATES tiene una causa, un expediente, hay una situación y busca la ley que va a resolver y no encuentra una ley, entonces se le da duro a la costumbre, porque el poder real es un poder absoluto, de tal manera que el COMES CIVITATES va a enviar aquel expediente material al rey para que éste cree la norma o si es la norma oscura, dudosa o contradictoria, la interprete. Eso hace entonces que aquí no hay reconocimiento a la labor privada, como el derecho romano con el jurisprudente. Aquí no hay gran rol para el juez, porque si no hay norma se remite a la costumbre. Se manda al rey para que lleve el vacío o laguna legal. El único intérprete oficial del derecho es el Rey. Esta situación de remitir el expediente al rey, para que interprete, cuando hay una interpretación dudosa, contradictoria, oscura o cree la norma la doctrina francesa lo llama REFERENCIA AL LEGISLADOR o remitirse al legislador.

En nuestra legislación los jueces civiles, frente a una situación similar, frente al vacío o laguna de la ley o cuando existe un texto legal, pero dudoso, oscuro o contradictorio, no pueden eximirse de fallar al pleito. El juez tendrá que recurrir en este caso a la analogía o al espíritu general de la legislación, pero resulta que ninguno de esos tampoco le da la solución, ahí tiene que recurrir a los principios de la equidad natural, tiene que resolver con su fueron íntimo, él asume la tarea de crear el derecho. Y la equidad natural es considerada como el derecho a la justicia, según los dictados de la razón natural. Otro concepto de equidad natural, es cómo la justicia es ejercitada moderadamente conforme al buen sentido y la sana razón. El artículo 5 del Código Civil señala que la Corte Suprema y las Cortes de Alzada (de Apelaciones) en el mes de marzo de cada año, darán cuenta al Presidente de la República de las dudas o dificultades que le hayan ocurrido en la inteligencia y aplicación de las leyes y de los vacíos que notan en ellas.

Desde que el derecho se escritura, va a ocurrir que van a existir situaciones no previstas, ahí estamos frente al vacío o laguna legal, también puede ocurrir que haya una ley oscura, dudosa o contradictora, que el estado Hispano Visigodo lo resuelve a través de la remisión del expediente al legislador, para que sea precisamente el rey el que cree la norma.

En nuestro sistema los jueces civiles tienen la tarea de crear la norma, es decir, los jueces asumen funciones judiciales propias y al crear la norma, ejecutan la función legislativa, es decir, como una invasión, pero se refiere a que un juez se constituye como un pequeño legislador es menos peligroso que un legislador se constituye en juez, porque el poder legislativo es político y el poder judicial podrá tener muchos defectos, pero es un poder estructurado, jerarquizado, especializado, tecnificado, en su tarea de dictar una norma llega el momento de que ellos están en sus mejores condiciones de poder con la norma, en cambio en el poder legislativo están los intereses políticos, los intereses del momento, no hay una especialización. Si leemos las leyes y se lee el Código Civil se darán cuenta en el mensaje escrito por Andrés Bello, no hay una palabra de más, tiene el castellano más rico, más claro, porque la interpretación gramatical de las leyes tiene que ser tan claras que no haya duda y las leyes chilenas son horribles, se equivocan.

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FUENTES DEL DERECHO VISIGODO:1. La ley: Se divide en: Ley Civil y Ley Canónica.2. La costumbre3. La literatura jurídica.

1. LA LEY.- Hay que tener presente, respecto a la ley, que comprende la ley civil como la canónica, que estas leyes estaban relatadas en latín, como podrán comprender, la influencia romanizada del germánico, puesto que podríamos decir que estaba perdiendo o había perdido su lengua materna para adoptar, por la influencia romana el latín.

LEY CIVIL: Los principales cuerpos de las leyes, que eran muchas, eran muy fecundos, pero hay 4 que son emblemáticas:

1.1. CODIGO DE EURICO: Estamos hablando del pueblo Visigodo y en sus inicios, asentado en las Galias, dentro de los marcos del episodio de Imperio Romano. Fue promulgado por el rey Visigodo Eurico hacia el año 476, razón por la cual, este monarca es considerado el primer monarca medieval, ya en esta fecha ha caído el Imperio y no hay autoridades romanas y las que estuvieron se fueron, porque el poder se trasladó de los ciudadanos romanos a estos mercenarios extranjeros, soldados extranjeros que al final deponen al último césar. Materialmente está conformado por un extenso texto de cerca de 400 capítulos de los cuales, a nuestros tiempos, sólo han llegado unos 50 y este Código de Eurico fue descubierto en un convento, Monasterio de París. En el norte habían recogido un pergamino, era lo que se llama un PALIMSESTO, que es un pergamino en que se ha escrito algo, en ese tiempo los pergaminos no se reemplazaban fácilmente como hoy el papel, entonces los borraban para poder escribir encima; estos sacerdotes del monasterio empiezan a investigar el pergamino y descubren que debajo de la escritura que la cubre, hay otra y ese palimsesto es el que contiene todos los datos del Código de Eurico, es decir, no nos llega en forma directa, se ha tenido que reconstruir, de manera que podemos decir que el palimsesto como escrito antiguo, conserva huellas de una escritura anterior borrada para escribir de nuevo.

Su contenido jurídico: Contiene diversas normas, es una materia amplia, puesto que trata de procedimiento judicial y dentro del procedimiento judicial, la prueba testimonial, la prueba documental, sentencia, costas procesales, los gastos que se incurren en un juicio, que es necesario establecerlos, porque las costas procesales generalmente están a cargo de la parte vencida y las costas personales, que son los honorarios, también debe pagarlos el vencido. Contiene además disposiciones legales sobre delitos y actos ilícitos, tales como homicidio, lesiones, aborto, rapto, adulterio, incendio y algo que llama la atención y que no ha cambiado, materia sobre médicos y honorarios. Hace 15 siglos que los problemas de la sociedad tienen que ser enfocados por el historiador de la misma forma, es decir, establecer normas jurídicas para regular todos los problemas que sufre el ser humano en sociedad, las pruebas documentales, llevar el documento para probar algo, la prueba testimonial, que es la prueba más feble, más fácil de manipular, testigos que se ofrezcan para esas cosas, es decir, aquí tenemos un código más o menos completo y extenso, es decir, trabajaban los hombres con cierta rigurosidad. El año 476 es la época o el año en que ocurre un hecho cierto y determinado, es depuesto el último César de Roma, se destruye políticamente el Imperio Romano. Es ese momento resulta que los Visigodos cortan todas sus relaciones con el Imperio Romano, porque ya no existe, y se pudiera creer que Eurico podría haber construido ese Código, superando todas las normativas romanas, puesto que ya se encuentra en libertad. La ruptura política no tiene nada que ver con la ruptura jurídica., Eurico, lo que hace es recoger en el Código los preceptos legales que en ese momento existían y que eran parte de la vida diaria, es decir, lo que en la práctica regía es lo que se recoge en el Código de Eurico. Si estudiamos dicho

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código es porque es necesario saber cómo fue el derecho en el pasado, aquellas cosas que han influido, que tenga una trascendencia y esto precisamente es una gran trascendencia, porque por ejemplo su influencia primero se manifiesta en que otros pueblos germánicos son influidos por el Código de Eurico. Los Sálicos, los Burdungos, pero quizás, la mayor importancia, su mayor trascendencia es su gravitación, su paso en el establecimiento del estado Hispano Visigodo, recordemos que Eurico todavía está en las Galias, el pueblo está sentado ahí y después lo van a derrocar después del año 500 y van a trasladarse de los Pirineos a España y van a fundar el Estado Hispano Visigodo y transcurrido el tiempo, ese estado también siente la influencia del Código de Eurico, es decir, empieza a tener vigencia y especialmente influye en la última obra jurídica de los Visigodos, que es el LIBER IUDICIORUM, que es el Libro de los Jueces, que es por el año 600 y tantos. Este libro, este código, la obra jurídica es la última gran obra de los Visigodos, también sufre la influencia del Código de Eurico.

1.2. BREVIARIO DE ALARICO: Aquí hay una situación diferente, el Código de

Eurico se ha reconstruido.Del Breviario de Alarico llegan a nuestros días muchos ejemplares, de tal manera, que en primer lugar vamos a saber la fecha en que se dictó, quién es Alarico y sus fuentes. Es así como el Breviario de Alarico o LEX ROMANA VISIGOTHORUM fue promulgada en Tolosa, Francia, es decir, dentro de las Galias el 02 de Febrero del año 506, por el Rey Alarico. Este código fue preparado por una comisión de juristas.

El contenido de este cuerpo legal: Constituye una recopilación a base de texto del derecho romano vulgar. Han llegado a nosotros manuscritos que permiten apreciar que en cada ley consta su autor, la fecha en que fue promulgada esta ley que integra el Breviario, el contenido íntegro de su texto y las fuentes romanas, de dónde provienen las leyes. Por ello este Breviario es la más completa compilación del derecho romano vulgar. Cuando hablamos del derecho romano clásico hablamos de su perfección técnica, que se expresaba en el uso de las palabras, las ideas precisas y sobre todo dentro de un orden jurídico-técnico. Ahora también la técnica jurídica se expresa en el campo legislativo, presentando leyes sistematizadas como los códigos, el Código Civil, el Código Orgánico de Tribunales, etc.

Fuentes: Leges y IUS (se puede traducir como las leyes y el derecho)- LEGES, está el Código Teodociano, promulgado por Teodocio II, que contienen

las constituciones romanas, es decir, de los emperadores romanos, desde el año 312 al 438.

- IUS: Epítome de Gallo: Epítome es un resumen. Además de algunas constituciones y los códigos Gregorianos y Hermogenianos, sentencias de Paulo, un fragmento de Papiniano. Estas obras, con excepción del Epítome de Gallo, van acompañadas de una interpretatio, interpretación, con el fin de que lo que se pretende explicar en esta interpretatio, estamos hablando de derecho romano vulgar, que es muy simple, que es muy práctico, por el acceso de toda la gente, para facilitarlo, es como una forma de reproducir el contenido del breviario con un criterio simplista, fácil, que permita adaptarse, tanto al lenguaje como a la mentalidad de su época.

Influencia y ámbito de aplicación: Si quisiéramos decir las partes no negativas, sino que las partes más débiles del Breviario de Alarico, debemos admitir que en el fondo esta obra legislativa, constituye una simple recopilación de criterios jurídicos ya elaborados, es decir, elaborados con anterioridad, cosas ya conocidas y eso desemboca en algo muy claro, hay una labor exquisitamente creativa. Por otra parte, no hay una refundición sistemática de los textos de las

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leyes, cada ley conserva su propia autonomía y vamos a ver en Derecho Indiano, cómo la gran profusa legislación que se dicta para América, que a nosotros nos entrega con qué defendernos, lo primero que se hace es recolectar las leyes, es decir, tengamos un cuerpo de leyes para poder estudiarlo, después se va estableciendo en forma temática y todo eso. El principio es juntarlo.El Breviario es la recopilación más importante en los estados germánicos en la Edad Media e incluso, desde la perspectiva de esa época es considerada la obra cumbre del mundo occidental, el monumento del derecho romano vulgar, que rigió en casi toda Europa, incluso las Islas Británicas, es decir, fue el ordenamiento por excelencia del mundo occidental europeo y durante casi toda la Edad Media.

1.3. CODIGO DE LEOVIGILDO: Es obra de Leovigildo, Rey de los Visigodos ya establecidos en España, año 571 al 586, ya los Francos se habían apoderado de las Galias, podemos decir que es la primera de las grandes obras jurídicas que se promulga en Las Hispanias. Así como Eurico es el primer legislador medieval, Leovigildo es el Primer Legislador Hispano Visigodo.

Contenido: Su base es el Código de Eurico y por eso que para algunos este Código de Leovigildo no es otra cosa que la revisión practicada por este Rey al Código de Eurico, con el objeto de actualizarlo, por eso que a esta obra de Leovigildo se le llama también CODEX REVISIUS. Leovigildo hace o pretende con el Código de Eurico actuar en 3 sentidos:

- Incorpora normas que faltaban- Mejora las leyes insuficientes e incompletas.- Suprimiendo las leyes en desuso que ya nadie las toma en cuenta, o bien, son

demasiado anticuadas para la sociedad que están viviendo, el mundo está en constante evolución.

El conocimiento del Código de Leovigildo es en forma indirecta, es el caso parecido al Código de Eurico, no como el Breviario de Alarico, que se encontraron algunos ejemplares, sino que es a través de investigaciones, de interpretaciones, es decir, los autores que empezaron a investigar y a darle un sentido a lo que encontraron y se le conoce solamente a través de algunas leyes incluidas en el LIBER IUDICIORUM o LEX VISIGOTHORUM, también conocido como Libro de los Jueces. Este Código de Leovigildo lo conocemos en este Liber por los EPIGRAFES ANTIQUAE, por eso que al igual que el Código de Eurico, se tuvo que reconstruir, cotejando lo que aparece con los antiquae que aparecen en el Liber o Libro de los Jueces.

1.4. LIBER IUDICIORUM o LEX VISIGOTHORUM o bien LIBRO DE LOS JUECES. Esta gran obra es lo más emblemático, constituye el último gran texto de la fecunda labor legislativa del Reino Hispano Visigodo. Parte del contenido de esta obra sirve de estructura jurídica para los primeros años de la República de Chile.

Contenido: Está distribuido en 12 libros que tratan diversas materias, vamos a enumerar no las más importantes, sino algunas de ellas:- Organización de los tribunales y procedimientos judiciales, esto está

demostrando que se desea una organización estable, una sociedad estable, porque una sociedad que no tiene bien establecidos sus tribunales, no puede ejercer justicia que proteja.

- Normas sobre matrimonio, que es la célula base de la organización social.- Derecho de Familia- Derecho Sucesorio, que los antiguos primitivos germanos no lo conocían.- Delitos, etc.

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Técnicamente esta obra, el Liber, constituye una recopilación ordenada de la legislación hasta ese entonces, en que se promulga, vigente, indicándose en cada caso el nombre del rey que la dictó.

Fuentes: Se forma con la acumulación de materiales provenientes de fuentes anteriores, preferentemente. Las llamadas ANTIQUAE, que son fuentes provenientes del Código de Eurico y del Código de Leovigildo. Estas fuentes se incorporan al Liber en su fiel contenido, tal como es y ellos la mencionan como ANTIQUAE o bien la agregan corregidas o bien alteradas y con el epígrafe de ANTIQUAE ENMEDATO y se incorporan también como fuentes del Liber todas las leyes posteriores a Leovigildo.

¿Cuándo se redacta y qué ocurre con la redacción del Liber? Hay 3 ediciones del libro. Las dos primeras son ediciones oficiales, es decir, la edita el Estado Hispano Visigodo y la tercera edición es obra de juristas anónimos. La primera edición es del Rey Resceivinto, promulgada el año 654, a mediados del siglo VII. La segunda edición es del Rey Ervigio, promulgada en el año 681 en que se introducen nuevas leyes. Pero la más importante trascendencia, puesto que traspasa su época y llega hasta América, es su edición VULGATA.Los Hispano Visigodos eran reyes que se inspiraban en el sistema del Bajo Imperio Romano, es decir, ellos eran los supremos, eso restringía la labor privada. Sin embargo, este monopolio de la labor creadora del derecho se ve disminuida por el manejo que hacen juristas privados, juristas anónimos a estas ediciones, tanto a la primera como a la segunda edición, manipulan, le van cambiando cosas, le van incorporando leyes, le van incorporando material, eso ocurre en los últimos años del Reino Visigodo que prácticamente termina el 711 cuando llegan los islámicos, pero incluso más adelante, siguió manipulándose el Liber, de manera que al margen de la intervención oficial, estos trabajos realizados por juristas anónimos introducen modificaciones e incluso interpretaciones de sus normas. Esta edición nombrada como BULGATA se dio por su mayor difusión. La importancia de la VULGATA radica en un hecho muy importante; terminado el estado Hispano Visigodo, el Rey Fernando III, padre de Alfonso VII, ordenó en el siglo XIII, traducir la edición VULGATA a las lenguas romances, la castellana y esta traducción del latín al castellano, hace que esta edición VULGATA se le conozca como FUERO JUZGO, que es el Liber Iudiciorum en su versión vulgar.Por eso se dice que el Liber sobrevive a la época en que está vigente en el pueblo hispano Visigodo, es decir, el Liber sobrevive al reino Hispano Visigodo, porque, desaparecida la dinastía Hispano Visigoda, estando ya los islámicos en España, que van a estar durante 8 siglos, el Liber tiene aplicación como norma jurídica entre los Mozárabes, que son precisamente los cristianos que vivieron entre los moros en España. Entonces termina el Estado Hispano Visigodo y el FUERO JUZGO rige la relación de los mozárabes, incluso hasta el siglo XVIII en algunas regiones de España regía como cuerpo legal, todo esto con nombre de FUERO JUZGO y éste incluso rige como derecho municipal a varias ciudades de España, ya avanzada la reconquista, cuando ya estaba próxima la expulsión de los moros.Cuando Castilla se asienta como un estado, dentro de la España cristiana, sus leyes, muchas de ellas, están hechas en base del FUERO JUZGO y éste como normativa legislativa tuvo vigencia en España hasta el siglo XIX y algunas leyes del FUERO JUZGO tuvieron aplicación en la España Indiana, durante la gobernación español y completamente en Chile en los inicios del siglo antepasado.

2. LEY CANONICA. Cuando hablamos del estado Hispano Visigodo hablamos de la importancia del derecho Canónico. Recordamos un hecho significativo que sucede el año 589, Recaredo y su pueblo abjuran del arrianismo y se convierten al catolicismo. La Ley Canónica tiene gran influencia dentro del estado Hispano Visigodo y que se concreta a través de 2 vías:

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a) Las epístolas pontificiasb) Los cánones conciliares (acuerdos de los concilios)

Y es precisamente éstos últimos, los cánones conciliares los que obtienen un gran desarrollo durante este época y decíamos, los Concilios han sido una gran influencia a partir del año 589, con el hecho de que Recaredo se convierte al catolicismo y que eso también marca un hecho, que produce en España la unidad religiosa, que va a tener una gran trascendencia. Por eso es que los Concilios tienen una influencia extraordinaria, el rey por la LEX IN CONFIRMATIONI CONCILI, le da eficacia o fuerza civil a los cánones conciliares, de tal manera que hacen que quienes no profesan la fe católica, se ven obligados a los cánones conciliares que también tienen la potestad de una ley. Es tan profusa la producción de cánones conciliares que precisamente se agrupan en colecciones y una de las más importantes es la llamada La Hispana, compuesta en el siglo VII, es decir, sigue en el siglo VII, bajo la inspiración de San Isidro de Sevilla, que recoge cánones conciliares, no sólo de la España Goda, sino que de África, de las Galias, de Grecia, etc., es el gran cuerpo legal que va a servir de punto de iniciativa para la piedra que funda la codificación del Derecho Canónico, hay que recordar el Decreto de Graciano, que es el que da comienzo al Corpus Iuris Canonici, con material precisamente de la Hispana.

3. LA COSTUMBRE. Era la fuente del Derecho Germánico Primitivo más importante. El derecho germánico primitivo se nutría de la costumbre, porque era un derecho consuetudinario, pero eso ocurre por el siglo III y en la medida que estos pueblos van acercándose al Imperio Romano, que se asientan en sus terrenos, van sufriendo la influencia del derecho Romano y este derecho es de corte eminentemente legalista.Y sin embargo tenemos la costumbre como fuente, en circunstancia de que los reyes Visigodos, toda su legislación, es de corte románico legalista. Cuando llegan ellos a España, la costumbre ancestral, que viene de todos sus orígenes, su ascendencia, encuentra 2 grandes limitaciones:- La Iglesia Católica, que combate la costumbre por encontrarla bárbara e

inhumana. Ejemplo, los juicios eran las ordalías.- El Estado Hispano Visigodo: Este estado democrático, donde todo se decide en

asambleas, en que están todos los hombres aptos para las armas, en que los reyes se elegían entre los caudillos y los reyes morían o dejaban de reinar y se elegía otro, no era sucesión hereditaria. Pero ya en España la situación es diferente, ya este centro del poder político, social, la gran fuerza del pueblo germánico que son las asambleas, desaparecen y el rey ocupa un rol preponderante por sobre su pueblo como un rey absoluto, que concentra el poder únicamente él. Y es así como el Liber no admite la costumbre y aún más el Breviario de Alarico solamente admite la costumbre conforme a la ley. Otra forma en que se combate la costumbre, en que cuando el juez no encuentre la ley que refuerce el asunto, no puede fallarlo de acuerdo a la costumbre, sino que lo remite al rey para que cree la norma o la interprete.

Entonces, ¿por qué la costumbre es una fuente? Porque la realidad es que mientras las capas aristocráticas, la monarquía se guiaban por la legislación estimo románica, de corte legalista, las capas sociales inferiores se guiaban por sus costumbres ancestrales y así en pueblos apartados, la justicia la administraba la asamblea de vecinos. Entonces existía o había influencia del derecho romano y consuetudinario. En el derecho legal que es la ley la única fuente, muy romanizado y el derecho consuetudinario que nace del fondo de la sociedad, muy germanizado. Además la implantación del Liber, no significó en forma absoluta que desapareciera la costumbre en la España Goda, puesto que el pueblo habría conservado las costumbres ancestrales de raíz germánica primitiva y tal es así, que desaparece el estado Hispano Visigodo y entre los siglos VIII y X reaparecen las instituciones germánicas primitivas, la mancomunidad venal, que el delito que era cometido por un miembro de la sippe podía ser perseguido tanto por la sippe del ofendido y las

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consecuencias no sólo las sufría el hechor, sino también su sippe. Siguen en esta época subsistiendo las ordalías como una forma reguladora del procedimiento penal. Sigue subsistiendo la asamblea de los vecinos para resolver sus problemas al igual que en la época primitiva, las antiguas tribus germánicas. Y algunos dicen, que si es así, que si es el pueblo el que se resiste a la legislación romana y subsiste el derecho consuetudinario primitivo, eso estaría significando que en el fondo, las leyes que dictaron los reyes Visigodos, los 4 cuerpos legales ya vistos, no habrían tenido una efectiva aplicación, eso dicen los germanistas, sin embargo, hay gente que rebate esta teoría sosteniendo que cuando los germánicos Visigodos se establecen en las Galias, ya están muy romanizados y tal es así que su estructura política había cambiado, ha desaparecido, ahora es el rey; su lengua era una lengua germánica, ahora hablan latín; eran arrianos y ahora son católicos.Entonces tienen razón los que sostienen eso, si los germánicos que llegan a las Galias ya han caminado 200 siglos fuera de su patria natal. Por otra parte, los Visigodos que se asientan en España son una pequeña minoría, son 200 ó 250 mil hombres en una población de no menos de 7 ú 8 millones. Y esto, es estar en minoría, habría dificultado precisamente conservar todas sus tradiciones antiguas, puesto que está inmerso en una sociedad totalmente ajena a la costumbre germánica primitiva. Esto que aparece como una cosa contradictoria, que la ley para los gobernantes Visigodos es la única fuente, en realidad también está la costumbre, que es obra de juristas y nos han permitido entender que no obstante de que estamos dentro de un sistema románico legalista como el Liber, en que los jueces no tienen ninguna injerencia de su parte en llenar los vacíos legales, sin embargo tenemos la costumbre como fuente, porque precisamente estos entendidos en derecho nos han permitido conocer que la costumbre está viva.

La evolución de la costumbre en la Edad Media: La costumbre existe pero en las capas bajas de la sociedad, para la gran mayoría de la nobleza, el sistema legalista, pero para el bajo pueblo, el derecho consuetudinario.

4. LA LITERATURA JURIDICA: Aquí no nos encontramos propiamente frente a lo que llamamos juristas, sino que son teólogos, curas, sacerdotes, son obispos. El más importante es San Isidoro de Sevilla, es la figura cumbre del pensamiento de la temprana edad media. Este hombre vivió entre los años 560 y 636, ya cuando estaba terminando las postrimerías del estado Hispano Visigodo, que finaliza el 711, cuando llegan los islámicos. Se le llamó el Salomón de la época, un hombre de vasto conocimiento, su obra máxima se llama “Etimologías” o “Los Orígenes”, que es la compilación, la colusión, la agrupación de los conocimientos del ser humano en aquella época. Agrupado en 20 libros que tratan de la iglesia, del derecho, historias, astrología, agricultura, etc., es todo el conocimiento humano. En la Edad media, generalmente hay el afán por la búsqueda del conocimiento, de hacer obras que signifiquen precisamente arrumbar todo el conocimiento al que el ser humano puede acceder. Una de las obras que se verá, son Las Siete Partidas, que en un código, pero que sin embargo, tiene la ventaja que a parte de ser código, también es una obra, una literatura jurídica que también contiene el conocimiento de la época, es una obra enciclopédica. Revisar lo más ascendente de San Isidoro, el Liber recoge cánones conciliares de los Concilios de Toledo, la capital del reino, los cuales son obras, muchas producto del trabajo que ha elegido. Los cánones son recogidos por el Liber y esa fue la importancia de él, que al ser traducido a las lenguas romances, al castellano, se convierte en el FUERO JUZGO y con él se termina la monarquía Visigoda y durante la reconquista muchos pueblos cristianos asumieron el FUERO JUZGO como una ley municipal o como un ordenamiento jurídico e incluso subsiste en España hasta el siglo XIX y llega a América y el FUERO JUZGO es parte del ordenamiento Indiano, se produce la Independencia de Chile y durante los primeros años, los primeros 25 ó 30 años, arman toda su rama jurídica en base a leyes españolas y entre ellas está el FUERO JUZGO.

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¿Dónde se manifiesta el elemento germánico primitivo en esta época? Se ha visto que por muy Visigodos legalistas que fueran, su pueblo en el fondo, sentía la influencia y también influenciaban las instituciones de sus ancestros. Se debe ver cómo operan algunas instituciones, pero dentro de esta época no solamente está el elemento germánico primitivo, sino que está el elemento románico y el elemento canónico y es así que en materia de derecho civil, el sujeto de derecho es la persona, nos señala que se considera sujeto de derecho a la persona libre, bautizada. Este derecho formativo son los aportes institucionales característicos de un sistema jurídico que influye en otro. El elemento canónico influye en el derecho Visigodo en el sentido que el sujeto de derecho tiene que ser bautizado.

A este respecto, la legislación Hispano Visigoda, se inspira en el derecho romano de corte legalista, en que se considera al individuo como una persona aislada de los demás. Sin embargo es la misma idea del pueblo germánico primitivo, que el hombre es un hombre aislado y vive y se desarrolla en comunidad, es decir, la familia tienen una preeminencia muy grande y es así también como el derecho consuetudinario se afirma en la sociedad Hispano Visigoda, dándole gran importancia a la familia como la entidad tutelar de los derechos de sus miembros, es decir, la familia es la que vela por todo, no está el individuo aislado, no hay individualismo en el derecho romano propiamente tal.

LA CAPACIDAD: Conforme lo dice el Liber, la capacidad procesal se inicia a los 10 años de edad, era una época en que el promedio de la gente ya era anciana a los 50 ó 54 años. La capacidad se medía por el hecho de estar bautizado. Son incapaces los que no son bautizados, todo aquel que no es bautizado carece de capacidad, ahí tenemos el elemento canónico.

LA FAMILIA: Por la influencia germánica primitiva, la familia es un órgano dotado de gran cohesión, que se hace presente entre todos sus miembros, ejerciendo una tutela general sobre las viudas y los huérfanos. Hay que fijarse que es una sociedad más adelantada que la nuestra. En aquella época no era necesario botar los niños, como hoy, al morir el padre, inmediatamente la sippe se hacía cargo de la viuda y de los huérfanos para que no les faltara nada.

EL MATRIMONIO: Aquí hay una gran influencia canónica, pero también germánica. La familia se constituye por matrimonio, el cual es precedido de los esponsales, es decir, el rito cuando se pide la mano y todo lo demás, los esponsales son un convenio y de acuerdo a la costumbre germánica debe darse una dote, que la daba el marido a su futura esposa y que es obligatoria.

En la época primitiva se dan bueyes y arados, en la época hispano visigoda siempre la dote son bienes, algo que se le da a la mujer. En la época primitiva la dote era como el precio por la compra de la novia. El marido daba esas cosas como símbolo de la formación de una comunidad económica social. Le da los bueyes para que ayude a labrar la tierra.

Los impedimentos para la celebración del matrimonio, también son de origen canónico: los judíos no pueden casarse con cristianos, hay impedimentos de parentesco, otros impedimentos del derecho canónico, como el voto de castidad, el voto sacerdotal, rapto y fuerza. También en aquella época se prohíbe el matrimonio entre siervos y patrones, las clases sociales estaban muy bien limitadas.

Otro aporte del derecho canónico al matrimonio, se rechaza el divorcio y se modera la patria potestad, no se permite que los padres vendan, entre otras cosas, a sus hijos.

DERECHO DE PROPIEDAD: Nuestro Código Civil dice que el dominio se llama también propiedad, es el derecho real, corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. Es un sentido absoluto. En la práctica, el derecho, la influencia del concepto romano en la propiedad, estaba latente en la legislación Visigoda, pero en la práctica, el derecho de dominio de la propiedad se concibe en función de la familia. Incluso se verá que en la Alta Edad Media esa función,

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este rol de la propiedad, concebido en función de la familia, se establece en forma no furtiva, sino como legal en España.

LOS CONTRATOS. Los contratos son obligaciones, de ahí es necesario el consentimiento de las partes, sin embargo, el uso de formalidades que son frecuentes, como darse la mano, etc., como un ejemplo en la adquisición de un bien raíz, entraba el comprador, el nuevo dueño y comenzaba a talar los árboles, como un acto de dominio y si la propiedad estaba ocupada por otras personas, echarlos fuera, eran actos que constituían formalidades.

EL DERECHO SUCESORIO: En el derecho germánico primitivo se desconocía el testamento, ahora ya se adopta. El Art. 999 del Código Civil: “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de su …….., contemplando la facultad de revocar las disposiciones mientras éste exista”. Es adoptado por los Visigodos, al igual que las demás normas de derecho sucesorio romano. Sin embargo, cuando el causante muere sin dejar descendencia, rige el principio germánico llamado de la troncalidad, que consiste en que los bienes patrimoniales, los que les llegan de los otros parientes, ascendientes, deben volver a la línea ascendiente. Ellos adoptan un sistema totalmente diferente al nuestro.

DERECHO PENAL: Ciertos delitos traen como consecuencia la infamia. Hay unos delitos que por su importancia y trascendencia producen la infamia y la infamia es un acto deshonroso, es la deshonra pública, es repudiado por la comunidad, es un infame, es decir, ha cometido hechos que traen la repulsa pública y en la legislación Visigoda, esta repulsa pública venía aparejada con las siguientes consecuencias: El causante de la infamia dejaba de tener capacidad para acusar en juicio, no podía demandar, no podía prestar juramento, no podía representar a otra persona, e incluso no podía formar parte de la administración de justicia, caía en un nivel muy bajo.

DERECHO PROCESAL: Se dispone de la plena capacidad penal, de quien cumple 10 años para arriba. Las acciones, la aplicación de las penas consisten en sanciones generalmente pecuniarias y también penas corporales. Hay un gran apego a la Ley Penal Romana que es distinguir entre autores, cómplices y encubridores. Siempre el autor va a tener un grado mayor que el encubridor o el cómplice. La pena del autor se disminuye en el cómplice y se disminuye un poco más en el encubridor.

Pero no obstante toda esta influencia o legislación románica, subsiste la mancomunidad penal, subsiste la justicia popular en el sentido que es la comunidad, subsiste la solidaridad, la sippe de la víctima. La ley es un ordenamiento que establece la sociedad en un momento determinado, pero hay factores que están ahí, subyacentes, los elementos religiosos.

Es conveniente que tracemos una línea gruesa de lo que conviene tener muy presente para comprender las instituciones de este período. Se trata de poner el acento en aquellas cosas matrices, aquellas cosas que vertebran el programa, porque hay instituciones de las cuales no se puede prescindir, porque dan origen a las demás.

En el prólogo del estudio de la Edad Media, decíamos que había 3 elementos que conforman toda la estructura de la Edad Media, eran elementos fundamentales que lo caracterizaban a este período histórico de cerca de mil años. Recuerden que decíamos que era:- Roma- Los pueblos bárbaros - El cristianismo

Y señalábamos que Roma desaparece como potencia militar, desaparece como Estado, a partir del año 476 y sin embargo, sobreviven sus principales instituciones jurídicas, su ordenamiento administrativo, su lengua el latín, que va a ser la lengua que rige todo el mundo occidental, y también su derecho, es decir, los pueblos que van a llenar su vacío político de Roma se van a estructurar en base a la organización

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Romana, la van a imitar, la van a adoptar y la van a adaptar, entonces la soberanía de Roma, Roma sigue viviendo en estos pueblos bárbaros.

Y hablamos de los pueblos bárbaros que también es uno de los elementos fundamentales que la caracterizan, porque es el nuevo actor que reemplaza a todo este período de gran accesión al Imperio Romano. Son pueblos jóvenes, esforzados, son pueblos guerreros que van ocupando el lugar y van formando diversos estados en Europa. Ellos aportan algo muy importante en la formación de esta nueva sociedad, que es la mentalidad de estos pueblos bárbaros, tienen un modo diferente de ver la vida, es decir, un modo diferente de estructurar su organización social. Así tenemos el matrimonio, la familia, la mujer, son valores de los pueblos germanos, no renuncian a ellos y que sin embargo son muy diferentes al rol que esas instituciones formaban parte del patrimonio del Imperio Romano. Y es así, como esta nueva mentalidad, son pueblos que detestan la esclavitud, ellos tienen esclavos, pero detestan la esclavitud como sistema económico, porque la esclavitud, la tributación, el tributum soli, en más de quince años, es uno de los factores que determinan el pago de los impuestos, el número de esclavos, uno de los ítem por los que hay que pagar es el número de esclavos, la esclavitud es parte del sistema económico, lo que significa que una gran minoría vive a costa de la gran mayoría, y esto lo rechaza el pueblo germánico, como también rechaza el papel poco relevante que tiene en el desarrollo social la mujer. La mujer es una protagonista de la historia, desde los tiempos primitivos de los pueblos germánicos y ellos son libertarios.

¿Qué había pasado con el ciudadano Romano? En el bajo Imperio, cuando los Emperadores se convierten en Dioses y se crean precisamente instituciones para recoger las donaciones que se hacen, las entregas, los sacrificios económicos que hace el pueblo a favor de su Emperador endiosado. El ciudadano Romano ya ha dejado de serlo y se ha convertido en un súbdito.

El Cristianismo, no es por la esencia meramente religiosa, sino que hay una situación de carácter social, político que hace que el Cristianismo traspase más allá de las barreras de lo eminentemente religioso. Cuando los pueblos bárbaros, los Visigodos penetran en España, cuando ya no existen legiones romanas, cuando no existen autoridades romanas, encuentran una organización muy pujante, muy firme, muy bien organizada, que es la Iglesia Católica, que, ante la ausencia, de la presencia social y política, porque no existe, España era una Provincia Romana, sometida al pueblo Romano, la gente recurre, en vista que no está la autoridad, a la autoridad moral, al Obispo, entonces la Iglesia Católica llena un vacío de poder y eso hace que la Iglesia Católica se vaya inmiscuyendo en la cuestión política, en la cuestión temporal más allá de lo espiritual. Tenemos al Papa que es precisamente el DOMINUS UNIVERSAL, el Señor del Universo, el hombre que representa la ley, la justicia y el Derecho, es todo y durante todo este transcurso de 1000 años va a haber una lucha encarnizada, siendo todos católicos, entre los reyes, estos pueblos germánicos que van formando diversos estados y el Papado.

Esos son los elementos característicos fundamentales. Ahora otra cosa: Decíamos recién que España era una provincia, era una porción de terreno sometida, sin embargo, cuando llegan los Visigodos se transforma en un Estado, en un Estado que se le da una unidad política, pero que en el año 589 al convertirse Recaredo y el pueblo Visigodo al catolicismo, se da también la unidad religiosa y esta alianza estratégica entre la Iglesia Católica Hispana y los pueblos Visigodos, que le permite al Rey a través de la Lex Confirmationi Concili darle fuerza civil a los Cánones Conciliares, está ocurriendo que también se produce la unidad jurídica. También expresada en la institución remitirse al legislador que no permite que los jueces fallen de acuerdo con la equidad o su íntimo convencimiento. Se tiene que remitir al Rey el expediente para que falle el caso. Con los Visigodos han logrado darle a España el carácter de estado, con una unidad política, jurídica y religiosa.

Se dice una frase que es muy acertada que durante la dominación Romana, España fue siempre Roma. Durante los Visigodos, ahora España es España. Y para muchos sostienen que es el momento en que empieza la historia del pueblo español como tal. No dejan de tener razón, porque también otros dicen que la historia del pueblo español comienza con la llegada de los legionarios romanos en el año 218 a.C.

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Se debe tener presente que estos Visigodos son pueblos que traen dentro de su persona sus raíces étnicas que se expresan en el Derecho Germánico Primitivo y no obstante, en España, ellos dejan a un lado su cultura primitiva, el gran poder político que era la asamblea, lo que constituye un poder real, monástico y absoluto. De su religión Arriana, se convierten al catolicismo.

Que su derecho es un derecho ya totalmente romanizado de corte legalista, porque en las fuentes que vimos del Derecho Visigodo, la gran obra última, el Liber, es la que le da la unidad jurídica a la España, puesto que no se aplica ningún otro derecho que no sea el Liber iudiciorum, o Código Visigothorum o el Libro de los Jueces.

Se debe recordar también cuáles son las fuentes del Derecho Germánico Primitivo, cuáles son sus características, se ha hecho un análisis de cómo los elementos canónicos, románicos y germánicos primitivos están ahí presentes durante este período de la Temprana Edad Media.

LA ALTA EDAD MEDIA Para muchos estudiosos, la Alta Edad Media, es el período que corre desde el

año 711 en que empieza la invasión islámica, hasta 1212 que marca un hito histórico, porque se produce una batalla entre cristianos e islámicos y las fuerzas de elite, las fuerzas escogidas del islamismo son derrotadas, en la Batalla de Tolosa, y eso marca el principio de la declinación militar de los islámicos.

Se dice que esta época, la Alta Edad Media, es el crisol donde se forjan los estados modernos de Europa, es decir, es el punto de partida de pueblos como España, Italia, Francia, Alemania, lo cual nos está demostrando que es una época de suma importancia.

Se ha señalado, los elementos protagónicos, es decir, cuatro elementos del aporte Islámico-Musulmán, la formación del derecho, el proceso de reconquista, la formación del derecho castellano leonés y el resurgimiento y desarrollo de la ciudad que da la aparición de la burguesía, son las cuatro cuestiones importantes, respecto de las cuales se va a desarrollar todo este momento histórico.

La peregrinación islámica en la península ibérica provoca en primer lugar, la desintegración política de España, la cual, por cerca de 8 siglos, va a quedar dividida en dos mundos, muy disímiles, muy diferentes, la España Mora y la España Cristiana. Y esta división va a ser tanto en sus aspectos culturales, como religioso, pero esta falta de unidad política de España con la aparición de este nuevo pueblo, trae aparejado fatalmente a la pérdida de su unidad, es decir, desde el punto de vista jurídico la Alta Edad Media nos muestra una fragmentación del derecho. Hay una cosa curiosa, el 711 empieza la invasión Islámica, es decir cuando dominan toda la península y generalmente los procesos de reconquista, cuando un pueblo es invadido, pasan muchos años, y cuando las fuerzas dominantes se van agotando, van surgiendo las rebeliones, los odios. Sin embargo y a pesar de tener dominada casi toda la península, es el año 718, es decir, siete años después en que empieza este proceso histórico, político y militar, llamado Reconquista.

El año 718 cuando los Hispano Romanos y Visigodos derrotan, en la batalla de Covadonga, a fuerzas sumamente superiores, las fuerzas islámicas. Resulta que el norte de España es un lugar agreste, que estratégicamente las fuerzas islámicas con su caballería no podían acceder, por ser partes montañosas y en la Batalla de Covadonga, son derrotados y ahí empieza, desde el 718 el período de reconquista.

Por eso que cuando le pregunto al alumno ¿cuál es el cuadro histórico-político de la Alta Edad Media? ¿Qué se esta viviendo en esa época? Es un período de guerra continuo. El cuadro histórico político se refiere a estar en la Reconquista de España, y este proceso de reconquista que empieza en el año 718, va a terminar en el año 1492, el mismo año del descubrimiento de América, cuando el último baluarte árabe, la ciudad de Granada cae y los Reyes Católicos toman esa plaza.

¿Cuál es el otro elemento protagonista en la formación del Derecho Castellano-Leonés? Esto adquiere una importancia extraordinaria desde el punto de vista del derecho, porque durante este período, cuando se forma el Derecho Castellano Leonés, surge el Reino de Castilla, como factor determinante del proceso de reconquista.

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Es Castilla la que asume la tarea de rescatar a España del poder de los musulmanes. Y esta entidad política que surge, que es el Reino de Castilla, va a ser la que más tarde va también a surgir otro hecho histórico relevante que cambia todo lo que hasta esa época era conocido, que es el Descubrimiento de América.

Y el último valor protagónico lo tiene el surgimiento y desarrollo de la ciudad medieval, porque hasta ese entonces todo era campestre, todo era rural. Va a empezar la ciudad a reemplazar al campo como centro de la actividad social y como consecuencia de ese fenómeno, surge una nueva clase que es la Burguesía, que son individuos que se caracterizan por estar ajenos a toda servidumbre señorial. En una sociedad en que hay hombres adscritos a la tierra, el campesino que no puede moverse, hay individuos que tienen plena libertad para moverse de un lugar a otro, son pequeños comerciantes, pequeños artesanos, que van a adquirir fortuna, no fortuna centrada en grandes porciones de terreno como son los señores, sino que en dinero, y esa clase social va a disputar el poder político a la monarquía y a la nobleza y en un momento histórico lo va a sacar violentamente del trono, e incluso, esta clase burguesa es la protagonista de otro hecho histórico que no forma parte de la Historia del Derecho Español.

EL APORTE ISLÁMICO MUSULMAN. Vamos a hacer una reseña, cómo se organiza políticamente, para después ver sus instituciones jurídicas que constituyen elementos formativos del Derecho Español, como instituciones propias del derecho islámico que se trasvasijan al derecho español e incluso muchas de estas instituciones nos rigen hasta el día de hoy.

Los Visigodos pelearon siempre entre ellos para subir al trono. Muere el rey, los nobles eligen a Don Rodrigo y hay otra persona que se resiste a eso, otro noble, un señor Aquila que no tiene mayor importancia y llama en cooperación para defenderse de Rodrigo, a las fuerzas islámicas recién convertidas a la religión. Llegan y lo primero que hacen es derrotar a don Rodrigo y en seguida vuelven sus armas contra quienes le habían pedido auxilio, es decir, se hacen dueños de España, huyen los cristianos, huyen los visigodos, la sociedad hispana visigoda y de esta forma el 711 las fuerzas islámicas a cargo de Tarik desembarcan en Gibraltar y dominan toda España, eran gente que obedecían al Califato de Damasco, lo que hoy es Siria, en Asia Menor, dominan casi la totalidad.

Primero es como una faja más del territorio islámico, sin embargo, en el año 755 Abderramán, último sobreviviente de la dinastía que gobernaba el mundo árabe de Damasco, desembarca en España y es proclamado Emir, esto es monarca, y este señor gobierna como Abderramán I. Ahora el poder árabe está en Bagdad, y este señor asume el Emirato de Córdova pero con respeto, sabiendo que él está subordinado al Califato de Bagdad, es decir, es como si alguien se proclama pastor de la iglesia en Chile, pero yo obedezco al Papa.

Todo eso cambia, siguen su unión religiosa con la capital de todo el Imperio Islámico, pero era un monarca subordinado al Califato de Bagdad, convierte el emirato en Califato y rompe las relaciones con Bagdad, es decir, era un Califato árabe independiente y asume el poder sin quitar a nadie. Eso provoca una verdadera revolución en el mundo islámico, puesto que uno de sus dominios que es España, está convertido en un Califato que es independiente.

Es conveniente decir que la proclamación del Califato de Córdova por Abderramán III, se produce en una época en que esta ciudad de Córdova se convierte en el centro cultural más brillante de la época y cuando nosotros vemos en el noticiario cómo en Inglaterra, como en Irlanda Católicos y Protestantes se asesinan unos con otros, cómo hay muertos todos los días en Palestina, en esa época de Abderramán III, conviven en gran armonía los creyentes judíos, los cristianos y los islámicos e incluso uno de los reyes posteriores, uno de los últimos monarcas, de los últimos califas era casado con una cristiana y se prestaban las mezquitas y las iglesias para que se profesara una u otra religión.

Córdova tenía 500.000 habitantes, tenía una biblioteca, aparte de las cincuenta bibliotecas que están distribuidas por la ciudad, con 600.000 volúmenes, con calles pavimentadas, con agua con cañerías, con escuelas gratuitas, sin analfabetismo, es

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increíble como el mundo puede vivir en paz, cómo se puede vivir en una época tan convulsionada, porque cuando hablamos de los islámicos en España, estamos hablando que están siempre luchando, pero no es así, porque hay períodos de calma y muchas veces los caballeros cristianos se aliaban con un compañero árabe para agredir a un español y muchos españoles se aliaban con islámicos para hacer lo mismo. Es decir, no vivieron ellos en una forma por decir encajonados en su mundo y tal es así, que había cristianos en la zona árabe, llamados mozárabes, que le permitían conservar su culto, en todo; y en la zona cristiana, habían islámicos que eran los mudéjares que vivían de acuerdo a sus costumbres que se les permitía y que nos legaron un arte que es riquísimo.

El año 977, Almansor, que era casado precisamente con una cristiana, que le gustaba estar en la pelea en todas partes, le gustaba pelear con todo el mundo, a pesar que era casado con una cristiana se compromete a una serie de acciones militares y como todas las acciones militares tienen su precio, y es que las arcas del estado comienzan a desmoronarse, porque cuando se dedican nada más que a la guerra y a no producir, el camino siempre es la debacle. Y una junta de visires proclama la derogación a sí mismo, del Califato de Córdova y a contar de ese momento, ya no existe Califato y todas las fuerzas islámicas se convierten en los llamados Reinos de Taifas o Banderías, que eran como señores feudales. Cada príncipe con su pedazo de territorio Taifas o Banderías.

Entonces la fase de la dominación islámica son cuatro:1. Cuando no está romanizado, sólo tierras dominadas.2. Se organiza el Emirato de Córdova, cuando todavía se creían sujetos al

mundo islámico.3. El Califato de Córdova, cuando rompen relaciones con el resto del mundo

islámico.4. Los Reinos de Taifas.

Pero musulmanes o islámicos es lo mismo, pero ¿qué es el Islam? Su figura principal es Mahoma, nacido el año 570 de nuestra era, que también, al igual que Jesús, aparece en una nebulosa de su vida antes de su predicación. De Jesús se sabe cuando era niño, hay un período que se pierde, pero después vuelve; en Mahoma poco se sabe de sus primeros años, ya se sabe cuando es adulto, se sabe porque ejerce un negocio de muy buena entrada, que era a cargo de caravanas, era transportista. Su biografía o SIRA son más bien de carácter anecdótico, porque tienen un valor histórico muy relativo.

En el año 610 empieza a recibir el mensaje de Dios, le sobreviene una crisis religiosa y se proclama Profeta de Alá, el único Dios al cual el ser humano debe confiarse por entero. La doctrina predicada por Mahoma se recoge en el CORAN, libro sagrado de los Musulmanes y además en la Sunna, que es el conjunto de la tradición. Mahoma no creó nada, no hay ningún documento de su autoría, se dedicó a predicar. En aquella época cada uno creía en algo, no había una unidad religiosa y lo que hace precisamente Mahoma es unificar al pueblo árabe a través de la religión. Una religión, cuyos principios básicos consisten en la sumisión plena a la voluntad de Alá, pero tiene un margen, que es el de la responsabilidad, el libre albedrío, todo lo que le ocurre es la voluntad de Alá, es lo que se llama un fatalismo religioso.

El CORAN significa recitación, se supone que data del año 610 al 682, se compone de asuras o capítulos, que explican los preceptos, que constituyen los pilares fundamentales del islamismo. Pero para muchos, dicen el CORAN es un libro tan sagrado como la Biblia es para los cristianos, pero hay una gran diferencia: Ambos libros son sagrados para su respectiva fe, pero para los musulmanes el CORAN es además el Código Moral, el Código Civil y el Código Penal. Los preceptos sociales de la ley coránica, del CORAN, regulan desde la alimentación del individuo, hasta el matrimonio y dentro de este plano del matrimonio, se preocupa de la viudez, etc. Del conjunto de normas que según Mahoma, Alá, es la ley musulmana o Xariah, que es el conjunto de normas que Alá estableció para los creyentes, que es la ley musulmana suprema.

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La Xariah, la ley musulmana y esto es importante, esto es lo que hace la gran diferencia con otras religiones, especialmente con la católica, la ley islámica es la expresión de la voluntad de Alá. Y en consecuencia, si es la voluntad de Alá, Alá es el único legislador y precisa solamente esta ley, de intérprete y de ejecutor de ella. Así es la ley revelada por Dios y éste es el único y supremo legislador.

Esto nos permite dar algunos pincelazos ¿Cuáles son las características primordiales del Derecho Islámico?

Es un derecho vincular a lo religioso, pero aún más, no solamente una relación, sino que en el fondo se trata de una misma cosa, lo religioso y el derecho mismo, porque el derecho es solamente una parte de las normas que regulan la vida del ser humano y esta vida del ser humano no se puede concebir, para el islámico, sin el ordenamiento jurídico y aparte también el ordenamiento religioso, y ello hace que la trasgresión de la ley, que para nosotros constituye un delito, para el islámico constituye un pecado. Y el juicio acerca si la ley ha sido cumplida o no, corresponde más a los teólogos que a los juristas.

Musulmán, proviene de la voz árabe MUSLIN que significa “el que se entrega a Dios” y la palabra ISLAM, significa salvación, es decir, el que se entrega a Dios es aquel salvado. En este derecho musulmán islámico, la voluntad de Dios, esto es la voluntad de Alá, es la verdadera fuente creadora del derecho. Y es conocida mediante la revelación divina es conocida a través de varios conductos:

1. El CORAN. Es la fuente principal de la revelación y es lo rebelado por Dios a Mahoma y esto se conoció a través de diversas recitaciones, se transmitió entre los islámicos a través de la memoria y su texto está formado por versículos de fácil recordación, por eso se llama Corán, porque ellos no tenían la escritura y cuando se empieza a escriturar el Corán, lo hacen particulares, y cada uno les da su impronta y por ende tenemos grandes líos religiosos entre los mismos musulmanes, que es como en el mundo cristiano cada uno tiene a su virgen.

2. LA SUNNA. Esta es la costumbre o tradición que habla de la conducta de Mahoma, precisándose muchos aspectos íntimos, tanto de su vida, como de sus actuaciones y que también contiene sentencias. Esta tradición oral es conocida como HADITH y constituye comentarios o narraciones tendientes a precisar y a valorar la Sunna.

Pero ocurre que para el Derecho musulmán, las fuentes de revelación necesitan de una labor de interpretación, que sólo pueden llevar a cabo las personas cuyos conocimientos jurídicos religiosos le capacitan para ello y estas personas reciben el nombre de ALFAQUIES, que son doctores en derecho, lo que diríamos son sacerdotes, son curas, pero son doctores en derecho.

Ahora bien, frente a un determinado caso que es examinado, que cuando todos estos coinciden, todos tienen una misma opinión, se entiende que hubo revelación divina, y así nace el IYMAA, que tienen el mismo valor del Corán y la Sunna como fuentes de revelación.

Cuando se eligen al Papa en el mundo católico, están reunidos en el cónclave, es decir con llave, no pueden moverse hasta que designan al Papa, y cuando llegan al acuerdo los curas dicen que el espíritu Santo estuvo presente y les dio la revelación divina para elegir a tal o cual persona como Papa, esto es parecido, IYMAA es un estado en que todos van a coincidir en una determinada circunstancia y al coincidir todos los alfaquíes se está entendiendo que hay una revelación divina, de tal manera, que la revelación divina, aparte del Corán y de la Sunna es el IYMAA, que no es otra cosa que la coincidencia sobre el caso que se está analizando de todos los alfaquíes.

El estudio del derecho, como es el estudio del conjunto de normas jurídicas que norman la vida del hombre en sociedad y la vida del hombre en sociedad es derecho y también es cultura, tenemos que preocuparnos de los aspectos culturales de la presencia islámica por 8 siglos en España, cuyo legado de alguna manera, sus instituciones insertas en la cultura y en el derecho español van a ser trasladados a la América, nuestro continente.

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APORTE CULTURAL DEL ELEMENTO ISLÁMICOHay una época de cultura en España, pasada la Edad Media, se dice que el Siglo

de Oro que es la época en que surgen las grandes personalidades literarias, Cervantes, Calderón de la Barca y tantos otros, no habría existido si no hubiera existido a su vez, ese auge de la cultura islámica, porque no todo fue guerra, no todo fue contienda, no todo fue persecución entre moros y cristianos, que por lo demás nunca vivieron cada uno en su reducto, ajeno a los demás, hubo interrelación, es así que con el correr del tiempo, la España Árabe se convirtió en el mayor centro cultural y comercial de toda la cuenca del Mediterráneo, surgiendo en la vida de los pueblos, de la península ibérica, incluso los pueblos cristianos que ya se habían formado, el resplandor de una nueva cultura y también de una pompa propia del mundo oriental. Durante los siglos IX y X, la ciudad de Córdova, lo que es Andalucía, fue el símbolo del auge cultural y cuando Abderramán III se convierte en el Califa de Córdova, se crea el Califato occidental, rompe las relaciones con Bagdad, este hombre se dedica precisamente, durante sus cerca de 49 años de gobierno, ha establecer la paz interior, mantener la estabilidad de las fronteras con los cristianos y a gozar de un respeto de todos los pueblos cristianos, es la época en que Córdova se convierte en la capital cultural del mundo Europeo en que conviven las tres culturas religiosas: judíos, islámicos y cristianos, en que se prestan los templos para celebraciones, en que surge un auge cultural tan grande, que muchos de sus escritores, de sus hombres de letras, acabada la dominación islámica, por mucho tiempo más fueron motivo de estudio en las Universidades Europeas, y tenemos dos personajes que no podemos dejar pasar:- Avempace: Es un filósofo, astrónomo, médico, poeta y matemático. Nace en

Zaragoza en el siglo XI y es una de las mayores figuras de su tiempo, es un hombre que adopta la filosofía neoplatónica, con tendencia al misticismo. Escribe y hace comentarios sobre los escritos de Aristóteles, quien todavía después de muchos siglos, es motivo de estudio en nuestro mundo contemporáneo. Su discípulo es Averroes.

- Averroes, filósofo, nacido en Córdova en 1126, quien profesó la armonía entre la fe y la ciencia, entre la filosofía y la religión, porque a su juicio, todas estas disciplinas buscan la verdad.

Se dijo que en el fondo, la idiosincrasia del islámico que es una entrega total a Dios, es decir, que en cierto sentido es un fatalismo, porque las cosas suceden porque Dios las quiso, a diferencia del mundo cristiano, especialmente católico, en que tiene una cuota de responsabilidad que sería el albedrío, entonces cuando hombres islámicos empiezan a buscar armonía entre religión y filosofía, entre ciencia, esta demostrando que son individuos que están más allá del fatalismo, es decir, ellos en el fondo están renovando el islamismo hacia una concepción más asequible para todo el mundo, es decir, son hombre de una inteligencia extraordinaria que incluso se arriesgaron en una sociedad cerrada como la islámica, incluso todavía tenemos que se aplica la ley que condena a muerte a las mujeres por adulterio, en el mundo islámico es flexible, pero en esta época se vio el auge de que esta libertad del estatuto que permite precisamente, que surjan figuras como Avempace y Averroes. Es un hombre que asumió la lógica de Aristóteles, un hombre estudioso de la filosofía. El pensamiento de Averroes más allá de su tiempo, vivió durante siglos en las Universidades Europeas, incluso muchas de sus obras fueron prohibidas por la Universidad de París, porque alteraban el pensamiento cerrado de la Iglesia Católica. Cuando se habla del oscurantismo, se ha preguntado si la Edad Media era una época de oscurantismo y en realidad no, había gente que la oscurecía y una era precisamente la Iglesia Católica que todavía está pidiendo disculpas por algunos sucesos ocurridos durante la Edad Media.

En el campo de las bellas artes, estos hombres cultivaron nada más que la arquitectura, estaba prohibido reproducir la figura humana. El Palacio de la Alambra está construido entre los siglos XIII y XIV en una colina en Sierra Nevada y es un lugar tan precioso que lo abandonaron los árabes cuando los Reyes Católicos

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los echaron de Granada. Ahí está la historia del Rey que entregó la ciudad sitiada por los reyes católicos y se fue, su madre lo retó y le dijo: “lloras como mujer por lo que no pudiste defender como hombre”. La construcción es sólida, llena de agua, de canales de regadío de flores, de sol, hay habitaciones internas preciosas y se dice que llegaran nuevamente al tiempo de los árabes lo único novedoso que encontrarían es que ahora hay luz eléctrica.

Esta huella de 8 siglos caló hondo en España y tenemos que reconocer que los árabes del último siglo ya de 1400 lo que menos tenían era de árabes. Había pasado mucho tiempo como el caso de los Visigodos que cuando llegaron a España ya tenían muy poco de Visigodos, estaban romanizados. Esto es en el campo de la cultura y como se dijo la herencia está en lo que no siempre se reconoce, que es el impulso que tuvo para el famoso Siglo de Oro.

Pero también dentro del campo del Derecho ellos usaron muchas instituciones que precisamente constituyen un aporte en la cultura jurídica de reinos cristianos tales como Castilla, Aragón y hay varias instituciones:

- El contrato de Aparcería: Que constituye un trato o convenio, de los que van a la parte, a repartir en una hacienda del campo con una gran huerta. De esta forma el contrato de aparcería agrícola era celebrado entre el propietario de la heredad, del terreno y el inquilino materialmente, personalmente iba a cultivar la tierra. Esta institución árabe de aparcería agrícola es el antecedente de lo que nosotros llamamos el mediero, donde van a medias el que tiene el campo y el que lo trabaja. Es una institución árabe y se puede apreciar como el derecho islámico está presente en nuestra época. El sistema de explotación de la tierra agrícola en que va a medias en dichas labores: el dueño de la tierra y el que la trabaja.

- La sociedad encomandita o comanditaria: Es muy útil y que consistía originalmente en que unas personas prestan fondos, prestan dinero y otras las manejan en su nombre particular. Esta es una institución árabe que la recoge nuestro Código de Comercio en el Art. 470 que seguramente lo recogió de los Códigos Comerciales Españoles, a su vez influenciados por lectura islámica y dice: “sociedad encomandita es la que se celebra entre una o más personas, que prometen llevar campo social un determinado aporte, y una o más personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad por sí o por sus delegados y en su nombre particular”. Alguien pone las platas para que otros las usen como propias, las gasten.

- El matrimonio Yuras: Viene del latín yure que significa “fuera de derecho”. Se trata de un matrimonio celebrado clandestinamente, sin la presencia del párroco o testigos. Desde luego que fue condenado expresamente por la Iglesia Católica, por el famoso Concilio de Trento que se celebró en el año 1545 a 1563.

- La Barraganía o amancebamiento: Amancebamiento, es decir, trato ilícito, habitual entre hombre y mujer. Conceptualmente era la unión libre, la unión no contractual entre hombre y mujer. El primer efecto de la barraganía era que hacía que la existencia y la continuidad de la barraganía o amancebamiento, dependía única y exclusivamente de la mera voluntad de los convivientes. Sin embargo, el derecho medieval le otorga existencia legal a esta institución, para la constitución del grupo familiar, porque si esta unión libre, no contractual depende exclusivamente de la voluntad de los convivientes los hijos son los damnificados. Desde el punto de vista de su desarrollo o evolución histórica, originalmente antes que constituir un matrimonio de índole civil, se le consideró como un matrimonio sin papeles, es decir, sin estar sujeto a una ordenación jurídica contractual. Pero que en todo caso, esta institución está inserta en aquella época, dentro de las normas del derecho consuetudinario, que no requiere reglas escritas y a veces se fija para que no se desconozca. A partir del siglo XI está institución se asentó como estable, toda vez que su constitución se concreta, en otras palabras a partir de ese siglo, se otorga

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reconocimiento legal a la barraganía, para los efectos legales que dicen relación con la pareja y su descendencia. Los descendientes son denominados “hijos de ganancia”, los cuales en ciertas circunstancias pueden llegar a heredar a su padre, es decir, hay en la edad Media una preocupación por el hijo que no viene de un matrimonio legalmente constituido, y aquí ya había preocupación y se tiende a cuidar los intereses, lo que hace es que en esa sociedad, a pesar de los rasgos de oscurantismo, que respecto de la barragana, la pareja, que convive habitualmente con el hombre, esa mujer no está cometiendo adulterio, si no exista mujer legítima, cuando no existía mujer de bendición, cuando la barragana no cometía adulterio, en caso de fallecimiento del hombre, recibía la mitad de los gananciales y de todos los bienes que conformaban la herencia y los hijos de esta unión heredan ad intestato, es decir, por orden sucesorio legal.

Ya en el siglo XIV la documentación jurídica emanaba de los fueros locales o municipales, que son normas jurídicas que reinan la vida de una villa, ciudad o municipio. Los fueros locales municipales recogen la idea básica de la igualdad de derechos entre los partícipes, esto es, entre los convivientes. La barraganía tuvo mucha aceptación en el sector español por una razón muy precisa, para burlar el voto sacerdotal, de castidad, la imposición del celibato.

- Legislación de riego: El objetivo es solucionar los frecuentes problemas derivados de la utilización de las aguas que corran por un mismo canal, que están consignadas a diferentes dueños. Nuestra legislación, el Código de Aguas que ha sido modificado muchas veces, frente a estas situaciones y para dar solución a que las aguas corran para todos los que la necesitan, los árabes vieron que la solución de ese problema, requiere que se cumplan con los siguientes requisitos:a) Que la autoridad imponga previamente las siguientes medidas:

a.1) Que se conozca la calidad, cantidad y ubicación de las aguas.a.2) Evaluar las necesidades de la población, porque a lo mejor el señor tiene sembrado en secano, en las laderas, por lo que no tendrá la misma necesidad de agua que otros. Hay que ver las necesidades de agua de la población.a.3) Hecho lo anterior, las autoridades deben cumplir el siguiente rol: Otorgar la medida de protección a los usuarios y a las aguas. a.4) Desarrollar y proyectar una política armónica que permita aprovechar en forma racional, este imprescindible y escaso recurso que es el agua..

Legislación para reglamentar los mercados: En nuestra vida cotidiana, la reglamentación de los mercados actualmente tiende a una necesidad imperceptible, necesitamos que encontremos una organización y tal es así, que entre nosotros no tiene que sacrificar el día sábado o domingo para comprar en los mercados. Ahora bien, en la España islámica recordemos que durante los primeros siglos , la dominación islámica descubría por lo menos cuatro lindas partes de España, haya hecho de que la vida fuera eminentemente agraria y es así como durante los siglos VIII al IX, principalmente España muestra una economía a nivel agrario, por otro lado, están las guerras, las luchas contra las fuerzas islámicas, están surgiendo los grupos cristianos, etc., el mediterráneo está en manos de la flota islámica, de manera que está cortado el comercio, pero en todo caso está el mercado, es decir, existía frente a eso en esa época una actividad mercantil con un desarrollo gradual, se iba desarrollando poco a poco, tal es así, que al principio, existen pequeños mercados con los cuales sólo se alcanza a satisfacer las necesidades locales. En esta época lo único que se hacía, es que se comercian especialmente todo lo que es necesario para hacer las actividades agrícolas. Más adelante, en pleno siglo X y especialmente en la zona islámica, comienzan a aparecer grandes mercados imperiales, ya no el mercado local, sino que un mercado territorial. Al ampliarse esta actividad, se necesita necesariamente reglamentarlo, regularlo y los objetivos de regular los mercados son al igual que en nuestra época.

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a) Garantizar la seguridad de las personasb) Asegurar la realización de las actividades comerciales. Nosotros al igual que en

aquella época, necesitamos llegar a un mercado, donde nosotros no estemos expuestos a ataques, robos, hurtos, etc., se desea que las actividades comerciales se desarrollen a un buen ritmo que nos permita a nosotros actuar. Eso es lo que se pretendía en aquella época.

Para hacer posible que se concreten dichos objetivos, se establecen normas reguladoras, es decir, las autoridades establecen la siguiente normativa:a)El comercio se realiza periódicamente, entre vendedor y comprador, en un día

señalado y en una localidad o lugar determinado. Esto es necesario porque si sabemos el día que se realizan las transacciones y el lugar, vamos a estar en condiciones, la autoridad está en condiciones de asegurar a las personas y la realización de las actividades comerciales.

b)Todo lo anterior se hará bajo un régimen de publicidad de las transacciones, especialmente en lo referente a pesos y medidas, a fin de evitar fraudes. Se puede ver que este elemento formativo islámico ha quedado desde nuestros tiempos, aunque precisamente nuestros mercados en alguna u otra forma están con los inspectores que sirven para regular la calidad de un producto, las pesas y medidas que estén como corresponde, con el objeto de evitar fraude.

Esas son las instituciones precisamente que nos llegan a nosotros al pueblo islámico que en un principio lo adoptan los pueblos cristianos y después los trasladan a hoy. Y además, dentro de estas normas reguladoras se establecen impuestos especiales en los mercados, medianos en los cuales se graba la prenda y el ascenso. Precisamente en ese tiempo se grababan las cosas para tener recursos económicos para poder establecer la seguridad de las personas.

EL PROCESO DE RECONQUISTA. El proceso de conquista de España por los pueblos islámicos, tiene la característica de que los islámicos dominaron a los cinco años a España, pero la reconquista se produce en el año 718, es decir, prácticamente 7 años después. En todo caso en el proceso de reconquista y como introducción, debemos hacer notar que durante siglos la mayor parte de España, estaba en el poder del Estado, sin embargo los Visigodos, los Hispano Romanos, permanecían unidos con un deseo profundo, reconquistar a España, este hecho durante siglos, anidó de generación en generación, a pesar que este deseo surge del fondo se materializa en el año 718, cuando un noble Visigodo, llamado DON PELAYO derrota a fuerzas islámicas terriblemente superiores, en la Batalla de Covadonga, en el norte de España.

Don Pelayo funda el primer Reino Cristiano que es Asturias y de ahí empieza el proceso de la reconquista. En el curso de los siglos los impulsores de don Pelayo tenían los dominios de Asturias, abarcando León y Castilla. La reseña histórica no hace notar, que por espacio de más de tres siglos, la mayor parte de España, estuvo dominada por el Islam. Pero que durante todo ese lapso, del mayor peso de la dominación musulmana, los descendientes de los Visigodos, de los hispano romanos, permanecieron unidos por un deseo común. La reconquista.

Pero hasta el siglo XI el proceso de reconquista fue un esfuerzo realizado al azar, es decir, no había una convención de voluntades que se pusieran de acuerdo, era al azar. En el fondo el proceso de reconquista era movido por el deseo de nobles y eclesiásticos de recuperar sus propiedades que ahora se encontraban en poder de las fuerzas musulmanas, es decir, aquí tenemos cómo el problema económico es la base de varias cosas que miramos desde un punto de vista bélico. Tal es así que durante mucho tiempo, muchos de los caballeros que lograron recuperar su propiedad, permanecían en perfecta paz con los islámicos. Muchas veces se reunía un caballero cristiano con un caballero musulmán para perjudicar a otro cristiano o viceversa.

En esta tarea de reconquistar el territorio peninsular, distintos grupos de cristianos van dando origen a diversos reinos. Primero es Asturias y como hemos dicho, es el símbolo de la reconquista, Reino que como hemos dicho, va ampliándose e incorporando León, Navarra, Galicia, pero luego va a surgir como principal protagonista de este proceso de reconquista el Reino de Castilla, que en sus inicios no

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era nada, castilla tierra de castillos era parte de la riqueza central de España y los Leoneses, el Reino de León, lo tenían como parte de su territorio, pero le servía como colchón para los embates de los islámicos, de tal manera que Asturias, León, Galicia, Navarra estaban en un lado y en la meseta central estaba Castilla. Entonces las fuerzas islámicas llegaban y le servía como un control protector. Pero sin embargo, poco a poco Castilla que primero es un condado del Reino de León, en el siglo XI surge como un Reino independiente, BERNARDO I que era el Rey, unifica toda Castilla y da lugar a un pueblo, que la historia le entrega un rol protagónico en la conquista de América, aparte que son precisamente los Reyes de Castilla, Isabel La Católica la que expulsa definitivamente a los Moros de España y luego emprenden la conquista de territorios americanos.

¿Quiénes conformaban este pueblo Castellano que Con el correr de los tiempos van a convertir a este reino cristiano en el de mayor importancia y trascendencia en el devenir histórico? ¿de dónde venían? El pueblo de Castilla era de origen cantábrico y vasco, la capital de los países vascos, países de montañas, de cumbres, de bajas temperaturas, de gente muy esforzada.

Estos Castellanos conforman una sociedad abierta, dinámica, arriesgada, con un temperamento guerrero y aventurero, es decir, no se da lugar a una sociedad demasiado cerrada, de forma que el villano, el hombre de la villa, podía elevarse a la calidad de noble, cosa que no sucedía en el resto de Europa, si sabía ganarse las riquezas, ya sea las de la aventura, de forma osada y ese temperamento es precisamente lo que le permite al pueblo Castellano existir en América, de ahí la frase “hacerse la América”. En Chile una raza de temerarios, riesgosos, caudillistas y nosotros lo hemos heredado. En Europa hace 50 años se mataban todos entre todos, ahora tienen una comunidad europea, tienen una moneda europea, tienen un tribunal para toda Europa, tienen un Parlamento, tienen un pasaporte para toda Europa, lo que es imposible en América, porque estamos llenos de Caciques.

Todo esto se contraponía a la mentalidad del pueblo Leonés, que era muy serio y se ve cuando relatamos que el Liber iudiciorum, obra de los Leoneses, es un libro de corte legalista, románico, que es la ley que está por encima de todas las cosas.

Para compenetrarnos cómo empieza Castilla, que fue un simple condado de un reino, para después convertirse en el protagonista de la aventura más grande del universo, que es la Conquista de América.

Pero hay un fenómeno en esta Alta Edad Media, en Europa, que es el FEUDALISMO y también el SEÑORIO, su versión en España, desde el siglo VIII al XII Europa muestra en su mayor parte, la existencia del llamado SISTEMA FEUDAL o SOCIEDAD FEUDAL, cuya célula básica es el FEUDO. El Feudo es un concepto jurídico que surge de la fusión de dos instituciones: - EL VASALLAJE: Que constituye el elemento personal. Es una relación noble de

encomendación, mediante la cual el vasallo debe servir a un señor y cumplir en las tareas de guerra. Esto es precisamente una relación noble-encomendero, mediante el cual el vasallo asume el deber de servir al señor y cumplir los servicios prometidos, en la guerra y en paz, además de cumplir otras obligaciones complementarias que es el auxilium y el concilium. El auxilium es una ayuda que debe prestar el vasallo en las acciones bélicas, específicamente en las caballerías. Las caballerías eran la parte más noble, se produce el problema que al ser caballería se necesitan caballeros, tienen caballos y el caballo es un estatuto complemental y social, para tener un caballo había que tener plata primero. En esta época se consagra la caballería como algo sublime, incluso exaltable; y el concilium, que es asesorar al Señor en el consejo, cada vez que éste lo requiera, tanto en los asuntos cortesanos como en la administración de justicia. Aquí hay un vasallo y un señor, incluso el vasallo podía ser un rey que se convierte en vasallo del Emperador o de otro rey, pero siempre va a ser entre nobles. El vasallo y el señor tienen que ser nobles.

- EL BENEFICIO: Que constituye el elemento real. Es la sesión, entrega de un disfrute de tierras que una persona ofrece a otra, a cambio del vasallaje. Tanto el que lo ofrece, como el que lo recibe deben ser nobles, designándoles como Señor y

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Vasallo. Es cierto que el objeto del beneficio es la tierra, pero también puede consistir en algunos casos, en el aprovechamiento económico de otros bienes, como el otorgamiento de rentas, lo que no quita que en algunos casos esto consista en el aprovechamiento económico.

¿Qué nos están diciendo estas dos instituciones? Primero, que el beneficio es la contrapartida del vasallaje, razón por la cual el servicio y la fidelidad prometida por el vasallo al señor generan la obtención del beneficio, en nuestra legislación positiva, la causa es el motivo que induce al acto o contrato, Art. 1477 C.C.

Lo anterior permite apreciar que se conoce como Feudo al contrato resultante de la fusión del vasallaje con el beneficio, lo que da nacimiento a una relación jurídica que asume la forma de un contrato. De esta forma, si conceptuamos el feudo como un contrato, también ese contrato consiste en la concesión dadas por un noble, a otro noble de un beneficio, unido al poder de protección a cambio de un servicio militar o cortesano.

¿Qué ocurre si el vasallo no cumple con el contrato? La causa que constituye la celebración del contrato es el beneficio y si la otra parte no está cumpliendo, ya no tendrá que respetarse, jurídicamente es un contrato y los contratos generan obligaciones.

Pero también se designa como feudo al objeto de la obligación del señor, o sea, al beneficio mismo. Esto es el objeto material de la cesión. Generalmente, consistía en el disfrute de tierras, que si es muy extensa esa propiedad, va a incluir aldeas, villas y poblados y resulta que esta aldeas, villas o poblados, por carecer de personalidad jurídica política, no está todavía el municipio, estas villas o aldeas no pueden considerarse separadas del feudo, dentro del cual se ubican.

Pero también hay un concepto de Feudo desde el punto de vista económico, que era habitualmente un núcleo de explotación agraria por parte de villanos y campesinos, que podían ser siervos o personas libres que viven dentro del feudo, con lo cual resulta que el feudo es la relación entre nobles, ocurre que estos campesinos o villanos si no forman parte del vínculo feudal, eran en la práctica quienes materialmente hacían producir el bien inmueble, es decir, el feudo involucra personas ajenas a los estados de nobleza.

Una cosa importante que conviene destacar es que el feudalismo conlleva el régimen de inmunidades, que viene de la palabra munus, que significa cargas, de manera que inmunidades es “ajeno a cargas”, con lo cual resulta que el bien servido no está sujeto a imposiciones por parte del poder público, sino que sólo en beneficio del señor. El señor es el titular de la potestad y del poder en los territorios que conforman el feudo, es decir, asume en el fondo, una soberanía de índole política, en otras palabras, con la concesión del privilegio de impunidad, con el territorio del reino, llegan a coexistir con el rey, otros titulares o poderes. Habíamos señalado que en la temprana edad Media, España había conseguido al final la unidad política, religiosa y jurídica y queda caracterizada por la fragmentación del derecho como consecuencia de la pérdida de la unidad política, puesto que existen dos Españas, la cristiana y la mora y también hay una ruptura de la unidad religiosa, un quiebre que estamos viendo, que hay inmunidad, es decir, que en el territorio este es el Rey, pero hay sectores en que aquí hay un señor que manda y los impuestos que son pagados por los siervos, por el hombre de campo son percibidos por el señor y ya no por el Rey, entonces esta persona en ese territorio en ese feudo, existe como una soberanía más, de manera que produce la fragmentación del poder político, de manera que junto con le poder del Rey, está el poder de los señores que gozan de inmunidad.

¿Cuál es la base del feudo? Para que haya feudo, debe haber tierra, y existe una guerra de dominación y la guerra de reconquista, de manera que no hay tierra cultivable, tampoco hay nobleza, porque la mayoría de la nobleza va a sucumbir en la guerra, aparte que eran pueblos de 200 ó 250 mil habitantes que fueron exterminados y que sólo estaban viviendo sus descendientes y generaciones después, entonces en primer lugar en España no existe la nobleza, lo que no significa que en alguna forma, hubieran aprestos, es decir, visiones de feudalismo, por ejemplo en terrenos cerca de Francia, en Cataluña, porque empezaron a llegar las noticias del feudalismo en un tiempo en que las noticias demoraban, en ese tiempo en ese sector de Francia se

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adopta el sistema Feudal clásico, pero es un pequeño apresto, no es todo, lo que hay allá es precisamente el Señorío y las razones son porque para el feudalismo se necesita un sistema agrario, se necesita una nobleza firme y ocurría que en la guerra contra los moros requería de un poder centralizado, militar y ese poder concentrado militar reside en el Rey, de manera que el Rey tiene muchas cosas desde el punto de vista económico, pero conserva el mando militar, en cambio en el sistema feudal pleno los nobles están muchas veces por sobre el rey.

Estábamos viendo el sistema feudal en la etapa medieval y señalamos las razones por las que en España no se da en pleno en sistema feudal, sino que otra institución ocupa su lugar, una institución con cierta similitud, pero con grandes diferencias. En efecto, en España en sustitución del feudo rigió el sistema SEÑORIAL. Este sistema admite diversos matices, pero como concepto general, el SEÑORIO supone un extenso dominio territorial explotado en utilidad del señor, donde éste ejerce funciones públicas por especial concesión Regia, una concesión del Rey.

Los señoríos admiten diversos nombres, según el nombre del titular:- Señorío Recalengo: Que son del Rey.- Señorío de Infantazgo, cuando es del hijo del Rey.- Señorío de Abadengo, cuando su titular es una sede episcopal o un monasterio.- Señorío de Maestrazgo, cuando su titular es una orden militar.

Las modalidades que pueden revestir los señoríos, que tienen diferentes matices, pero que siempre hay una línea general que los une, son variables y no siempre supone encomendación, que es la existencia de un vínculo que establece una relación entre dos personas, donde una ofrece protección a cambio de fidelidad y servicios. Generalmente el señorío no supone una encomendación. Pero en todo caso, en Castilla y en León existió una cierta forma de encomendación en que el protegido, el que pide la protección, aporta su pequeño inmueble para que lo explote el señor y como contrapartida obtiene la protección del señor. Y esto se da porque el marco político histórico es la guerra, inseguridad en las fronteras, por eso buscan protección, lo que no es gratis. Esta situación provocó la tragedia de la guerra civil española, debido a que una minoría que dominaba el 80% de las tierras cultivables y que esta situación venía de hacía siglos atrás, la tierra ha provocado muchas guerras, porque al fin y al cabo, la tierra aparte de recibirlo a uno en su último momento es la que nutre de alimentos. Esta clase de encomendación se llamaba BEHETRIA.

Más adelante, los hombres libres, quienes no estaban obligados a trabajar para nadie porque son libres, pero que les falta protección, buscan a un señor, al que deben compensar si no poseen tierras, es decir, están a su servicio como domésticos o lo que sea; en caso contrario, si estos hombres libres tienen cierta fortuna, poseen un bien inmueble, pagan una renta al señor por la protección y tienen plena libertad para abandonar al señor cuando quieran. Aún más, a partir del siglo XII existe vínculo personal entre un señor, entre un individuo que pide protección a cambio de la tierra va a dar lugar a un vínculo ya no personal, sino que real, van a ser los pueblos, aldeas y villas que eligen a un señor, quien les da protección, pero a la vez, se beneficia con las tierras de behetría que ya no son libres, porque el problema no solamente era con los islámicos, como habían luchas entre los pueblos cristianos, también estaban expuestos a los embates de otros reinos cristianos, que trataban de anexarse el territorio.

Cabe advertir que no todos los individuos que laboran en el Señorío se hallaban sometidos a tipos de dependencia, ya que existían personas libres no sujetas a servidumbre. Pero sin embargo, y en todo caso, ya fueran hombres libres favorecidos por franquicias, o bien semi libres o siervos, de todas maneras se hallaban sometidos a cargas o gravámenes que cuando eran extremadamente gravosos, abusivos, se les daba el nombre de MALOS USOS, que significaba en aquella época MALA COSTUMBRE.

Tal es así que muchas veces le daban a la persona sometida al señor labores de trabajo que significaban labores muy pesadas, aparte que también tenían estos hombres la posibilidad de ser enajenados junto con el señorío, se vendía parte de la

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tierra y los que trabajaban ahí eran parte de la venta, e incluso el señor tenía el monopolio del uso del molino, del horno, del lagar, de la fragua, donde se hacían las herramientas de labranza, e incluso el derecho de pernada, como una aberración del sistema feudal y señorial que lo efectuaban ambos, etc.

El señorío al igual que el feudo, supone inmunidad, sin carga, lo que indica que el bien cedido en beneficio no está sujeto a disposiciones por parte del poder público, sino por y en beneficio del señor, es decir, los impuestos que cobra el rey, ya no los cobra el rey, pero no significa que no esté grabado con impuestos, ahora lo pagan quienes están bajo la dependencia del señor, porque el señor es el titular de la potestad de dicho territorio, al asumir funciones propias de la soberanía política.

Hay un texto legal, que lo deberemos comentar que se llama el FUERO VIEJO DE CASTILLA, que recoge algunas disposiciones al respecto y establece o dispone que el rey en ningún caso puede ceder los siguientes derechos:- La alta justicia (casos graves o de Corte) que sólo podía resolverlo el rey como Juez

Supremo.- La acuñación de monedas- El llamada al servicio militar- Pago en metálica a la institución del servicio militar, también en esa época se

arreglaba con dinero el no ingreso al servicio militar.- E incluso el rey mantenía su derecho que se le alojara cuando andaba en el

camino.Si comparamos ambas instituciones, el feudo y el señorío, vamos a observar

que entre uno y otro hay una cierta relación, pero que también existen distinciones muy claras.

Una relación entre feudo y señorío. Desde luego son muy diferentes, así el señorío se podía ceder, a diferencia en el feudo no podía cederse, hay una relación, una cosa por otra.

Las distinciones son más:- El feudo supone un vínculo entre nobles, en cambio la relación señorial une al señor

con quienes trabajan la tierra, que no son nobles y muchas veces no son libres.- El elemento real del feudo era habitualmente la sesión de tierra y también admitía

que se concediera ciertos beneficios económicos, es decir, se refería a la tierra, pero eso no significaba que el feudo no podía tener una ventaja económica, en cambio el señorío sólo importa el disfrute de una porción territorial.

- El feudo supone beneficio y vasallaje, no así en el señorío, en el cual no siempre hay cesión de tierra, porque la mayoría de las veces era el rey el que da la tierra y el campesino quien la trabaja en beneficio del señor, por eso es que el señor siempre conserva su dominio y posesión de la tierra, encargando su explotación a los hombres del señorío. Tampoco en el señorío se da el vasallaje, ya que el señorío no supone la existencia de vínculos de fidelidad. En suma el señorío sólo importa una relación entre el señor y la gente que pueblan el señorío.

- El feudo no encaja en la España de la reconquista, en primer lugar desde el punto de vista económico el sistema feudal es agrario, de explotación de la tierra a grandes cantidades, en cambio el sistema señorial lo explota, pero no en la porción grande, porque está un poco contenido, en un territorio estrecho, no han conquistado toda España.

- Además en el sistema feudal los poderes de la nobleza a veces están a la misma altura que el rey, en cambio aquí en la lucha contra los moros, el rey concentra todo el poder político y militar.

LAS CLASES SOCIALES: En la Alta Edad Media y desde el punto de vista étnico, la población está conformada por: Visigodos en un principio, Hispanos Romanos y los descendientes de árabes, también van quedando aparte de estos grupos, dentro del territorio cristiano, un grupo de árabes, llamados los MODEJARES, que conservan su religión y se convierten en vasallos de los cristianos. La palabra MODEJAR viene de una palabra árabe que significa tributario, es decir, el que paga los tributos y que es gente que se acomodó muy bien al sistema cristiano y aportaron una riqueza artística extraordinaria de estos árabes que vivían dentro de las regiones cristianas.

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También había judíos, que en los primeros tiempos había mucha intolerancia dentro de la España Mora, gitanos famosos grupos de elite, los almohares, la gente escogida, que es precisamente en 1212, cuando son derrotadas las fuerzas almohares, las fuerzas de elite, en ese momento viene el declinar político y militar de los pueblos árabes, que eran gente poderosa.

Las clases propiamente tales, existen dos grupos muy bien diferenciados:- Los libres, que podían ser nobles o plebeyos. El hombre libre fundamenta su estirpe

o más bien dicho su fundamento fue la estirpe, de dónde él venía, descendían de nobles y aquí hay una cosa importante, estos hombres libres que no descendían de nobles, que carecían del abolengo, podían acceder al estatuto privilegiado, esto es a subir y que les consideraran como nobles por la naturaleza del servicio del estado, principalmente en las huestes de caballería, por ser una época de guerra, con lo cual las fuentes de la nobleza son por una parte el abolengo y por otra parte el oficio, oficio por su naturaleza. Desde luego que la nobleza de sangre eran los propietarios de los grandes señoríos, que poseían grandes propiedades en beneficio otorgadas por el rey. A estos que son nobles de sangre se les llamaba FIDALGUIA, de ahí viene el nombre de Hidalgo, que en castellano significa “hijo de algo”, de algo que existe, que es grande, refiriéndose a la riqueza, a su patrimonio de nobleza. Pero comúnmente, pasada ya la mitad de la alta Edad Media, fidalgo se le llamaba a aquel noble con tierras muy pequeñas o sin dinero. Eran los nobles de categoría inferior, que no formaban parte importante de la nobleza burocrática, de aquella que estaba en palacio, que recibía los favores regios. Y en Castilla, los nobles que hacían la guerra a caballo, se les denominó caballeros Fijosdalgos y ellos accedían a la nobleza por oficio guerrero. Cuando se dijo que Castilla está compuesta por aventureros, que era una sociedad abierta, donde se podía acceder a otros status sociales, esto se concreta en Castilla con la constitución de Caballeros Villanos, que no eran nobles, eran caballeros de la villa, de los estratos sociales bajos, pero el solo hecho de estar en caballería, de tener un caballo, el caballo es símbolo de status.

- Los Villanos, que carecían de sangre noble, pero podían alcanzar sus derechos y confundirse con la nobleza, a través del ejercicio de su carácter de soldado, accedían al estatuto privilegiado, lo que nos demuestra que Castilla efectivamente era una ciudad abierta, en que el villano podía acceder al mismo nivel de la nobleza, gracias a su servicio.

- Plebeyos, que son los que no son nobles, entre los que se encuentran los pequeños propietarios agrícolas y los labriegos. Pero ya en la alta Edad Media, se hace notar un grupo de gente que no son nobles, que no gozan de privilegios, que no trabajan la tierra y son mercaderes y pequeños artesanos que habitan en los grupos urbanos de la población, la gente trabaja en el campo y vive en un centro urbano y son los que darán lugar a la BURGUESIA que va a revolucionar la humanidad, que va a destruir la nobleza y la monarquía y que contagia la revolución francesa, con el objeto de gobernar políticamente.

- Siervos: La conforman especialmente los llamados SIERVOS DE LA GLEBA, adscritos a la tierra, con la cual se les enajenaba.

Materia aparte es la Iglesia, cuyo clero también constituía un grupo social que gozaba de privilegios, quedando equiparada a la nobleza de sangre, distinguiéndose el Alto Clero, los Obispo, los Abades, Arzobispos y el Bajo Clero, el que mira el pueblo, y administraron muchos bienes. España estuvo convulsionada por muchas guerras en la época moderna, por ejemplo la guerra civil y una de las cosas que desembocó la última guerra civil, fue cuando se estableció la división entre el Estado y la Iglesia y la Iglesia debía pagar impuestos por las tierras, y la Iglesia poseía dentro de ese 80% no menos del 50%. Existe como grupo social importante, equiparado con la nobleza de sangre.

ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DE LA ESPAÑA CRISTIANA: En este periodo, la Alta Edad Media, no existe una división de unidades territoriales que abarquen todo el ámbito del rey, lo que se aprecia eso sí, son dos grandes grupos de territorios:

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- Los de la Corona- Los señoríos particulares inmunes.

Lo común en ambas clases de territorio es que ninguno de ellos forman una unidad geográfica, sino que están conformados por tierras dispersas que llevan su nombre, se le designa con el nombre de la categoría del funcionario que las tiene a cargo, así existían adelantamientos, tenencias, etc., pero al final todas se llaman MERINDADES y las merindades administrativamente correspondían a un territorio bajo la jurisdicción de un merino que era un juez de nombramiento regio, que ejercía una amplia jurisdicción en sus territorios.

Vamos a revisar las categorías de los terrenos dependientes de la Corona. Estos territorios o demarcaciones que también se les decía, están a cargo de un funcionario determinado por el Rey, el Rey le otorga a este funcionario facultades administrativas, judiciales, fiscales y militares, sin perjuicio que a veces estas facultades no podía el Rey, otorgarlas separadas a diferentes funcionarios.

La remuneración de estos funcionarios generalmente consistía en la participación de los grupos de la tierra, lo que se labraba, el producto de la venta y ahí se pagaba o bien las multas que se aplicaban a los delitos.

Los territorios señoriales o inmunes, tenían una estructura administrativa casi idéntica a la de la Corona, con la diferencia que las funciones gubernativas y jurisdiccionales corresponden al señor que las ejerce a través de funcionarios que él mismo designa. Estos funcionarios también eran conocidos como merinos, encargados del mantenimiento del orden, la administración de justicia y de la recaudación de los impuestos, encargados de recaudar las prestaciones económicas que gravitan sobre todos los habitantes del señorío, no escapa nadie. Son demarcaciones provistas de inmunidad, que gozaban de una cláusula llamada NON INTROITO, no entrar, Los funcionarios reales no tenían acceso a ella, porque eran inmunes, salvo los casos graves, llamados de corte, violación, homicidio, sobre todo homicidio en el camino, traición, etc. Entonces la monarquía se veía impedida de ingresar a esto cuando se cometían muchos abusos, entonces pensaron aumentar los casos de corte, de manera que NON ENTROITO que era la regla general, se convirtió en una cosa muy particular, se estableció el poder del señor, aumentando los casos en que los funcionarios reales podían entrar al territorio.

EL ESTADO Y EL PODER REAL. Durante el período de la reconquista, en sus primeras fases, la potestad política de los reyes se concreta generalmente al ejercicio de la guerra contra los moros. Es la época de las grandes cruzadas, todos los pueblos de Europa atraviesan Europa, llegan a Asia a recuperar el Sagrado Sepulcro. España no participa en esto, porque España tiene su propia cruzada y es una cruzada interna, es decir, todo se vuelca a recuperar España. Entonces la lucha contra los moros es una lucha emblemática, no es sólo una lucha para ganar territorio, sino que están envuelto valores religiosos, etc.

Lo que hace que mientras están las cruzadas en el interior, el rey asume la potestad política máxima para enfrentar la guerra contra los moros, para defender la fe católica y para administrar justicia. Sus facultades legislativas son mínimas, no hay tiempo para legislar, sólo el rey se encarga a confirmar ciertos fueros o conceder privilegios, esa es toda su labor legislativa. En el aspecto jurisdiccional, de administración de justicia, se constituye en el juez supremo de apelación, el rey, sin perjuicio de que se reserva el juzgamiento de ciertos casos, no porque él sea una instancia de apelación, sino por la gravedad, los llamados casos de Corte, esos llegan directamente al rey.

El rey administra el Rey, como una reminiscencia del Aula Regia Visigoda, la asamblea que era consultiva, se encargaba de colaborar en la administración de justicia, aquí surge, sobre todo en León, la CURIA REGIA, como órgano colaborador de la actividad política del rey, y está integrada por todas las personas importantes, las que están en palacio, las que viven día a día con el Rey, y existieron las curias regias ordinarias y extraordinarias. La Ordinaria es la reminiscencia del AULA REGIA Visigoda,

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colaboraba con la legión del rey y en el futuro esta curia ordinaria, va a dar origen a lo que más adelante se conoce como Consejo del Rey.

En cuando a la CURIA REGIA EXTRAORDINARIA, está conformada por los mismos que componían la Curia Regia Ordinaria, más los grandes magnates, es decir, los Condes, los dueños de demarcaciones comunes, en el fondo era todo el poder político agrario. Esta CURIA REGIA EXTRAORDINARIA se reunía en ciertas ocasiones, convocada y dirigida por el rey. Lo importante es que esta Curia Regia Extraordinaria, con el correr de los años, va a sumar a quienes la conforman a los procuradores de las ciudades, es decir, a los representantes de la Burguesía y cuando la Burguesía se integra se va a dar lugar a las CORTES que es una institución similar al parlamento.

EL PROCESO DE REPOBLACIÓN.- Tenemos que establecer que estamos hablando de una España Cristiana y una

España Mora que trata de reconquistar terrenos, cambia la sociedad y la regla social viene precisamente de la sociedad. Las etapas de reconquista los reinos cristianos extienden su poder y su superficie al arrebatar regiones que estaban en manos de los islámicos, recuperan terrenos. Para consolidar este dominio sobre las nuevas tierras reconquistadas, se incentiva el proceso de repoblación, mediante la llamada CARTA DE POBLACIÓN, por la que a la persona se le concede un status, fuero, privilegios, etc. Se debe recordar que en la época germánica la responsabilidad de un individuo gravitaba sobre la familia, dando protección. Un delito repercutía sobre la sippe. Entonces a estos señores se les ofrece que vengan a repoblar y ustedes van a ser personas importantes, les ofrecen una nueva vida, hay un incentivo para que el hombre llegue y ocupe esas tierras.

De esta forma, reconquista y repoblación, se constituyen en dos procesos íntimamente ligados entre sí, tan pronto se libera un territorio, tan pronto los moros lo abandonan, surge la imperiosa y urgente necesidad de consolidarlo con el repoblamiento.

Esto nos señala que junto a los motivos políticos, militares y religiosos, que implica la conquista, políticos para agrandar el reino, militares, vencer a los enemigos, religiosos, recuperar tierras para la sociedad cristiana española, se une ahora un interés de índole económico, que se concreta en la urgencia de proceder a la explotación agrícola de la tierra recuperada y eso hace entonces que tan pronto se libera, hay una repoblación, hay asentamientos humanos a cargo de personas, de autoridades designadas precisamente por el monarca. Pero también, y esto es lo particular, es que este repoblamiento mayoritariamente es fruto de particulares, a través de las inclusiones de hombres fieles fuera de la frontera, salen de la frontera del reino cristiano, adquieren el dominio de tierras desiertas y lo adquieren por la simple ocupación, ocupación que también toma el nombre de APRISSIO o PRESURA. Desde el siglo IX hasta el siglo XI el sistema más común de repoblación que existió en los reinos cristianos era a través de la APRISSIO o PRESURA, que era la ocupación autorizada a la iniciativa particular. Esta política atrajo gran cantidad de gente del norte de la península, aquella parte que los moros no habían podido penetrar, por lo agreste, por lo montañoso, por los fríos, etc., que bajan a ocupar estas zonas rurales, en busca de una nueva vida y llegan a ocupar tierras por la necesidad, es gente pobre, con escasos recursos, y eso hace que con el tiempo, vaya surgiendo de estos repobladores una cantidad de pequeños propietarios rurales, no sometidos a ninguna dependencia económica, ni señorial. Porque precisamente ellos no van a estar sometidos a un señor.

Desde el punto de vista jurídico, el derecho que se adquiere sobre estas tierras reconquistadas, era el de pleno dominio sobre ellas, con lo cual se crea una propiedad ALODIAL, que es la propiedad libre de toda carga y derecho señorial.

Esta ocupación se adquiría por medio de la ocupación, el acto de poner los pies ahí, sin que fuera necesario que de inmediato se iniciara la explotación agrícola de la tierra, sin perjuicio de que si el ocupante realizaba labores de labranza, se perfeccionaba y consolidaba el derecho de dominio sobre el predio ocupado, ya no había duda que era el absoluto dueño y señor ese pequeño propietario. Aquí se ve

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cómo la tenencia de la tierra pasa de los señores a una familia de escasos recursos, que no tienen nada, tienen lo puesto, pero que se hacen dueños.

El fundamento de la APRISSIO o PRESSURA, el fundamento jurídico, además de estar basado en la necesidad de la reconquista, es un acto de soberanía, lo que hay en el fondo es la manifestación del principio del Derecho Germánico Primitivo que recoge la idea que cuando el individuo siembra en un territorio que no es suyo, hace propio lo producido. Entonces la PRESSURA junto con la necesidad económica de primero repoblar y después de hacer producir la tierra, también tiene un elemento germánico primitivo.

A raíz de la repoblación, el hombre comienza como pequeño propietario vulgar y luego se convierte en parte de la nobleza.

LA FORMACIÓN DEL DERECHO CASTELLANO LEONES.- Aquí se comienza a estudiar el sistema jurídico Alto Medieval. Y el análisis del

ordenamiento jurídico de los reinos cristianos nos muestra que se trata de un período, cuya principal característica es la VARIEDAD JURÍDICA, es la fragmentación del derecho, se rompe y el derecho en el período hispano visigodo era unido, el Liber pretende constituirse en la ley fundamental, romanizada, legalista. Los jueces si no había ley, se le enviaba al emperador. Aquí la situación es muy diferente, y esta variedad jurídica origina una diversidad de leyes y normas con vigencia en pequeñas comarcas. Es una época en que cada lugar en que hay un asentamiento humano, surge el derecho local. Cada localidad se guía por su derecho, por sus costumbres, el que tiene vigencia aquí no lo tiene en otra parte.

Esta situación, esta fragmentación del derecho, esta ruptura de la unidad es la consecuencia precisamente de la pérdida de la unidad política, religiosa, que hacen que existan dos españas, la mora y la cristiana. En suma, esta fragmentación del derecho, va acompañada de la ruptura política y religiosa de España. Específicamente ahora, esta diversidad jurídica nos muestra un derecho castellano leonés que empieza a formar en el derecho español, es decir, el derecho castellano y después el derecho español que es el que llega después a nuestras tierras a América, de ahí la importancia del derecho Castellano Leonés y es un derecho con influencia, del antiguo derecho Germánico Primitivo, influencia también del derecho Hispano Visigodo e incluso del musulmán, cuando hablábamos de cómo solucionaban los problemas de riego y mercado y de matrimonio, eran instituciones musulmanas. Y también está la existencia en esta composición, del Derecho Canónico, es derecho Canónico principalmente en el campo del derecho de Familia.

Una de las maneras como se expresa esta variedad jurídica, es la concesión de fueros, es decir, a cada ciudad un conjunto de leyes que rige su modo de vivir, cada villa se rige por su fuero, que muchas veces es diferente incluso al de los poblados muy cercanos, por ejemplo hay veces que una villa de otra están separadas por un río y cada una tiene su propio fuero. Y también los privilegios, que las necesidades político sociales van determinando a favor de las diferentes clases sociales. Aquí hay un ejemplo, como en una ciudad pueden coexistir varios derechos:

Hay un asunto que se verá después que es la personalidad y la territorialidad del derecho. En nuestro país el derecho rige dentro de nuestras fronteras, y cualquier extranjero que llega, debe ceñirse a las normas del derecho territorial, es decir, es un derecho territorial, pero sin embargo y lo vemos cuando se asientan los pueblos germánicos, dentro del Imperio Romano hay un derecho de orden de la personalidad del derecho, es decir, el Germánico Primitivo estaba dentro de un territorio romano, que se regía por leyes Romanas, pero él en su grupo se regía por sus propias leyes. Entonces en esta época de variedad jurídica se dificulta más con la profusión de la personalidad del derecho y hay un ejemplo que es muy claro, Alfonso VI de Castilla el año 1085 conquista Toledo, que era la antigua capital del reino Visigodo. Toledo era un lugar estratégico, en la meseta. A los castellanos les aplica un fuero especial, a los mozárabes, que eran esos españoles que estaban dentro de los recintos moros y que ahora se ven librados, se les aplica precisamente el Líber Iuriciorum y los Moros que quedan ahí, que van a ser los modéjares, se acomodan a la vida cristiana van a regirse

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por sus propias leyes y los judíos por sus propias leyes, es decir, en Toledo había una legislación para Castellanos, una para los mozárabes, una para los moros, una para los modéjares, etc., se ve como está el derecho fragmentado, no hay una unidad jurídica.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ALTO MEDIEVAL. En el período anterior, el derecho Visigodo exhibía una unidad territorial, el Liber

sobre todo en algún momento era la única ley. En la Alta Edad Media, rige el principio de ruptura de toda unidad jurídica. En sus inicios, en los primeros fueros cristianos, teóricamente todos tenían que regirse por el Líber, pero en la práctica, las costumbres de origen primitivo, el propio derecho Romano Vulgar y el Germánico que habían estado legalmente contenidos por la romanización oficial del Estado Visigodo, emergen estos derechos sin obstáculos, surge un nuevo derecho, es decir, renacen estos elementos formativos, por la ausencia de una autoridad fuerte. El reino Visigodo tenía un Rey con una autoridad monárquica absoluta, era el supremo legislador, el supremo juez, era el órgano creador del derecho, no había ningún otro creador del derecho más que él, la lex in confirmationi concilii, remitirse al legislador, es un antecedente, el organismo que existía que colaboraba con él era el AULA REGIA, pero ahora ese poder central se dividía, y el único poder que tiene el rey es un poder guerrero, es la persona que emprende la guerra contra los árabes y esta misma invasión islámica cierra las puertas del Mediterráneo, porque ahí está la fuerza poderosa de la flota de los islámicos y también en España se hace más rural, más rústica, más popular y eso es el derecho territorial, como existía en la España Visigoda, va ascendiendo ahora a los derechos locales, constituidos por antiguas costumbres lugareñas, amparadas por los fueros que privilegian, que la monarquía va otorgando a las comarcas, la idea es reforzar las fronteras y lo que se decía que al mantenerse en guerra, el hecho que el proceso de repoblación obliga muchas veces a admitir la personalidad del derecho y las distintas clases sociales por otra parte, van obteniendo en su favor disposiciones legales, es así como se produce la diversificación del derecho alto medieval. - La primera característica del derecho Alto Medieval, es la diversidad jurídica, que se

expresa en la fragmentación del derecho, en la pérdida de su unidad.- La segunda característica es la espontaneidad, lo espontáneo se opone a lo

reflexivo, se hace en forma espontánea, sin un juicio previo, es decir, como es un derecho espontáneo, es un derecho que se genera por un integrum vitalista, más que reflexivo y esto se produce por la preponderancia que adquiere la costumbre como fuente formal del derecho, no es la única fuente, pero a veces la costumbre adquiere diversas formas, pero en todo caso, la costumbre como tal, el uso, la costumbre del lugar que existe, porque durante el estado Visigodo, permaneció prácticamente en la clandestinidad.

- Su contenido muy alejado del romanismo clásico, no olvidemos que el derecho romano clásico es un derecho de alta técnica, el jurisprudente es la persona precisa para establecer las normas jurídicas, son reflexivos, es el producto de un trabajo, de un estudio, lo que importa es la técnica, de manera que las normas que se dictan o las instituciones que se establecen no se confunden con otra, como en el derecho romano vulgar. Si su contenido está muy alejado del romanismo clásico, va a hacer al contenido, en esta época el contenido del derecho lo conforman principalmente elementos propios procedentes del derecho indígena primitivo, romano vulgar, germánico primitivo y el derecho canónico.

- Su bajo nivel científico, es una consecuencia de Roma, porque aquí está ausente el derecho Romano Clásico, que habla del instrumento de este derecho, de lo que hace falta.

Una de las preguntas recurrentes en los exámenes es sobre las características del derecho alto medieval, sabemos que el derecho expresa lo que es la sociedad, y estamos en una sociedad dividida, la fragmentación se produce cuando de un gran derecho territorial hay derechos locales y la ley los uniformaba a todos por la costumbre, que el derecho Romano ya fijado por los Visigodos se pierde, entonces

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surge precisamente el elemento formativo del derecho germánico primitivo, del derecho indígena.

CONTENIDOS Y FORMAS DEL DERECHO ALTO MEDIEVAL

Vivimos en una época de lucha, de guerras que a veces paran, son doce siglos, a veces las fronteras están bien establecidas que es cuando se produce el gran auge de Córdova, el Califato de Córdova, con fronteras establecidas en cuanto a los vecinos, hay un gran auge artístico, cultural es la época más rica de todo el mundo árabe instalado en España. Es decir, aquí tenemos una época que no es toda durante 8 siglos, sino hay siglos de luchas cruentas, entonces vive una sociedad insegura, sin saber si sus fronteras se correrán, en esa época la frontera se determinaba donde vivían las personas, pero eran susceptibles de cambiar abruptamente. Es una vida inestable y como el derecho, la norma regula la vida del hombre en sociedad y tiene que regularlo para que esa sociedad viva en paz, sino el individuo no se desarrolla. El objetivo principal del derecho alto medieval es el mantenimiento de la paz dentro de la comunidad dentro de la cual rige. Todo está destinado a eso. La paz es la obsesión, es el derecho y el derecho está destinado al mantenimiento de la paz.

En cuando a sus formas, el derecho Alto Medieval se nos presenta con un sistema jurídico esencialmente consuetudinario, es decir, tiene preponderancia la costumbre. La fuerza obligatoria de este derecho, se fija principalmente, en el consenso y en la voluntad de la comunidad de acatarlo. En nuestra sociedad la fuerza del derecho radica en la ley y si no se cumple en la sanción, la acatamos porque sabemos que si no la acatamos nos sancionan. En esa época hay una madurez intelectual de la sociedad, de modo que el hombre fija las formas para regular la vida, el hombre es el instrumento más difícil de manejar, pero en esta sociedad, cuyo derecho apunta al mantenimiento de la paz, hacen que el derecho como un sistema jurídica, cuya fuerza dominante radica en el consenso, es decir que moros y cristianos, que sometidos y vencedores estén de acuerdo en un sistema jurídico estable que les permita desarrollarse y la comunidad asume la voluntad de acatarlo, porque de esa forma se logra el objetivo que es la paz.

Este derecho consuetudinario, en ocasiones y a causa de muy diferentes motivos se fija por escrito, pero lo importante es advertir que esta escrituración del derecho consuetudinario, es decir fijar la costumbre a través de la escritura no está significando que esta escrituración constituye un paso necesario e indispensable para su vigencia, es decir, creer que el derecho consuetudinario es nada más que un derecho escrito es un error. A veces el derecho consuetudinario se fija por escrito para proteger, y no por estar escrito deja de ser consuetudinario.

En suma, el derecho Alto Medieval se expresa en la voluntad colectiva, destinada a mantener la justicia y la paz, para lo cual no se requiere que las normas que garantizan dichos objetivos deban constar por escrito. Y esto se produce porque en primer lugar es un período de una relativa carencia de leyes en el sentido de desconocerlas por la aplicación territorial, no hay leyes, lo que tiene vigencia son los derecho locales que están referidos a la costumbre y además encontramos, a diferencia del derecho Hispano Visigodo en que el juez no tiene ningún rol significativo salvo aplicar las leyes que están muy claras, aquí los jueces se convierten en creadores del derecho a través de las FAZAÑAS.

LAS FUENTES DE CREACIÓN DEL DERECHO ALTO MEDIEVAL O FUENTES FORMALES

Aquí es una época convulsionada, fragmentado el derecho en que surgen nuevas instituciones que forman parte de las fuentes del derecho.

1. LAS CARTAS PUEBLAS: Puebla, de poblar. Es el conjunto de normas fijadas por el Rey o el señor o el propietario de un determinado territorio, que regula las condiciones, principalmente de índole económica a que deberán quedar sometidos

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todos aquellos que pueblen o que vengan a poblar las tierras que pertenezcan ya al rey, ya al señor o a su propietario.

Pero interesa el aspecto jurídico, jurídicamente la Carta de Población constituye una oferta de normas y condiciones que es aceptada por el que acude a poblar y obligan, tanto al que puebla y al que ofreció, es decir, tiene los efectos propios del contrato que vinculan a las personas que han contratado. Al ser aceptado se traduce como un vínculo entre el que tiene el terreno y el que lo está poblando.

En cuanto a su contenido está determinado por el fin para el cual se otorga. Por ejemplo puede regular situaciones económicas con el propietario de las tierras, puede regular las prestaciones que el poblador debe cumplir con el dueño de la tierra, etc., las prestaciones que deberá pagarle al dueño si cultiva la tierra, es decir, toda clase de prestaciones personales como también las facultades y condiciones para abandonar la tierra, porque aquí no estamos con el siervo de la gleba, quienes en ningún caso podían abandonar la tierra.

El objeto de la Carta Puebla es poblar, esto es, activar el establecimiento de gentes en un lugar determinado, ya se trata de tierras que se han reconquistado, como también tierras donde nunca hubo nadie o favorecer el asentamiento en un lugar más o menos poblado. Generalmente ocurre en las poblaciones fronterizas que se necesitan que estén reforzadas, como una manera de asentar la soberanía.

En suma, la Carta Puebla es un estímulo al desarrollo poblacional. ¿Cuál es la trascendencia? constituye la Carta Puebla, un precedente histórico

jurídico de un instrumento que va a estar inserto en el proceso de regulación en el descubrimiento, conquista y colonización de América y que se estudiará con el nombre de Capitulaciones, que consistirán en un convenio entre la Corona y el Conquistador.

2. LOS PRIVILEGIOS: Viene de dos voces latinas: privatus Lex, que es ley a favor de un particular, el privilegio constituye una desigualdad ante la Ley.

El diccionario de la Real Academia Española de la Lengua dice que PRIVILEGIO: Es la gracia o prerrogativa que concede el superior, exceptuando o liberando a uno, de una carga o gravamen.

El medievo en una época marcada por la proliferación de los privilegios. Como vemos y el privilegio es una muestra, el medievo es una época marcada por la proliferación de privilegios, atendida que en el medievo la base socio político de la comunidad no es la unidad, sino la diversidad.

De esta forma el Privilegio constituye un acto potestativo del Rey o los señores y cuando hablamos de los señores en la Edad Media, nos estamos refiriendo tanto a los señores islámicos que ya empiezan a ser dueños de los bienes terrenales, es decir, el Sermón de la Montaña y todo lo que dicen los evangelistas y vimos cuando hablamos del cristianismo que era mucho mejor no poseer bienes y ya empieza el poder de la iglesia y ese acto potestativo, consiste en que a través de este acto potestativo, ya sea del rey, de los señores, por el cual se coloca a su destinatario, a favor de quien se está destinando a una posición distinta y excepcional. El destinatario es siempre una persona singular, que puede ser una persona o un estamento. El destinatario es siempre personal y específico que puede ser a una persona o a un estamento o incluso a una orden monástica, pero siempre determinada.

En su aspecto formal, el derecho es una ley pública, por cuanto es un acto potestativo que emana de la voluntad política y es una ley, aunque su ámbito de aplicación sea siempre un individuo o un grupo reducido de ellos.

Los privilegios se otorgan por dos vías:- De concesión, es decir, se da.- Se traduce en el otorgamiento de derechos

excepcionales o ventajosos, por ejemplo eximir de pago de impuesto.- De excepción, constituye una dispensa de cargas o prestaciones gravosas o malos

usos.

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Algo que nombrábamos en el sistema feudal es el monopolio que tiene el señor de las aguas, del pozo, del horno, etc. Entonces constituye una dispensa por ejemplo que no pague el uso del molino, etc.

En primer lugar aquí se aborda la materia de los fallos judiciales, sentencias judiciales que también se llaman en la Edad Media, decisiones judiciales, esto es, resoluciones judiciales que dirimen un conflicto entre partes y como en nuestro sistema o se pronuncian acerca de una infracción de ley. En Chile, al igual que en otros países de tradición romanista, lo normal es que el juez al resolver un conflicto de intereses o declarar una situación concreta, lo normal es que rija el derecho preestablecido en la Ley, ya sea que esté en un Código o en otro ordenamiento especial, pero puede ocurrir que el juez constate que no exista ley que resuelva la contienda jurídica que es lo que se llamaba la laguna o vacío legal. En nuestra legislación, en materia civil, la ausencia de ley no exime al juez de la obligación de dictar sentencia, o sea, que en tales circunstancias, en ausencia de ley, el juez está obligado a recurrir al espíritu general de la legislación o bien a los principios de la equidad natural y decíamos que eso hacia que el juez en Chile, se convirtiera en un órgano creador del derecho, en cambio en la temprana Edad Media el órgano creador del derecho es el rey, el único. Aquí ya vemos que hay órgano creador del derecho que son los señores, con los privilegios, y también podemos ver que en la Edad Media también hay un órgano creador del derecho que es el juez, porque en aquella época, en el Alto Medievo, en el caso en que no exista una ley como norma general preestablecida, ello obliga al juez que para resolver el litigio, funde su fallo, fundamente su fallo en la costumbre o bien en los privilegios, que son fuentes del derecho.

CARACTERÍSTICAS DE LOS PRIVILEGIOS.

Carecen de generalidad, son casos particulares y por otra parte la costumbre, puede resolver el asunto, pero la costumbre tiene una situación muy especial, que como es diferente en cada comarca, en cada lugar, no está fijada, entonces carece de certeza, porque si en un pueblo la costumbre es una y en el pueblo siguiente es otra, y en el pueblo de más allá es otra, no hay certeza de que la costumbre pueda darle al juez el dato necesario para resolver el asunto, porque el juez cuando está fallando debe referirse a cosas concretas y que no esté cometiendo una arbitrariedad.

En la Alta Edad Media, el juez resolvía, ya que no le servían los privilegios y la costumbre en muchos casos, en esa situación él resolvía de acuerdo con su propio albedrío. Es decir, con reflexión y elección, lo que significa que el hombre está resolviendo con su fuero íntimo. Se trata de reflexionar y en seguida elegir entre las diferentes variantes que esta reflexión le importa y tendrá que hacerlo de acuerdo con su propio albedrío, es decir con su fuero íntimo. El fuero íntimo no significa en absoluto arbitrariedad, porque si la persona es honesta, llega a una convicción profunda, porque las cosas son así, está actuando de acuerdo con el espíritu general del derecho, cuyo objetivo no es otra cosa que el bien común. Entonces ahí el hombre delibera con su propio espíritu. En la Alta Edad Media el juez se convierte en un pequeño legislador. En cada caso él va a resolver de acuerdo con su albedrío, no necesariamente como la legislación anglosajona que no se discute ya porque el antecedente es que tal juez dijo tal cosa en tal causa y ese otro señor en la misma situación aplica el criterio anterior, es otra cosa, son precedentes que se van fijando. Aquí no, es en cada caso el proceso íntimo, reflexivo y de elección es diferente, porque las situaciones son diferentes, porque el problema del precedente hay que tener cuidado, que las analogías no son parecidos, no es una similitud, lo análogo de algo es parecido, pero que no es lo mismo. Aquí tenemos cómo el juez se constituye en una fuente formal del derecho, en una fuente creadora del derecho y la base es, sobre todo en Castilla, como sólo dispone de los privilegios y de la costumbre y muchas

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veces eso no le alcanzará, el juez tiene que recurrir a su propio albedrío y es lo que hace el juez chileno en este sentido, porque recurre al espíritu general de la legislación, o a la equidad general y por último razona de acuerdo con su convicción propia, íntima personal.

3. LA COSTUMBRE: Siempre dentro del contexto de la Alta Edad Media, entendiendo que es una época en que hay una diversidad del derecho, hay un fraccionamiento de la unidad política, hay un fraccionamiento de la unidad religiosa, es decir, una situación en que todo muestra una gran variabilidad y es así como nos encontramos con fuentes del derecho como Cartas Pueblas o Cartas de la Población.

En aquella época, la costumbre, en un sentido muy amplio, comprende tanto a las normas realmente consuetudinarias, como también a las disposiciones emanadas de las autoridades. Aún más, se le denomina costumbre a todo el ordenamiento jurídico, es decir, este concepto generalizado es un concepto generalizado de la costumbre, todo se tiene por costumbre, pero en un sentido restringido, se entiende como costumbre jurídica o USUS TÉRREA, aquellas normas que proceden de la manifestación espontánea de los criterios jurídicos de la comunidad y que constituyen la principal base de elaboración del derecho en la Alta Edad Media, ya de modo oral, de forma escrita y que es recogida la costumbre en las sentencias judiciales, en preceptos legales, principalmente de índole administrativa y que llegan a constituir la columna vertebral del derecho de esta época.

Es la fuente formal del derecho más importante.

Ámbito de su vigencia: No fue general para todos los reinos cristianos, aún más, ni siquiera fue la misma en un reino, en muchas ocasiones, el lugar de su vigencia era un territorio muy reducido, que comprendía pequeñas localidades y su entorno y aún más, existían costumbres territoriales enlazadas con las costumbres locales.

Ocurre que en esta época la costumbre jurídica carece de fijación, no está toda escriturada y al carecer de fijación, está careciendo de certeza y ahí tenemos que los jueces muchas veces se veían impedidos en sus resoluciones, en sus fallos de aplicar la costumbre, algunas veces fallarían según la costumbre cuando estaba muy clara, cuando estaba fijada, pero generalmente no le servía.

En todo caso y eso es lo importante de la costumbre o usus terrae, el criterio jurídico de la comunidad sabía distinguir como un requisito de validez de la costumbre, entre aquellas normas vejatorias impuestas por los señores y que la voluntad popular acepta a la fuerza, porque no tiene otro camino. Las malas costumbres o las costumbres desaguisadas que son costumbres inconveniente, injustas, opuestas a la razón, como era la costumbre en el Derecho Penal.

Se distinguía a estas malas costumbres de las buenas costumbres, denominadas así por la comunidad y que constituyen la manifestación de la voluntad popular que la comunidad acepta plenamente, es decir, que las malas costumbres se aplicaban pero por la fuerza, eran resistidas por la comunidad, pero en cambio, se aceptaba aquellas que eran la manifestación de la voluntad soberana de la comunidad y eso lo vamos a ver, a propósito de los fueros, cómo la gente se rebela contra los señores por estos abusos y van desapareciendo las malas costumbres.

4. LOS FUEROS LOCALES O FUEROS MUNICIPALES: Porque generalmente se da una localidad y después esa localidad se transforma en municipio, pero es la misma institución.

Etimológicamente deriva del latín FORUM, que denominaba el lugar en que se administra justicia. También FORUM era cómo se administraba justicia, de ahí viene la palabra fuero, de forum.

Pero en la Alta Edad Media, una edad rica en matices, en variaciones, la palabra fuero tuvo otras acepciones, muy variadas, a veces significaba población, privilegio,

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exención y muchas veces el fuero era la costumbre, también significaba la costumbre, también significaba el derecho, había muchas acepciones para la palabra fuero, pero en todo caso, frente a esta rica gama de acepciones, en principio se entendió que la palabra fuero se usaba para aplicar, significa la norma jurídica aplicada por el tribunal, pero materialmente el fuero constituye el documento o carta en que se consigna el derecho local.

En esta carta, en este documento, se da testimonio, ahí queda acreditado, el grado o naturaleza de la autonomía o libertad de que goza la villa, ciudad o municipio (un asentamiento humano organizado)

También en este documento se señala la liberación de determinadas cargas o prestaciones señoriales, hechas a favor del conglomerado humano, aceptado en la villa o bien en un núcleo habitacional determinado.

En suma y esto es lo sustancial, el fuero local, llamado también fuero municipal, constituye el derecho de la villa o localidad. Pero hay que tener presente lo siguiente:

- La escrituración de los derechos consuetudinarios no es una formalidad para que tenga vigencia, sino que es una facilidad para su aplicación. El hecho de que el fuero no esté escriturado, no tiene ningún impedimento para su vigencia, puesto que el fuero es el derecho mismo, con independencia de que aparezca o no formulado por escrito. Pero ahora se puede decir que es el derecho mismo, en la carta o documento, en el instrumento, en el documento material, está el fuero, está el derecho, se puede decir que está el derecho consignado, es cierto, pero no está ahí, no es el derecho de la villa, porque de todas maneras el derecho consuetudinario que siempre ha regido en la villa va a seguir rigiendo, aunque no esté consignado en la carta o documento, es decir, el respeto a la costumbre. En el fuero se encuentra consignado todo lo demás que ha sido costumbre en la villa, ciudad o municipio y que es el derecho vigente. El derecho vigente es el derecho consuetudinario que está en la villa, el que por generaciones se ha ido aplicando. Que después se transforme en documento es cosa aparte, pero eso no quiere decir que los derechos que no estén incorporados ahí, dejen de ser el derecho positivo.

¿Qué materia comprenden los fueros? Son muy variadas, por ejemplo, relaciones entre el señor y sus súbditos, cómo se van a manejar. No se debe olvidar que estamos en una época en que está como sistema feudal el Señorío; reconocimiento de derechos individuales, por ejemplo, nadie puede ser privado de su libertad personal o de sus bienes sin un juicio previo, eso puede estar consignado en el fuero; también podía ser la regulación del derecho de propiedad, por ejemplo, prohibición de venta de inmuebles a extranjeros; también la carta podía establecer las normas de regulación de las familias y ahí va a estar el elemento canónico, la formación de la familia, matrimonio, etc.; efectos jurídicos que produce la institución del fuero municipal o fuero local.

Vamos a ver que aquí hay señoríos y aquí tenemos un asentamiento humano que es la villa, ciudad o municipio. El fuero consiste en Derechos Locales, de tal manera que este derecho local va a regir a favor del conglomerado humano que vive dentro del entorno de la villa. No van a regir a la gente que está afuera o que se fueron de la ciudad, sino a la gente que está dentro de la ciudad, es decir, favorece a los vecinos de la villa, ciudad o municipio, entonces aquí se produce la vigencia de dos derechos, uno es el derecho señorial, con todos sus inmunidades, con sus malas costumbres, sus abusos, etc. y otro es el derecho de la localidad, el fuero, donde se especifica con más detalle y en primer lugar hay un sentido de igualdad jurídica, de tal manera que la titularidad de los derechos sobre la tierra y sobre todos los derechos la tienen los villanos, los vecinos, la gente que vive ahí, entonces mientras en el derecho señorial hay cargas gravosas, aquí no existe carga gravosa, existe una igualdad dentro de la norma jurídica, en cambio en el señorío existen privilegios, etc., servidumbres humanas. El ordenamiento jurídico del señorío es todo a favor del señor y dentro del cual el estado normal de los individuos es la servidumbre. Uno es el derecho que rige dentro de la villa, ciudad o municipio y otro es el derecho que se aplica más allá de los muros de la villa y aquí

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nos encontramos con la característica de la Alta Edad Media, la dispersión, la variedad jurídica y tenemos otra circunstancia, que el límite, el deslinde del municipio, villa o ciudad no solamente es el límite geográfico, sino que también es un límite jurídico y esta es la consecuencia propia de la Alta Edad Media en que el derecho está fragmentado, en que los privilegios, las excepciones y tantas cosas hacen imposible la unidad del derecho.

El otro efecto jurídico de los fueros locales, es que la ciudad medieval, es decir, esta villa, ciudad o municipio, llega a exhibir una unidad física jurídica, lo que se demuestra en el hecho de que sus muros o deslindes no sólo constituyen un límite material, sino que constituyen una frontera en que limitan dos derechos, el del señorío y el de la villa.

Otro efecto jurídico de los fueros municipales es que la idea de libertad se vincula estrechamente a la villa, a la ciudad o municipio, porque dentro de ella no existe el estado de servidumbre, de sus habitantes con respecto al señor. Entonces se concibe la villa como un espacio de libertad. Claro está que dicha libertad que hay dentro de la villa no significó necesariamente que terminara la diferencia o desigualdades sociales, pero lo que sí, esta desigualdad que sigue existiendo, es una desigualdad en el fondo, no hay en forma alguna soportar servidumbres o cargas gravosas.

Ahora bien, la libertad de que goza la villa no significa necesariamente la ruptura de la villa con los lazos con el señorío o con el señor, e incluso muchas veces la villa, ciudad o municipio en épocas de guerra más o menos graves, hacía préstamos de dinero al señor y no sólo al señor, sino al Rey y muchas veces cuando el señor no pagaba, la población a la que le había dado fuero, nuevos derechos, ya que no podía recobrar lo prestado. Lo que sí sucedió si en realidad había desigualdades sociales que los fueros locales o municipales, siempre tendieron a producir la igualdad legal de la población, todos iguales ante la ley, todos iguales ante el fuero, sin distingo de índole religioso ni de clases sociales. Y esos aspectos, lo que se verá más adelante, en estos recintos, ciudades, villas en que hay un espacio de libertad, en que hay igualdad ante la ley, en que no hay cargas gravosas, empieza a emerger un grupo social de pequeños comerciantes, mercaderes, artesanos que con el tiempo van a ir creciendo y que es la burguesía, aprovechó ese espacio de libertad para desarrollarse.

FUENTES DE LOS FUEROS: Cuando se habla de las fuentes, cómo es que se produce el reconocimiento de este Estatuto. Podían ser otorgados por el Rey o por los señores, sabemos que dentro de los señores están tanto los laicos como los eclesiásticos, pero también los fueros tenían como fuentes la propia iniciativa de los vecinos, reunidos en el Concejo, que es un órgano decisorio, ejecutor, de concejales; en cambio el consejo del Rey, es un consejo asesor. Entonces son los vecinos reunidos en concejo, es decir, como lo que hoy se diría, una junta de vecinos, ellos determinan el fuero, determinan el conjunto de leyes que va a regir la villa, es decir, que entonces la fuente de los fueros puede ser el Rey o el señor o los propios vecinos, reunidos en concejo y estos concejo es una reminiscencia del derecho germánico primitivo, porque ellos se reunían en asambleas que eran similares a los concejos, en que se decidía la paz, la guerra, etc. Muchas veces también los fueros locales o municipales podían ser concebidos u obedecían a una concesión graciosa del Rey o espontánea del señor o del rey, muchas veces cuando los vecinos aportaban su fuerza humana en la lucha como beneficio, el rey les concedía fueros. Pero muchos de estos fueros fueron conseguidos a sangre y fuego, era frecuente que los fueros fueran una consecuencia de actos de rebelión de los habitantes del lugar, contra el que dominaba las tierras, se alzaban contra los malos tratos.

CLASIFICACION DE LOS FUEROS:- FUEROS BREVES: Se caracterizan porque su contenido son materias muy

reducidas, es un material reducido, a través del cual, se limita a consignar ciertas

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disposiciones del derecho público, como también regular las relaciones con el Rey o el señor del lugar. También a veces establecían ciertos privilegios y franquicias y algunas pocas normas de derecho procesal y penal.

Hay que repetir que estos fueros no agotan por sí solo el derecho consuetudinario de la villa, porque lo que no está escriturado, también es derecho, también tiene aplicación. El hecho de que no estén fijados todos los derechos no quiere decir que el que no esté fijado no vale, sigue siendo tan derecho positivo como los otros.

Un ejemplo de fuero breve es el Fuero de León por el año 1017 a 1020.- FUEROS EXTENSOS: Regula el derecho de la villa, ciudad o municipio en casi todos

sus aspectos, el otro tenía ciertas disposiciones. Ejemplo, consigna la organización política administrativa local, derecho procesal, derecho penal, derecho civil y en esta último, materias como obligaciones, contratos, sucesión, familia, etc., es decir, la diferencia es que en el fuero breve se consignan ciertas disposiciones del derecho público, no se habla de familia, en cambio el fuero extenso no sólo están las disposiciones administrativas, sino está también el derecho privado, el derecho civil, se organizan las familias, se organiza las obligaciones, los contratos, etc. Un ejemplo es el Fuero de Cuenca de fines del siglo XIII, es el más famoso y es tan extenso que tiene como 900 capítulos.

Otra clasificación que se hará más adelante pero que se adelantará algo, es que el Fuero de León, como el Fuero de Cuenca, constituyen fueros tipos, es decir, que sirvieron de modelo para una gran cantidad de fueros o familias de fueros que también se llamaban.

¿Cuál es el ámbito de vigencia de los fueros locales, en qué época se insertan? Desde luego el punto de partida es el Fuero de Castrojeriz, que está en la provincia de Burgos, en España, que es del año 984, siglo X, es el más antiguo. Los fueros alcanzan su mayor auge en los siglos X al XIII en forma tal, que cada villa, ciudad o municipio existente en los reinos cristianos, llegó a poseer un estatuto que contenía su derecho propio.

CAUSAS QUE CONTRIBUYERON AL NACIMIENTO DE LOS FUEROS.- Primero que nada, tenemos ya la aparición de la burguesía, que va apareciendo con otro fenómeno que es el apogeo del régimen urbano. Porque señalamos que los fueros que están hasta el siglo XIII y ya en ese siglo se había producido la batalla de Navas de Tolosa en que el poderío islámico declina, porque sus fuerzas de elite son vencidas. A todo esto, ya el Mediterráneo empieza a liberarse de las tropas islámicas, de tal manera que lo que era todo agrario ahora empiezan las ciudades a crearse o las que existían a ensancharse, entonces junto con el apogeo del régimen urbano va surgiendo también esta clase social llamada la burguesía.

Las villas, estos pequeños asentamientos humanos son el origen de los futuros centros urbanos y lo singular, es que ellas están situadas generalmente dentro de los señoríos, incluso inicialmente formaban parte de ellos, pero esta gente poco a poco, antes de constituirse en municipio, van librando batallas y van progresando en un proceso lento pero progresivo, de la emancipación de los feudos o señoríos, se van liberando de la tutela de los señores y con dificultades van obteniendo diversos grados de autonomía. No todo el proceso es parejo, no todos tienen un éxito pleno, hay algunos que sólo consiguen garantías contra los abusos o malos usos señoriales, pero sin romper los vínculos de sometimiento al señor, lo que pasa es que le alivianaban la vida, le alivianaban la carga, pero seguían sujetos al señor, en cambio otros alcanzaron plena liberación.

PRINCIPALES INSTITUCIONES JURÍDICAS DEL DERECHO ALTO MEDIEVAL.

- EL SUJETO DE DERECHO: Es el hombre libre, con lo cual queda excluido el esclavo, no es sujeto de derecho. Estas personas libres adquieren su capacidad jurídica por

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el sólo hecho del nacimiento, es decir, el nacer le permite a esa persona que nace libre, tener su propia capacidad jurídica. El sujeto de derecho, esta persona libre, tiene una evolución en el transcurso de la Alta Edad Media. En el inicio de este período, del año 711 en adelante, el sujeto de derecho actúa con más espíritu colectivo que individual, es decir, la preeminencia del grupo. Más adelante en forma lenta pero progresiva, va transitando desde el concepto de la comunidad patrimonial germánica, en donde todo pertenecía al grupo, hacia una valorización de la persona individual. Ya el hombre actúa por sí mismo más que en razón del grupo, pero aquí hay algo importante, en ningún momento esto significa que el grupo familiar deje de desempeñar un rol importante, por el contrario, sigue desempeñando un importantísimo rol el grupo familiar, a punto tal, que en la práctica el verdadero sujeto de derecho es el grupo familiar, dentro del cual, sus miembros, son co-partícipes de derechos y obligaciones. Aquí estamos frente a la influencia del Derecho Germánico Primitivo.

Factores que determinan la capacidad jurídica: A través del estudio de los fueros locales o municipales, se permite apreciar y comprobar la existencia de un derecho característico de la Alta Edad Media, que determina la capacidad civil, en base a la concurrencia de dos elementos: a) La Vecindad. Venía de la voz latina Vicinos, que significa vecino, esto es, que

habita con otros en un mismo pueblo. Por ello la vecindad es la calidad de vecino, esto es, forma parte de un conjunto de personas que viven en una misma población o en parte de ella. En esta época la calidad de vecino se obtenía de hecho, y generalmente sin considerar la situación jurídica de la persona, esto es a qué clase social pertenecía, si era libre, semilibre o esclavo, el vivir en ese grupo le daba la calidad de vecino y entonces surge la duda que si el sujeto de derecho es un hombre libre, como un vecino puede ser un esclavo, aparece como antagónico, pero esta explicación la dan los fueros locales municipales, porque estos fueros se aplicaban a los vecinos de la ciudad, villa o municipio y también, dentro del ALFOZ, que era el territorio a que pertenecía la villa. Entonces el fuero se aplicaba a todos, sin discriminar. Sin embargo, con el transcurso del tiempo todo evoluciona, fueron los propios fueros los que determinan ahora específicamente la calidad de vecinos, porque es una época de variedad jurídica, en que hay una ruptura de la unidad, en que nada es parecido a lo otro, todo es diferente. Por ejemplo el Fuero de Soria establecía que era vecino quien tenía un bien raíz en Soria, o dentro de su territorio jurisdiccional, es decir, dentro del ALFOZ, aunque el vecino, fuera morador, habitara en otra ciudad también, y aquél que no tenía bien raíz en Soria, pero que moraba, que pernoctaba, que vivía, que dormía en Soria.

La influencia de la vecindad en la capacidad civil de las personas, qué influyente es, por qué la vecindad es un factor importante. Porque en primer lugar para la validez de los contratos, éstos debían celebrarse entre vecinos. En lo referente a los bienes raíces, cuando alguien iba a vender un bien raíz, primero tenía que haberse hecho el repartimiento de las tierras, cuando todos sabían que a cada uno ya le correspondía una parte, ahí que todos estaban satisfechos, que todos tenían su bien raíz, ahí cada uno era dueño de venderlo o no, es decir, asegurar, porque la villa en el fondo es un espacio de libertad y para que el hombre pueda desarrollarse en libertad necesita tener un espacio, un terreno donde vivir, entonces al vender los bienes raíces tenían que asegurarse que todos recibirían algo, para evitar que se viva de la necesidad de los demás, de manera que cuando la tierra se iba distribuyendo entre los vecinos y cuando todos recibían la parte que les correspondía, entonces cada uno podía disponer de su heredad, de su bien raíz.

b) La Comunidad Familiar. No se trata de una comunidad cualquiera sino que familiar, con lo que aquí nos volvemos a encontrar con la influencia del derecho germánico primitivo. A lo anterior se agrega que el régimen de los fueros en general, establece medidas para proteger el núcleo familiar de esta forma. Primero que cada uno tenga su terreno, que cada uno tenga su heredad. La

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familia asume la forma de una comunidad patrimonial inmobiliaria, que significa perteneciente a los bienes raíces inmuebles o fijos, son inmuebles aquellas cosas que no pueden transportarse de un lado a otro por sí mismas, como las minas, los terrenos, la casa, los árboles, etc. Esta comunidad patrimonial inmobiliaria, su base principal es el inmueble, trátese de una casa o una heredad, es decir, de un bien raíz u otro, cuya indivisión está amparada hasta donde sea posible. En Chile, nuestro sistema actual se trata precisamente de terminar con la indivisión, es decir, cada persona que forma parte de una comunidad tiene derecho a pedir su cuota, basta que uno sólo lo pida para que se divida. En aquella época, como hay un sentido totalmente germánico en el sentido de patrimonio familiar, hace que precisamente se ampare la indivisibilidad hasta donde sea posible y en todo caso, el inmueble no puede ser dividido ni puesto en venta, mientras viva en dicha casa o heredad algún miembro de la familia o como dicen los fueros, con que el hogar esté encendido, que era un fuego permanente que se tenía por el frío. El fuego está permanente en la casa, está todo el día. De manera que mientras hubiera fuego ahí, no se podía vender, porque el fuego significaba que había gente viviendo allí. Si el hogar estuviera apagado, la propiedad podía ser adquirida por un extraño, siempre que no existieran otros parientes, porque si existían parientes sólo podían venderles a esos parientes la propiedad.

Frente al derecho la familia la componía el padre, la madre y los hijos solteros o bien la madre y los hijos solteros y es precisamente estos componentes, el padre, la madre y los hijos, los que concurren a la venta de los bienes raíces, todos tienen participación, sin perjuicio de los que ganaba cada uno separadamente, iba a un fondo común, es decir, todo pertenecía a la comunidad.

En consecuencia, los factores que influyen en la capacidad civil de esta etapa histórica son: la calidad de vecino que tenía una persona, en cuya virtud dicho vecino quedaba sometido al fuero de su vecindad; y por otra parte, la existencia de la comunidad familiar que determinaba para sus componentes la existencia de un estatuto jurídico propio, como era el hecho de la venta, como se ha explicado. Había un estatuto, había normas que debían respetarse.

Esta es una época en que recién estaban naciendo los reinos cristianos, es decir, la sociedad española estaba recién, existió en una época Hispano Visigoda pero no en un sentido español mismo, lo vamos a tener en la edad moderna.

- EL DERECHO DE FAMILIA. Cómo se constituye el grupo familiar. El grupo familiar se podía constituir de dos formas:a) Por el matrimonio. Su celebración se llevaba a cabo de dos formas, el

matrimonio civil: Mediante una relación contractual o mediante el rapto. El contractual se caracteriza por su solemnidad, el consentimiento lo otorgan los padres de la novia o en su defecto por los parientes más cercanos, es decir, el matrimonio se celebra o se lleva a cabo dentro de un espacio familiar. Su celebración se celebra según el modelo germánico, sin perjuicio que nos encontramos ahora frente a una cristianización de la estructura formal germánica. A través de los viejos ritos, anillos, uso de una iglesia, presencia e intervención de sacerdote, es el llamado MATRIMONIO DE BENDICIÓN y posteriormente ahí si que va a venir el elemento canónico que va a darle el carácter de sagrado y que del punto de vista jurídico es indisoluble.

El matrimonio por rapto requiere del consentimiento de la raptada, es decir, es un rapto acordado y se colocaba la familia a un lado, la novia al medio y el raptor al lado. Si la mujer quería ser raptada le hacía un guiñito.

b) Por las uniones libres. Aquí estamos bajo el influjo del elemento formativo islámico con el matrimonio a YURAS y la BARRAGANÍA, de tal manera que esta diversidad jurídica que es la Alta Edad Media, la denunciamos en el matrimonio que tenemos influencia germánica, en los ritos; también tenemos el elemento canónico y también el elemento islámico con respecto a estas uniones libres.

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Esto hay que tomarlo en cuenta, porque cuando empezamos a hablar de los elementos formativos del derecho, que es una de las razones por las que se estudia el derecho Español, es porque es el resultado del aporte institucional de otros sistemas jurídicos.

- EL DERECHO PENAL: La manifestación del orden jurídico penal se denomina PAX, la tranquilidad, lo cual por ende el objetivo que pretende el derecho Alto Medieval es la Paz, el mantenimiento de la paz. Esto hace que el derecho penal precisamente se denomina paz. Recordemos en este contexto que el derecho Alto Medieval se presenta como un sistema jurídico esencialmente consuetudinario, cuya forma de obligar reside esencial, especialmente en el consenso, esto es, el consentimiento de todas las personas que conforman la comunidad y la voluntad de estas personas de acatarlo, es decir, todo el derecho tiene un objetivo que es el mantenimiento de la paz y por eso que el orden jurídico penal se denomina Paz, entendiendo que este es un derecho esencialmente consuetudinario, cuya forma de obligar radica en el consenso. La fuerza de obligar de nuestro derecho penal en Chile es por la sanción, porque hay un temor, aquí es la comunidad que está de acuerdo en mantener la paz y tal es así que esta paz que constituye el orden jurídico de la Alta Edad Media se concreta en forma específica al siguiente principio: “Todo sujeto de derecho es por serlo, un portador de la paz”.

Lo anterior está significando que al cometer un delito se rompe la paz, pero no sólo para el individuo, sino para la sociedad toda. De esta forma si se ataca al sujeto del derecho, si se ataca a este portador de la paz, si a esta persona de la comunidad se le afecta cualquiera de sus derechos subjetivos, el derecho a la vida, a la libertad, etc., ello provoca de inmediato el castigo del hechor, aquí no hay que esperar declaraciones de tribunales, sino de inmediato. Se cometió el delito y de inmediato surge el castigo del hechor.

Del punto de vista de lo anterior, se considera que dicho ataque, debe considerarse el lugar determinado, el espacio físico en el que se comete, sea una Iglesia, en el Palacio Real, en el hogar de la víctima, en el camino, en el mercado, etc. y desde luego, junto con considerarse el lugar determinado, la forma concreta de la paz requiere de un sujeto declarante y con el respeto, un sujeto que Dios, el Rey, individuos particulares, etc. Lo vamos a ejemplarizar, es así como surge:

a) La Paz de Dios, para determinados días de la semana, o determinados días del año, por ejemplo Semana Santa, ciertos Santorales

b) La Paz del Rey, el Palacio Real o la casa o el lugar que habita el Rey.c) La Paz de la cosecha, para proteger el calendario agrícola.d) La Paz del camino, para proteger las vías de tránsito y comunicación. e) La Paz entre particulares o Fianza de Salvo, que viene de salvoconducto, que es un

acuerdo de respeto mutuo entre particulares, es decir, que hay una paz entre los individuos para proteger sus intereses.

Los Efectos del quebrantamiento del orden jurídico penal. El quebrantamiento de la paz, porque el orden jurídico penal es la paz. Al autor de la ruptura de la paz se le aplica una pena conjurada a base de dos cosas:

a) El correspondiente al resultado del delito, dependiendo de si provocó muerte, lesiones, ultraje, menoscabo del patrimonio de la víctima.

b) El haberlo cometido precisamente ahí, en un lugar protegido, sea rompiendo la paz del camino, de Dios, del Rey, del mercado, etc.

En cuanto al autor, en el sistema jurídico hispano Visigodo, bajo el influjo del elemento germánico primitivo, se constata el principio de la responsabilidad compartida, pero ahora en la Alta Edad Media, se evoluciona a una responsabilidad individual. Aquí se refleja en los fueros locales, especialmente en los Fueros Extensos. La responsabilidad penal se mide en primer lugar en forma objetiva, es decir, se atiene al resultado de la acción delictiva y no a la intención o voluntad del hechor.

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Las consecuencias del delito. En este proceso, se advierte una evolución concretada en 3 fases, cómo va evolucionando las consecuencias del delito.

a) En sus inicios, las consecuencias del acto delictivo parten por la indefensión del sujeto, es decir, con su total falta de defensa. No quiere nadie que lo defiendan ni nadie quiere defenderlo. Y esta indefensión, esta total falta de defensa se llama la Pérdida de la Paz o la Enemistad. Una vez que el individuo comete el delito surge inmediatamente la enemistad, la indefensión total. Esta enemistad, esta indefensión total provoca que el hechor queda fuera de la comunidad jurídica. La fuente, es decir, los fueros municipales provocan que salga el hechor, salga de la comunidad. Es como un lobo estepario al cual cualquiera podía darle muerte. Lo que significa que salga o se vaya, la impunidad para procurar su muerte a manos de los titulares del derecho de venganza, aún más, el hechor ni siquiera puede refugiarse en casa de otro. Esto es la preeminencia o resurgimiento del Derecho Germánico Primitivo. Pero más adelante, y para muchos esto es muy fuerte, porque se habla del derecho de defensa del individuo, del derecho a ver si hay atenuantes, aminorantes, pero si se analiza desde la perspectiva actual estamos mal, porque precisamente en la historia del derecho hay que recrear el pasado, colocarse en esa circunstancia, es una sociedad en primer lugar que vive durante 8 siglos en un clima bélico de escaramuzas y guerras, de tal manera que el ordenamiento jurídico tiende a procurar mantener la paz y eso hace que tengan que tomarse medidas de ese tipo, porque a parte de que tienen que protegerse del enemigo con el cual están luchando, estarían luchando contra el propio miembro de la comunidad. Más adelante esta situación se atenúa con la presencia de la iniciativa pública, de las autoridades, que va reemplazando a la iniciativa privada, como es todo esto que hemos relatado, la venganza de sangre y es así como antes de proceder a expulsar al hechor de la comunidad jurídica, a dejarlo en la indefensión, a dejarlo en estado de enemistad, se exige previamente la declaración pública o desafío, que así se llama también, que acredite la falta de fe o de rectitud jurídica de la conducta del delincuente, que se acredite que es un mal individuo, pero también se exige que esta falta de rectitud jurídica, esta falta de buena fe, también la exhiba su grupo vecinal, su comunidad y recién, recíprocamente también se exija previamente la declaración pública de la falta de respecto, o rectitud jurídica de la víctima. Primero se exige las circunstancias personales que rodean a la víctima y al hechor para poder entender cómo empezó el delito, porque también podemos tener a un individuo que ha sido provocado o que ha actuado en defensa propia o en defensa de sus parientes. No es tanto lo subjetivo, sino lo importante es agregar los méritos que tiene cada uno, para poder salvarse precisamente del estado de enemistad. Además esta iniciativa pública ahora permite al autor del quebrantamiento de la paz, la posibilidad de dar fiadores para seguir viviendo dentro del centro municipal. Se da fiadores de que se va a actuar correctamente, y hay alguien que va a responder por ello y el hombre no es expulsado. Esto es iniciativa pública. Como también en esta atenuación del estado de enemistad, se pide un plazo de vigencia al estado de enemistad, fijando penas al que pasado dicho plazo de enemistad, diese muerte al enemigo. Al concluir el plazo fijado, se otorgue FIANZAS DE SALVO al hechor, para que pueda trasladarse o circular libremente y esta persona pueda transitar tranquila. Es en estas circunstancias cuando surge la institución que hechos conocido como DERECHO DE ASILO, un mecanismo indirecto, generado por la Iglesia Católica para recortar, para disminuir el estado de indefensión en que se encontraba el sujeto. Se abrían las iglesias, incluso hubo ciudades que podían entregar asilo.

b) Enmienda o compensación del daño causado. En su forma más primitiva, constituyó la ley del Talión, es decir, establecía que la pena era igual a la ofensa. Consiste en hacer sufrir al delincuente un daño igual al que causó. Sin embargo, estas medidas, en una sociedad estructurada en clases sociales, no se aplica a la clase noble, porque esas medidas constituyen penas corporales, cuya última significación es afrentar, es decir, hacer sufrir o inhabilitar al delincuente.

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Entonces esta es la etapa de la enmienda o compensación del daño causado, era importante porque la tercera etapa la constituye la Composición Pecuniaria.

c) Compensación Pecuniaria, es decir, un convenio de índole económico, en dinero efectivo. En un principio esta institución que es un convenio económico, fue celebrada libremente por las partes, más tarde, atendida la cuantía y la naturaleza de los delitos, se establece una distribución tripartita que era de la iniciativa pública. Una parte es para la víctima, otra parte es para el Rey y otra para el Consejo Municipal. Las partes llegaban a un arreglo y las platas se distribuían. Aún más, con la proliferación de los fueros locales o municipales, comienzan a aplicarse cantidades rígidas que eliminan la posibilidad de pactos mayores o menores entre los afectados, es decir, no pueden arreglarse entre ellos. Este sistema se trata de que prime las penas pecuniarias por sobre las restrictivas de la libertad y también la pena de muerte, cuya aplicación, pertenece al Rey, es privativa del Rey, es el único con derecho a condenar a una persona a muerte. El juez Supremo del derecho Alto Medieval es el Rey. Finalmente se constata, es decir, la verificación de las penas pecuniarias, se verifica en el Derecho Germánico Primitivo.

- DERECHO PROCESAL. Proviene de la palabra latina PROCEDERE, que significa procesar, poner en movimiento. Hay consenso entre los autores, que señalan que el derecho Procesal es el conjunto de reglas referente a la organización y atribuciones de los Tribunales de Justicia, a las formas de hacer valer las acciones de los juicios, es decir, hay dos cosas que debemos revisar: Por una parte, como se organiza el Tribunal y segundo, sus formas de actuar, es decir, la organización y la forma de actuar y la forma de actuar es precisamente el derecho.

a) La Organización Judicial. Es una época de beligerancia, de guerras, entonces la labor del juez que es el Rey, deja de ser un gran legislador, legisla muy poco, a no ser los fueros o privilegios, a parte de conducir los ejércitos, su gran labor dentro del derecho es constituirse en Juez Supremo, de manera que las primeras etapas del desarrollo político administrativo del Alto Medievo, estamos hablando del Reino Cristiano, el Rey asume la función ejecutiva de administrar y esto lo hacía administrando personalmente justicia, cada semana recorría el Reino con su séquito, con sus asesores y estos asesores se llamaban AUDIENCIA REGIA, y escuchaba a las partes y dictaba impartía sentencias. Ya las partes no tenían que ir donde el Rey, sino que el Rey iba hacia las distintas partes del Reino en forma itinerante para impartir justicia. Pero ocurre que empieza a ensancharse el Reino, empiezan a reconquistar tierras, y hay una vastedad, una extensión territorial muy grande y esto trae como consecuencia que acumula más población y por ende más vicios, porque entre los individuos siempre habrán divergencias, entonces ya estos traslados del Rey ya no se pueden hacer, la Audiencia Regia pierde su vigencia. El Rey entonces delega parte de sus facultades jurisdiccionales en los funcionarios que estaban a cargo de las demarcaciones territoriales, que eran de los señores, que por gracia real eran dueños de una vastedad de terreno y se decía que tenían las mismas facultades del Rey, de manera que se produce un fraccionamiento de la soberanía y del poder, como es una época fragmentada, hay una fragmentación del poder político, porque junto con el poderío del rey está el poderío del Señor y muchas veces el señor tiene más poder del Rey y por eso que el rey delega y por eso los fueros municipales determinaban el poder. Había alianzas estratégicas del monarca con las villas para vencer al enemigo. A estos caballeros encargados de las demarcaciones territoriales se les confiere la facultad de juzgar y en nombre del soberano castigar y siempre bajo la religión y control del Rey, es decir, no está la presencia física, pero está su presencia jurídica administrativa, por este hecho es el momento en que el Rey delega sus facultades en un funcionario, para que en su nombre administren justicia. Constituyen las condiciones históricas que dan origen a los funcionarios judiciales y con ello a la organización Administrativa Judicial. En esa época el hecho de delegar esa

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función, ya históricamente se están dando las condiciones para que aparezca dentro del sistema jurídico los funcionarios judiciales. En este sistema territorial existe la justicia local, que se llevaba a cabo por el CONCILIUM, formado por todos los hombres libres de la localidad, el cual se constituye siempre en un espacio público, el mercado, la plaza pública, etc., debe ser un acto público, para asegurar el acceso a todos los vecinos y si el municipio eran personas de distintas localidades, este acto de juzgar, este acto jurisdiccional se realizaba en el límite de las localidades con la intervención de las autoridades de una y otra comunidad. Esto también es influido por el elemento germánico primitivo.

EL DERECHO PROCESAL. Se trata del estudio de las normas, esto es, el conjunto de normas que regulan este Derecho Alto Medieval. En sus orígenes, la actividad judicial muestra las siguientes características:

1. Las causas se iniciaban por voluntad de las partes, con exposiciones, esto es, alegatos orales y públicos ante el Tribunal del Rey, integrado por el monarca mismo y los miembros de la Curia, es decir, su consejo asesor.(La diferencia entre consejo es: asesorar, aconsejar y concejo: es una agrupación u organismo con carácter deliberativo y con un poder decisorio).Pero también se daba el caso que el pleito se presentara ante la justicia local, esto es, ante el concilium, presidido por el funcionario real. Aquí hay una situación importante, el concilium era la reunión de los hombres libres de un pueblo, ahí hay un germen de autonomía, pero sin embargo, presidido por el funcionario real, que en esta época histórica hay una especie de alianza estratégica entre la monarquía y el pueblo, de tal manera que en la medida que van adquiriendo autonomía las villas, ello no significa en forma alguna que corten la relación con el Rey, siempre con el Rey, siempre hay una relación que se diría amistosa, de conveniencia, porque el Rey se alía con ellos y ellos se alían con el Rey y hay una obra de un gran dramaturgo del siglo XVI, Calderón de la Barca que tiene una obra que dice que el mejor alcalde es el Rey, eso lo grafica todo, de manera que este concilium, esta organización popular, es presidida precisamente por el funcionario real, esa es la razón.

Todo juicio se puede iniciar en nuestro sistema por voluntad o iniciativa de las partes o por oficio del tribunal, sobre todo en nuestro sistema penal, en que hay causas que se inician con una querella, con una acción de un particular o bien, por un auto de proceso que es el juez que ordena el sumario. Ahora bien, en principio es por voluntad de las partes que se inicia el juicio, pero más adelante, este principio de voluntad de las partes da lugar a la intervención de oficio del tribunal para abrir el proceso, ahora es el juez el que abre el proceso, de oficio, por su voluntad y ese juicio va a terminar con una sentencia, en todo caso, en todo procedimiento judicial, incluso actualmente, se advierten 3 fases, sea civil o sea penal:1. Corresponde a la apertura del proceso, cómo se inicia, con los

correspondientes alegatos del demandante, quien indica por qué está demandando y el demandado va a hacer valer las excepciones, es decir las defensas. Contra la acción se interpone la excepción.

2. Período de prueba, en que las partes, el demandante va a probar, a través de medios probatorios establecidos por la Ley, en nuestro sistema judicial chileno están los instrumentos, los testigos, inspección a través del tribunal, confesión judicial, el informe de peritos, etc., el demandante usa esos medios para afirmar su acción, el demandado los va a usar para interponer la defensa.

3. Sentencia: El juez pone fin a la causa dictando la sentencia judicial.

En el Alto Medievo, la primera fase es la iniciación del proceso y los alegatos de las partes. La segunda fase, lo que diríamos el período de prueba, se produce la siguiente particularidad, la autoridad que preside el tribunal, ya sea el monarca cuando es justicia territorial, ya sea el funcionario real, en el caso de la

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justicia local, designa entre los asistentes al juicio, a los llamados OMES FOREROS, que quiere decir, hombres que conocen el fuero, y como se dijo que el derecho consuetudinario está en la costumbre, pero también está contenido escriturado en los fueros y se ha dicho que no significa que lo que no está escriturado no sirve como costumbre, lo que pasa que se ha hecho como una manera de facilitar su aplicación y su conocimiento.

La misión de los OMES FOREROS:- Tienen que fijar las formas o medios de prueba- Controlar que estas formas o medios de prueba se lleven realmente a efecto.- Dar fe de los resultados de la prueba rendida.

Ellos se constituyen en Ministros de Fe, porque han establecido cuáles son los medios, con qué se va a defender y verán que efectivamente eso se cumpla y en seguida va a dar a conocer, dar fe al Tribunal de cuál fueron los resultados. Generalmente los medios probatorios se desarrollan a través de las instituciones de los COJURADORES y las ordalías. Recordemos que los COJURADORES en el Derecho Germánico Primitivo era el juramento que prestaban los miembros de la sippe de la buena fe de la verdad de lo que declaraba el acusado, es decir, no son testigos presenciales, son testigos de la buena fe del acusado, es decir, es un hombre al que se le puede creer, juran que es un hombre digno, juran que es un hombre probo, juran que es un hombre con principios y que lo que dice es cierto.

La tercera fase está constituida por la sentencia en el derecho alto medieval, la que pone fin al juicio, debiendo ser obedecida por las partes litigantes.

¿Qué pasaba si el condenado no acata la sentencia dictada, se revela contra ella? Tiene como sanción, desde luego, el sufrimiento, que es el sufrimiento de la pérdida de paz y se dijo que el sistema penal alto medieval tiene como principio que todo hombre es portador de la paz y como portador de la paz, se le tienen que respetar sus derechos, su derecho a vivir, etc., aquí se le quita la paz, entonces en primer lugar se le quita la paz, va desterrado, que salga dicen los fueros municipales con respecto a eso, a la vez que surge la acción personal en contra del condenado, que es la acción persecutoria, la acción de sangre, la acción de venganza.

Como se puede advertir, todo el entramado del sistema, de las formas procesales del juicio de la Alta Edad Media, tiene la influencia del Derecho Germánico Primitivo, la oralidad, la publicidad, las ordalías, los cojuradores, el problema de desterrar de la sociedad a quien no cumple con las penas o a aquel condenado que se revela. En primer lugar es un juicio, pero primero el hombre tendrá que salir, después se podrá defender, pero eso es otra cosa.

Sin perjuicio de lo anterior, también como ocurre en nuestro sistema jurídico, puede ponérsele término al juicio a través de la reconciliación de las partes, cuyo principal efecto es poner fin al estado de enemistad. Es importante destacar que a partir del siglo XI, la institución de los OMES FOREROS sufre una gran transformación. Hay una evolución en esta institución que consiste que estos OMES FOREROS ya no se eligen a dedo, sino que pueden ser designados OMES FOREROS aquellos que el monarca ha investido para el ejercicio de funciones judiciales, es decir, esta decisión real convierte a los OMES FOREROS en funcionarios judiciales permanentes y especializados. Una de las clases de organización de los Tribunales de Justicia en nuestra época, es entre otros principios, los jueces permanentes y especializados. Así como cuando el Rey no podía administrar justicia, delegaba sus facultades direccionales en sus representantes, en las comarcas, en los terrenos de la Corona, eso da lugar, es el inicio de los funcionarios judiciales, aquí está dando origen esta institución de los OMES FOREROS a la formación de tribunales permanentes y especializados que es lo que todo sistema jurídico reclama y exige.

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Hay un proceso, que ya se ha enunciado, que tiene importancia en esta época que es el desarrollo del régimen urbano y la aparición de la burguesía. Estos son elementos que van a producir la transformación total de Europa y nos interesa Europa porque es la fuente de toda nuestra organización de la Colonia y la Independencia.

En la época Alta Medieval de Europa, ahora lo veremos desde la perspectiva de Europa, no encasillada en España, nos indica que a partir precisamente del siglo XI, rico en circunstancias, se aprecia un lento pero también progresivo desarrollo de la vida urbana. Es así como poco a poco, la actividad social se desplaza del campo a la ciudad, como consecuencia precisamente, del desarrollo de la ciudad medieval, va surgiendo esta nueva clase social que es la burguesía, cuya principal característica es que esta clase social que está emergiendo, está conformada por personas ajenas a la servidumbre feudal y señorial y así como de simples y modestos comerciantes y de artesanos, como era esta clase social emergente, se constituye con el tiempo en un importante segmento social que no sólo va a entrar en lucha por el poder político con la monarquía y la nobleza, sino que en un momento dado, violentamente va desplazando el poder a la monarquía y a la nobleza. Eso se va a producir en la revolución francesa en que es la burguesía la que se impone. Y hasta ahora la burguesía sigue mandando, sigue teniendo una gran influencia en diversos campos de la vida como el social, etc.

Ambos fenómenos sociales: el desarrollo de la urbe, de la ciudad y de la burguesía, marcan lo que se ha llamado EL RENACIMIENTO de la civilización europea. Se debe tener presente que los actores de estas circunstancias que hemos señalados son muchos, pero en todo caso conviene analizar lo más destacable: En primero lugar, los factores políticos, por qué se produce este cambio, este renacer, por qué de una sociedad feudal, en que el hombre no tiene ningún horizonte, va a llegar el tiempo en que va a surgir una clase que termina con el feudalismo, que termina con el señorío, que termina con la monarquía, una clase social que va a ser el motor de la creación de lo que nosotros somos parte. Ahora la universidad fue el instrumento de la burguesía para antes de tener el poder político tener el poder del saber.

LOS FACTORES POLITICOS. En 1212 siglo XIII, hay una gran batalla que tiene una gran consecuencia política y social que es la Batalla de Navas de Tolosa, en que la elite del ejército, son derrotados por la unión de tres reinos que a la víspera estaban peleando unos con otros y que al ponerse de acuerdo derrotan a los islámicos, por eso se dice que son 200 años perdidos, debido a que pudieron haber expulsado a los islámicos mucho antes. Todo esto trae entre otras consecuencias arrebatar el Mar Mediterráneo del poderío marítimo de los islámicos, que hasta entonces ese imperio musulmán, tanto el Califato de Bagdad, como el de Córdova, de oriente y occidente, habían paralizado el campo marítimo en el Mediterráneo, perjudicando las actividades mercantiles de los pueblos europeos. Eso hace reaccionar, puesto que al cambiar la situación, surgen entonces la actividad comercial, la actividad mercantil

EL QUEHACER SOCIOECONOMICO: Durante siglos los países de Europa se habían convertido en simples asentamientos agrarios, como lo vemos en el hecho que los pueblos se habían replegado a la vida campesina, lo que fue la causa que el campo prevaleciera sobre la ciudad y que la actividad agrícola primara sobre la actividad mercantil, industrial y artesanal. Es así como tan pronto el islamismo deja de ser una fuerza beligerante, ellos siguen ahí, pero ya no es el poder de obligar, hay una permanencia en España, una permanencia que es aceptada por los propios cristianos. Ocurre que ya no existe el peligro original, lo que abre paso al auge de la actividad comercial, ya se puede navegar en el Mediterráneo, ya se puede ocupar los puertos, incluso en el caso propio de España, se puede transitar por los caminos que están más pacificados, no se olviden que los islámicos llegaron por los Balcanes y que llegaron hasta Francia, fue una fuerza arrolladora. Y aquí es en este momento en que empiezan

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a surgir las ciudades libres que constituyen grandes centros comerciales internacionales, como lo entendemos hoy en día. Estas singulares actividades se dan con frecuencia en el norte de Europa, una ciudad que se conoce como la ciudad Brujas en Bélgica, era el gran centro proveedor de todo, la producción textil y todavía es una de las ciudades que se mantiene con todos sus barrios medievales. En esa ciudad la gente todavía hila y el máximo regalo que se hace como en otra parte son muñecas, en esta ciudad es una viejita, vestida a la antigua trabajando en el telar, porque eso fue la fuerza productora, es decir, estos centros comerciales internacionales levantaron Europa, le dieron la actividad mercantil.

Ante el éxito de estos centros comerciales internacionales, se constituyen en verdad uniones de protección, de protección mutua entre ellos, como la vía hanseática. Los aviones que vuelan de la línea aérea Hansa, eso significa unión, la vía hanseática, ciudades que se unen, para protegerse mutuamente y esta línea hanseática empieza ya a traficar con sus buques por el mar del norte, de Asia, Rusia, ya se buscan nuevos mercados y además, junto con estas grandes ciudades o centros internacionales, comerciales, una especie de ciudades libres, también surgen las grandes ferias, que no es otra cosa, que la concentración de mercaderes venidos de los más variados países y que en estos puntos fijos, comercian sus productos en lugares estables, es famosa en el sur de Francia la ciudad de Champagne, que le da el nombre al licor, ahí se hacían ferias en un mundo en que todos desconfían unos de otros, recordemos que la palabra extranjero viene de extraño y que el extraño era un peligro, porque en la época primitiva de España están las famosas Tésseras de Hospitalidad que es una excepción, es una resistencia, algo excepcional y ahora sin embargo, empiezan a concentrarse los comerciantes en diversos lugares, eso hace que la creación de estos nuevos centros de población, no solamente constituyan puntos de actividad mercantil, sino que aumenta esta actividad y asumen el rol de impulsores de la actividad comercial, pero también hay factores de orden filosófico, que es importante, porque todo cambio en la estructura social, económica y política de un país, empezó cuando un grupo de líderes o un grupo de personas empiezan a filosofar, cuando empiezan a pensar a reflexionar, sabemos que la filosofía, en términos de la madre de la ciencia, es la que trata de responder de dónde venimos, qué hacemos y a dónde vamos y si lo pensamos en serio, nos preocupa, porque la vida es incierta. Entonces ocurre que este renacimiento de la sociedad europea, este auge de las ciudades, también constituye un gran impulso renovador que agita a la sociedad, cuyos individuos, los componentes de esta sociedad Europea, se ven amenazados frente a la dureza del sistema feudal, del sistema señorial y además es una época de constante pugna religiosa. En esa época el individuo que piensa y se va dando cuenta del estado de servidumbre en que vive, no solamente él, sino la gran mayoría de la población y esa servidumbre los deja sin un futuro desarrollo y sin destino conocido, porque el hombre vive pegado a la tierra y no tiene libertad de movimiento, el señor hace lo que quiere con él y eso entonces aplasta al individuo. En esta época el individuo se da cuenta que hay una solución, una solución para la injusticia que no es otra que buscar caminos que permitan a estos individuos, agobiados por el sistema, puedan ser dueños de su propio destino y para ello, saben que el camino es y como lo sigue siendo ahora, lograr la independencia económica y social de la gran mayoría de la sociedad, con lo cual será posible liberarse de la servidumbre, es decir, este acto de reflexión, este aporte del elemento filosófico, esta consideración, son las que permiten el resurgimiento, el desarrollo de las ciudades, de las urbes, y fue el signo inmediato del renacer de la civilización europea y marcó el camino para su desarrollo progresivo.

Estos son los factores políticos, socioeconómicos y filosóficos, los más importantes, pero a todo esto se agrega otra circunstancia que también es importante, que en los inicios del sistema feudal y señorial, muchas ciudades surgieron como consecuencia de los fueros otorgados por los señores, quienes lo hacían por movimientos populares por sublevación, se sublevaba el pueblo, entonces para aplacar las cosas, concedían derechos, normas en beneficio y eso iba afirmando la ciudad, iban abriendo los espacios de la liberación económica y social a través de las

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concesiones de estos fueros. También empezaron a surgir las ciudades por compras de terreno impuestas. Lo que ocurrió es que la burguesía tenía dinero constante y podían pagar y el señor feudal que se daba la gran vida, vendía el terreno para el asentamiento humano y ese asentamiento humano nacía a la vida con un espíritu de hostilidad hacia el feudalismo, es decir, ahí había una forma en que se estaba frenando un pensamiento, un sentimiento y una actitud de hostilidad al sistema feudal. Estas cosas son importantes que se aprecien en la mira de los fenómenos sociales, en los fenómenos políticos y en los fenómenos filosóficos. Estos principios socioeconómicos, de orden político, filosófico y todo, forman todo un sistema social y lo que hace el derecho, es regular la vida del hombre en sociedad, de tal manera que como el derecho no es sólo el reflejo de la sociedad, en la medida que nosotros nos imponemos de todas estas circunstancias que hemos visto, nos podemos dar cuenta cómo va naciendo el derecho. Es el germen de lo que se va a convertir en un sistema normativo para regular esta sociedad que va naciendo.

Recordemos que estábamos viendo el desarrollo del régimen urbano y la aparición de la burguesía. Nos preocupa el desarrollo del régimen urbano, porque al empezar la vida europea, en vez de ser una vida campesina es una vida urbana, los asentamientos, las ciudades, las villas, los pueblos que van naciendo van a dar lugar a una clase social que es la burguesía y junto con eso va a aparecer una institución jurídico política como son los municipios, y eso trae como consecuencia la formación de centros del saber que son las universidades, de tal manera que este desarrollo de la ciudad va a llegar un momento en que va a hacerse una nueva humanidad, una nueva sociedad, por eso pareciera que el régimen urbano fuera una cuestión sólo de arquitectura, pero no es así. Decíamos que poco a poco la gente se fue desplazando del campo a la ciudad, se había retirado el pueblo islámicos que ya no eran dueños del Mediterráneo, empezaron la actividad comercial y esta burguesía que tiene una característica extraordinariamente distintiva de esa época, es que es una clase social que no está sujeta a gravámenes, que tiene una diversidad de movimientos, de desplazamiento y que de simples comerciantes y pequeños artesanos, va a llegar un momento en que no solamente van a disputar el poder a la nobleza y a la monarquía, sino que los van a sacar violentamente del poder como ocurrió en la revolución francesa y ese despertar de la sociedad, ese aparecer de la burguesía va a cambiar las estructuras socio económicas, sociales, con la aparición de las universidades, porque la burguesía entiende que no solamente se necesita el poder político, sino que el poder del saber y este poder se lo da exclusivamente la universidad.

Pero también, junto con esta formación de pueblos y ciudades que muchas veces en las luchas que tenía la población con los nobles, contra el señor, obtenían como compensación que le concedían ciertos privilegios a través de los fueros, entonces el asentamiento tenía una especie de autonomía, poca pero la tenían, y así se iban formando las ciudades. Pero también hay otra forma de desarrollo del régimen urbano que se manifiesta en la formación gradual de pequeñas ciudades alrededor de la fortaleza y de los burgos (burgos o fortalezas es lo mismo), porque la gente buscaba el amparo del castillo, para que en caso de ataque, se refugiaban dentro de los límites del castillo y muchas veces estas gentes que vivía a la vera del castillo, fueron consiguiendo ciertos privilegios que fueron concretados a través de los fueros. Estos nuevos asentamientos empiezan alrededor del castillo, pero aquí aparece un personaje, el PERESPULVOROSIS, el pies polvorientos, eso ya nos está indicando que se trata de una persona que camina mucho, que no es otra cosa que el comerciante ambulante. Son pequeños comerciantes que se va precisamente en forma estacionaria, va a un lugar, se estaciona, vende sus productos, va a otro lado, al lado de estos centros urbanos que están al amparo del castillo y en un momento histórico, este comerciante ambulante se hace sedentario, se instala ahí, al lado de aquel conjunto de vecinos que está alrededor del castillo, pero a la vez otros grupos humanos que no pueden estar alrededor del castillo se instalan al lado de los comerciantes y esto ocurre, es un fenómeno social que ha existido siempre.

Estas personas, estos comerciantes ambulantes que ya sedentarios se instalan, y que permiten que a su alrededor se vayan formando otros grupos habitacionales, están libres de los efectos propios del derecho señorial. El derecho señorial los va a

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“pescar” cuando están dentro, pero cuando abandonan sus límites ya nada los persigue, a diferencia del hombre adscrito a la tierra, dentro del sistema agrario, en que no puede abandonarlo, no goza de libertad, no puede desplazarse. Entonces tenemos unos individuos que están bajo la ley del señorío, pero que pueden evadirla libremente, e individuos que están bajo la ley del señorío y que no pueden abandonar durante toda su existencia.

Se llaman burgueses, porque son grupos, asentamientos humanos que están alrededor de los burgos o fortalezas, entonces la gente del burgo, de la fortaleza, de ahí viene la palabra burgueses. De manera que junto a las viejas ciudades o a los primitivos burgos, van surgiendo nuevas ciudades o burgos como se les llama también, esencialmente mercantiles, que tienen la característica de que muchas veces pueden ellos constituir un gobierno municipal con autoridades propias, con arcas propias, hacienda o finanzas, dineros propios para poder desarrollar sus actividades comunitarias, con la facultad incluso de imponer tributo a quienes forman el vecindario, que paguen gabelas, impuestos, para atender precisamente las necesidades comunales y que tiene la ventaja que incluso esas nuevas ciudades o burgos levantan murallas, de manera que constituyen espacios protegidos, lo que hace que a ella vayan ingresando nuevos ciudadanos, especialmente artesanos y otros comerciantes. De esta forma, los habitantes de los burgos, compuesto principalmente por mercaderes y artesanos, llegaron a ocupar una posición mucho más elevada que la de los labradores, que la gente inserta en el feudo o señorío, ellos estaban obligados a trabajar la tierra en beneficio del señor, en cambio los burgueses tenían actividades e iniciativas propias.

Este proceso nos está mostrando uno de los orígenes de la ciudad medieval y de la burguesía como una nueva clase social.

LA BURGUESIA.- Considerada como un estrato social, como un segmento social, como una clase social, que está vinculada estrechamente al desarrollo urbano. El desarrollo urbano fue gracias a la burguesía y la burguesía nació producto del desarrollo urbano, son cosas que están enlazadas y presenta ciertas características como clase social:

1. Es un conglomerado de personas, formado por los habitantes de las ciudades, con dedicación preferente a las actividades comerciales, pequeñas industrias y artesanía, poseedora de una riqueza en dinero. Al poseer dinero en efectivo, como los señores pasaban en las guerras, muchas veces tenían que pedirles préstamos a la ciudad y la ciudad le prestaba plata al señor y éste no tenía cómo pagar y se compensaba consiguiendo privilegios, consiguiendo fueros.

2. Es un grupo ajeno al estamento privilegiado, pero que en cambio dispone de libertad, es decir, no tiene privilegios, pero tiene algo muy importante, goza de plena libertad.

3. Se trata de personas que son titulares de una condición jurídica nueva, que es en primer lugar, se encuentran exentos de gravámenes y cargas señoriales y gozan de plena libertad.

Hemos hablado del proceso de desarrollo urbano, cómo una Europa eminentemente agraria, con toda la gente en el campo, que arranca en los tiempos de Dioclesiano, y vuelven a surgir las ciudades, unas crecen otras se crean. La culminación de este proceso urbano, a la luz de los acontecimientos históricos que hemos venido señalando, se demuestra que el auge del desarrollo urbano medieval, lo marca el nacimiento de las ciudades, el ensanchamiento de las ya existentes y que en ambos casos, este proceso tiene como resultado el establecimiento de un estatuto o constitución municipal que es lo mismo, destinado a replantear estos asentamientos urbanos, de esta forma, la culminación del proceso urbano, tanto en su aspecto político, administrativo y jurídico, están en la constitución de un municipio. Aquí se debe tener presente que ciudad y municipio son nociones diferentes, con la salvedad de que la ciudad constituye un elemento condicionante del municipio, porque un municipio no puede existir sin ciudad, pero una ciudad puede existir sin municipio. En un principio eran ciudades, después a través de este estatuto jurídico que reglamenta el asentamiento se crea el municipio.

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ORIGENES DEL MUNICIPIO ESPAÑOL ALTO MEDIEVAL. En esta época existe un embrión, de organización comunitaria, que es la reunión de los vecinos que habitan en un mismo lugar. Lo que provoca que se junten los vecinos, en primer lugar, la gestación de este proceso comienza cuando los problemas nacidos del hecho de la convivencia, obliga a los vecinos a reunirse para resolver en conjunto los problemas de esta vecindad, que es el diario vivir, y como el derecho regula las relaciones humanas en una sociedad, generalmente hay problemas de límites, de conducta, de pertenencia, etc., por lo que la vecindad es algo rico en conflictos jurídicos, la vecindad tiene una honda trascendencia jurídica y eso es lo que ocurre, que cuando los problemas que nacen de la vecindad, los obligan a reunirse para resolver en conjunto, por ejemplo el aprovechamiento de los bienes comunes, la fijación de los límites de las tierras, una de las grandes tragedias que ha tenido la humanidad es la lucha por las tierras, precisar los privilegios concedidos a través de cartas Pueblas o Fueros Municipales, pero también había ciertos actos jurídicos que necesitaban de publicidad, porque se dice la publicidad que sirve para que la sociedad sepa la existencia del contrato, sobre todo cuando un hecho va a producir no conmoción, pero al menos un especial conocimiento, preocupación de la sociedad, entonces por ejemplo las adopciones, la venta de terrenos. Para resolver este tipo de problemas es que se reúne la gente.

CARACTERISTICAS DE LAS REUNIONES DE VECINOS.- Son el antecedente del municipio Castellano Alto Medieval. Lo conformaban todos los miembros de la comunidad, sin distinción de categoría social, de sexo o edad y esta reunión de vecinos recibía el nombre de concilium pleno, y la palabra concilium está indicando una institución de carácter deliberativo y resolutivo, es decir, aquí tenemos una muestra de la institución germánica llamada la asamblea. En otras palabras se trata de un concejo abierto. Pero había casos en que no podían reunirse todos los vecinos como en caso de temporal, lluvias, guerras, etc., entonces se reunían los llamados HOMBRES BUENOS, es decir las personas más destacadas y era para resolver los problemas derivados del uso de las aguas, los canales de regadío.

Dentro de este proceso evolutivo de la organización municipal, debemos señalar que jamás el gobierno municipal significó un punto de quiebre con el gobierno central, es decir con el gobierno de la monarquía, no hubo un problema de roces, de lucha entre el gobierno municipal y el gobierno central de la monarquía, todo lo contrario. Sobre el gobierno central se encuentra un personaje a quien respeta la comunidad, que es el funcionario real que tiene a cargo este territorio o principado, que es el señor villar, el señor de la villa, es el nexo entre el municipio y el rey. En el siglo XI y XII esta asamblea o concilium pleno van aumentando su competencia, adquieren las atribuciones jurisdiccionales, que significa impartir justicia y una mayor autonomía en las cuestiones netamente administrativas locales.

REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MUNICIPIO. Cuando estamos frente a un municipio, cuando estamos frente a una institución jurídica que constituye el estatuto de la organización local. Cuando se habla de requisitos de existencia se refiere a que si no están presentes, entonces no estamos en presencia de un municipio.

1. Asentamiento de habitantes en un lugar determinado, que es un requisito común a la ciudad, no hay ciudad si no hay asentamiento en un lugar determinado.

2. Existencia de normas, destinadas a establecer su organización política, administrativa y jurídica propia.

3. Facultad de elegir sus potestades internas, sus poderes internos.4. Una cierta capacidad de autogobierno. Por una parte deben reconocer la

potestad real, pero a parte de eso, tienen una cierta autonomía.

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Materialmente el municipio se encuentra normado en la Carta Municipal, que se puede conceptuar como “el documento que consigna la existencia y alcance de los diversos componentes necesarios e imprescindibles para la existencia del municipio. De esta manera la noción de municipio tiene su expresión material en la Carta Municipal, porque en primer lugar es en dicha carta donde señalan los términos geográficos del municipio, vale decir, su territorio político-administrativo, claramente demarcado, porque es un terreno ajeno a la corona y al señorío, es el municipio el que se integra dentro de estos deslindes. También la Carta Municipal establece la organización institucional interna, establece la autonomía de que goza el municipio y las disposiciones del derecho aplicables dentro de la jurisdicción municipal, es decir, dentro de sus límites, dentro de su territorio. Hay un organismo, dentro del municipio, que es el concejo municipal, que es donde radica el gobierno municipal, es decir, este ente jurídico que materialmente se expresa en la Carta Municipal, se expresa a través de su concejo municipal, formado a veces por todos o por algunos de los miembros prominentes o idóneos de la localidad, entre los más destacados, entre ellos se designaban mediante elección a sus directivos y funcionarios ejecutores, los que ejecutaban las órdenes municipales, lo que equivaldría ahora a los inspectores municipales.

En esta época y tomando en cuenta la trascendencia que tiene su formación, la evolución que está provocando en la sociedad el hecho que hayan una parte de ciudadanos libres, ajenos a cargas y gravámenes, hace que el municipio alto medieval español se conciba como un espacio de libertad, porque:- En primer lugar, dentro de los límites del municipio no existen para sus habitantes

vínculos de dependencia, de servidumbre, a lo que sí se encuentran sujetas las personas que habitan en el sector agrario, como consecuencia de la relación feudal o señorial y aquí se esta marcando la diferencia.

- Otra circunstancia es que todos los vecinos del municipio gozan de libertad personal, de desplazarse de un lugar a otro sin tener que pedir permiso a nadie.

- Una circunstancia de carácter muy jurídico: el municipio está investido de una personalidad política administrativa, lo cual lo hace independiente al resto del territorio, que está formado por las tierras de la Corona y los territorios señoriales.

- Otra circunstancia es que el municipio goza de la facultad de designar sus propias potestades internas y de gozar también de una capacidad más o menos amplia de autogobierno, es decir, elegir sus autoridades y además poder decidir por sí solos, sin pedir autorización al señor o a la Corona para lo que van a disponer.

- Lo más notorio que produce un cambio radical en la sociedad, es la circunstancia que dentro de los términos del municipio, existen normas jurídicas igualitarias para todos los que allí habitan.

No obstante que el municipio constituye una personalidad político administrativa, es un ente, el municipio se hallaba sujeto al poder real, a través del señor villar, sin embargo, la Corona respetaba esa potestad interna, esa autonomía y la respetaba porque todo esto no se hacía en forma gratuita, en la Alta Edad Media la gran lucha es por el poder y ahí tenemos que el Papado y el Principado luchan por el poder, siendo ambos católicos, siendo ambos cristianos, pero también dentro del régimen monárquico está también el rey y los nobles que luchan por el poder y hay un tercero ajeno que va naciendo, que se va creando, es la burguesía, el pueblo, los municipios, entonces cada uno trata de captarlo, el señor feudal concediéndoles privilegios y fueros, muchas veces porque no tenía otra solución para pagar favores, pero el rey sabía que en la medida que tuviera grata a la comunidad local, municipal, en un momento de roce con la nobleza, el pueblo iba a estar de su lado. El rey se la jugaba por el municipio.

LAS CORTES. Conceptualmente Las Cortes es la asamblea política medieval, integrada por los diversos estamentos que también se llaman estados y que son nobleza, clero y burguesía y convocada y presidida por el Rey, asesora a éste, en las funciones de

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gobierno y de administración. A la nobleza y al Clero se ha sumado un tercer factor político que es la burguesía.

De esta forma, este concepto nos permite concluir que Las Cortes es la institución a través de la cual, el reino se expresa políticamente. En efecto, en las cortes intervienen por parte del estamento nobiliario, la nobleza, se debe recordar que se accedía a la nobleza por dos caminos, el abolengo y en Castilla, a través del oficio, la carrera militar; por parte del estamento del clero, o eclesiástico, está presente el Alto Clero, es decir, Obispo, Abades, etc., y por la burguesía estaban los procuradores y representantes de las ciudades.

Los orígenes de las Cortes.- Como institución política, las Cortes nacen bajo la forma de juntas generales que se celebraban de los reinos más antiguos de España, vale decir, Castilla, Aragón, etc. y en estas juntas generales desarrollados en estos pueblos, intervenían en ellas las personas autorizadas al efecto, para actuar en la gobernación del Reino e intervenían, ya sea por derecho propio o bien en representación de clases sociales o cuerpos sociales o también se integraban en las juntas generales las ciudades o villas según las leyes, fueros, costumbres, privilegios de cada reino. En la época moderna y en la época contemporánea, las Cortes corresponden a las Cámaras legislativas que ya en Inglaterra se conocía como Parlamento, en Francia en un principio se le llamaba Estados Generales, por la generalidad de todos los componentes.

El efecto político que hay en esta relación entre las Cortes y la Burguesía, porque ya vemos a la burguesía instalada en las Cortes, porque es precisamente en las Cortes, donde la burguesía surge como un nuevo e importante grupo social y como consecuencia del desarrollo y la prosperidad del régimen urbano, asume la burguesía una activa participación en la política del reino. Se debe destacar que primero es a nivel municipal, local, donde la burguesía empieza a surgir, donde sus ancestros decíamos eran unos modestos mercaderes, ambulantes, artesanos, ya al desarrollarse la ciudad ellos están en el poder municipal, ahora ya están en el poder político del reino, hay una participación mucho más importante. A propósito la importancia que va adquiriendo esta nueva categoría social, conocida como burguesía, esto es un grupo de burgueses, ciudadanos de tanta importancia, que el propio soberano, en sus inicios, incorpora a la burguesía a la Curia Regia, que colaboraba con la función del gobierno y la administración de justicia y tenemos la Curia Regia Ordinaria, donde estaban sus asesores más próximos, pero en la Curia Regia Extraordinaria, se incorporan no solamente sus asesores, sino que los condes, la gente representante del reino, y precisamente se integra la burguesía, que ingresa a la Curia Regia Extraordinaria, que se convierte en lo que hemos llamado Las Cortes, es decir, fue la necesidad, la importancia y la burguesía se incorpora a través de los representantes y procuradores de las ciudades.

Los procuradores, cuando se integraban a las cortes, ellos no actuaban por su cuenta, era como un Parlamento, ellos obedecían mandato expreso de la ciudad e iba a las Cortes, se incorporaba a ellas y si cambiaba las materias, había otra cosa que discutir, ellos no votaban, sino que esperaban precisamente instrucciones de sus diferentes pueblos y ciudades, para poder actuar y votar. De manera que los procuradores o representantes de las ciudades, cuando emitían su voto, no podían comprometerse con materias ajenas a la convocatoria y para lo cual tenían instrucciones expresas. Eso sí cuando el Monarca cambiaba los puntos a tratar, dichos representantes se veían obligados a pedir instrucciones a sus respectivos pueblos.El rol de las Cortes:- Actúan como Consejo del Monarca, sin poder decisorio, sin perjuicio de que en

materias tales como aplicar fueros extraordinarios o derogar fueros o alterar el valor de la moneda, se requería necesariamente la aprobación de la asamblea, es decir, este consejo era asesor, pero cuando se trataba de estas materias, tan delicadas, para que se convirtieran en una ley, un mandato, debían tener la aprobación de los tres estamentos, había un importante rol de los participantes que con su voto podían aceptar un Fuero extraordinario o derogar un fuero, etc.

- Las decisiones promulgadas por el Rey, con acuerdo de las Cortes, recibían el nombre de Ordenamientos Reales. Cuando las decisiones del soberano constituían

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meros actos potestativos, es decir, prescindiendo del parecer de las Cortes, eran denominadas Pragmáticas Reales. Hay que tomar en cuenta, que si bien es cierto, que las Cortes es donde se expresa el sentir político del reino, no se debe olvidar que estamos en la Alta Edad Media, en que la función del Rey es en primer lugar, manejar los hilos de la guerra, tener el emblema de la lucha por el cristianismo; y en cuanto a poder legislativo, obligar al juez, conceder algún privilegio. Había una fragmentación del poder, porque junto con el poder del soberano, al respecto se debe recordar que habían terrenos de la corona y terrenos inmunes o señoriales, donde el señor ejercía funciones propias del rey y eso hace que es en un principio, cuando está la debilidad del poder real, cuando el poder real no asume todos los hilos políticos, está muy bien las cosas, pero la vigencia de las Cortes está en contraposición a la presencia centralizadora de la monarquía, al absolutismo, de tal manera que en la medida que va aumentando el poder regio, va disminuyendo precisamente, se va debilitando el poder de las Cortes. Y es así que en la próxima etapa histórica, la Baja Edad Media, los reyes de Castilla irán prescindiendo de la costumbre de convocar a las Cortes, limitándose a gobernar canalizando su labor legislativa precisamente a través de decisiones reales tomadas sin consultar y ellos tenían el principio de que la voluntad real es la voluntad legal, es decir, que las Cortes van a tener una vigencia limitada, en la medida que va aumentando la labor centralizadora y absolutista, en la medida que se va robusteciendo el poder real, se va privilegiando las leyes, en detrimento de otra fuente del derecho, cual es la costumbre, por eso que la costumbre tiene un gran auge en la Edad Media, porque hay un poder real debilitado.

BAJA EDAD MEDIA ESPAÑOLA.

Este período histórico se sitúa desde los inicios del siglo XIII hacia el final o a la mitad más o menos del siglo XV, los hechos históricos no son tan exactos. Al asumir la Reina Isabel al trono de Castilla y forma alianza con Aragón para emprender la tarea de la reconquista. Este hecho que aparece intrascendente como una boda o el acceder a un trono, trae una tremenda trascendencia.

El hecho inaugural de la Baja Edad Media, lo constituye el triunfo de las fuerzas cristianas sobre las tropas islámicas y que en la Batalla Navas de Tolosa son derrotados, es decir, el ejército más poderoso islámico cae derrotado en 1212 en Navas de Tolosa y de ahí se marca el descenso del poder bélico islámico, ellos se repliegan. Cuando llegaron los islámicos dominaron todo el país, menos Asturias, que es un lugar muy montañoso, era difícil para la caballería. Cuando son derrotados los moros se repliegan a Córdova y Granada, todo lo demás es de los reinos cristianos, es decir, que en 1212 es muy fácil derrotar a los que quedan, sin embargo eso se logra recién en el año 1492, cuando Isabel La Católica derrota al último jefe, la demora en determinar esta derrota, se basa en la lucha interna que existía entre los reinos cristianos, que se aliaban muchas veces con señores de lugares islámicos.

Desde el punto de vista del hecho histórico, se cierra este período de la baja Edad Media, en 1474, porque es el año en que Isabel La Católica asume el trono de Castilla.

Se nombra la Batalla de Navas de Tolosa porque es la primera vez, ni antes ni después, los tres reinos más importantes Castilla, Aragón y Navarra, unieron sus fuerzas para derrotar a los islámicos. El matrimonio de Isabel La Católica con Fernando de Aragón va a desembocar en un hecho histórico muy trascendente que es el descubrimiento de América.

Pese a todas esas rencillas, estas querellas, desde una perspectiva más general, la Baja Edad Media Española asume un mayor grado de desarrollo de la cultura medieval en el campo social, político y jurídico, tal es así, que las universidades, los gremios y los municipios se constituyen en los principales protagonistas de esta Baja Edad Media.

En cuanto al ordenamiento jurídico de esta época, presenta dos singularidades:- Se constata la vigencia de un derecho nuevo, de carácter científico, denominado

DERECHO COMUN. La primacía de la ley como fuente del derecho.

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- La existencia de una tendencia a la unificación jurídica, cambia a nivel local o municipal como a nivel territorial.

Debemos recordar que en la Alta Edad Media el derecho local, el derecho popular, rebasa todos los límites y prácticamente llega a tener mayor relevancia que el derecho territorial, porque como se dijo que cada región o comarca tenía su propio derecho y los grandes protagonistas eran las universidades. El rol que tienen las universidades y la importancia de aquella época y actual, la verdad es que no ha sido muy comprendida por algunos autores de la historia del derecho, porque hablan de las universidades, nada más y aquí hemos tratado de hacer una relación de las Universidades para poder comprender su verdadero sentido, su rol o misión y lo que su existencia produce.

Veremos cuál es el concepto que hay actualmente en nuestra generación de lo que se entiende por universidad. El legislador chileno señala que la Universidad es “una institución de educación superior e investigación, raciocinio y cultura, que en el cumplimiento de sus funciones, debe atender los intereses y las necesidades del país al más alto nivel de excelencia”.

Cuando habla del raciocinio, que es una de las cosas que debe hacer la universidad, se está refiriendo a usar la razón para conocer y para juzgar. De esta manera, el quehacer cultural que se desarrolla dentro de la universidad, se enfoca a la investigación, la creación, la preservación y transmisión del saber universitario.

Señalamos que los autores de la Historia del Derecho, son muy mezquinos con una de las instituciones base del desarrollo cultural e incluso con gran influencia política, como son las universidades, sólo se nombran. Lo que nosotros hacemos es dedicar algunas líneas a lo que son las universidades, porque en el fondo también, en la medida que las conozcamos, los educandos, sienten mayor apego y cariño a una institución que en alguna forma es camino viable para una vida mejor.

Para comprender cabalmente el quehacer de la universidad, para entender su verdadera misión y esencia, debemos compenetrarnos de la significación de este vocablo Universidad que etimológicamente deriva de la voz latina UNIVERSITAS, que significa UNIVERSO, universalidad, en consecuencia, la universidad es universo, puesto que en su esencia, ella refleja la totalidad cósmica, todo el conocimiento del ser humano. Esto hace que su labor como institución de educación superior, sea la permanente búsqueda de la verdad. En estrecha relación con los anteriores aspectos que estamos señalando, el profesor Máximo Pacheco señala “que el rol ineludible de la persona humana es vivir en dos mundos diferentes, pero que se complementan”. En efecto, señala máximo Pacheco “el ser humano, una parte, vive en el mundo de la naturaleza, es decir, dentro de aquel mundo que comprende todo lo que se genera por sí mismo. Pero al mismo tiempo, el ser humano vive en el mundo de lo creado, o sea, dentro de todo aquello que es producto de la propia actividad creadora de la persona humana”.

Ahora bien, para que los individuos, las personas humanas puedan desarrollarse positivamente dentro de estos dos mundos, la universidad asume el deber de instruir al ser humano en este doble universo que es parte de su propia realidad y para lo cual, la universidad le entrega la instrucción y las herramientas suficientes para que puedan insertarse por sus propios medios en esta realidad que es nuestra humanidad. El papel de la universidad es instruir al ser humano, entregarles las herramientas necesarias para que pueda insertarse en este mundo, que es su propia realidad.

Antecedentes históricos de la Universidad: En sus orígenes, esta institución se muestra como agrupaciones de maestros y alumnos destinados a la investigación, creación y discusión del saber superior. Así fueron conocidas las universidades, por ejemplo, la famosa Academia fundada por Platón, dedicada al estudio de la filosofía. Platón es un filósofo del siglo V a.C. y que en su obra la República, postula ya más de 25 siglos atrás, un sistema de enseñanza superior, propósito que se reitera en la Escuela de Aristóteles, sus clases no eran en aulas, sino que él se reunía con sus alumnos y

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caminaban mientras hacía la clase, los alumnos preguntando, él desarrollando el tema. Con esto podemos ver que comenzamos a vislumbrar recién esta institución.

Sin embargo las universidades, entendidas como Corporaciones independientes de profesores y alumnos, se constituyeron como centros libres de investigación, organizadas democráticamente y regidas por un estatuto propio, nacen en la Edad Media Española. Aquí estamos hablando de instrucción de saber superior, pero para acceder a ellas, tenemos que buscar de dónde nacen los focos de cultura, cómo empieza la gente aprendiendo a conocer el mundo, cómo se dan respuestas a las diversas interrogaciones que desde siempre se ha hecho el hombre. En cuanto a España, singularmente en la España Cristiana, sin olvidar que estamos en la Edad Media en una España Mora y Cristiana, interesa conocer los lugares en que se incuba, en que se va creando la cultura y que posteriormente esta actividad va a dar lugar a las universidades. Como todos los hechos históricos, enfrentamos el estudio de la universidad en la Baja Edad Media, porque ya está estructurada, existe como institución, porque en la Época Alto Medieval, los hechos de la cultura lo constituían las llamadas Escuelas Catedralícias como también el Clero, En las escuelas y en el Clero estaba la cultura. En esa época la cultura o la enseñanza asumía dos capítulos: El Tribium y el Cuatribium, según si estudiaban tres o cuatro ramos. - El Tribium estaba conformada por las llamadas Artes Liberales, todas relativas a la

elocuencia, una cosa muy importante, el lenguaje oral y escrito: la gramática, la retórica, que es el arte del bien decir, de dar belleza y eficacia al lenguaje y por último, estaba la dialéctica, ciencia filosófica que estudia el raciocinio, el pensar y su ley.

- El Cuatribium, estaban las cuatro artes matemáticas: aritmética, música, geometría y astronomía. Eso era lo que la persona tenía que estudiar

En el año 1209, Alfonso VIII de Castilla, funda en la ciudad de Palencia, la primera universidad española. Es a partir del siglo XIII que el panorama cultural en España comienza a cambiar con la aparición de otras universidades: en 1225 Alfonso IX funda la Universidad de Salamanca. El año 1300, Jaime de Aragón funda la Universidad de Mérida, luego vienen otras universidades, Valencia, Huesca, etc.

¿Cómo ocurre este fenómeno que empiecen a aparecer universidades por todas partes? La verdad es que este curso ascendente de esta institución lo impone una corriente de opinión, que constituye una filosofía medieval, inspirada en las enseñanzas de Aristóteles, reconocida como Escolástica o Filosofía de las Escuelas. Esta corriente de opinión, esta Filosofía de las Escuelas tiene su origen en las Escuelas Catedralicias o Eclesiásticas, como se les llama, fundada por Carlo Magno en el siglo IX y el propósito de esta filosofía medieval, es que constituye un método intelectual que tendía a fusionar la filosofía antigua con la doctrina cristiana. Y aquí se presenta un problema, porque la filosofía antigua es una filosofía muy ajena al Cristianismo, porque la filosofía pura busca incesantemente la verdad, en la doctrina cristiana está la verdad de Dios, entonces se trata de una cosa importante, como fusionar dos situaciones tan diferentes y amalgamarlas en una sola cosa, en un solo pensamiento. La Escolástica en el fondo, asume el papel de heredera de Aristóteles y Platón y los filósofos escolásticos con sus obras trataban de conciliar la filosofía clásica con el Cristianismo. Un filósofo que marca un punto alto en esto, es Santo Tomás de Aquino, (1225-1274), padre de la Iglesia, Teólogo, una de las grandes figuras del pensamiento. Y se dice o dicen los entendidos, que Santo Tomás establece la conciliación definitiva entre el cristianismo y la filosofía clásica, porque se basa fundamentalmente en algunos textos y a este respecto, expresa Santo Tomás, que la filosofía es la ciencia por excelencia, con lo que todo el mundo está de acuerdo, porque investiga los últimos fundamentos de la realidad, va desarrollando un conocimiento total de la naturaleza misma, la filosofía que es la madre de todas las ciencias, pero lo que agrega Santo Tomás, es que la filosofía es una ciencia que por su naturaleza, es eminentemente racional, con lo cual la filosofía puede auxiliar a la teología en el esclarecimiento de los dogmas. La filosofía hace una búsqueda permanente de la verdad y el concepto cristiano es que los dogmas son verdad, algo inalterable que nadie lo puede cambiar, entonces aparece como algo imposible que la filosofía pueda

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fusionarse con la fe cristiana, pero Santo Tomás postula que la filosofía le sirve a la teología, precisamente para afirmar, para afianzar los dogmas.

Es precisamente dentro de las universidades, la Escolástica dio su batalla para armonizar la fe religiosa con la razón y la ciencia y eso hace que para discutir estos temas, estos puntos de vista teológicos filosóficos, se creaban centros de estudio en que iban los profesores y los alumnos, se discutía sobre la Escolástica, hasta dónde la Escolástica podía estar nutrida con la filosofía, cada uno ponía su punto de vista y esos centros de estudio se fueron multiplicando y algunos de ellos en alguna forma fueron la base en que se construyeron la institución que hoy día llamamos Universidad. A través de esta discusión el saber se preocupó, se reunieron los hombres para discutir y crear, formaron centros de estudios.

Las universidades modernas proceden en línea directa de los centros de estudio, Polonia fue un centro famoso de estudios jurídicos, París era el baluarte de la Escolástica, allí se ordenaba quemar libros que no convenían a los escolásticos, se actuaba con mucha pasión, con mucha sangre. En estos lugares maestros y alumnos acabaron por constituir una comunidad científica llamada UNIVERSITAS MAGISTRORUM ET SCHOLARUM y al final sólo quedó la voz Universitas, universidad, era un universo de maestros y estudiantes. Es un proceso largo, pero que en todo caso siempre fue un proceso ascendente, porque gracias a las labores de las universidades en el campo del saber, la ciencia asumió el tercer poder: En la Edad Media está el Estado, son pueblos germánicos romanizados o latinizados por completo y el Papado, ambos regían y es precisamente esta la burguesía.

En los siglos XIII y XIV, tanto el Papado como la monarquía, rivalizan en crear más universidades, en concederles servicios, en hacerles donaciones, en otorgarles privilegios, beneficios, y también competían en ello las propias ciudades, porque se estaba expandiendo el régimen municipal y se necesitaba tener funcionarios con conocimientos, funcionarios competentes, funcionarios administrativos con un amplio saber, de todas maneras el riguroso desarrollo de las ciudades como de los negocios, incitaba a la burguesía a estar en condiciones de ocupar cargos, pero para ello, necesitaban aplicar sus conocimientos, tener una cultura superior.

La forma de ejecutar el objetivo final, la misión de la universidad, es precisamente, a través de una cosa que es muy importante, el nivel de excelencia, sino hay excelencia todo se esfuma, porque no se trata de cumplir una misión por cumplirla, esa misión está condicionada a un requisito indispensable e inevitable, que es el nivel de excelencia. Y en segundo lugar, junto al nivel de excelencia académica tiene que haber una excelencia ………. Y una y otra son necesarias y una y otra tienen que concurrir.

LOS GREMIOS: Conceptualmente constituyen una corporación formada por maestros oficiales y aprendices de una misma profesión u oficio. Lo conforman un grupo de personas que tienen un mismo ejercicio, profesión o estado social. En cuanto a sus orígenes, algunos dicen que corresponden a las Etailias griegas o a las Collegias Romanas, que eran corporaciones más o menos parecidas, que las Colegias Romanas se fueron desenvolviendo conjuntamente con el municipio romano, con el desarrollo del régimen municipal, pero en todo caso, los gremios como protagonista de esta época histórica, van surgiendo al amparo de la influencia religiosa, con la institución llamada COFRADIA, establecida ésta última, en la sede de una iglesia o bajo un patronato de devoción. Estas cofradías no contenían en sus estatutos normas regulatorias de administración y ejercicio de las prohibiciones de su oficio, no había un ordenamiento que regulara cómo se trabajaba, por eso sólo cuando se procede a reglamentar estas actividades, la cofradía se convierte en gremio y conserva de la cofradía ese espíritu de mutualidad e incluso el origen de la organización sindical en Chile, empezó por las cofradías. Eran grupos de personas para auxiliarse mutuamente, eran gente modesta que empezaban por ejemplo para comprarse una bóveda en el cementerio para que llegado el día de la muerte, tuvieran un lugar donde reposar, y empezó por ejemplo la mutual de tejedoras, las textiles, etc., entonces esta cofradía cuando regula u ordena su organización deja de ser cofradía y pasa a ser un gremio.

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Las primeras manifestaciones en España de la existencia de estas corporaciones gremiales, se produce en el siglo XI, cuando se constituye la Asociación de Artesanos, que construían la Catedral de Santiago de Compostela de España, las catedrales por lo general duraban ciento cincuenta años y un poco más. Santiago de Compostela se ubica al norte de España, en Galicia, y es un lugar de veneración muy grande, porque según la historia y la tradición ahí están los restos mortales del Apóstol Santiago, entonces ahí se le venera y cuando empezaron a construir, se formó una Asociación de Artesanos, fue el primer grupo que se formó para defenderse y junto con eso se formó una asociación de posaderos, para atender a la gente que trabajaba en la construcción y a los peregrinos, se demoraron casi dos siglos en construirla.

Hay que tener cuidado, porque cuando se habla de gremio, se puede confundir con los Sindicatos, que son instituciones en que lo que marca su característica y singularidad, es que están juntos por intereses económicos, en cambio el espíritu que está presente en los gremios es la mutualidad, es decir, un espíritu de ayuda mutua. Esa es la gran diferencia.

A mediados del siglo XIV el Estado interviene estas actividades gremiales y legisla acerca de los gremios, destacándose el ordenamiento de MENESTRALES que dicta Pedro I de Castilla en 1361. Es a partir del siglo XIV que en las ciudades industriales de España, se advierte la tendencia de crear dinastías de artesanos, por los privilegios que se conceden a las familias de los maestros que ingresan al gremio. En todo caso, lo que interesa es que ellos están dando una prioridad a la ciudad y la ciudad se está desarrollando en la misma medida, se retroalimenta la burguesía con la ciudad.

LOS MUNICIPIOS: En esta época, en la Baja Edad Media, la vida urbana experimenta un gran desarrollo, apreciándose que esta nueva clase social, la burguesía, se caracteriza por la detentación del dinero, por poseerlo y ocurre que precisamente la burguesía, que también se había mostrado en el municipio, trabajando por el florecimiento de las ciudades, ganando dinero, se crea una aristocracia burguesa y aristocratiza el municipio y esto trae consecuencias muy funestas para esta organización comunal, puesto que la asamblea abierta de vecinos, eso que era el motor de la acción comunal, va siendo relegada y cada día menos convocada y como ocurre, a la postre, el gobierno comunal queda entregado a una minoría, es decir, se prescinde de la gran masa social. En Castilla, a partir del siglo XIV, al influjo también de disposiciones reales, porque esto que se aristocratice el municipio le conviene a la monarquía, porque hay menos convocatoria a la gran masa ciudadano, el ciudadano deja de intervenir y queda en manos de unos pocos y unos pocos son más fáciles de manejar. Y así que va surgiendo como gobierno municipal una asamblea cerrada, compuesta por un número variable de regidores, con lo que se pone fin a la asamblea abierta para todos los vecinos. Esta influencia regia, monárquica en la vida municipal llega a su grado máximo con la institución del Corregidor, que establece la monarquía como máxima autoridad local, con lo cual este absolutismo político que se va desarrollando en aquella época, esta acción centralizadora del Estado en la persona del monarca, hizo que el Rey cada día tuviera más influencia en los municipios, a punto tal de comprometer esta influencia, la autonomía que hasta entonces gozaba el régimen urbano.

El CORREGIDOR es un personaje que tiene una gran importancia, sobre todo en América, sirvió para mantener firme el poder de la Corona a través del Atlántico, no estaba el Rey, pero tenía a los Corregidores. Al Corregidor podemos señalarlo como el instrumento a través del cual:- el Rey establece su control sobre las ciudades, porque el Corregidor asume en

sustitución de los alcaldes y jueces locales, los Alcaldes en aquellas épocas eran jueces también, de mayor grado que los jueces locales, es decir, el Corregidor se convierte en el juez de mayor jurisdicción en el campo municipal, con jurisdicción en materias civiles y criminales que se promuevan en la ciudad, salvo aquellos casos especiales, que por su naturaleza, por su gravedad, se reserva para el conocimiento del Monarca.

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- Otro rol que tenía el Corregidor, era el defensor de la jurisdicción real frente a la intromisión que se produjere de la jurisdicción señorial.

- Era Jefe de la Policía Urbana y de las milicias de la ciudad, es decir, estaba a cargo de las Fuerzas Armadas.

- Aparte de ser ejecutor de los acuerdos municipales.- Convocaba a las reuniones de los Cabildos, fijando las materias a tratar y el orden

de ellas en caso de empate. En votación su voto dirimía, él decidía qué solución se aplicaba. Aquí hay algo importante, frente a que es una influencia menor de convocar a los cabildos y fijar las materias a tratar, en realidad tenía el poder expreso para dirigir la vida, y también podía darse el caso de manipulación.

Todo esto se da porque hay un proceso político de robustecimiento real, para llegar a lo que llamamos el absolutismo, es decir, la monarquía centralizada y absoluta.

EL ORDENAMIENTO JURIDICO EN LA BAJA EDAD MEDIA: En este período, el derecho sufre una fuerte y profunda transformación. En la Alta Edad Media, el derecho era caracterizado por una fragmentación jurídica, existe una variedad jurídica, hay muchas fuentes, hay muchas leyes, e incluso la costumbre no es homogénea, cambia, varía de un lugar a otro, entre pequeños o grandes espacios geográficos, existe variación de la costumbre, e incluso hay problemas para resolver los asuntos judiciales porque muchas son las leyes. Sin embargo, el derecho territorial en la Alta Edad Media se ve sobrepasado por el derecho de los cánones municipales, prima el derecho local. Estos nuevos asentamientos humanos que se organizan como municipio, nacen precisamente como privilegios otorgados por los señores, incluso se ha dicho que muchas veces era una forma de pagar deudas, de tal manera que el derecho territorial que es la ley para todo el reino, no existe prácticamente, porque tantas millas, tantos pueblos y ciudades, existen tantos derechos. Las clases sociales mismas consiguen diferentes privilegios para ellos, de manera que también cada clase social está siendo regida por un derecho diferente al de la otra. Y decíamos que la prueba más notoria de esto, es que las fuentes del derecho Alto Medieval son muy superiores a la de la Temprana Edad Media.

En la Baja Edad Media, el panorama jurídico es totalmente diferente, porque este derecho que había sido una expresión popular, integrado por usos lugareños, la costumbre del lugar, el derecho refleja lo que es la sociedad, es un reflejo de la realidad social y la realidad social es que existen unas diferencias sociales, una dispersión política, una ruptura de la unidad religiosa, etc. y eso nos está mostrando cómo el derecho trata de mostrar esta circunstancia, de manera que no hay unidad, pero este derecho consuetudinario de la Alta Edad Media, ahora va a ser reemplazado por un derecho científico, el llamado DERECHO COMUN, cuya principal característica es la primacía de la ley, en esto hay influjos del elemento Romano Clásico y Canónico que concuerdan su contenido. Si la característica es la primacía de la ley, entonces ¿qué significa para la costumbre?, no hay primacía de la costumbre, sino que está contenida en la ley. Se reprime la costumbre, con lo que se reprime el sector popular.

Tenemos un derecho científico, influido por el Derecho Romano Clásico y Canónico, pero también tenemos un reforzamiento del sistema territorial, que si bien no supone la total desaparición del derecho local, éste va disminuyendo. Pero sin embargo, el derecho local se ve progresivamente desplazado y en todo caso, este derecho local se va a convertir en simples ordenanzas municipales, de las cuales se va a excluir normas de derecho privado, derecho penal, el matrimonio, derecho procesal, que se encontraban precisamente regulados por fueros locales y que se convierten en ordenanzas municipales que se va a preocupar de que los mercados estén limpios, del aseo, del precio justo de las cosas, que las calles estén limpias, etc., sólo de administración, pero lo que era el derecho el fuero local, si se ve que había un conjunto sistemático de normas jurídicas que regulaban la vida de la villa. Si cambió el derecho es porque cambió la sociedad.

En el campo político, empieza a perfilarse una nueva estructura del Estado, con un poder CENTRALIZADO, el poder de un monarca absoluto. Se entiende por poder

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centralizado que no hay nada que no esté bajo el control o la mirada del rey, este es el camino al absolutismo, en que el supremo poder legislativo reside en el rey, quien directamente, a través de los órganos de gobierno, promulga aquellas disposiciones que el Rey estima necesario, aquí no está la voluntad del pueblo, el Rey verá qué cosa es o no objeto de una ordenación legal. Todo esto se va a traducir en algo muy especial, que el órgano de creación del derecho, reside en la persona del monarca y aquí volvemos al estado Hispano-Visigodo, reside en la persona del monarca y esto se expresa en un cúmulo de normas dictadas por la autoridad regia, por el rey, en la cual se distinguen dos cosas:- La Legislación real, propiamente tal. - Las instrucciones y mandamientos a los funcionarios de la Corona.

Como se puede ver, es un manejo TOTAL del Estado. Este es el primer caso de absolutismo. Hemos hablado de Derecho común, este derecho científico, alimentado

principalmente por el Derecho Romano Clásico y por el Derecho Canónico es un gran avance, porque con él vamos a encontrar nuevamente en el Derecho Indiano y quizás una de las causas, uno de los orígenes o una de las razones de la tragedia que significa el descubrimiento de América, que es un choque de culturas, y esto se produjo, porque precisamente se aplicó el derecho común y si el derecho refleja lo que es la sociedad, sus disposiciones deben cumplirse en la sociedad donde va a regir. Lo que ocurrió es que esto se aplicó y cumplió en la sociedad europea y este mismo derecho se aplica en América y quieren que los indígenas lo entiendan, un derecho científico. Una de las tragedias fue precisamente el derecho común que incluso se le llama la bandera emblemática del cristianismo, antes que se descubriera América.

EL DERECHO COMUN: “Se conoce el sistema jurídico resultante del entrecruce del Derecho Romano Justinianeo, el Derecho Canónico y el Derecho Feudal de Lombardía, que es una región del norte de Italia, cuya ciudad principal es Milán, y dan lugar a este Derecho Común”.

Para comprenderse este sistema jurídico debe estudiarse el derecho común, en relación con el Renacimiento. Cuando se habla de Renacimiento se habla de Leonardo Da Vinci, los grandes pintores, es una época que en Europa si se vuelve hacia atrás y mira la época Greco-Romana, siglo V, todo lo que significó la arquitectura y todo y si se mira todo eso, nadie ha superado a las obras pictóricas y a las obras clásicas, las han emulado, parecidas. Inspirado en eso, nace el movimiento del Renacimiento. Pues bien, el Renacimiento que se caracterizó por el vivo entusiasmo que se despertó en occidente, con el estudio e imitación de la cultura Greco-Romana, que se manifiesta a partir del siglo XV, de igual modo, estamos frente a un renacimiento jurídico, que significó el derecho Común, es un renacimiento jurídico, porque se vuelve hacia el Derecho Romano Clásico, el Derecho Justinianeo del siglo VI, se vuelven al Derecho Canónico que nace junto con la Iglesia. Hay un renacimiento jurídico que se produce entre los siglos XII al XV, pero sus raíces ya asoman en el siglo XI.

Factores que facilitan el nacimiento y discusión de las ideas inspiradoras del Derecho Común: En primer lugar hay un factor de índole jurídico. Este derecho que hasta ese momento había existido que tenía un tinte local, aquí cambia y hay una concepción universalista del derecho. Un derecho para todo el universo, el cual tiende a sustituir las antiguas peculiaridades localistas altas medievales, lo que se tiene ahora es un derecho homogéneo. Es por este detalle universalista del derecho, todos iguales para el mismo derecho, que fue la principal característica del fracaso del derecho en América, porque se aplicó en una sociedad que era ajena a la cual lo había inspirado.

Pero también hay de índole no jurídica y es el desarrollo económico con la aparición de la burguesía, que trajo como consecuencia el desarrollo y ensanche de las ciudades, los municipios, las universidades, entonces aquí hay un gran desarrollo económico en primer lugar y un gran crecimiento demográfico, un gran desarrollo de la población. Todo esto crea en aquella época, una nueva sociedad, la cual tiene necesariamente una nueva relación jurídica, diferente a la anterior. Al haber nuevas

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ciudades, nuevas concepciones, por lo tanto hay un nuevo derecho que es el derecho común.

A lo anterior se agrega también la aparición del Estado moderno, ya el Estado moderno no es el Estado sujeto ni incluido o manejado por el Papado y tal es así, que la polémica y controversia que inunda la literatura en esta época, tiene por campo el análisis de las relaciones entre el Estado y la Iglesia.

Con todo lo anterior, se puede apreciar que estos factores de índole jurídica y de índole no jurídica, obligan a la creación de una ciencia jurídica nueva y que es el llamado Derecho Común. Se dijo que el derecho común es el entrecruce de varios derechos: El Derecho Romano Clásico, el Derecho Canónico y el Derecho Feudal de Lombardía.

El Derecho Romano Clásico: Se dijo que es un renacimiento jurídico porque se “descubren” las obras jurídicas de Justiniano, hablamos del siglo XIII, obras de seis siglos atrás y esto hizo revivir los estudios del Derecho Romano, así como el Renacimiento Artístico hizo revivir las obras clásicas de pintura, arquitectura, etc., aquí se empieza precisamente a revivir los estudios del derecho Romano Clásico y se da lugar a la redacción de una serie de obras jurídicas que tuvieron una gran difusión, hay un modesto libro que tuvo una tremenda importancia en esto que es LECODI, una obra teórica Práctica Jurídica de origen anónimo, pero que tiene importancia por cuanto contiene una síntesis crítica del Derecho Justinianeo, que estaba escrito en Provenzal y que se traduce al Castellano, al Catalán y al Francés, con lo que alcanza una gran difusión.

Tenemos que recordar que en el año 527, ascendió al trono del Imperio Romano de Oriente el Emperador Justiniano I, él quiso revivir el antiguo esplendor del Imperio Romano, fracasó en eso y resultó mucho mejor como jurista y por eso es recordado. Justiniano ordena compilar y ordenar la Doctrina Jurídica y la Legislación elaborada por los Romanos, es decir, también él volvió hacia atrás, porque la época clásica termina cuando se termina el jurisprudente, estamos hablando del año 230. Las obras son las siguientes:- El Código Justinianeo que ordena confeccionar el año 528 y se publica el año

siguiente, con el propósito de reemplazar el Código Teodosiano;- El Digesto o Pandectas, que es la compilación del Ius, del derecho, es una obra

dividida en 50 libros, subdividida en títulos, integrado con fragmentos de obras jurídicas que se encabeza con el nombre de su autor y la indicación de la obra de dónde están tomados, aquí hay lo que se llama una técnica jurídica.

- Las Instituciones, publicadas en el año 533, es muy importante, porque está destinada a la enseñanza del derecho, dividida en 4 libros. Cuando se habla del derecho vulgar y se dice que sólo tuvo su espacio en el Imperio Romano de Occidente y una de las razones es porque en el Imperio Romano de Oriente, se había conservado la tradición y la cultura helénica, y ahí había muchas escuelas de derecho. No se escribió sólo como una ocurrencia, sino porque había una dinámica de estudio.

A todo esto se le pone el nombre de Corpus Iuris Civiles que no es el nombre que le da Justiniano, se lo dan quienes lo descubren que es la gran obra del Derecho Romano Clásico.

El Derecho Canónico: El Derecho Canónico se expresa a través del Corpus Iuris Canonicii. Debemos recordar que estaba conformado por el Decreto de Graciano, las Decretales de Gregorio IX, el Liber Sextus de Bonifacio VIII y las Clementinas de Clemente V.

El Derecho Feudal de Lombardía: Fue recogido en el llamado LIBRI FEODORUM.Todos estos elementos se van a aglutinar y formar una solo y se difunden

fundamentalmente a través de las universidades y especialmente la Universidad de Bolonia, que parte de un centro de estudios el año 1088. La Universidad de Bolonia, porque en ese lugar tiene lugar el estudio conjunto de los derechos Romano y Canónico, lo cual termina por facilitar la aparición de un derecho nuevo que englobaba

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fundamentalmente los elementos procedentes de ambos. Al efecto, a Bolonia, que está al norte de Italia, acudieron gran número de estudiantes de todos los lugares de Europa, fue el centro de convención de la cultura jurídica y estos estudiantes después de terminar sus cursos, regresan a sus respectivos países, llevando y extendiendo la técnica jurídica aprendida precisamente en Bolonia. En otras palabras, estos estudiantes se transformaron en divulgadores del Derecho Común, y como consecuencia de ello, casi toda Europa sintió su influencia y esa influencia se manifiesta en la circunstancia, en los hechos que las leyes de cada estado, ahora con este nuevo derecho, cada ley fue objeto de comentarios, de análisis, de crítica, como también de interpretaciones, es decir, el derecho nuevo trae una dinámica que hace que las instituciones sufran un gran remesón, porque son discutidas, analizadas, criticadas y estas interpretaciones parten principalmente inspiradas en los criterios que los glosadores y postglosadores, los que comentaban los libros, con datos, con expresiones, con opiniones al margen del libro, se habían ocupado especialmente del derecho Romano Clásico, del Derecho Canónico y del Derecho Feudal de Lombardía. En cada obra, en su margen, anotaban comentarios, análisis, interpretaciones de las instituciones.

Pero lo que nos interesa es estudiar el fenómeno jurídico denominado “La recepción del Derecho Común en España”, es decir, cómo lo recibe España, interesa saberlo porque el Derecho Común también extiende su influencia, y más que su influencia, su quehacer en la América Indiana, se aplica este derecho común como la bandera del Cristianismo.

La Recepción del Derecho Común en España: En primer lugar vamos a revisar los factores que favorecen el estudio y la recepción del Derecho Común a partir de fines del siglo XII. Estamos estudiando el Derecho Común en la Baja Edad Media, pero como todo proceso histórico, todo proceso jurídico, había comenzado mucho antes. Entonces debemos ver sus orígenes.

El primer factor es la presencia de juristas españoles que concurren a la Universidad de Bolonia, tales como Raimundo de Peñafort, Fernando Martínez, autor de Suma Jurídica y otras obras con otro nombre muy pintoresco “Margarita de los Pleitos”, Margarita en la acepción que tiene en el diccionario, aparte de ser una planta es también un nudo, porque al parecer quiere decir, los nudos, los problemas que hay en el derecho y si hay nudos o embrollos son precisamente los pleitos, está indicando este nudo que se produce en las discusiones litigiosas. Y esta Margarita de los Pleitos es una obra de índole jurídica procesal. Hay otro autor que los investigadores sólo han rescatado como el Maestro Jacobo, autor de 3 obras de Derecho Procesal: Una es “Las flores del derecho”; “Doctrinal de las Leyes”, doctrina es un mandato, por tanto se puede decir que son los mandatos de las leyes; y “Los Nuevos tiempos de los pleitos”, todas de carácter de derecho procesal.

Entonces el primer factor es la concurrencia a Bolonia de una serie de juristas españoles que enriquecen su conocimiento, llegan a España y ellos se dedican a difundir el derecho a través de sus propias formas. Una de las formas en que se recepciona el derecho común en España es a través de los autores, de estos jurídicos que se enriquecen y difunden su conocimiento a través de obras, principalmente de derecho procesal.

El segundo factor que ayuda a la recepción del derecho Común en España, es la labor de las universidades, que van surgiendo en España una tras otra. Se había dicho Palencia en 1209, Salamanca en 1225, Mérida en 1300, etc., porque en virtud de estos Centros de Estudios Superiores, constituyeron los escenarios en que la Escolástica desarrolla todo su pensamiento en la Edad Media. Esta discusión rica en matices, que pudiera parecer ahora ociosa, convierte que en estos centros de estudio se discutan y analicen las instituciones jurídicas, facilita la vuelta al Derecho Científico. Esta discusión los lleva al Romano Clásico, no se producen por arte de magia, hay todo un proceso de discusión, se vuelve al Derecho Científico que constituye fundamentalmente el Derecho Común. Con ello se puede sostener que fueron las Universidades las instituciones que principalmente difundieron este derecho.

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Proceso de Unificación Jurídica por la vía local: Una de las características inconfundibles del Derecho de la Baja Edad Media Española, es la existencia de una tendencia de unificación jurídica tanto a nivel local o municipal, como a nivel territorial, esta tendencia es producto del trabajo, tanto de autores anónimos, como de los propios monarcas españoles. Aquí se debe tener presente que este proceso de unificación jurídica, de unificar el derecho por la vía local o la vía territorial marca una diferencia fundamental con el derecho Alto Medieval, porque existía una fragmentación del derecho. Una de las fuentes del derecho Alto Medieval la constituía los fueros municipales, este fenómeno de marcación del derecho en espacios geográficos reducidos, son los causantes de la pérdida de la unidad jurídica en el alto medievo. Todo esto ocurre porque existía una fragmentación de la soberanía, del poder político. En la temprana Edad Media el Rey es el supremo legislador, el órgano creador del derecho, la nobleza está en el palacio para ayudar, aconsejar, servir. En la Alta Edad Media están los señores, de tal manera que el Rey está obligado a compartir su soberanía reducida, disminuida, porque así como hay territorios de la Corona en que el Rey es el dueño absoluto, están los terrenos señoriales donde cada señor es un pequeño monarca. Y por otra parte, la época de la Guerra, la época permanente de 8 siglos hay una declinación de la ciencia jurídica, no hay espacio para los juristas y los que hay son anónimos, un trabajo que se recoge, que se recopila sin poder establecer quién escribió algunas obras. Esto cambia en la Baja Edad Media, porque se produce el robustecimiento en forma lenta, pero progresiva, del poder real, lo que le va a permitir llegar a un sistema político centralizador y absolutista y junto con el robustecimiento del poder real, se agrega la aparición del Derecho Común, que va a repercutir en que va a debilitar el derecho local o municipal, puesto que si el derecho común establece la primacía de la ley, no pueden prosperar los derechos locales, hechos principalmente por derechos consuetudinarios, que son las costumbres contenidas en las cartas municipales, en los fueros. A partir de estas circunstancias políticas jurídicas, es que los monarcas tratarán por todos los medios que unas mismas leyes rijan para todo el territorio del reino, eliminándose de esta forma, el carácter localista y consuetudinario que muestra el derecho local o municipal.

Esta tendencia a la unificación es por la vía local y por la vía territorial. ¿Cómo y cuándo aparecen estas tendencias? No es precisamente en la Baja Edad Media, sino mucho antes, en la Alta Edad Media las primeras manifestaciones de la tendencia a unificar el derecho, aparece en el Alto Medievo a partir de un hecho muy simple, de que los monarcas conceden a una villa, ciudad o municipio, el fuero de otra villa ciudad o municipio, es decir, que importantes estatutos locales, o leyes municipales o fueros municipales, sirven de modelo o de tipo para una cantidad de otros fueros. Se va unificando el derecho en la vida local:- El fuero de León otorgado por Alfonso V de Castilla por el año 1017 al 1020, no se

tiene mucha certeza, es una Carta Municipal breve, que es lo mismo, con un material reducido, en el cual se limita a consignar disposiciones de derecho público, ciertos privilegios y franquicias y algunas normas de derecho procesal y penal. El fuero de León es característico de la idiosincrasia del pueblo de León, gente muy parca para hablar, a diferencia del Castellano, buen conversador. El fuero de Castilla es extenso. Y esto sirvió para que el fuero de León se fuera aplicando en muchas partes, todos tenían las mismas disposiciones.

- El fuero de Cuenca, otorgado por Alfonso VIII de Castilla, a fines del siglo XII es un fuero extenso que regula situaciones en casi todos los aspectos, se preocupa de la organización política y local, derecho penal, derecho procesal, derecho civil y en este último normas sobre la familia, sobre los bienes, sobre las obligaciones, etc., muchísimo más amplio, también este ordenamiento que es de Cuenca, sirvió para regular el derecho de otras villas, ciudades o municipios. De tal manera que los fueros de León o de Cuenca fueron modelos tipos que sirvieron a otras ciudades, pero también hay otros más, de los cuales tenemos que elegir los más importantes y que contribuyeron también a la unificación jurídica en la vía local. Ellos son :

- En primer lugar, el Fuero Juzgo, que es la traducción en Romance del Liber. Es una versión nueva de la obra Visigoda, ordenada por Fernando III, llamado el Santo, padre de Alfonso X. Esta obra sirvió como fuero municipal entre otras ciudades a la

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ciudad de Córdova en 1241, Sevilla y a Jerez de la Frontera. La importancia del Fuero Juzgo es que tuvo aplicación en Chile durante los primeros 50 años de independencia, estuvo dentro del ordenamiento de la República, tuvo presencia en América y particularmente en Chile.

- El Fuero Real, redactado por Alfonso X, consta de 4 libros que tratan de derecho político, canónico y procesal. Recoge el principio del Derecho Común con normas del derecho tradicional, es decir, el antiguo, hace una mixtura entre lo nuevo y lo viejo, teniendo como fuente o se inspira en el Liber y además en el Fuero de Soria, que es uno de la familia del Fuero de Cuenca.

Proceso de Unificación Jurídica por la vía territorial: Se debe distinguir por una parte la labor privada, y por otra la labor de los monarcas españoles, especialmente de Castilla que son diferentes.

La labor privada se expresa en la voz de juristas anónimos que se dedican a recopilar el derecho territorial y cuando hablamos de derecho territorial se debe tener presente que nos referimos a leyes que van a regir en todo el territorio del reino, a diferencia de la jurisdicción comunal. Se destacan dos obras de autores anónimos:- El libro de los Fueros de Castilla, cuya data de redacción es de la mitad del siglo XIII

y está conformado por costumbres territoriales, fazañas (sentencias que se dictan en los juicios de albedrío) y privilegios reales.

- El Fuero Viejo de Castilla, del año 1356, que también es una recopilación de disposiciones de carácter territorial.

La tarea de los monarcas también es conocida como “la labor oficial”. Esta labor oficial la constituye la tarea legislativa de los monarcas Castellanos destinada a unificar el derecho territorial de Castilla. En esta labor jurídica destacan dos reyes: Alfonso X, llamado el Sabio y Alfonso XI.

Alfonso X, el Sabio: Este monarca, rey de Castilla y León, entre 1252 y 1284, es la figura cumbre de la época medieval, destacándose tanto en el campo cultural, como en el jurídico. En el ámbito cultural, la cultura Castellana poseyó durante el siglo XIII, en la era de este monarca, un gran dinamismo, gracias a la labor literaria y científica de este monarca. Para comprender la empresa cultural que asume Alfonso X, debemos señalar las siguientes particularidades: Fue un poeta notable, compositor musical, patrocinador de trovadores, estimulaba el arte popular, eso es muy poco común en un rey, que se preocupara de eso y tiene un gran gesto de tolerancia, al ser una época en que se está luchando por la imposición por la fuerza de una fe religiosa en que hay un enceguecimiento, las pasiones nublan todo, sin embargo este hombre, en un gran gesto de tolerancia, hizo traducir al castellano tanto la Biblia, como el Corán, que es el Libro Sagrado de los Islámicos y el Talmud, que es el Libro Sagrado de los Judíos. Algo más importante de destacar, es que consolidó la Universidad de Salamanca, prestó su ayuda para hacerla fuerte y creó en ella la cátedra de Música Científica. También destaca como literato y es autor de una obra que se llama “Crónica General”, que constituye la Primera Historia de España e incluso, hay otra obra que escribió que se llama “La Grande Historia”, que está hecha en español antiguo que era la historia de la humanidad, se preocupó de indagar todos los antecedentes de la sociedad donde ellos vivían. Todo esto nos muestra que Alfonso X es lejos el más ilustrado de los Reyes de su tiempo. Pero con toda la importancia que tuvo la visión que entregó Alfonso X, también debemos preocuparnos lo que hizo en el campo jurídico.

En el campo jurídico sus obras están constituidas en primer lugar por Las Partidas, luego El Espéculo, Los Opúsculos Legales y el Fuero Real que ya fue revisado.- LAS PARTIDAS , materialmente son un conjunto de 1802 leyes, consta de un prólogo

y de 7 excepciones, por eso que se llama también Las Siete Partidas. Ocurre que en estas 7 excepciones, la letra inicial de cada palabra, hace que al final se lea “Alfonso”, lo que se llama un acróstico, es decir, un hombre con una inteligencia fuera de lo común. En cuanto a su contenido, se le considera una obra científica que resume TODA la sabiduría y la ciencia de la Edad Media, conteniendo

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enseñanzas y manifestaciones del saber humano valederas en todos los tiempos. Junto con ser una obra jurídica es una obra científica y cultural, con una riqueza de lenguaje muy grande.

- Contenido de las 7 Partidas: En primer lugar es una obra científica, que resume toda la sabiduría y la ciencia de la Edad Media, conteniendo enseñanza y manifestaciones del ser humano, valederas en todos los tiempos, es una obra que traspasa el umbral histórico de su tiempo. Desde el punto de vista legislativo propiamente tal, las Partidas ordenan y reducen a un solo cuerpo, toda la legislación Romana Clásica y Canónica. Lo que hace que esta obra tome el carácter de un Código Universal, tiene una proyección universal que abarca todas las ramas del derecho. Lo característico es que no sólo es una obra jurídica propiamente tal, sino que es

una obra que trata de abarcar todo el pensamiento, toda la ciencia, todo el conocimiento del ser humano. Es una obra de carácter, es una obra muy robusta de todos los puntos de vista, tanto cultural como legislativo.

Antes que aparecieran Las Partidas, la legislación española estaba fraccionada en distintos cuerpos legales y en una multitud de fueros, es decir, que para conocer el panorama del derecho, antes de las Partidas había que conocer, que buscar en muchas cosas, ahora hay una obra que resume todo eso y para el legislador, para el jurista, para el estudioso que quería conocer todas las ramas del derecho, tenía una sola obra.

Estas Partidas nacen a través de un proceso. Generalmente las grandes obras de la época antigua siempre tienen una persona que figura por su valor humanístico, por su liderazgo, pero son otros los que hacen el trabajo. Aquí ocurre que hay una intervención personal de Alfonso X y se ha establecido, los historiadores lo han establecido, mediante pruebas de diversos escritos preparatorios, que Alfonso X contó con la colaboración de una serie de especialistas, comenzó la redacción en 1256, concluyéndola en 1265, es decir, durante 9 años trabajó en la gestación de esta obra.

Lo que se pretende para conocer más profundamente lo que dice cada Partida no se trata de estudiarlas todas, se ha extraído algunas materias que se estiman las más sustanciales, las que no merecen ignorarse, por lo que se hará un breve análisis de las Partidas en sus aspectos más importantes del campo jurídico.

En primer lugar, se destaca la especial relevancia que otorga el legislador al elemento moral. La moral para muchos no es otra cosa que la ciencia del bien, si todo ser humano en su quehacer cotidiano, siempre estuviera inspirado en los principios morales, esta sociedad a veces tan dura, tan insensible muchas veces, tan irresponsable y sobre todo tan relativista, sería una sociedad mucho más agradable y ese es el valor “agregado” que tienen las Partidas, es la relevancia que se le da al elemento moral. Por ejemplo, en su Partida 1, establece el concepto de Ley, fundado especialmente en la moral. Este hombre que crea esta obra en el siglo XIII se adelanta a la ciencia jurídica moderna, porque la ley obliga en el sentido que la gente entiende que es justa, por lo que Alfonso X dice hace 10 siglos atrás, es lo mismo que han descubierto ahora los juristas, que si la ley es justa es porque es moral, no hay nada más justo que la moral. En las Paridas él dice que la ley debe fundarse en la moral. Si recordamos que en la Alta Edad Media el derecho penal, su fuerza de convicción está precisamente en que todos tratan de acatarlo, porque el propósito del derecho penal es la paz.

En la Partida dos, siempre dentro del fundamento de la moral, señala que la potestad real, el poder del rey, se enmarca dentro de los principios religiosos y morales y como consecuencia de ello, las Partidas en esta segunda Partida, condena la tiranía, porque a juicio de Alfonso X infringen las normas morales y religiosas. En una época en que las personas muchas veces eran tratadas como cosas, porque no solamente los esclavos eran cosas, si había una facultad para vender al hijo, el hijo era un bien transable y en la Partida 4º establece la patria potestad en la persona del hijo, prohibiéndose el castigo, causarle la muerte y además se niega el derecho a empeñar o vender al hijo. Dentro de este mismo

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orden, de este apego a la moral, en esta misma Partida y con respecto a la servidumbre, es decir, una persona que está al servicio de otra persona o prácticamente bajo el poder absoluto de otra persona, prohíbe al señor matar, herir o dejar expuesto al hambre al siervo y en aquella época, esta Partida establece a favor del siervo una facultad que llega a ser excepcional, porque los siervos no eran personas libre, no tenían plena capacidad, sin embargo las Partidas le concede al siervo el derecho de recurrir al juez por los abusos a que ha sido víctima por parte del señor e incluso también se le faculta al juez para en razón de su imperio jurisdiccional, liberar al siervo del amo cruel, dándolo en venta a otro amo. Eso ya era un progreso, era algo de humanidad.

Falta explicar que el concepto moral está enraizado en las Partidas, tenemos que revisar la 5º Partida que establece la nulidad de todo contrato de usura, debiendo el deudor devolver la misma suma que le fue prestada. La sensibilidad de Alfonso X es una sensibilidad mucho más social que la contemporánea. Al permitirse abiertamente la usura, se abre campo al abuso.

El procedimiento penal se ubica en la Partida 6º y quedan exentos de responsabilidad penal los menores de 10 años y los dementes. Es importante destacar que todas estas normas de procedimiento penal, la encontramos en la legislación actual y esto fue publicado 8 siglos atrás. Por ejemplo, el juez está obligado a la aplicación de todos los medios probatorios para establecer el hecho delictuoso y la responsabilidad del acusado. Si se prueba la inocencia del acusado, esta Partida dispone que se debe imponer al acusador la misma pena a que el procesado hubiera sido condenado si se hubiera probado su culpabilidad. Otra cosa importantes del procedimiento penal y que es una de las bases de un debido proceso en la actualidad, nadie puede ser condenado por simples presunciones, que quiere decir que nadie puede ser condenado por situaciones aparentes no probadas. En nuestro Código Civil Art. 47 “Se dice presumirse el hecho, que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas”. Si se condenara por simples presunciones, el juez dejaría de fallar en forma objetiva para terminar emitiendo un fallo en forma totalmente subjetiva. Otro importante dato de esta partida dice que los jueces deben darse más al perdón que al castigo. En aquella época, en que los derechos humanos no eran muy considerados o respetados, ni tampoco existía una noción de esto, salvo el derecho de gentes.

Normas sobre derecho Penal, Partida 7º. Aquí es donde es posible encontrar precisamente el elemento Romano Clásico. Se señala que en la aplicación de las penas, debe atenderse a la intención del delincuente. Ahora si el hecho se cometió a sabiendas, se le aplica la pena establecida al efecto. Hasta aquí se ha visto lo que es el dolo, la intención de causar perjuicio, de causar la muerte, de lesionar a la persona o su patrimonio, pero cuando en el delito no hay dolo, sino culpa, en este caso si ha existido sólo culpa, se le debe rebajar la pena. La culpa no es otra cosa que la falta de cuidado, la imprudencia, la negligencia culpable, la imprudencia. Entonces si es por parte del hechor, si el delito se ha perpetrado sólo por negligencia, por imprudencia, se le rebaja la pena. Pero si el hecho se verificó por causa fortuita, se le exime de la pena. La causa fortuita se define en el Código Civil, en su Art. 45º “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos o los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público.” También aquí se favorece el arrepentimiento, de modo que queda libre de pena el que se propuso ejecutar un delito y antes de darle ejecución, se arrepintió de ello. También esto es contemplado por nuestra legislación actual.

Las Partidas dicen mucho más, es una obra muy grande, pero es lo que se requiere que aprendan, porque estamos en el campo legislativo, en el campo penal, en el campo procesal.

Fuentes de las Partidas: a) Aristóteles

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b) Y también de otro filósofo, Séneca, que es un filósofo latino que además de filósofo es escritor, que nació en Córdova, España, el siglo IV a.C., es una de las figuras muy interesantes dentro de la literatura y de la filosofía, es decir, estaba ya terminando la antigüedad cuando nace él y es un Romano Latino nacido en España.

c) También entre las fuentes de las Partidas estaba la Biblia, junto a las obras de los padres de la Iglesia, San Isidoro, que ya se ha nombrado a raíz de la temprana Edad Media, que también tiene una obra que trata de resumir las etimologías, es el hombre que alimenta mucho los Cánones Conciliares, la mayoría de los Cánones Conciliares Toledanos son inspirados por él y eso se recoge en una obra que es el Liber, es decir, San Isidoro es una figura de una importancia extraordinaria. También Santo Tomás, que también se habló de él a propósito de la Escolástica y también se habló de él cuando revisamos una definición de ley.

d) También está nutrido por el Derecho Canónico y dentro de él están las Decretales de Gregorio IX y obras del maestro Jacobo.

e) Recopilaciones del Derecho Feudal de Lombardía.

Como se puede apreciar, las Partidas están, desde el punto de la ciencia jurídica, fundadas en el derecho Común y precisamente del Liber y de los Roles de Olerón, que eran un conjunto de leyes que normaban el comercio del Mediterráneo, que era una isla que está en el Atlántico, que pertenecía a Francia y tenía todo el sistema comercial como una especie de Código Comercial para regular el comercio en el Mediterráneo.

Se ha discutido la vigencia de las Partidas, si efectivamente rigieron o no rigieron, porque en primer lugar Alfonso X no terminó su período, generalmente los monarcas terminan su período por muerte, aquí fue violentamente destronado por su hijo, Sancho IV, entonces dicen que a don Sancho no le gustaban las Partidas, porque en las leyes de sucesión, él no figuraba para nada como sucesor de su padre, por eso que ha existido una discusión entre los autores sobre la vigencia efectiva de las Partidas y particularmente si Alfonso X alcanzó a promulgarlas, puesto que su destronamiento en manos de su hijo fue que las partidas lo perjudicaban, por lo que se presume de que Sancho no le daría luz a las Partidas. Los que están por la vigencia de las Partidas, afirman que el destronamiento de Alfonso X le permitió a Sancho IV suspender su vigencia, porque las normas de sucesión real no lo favorecían, de tal manera que las habría promulgado pero que luego fueron suspendidas. Pero ocurre que años más adelante, Alfonso XI Rey de Castilla y León, dicta el Ordenamiento de Alcalá y da fuerza legal a las Partidas como Derecho Supletorio, es decir, que no hay una duda que a partir de 1348, las Partidas en virtud del Ordenamiento de Alcalá, adquieren plena vigencia, es decir, si estuvieron suspendidas, fueron reactivadas.

Influencia de las Partidas en el Ordenamiento Legal: Una obra es importante no solamente porque guste, sino por la influencia que tenga y la influencia de las Partidas como ordenamiento legal:a) En primer lugar su influencia se aprecia con mucha anterioridad al Ordenamiento

de Alcalá de 1348, por su excelente calidad técnico jurídica, al amparo de los elementos Romano Justinianeo y del Derecho Canónico, como por la belleza de su lenguaje y el arte de su expresión. La expresión y el lenguaje es muy importante, nuestro Código Civil ha sido señalado en América Latina y ha sido la base de muchos códigos en América Latina, porque Andrés Bello le supo dar la expresión literaria. Si se lee el sólo mensaje del Código Civil y no los artículos modificados, se podría tratar de decir lo mismo con otras palabras, pero no se puede, porque es preciso y claro, esa es la belleza del lenguaje.

b) En lo que respecta a nuestro derecho nacional, las Partidas tienen una gran influencia, tal es así, que en los primeros 50 años de nuestra historia de vida independiente, las Partidas, al igual que otras leyes españolas, siguieron rigiendo en nuestro país, según el orden de prelación, de jerarquía, porque Chile se independiza políticamente, corta su relación política, pasa a ser un estado

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republicano y democrático y corta sus relaciones con un sistema, con un estado monárquico feudal, pero en cuanto al derecho, para no crear un vacío legislativo, en los primeros años las leyes españolas continúan rigiendo nuestro país, pero siempre que no afecten o no se contrapongan a las leyes que en ese momento se estaban creando. Y eso hace que las Partidas se aplicaban siempre y cuando no se opusieran a las nuevas leyes dictadas por el pueblo chileno.

c) Por otra parte y con la trascendencia que ello significa, las Partidas constituyen una de las fuentes en que se inspira nuestro Código Civil, promulgado en 14 de Diciembre de 1855, es decir, nuestro Código tiene 147 años.

- EL ESPECULO , que también es una obra de Alfonso X, con gran influencia Romano Canónica, redactada a comienzos del año 1260, de ella se conocen solamente los primeros 5 libros y que para los investigadores, El Espéculo no es otra cosa que el proyecto preparatorio de Las Partidas.

- LOS OPUSCULOS LEGALES : Es un conjunto de diversas leyes, tales como Leyes de Adelantados, que eran los Gobernadores de provincias fronterizas, y esta ley reglamentaba sus atribuciones y como una muestra de cómo era la vida en el siglo XIII, dentro de los Opúsculos Legales están las leyes que reglamentan las casas de juegos, dichas casas son estatales y municipales y que se conocían como Ordenamiento de Tahurerías y también dentro de esta obra están las llamadas Leyes Nuevas, que entre otras disposiciones, contiene normas aclaratorias sobre la aplicación del Fuero Real, porque los jueces de la ciudad de Burgos, tenían dudas para aplicar el Fuero Real y precisamente se redactan estas leyes nuevas para darle su verdadero realce, estilo y alcance.

Hasta aquí lo que se ha visto de Alfonso X se ha estudiado inserto en la materia de la unificación jurídica por la vía territorial y está claro que Alfonso X, no obstante, también haber construido por la vía local, a través del Fuero Real, pero ocurre que su obra Las Partidas, por su dimensión, por su influencia, por su constitución, por su riqueza y todo, opaca el Fuero Real y Alfonso X se destaca más luchando por la unificación jurídica a nivel territorial que local, porque las Partidas es un conjunto de leyes con carácter Universal y está inspirado en el Derecho Común, puesto que tiene elementos del Romano Justinianeo, Canónico y Derecho Feudal de Lombardía. Esto está dentro de lo que llamamos la labor oficial, pues se había dicho que también había una labor anónima.

Pero también hay otro monarca que más adelante gobierna, que es Alfonso XI, Rey de Castilla y León, del año 1312 a 1350. Alfonso XI asume un importante rol en la labor oficial de la unificación del Derecho Castellano por la vía territorial. Esta labor, este afán, esta tendencia unificadora por la vía territorial de Alfonso XI se concreta con la promulgación en el año 1348 del llamado Ordenamiento de Alcalá. Este ordenamiento consta de 36 títulos, introduce una serie de transformaciones, advirtiéndose en él, instituciones propias de los primeros tiempos de la Reconquista, junto al influjo de los elementos Romano y Canónico, es decir, él no rompe con el pasado, sino que conserva algunas instituciones y las junta con el Derecho Romano y Canónico.

Propósito del Ordenamiento de Alcalá: En toda institución jurídica, en toda legislación, interesa conocer el propósito, porque se necesita conocer el real sentido que tiene, el contenido, el propósito, cuál es el fin. Y precisamente el propósito que persigue este ordenamiento de 1348 es imponer la unificación jurídica por la vía territorial, con el objeto de poner fin al fraccionamiento que existía en la legislación española y esa permanente pugna entre el derecho territorial y los derechos locales o municipales, materias sobre las cuales legisla este ordenamiento. Se preocupa de derecho procesal y derecho civil, en este último, principalmente trata de contratos y sucesión, derechos de familia y la otra materia que abarca el ordenamiento es el orden de prelación de la ley, es decir, el orden de jerarquía en que deben aplicarse.

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Orden de prelación de las leyes del Ordenamiento de Alcalá: Este orden de prelación de la aplicación de las leyes es para resolver las controversias jurídicas y frente a una controversia jurídica, el juez debe proceder de la siguiente manera:1. Debe tratar de resolver el caso con las disposiciones propias del Ordenamiento de

Alcalá.2. Si lo primero no fue posible, se aplica el Fuero Real y los Fueros Municipales, estos

últimos, se van a aplicar cuyo uso y aplicación se pueda probar, porque el fuero Municipal no es otra cosa que un ordenamiento jurídico a base de la costumbre y estamos en una época en que está la primacía de la ley por sobre la costumbre.

3. Se aplican las Partidas en el carácter de legislación supletoria, y aquí tenemos que las Partidas tienen una plena vigencia, porque si se discutía antes el ordenamiento, después del ordenamiento no hay duda alguna.

4. Estamos en un sistema eminentemente legalista, ya con asomo de monarquía absoluta, por lo que en última instancia resolverá el rey a través de la institución que es la laguna o vacío legal, institución estudiada en la temprana edad media.

Efectos jurídicos del orden de prelación: Sabemos que lo que pretende el ordenamiento es obtener la unificación jurídica a nivel territorial, es decir, le reduce o le elimina los espacios a la costumbre, precisamente a través de los fueros locales o municipales.1. Se aprecia que la exigencia de la prueba de la vigencia en el caso de los fueros

municipales, está en cierto modo limitando su aplicación.2. La consulta al rey supone la total prohibición de los juicios de albedrío a los que le

faltaba la generalidad, porque en la Alta Edad Media era el juez el que tenía que resolver los litigios con las costumbres los privilegios, etc., y al no poder, podía hacerlo según su fuero interno. El juicio de albedrío tenía como ventaja que actualizaba el derecho, puesto que cada vez que había una situación en que procedía este juicio, cuando fallaba el juez creaba el derecho, la única vía de actualización del derecho en la Baja Edad Media se termina, porque a partir de este ordenamiento, se agudiza el derecho local municipal y los fueros municipales se van convirtiendo en simples ordenanzas municipales preocupados del aseo, del ornato, etc. Si se está consultando al rey, se está prescindiendo de la costumbre y eso hace que el órgano creador del derecho en la Baja Edad Media sea el rey y la prueba irrefutable de ello es el Ordenamiento de Alcalá de 1348.

LA EDAD MODERNA ESPAÑOLA Se sitúa a partir de 1474, porque el profesor estima que esta fecha es en la que

Isabel toma posesión del trono de Castilla, que tiene una importancia extraordinaria, a tal punto que el idioma de España se le llama castellano y porque Castilla asume un gran rol, sobre todo en 1492 cuando expulsa a los moros y descubre América y termina en 1812, que es una época muy dura para España, porque Napoleón la ha invadido y el pueblo se revela y en el sur de España, en la ciudad de Cáliz se celebran las Cortes Liberales y se crea una constitución liberal. Fernando VII fue preso por Napoleón, porque llegaron a una ciudad de España, la reina de España con el hijo que era Fernando VII, que todavía no era rey, cada uno era más napoleonista que otro, es decir, es gran escándalo. Cuando ocurre el apresamiento, el pueblo se rebela, porque bueno o malo era su gobernante, se reúnen en 1812 en Cádiz y dictan una constitución liberal que reconoce la monarquía, pero con los derechos de los ciudadanos y cuando Fernando VII toma el poder, hizo fusilar a todos los constituyentes. Por eso ahí termina la Edad Moderna.

Es la época más brillante de España, porque parte con dos hechos memorables: se expulsa a los Moros, el último baluarte del Reino de Granada y la conquista de América. Pero sin embargo más adelante, después de los Reyes Católicos asume la Casa de Austria Carlos I, pero el hijo de él, ya consolidado el imperio Español, se dedica a hacerlo el más católico del mundo y toda la plata que se hizo en América, que se llevaron se pierde y la juventud como siempre es carne de cañón y se consumió en esta guerra en lo que se trataba era parecer más católicos que otros.

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Es una época en que se tiene mucho poder, mucho dinero y se malgasta. Pero ¿qué pasa con el poder real? En primer lugar la tarea que emprende la primera de los reyes modernos, Isabel llamada la Católica, es unir a España en base a los tres principales reinos Castilla, Aragón y Portugal; Aragón era de su cónyuge, Fernando de Aragón. Ahora esta unidad política que emprende va unida también a la unidad religiosa, pero todo eso en base a una monarquía fuerte, autoritaria y centralizada. Y este centralismo, este autoritarismo de los Reyes Católicos, se va a acentuar con la Casa de Austria cuando asume el nieto de Isabel la Católica, Carlos I y va a ser su mayor legado, el absolutismo, de despotismo que va a ser con la Casa de Borbón cuando los franceses se hacen cargo del trono de España a contar de 1700, esa es la expresión en el más alto grado del absolutismo.

La unidad política se logra en primer lugar, con la expulsión de los moros. Pero la unidad religiosa de España es producto de una política destinada a reforzar este proceso por la vía de la fe Católica, pero a través de la intolerancia, es decir, no se trata de captar, no se trata de conseguir de buena forma conversiones, sino que obligar. Tal es así que antes que se expulsara a los moros, islámicos o musulmanes, se había instalado en España el Tribunal del Santo Oficio que es conocido como la Inquisición.

En el año 1492 se produce la expulsión de los Judíos, al igual como en 1767 producto de la intolerancia se produce la expulsión de una orden religiosa católica Los Jesuitas que se expulsaron de todo el territorio de dominio español.

Los reyes católicos reivindican la plenitud de la soberanía del monarca, que también era compartida por el pueblo, que es el carácter supremo del poder en el sentido que el monarca no admite a ningún otro por sobre él, ni a la par con él. De esta forma, la suma del poder radica en el soberano, la cual solamente se encuentra limitada por las leyes de Dios y las leyes del derecho natural que juran respetar frente a las Cortes al momento de asumir el poder. Esta reivindicación de la soberanía nos muestra el hecho de que es el rey quien interviene directamente en la dirección de un estado a través de un gobierno central fuerte que maneja todos los hilos del poder. A este sistema dominante y despótico se le justifica en la España moderna como necesario en la lucha por el afianzamiento de la fe católica, dentro de un territorio español. Para ello se vale de 2 instituciones establecidas, aparentemente espiritualistas que son:

- El tribunal del Santo Oficio- El Regalismo.

El Tribunal del Santo Oficio o la Santa Inquisición: A raíz de luchas religiosas ocurridas en Tolosa, a inicios del siglo XIII, bajo el pontificado del Papa Inocencio III, se crea el Tribunal conocido como la “Inquisición”, que proviene de la voz latina que significa inquirir, escudriñar con cuidado, que investigaba la existencia de herejes y rebeldes a la disciplina eclesiástica. Cabe destacar que este tribunal no sólo perseguía a los actos de manifiesta herejía, también se procedía contra los sospechosos. Este feroz organismo de represión trataba de robustecer la autoridad Papal y alcanzó también a los integrantes del clero y a personas entregados a la fe católica. Al amparo de este organismo, se cometieron las más grandes atrocidades.

El primer inquisidor español fue el cura Domínico Tomás de Torquemada, que asume dicho cargo en Castilla en 1483 y luego este tribunal tiene jurisdicción sobre toda España. La inquisición es un aparato poderoso de índole político policial, cuyo objetivo es resguardar el absolutismo regio, eliminando todo asomo de disidencia contra la Corona, el ser hereje era ser rebelde, es decir, que el que no era católico, era enemigo de la Corona.

El Tribunal reducía a la nobleza y permitía mayores ingresos a la hacienda, porque a quien estaba detenido, se le confiscaban los bienes, igual a los condenados.

Estructura de la Inquisición: Había un Consejo Supremo al que le auxiliaba la familia que en principio se le denominaba cruzados, que eran reclutados entre los fanáticos más feroces, actualmente denominados fundamentalistas.

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Características del proceso que ordenaba la Inquisición: Los procesos se iniciaban por denuncias confidenciales, se les detenía a los acusados sin hacerles saber las causas por las cuales estaban siendo detenidos, se les privaba de libertad, se les apresaba en lugares ocultos que nadie conocía, en los cuales la tortura se consideraba un procedimiento normal y cotidiano. Eran quemados en una ceremonia litúrgica llamada “Actos de Fe”.

Regalismo: Como política de estado, estos soberanos españoles cuidaban su plena adhesión al Papado, pero nada impedía a los soberanos de España ejercer su poder en la plenitud de los derechos sobre la Iglesia Española.

Regalismo viene de la voz latina Regia, que no es otra cosa que la preeminencia, la prerrogativa propia del soberano en las relaciones del Estado con la Iglesia. En la Edad Moderna se ha debilitado el poder de la iglesia. Así por ejemplo, al amparo del regalismo si el Papa dictaba una Bula (Decreto Papal) para que rigiera en España, tenía que tener pase regio o exequatur, es decir, la autorización de la Corona y también estaba el Recurso de Fuerza que es la intervención violenta en la jurisdicción católica. Al amparo del regalismo, se permite la circulación de las Bulas Pontificias o se le niega su curso. El Regalismo se acentúa durante el reinado de los Borbones Españoles a partir de la doctrina llamada “Galicanismo”, que impone el pensamiento francés que sostiene el predominio absoluto, total del Estado sobre la Iglesia.

ORDENAMIENTO JURIDICO. El absolutismo es el robustecimiento del poder central del estado, que es el Rey, por ende, se debilitan los Municipios y las Cortes. En 1665 Carlos II provoca la crisis de las Cortes porque hace que los impuestos que establecía la Corte, ahora lo hagan los municipios, es decir, las Cortes dejan de tener mayor relevancia y por otra parte, los municipios empiezan a vender los cargos de regidores en pública subasta y se establece la autoridad del Corregidor.

Corregidor: Representante directo del Rey, jefe de Milicia, policía local, o sea, tiene facultades jurídicas, facultades administrativas, económicas, militares.

Dentro de este marco político social, la España moderna consagra el predominio absoluto del derecho territorial sobre el derecho municipal. Es tanta la influencia de Castilla que su derecho es el Derecho Español que va a regir en América en el carácter de supletoria en la época colonial.

El predominio del derecho territorial se facilita con las llamadas recopilaciones. Se recurre a las colecciones de las leyes territoriales que lo único que hacen es recopilar, compilar, unir.

RENACER DEL PENSAMIENTO. Nombre dado al movimiento de renovación literaria a partir de los siglos XV a XVI bajo la influencia de la cultura clásica que se pone de moda. Hay 2 hechos que facilitan el renacimiento cultural:1. Descubrimiento de la imprenta en 1440 por Gutemberg, lo que permitió la difusión

amplia de las obras de los grandes genios de la antigüedad, Platón, Aristóteles, Séneca.

2. El grabado que permite difundir las obras pictóricas, las obras de arte.

Este renacer da una nueva dirección al espíritu en todas sus actividades. Este impulso de desarrollo ya se había iniciado en el siglo XIV se manifiesta en el siglo XV y continúa en el XVI, representa la liberación del espíritu crítico.

En la Edad Media el ser humano es considerado como subordinado a las leyes intrínsecas, es un sujeto pasivo. En la vida científica no se permitía la indagación, había que atenerse rigurosamente a los textos, a las autoridades establecidas. Con el renacimiento se establece la autonomía del espíritu, es decir, estamos frente a un ser humano en plenitud.

En el campo político, durante la Edad Media existía una multitud de pequeños estados dentro de la misma España, estaban los Estados Cristianos, había pequeñas

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organizaciones políticas, existía una escala jerárquica de poderes y privilegios característicos del sistema feudal y todas ellas se enfrentaban a un poder supremo, quienes eran el Emperador y el Papa que poco a poco fue cambiando y perdieron su efectiva preponderancia en la política mundial.

Todos los problemas jurídicos y políticos se plantearon sobre bases nuevas, hay una nueva sociedad. El renacimiento es el marco de discusión para establecer cuál es la relación entre el individuo y la sociedad política, estas discusiones ya no son entre el Imperio y la Iglesia, sino entre los intelectuales. El derecho ya no se estudia sobre la base de la teología, sino sobre bases humanas y racionales.

EL RENACIMIENTO: En esta época en España tiene gran desarrollo el pensamiento político y la filosofía del derecho, que se expresa en los grandes autores.

Se acaba la hegemonía del Papa, se acaba la hegemonía de los emperadores, había pequeños estados, ahora son grandes estados, independientes y los problemas de relaciones entre personas y el estado o la relación entre los estados, ya no es una cuestión propia del Emperador o de la Iglesia, es el individuo como tal, como ser humano el que se preocupa, da su opinión, de tal manera que ya el derecho no se estructura en base a la teología, sino sobre bases humanas y racionales, es decir, hay un cambio profundo en el ser humano.

El Renacimiento en España: En esta época en España tiene gran desarrollo, que se expresa en grandes autores, el pensamiento político y la filosofía del derecho. El pensamiento político en la época anterior era patrimonio de los dueños del mundo.

Filosofía del Derecho: Ha sido definida como la disciplina que define el derecho en su universalidad jurídica, es decir, universalidad lógica que investiga los fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo histórico y lo valora según el ideal de justicia trazado por la pura razón. En este renacer del pensamiento español, destacaban muchos autores como:

- Francisco de Vitoria (1486-1546) que además se llama Francisco Gamboa, pero Vitoria es una ciudad del país Vasco en España, y de ahí toma su nombre, fraile domínico, jurista y teólogo, profesor de la Universidad de Salamanca en las cátedras de teología y filosofía. Es considerado el fundador del Derecho Internacional. Sus enseñanzas se conservan en forma de apuntes de clases que se conocen como “Relecciones teológicas”, es decir, su obra la construye en su aula de clases. Entre las Relecciones Teológicas están varias de sus obras, por ejemplo:

a) De Indis, en la cual expresa su malestar por la ferocidad con que España emprende la conquista en América.

b) Jure Bellis, donde plantea el tema de la guerra justa, también a propósito de la Conquista de América. Parte de la base de que la guerra es una aberración del ser humano, porque ni siquiera alguna especie animal se comporta de esa manera, plantea que esta ferocidad al relacionarse sólo puede tener lugar cuando hay una razón inevitable para la guerra, entonces no hay otra alternativa. Parte de la base de que la guerra no es la forma de relacionarse entre los pueblos,

Vitoria es un cura, sin embargo es un hombre que se muestra más hostil a la tesis de la plena potestad del Papa, ese Papa de la Edad Media que dijo el Papa es el Dominus Universalis, el Señor del Universo, para él no tiene justificación como tampoco la tiene la plena potestad de la autoridad del Emperador, es decir, estos valores que habían del Papa y monarca se va derrumbando, precisamente a través de los teólogos que no son personas ajenas a la fe católica. Vitoria sostiene desde el punto de vista de la ética, la unidad moral y política del género humano, fundada en el derecho natural, de sociedad y comunicaciones. Con este pensamiento Vitoria reconoce la existencia de una comunidad Internacional, ya en esa época se estaba pensando en algo similar a las Naciones Unidas, y esta Comunidad Internacional

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debe estar sometida a leyes objetivas, en la cual los estados actúan como representantes de la autoridad de sus pueblos.- Francisco Suárez (1548-1617), cercano a la época anterior, está este otro

personaje que muestra los nuevos pensamiento de la época. Cura, fraile Jesuita, filósofo y teólogo, que no sólo es profesor de filosofía y teología en España, sino que además en el Colegio Romano, en el Colegio de la Dignidad Papal, el Centro de Estudio más importante de la Iglesia. Durante 46 años trabajó exponiendo su pensamiento y era tal la relevancia de sus obras, que son transcritas y enviadas a todos los grandes centros culturales de Europa. En aquella época es una cosa extraordinaria. El pensamiento de Suárez se fundamenta en las siguientes ideas, aquí también tenemos la perspectiva del grupo internacional, dice “todo Estado, aunque constituya una unidad, es parte del gran todo que es el género humano, y como consecuencia ningún Estado puede bastarse a sí mismo”. Aquí ya entramos a la perspectiva de una globalización. “Las comunidades humanas necesitan de algún derecho por el cual sean dirigidas y ordenadas rectamente y ello se hace por la razón natural y por el uso de la misma gente”. Sostienen el principio de la soberanía popular, base de nuestra estructura jurídica y de la ilegitimidad e insurrección contra el tirano y justifica esta aseveración donde dice: “porque el Príncipe ha recibido el poder del pueblo bajo la condición de gobernar y no de tiranizar”.

Estos dos tratadistas dedican gran parte de sus estudios al cargo de Derecho Internacional y se sostiene que son los más significativos exponentes del llamado Derecho de Gentes, que es el nombre que se le da a este nuevo Sistema Legal Internacional.

En la Edad Media la ley internacional era la ley del vencedor, no había que observar leyes internacionales, ahora como los individuos tienen que tener reglas que regulen la vida del individuo en sociedad, ahora estas sociedades son estados y necesitan de un ordenamiento internacional para poder regular sus relaciones, cosa totalmente nueva.

Los principios fundamentales del Derecho de Gentes, según la opinión de Vitoria y Suárez, son:

1. Reconocimiento de una comunidad natural de naciones, regidos por los principios universales del Derecho de Gentes, a juicio de los tratadistas, procede del derecho natural y por las normas positivas del Derecho Internacional.

2. Igualdad esencial de los Estados y negación de las autoridades superiores a estos.

3. Libertad de comunicación y comercio entre los Estados.

Existen otros autores dentro del pensamiento político, que son:- Juan de Mariana (1536-1624), jesuita, teólogo, historiador y educador. Autor

de un tratado, que su materia es el origen del poder real y donde afirma la licitud, no sólo de quitar el poder al tirano, sino de quitarle la vida al tirano.

- Luis de Molina, (1535-1601) jesuita, teólogo, autor de una obra que trata fundamentalmente del libre albedrío, como la base de la libertad humana.

Si se quiere hacer una especie de resumen de las ideas convergentes de estos 4 autores en el campo político, diríamos que estos 4 autores sostienen:

- Que los hombres por medio del libre consentimiento, que se expresa en lo que se ha llamado el pacto social y que se constituyen, los hombres en sociedad política, para propender al bien común.

- El pueblo, cuando hablan del pueblo se está refiriendo a la sociedad política orgánicamente constituida. Esta sociedad política y no el soberana, esta sociedad política que es el pueblo, es depositaria del poder que emana de Dios como fuente remota de todas las cosas, lo que significa que el pueblo le transfiere el poder al gobernante.

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- Además proclaman el viejo principio canónico, contenido por San Isidoro, en el sentido de que el Príncipe está sujeto a la ley y que sólo las leyes justas obligan en conciencia.

- Juan de Mariana con la idea de que el pueblo es el que transfiere el poder al soberano, que destruye una de las grandes tesis del Papado y de la Iglesia. Dice que los Reyes deben legislar con el consentimiento del pueblo y a través de las Cortes, sin embargo precisamente las Cortes en un momento se constituyen en un peligro porque a través de sus representantes debían prestar consentimiento al Rey en diversas materias, entonces ese consentimiento del pueblo podía dificultar las cosas. Igual que Francisco Suárez, condena la tiranía diciendo que debe ser depuesto, juzgado y muerto el tirano, sin ningún miramiento.

En esta época del renacer hay un ilustre tratadista que también vislumbra esta disciplina del Derecho Internacional, incluso se compromete entonces con ideas que son propias de la colonización, que es Alfonso de Castro (1495-1558), su obra “De Potestate Legis Penal”, escrita en 1551, incursiona en el campo penal. Los postulados de la doctrina en el Derecho Penal:1. Sólo el poder público puede aplicar la sanción penal y no está permitido a los

particulares ejercer la venganza privada. En la Edad Media había una sanción penal particular. Hay un famoso autor Holandés, Hugo Groccio (1583-1645), que sostiene el mismo postulado en una obra denominada “Derechos de la Paz y de la guerra”, es decir, la obra de Hugo Groccio tiene entre las bases de su pensamiento lo que había sostenido precisamente Alfonso de Castro.

2. El derecho de penar, de aplicar la pena, descansa en la ley natural, pero la determinación concreta de la pena es materia del Derecho Positivo, refiriéndose al derecho que está rigiendo en ese momento.

3. La pena debe ser proporcionada a la gravedad del delito y evitarse que sea cruel, es una época en que el tormento forma parte del sistema.

4. La ley penal no debe tener efecto retroactivo, es decir, a la persona se le condena de acuerdo a la ley vigente en ese momento, se le puede aplicar una ley retroactiva cuando favorece al individuo.

5. No procede la aplicación de las penas por analogía, es decir, por ser similar a otras.6. La pena de muerte debe ser reservada para los delitos muy graves, en esto se

transmite su identidad como teólogo y jesuita, porque dice precisamente su obra, señala como muy graves los actos contra el culto, los sacrilegios.

Si se analiza lo que dice Alfonso de Castro hace siglos atrás es muy similar al Derecho Penal actual.

Lo que se conversó sobre el Renacer del Pensamiento se darán cuenta que es un cambio brusco en la mentalidad urbana, pero esta mentalidad que da lugar a este renacimiento, este cambio social, esta fortaleza del espíritu humano, esta preeminencia del hombre por sobre los dogmas, tiene su mayor expresión en el siglo XVIII llamado El Siglo de las Luces.

EL SIGLO DE LAS LUCES: Lo que podemos anticipar que el siglo XVIII, constituye una época de importantes proyectos, de notables cambios en la vida interna de muchos estados. Ocurre que los pueblos europeos cada vez más concientes de su propio valer y de su modo de ser y obrar, abrieron los ojos a las nuevas luces que se proyectaban en el quehacer cultural de Europa y como siempre ocurre, los intelectuales fueron los primeros contribuyentes a la renovación a la humanidad. Este siglo XVIII marca el punto alto de esta renovación de la humanidad. Francia que hasta ese omento había sido un país con una gran hegemonía política la había perdido, pero sin embargo como ocurre en la actualidad, conservaba en esa época la supremacía espiritual, para los arquitectos, músicos y artistas en general, su gran triunfo era en París.

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Igualmente en el siglo XVIII la mayoría de los intelectuales franceses se integran en torno a la elaboración de La Enciclopedia. Ellos deciden en la mitad del siglo XVIII la elaboración de una Enciclopedia, que es un conjunto de todos los conocimientos humanos, es decir, se trata de una obra que conforma su contenido muchas ciencias y enseñanzas, es decir, es como un compendio de lo que es y lo que ha sido la humanidad en esos momentos. Esta obra es elaborada por 2 filósofos franceses:

- D’Alembert, es un matemático y filósofo francés (1717-1783), es el que hace el curso preliminar de la Enciclopedia, es decir, el contenido, la fuerza que ellos tienen.

- Diderot (1713-1784). Este filósofo se destaca por su materialismo y ateismo y uno de los propagadores más interesantes e influyentes de la idea filosófica del siglo XVIII

La Enciclopedia es una obra que despertó el entusiasmo por las ideas que recoge e inspira la Revolución Francesa. Hay 3 palabras que definen la Revolución Francesa: Libertad, igualdad y fraternidad, y como muchas veces las palabras encierran conceptos, precisamente detrás de la palabra igualdad se está destruyendo todo un sistema político, toda una filosofía dogmática, toda una ideología dogmática, es decir, cuando se transfiere el problema de la igualdad se están rompiendo marcos, se están rompiendo instituciones, es decir, no es una cosa cualquiera. Nosotros actualmente encontramos la igualdad y hablamos de igualdad de oportunidades, pues en esa época no existía eso, estaba el Papa por sobre toda la humanidad o el soberano por sobre el mundo, era dueño de la vida y de la muerte. Un hombre pegado al arado no era libre e igual y el hombre que caía prisionero, se transformaba en esclavo. Estas palabras de libertad, igualdad y fraternidad rompen todos los esquemas y abren una nueva visión del rol del hombre en la vida.

Este movimiento, esta humanización, este nuevo caminar de la sociedad europea recibe en Alemania un nombre: AUFKLARUM. Esa palabra en alemán significa ilustración, esclarecimientos, iluminación de las cosas por la luz de la razón. La razón se opone al eje de todo pensamiento medieval que es el dogma, son cosas que chocan, eso hace que este concepto haya servido para calificar a este siglo XVIII como “El siglo de las Luces” y también será llamado “Siglo de la Razón”, “Siglo del Rococó”, “Siglo del Romanticismo”, que han sido los términos corrientemente empleados para definir el entorno cultural del siglo XVIII.

Ocurre entonces que la cultura del siglo XVIII pretendía reverenciar a la razón, es decir, la razón está por sobre todas las cosas. Establecer el culto a lo útil, lo que no es útil se desprecia y por sobre todo, creer en la bondad natural del ser humano y en su inmensa capacidad par lograr la felicidad, es decir, aquí se plantea que la felicidad no es un problema del príncipe, no es un problema del monarca ni del Papa, a la felicidad puede contribuir el ser humano por sus propios medios, es decir, es un cambio violento.

Desde luego si se analiza esta época de la historia europea, veremos que este reformismo del siglo XVIII constituye una actitud crítica como tarea previa, es decir, se indaga en la crítica, en el análisis, todo se analiza, nada se acepta si no es que la razón nos induce a creer que lo que se va a hacer es útil y eso tiene que ser así. Se trata de creer en lo útil, cambia todo el sistema, tanto el cura decía que había que había que hacer una u otra cosa, porque eso era bueno y no se permitía la opinión del pueblo, es decir, la Iglesia Católica después de Juan XXIII dejó de ser lo que era en la Edad Media, que era una Iglesia intolerante, el que no creía en Cristo era eliminado.

El poder Político: La orientación general de las diversas monarquías europeas de la segunda mitad del siglo XVIII, asumen lo que se ha llamado un fenómeno político cultural, el despotismo ilustrado, que es la forma de gobierno absoluto en que los soberanos y sus representantes prestan gran atención a las necesidades del pueblo, a su cultura, bajo la fórmula “todo para el pueblo, pero sin el pueblo”. En verdad el despotismo ilustrado nos muestra como una especie de revolución desde arriba, que intenta buscar la racionalización de las estructuras políticas y sociales, de los hábitos culturales, es decir, lo que se pretende es realizar una dedicación continua de mejoras

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para la nación por parte de los poderes públicos, el poder público se dedica a atender las necesidades del pueblo, pero sin ninguna participación ciudadana, ninguna participación de la burguesía en el gobierno y en la administración.

Este sistema tiene el problema que se pretende cambiar la penalidad de los hombres, se quiere beneficiar al poder y no al pueblo. En Francia los acontecimientos se desbordaron y la revolución empezó porque abajo es la burguesía la que asume esta labor de racionalizar las necesidades políticas y sociales. Pero la verdad es que el despotismo ilustrado nunca dejó de ser despotismo, porque es la expresión del absolutismo, donde el poder es centralizado, fuerte, que maneja todos los hijos del poder, todos sus funcionarios públicos dependen de él y el órgano creador del derecho es el Rey, ya lo decían los Reyes Católicos que “el poder real es el poder legal”.

Pero aquí hay un problema serio, porque por mucho tiempo estas ideas básicas del siglo XVIII no fueron captadas por la gran totalidad de la población. Los que profesaban estas nuevas ideas, esta iluminación del espíritu por la razón era una minoría culta. A pesar de los límites geográficos, si un ve los grandes movimientos políticos que se ven a través de las grandes revoluciones, que generalmente se han iniciado por un grupo de los intelectuales, el caso más típico fue la Revolución de China, la Revolución Cubana que empezó con 12 personas y el movimiento de emancipación en Chile fue por hecho por unos pocos.

Pero con el tiempo estas ideas fueron captadas por la clase alta y la clase poco culta y luego fue difundida a la población, porque la clase alta va para donde va la corriente. Esto que pasa en este siglo no es otra cosa que lo resultante de la evolución cultural de los siglos precedentes y es así como muchos sostienen, para explicar este siglo de las luces, para explicar la verdadera evolución a trabas morales e intelectuales impuestas por la iglesia al liberarse se constituyó uno de los objetivos del Renacimiento, que es terminar y concretar esta liberación. La gente está dotada para eso, lo que se quiere ahora es que la gente razone.

Otros dicen que este Siglo de las Luces es la consecuencia del avance científico, de la idea filosófica del siglo XVIII. En este siglo la sociedad empieza a vacilar respecto a las creencias y respecto a las verdades absolutas y a observar los hechos sociales desde un punto de vista relativo. Todo esto implica un cambio de rumbo de la conciencia europea, para terminar el siglo XVIII dando origen a una cultura escéptica, antirreligiosa, una cultura que exalta la razón, que exalta el valor de la ciencia. Y es precisamente este carácter de materialismo y ateismo lo que produce el mayor choque cultural entre una época y la otra, porque mientras hasta el siglo XVIII todo era dogma y religión, ya empieza a desmoronarse.

Veíamos que Francisco de Vittoria niega la hegemonía, el poderío del Papa y del Emperador, al establecer la igualdad de las naciones, lo que produce un quiebre de la cultura de esa época. Esto nos lleva a hablar de lo que culturalmente pasa con la globalización, que es la pérdida de la soberanía de los estados y la pérdida de los límites fronterizos.

Los países Iberoamericanos se inspiran en las obras de D’Alambert y Diderot para emanciparse, es por eso que en dictadura se queman los libros.

Todo esto es a propósito de la Edad Moderna, España se ha legislado, hay obras legislativas y dentro de este período se distinguen 3 dinastías monárquicas:1. El reinado de los Reyes Católicos (1471-1503) cuando muere Isabel La Católica,

asume su hija Juana, que es declarada interdicta.2. Hasta 1517 que asume otra casa real que es la Casa de Austria.3. Ésta llega hasta 1700, en que asume la Casa de Borbón, es decir, se instala en el

trono de España un descendiente de la monarquía francesa y ahí es el más alto grado de absolutismo

Durante el reinado de los Reyes Católicos las obras más destacadas son:1. Las Ordenanzas Reales de Castilla, también llamadas Ordenanzas de Montalvo, se

debe a que el jurista español y consejero de los Reyes Católicos, Alonso Díaz de Montalvo, recibe de estos monarcas la orden de recopilar las Ordenanzas de Castilla a partir del Ordenamiento de Alcalá. Este jurista cumple con la tarea que se le ha impuesto y esta obra aprovechando la invención de la imprenta, es la primera

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que se imprime en 1484 es una recopilación dividida en 8 libros que tratan de religión, derecho civil, derecho público, derecho procesal, derecho penal y municipal. Vale tener presente que si bien este Ordenamiento de Castilla incluye pragmáticas y órdenes reales, no es una obra completa, es decir, quedó mucho material sin recopilar.

2. Otra obra de importancia es la Pragmática de Madrid de 1499. En éstas no participaban las Cortes, es la voluntad real en esencia. Es una época en que estaba en boga el derecho común, los abogados que alegaban en los tribunales en vez de citar leyes en Tribunales citaban autores canonistas o del Derecho Romano, con lo cual se creaba una confusión empírica, de manera que se dicta esta pragmática con el objetivo de restringir las citas de los juristas del Derecho Común, con lo cual su objetivo final es detener la primacía de la jurisprudencia del Derecho Romano Católico. Si son Reyes Católicos, son los defensores de la fe, son los que llevan el estandarte de la cristiandad, entonces ¿por qué restringir la cita del Derecho Canónico?, porque en ese momento la Iglesia está con el Papa, pero está en manos del Rey, de tal manera que aceptar la cita Románica-Canónica es dejar abierta una fisura para que se debilite el poder real, esa es la razón. Así como esta Pragmática ordena que a falta de ley que resuelva el caso, solamente podían invocarse las opiniones de 2 civilistas: Bartola de Sasso Ferrato y Balto de Ubaldi y de 2 Canonistas: Fray Juan Andrés y Nicolás de Tudeschi. Sin embargo, esta Pragmática después fue derogada en 1505, en la que se dice que ya no se puede citar a nadie.

3. Otra obra que se promulga por los Reyes Católicos es una Colección de Gulas y Pragmáticas de 1503, es una obra publicada por un escribano que era notario del Consejo Real, don Juan Ramírez, que juntó leyes y pasó a figurar en la historia del derecho.

4. La más importante legislación de la época de los Reyes Católicos son las llamadas Leyes de Toro. En el año 1505 se reúnen las Cortes en la ciudad de Toro, hacía 2 años que había muerto la Reina Isabel. El motivo de la reunión de las Cortes fue la asunción al poder de doña Juana, hija de la Reina Isabel La Católica, llamada “Juana la loca” y eso de la locura es lo que provoca interés, porque fue denominada reina y las Leyes de Toro las promulga ella, pero ocurre que ella era titular del reinado mientras su hijo asume, que es Carlos V o Carlos I de España, que va a asumir el reinado de España y Emperador de Alemania y esto lo asumió cuando tenía 17 años. Doña Juana es declarada loca, posiblemente por una lucha por el poder y en espera de que su hijo Carlos cumpla la mayoría de edad, es decir 20 años, asume el padre. Esa reunión de las Cortes tiene por objeto proclamar a Juana, pero allí se produce la promulgación de las Leyes de Toro.

Al comienzo del siglo XVIII había una gran convergencia entre los juristas españoles por muchas cuestiones jurídicas, especialmente por la variada y contradictoria inteligencia que se daban a las leyes contenidas en el Fuero Juzgo y el Fuero Real, a las Partidas, al Ordenamiento de Alcalá, a las Ordenanzas Reales de Castilla. Esto significa que cada uno tenía una opción y el tribunales cada uno le daba una interpretación y muchos jueces no coincidían con su real sentido y eso precisamente hizo que las Cortes de Toledo en 1502, los procuradores, los representantes de las ciudades, le piden a los Reyes Católicos, que todavía estaba viva la Reina Isabel, que se le buscara remedio al mal que esta situación jurídica provocaba.

La obra más importante, más trascendente es precisamente “Las Leyes de Toro”, en 1505 en la ciudad de Toro y se dijo que en un comienzo en el siglo XVI existió una gran divergencia de opiniones entre los juristas españoles, porque no existía una acertada inteligencia o más bien dicho no había una coincidencia para darle el verdadero sentido y alcance a las leyes, que se daban a través del Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Partidas y el Ordenamiento de Alcalá.

En 1502 en una reunión en las Cortes de Toledo, los procuradores le pidieron a los reyes Católicos que buscaran remedio al mal que causaba esta situación, porque era un problema para los juristas y era un problema para los jueces, es decir, había

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dos o tres opiniones sobre una misma disposición legal. Eso hizo que la monarquía española dispusiera que se trabajase para aclarar las leyes y acabar con las divergencias entre los diferentes cuerpos legales, compilaciones y recopilaciones. Y aquí participan en esta tarea tres ilustres juristas que son: Alfonso Díaz de Montalvo, Galindes de Carvajal y Palacios Rubios. Esto comienza a ocurrir en 1502. Sin embargo en 1504 ocurre un hecho trascendente, muere la Reina Isabel y como adelantamos, designada como heredera su hija Juana, casada con el Archiduque austriaco Felipe, a quien los historiadores españoles llaman El Hermoso, y a doña Juana le llamaban la Loca y ocurre que ellos son padres de Carlos I de España y Carlos V de Alemania que fue uno de los más grandes emperadores que tuvo un territorio mucho más grande que los Romanos. Isabel La Católica designa a su hija como heredera y como regente del Reino, en caso que no pudiera hacerse cargo del trono su hija, a su marido Fernando, todo esto hasta que Carlos I cumpliera 20 años y estuviera en condiciones de gobernar.

En el año 1505 las Cortes se reúnen en la ciudad de Toro, las cuales reconocieron y sancionaron las disposiciones políticas que nombraban Reina de España a doña Juana. En esta misma ocasión en que se reúnen las Cortes para ungir reina a doña Juana, fue presentada la obra legislativa conocida como “Las Leyes de Toro”, las que fueron aprobadas y promulgadas en nombre de la Reina en marzo de 1505.

La importancia de las Leyes de Toro es que no solamente sirvieron para el ordenamiento jurídico de la España moderna, sino incluso rigieron España hasta la época contemporánea, hasta que se produce el proceso codificador de las leyes en España, es decir, rigió por muchos siglos.

Contenidos de las Leyes de Toro: En primero lugar conforman el conjunto 83 leyes referentes a diversas materias tales como: Derecho Privado, especialmente en lo relativo a las personas, a bienes, matrimonio, pruebas del estado civil, sucesión por causa de muerte; en el derecho de Familia las Leyes de Toro hacen una clasificación muy especial de los hijos ilegítimos, clasificándolos en Naturales y los de Dañado Ayuntamiento , siendo estos últimos, los provenientes de adulterio, incesto y sacrilegio, es decir, hijos de cura y de monja y a éstos se les niega todo derecho en la sucesión de sus padres, a diferencia de los hijos naturales que sólo se les reduce sus derechos hereditarios.

La primera Ley de Toro, reitera el orden de prelación de las leyes establecido por el Ordenamiento de Alcalá de 1348 y es así como estas Leyes de Toro establecen que para resolver un asunto litigioso, debe recurrirse:

- En primer lugar a las nuevas leyes, esto es, a los ordenamientos y pragmáticas promulgadas por los Reyes Católicos.

- En segundo lugar, si esto no resuelve el conflicto, debe recurrirse a los fueros, tanto Fuero Real como a los fueros municipales, pero con una cosa muy clara, que no fueren contrarios estos fueros municipales, a dichas leyes y ordenamientos. Como se puede apreciar, la primacía del derecho territorial por sobre el municipal se puede ver de esta forma, por otra parte, es una muestra que el proceso de absolutismo comienza con los Reyes Católicos, puesto que se le da vigencia a los fueros municipales, pero en una circunstancia muy especial, que no se contradigan o más bien dicho, que no choquen con las pragmáticas y leyes promulgadas por los Reyes y las leyes precisamente de los soberanos Católicos, están destinadas a reforzar el ordenamiento jurídico por la vía territorial.

- En tercer caso, el juez debe recurrir, debe solucionar el conflicto, recurriendo a las Partidas.

- Por último, en caso de duda en la interpretación y aplicación de las Leyes, del Ordenamiento, de Pragmáticas, de Fueros o las Partidas, debía recurrirse al Soberano para la interpretación y declaración de ellas. Como se puede apreciar, la fuente del Derecho que se aprecia aquí es la costumbre. A raíz de esta última disposición, esto hace que se derogue de inmediato la Pragmática de Madrid de 1499.

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Estaba el celo judicial, el celo de los Reyes Católicos, el celo de la administración centralista y absolutista, monárquica, , por ello, la segunda Ley de Toro dispone que a partir de un año de su promulgación que ocurre en marzo de 1505 y ningún Estado del Consejo de Castilla ni ningún juez en el territorio de Castilla, pueden desempeñar estos cargos sin que previamente se hayan enterado de las leyes de ordenamiento, las pragmáticas, del fuero Real y de las Partidas, es decir, con esto se evita que haya una excusa que el magistrado no conocía o no entendía bien las Leyes de Toro, todo esto es para reforzar precisamente el Imperio de la Ley, ley no en el sentido contemporáneo, sino como una disposición regia, que es lo que el soberano estima que corresponde, y volvemos a repetir, que la potestad real es la POTESTAD LEGAL.

Hay que tener claro que los Reyes Católicos consolidan la unidad política y la unidad religiosa, ambos van de la mano. La unidad política la hacen en primer lugar expulsando a los invasores, los islámicos; y la unidad religiosa la hace a través de dos instrumentos que es la Inquisición y el Regalismo y el Regalismo es la injerencia del Estado Español en los asuntos de la Iglesia, es decir, que la Iglesia Española antes que al Papa, debe obedecer a los Reyes Católicos. Y dentro de la legislación, hemos nombrado las Ordenanzas del Estado, la Pragmática de Madrid, la colección de Bula y las Leyes de Toro, la importancia de las Leyes de Toro es que traspasa su época y forma parte del ordenamiento jurídico de la España contemporánea, hasta que se produce la codificación del derecho Español.

Se dijo que las Leyes de Toro son producto de una reunión de las Cortes en la ciudad de Toro, cuyo principal objetivo es ungir a Juana como Reina y a propósito de eso, se presenta la obra que había sido encargada hacía 3 años. Doña Juana tenía que gobernar, se le declaró loca, se le confinó, hasta que su hijo Carlos fuera el Rey de España, al cumplir los 20 años, sin embargo en 1516 muere Fernando, el padre de doña Juana, que tenía a cargo el reino, y eso hace que tenga que apurarse la designación del nieto de la Reina Católica, Carlos I de España y a los 17 años este hombre asume el trono de España con el nombre de Carlos I, y al año siguiente es proclamado Emperador de Alemania como Carlos V y este muchacho de 17 ó 18 años cuando se recibe de Emperador, es dueño de toda España, de toda América, de gran parte de Italia, de gran parte de lo que es Bélgica, es el Imperio más grande que ha existido y ahí se decía que era el Imperio que se caracterizaba porque nunca se ponía el sol. España fue dueño de Sicilia, Nápoles, Flandes que es una parte importante de lo que hoy es Bélgica.

Y Carlos I da inicio a la dinastía de los Austria o Hansburgos y se convierte en el César de Europa y cuando se le unge Emperador de Alemania, al año después se hace una ceremonia en que se repite la ceremonia, con todo el ceremonial propio del Imperio Romano, del antiguo Imperio Romano. Se ha visto que siempre en Europa hay una ambición de alguien de convertirse en Emperador. Interesa la figura de Carlos I.

CARLOS I: Este hombre fue dueño del Imperio, fue dueño de América, porque fue de la Corona y no de España, interesa conocerlo, aunque sea someramente, un hombre que gobernó por más de 40 años.

En primero lugar, en cuanto a la política que impone. Su política tiene 2 grandes directrices: planea la expansión en América, a través de exploraciones y más conquistas territoriales y en cuanto a Europa, muestra una gran ambición hegemónica, es decir, de ser el soberano absoluto de toda Europa. Su vida es un continuo luchar y muchas veces con poco éxito, lucha contra los Franceses, contra los Protestantes. Y parece que en América, asume a menos de 30 años del descubrimiento de América asume el poder y se descubre el abuso de los conquistadores y este hombre trata de enmendar las cosas, dictando una serie de resoluciones, que cuando llegaron al continente Americano, se reducía a un simple papel. Al parecer una de las grandes amarguras de Carlos V fue su fracaso para llevar la conquista de América por el terreno que de la cristianización, era una tarea noble, respetando los pueblos y no imponiendo. Hay una razón para ello, él era nieto de Isabel la Católica, que con todo su autoritarismo en España, con toda la fuerza que le

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daba la inquisición, sin embargo reaccionó cuando supo de los abusos de los conquistadores españoles. No es el Estado Español el que conquista América, sino que es la Corona y a través de privados, a través de particulares, no son las fuerzas armadas españolas, sino que son particulares que van a la aventura. Isabel La Católica cuando muere en 1503 deja un testamento, en el cual pide un castigo severo para los que han atentado contra los indígenas de América y nombra a las personas, sobre todo al gobernador de República Dominica y Haití y eso parece que marcó a Carlos I, su impotencia, con todo su poderío jamás nunca piso terreno americano, no poder enmendarla por el rumbo que se había declarado.

Es así como en 1555, este hombre que había sido el soberano que había tenido el dominio de terreno más grande, llega a Bruselas, agobiado por la enfermedad que sufría, que era Gota y terriblemente dolorosa, no podía montar a caballo, monta en una mula y se dirige a los presentes donde abdica a favor de su hijo Felipe, que asume como Felipe II y hace un acto que en los últimos años ha sido la temática de muchas cosas, que es el pedir perdón, este hombre en público pide perdón y reconoce que en algún momento ha tenido alguna soberbia, en su época viril, dice, haber perjudicado y que nunca estuvo en su ánimo y pide perdón y dice que nunca estuvo en su propósito ofender y perjudicar a nadie. Se retira a la vida privada a un lugar en la provincia de Cáceres en Extremadura, de donde vienen los conquistadores, a un monasterio y en su testamento deja dicho lo siguiente: que lo entierren bajo el coro, para que todo el mundo le ponga los pies encima, es como una expiación o como un castigo. Este hombre muere marcado por el problema de América, porque los grandes negociantes, los que perjudicaron el proceso de descubrimiento y conquista de América fueron los llamados encomenderos y Carlos V dicta una ley que pone fin a la encomienda, en que se hacía cargo de los indígenas, de 500 u 800 indígenas y lo único que recibía de ellos era el tributo y que debía llevarlos a la buena fe, a la fe cristiana. Los indios eran pobres, entonces los convierten en esclavos, entonces Carlos V decide prohibir, llega a América la orden, la cumple en Virrey del Perú, se alzan los españoles y lo ahorcan y tuvo que reponerse los encomenderos. Ahorcan al virrey que quiso poner en ejecución las medidas del Rey.

Este hombre siendo tan poderoso se retira antes y aún después de su muerte desea seguir siendo pisoteado por todo el mundo, es porque debe tener un pecado, un dolor, una angustia o una impotencia muy grande. Muere este hombre en 1558.

Características generales del Estado Español en la época de la Casa de Austria: En primer lugar, la característica es la presencia de un soberano absolutista, que gobierna personalmente. Todos sus herederos o todos los reyes posteriores a Carlos I, salvo uno, Felipe III, que se da a la buena vida, en cuyo reinado, los que gobiernan son los favoritos, es decir, alguien que le hace el trabajo al Rey, algún Primer Ministro y el descansa, entonces se producen una serie de problemas en América, porque las cosas nunca llegaban al soberano, pero esa es la excepción, en general todos son concentrados en el poder. Y la época de los Austria es la época de apogeo del Imperio Español y a la vez su decadencia, pero donde tiene su mayor riqueza este período, es en el campo cultural, en la época llamada Edad de Oro de la literatura, el arte, de la ciencia en España. Es una época donde se producen por grandes autores, unas extraordinarias obras, en la poesía Gracilazo, Fray Luis de León, Quevedo; en la prosa está Cervantes; en el Teatro, Calderón de la Barca, cuyas obras todavía se representan, Tirso de Molina; y en el pensamiento, en el Derecho tenemos Vittoria, Suárez y Alfonso de Castro; en la pintura está El Greco, Velásquez, Murillo, Rivera, es decir, es la época más brillante del punto de vista del campo cultural, pero a la vez, como han perdido mucha plata en guerras, es la época en que se nota miseria en España, y que todo lo que se ha ganado en América, todas las riquezas que se han llevado de América, se han perdido.

La labor Legislativa: Se expresa en 2 obras: - El año 1567, bajo el reinado de Felipe II, hijo de Carlos I, se promulga el

cuerpo legal denominado “Recopilación de las Leyes de estos Reinos”. Son 9

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libros que tratan materias como Derecho Eclesiástico, es un Estado convencional la España de esa época, Procedimientos Judiciales, Derecho Civil, Régimen municipal, eso es lo más destacado. Las fuentes de esta recopilación de leyes de 1567, son las mismas que sirvieron para promulgar las Ordenanzas de Castilla, con la circunstancia especial que se agregan las leyes que se han promulgado con posterioridad a las Leyes de Toro.

- Posteriormente se van añadiendo leyes dictadas con posterioridad a la promulgación de 1567 y que se conoce como “Nueva Recopilación”, de 1773

Y ocurre que cuando muere el último de los Austrias, un señor llamado Carlos II, que los historiadores para retratarlo no le otorgan más de cuatro o cinco líneas, se ensañan y lo nombran el torpe o el enfermizo, parece que fue tanto así que no tuvo descendencia y eso provoca una guerra, ya que los países se dividían, cuando moría el rey, se repartían las tierras. Entonces el problema ahora era quién se iba a ser cargo del Reino de España y no sólo del reino de España, sino del Imperio Español y se produce una guerra y al final uno de los Borbones Franceses, Felipe de Anjou, gana esta guerra de sucesión y en 1700 se corona como Rey de España, con todo lo que ello conlleva, con América con todo. Este es el primero de los Borbones Españoles, el nieto del padre del absolutismo, don Luis XIV, que tiene la famosa frase: “El Estado soy yo”. Y que dijo otra frase famosa: “Después de mí el diluvio”, o sea, después de él todos los demás, era el centro del mundo.

Esto significa que Felipe V se instala en España y esta curva del absolutismo, se muestra en su forma más ascendente, si bien con los Reyes Católicos, había ascendido con la Casa de Austria, ahora está en su pináculo. El absolutismo llega a su cúspide, es la época del absolutismo ilustrado, es la época también en que se privilegia el derecho español por sobre el derecho común y aún más, es la época que en España ya se organiza, se sistematiza el estudio del Derecho Español, a través de universidades y escuelas.

La labor legislativa hay dos obras que se deben recordar:- “Las Ordenanzas de Bilbao”, promulgada en 1777, para reglamentar las

actividades de un organismo que se llamaba Consulado de Comercio, que era un Tribunal de Comercio, de la ciudad de Bilbao en España., cuya vigencia no sólo es para España, sino que también rigen en América y es tanta la influencia francesa en esta época, que el derecho se orienta hacia la filosofía propiciada por autores franceses, es decir, se produce una suerte de afrancesamiento de España, y estas Ordenanzas de Bilbao también tienen influencia francesa, porque en el fondo están conformadas en base a elementos propios de la Ordenanza Francesa de Comercio y de Marina.

- Lo otro es “La Novísima Recopilación”, obra legislativa compuesta de 12 libros, de 1805. Lo importante es que esta rige en Chile.

En suma, lo que se ha tratado de la Edad Moderna Española:- El poder Real es un poder fuerte, centralizado y absolutista- Las fuentes del derecho: El órgano productor del derecho es el monarca.- Cuando las leyes de Toro de 1505, en el orden de aplicación de las leyes. - El precio de la unidad religiosa española fue muchas muertes, mucha

injusticia e intolerancia a través de la Inquisición y el Regalismo.- La unidad política se produce con la expulsión de los moros que habían

convivido durante muchos siglos y que habían aportado grandes conocimientos.

- Se expulsa a los Jesuitas, porque es una orden monástica bajo un régimen militar que juran obediencia absoluta al Papa, son las fuerzas de elite, a través de los Jesuitas España afianza la educación en América, son hombres inteligentes, para ser jesuita debían ser inteligentes, los elegían entre muchos, pero su lealtad al Papa estaba contra el absolutismo Real.

- La Casa de Borbón es la que trae el pensamiento francés que es el pensamiento que enfrenta el problema entre la Iglesia y el Estado lo expresa el Galitalismo, aquella doctrina que establece la preponderancia absoluta del

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Estado sobre la Iglesia. Ese Galitalismo, esa lucha por el poder, empezó en la Edad Media, que son los pueblos Bárbaros cristianizado, con el Emperador y por otra parte el Papado. Esa lucha la gana finalmente el Estado, a través del Galitalismo que se pone en marcha con los Borbones, con su política de la preeminencia total del Estado por sobre la Iglesia. El otro elemento que muestra que el Papado ha perdido su lucha con el poder es el Regalismo, que en América se muestra mucho más absoluto, incluso la Corona pone a disposición del Papa a un sacerdote que asumirá el cargo de Obispo, por lo que es la Corona la que decide y en ningún caso el Papa.

EL DERECHO INDIANO: Lo que hasta aquí se ha estudiado es la Historia del derecho, y cuando hablamos de historia, estamos forzosamente trayendo el pasado al presente y examinamos el pasado para ver cómo se comportan las instituciones en nuestros tiempos, es decir, hemos hablado de instituciones que lo fueron y que nunca más lo fueron, pero que han servido para poder analizarlas para ver nuestra actual estructura jurídica.

Sin embargo en el Derecho Indiano la cosa es diferente, el Derecho Indiano es una cosa que está presente, no es una cosa del pasado y para cualquier advertido que sepa las coyunturas sociales en América y en nuestro país, sabemos que el problema indígena es un problema que está en el presente, es como se diría, una licenciatura pendiente y es importante poder establecer las razones y causas por qué esto está pendiente.

El Derecho Indiano no es otra cosa que el pasado en nuestro presente.

Definición: “Lo constituye el conjunto de normas jurídicas vigentes en América durante la administración de la Corona Española”.

Muy importante, no hemos hablado de España, sino que hemos singularizado al referirnos a la Corona Española. El objeto del Derecho Indiano es el estudio del origen y evolución del ordenamiento jurídico de las Indias.

Se habla de Indiano y de las Indias y es interesante e importante que podamos advertir el significado del adjetivo indiano, que cabe advertir que desde la época del descubrimiento de las tierras americanas y durante su administración por los monarcas españoles, se le designa a esas tierras de América como Las Indias. Con lo anterior resulta que el adjetivo Indiano, limita y caracteriza a este derecho que se estudia como propio de las Indias, es decir, de América, con lo cual resulta que el adjetivo Indiano en un sentido territorial, tiene un sentido de territorio al igual que se habla de derecho español, etc., con lo cual se está haciendo referencia a un sistema jurídico que rige en un territorio determinado.

Contenido del Derecho Indiano. Para su contenido, qué es lo que lo conforma, debemos distinguirlo en dos momentos históricos:1. Su contenido según el criterio de la época moderna, en la época moderna el

contenido del derecho Indiano lo conformaban las normas jurídicas que EXPRESAMENTE se dictan para que rijan en el territorio del nuevo mundo, y que es clasificado como Derecho Municipal, compuesto fundamentalmente por la Ley y la Costumbre.Como consecuencia de este criterio, distinguen y separan del Derecho Indiano al Derecho Castellano o Derecho Español que es un derecho que es trasplantado en América, rige en América pero sólo en el carácter de subsidiario, es decir, que si dentro de todas las normativas que se dictan en la metrópoli España para que rijan la sociedad nueva americana, cuando no hay una ley que solucione el problema, entra a regir el Derecho Castellano o Derecho Español, pero sólo en el carácter subsidiario.

2. Su contenido según nuestra época contemporánea. Aquí nos encontramos con un jurista español, Alfonso García Gallo, que hace muchos años fue miembro honorario de la Universidad de Chile en lo que respecta al campo de la historia, este jurista y la mayoría de los autores sostienen que el derecho Indiano vigente en América que

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si bien tiene una raíz española, constituye un sistema único, es decir, diferente a los demás, con una individualidad propia y dice además que “aunque las normas aplicables procedan una del derecho especial de indias y otras procedan del Derecho de Castilla o Derecho Español, como asimismo aunque unas tengan origen consuetudinario o legal o jurisprudencial”, es decir, la diferencia entre el criterio para sostener el contenido del derecho Indiano es que durante la época moderna, no es nada más que Derecho Indiano las normas que la Corona Española desde la metrópolis, dicta especialmente para regir en América, sin perjuicio que el derecho español va a regir en carácter subsidiario.

El Derecho Indígena Americano no puede ser entendido como Derecho Indiano, porque existió antes, terminó la dominación de la Corona Española y siguió el Derecho, es decir, este criterio de que el derecho indígena americano, el que tenían los propios indígenas cuando llegaron los españoles, no puede ser considerado indiano, porque el Derecho Indiano es el que dictan las autoridades españolas para que rijan esta nueva administración que llega al continente Americano, extranjeros que llegan aquí a establecerse y tienen que regirse por las leyes de su país, en cambio los indígenas tienen sus leyes propias. ¿Por qué el derecho indígena americano no es un derecho indiano, es un derecho propio? Para eso tenemos que ver:1. Las fuerzas de aplicación del derecho indígena americano. Un derecho no es

derecho si no tiene fuerza de aplicación. Es un hecho cierto que el derecho indígena americano conservó su fuerza de aplicación en los territorios americanos bajo la administración de la Corona española, es decir, como norma general la Corona no prohibió que rigiese el Derecho Indígena en América, pero puso condiciones para que rigiese, regía en cuanto no fuese contrario a los principios fundamentales de la fe católica y a las normas jurídicas que dictan los monarcas españoles para América.

2. El mestizaje jurídico durante la dominación española en América . Hay una cuestión indesmentible en los hechos y en el derecho, que es que las normas jurídicas hispanas y las indígenas americanas coexistieron, lo que significa que rigieron conjuntamente. En efecto, los indígenas americanos debían respetar el derecho español dictado para regir en América, estaban obligados a respetarlo, pero a su vez, los españoles debían respetar el derecho indígena americano en todo, a que este último no afectara a la fe católica y a la legislación de Indias. Por ejemplo, el trabajo en las minas de oro y plata, los turnos. De esta forma, no hay duda que ambos derechos, el indígena y el de Indias, coexistieron y tuvieron plena vigencia, pero no como sistemas jurídicos radicalmente aislados, unos ajenos al otro, sino que actuaron como sistema comunicantes. En otras palabras, durante la dominación de la Corona Española existió un mestizaje jurídico, al igual que existió un mestizaje étnico.

Este problema es un choque de culturas, que nos ligó para siempre y esto tiene que ver con el sistema jurídico que rige la expedición de Cristóbal Colón y aquí está la importancia del derecho, que es el que rige la vida del hombre en sociedad, es decir todas las actividades económicas, sociales, políticas, culturales tienen un cruce con el derecho. El Derecho Común durante siglos dominó la vida jurídica de toda Europa y desde luego España. Tal es así que al finalizar el siglo XV, ya el descubrimiento de América, el Derecho Común constituye en cuanto a sus principios y reglas, el principal e inamovible fundamento del Derecho Español. El derecho común no dejaba lugar a discusión alguna, era el derecho perfecto, no se discute y tal es así, que en esa época en todas las universidades españolas, estamos hablando de Salamanca, Valencia. Valladolid, etc., como también en otras universidades europeas se enseñaba solamente el derecho Romano y el derecho canónico e incluso las bibliotecas estaban nutridas mayoritariamente por obras de tales derechos; aún más en los estrados judiciales, los abogados, era normal que basaron sus alegatos recurriendo al pensamiento de autores comprometidos con el derecho común. Fue tal la avalancha del derecho común, que se debe recordar la Pragmática de Madrid, que indicaba recurrir a dos civilistas y dos romanistas, porque las leyes que se dictaban, se

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respetaban, por encima de eso estaba el pensamiento de romanistas y canonistas, es decir, se tuvo que restringir las citas que se hacían de los juristas del Derecho Común.

En relación con este panorama jurídica en que todos recurren al derecho común, se debe recordar que en reiteradas oportunidades se ha sostenido que el derecho en cuanto a ciencia normativa, no es otra cosa que un reflejo de la sociedad, lo cual hace al derecho mudable, variable, cambiable, porque todo sistema jurídico es siempre fruto de un tipo determinado de cultura, de sociedad, según la sociedad es el derecho, no es el derecho el que hace la sociedad, el derecho refleja la sociedad, es decir, el derecho se ajusta a la regulación de situaciones y formas determinadas propias y coincidentes con dicha cultura y sociedad.

Todo esto hace, si es el derecho jurídico el que está mandando en Europa, hace que el descubrimiento, conquista y colonización de América en lo que concierne a sus aspectos jurídicos, que da dentro de los marcos del Derecho Común. En otras palabras, la empresa emprendida por Colón y sus efectos posteriores quedaron regidos por el derecho común.

El 17 de Abril de 1492 los Reyes Católicos, mediante las Capitulaciones de Santa Fe, llegaron a un acuerdo con Colón. Colón cuando llegó a Santa Fe, fue despedido, o más bien dicho no fue tomado en cuenta y se despidió y en ese momento un cura, que era el confesor de la Reina Isabel lo siguió y lo hizo devolverse e invocó una nueva reunión. Llegan a un acuerdo con respecto a su intento de llegar a las Indias, navegando hacia occidente. En ese momento histórico quedó establecido el régimen jurídico de las tierras que se esperaban descubrir en dicha travesía y ese régimen jurídico estaba bajo el sistema jurídico del Derecho común, que era un derecho para Europa, sin embargo se hace para algo que no se conoce. De esta forma, sin conocerse la naturaleza de dichas tierras ni la condición de sus habitantes, incluso sin tener la certeza de la existencia de esas tierras y sus habitantes, quedó organizado en España un mundo desconocido bajo el régimen del Derecho Común.

Tal es así que quedó establecido en estas Capitulaciones de Santa Fe, que los posibles problemas jurídicos que podrían plantearse en esta expedición, debían resolverse conforme al Derecho de Castilla, que no era otra cosa que el Derecho común, es decir, se resolvían problemas conforme a las normas del derecho común. Esto ocurrió así, sin considerar la naturaleza del derecho incompatible, es que en los Estados Cristianos de Europa se consideraba el derecho común como la razón escrita, algo que no se discute, algo que se agrega a la creencia, que en los mundos desconocidos por ellos, jamás podrían plantearse situaciones jurídicas distintas de las ya conocidas en los territorios Europeos. De tal manera que por otra parte jamás podían imaginarse que las sociedades fuera de la organización europea podían tener problemas diferentes a los que ellos tenían. Sin embargo y esto es lo terrible, fue en el Continente Americano donde el derecho común hizo crisis, fue aquí donde sus principios y soluciones se mostraron inadecuados para regular determinada forma de vida de sus habitantes, porque la realidad del mundo americano era muy distinta a la realidad del mundo europeo. Desde un principio por lo demás, la inoperancia del derecho común en América quedó demostrada ante la imposibilidad de que los indígenas americanos, dueños de una cultura propia y ajena por completo al mundo Europeo, era imposible que se rigiese por un derecho científico, de alta técnica jurídica.

Ahora bien, la solución a esta compleja situación, fue la existencia de la coexistencia de los sistemas jurídicos español e indígena. Es así como los indígenas americanos siguieron viviendo conforme a sus costumbres, y los españoles, conforme a su derecho, con lo cual pareciera que la llegada de los españoles al nuevo mundo, el sistema jurídico se rigiere por el principio de la personalidad de las leyes, pero no ocurría así, porque los indígenas debían respetar la legislación española, es decir, no tenían que aceptar todo, sino aquellos que les afectaba. En suma, por encima del principio de la personalidad y las leyes, está la vigencia general de los principios del derecho español, al cual están afectos tanto los españoles como los indígenas.

Como se puede dar cuenta, la gran tragedia de este encuentro cultural, fue precisamente que rigiese un derecho que no estaba hecho para esta sociedad, es decir, el derecho común, que hizo obras como las Partidas, que ordenó el mundo europeo en la Baja Edad Media, naufragó precisamente en la América Indiana.

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LA EXPANSION EUROPEA EN AMERICA. Ya que no sólo concurren españoles, sino que también portugueses, ingleses, franceses, holandeses, etc., Hay dos momentos históricos en que América es de los españoles y los portugueses. En el siglo XVII en que aparecen ingleses, franceses y holandeses, es decir, del siglo XVI al XVII cambia el panorama y como consecuencia de ello, los siglos XVI y XVII nos muestran sus propias peculiaridades que se traducen en las dos formas de expansión europea:1. Fundacional2. Colonial propiamente tal.

La expansión Europea en América no es una cosa anecdótica. En el siglo XVI América, desde el punto de vista Europeo es la América de los españoles y portugueses. En el siglo XVII el panorama cambia y aparece en el continente americano los franceses, los ingleses y los holandeses. De manera que si para Europa en el siglo XVI existe una sola América, la española y la portuguesa, ahora en el siglo XVII hay más de una América y estos siglos XVI y XVII nos muestran sus peculiaridades, sus características, sus circunstancias que conforman dos formas de expansión europea:1. Expansión Fundacional. Protagonistas fueron los españoles y portugueses, guiados

éstos principalmente por propósitos misionales, de misión, y es caracterizado este sistema de Expansión Fundacional, en primer lugar, no excluye la existencia de los indígenas americanos, precisamente por el propósito misionero que lleva consigo esta expansión; la segunda circunstancia es que esta forma de expansión da origen a nuevas nacionalidades con una cultura propia que es la cultura indiana o mestiza. Esta cultura tiene caracteres propios y es el fruto de la mezcla de lo hispánico y lo indígena, sin perjuicio de muchos casos como de Brasil, Perú, Antillas, donde se suman componentes africanos y esto da origen a lo que los autores denominan el Mundo Indiano. Es una nueva sociedad que está dando a luz el nuevo mundo. La tercera circunstancia como consecuencia de lo anterior es que este sistema de expansión fundacional permitió el encuentro cultural entre lo hispánico y lo aborigen, lo que en último término tuvo como frutos, precisamente, el mundo indiano, es decir, si no hay este encuentro cultural, no hay este mestizaje, no habría existido el mundo indiano, de manera que este mundo indiano es el resultado del descubrimiento, entendiéndose que cuando hablamos de descubrimiento, lo hacemos desde la perspectiva de Colón y sus acompañantes, son ellos los que están descubriendo el 12 de octubre de 1492, los cuales al divisar tierras americanas, estaban descubriendo ante sus ojos, algo que había estado oculto a los ojos de los Europeos y eso nos trae como consecuencia que el mundo Indiano no es otra cosa que el resultado del cruce cultural antes señalado, que algunos autores llaman la Primera América, en que el elemento indiano, esta nueva sociedad que se está formando, se sobrepone a lo indígena.

2. Expansión Colonial propiamente tal. La inauguran los ingleses, franceses y holandeses cuando llegan a América en el siglo XVII. La característica de esta expansión colonial propiamente tal: En primero lugar, esta expansión aparece guiada fundamentalmente por fines meramente mercantiles; en segundo lugar, estos colonos y europeos se limitan a buscar tierras donde establecerse y tener mercaderías con las cuales poder comerciar; tercero, como consecuencia de lo anterior, la existencia y presencia de los indígenas, se convierte en un estorbo para sus fines y propósitos, lo cual en la práctica, para este sistema de expansión, se hace necesario la eliminación física de los indígenas. Tal es así que en esta forma de expansión, estos colonos en lugar de propender dominar grandes territorios, como lo hace España, y poblaciones, se instalan en América bajo la forma de minúsculos enclaves y al margen de la población indígena, porque cuando el español funda una ciudad, no pone una barrera, no pone cercos. Esta forma de expansión, descansa sobre la existencia de una barrera infranqueable entre una minoría dominadora y una gran masa indígena dominada, si es que esta masa indígena existe o no ha sido exterminada.

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Como se puede apreciar en estas dos fórmulas expansionales, tenemos que tener claro que españoles y portugueses no tienen el alma propia del colono, en efecto, no se contentan con ganar tierras donde establecerse o mercaderías para comerciar, porque estos hombres son CONQUISTADORES y como lo admite el vocablo “conquista”, ellos se encuentran dentro del ámbito de la gesta guerrera y por ello no se mueven por fines meramente utilitarios. Ellos llegaban acá, en hacerse la América no sólo era un concepto de corte pecuniario, sino que era ascender a la calidad de caballero, de manera que no están movidos exclusivamente por fines meramente utilitarios, con fines de lucro o mercantiles, porque si bien querían ganar tierras, también ambicionaban otra suerte de ganancia, como decían ellos, ganar tierras infinitas para el Rey y ganar almas infinitas para Dios.

Ello hace que el proceso de conquista se desdoble en dos aspectos fundamentales:1. Por un lado la conquista política, guerrera o militar. La conquista militar es un

instrumento para conquistar el poder político. Es asombrosamente rápida, en menos de 50 años se incorporan a la Corona Española los territorios del norte de México y las Antillas, hasta el Río de la Plata por el Atlántico y Chiloé por el Pacífico. Pero junto con ello se da inicio al proceso de la conquista espiritual o llamada EVANGELIZACION, pero hay una cosa que se debe reconocer, que la relación entre Europa y América nació en un clima de violencia, producto del proceso de la conquista, con todo el dolor y la sangre que ello involucra. Son hechos ineludibles, circunstancias ineludibles, como lo es también la confrontación brutal entre vencedores y vencidos, que los hubo, y que ha traído muerte a gran escala. A este hecho debemos recordar un famoso tratado de un cura Domínico Bartolomé de las Casas, obra titulada “Historia de la destrucción de las Indias”, con lo cual pretendió apelar a la conciencia política europea, con la restricción de los desastres acaecidos como consecuencia de la conquista de América. Otro hecho indesmentible es que para bien o para mal, desde 1492 y hasta la fecha, los destinos de América y Europa están entrelazados en forma inexorable y por eso se dice que si la primera América fue destruida, la segunda América comenzó a surgir entre sus cenizas, desde el momento mismo que las primeras semillas traídas de Europa, sembradas por los colonos en América, comenzaron a brotar, ahí estaba naciendo la nueva América, pero fundamentalmente surge en la primera unión carnal entre un indígena y el español, porque dio sus frutos. Nacieron criaturas hijos de ambas razas. Esta segunda América, nuestra América, en la cual todos nuestros antepasados, incluso nosotros mismos, de alguna manera, nos hemos convertido en personajes protagónicos, junto con elevar parte del honor de la conquista de esta nueva América, también ha recibido sus valiosos frutos, provenientes tanto del legado indígena, tanto como de la cultura española. Si analizamos esta fase de desarrollo, encontraremos 5 etapas muy importantes:1.1.Esta etapa de desarrollo es de 1492 hasta 1499. Corresponde este período al

período de gobierno de Colón, que administra con los más amplios poderes los nuevos territorios americanos. Fue nombrado gran almirante de los mares con gran poder jurisdiccional, político, legislativo, etc. La fuente jurídica de este poder de Colón en América, lo constituye las Capitulaciones de Santa Fe de 17 de Abril de 1492 y los textos reales posteriores que lo complementan, sin perjuicio que se agregan las propias disposiciones administrativas que va dictando Colón.

1.2.Por otro lado, la conquista espiritual. Va de 1499 al 1511, que se caracteriza por la existencia de una nueva política emprendida por la monarquía española. Era muy simple, le dieron toda clase de poder a Colón, pero se encontró con una riqueza extraordinaria, y los monarcas españoles se dieron cuenta que habían hecho un mal negocio, entonces ya no se hablaba del gobierno de Colón, sino que la Corona hablaba del MONOPOLIO COLOMBINO, nunca se pensó que Colón tendría poder sobre un territorio muy grande, tal vez más grande que el territorio español. De manera que esta etapa tiene por objetivo poner fin al monopolio colombino, establecido este monopolio en las Capitulaciones de Santa Fe y que ahora afecta a los intereses de la monarquía

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española. Esta nueva política consiste en la reorganización jurisdiccional, económica y social del territorio de Indias, a lo que se agrega la autorización para que intervengan intereses privados en la empresa de conquista. La conquista de América se entrega a intereses privados y la creación de órganos controladores, específicamente indianos, pero vinculados directamente a la Corona. Se hace una separación entre la organización política, administrativa y jurisdiccional de España, con la organización política, administrativa y jurisdiccional de las américas, con la diferencia que en América solamente tiene intervención directamente el rey, porque los territorios americanos pertenecen a la Corona.

Tercera Etapa: 1511 al 1556. Cómo la Corona se plantea el problema de EVANGELIZAR. Evangelizar es convertir a la fe cristiana, los indígenas están a más de 11000 kilómetros, con un océano de por medio, entonces se les ocurre instituir una organización y designan entre los conquistadores personas a quienes le encomiendan a los indios, para que proteja sus vidas, los convierta a la fe cristiana y el tributo que el indígena debía pagarle a la Corona, se lo paga al encomendero. Esta plataforma para acicatear al encomendero para proteger la fe y también de enfermedades y muerte a los indígenas no resulta, porque el encomendero piensa que si el indio no le reporta un beneficio directo en oro, tendrá que trabajar, entonces el indígena se convierte en esclavo del encomendero y el problema de la evangelización que da sólo en papeles. En esta etapa, como consecuencia de la presión social ejercida por las críticas que se hace, fundamentalmente contra los abusos de los encomenderos, la Corona intenta la adecuación de la legislación Indiana a la realidad del mundo indiano y así se hacían muchas leyes, pero se desconocía la realidad social y se sabe que las leyes son una de las formas en que se expresa el derecho. Aquí se trataba de regular con leyes que eran totalmente ajenas a esa sociedad. Aquí los principales protagonistas son precisamente aquellos personajes que se han destacado por su defensa de la dignidad del indígena, principalmente frailes domínicos, como Antonio de Montecinos, Bartolomé de las Casas, San Francisco de Vittoria, que si bien nunca vivió en América, se impuso de los problemas y también planteó sus críticas. De manera que frente a estos abusos y los reclamos que se plantean por ellos, resulta que esta es una etapa de controversias jurídicas, es una etapa de distinciones teológicas y jurídicas, no solamente el abuso contra los indígenas provocan estas discusiones, sino que se trata de explicar y de justificar ante el derecho, la ocupación que hace España de los territorios americanos. Cuando los holandeses, franceses e ingleses llegan a América, toman posesión de territorios americanos, los explotan y los trabajan, trasladan las mercancías a sus países natales, nadie se preocupó si lo que hacían era ajustado a derecho y eso es precisamente una de las diferencias que se hacen en este mundo indiano, el mundo de la expansión fundacional con una misión evangelizadora y el otro propiamente colonial en que lo único que interesa es la explotación mercantil, porque en este mundo fundacional se plantea jurídica y filosóficamente si la Corona Española tiene o no derecho a ocupar los territorios americanos, a hacerse dueño de ellos, hasta qué punto se preguntan es propio del derecho, a la sumisión de los indígenas incluso por la fuerza. La verdad es que en la historia de la humanidad no hay país imperialista que se haya hecho estas reflexiones y que haya ocupado parte de su historia en discutir si lo que se hacía o no era ajustado a derecho y esa ya es una ventaja, porque permite precisamente a que quienes están contra los abusos, contra la sumisión de los indígenas tengan su tribuna, porque se está en plena discusión. Y que los tratadistas llaman por ahí el asunto de los Justos Títulos, incluso estos intentos de esclarecer la posición jurídica y filosófica de la Corona española en América, tiene por resultado reunión de juristas y teólogos, las cuales las más importantes son La Junta de Burgos en 1512 y La Junta de Valladolid de 1542.Cuarta Etapa 1556 – 1680. La etapa anterior es la etapa de la discusión, se pone en duda las razones jurídicas que justifican la presencia de la Corona, se discute la sumisión del indígena, en esta etapa se distingue la búsqueda de los remedios para poner fin a los defectos notables que se aprecian en el régimen indiano, es decir, se ha llegado a la certeza de que hay injusticia, de que hay abusos y lo que se trata es

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buscar los remedios para poner fin a ellos. Y aquí sus principales protagonistas son juristas que se destacan por ocupar algunos diferentes e importantes cargos en la metrópoli o en la administración del territorio indiano, en América. Los principales son: Juan de Ovando, Francisco de Toledo, Juan López de Velasco, Rodrigo de Aguiar, Antonio de León Pinillo, Juan Solorzano Pereira, todos estos juristas, bajo el amparo de Felipe II, hijo de Carlos I, que reina de 1556 a 1598 y este grupo de juristas emprenden la tarea de poner fin a los males, en base a la siguiente estrategia:

a) Corregir el desconocimiento en la esfera gubernativa de las específicas realidades jurídicas, económicas, sociales e incluso las características geográficas de América.

b) Reformar el verdadero caos legislativo. Existía un montón de leyes y como nadie las podía entender muy claras, esto paralizaba la administración, si no hay una legislación clara, los ciudadanos no pueden pedir la protección de sus derechos, los jueces no pueden aplicar el derecho, no se sabía cuáles eran las normas que se debían aplicar a cada caso concreto, había normas complementarias, normas modificatorias, normas parcialmente vigentes o había normas contradictorias, lo primero era clarificar el panorama jurídico.

c) Designar funcionarios y en la designación de ellos, nominar a los mejores técnicos en los diferentes ramos de la administración, es decir, en ese tiempo las indias se administraban pagando favores, por lo que la claridad de proceder de estos juristas es extraordinaria.

En esta etapa el mayor esfuerzo legislativo lo constituye la obra legislativa llamada RECOPILACION DE LAS LEYES DE LOS REINOS DE INDIAS, promulgada en 1680, cuyo principal redactor fue el jurista Antonio de León Pinello, obra que se encontrará dispersa en muchas normativas.

Reformas del siglo XVIII. En 1700 asume Felipe V de la Casa de Borbón. Viendo el desarrollo de la legislación indiana, la situamos en las reformas que emprende la Casa de Borbón de España, el rey, concordando con su política absolutista y centralizadora, introduce serias reformas en la administración territorial indiana. El objetivo de estas reformas era refortalecer el poder del rey, un mayor control, porque ellos saben de las riquezas que tiene América, prácticamente viven de lo que se lleva de América, y se había dicho que la administración de la Casa de Austria había sido con muchos problemas, se había gastado mucho en guerras inútiles. Entonces el objetivo es ordenar la situación, pero desde el punto de vista de la monarquía absoluta y es así que su política en general, con la cual modifica la administración indiana está dirigida en 2 sentidos:

a) La creación de nuevos virreinatos, como una aplicación de la fórmula romana: “Divide e impera”.

b) El establecimiento de nuevas autoridades, con el objeto de que la concentración del poder en América no sea patrimonio de unos pocos, sino que el poder delegado se reparta en varias personas, porque están muy lejos y podrían plantear la independencia y desligarse de la Corona española.

Frente a la realidad indiana hay que ser muy objetivo, había un afán de la Corona por poner fin a los abusos, el problema es la distancia y el confiar sobre todo, en la iniciativa privada.

LA LEYES DE INDIA O LEY INDIANA. Se expresa en el sentido más amplio, ya que dentro de él no sólo están las normas que dicta el soberano en la metrópoli a través de pragmáticas, de mandamientos, como también las disposiciones, llamadas leyes, que dictan las autoridades territoriales, es decir, aquellas que se dictan en América y que regirán allí mismo, entonces el concepto global es Ley, es decir, las normas que regulan la administración y otros ámbitos son leyes y dentro de ellas se distinguen mandamientos, ordenanzas, pragmáticas.

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Características de las leyes indianas. Hay 3 aspectos que se estudiarán para tener una idea de lo que eran las leyes indianas de esa época:1. En cuanto a su aplicación. Hay una gran flexibilidad en la aplicación de la ley, es

decir, el magistrado no está aplicando la ley en su verdadera letra y sentido. La ley era muy dura en la realidad, entonces muchas veces en la aplicación de las leyes esta flexibilidad hace que se produzca un verdadero divorcio entre la ley vigente y la realidad jurídica. Las leyes que se aplicaban eran concebidas por el Derecho Común, hecho para otra realidad.

2. En cuanto a su contenido. Tienen un profundo espíritu religioso y humanitario, los cuales se expresan en forma invariable y permanente, no es una cuestión de uno ley, sino de toda la legislación, es la voluntad de la Corona de proteger a los indígenas e incorporarlos a la civilización cristiana. Una prueba de eso se concreta en una disposición de la Recopilación de 1680, el testimonio de esta política en gran parte de su contexto, privilegia las normas de protección a los naturales del nuevo mundo, no por el hecho de que son personas y merecen respeto, sino además porque debe considerárseles súbditos de la Corona, es decir, no puede darse tratamiento de esclavo a quien es súbdito.

3. En cuanto a su ámbito de proyección. Qué campo del derecho pretende cubrir. La mayor parte de la legislación indiana recae sobre el Derecho Público, el derecho privado cuenta con muy escasa disposición y las pocas normas sobre derecho privado, son en su gran mayoría de tipo casuístico, se limita a resolver casos específicos.

El acatamiento de las Leyes de India: Las leyes se han hecho para acatarlas, se da por sentado que si se dicta una ley, su objetivo final es su acatamiento dentro de una sociedad organizada. El acatamiento de las leyes no es otra cosa que la sumisión, el sometimiento a ellas. Esta sumisión, este sometimiento es propio de la naturaleza y esencia de todo sistema legislativo. En la Ley Indiana el acatamiento estaba sujeto a una ritualidad, es decir, a ciertas solemnidades y la verdad es que estaba sometido a una gran solemnidad, tanto por parte de las autoridades territoriales, encargados de su cumplimiento, y por todos los habitantes del mundo indiano. Las ritualidades, las liturgias, cada uno tiene su expresión, el funcionario encargado del cumplimiento de la ley tomaba el documento que contenía la ley, lo besaba y luego colocaba el documento sobre su cabeza, expresando a viva voz que acataba la ley como venida de su señor natural, porque en el fondo el legislador era el Rey y la autoridad territorial era el delegado, pero actuaba por delegación del rey y luego procedía a darle el debido cumplimiento. A contar de ese momento la ley regía. Se debe tomar en cuenta que la ley que llegaba de la metrópoli era enviada a las autoridades civiles y religiosas para su cumplimiento, se le mandaban copias, ahí estaban los escribanos y cuando era una ley que afectaba o que tenía que ver con el derecho general de la comunidad, se pregonaba en sitios públicos, con la presencia de un escribano, es decir, un notario que certificaba que se había pregonado. Si la ley favorecía a un particular, la Corona se la enviaba al particular, y éste iba ante la autoridad para que él la hiciera cumplir.

Pero resulta que la realidad indiana obligó a establecer instituciones que constituyen excepciones al acatamiento de la ley indiana, es decir, la sumisión de este cumplimiento a la ley podía en cierto momento no tener ningún efecto. Estas excepciones al sometimiento de la ley es una consecuencia del divorcio que siempre se apreciará en el mundo indiano, entre el derecho y los hechos, entre la ley vigente y la realidad jurídica. Los casos de excepción del acatamiento de la ley son:3. La desobediencia de la ley y las fuentes de este desobedecimiento son Las

Partidas, que están vigentes en América en carácter de derecho supletorio, es decir las Partidas en América tienen vigencia como derecho supletorio, que significa que cuando la norma del Derecho Indiano no dan solución al problema, se aplican las Partidas. Este cuerpo legislativo, entre su gran cantidad de leyes, una de ellas disponía la desobediencia en forma incondicional de las leyes que se opusieren al derecho natural, que es del individuo por ser individuo, al derecho de gentes, lo que hoy llamamos derecho internacional y desde luego, al derecho divino, es decir, que cualquier habitante del mundo indiano podía en un momento dado, si estimaba

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que la ley era contraria al derecho natural, no cumplirla y para ello invocaba a las Partidas.

4. La suplicación de la ley, en el sentido de suplicar que no se aplique la ley, porque su fuente es una Real Cédula de Carlos I, de 1538, en la cual junto con ordenar a las autoridades territoriales que tan pronto recepcionarán las leyes, la hicieran cumplir de inmediato. Las leyes llegaban por barco y ese era el problema, porque sin embargo otorga a las autoridades indianas territoriales, la facultad para suplicar la enmienda de la ley, vale decir que se elimine de ella un error o vicio, en otras palabras, lo que se pretende es que se elimine en la ley sus vicios y defectos, sin perjuicio que entre tanto se procede a su cumplimiento.

5. La realidad viva del mundo indiano obliga a que surja una tercera causa de negarse al acatamiento de la ley, que es la suspensión de los efectos de la ley injusta suplicada. Surge la idea y se concreta, que esta excepción al sometimiento a la ley, y paraliza los efectos de ella, en el fondo no la cumple, surge como el producto de la realidad jurídica indiana, a través de la cual se detenían los efectos de la ley suplicada y que en la práctica simplemente se traducía en que no se aplicaba la ley. Se caía en el incumplimiento de la ley, pero se establecían ciertas razones para estar en esta situación:- Cuando la ley hubiere sido dictada con ignorancia o falseamiento de los

hechos.

- En los casos que como consecuencia del incumplimiento de escándalo conocido o daños irreparables. Ejemplo de daños irreparables, cuando le embargan los bienes y que después no le pueden devolver sus bienes. Ejemplo de escándalo conocido, tienen que ver con el honor de las personas, que se le atribuya a alguien una relación ilícita de origen carnal, la fe, la moral de la persona queda manchada. Se procedía a la suspensión de los efectos de la ley, con ciertas solemnidades. Decían “se obedece pero no se cumple”.

En todo caso, como una expresión de la voluntad de la Corona en la protección del indígena, nunca se suspendían los efectos cuando era a favor de éstos.

Reglas de aplicación de la ley indiana. Los tratadistas indianos, inspirados en la legislación de la Baja Edad Media, en las Partidas y leyes de estilo, influyeron para que al amparo de estos cuerpos legales, se establecieran normas de aplicación de la legislación indiana:1. El derecho natural siempre primaba sobre el derecho positivo. Aquí también hay

una demostración de la Corona destinada a proteger al indígena, porque en una controversia de ambos derechos (derecho positivo es el derecho que está vigente en un lugar y época determinada), las autoridades hacen primar el derecho natural, porque la diferencia entre ambos derechos es que el derecho natural es el propio de la naturaleza humana y el positivo es elaborado por el hombre, como el derecho natural es innato, tiene primacía.

2. La costumbre cumpliendo determinados requisitos se aplica con preferencia a la existencia de la ley, es decir, prima la costumbre no de pleno derecho, sino que tiene que cumplir requisitos.

3. La ley positiva se entiende que corrige la anterior. Si una ley establece ciertas condiciones para la capacidad jurídica y otra establece diferentes condiciones, hay que atender a su cronología, ya que la ley anterior es corregida por la ley positiva, eso tiene que ver con la derogación de las leyes. En nuestra legislación existe la derogación tácita de la ley. Cuando se deroga el efecto legal ya no tiene vigor. El artículo 52, inciso 3º C.C. señala que la derogación es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con la ley anterior.

4. La ley especial prima sobre la ley general. Este principio también lo recoge nuestro ordenamiento, es la regla de oro de la aeronáutica legal, es decir, cuando 2 cuerpos legales, si uno trata la institución en forma general, puede ser corregida si se legisla con más detalle.

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En una de las etapas, decíamos que la gran dificultad de aplicar la ley indiana, era que eran demasiadas y se contradecían unas con otras. Había un caos legislativo y esto crea una dificultad en la administración de justicia, porque las partes no van a tener como alegar sus derechos, el demandado no va a tener cómo defenderse y el tribunal no va a saber cómo fallar. Tanto la Corona como los juristas se deben preocupar del ordenamiento de la legislación Indiana, como la única forma de hacer más expedida y correcta su aplicación. Se empieza en una forma progresiva: Este ordenamiento se transforma en un instrumento que se llama cedulario, después son los sumarios, luego recopilaciones y después están los comentarios. El cedulario es la forma más primitiva, es reunir, coleccionar las leyes indiana; los sumarios es el concepto más simple de ordenamiento, puesto que constituye una colección de leyes con un cierto ordenamiento. Hay 2 que nombran los autores:

- Cedulario de Puga: Impreso en México en 1563, colección de leyes a partir de 1525, ordenadas cronológicamente, sin comentario alguno. Se dice que este Sr. Puga que es un jurista de la época, lo hace cumpliendo una orden de Felipe II.

- En 1596 se imprime en Madrid, España, otro cedulario De Encina, que era un funcionario del Consejo de Indias. Aquí hay una técnica jurídica, el otro era solamente una colección de leyes en orden cronológico, aquí las leyes se reproducen en sus textos íntegros, clasificándolos por materias. Aquí hay un pequeño progreso, porque se le clasifica por materias, es un trabajo privado.

Luego los cedularios dan lugar a los sumarios, aquí hay un mayor perfeccionamiento de la técnica jurídica, porque están constituidos por extracto de una ley o por la refundición de varias leyes, que versan sobre el mismo tema, en las que previamente se indica la fecha de su publicación original, que es importante para saber desde cuando está vigente.

El esfuerzo de esto tiene como objeto la Recopilación de las Leyes de Indias de 1680, que es el año que se promulga. Esta constituida por 9 libros y se va a analizar a propósito de los instrumentos que regulan el proceso de descubrimiento, conquista y colonización de América, y con posterioridad y a fin de mantener su vigencia varios juristas asumen la tarea de redactar comentarios o glosas breves anotadas al margen de las leyes recopiladas.

El objetivo de estos comentarios o glosas es adicionar o rectificar el texto de la Recopilación de 1680, lo que en el fondo tratan estos juristas es buscar una forma de interpretar esta recopilación y cuando se interpretan normas legislativas, es pretender darle su verdadero sentido o alcance. Esto de la interpretación de la ley, ya en la época de los Borbones absolutistas, no les gusta mucho esto y Carlos III pone fin a la tarea de los comentaristas, sosteniendo que la única interpretación válida de las leyes es la que da el Rey.

FUENTES DEL DERECHO INDIANO:1. Directas:- La ley- La costumbre: criolla e indígena- La jurisprudencia- Las doctrinas de los autores (literatura jurídica)

2. Indirectas:- Generales- Especiales.

LA LEY: Tiene que ver tanto con la ley que se dicta tanto por las autoridades de la metrópolis, como por las autoridades territoriales, del continente americano. Leyes dictadas por la Metrópolis se refiere a que es el rey que dicta y las aplica a través de las autoridades. Entre la ley dictada por la autoridad de la metrópoli están las provisiones y Reales Cédulas, las cuales se expresan a través de ordenanzas, instrucciones o cartas reales. Y las leyes dictadas por las autoridades territoriales: las

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ordenanzas de Virreyes y gobernadores y las provisiones o autos acordados de la Real Audiencia, bando de virreyes, gobernadores y corregidores y ordenanzas de los cabildos.

LA COSTUMBRE: Se distingue la costumbre criolla y la costumbre indígena. En la costumbre criolla está la costumbre fuera de la ley que es la costumbre vigente en los casos no previstos por la ley, la costumbre según la ley, en que la costumbre ponía en ejecución la ley, interpretándola y fijando su sentido; la costumbre contra la ley, que no admite ley escrita. Habían ciertas normas sobre la costumbre: Si existían distintas normas, las autoridades decían que predominaba la más moderada, en que se acercaba más a la ley y no producía una ruptura. Si no había en el lugar costumbre para subsanar el caso, se aplicaba la costumbre del lugar más cercano (En Santiago por ejemplo, se aplicaba la de Lima). La costumbre indígena es la más interesante, porque establece algunas instituciones e incluso tiene plena vigencia en nuestra época. Como principio, la legislación española respeta la costumbre indígena, tal es así que en la Recopilación de 1680 se dice expresamente que se guarden las leyes y costumbres indígenas que no se opongan a la religión, ni a la legislación española vigente. Pero con anterioridad a dicho cuerpo legal, tal principio ya se aplicaba en Chile a través de la TASA DE GAMBOA de 1580, que respeta el derecho de los indígenas de elegir cada año en los pueblos cabeceras sus propias autoridades.

Principal institución de la costumbre dentro del campo del derecho indígena:1. Mita: Voz quechua que significa turno y la mita durante todo el período colonial fue

en América y particularmente en Chile, el sistema básico y más generalizado para coordinar el trabajo de los indígenas y consistía en un servicio que prestaban los indígenas a los españoles, ya sea como servidores domésticos de 3 a 4 meses como pastores o 10 meses como mineros y se establecían ciertas normas para que este trabajo no fuera esclavizante por ejemplo los elegidos no podían ser superior al 7% de la población indígena y no podían ser designados para el turno inmediato, es decir, no podían ser obligados a esfuerzos o a trabajos abusivos. La mita fue la base del trabajo minero en el tiempo de los españoles y en nuestra época.

2. Otra institución es el YACONAJE, el yanacón es el indio parcelo, es el hombre que cultiva la tierra y ligaba a éste con el dueño de la hacienda. En Chile después es el contrato de aparcería agrícola con horario de trabajo.

3. La MINGA, de la voz quechua significa alquilar gente. Consiste en la reunión de la comunidad indígena para levar a buen fin una obra de urgente necesidad. En aquella época era sin más recompensa que un poco de chicha, coca o aguardiente. En Chile esta institución toma el nombre de MINGAJO y es la reunión de amigos y vecinos para hacer en común una obra que exige mucho esfuerzo. Generalmente se ve en el sur para trasladar casas e iglesias de un lugar a otro. La remuneración es una comida para los participantes.

La institución de la mita la adoptó la autoridad española, así como el yaconaje.

LA JURISPRUDENCIA. Como existía un gran volumen de legislación, diversas leyes que se contraponían, leyes que no estaban derogadas plenamente, los jueces tratan de dar claridad dentro del campo jurídico. Los fallos judiciales tratan de ordenar, darle el verdadero sentido y alcance a las disposiciones legales. Estos fallos iban generando precedentes, porque otro magistrado, frente a situaciones similares, hacía aplicables estos fallos que sentaban jurisprudencia. En el fondo no es que se tratara de imitar, sino que si alguien encontraba una solución, el otro hacía lo mismo, porque la jurisprudencia es la búsqueda de los magistrados de tratar de dar el verdadero sentido y alcance a las leyes y ellos tratan de aplicar.

LA DOCTRINA DE LOS AUTORES. Está dentro de las fuentes directas con el afán de clasificar la situación legislativa de las Indias con el propósito de ordenar la legislación con la mentalidad de visión para ver el verdadero sentido y alcance de las leyes, esto

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hace que exista un gran número de autores que se destacan con sus trabajos en el campo del derecho. Los más importantes son:- Juan de Matienzo. Nacido en España en el siglo XVI tiene una destacada labor en

el virreynato de Lima, es decir, se traslada a las Indias y es así como publica su obra denominada “Gobierno del Perú” en la cual aborda lo concerniente al régimen administrativo y social del Perú. Esta obra va a servir de ejemplo para analizar los gobiernos de los demás virreynatos. Es el principio, la pauta para analizar la labor legislativa de las Indias.

- Juan de Hevia Bolaños. También de destacada labor en el virreynato del Perú, publica en Lima en 1617 un importante tratado de derecho comercial, bajo el título de “Laberinto del Comercio Terrestre y Naval”. Laberinto es algo enredado y en esa época la legislación comercial terrestre y naval era complicada y es que trata de enfocar este laberinto comercial para darle una explicación de cómo es la legislación comercial terrestre y naval que es importante, porque hay un gran tráfico de comercio entre las Indias y Europa.

- Antonio de León Pinelo. Famoso jurista español, avencidado en Lima y que lo nombramos por su notable contribución a la elaboración de la obra “La Recopilación de los Reinos de Indias de 1680”. En 1646 con anterioridad, había publicado su obra “Tratado de Confirmaciones Reales, referente a encomiendas y otras mercedes”, que son la fuente del saber. En nuestro código de Aguas, se modifica las mercedes, esto es algo que se da de la gracia real.

- Juan de Solórzano Pereira. La figura más prominente. Nacido en España y que se desempeñó como Idóneo en Lima, es decir, como un letrado, antes de trasladarse a estas tierras, él había formado parte del Consejo de Indias en España. Este hombre publica una obra en 1642 llamada “Indiarum Iure”, que tuvo muchos problemas, la escribe en latín, sin embargo 4 años más tarde (fue hasta prohibida), él publica la misma obra, ahora en castellano y con el título de “Política Indiana”. Es una obra muy polémica, porque es uno de los que plantea la carencia de autoridad terrenal del Papa, es decir, el Papa no puede meterse en asuntos terrenales, sino que solamente en asuntos espirituales y en esa época era un asunto muy delicado, como echar ají en una herida...

FUENTES INDIRECTAS GENERALES: La conforma la legislación propia de Castilla que rige en las Indias como derecho supletorio, en virtud de disposición de los Reyes Carlos I y Felipe II y que se reitera en la Recopilación de Indias de 1680.

FUENTES INDIRECTAS ESPECIALES: Están compuestas por aquellas leyes de Castilla referentes a determinadas ramas del derecho y que rigen en América por mandato directo.

Diferencias entre fuentes directas generales y fuentes indirectas especiales. En las generales, es toda la legislación de Castilla que va a regir en América por disposición real, son todas. En las especiales son determinadas leyes referentes a determinadas materias de derecho, no son todas, no rigen con carácter supletorio y por mandato real. Por ejemplo, durante mucho tiempo las Ordenanzas de Bilbao promulgadas en 1737 que regían todo el comercio de España y de la España peninsular, estaba regida por las leyes del consulado de Bilbao, que eran las leyes comerciales de Bilbao, que es una ciudad del país Vasco y las leyes se hicieron que se aplicaran en América y especialmente en Chile, es decir, que para ver materia de comercio, si no existía una disposición propia del derecho indiano, se aplicaba lo que disponían las ordenanzas de Bilbao, porque había una disposición real que así lo ordenaba. Por ejemplo en materia de derecho minero, como la gran obsesión de los españoles y de todo conquistador es buscar oro y plata, entonces se dispuso que unas ordenanzas mineras de Briviesca 1377 (localidad de España), rigiera expresamente en Chile y también las de Valladolid en 1559.

Es decir, estas fuentes generales indianas son aquellas leyes de Castilla que sobre determinadas ramas en derechos, se aplican en América, tales como el derecho

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comercial, las ordenanzas de Bilbao y en minería las de Briviesca y las de Valladolid, es decir, son determinadas, específicas y que rigen por mandato directo.

LOS INSTRUMENTOS QUE REGULAN EL PROCESO DE DESCUBRIMIENTO, CONQUISTA Y COLONIZACION DE LAS INDIAS.

Esta es la columna vertebral de toda la materia de derecho indiano, porque es lo que reguló todo. Hay muchas preguntas y muchas respuestas, estos instrumentos son siete en total:1. Las Capitulaciones : Capitulación debe entenderse como convenio o pacto sobre un

negocio de gran importancia. Desde la perspectiva del derecho indiano, las capitulaciones constituyen un contrato entre la Corona y un particular, para la prestación de éste de servicios públicos o bien la ejecución de una determinada obra a su costa, es decir, las capitulaciones son un contrato. La capitulación es una fuente generadora de obligaciones, Cristóbal Colón celebró una capitulación, la Corona le da un documento para explorar, por eso es que esta convención, junto con contener la licencia concedida por al Corona al particular, para que éste pueda acometer las tareas de descubrir, conquistar y colonizar. Al mismo tiempo, junto con entregar la licencia, señala las prestaciones a que están obligadas las partes (la Corona y el particular), es decir, el particular que suscribe las capitulaciones se obliga a hacerse cargo por su cuenta y riesgo de todos los gastos que demande la empresa y por su parte, el monarca adquiere el compromiso de recompensar en determinada forma si este expedicionario cumple con todas las órdenes consignadas en un instrumento llamado INSTRUCCIONES, que servía de complemento a la capitulación. El expedicionario no podrá pedir dinero para la empresa, cualquier cosa que pase no puede pedir indemnización, no puede reclamar caso fortuito o fuerza mayor, ya que es por su cuenta y riesgo, no puede reclamar y está obligado a cumplir con lo que se comprometió. El monarca le da un título, una porción de la tierra, pero esta supeditado a cumplir con las instrucciones, así que estas instrucciones con las capitulaciones son documentos que se complementan. De tal manera que las capitulaciones tienen por objeto reglamentar los descubrimientos y las concesiones que se otorgar a los que lo llevan a cabo. La iniciativa para celebrar capitulaciones corresponde exclusivamente en forma directa al soberano, no delega la firma, él firmaba, salvo durante el reinado de la Casa de Austria en que se relevó esto en la Casa de Contratación, que era el organismo encargado de vigilar el poder de las Indias y que también esta Casa de Contratación tenía la facultad de expandir la institución, salvo ese período que siempre ha sido del monarca. Las primeras capitulaciones son las de Santa Fe, que firman los Reyes Católicos en 1492, que tienen la importancia de ser las primeras y que en el fondo, imponen el régimen jurídico que va a regir en las tierras por descubrir (impregnado del derecho común).

2. Instrucciones : Reglamenta la forma de actuación del expedicionario. Si no cumple con esto, no recibirá la retribución de la Corona. Este se refería al tratamiento que debía dársele a los naturales de las tierras descubiertas, en otras palabras, se instruía al expedicionario sobre el buen trato a los indígenas y la necesidad de proveer a su conversión a la fe católica. Jurídicamente las instrucciones constituyen un contrato de mandato, porque las instrucciones contenían la delegación de facultades jurisdiccionales en la persona del jefe de la expedición, es decir, le daba facultad la Corona para actuar en nombre de ella en cuestiones civiles, penales y militares, con lo cual se comprende que las instrucciones constituyen un instrumento complementario e indispensable a las capitulaciones. Ambos instrumentos están instituidos para reglamentar el proceso de la dominación española en las Indias.

Tanto la capitulación como la instrucción, son contratos. En el número uno se señalan las obligaciones, en el segundo hay un mandato en que la Corona delega a un particular, este era el mandatario de la Corona en América. El análisis de estos 2 instrumentos nos permite señalar que este proceso que lleva consigo la

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dominación española merece ser considerado en 2 cuestiones fundamentales en los aspectos negativos y dolorosos de la dominación española en América:

a) La participación privada. Juega un importante rol, puesto que el privado representa a la Corona sin ser funcionario del Estado, son los particulares quienes asumen todos los gastos y riesgos de la empresa, liberando a la corona de incurrir en desembolsos de carácter económico y financiero. La Corona estaba desgastada porque una guerra de 8 siglos con los moros, posteriormente entró en guerra con muchos estados europeos por la conversión al catolicismo en la lucha contra Martín Lutero que lo expulsaron de la iglesia. De manera que estaban muy mal económicamente, primero la guerra contra los estados cristianos, luego viene la aventura de Colón. De tal forma que se libera de los gastos a través de los privados, pero esto va a influir a la larga en los acontecimientos en América, porque en la mayoría de los casos, estos particulares harán caso omiso de las instrucciones, especialmente en lo que dice relación con el trato a los indígenas. De manera que la participación privada constituye la fuente más grave de abuso y maltrato dado a los pueblos naturales del nuevo mundo (opinión del profesor). A ellos les interesaba recuperar la plata invertida y quedar con utilidades.

b) El otro aspecto es el financiamiento de la expedición. España asume la dominación de América bajo forma de empresa, sostenida por particulares y estas empresas requerían de organización y financiamiento que les permitiera contar con el suficiente número de caballos, naves, alimentos y todo lo que necesitaban para la expedición. Todo esto corresponde al jefe de la expedición que era titular de la licencia, que le permitía descubrir y conquistar. Este jefe asumía el financiamiento total, cubriendo todos los gastos de la empresa. Cuanto este particular que tenía la licencia, que de mala fe sabía que no le iban a alcanzar los medios o no los tenía, celebraba la capitulación, tenía la licencia y se urdió una estratagema que son los famosos contratos compartidos, se asociaba con alguien que le ayudara o que le financiara completamente la expedición y partía con dineros ajenos y el que influía en la expedición era el que aportaba el dinero. La expedición estaba guiada por una persona que estaba ajeno a la capitulación y las instrucciones, es decir, estos capitalistas particulares en la mayoría de los casos, la dirigían no obstante ser completamente ajenos a las responsabilidades contractuales establecidas en ésta. Por lo cual se constituía otra fuente de malos tratos para con los indígenas.

Las capitulaciones y las instrucciones se ven desfiguradas por estos dos aspectos que son la participación privada y el financiamiento y esa participación privada hace entonces que en la mayoría de los casos, el que dirigía la expedición era ajeno a toda responsabilidad para con la Corona.

3. Las donaciones pontificias : El 15 de marzo de 1493 Cristóbal Colón regresó al Puerto de Palos e inmediatamente fue recibido por los Reyes Católicos en Barcelona y dio cuenta de su misión en el nuevo mundo. A partir de ese momento, los Reyes Católicos con arreglo al derecho común, solicitaron al Papa la donación de las tierras descubiertas por Colón y las por descubrir, al amparo de la doctrina del poder temporal universal del Papa, elaborada en el siglo XIII por el Cardenal Enrique Suza, junto con Bartolo de Sasso Ferrato y Juan Tudeschi (Pragmática de Madrid), la teoría de que el Papa tenía un poder temporal universal, es decir, que aparte de su poder espiritual, tenía el poder terrenal. Esta doctrina se reflexiona en las Partidas y conforme a dichos principios, el Papa podía transferir a un soberana cristiano la soberanía de territorios dominados por paganos. Ya antes de que los Reyes Católicos hubieran pedido esta donación, ésta ya había ocurrido, porque ocurre que en el año 1344 el Papa Clemente V concedió al navegantes Luis de la Cerda la soberanía de las Islas Canarias que están frente a la costa occidental de África y actualmente forma parte del territorio español, y éstas ya habían sido transferidas, de manera que no iba a existir inconveniente para acceder a la petición de los Reyes Católicos, y accediendo a ello, el Papa Alejandro VI que era el jefe de la Iglesia Católica en esa época, promulga 2 bulas:

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a) La Bula Inter. Caetera de 3 de Mayo de 1493, mediante la cual concede a los soberanos católicos el dominio de las tierras descubiertas y por descubrir en occidente y que no se hallaren sujetas al dominio de algún ser cristiano. Hay que tomar en cuenta que la donación Papal que es la fuente del dominio de la Corona en América, dice expresamente “a vosotros el Rey Fernando y la Reina Isabel y a vuestros herederos y sucesores de los Reyes de Castilla y León”.

b) La Bula Inter. Caetera del 04 de Mayo de 1493. Al otro día, se da cuenta que hay un problema y otorga a los Reyes de Castilla y sus sucesores, siempre hacia el occidente, pero el dominio sobre las islas y tierras descubiertas y por descubrir a 100 leguas de la Isla Sasor en Cabo Verde, con lo cual se establecía que Brasil era para Portugal. En esta segunda Bula Inter. Caetera el pontífice manda a los soberanos a proveer la cristianización de los habitantes de los territorios donados. Más adelante, en el 1494 España y Portugal celebran el TRATADO DE TORDECILLAS y ahí queda zanjado el problema de que la dominación española debe respetar todo el territorio que ha ganado, que es la actual Brasil.

La donación Pontificia a través de estas 2 Bulas ha perdido sus claros términos, hace que la dominación de la colonia española en América se enmarque dentro de las siguientes singularidades:- Las Indias, constituían un territorio jamás poseído por los Reyes Católicos y sin

embargo este territorio le es donado a título personal, mediante las Bulas Pontificias para que a su vez quedaran estas nuevas tierras incorporadas a la Corona de Castilla.

- Todo lo anterior, hace que se produzca un vínculo directo de las Indias con la Corona de Castilla.

- Finalmente y como consecuencia de este orden de cosas, los soberanos de Castilla se constituyen en la única y exclusiva fuente legislativa para el territorio americano. En consecuencia de ello a las autoridades peninsulares, las demás autoridades políticas administrativas de España, no les cabía participación alguna en la legislación de las Indias. Señalábamos por ejemplo que en aquella época, el Consejo de Castilla que era el consejo asesor de la Corona, era el órgano importante, sin embargo, no tenía ninguna ingerencia con la Corona, a tal punto que Carlos I, establece una junta especial con un señor de apellido Morano y la hace especialmente, es decir, la Corona es el único nexo. Las autoridades de la metrópoli de todo el aparato estatal español no tiene ninguna ingerencia con América.

Hechos y circunstancias que dan lugar a la junta de Burgos de 1512. Aparecen 2 instrumentos. Desde un principio hemos sostenido que la realidad del mundo americano era totalmente diferente a la realidad del mundo europeo. De tal manera que las soluciones que entregaba el derecho común en Europa, en las Indias no eran eficaces y menos satisfactorias. El primer problema que surge en forma inesperada en América fue el problema de la mano de obra en el Caribe, en lo concerniente al desarrollo de la economía. España explora un continente, se encuentra con nuevas riquezas, está separado por muchos kilómetros para subsistir tiene que crear un sistema económico, alguien tiene que producir, alguien tiene que elaborar productos, alguien tiene que pescar, que trabajar la tierra, hacer muebles, etc. Desde luego los españoles evitaban el trabajo manual, la mayoría eran Castellanos, para los cuales la caballería era lo principal y ser granjero o artesano era una situación humillante y por su parte los indígenas americanos tenían una tradición recolectora, trabajaban en el tiempo de la cosecha y la guardaban, descansando el resto del año. Entonces para qué iban a trabajar el resto del año. Los indígenas se resistían al trabajo que imponían los españoles, porque ellos querían organizar una nueva economía, pero no involucrar a ningún miembro de la expedición, sino que querían que los indígenas cambiaran su sistema económico en beneficio de ellos. Las autoridades españolas establecen una política laboral, pero por la fuerza, en la que se impone al indígena la obligación de

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trabajar y que en un principio el trabajo se establece sin menoscabo de la libertad de los indígenas. Se dividieron los naturales en grupos o repartimiento y cada uno de éstos fue encomendado a un espalo. Hasta aquí no hay problema, porque en esta relación laboral los indígenas eran jurídicamente libres y percibían un jornal por su trabajo. La única liberad que no tenían era que no podían elegir libremente a su patrono, en cuyo servicio debían trabajar, ni menos podían abandonarles.

En la práctica los indígenas quedaban a merced del encomendado y en la mayoría de los casos, sometidos a un trabajo abrumador y con un trato inhumano, es decir, los naturales de América vivían en su propio paraíso y unos seres extranjeros llegan y quieren cambiar todo, sus hábitos, sus creencias de siglos. Ahí se produce un choque cultural muy grande. Esta grave situación movió a algunos religiosos, que en su mayoría son del clero menor, en la lucha por la dignidad del indígena americano, están un obispo mexicano, que es el único que adquiere cierta connotación.

Estos religiosos comenzaron a examinar desde todos los ángulos. Analizaron el derecho que los españoles se arrogaban para hacerse señores de estas tierras e incluso esclavizarlos, incluso hacerlos cristianos a la fuerza. Y a esto se agregaba que estimaban los españoles ante cualquier acto de rebeldía que procedía la guerra justa (ninguna guerra es justa) La persona del indígena y el trato que correspondía que se le diera dio lugar a una agria controversia, cuya chispa la dio un cura Domínico (mencionado por pocos historiadores), Antonio de Montecinos. Ocurre que en la pascua del 1511 en la Isla La Española, que es actual Santo Domingo y Haití, que era el lugar de residencia de los colonos españoles, este hombre se subió al púlpito y dice: “subo a este púlpito a denunciar los crímenes que ustedes están cometiendo contra los indígenas, porque están en pecado mortal ante una raza inocente, porque los tratáis de ese modo, porque los dejáis sin alimento”. Esto tenía una base real y concreta, porque en 1504, siete años antes, cuando muere Isabel la Católica, sus últimas recomendaciones que le hace a la realeza fueron a favor de la raza india, pidiendo perentoriamente el castigo del gobernador de la Isla La Española, pidiendo el relevo del gobernador Nicolás de Ovando por los hechos atroces que había cometido en contra de los naturales de lo que es ahora la Isla de Santo Domingo. Aún más, en el testamento de la Reina Isabel se dice claramente que se enseñe religión y buenas costumbres a los naturales, que se les proteja y se les eduque, solicitando que no se consintiere ni permitiere que reciban agravio alguno, tanto a su persona como a sus bienes y si algún agravio habían recibido, que se haga justicia y se les remedie.

Lo de Ovando no es una fantasía del cura Montecinos, muchos años más tarde, en 1879 Manuel de Jesús Galván, escritor y político dominicano, escribe una obra que se llama “Enriquillo”, que se publica en 1879 con el prólogo de uno de los grandes poetas latinos, José Martínez (Guantanamera). En el Riquillo habla los problemas de este choque cultural, trata del Reino de Jaragua y el señor Nicolás de Ovando quería casarse con la princesa para poder quedarse con todas las tierras del territorio y ella se negó, por lo que él exterminó toda la raza indígena. Este libro recoge hechos ciertos, verídicos, aunque es una obra literaria, es decir, ese hecho lo conocía el cura Montecinos y la propia reina Isabel pidió que lo castigaran.

Con este sermón de Montecinos se abre paso a la lucha entre derecho natural y el derecho común, que se traduce en 2 palabras: súbdito o esclavo. Ahí abre la brecha, lo que trata de dilucidarse en lo concerniente a la condición jurídica de los indígenas americanos, que va a ser un tema candente, de controversia durante los próximos siglos. Todo esto es la antesala de la reunión de las Juntas de Burgos de 1512, que convoca Fernando El Católico en la ciudad de Burgos, a teólogos y juristas, de manera que esta Junta de Burgos es la respuesta a la denuncia de Montecinos y hará que estos teólogos y juristas discutan aquello y frente de esto, va a ser el Requerimiento y las Leyes de Burgos.

La junta de Burgos: Trata de dar una respuesta a lo que dice Montecinos y a la inquietud de la Reina Isabel, y comienzan a revisar toda la legislación sobre encomiendas, pero junto con esto, se empiezan a plantear en la reunión las siguientes interrogantes:

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- Si el rey de España tenía derecho a legislar sobre la condición legislativa de los indios.

- Si el rey tenía algún derecho, algún poder, alguna autoridad sobre los indígenas.

Es un debate que se centra en establecer si el soberano español poseía título legítimo sobre las Indias y sus habitantes. Es lo que los autores llaman la cuestión de los justos títulos. Aparte de los resultados, hay un hecho sorprendente, que un país colonizado discuta si el rey tenía un justo título par dominar, eso no lo ha hecho ningún otro país colonialista. La Junta formuló los siguientes pronunciamientos:

a) Se reconocer que antes del descubrimiento, los indios eran libres, aunque el Papa tenía poder sobre todos ellos. Aquí está la doctrina del derecho común, del poder temporal universal.

b) En tal virtud, lícitamente el Papa había sometido a los naturales de América a los reyes de Castilla. De esta forma los reyes de Castilla tenían titulo legítimo.

Los grandes pensadores de esa época, como Francisco de Vittoria y Suárez le niegan al Papa el poder temporal universal y dicen que sólo tiene el poder espiritual y la teoría dice que como el Papa era el Dominus Universales, estos reyes tienen justo título, y como todo esto lo desconocen los nativos de América, es necesario dárselos a conocer y requerirles que aceptasen la dominación española y escuchasen la prédica del Evangelio. Esto significa que se le va a notificar autoritariamente.

En caso de rechazo a este requerimiento dicen, era lícito someterlos por la fuerza. Con respecto al problema del trabajo en el Caribe, la Junta también lo estimó lícito, su carácter obligatorio para los indígenas, pero que debía regularse legalmente para evitar abusos. Estos acuerdos de las Juntas se tradujeron en 2 documentos jurídicos:- EL REQUERIMIENTO. Su principal redactor es el jurista Juan López de Palacios Rubio. Redactaron el documento que había que leerle a los indígenas, en 1512 ya había indios que hablaban y que traducían y decía que “todos los hombres son hermanos, porque descienden de una pareja que fue creada por Dios y por ello están sujetos a Dios que es el rector del universo. Jesucristo le ha dado su poder al Papa y éste a su vez a concedido las Indias a los soberanos españoles, a los Reyes de Castilla, por ello son los reyes de este nuevo mundo”. En el fondo el requerimiento es para tranquilizar su conciencia. En la segunda parte se requería a los indígenas escuchar el Evangelio, reconocer de buen grado el dominio de los españoles y si lo rechazaban, se les sometería por la fuerza, sometido a esclavitud, privado de sus bienes. En primero lugar reconoce un desconocimiento total de la idiosincrasia indígena y en segundo lugar, era más que nada para tranquilizar la conciencia. El requerimiento no fue ninguna solución, reconocen que lo que había denunciado Montecinos era verdad, esto lo reconocen en forma tácita. La solución va a consolidar el derecho común, puesto que la legitimidad de los Reyes Católicos nace de la legitimidad con que el Papa dona los terrenos.

4. LAS LEYES DE BURGOS DE 1502 . Otro documento elaborado por la Junta de Burgos y la conforman un conjunto de leyes laborales denominada “Ordenanza Protectora de los Indios”, que no tuvo mayor éxito en las Indias, porque las autoridades de la metrópoli que preparaban estas leyes, ignoraban las verdaderas condiciones económicas y sociales en que vivía la gente en el nuevo mundo y el descubrimiento de los encomenderos, ya que hacían caso omiso de éstas. Es la lucha entre el derecho natural y el derecho común. Los instrumentos no es otra cosa que el triunfo del derecho común. Lucharon por la supremacía del derecho natural sobre el derecho común, lo que ocurrió que jamás rey alguno español, durante los 5 siglos puso sus pies en América. Para Europa las calles de Perú estaban llenas de oro, había una fantasía, pero en el fondo la lucha la ganó el derecho natural, porque se creó una conciencia natural.

5. Leyes Nuevas de Valladolid de 1542. En este año Carlos I convoca esta junta de teólogos y juristas como una respuesta a la presión ejercida contra la Corona por

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Bartolomé de las Casas para poner fin a los abusos contra los indígenas. Como resultado de esto, Carlos I promulga un cuerpo de leyes conocido como LEYES NUEVAS, cuyo objetivo es:- Estructurar la organización administrativa de las Indias.- Confirmar la libertad de los indios y reconocer su propio derecho.- Suprimir la institución del encomendero.

En verdad esta junta si quería ordenar el trato a los indígenas, debía establecer el fin de la institución del encomendero, pero esto nunca ocurre, porque tan pronto se sabe de la cesación de los encomenderos, las tropas españolas del Perú se sublevaron e incluso ajusticiaron al virrey Vlasco Núñez Bella, por tratar de poner en marcha la supresión de los encomenderos.

Carlos I tuvo que poner marcha atrás y dejar sin efecto esta situación, lo que constituye una derrota moral y como una forma de aliviar la conciencia, promulga otras leyes en que se expresaba como un principio el que nadie emplee a un indio contra su voluntad, porque esa es la política de la Corona y tal es así que los Reyes Castellanos en forma reiterada sostenían el principio básico sobre el trato al indígena. Su presencia en América era la evangelización y el sometimiento de los naturales a la buena fe, debía efectuarse por medio de la persuasión, que significa proceder mediante la razón y nunca con el uso de la fuerza. Sin embargo estos principios sólo logran incorporarse más adelante en la recopilación de las Leyes Indias de 1680.

6. La Recopilación de las Leyes de Indias de 1680. Promulgado por Carlos II, está dividida en 9 libros, que abarcan todas las materias propias de esta empresa en América, puesto que se preocupa de Virreyes, de Real Audiencia, de Descubrimiento, de Cabildos, de Corregidores, de Encomenderos, etc., y con materia sobre delitos y penas.

Objetivos: Se enmarcan sus objetivos dentro de la política de la Corona, de reafirmar su voluntad de proteger a los indígenas e incorporarlos a la civilización cristiana. De esta manera cambia el discurso que se tenía con el requerimiento, se acaba la guerra justa y se consagra el principio de que la guerra contra los indígenas sólo puede hacerse con carácter defensivo y jamás para imponer la soberanía política o la fe cristiana e incluso más, la palabra conquista es sustituida por los vocablos pacificación y población.

Desde este momento la guerra justa ya no tiene cabida ni vigencia, la fuente de la guerra justa es el requerimiento de 1212 y la fuente de la guerra defensiva es la recopilación de 1680.

Esta es una mirada a las recopilaciones desde el punto de vista de su texto declarativo, pero ahora la veremos desde el punto de vista técnico jurídico.

¿Qué implica esta recopilación? E primer lugar constituye un valioso aporte a la claridad de la legislación indiana, es decir, es de un gran sentido práctico. De manera que se facilitó la labor de las autoridades administrativas indianas como también las tareas de magistrados y letrados en general.

En la parte técnico jurídica, cada ley lleva como encabezamiento la materia que contienen, el nombre del Rey legislados y la fecha de origen de la ley recopilada, que tiene importancia para saber en qué momento empieza a regir, sobre todo que el principio dice que la ley siempre rige para futuro. A lo anterior se agrega la inclusión del texto de la ley recopilada, el extracto de la ley original y la condensación de dos más leyes anteriores, el objeto de esto es seguir la historia de las instituciones.

CONDICION JURÍDICA DE LOS NATURALES. Se produce una lucha entre los sostenedores del Derecho Común contra los defensores del Derecho Natural, en todo lo que dice relación con la persona del indígena y como consecuencia el trato que

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correspondía darles, es decir, quienes no protestaban por el trato que recibían los indígenas, eran los que se ajustaban a las normas del Derecho Común y quienes reaccionan sobre esto, son los defensores del Derecho Natural y ahí se produce la gran polémica. Algunos juristas y teólogos que se apoyaban en el pensamiento de Aristóteles, sostenían que los naturales de Indias carecían de capacidad jurídica y de los derechos inherentes a la personalidad. Aristóteles había admitido la existencia de ciertos tipos de seres humanos, cuyas facultades espirituales estaban atrofiadas, lo que les hacía carecer de autonomía personal y consecuencia de ello, de autonomía política, por lo que estos individuos estaban naturalmente destinados a estar sometidos como siervos a otro hombre en el campo individual y como súbdito en el campo político. En eso se apoyaban los defensores del derecho común.

Ante la aplicación de esta doctrina, en las indias reaccionan los defensores del Derecho Natural y destacan los siguientes frailes- Antonio Montesinos. Si bien se desconocen algunos aspectos biográficos de este

cura, pero la historia nos muestra, nos relata y nos transmite el mensaje de humanismo que tuvo este hombre en la Pascua del año 1511, cuando le enrostró a las altas autoridades territoriales su ensañamiento con el pueblo indígena. Ese discurso se ha transmitido y no fue un discurso más en América, porque hubo otros, como por ejemplo de Bartolomé de las Casas, pero es precisamente el contenido de este sermón de Montesinos el que convierte la condición jurídica del indígena en el gran problema de la colonización en el mundo, siendo su efecto más relevante, la Junta de Burgos de 1512.

- Bartolomé de las Casas. Muchos autores lo tratan como un hombre que se pretende iluminado y que está por las causas nobles, que agudiza los contratos, es decir, que aumenta el contraste en las situaciones y siempre ocurre eso cuando hay alguien que denuncia y sobre todo en la forma en que él denunció, porque este hombre nacido en Sevilla en 1474, que estudió leyes en la Universidad de Salamanca, arribó al continente americano en 1502, y 8 años después se ordenó sacerdote. En 1511 fue trasladado a Cuba, donde comenzó su campaña a favor de los indígenas. En el año 1515 expuso personalmente este problema al propio Rey Fernando el Católico, a quien entregó su protesta, es decir, ya en 1512 se había producido la Junta de Burgos de Montesinos, a raíz de la denuncia de ese fraile y luego viene la queja de Bartolomé de las Casas, por lo que es una gran presión. En las obras de Bartolomé de las Casas nos damos cuenta por qué muchos autores lo tratan como una persona apasionada, es decir, cuando se habla la verdad a veces se trata de bajar el perfil diciendo que la persona es apasionada, porque sus obras lo dicen por sus títulos. En 1540 publicó Brevísima Relación de la Destrucción de las Indias y en 1561 Historia General de las Indias. No se dedica a denunciar, sino que plantea desde el punto de vista ético-jurídico, el problema de la condición jurídica de los indígenas. Dice que a la luz del Derecho Natural, los indígenas eran esencialmente iguales a los españoles y también libres, pese a su carácter pagano. También dice que toda guerra contra los indios es injusta y niega validez a la donación pontificia, porque dice que el Papa carecía de poder temporal universal y que sólo el Papa podía haber confiado a los españoles en la evangelización de los indígenas americanos. Esta posición era bastante a descubierto, ya que se alzaba nada menos que contra el Papa.

- Francisco de Vittoria, quien no estuvo en América. Nació en España en 1486, jurista y teólogo, sus enseñanzas se conservan bajo la forma de apuntes de clases que se llaman “Relecciones Teológicas”. Vittoria empieza por rechazar la tesis de la plena potestad del Papa y del emperador como autoridades universales, y sostienen la existencia de la unidad moral y política del género humano, fundada en el derecho Natural y señala que para él el Derecho Natural constituye una ordenación valedera para todo el ser humano, sean españoles o indígenas, cristianos o infieles y que este Derecho Natural se deriva del Derecho de Gentes, que es el derecho entre las naciones, lo que hoy llamamos DERECHO INTERNACIONAL y estas naciones pueden por consentimiento, crear otros preceptos, de esta forma existe un Derecho de Gentes Natural y un Derecho de Gentes Positivo. Y aquí arremete Vittoria, porque dice, que conforme al Derecho de Gentes Natural, descalifica todos los

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títulos para justificar el dominio español en América y con todo este argumento, rechaza la servidumbre natural de los indios y el dominio universal del Papa y del Emperador, incluso argumenta con mayor minuciosidad, por ejemplo dice que el Papa sólo tiene poder espiritual sobre los bautizados. Los defensores del Derecho Natural no tuvieron cómo contestar a lo que dijo Vittoria y se puede dar cuenta que quienes se alzan en contra del poder temporal del cura, son precisamente los curas y son del bajo clero, no hay obispos, no hay otros príncipes de la iglesia que hayan estado en esta postura. La Corona Española decía que tenían justos títulos otorgados por la acción pontificia, pero Vittoria sólo son legítimos los justos títulos el que derive de la voluntad de aceptación de los indígenas a la soberanía española, es decir, la soberanía española en América sólo podía tener lugar al haber una aceptación voluntaria del indígena, al no existir una voluntad de ellos, eso carecía de legitimidad. Decía que la guerra justa sólo podía existir en razón de las siguientes causales:a) Cuando se impedía el libre comercio y la comunicación entre las naciones.b) Cuando se impedía la libre predicación del evangelio

Todo lo que postula el Derecho Común de algún modo es destruido por estos planteamientos de los frailes, sobre todo por los dos antes mencionados.

GOBIERNO O ADMINISTRACION DE LAS INDIAS. El tema se abordará en 2 direcciones:1. La administración en el campo religioso. Se manifiesta en el ejercicio por parte de

la Corona de Derechos sobre la iglesia indiana y que se concreta a través de las siguientes instituciones:a) Los privilegios Patronales. Los cuales consisten en la delegación que hace el

Papa de algunos derechos sobre la iglesia Indiana, en beneficio de los Reyes de Castilla. De esta forma, los privilegios patronales constituyen una concesión del Papado que reciben los soberanos de Castilla, como una forma de estimularlos en la lucha por la expansión del catolicismo en las Indias y en su tarea de evangelización de los naturales de Indias. Los más importantes son:

- La donación pontificia en territorios indios. Sus fuentes la constituyen las Bulas ............... del año 1493, esta donación es a cambio de la evangelización de los indios.

- El derecho al cobro del diezmo, esto es el derecho al 10% de los frutos que pagaban los fieles a la iglesia en Indias, con cargo de mantener el culto. Esto se instituyó en el año 1501 a través de una Bula EXIMIAE DEVOTIONIS.

- Derecho de presentación de personas idóneas para el cargo de dignidades eclesiásticas. El negocio de la Iglesia en este caso es que al quedar vacante un puesto, no esperaban la decisión del Papa, sino que la Corona presentaba a algún eclesiástico, pero en el fondo es una imposición. Su fuente es precisamente la UNIVERSALIS ECLESIA de 1508.

- Facultad de dividir y delimitar las Diócesis de 1518 SACRIS APOSTULATUS.La donación que hacía la Iglesia hacía que la Corona se convirtiera en un poder político importante dentro de la Iglesia.

b) El Regalismo. Comprende ciertos derechos que los reyes de Castilla ejercieron sobre la Iglesia por considerar que tales derechos constituían atributos inherentes a su soberanía. La diferencia entre los privilegios patronales es que en éstos hay una donación o una delegación del Papa de ciertos derechos sobre la iglesia indiana que se los pasa a la Corona española, como una forma de estimularlos en su tarea de evangelización. Esa es la diferencia con el Regalismo en que no hay donación de atributos, sino que se los toman, hay una actitud de enfrentamiento con la iglesia, la cual tiene que aceptarlo, porque estos ciertos derechos que los Reyes de Castilla ejercieron sobre la Iglesia y aquí no sólo se habla de la Iglesia Indiana, sino que el Regalismo fue también en España, son derechos que se presumen inherentes a su condición de soberanos. El Regalismo se manifiesta a través de las siguientes instituciones:

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- El Exequator o Pase Regio, permiso previo que debían recibir las Bulas Pontificias para su vigencia en las Indias y esta atribución la ejercía la Corona a través del Consejo de Indias.

- Cartas de Ruego y Encargo. Eran los instrumentos mediante los cuales, la Corona ponía en posesión de las Diócesis vacantes, los presentados a ellas, es decir, antes de la Bula de nombramiento, a través de esta Carta se le informaba al Papa que se tenía a la persona idónea para que ocupara dicho cargo, porque lo imponía a la Iglesia.

- El Recurso de Fuerza. Se concede este recurso a través del cual, los eclesiásticos podían acudir a los Tribunales civiles en contra de las resoluciones dictadas por los Tribunales Eclesiásticos, es decir, aquí estaba más que clara la intromisión de la Iglesia en el Gobierno, en la administración del reino, puesto que se invalidaba una sentencia que era propia o que su jurisdicción eran las personas que pertenecían a la iglesia.

c) El Galicalismo. Viene de la palabra Galo, francés. Lo constituye un sistema doctrinal iniciado en Francia, que postula la disminución del poder temporal del Papa y estableciendo con ello la subordinación total de la Iglesia al Estado, lo que significa que el galicalismo sostiene el principio del dominio absoluto del Estado sobre la Iglesia. La materialización de esta doctrina en España se concreta a partir del año 1700, cuando asume al trono Felipe V que era un Borbón francés que de esta manera se convierte en el primer Borbón Español. Ya antes del siglo XVII se abonaba el camino para la consolidación de estas ideas en España, desde luego a través de la teoría del Regalismo. Esta doctrina se muestra mucho más rigurosa con la iglesia Indiana, se ejerce a totalidad. Aún mas, para reforzar estos privilegios que se atribuía la Corona de Castilla, surgió la llamada TEORIA VICARIAL, que expresa que la suma de poderes delegados por el Papa a los soberanos de Castilla, constituía a éstos en Vicarios del Papa en las Indias. El autor principal de esta teoría fue el jurista Juan de Solórzano Pereira con su obra INDIARUM IURE, que fue prohibida por el Papa, donde establece que ya no hay intervención de la Iglesia.

Cuatro años más tarde, en 1646, Solórzano Pereira vuelve a exponer su idea en su obra política INDIANA, conde cambia el título y además es en lengua castellana. Todos estos hechos traen como consecuencia la fuerte intervención del Estado en los asuntos de la iglesia. Se llega a tal punto que para eliminar toda intervención de la Iglesia, Carlos III expulsa a la Orden de los Jesuitas de todos los dominios de España, porque los Jesuitas es una orden con ciertos rasgos militares, en que ellos juran una obediencia absoluta al Papado, lo que hace que por sobre todas las cosas está su lealtad al Papa, así que los Jesuitas fueron el primer escollo que tenía esta Teoría Vicarial y la mejor manera fue precisamente expulsarlos de los territorios españoles. Es una orden rigurosa, tienen una gran disciplina y son los hombres más inteligentes de la Iglesia, más intelectualizada, es una selección, es la elite de la iglesia, son gente de mucho estudio.

2. La administración en el campo político, comprendiendo que dentro de este aspecto político, los aspectos legislativos, militares, jurisdiccionales, administrativos propiamente tal. Debemos partir bajo la premisa de que el Rey es la autoridad suprema, el cual gobierna a través de las autoridades especiales instaladas en la metrópoli y las autoridades territoriales con asiento en las Indias.

AUTORIDADES ESPAÑOLAS METROPOLITANAS INSTALADAS EN ESPAÑA. - En 1503 se crea la Casa de Contratación. En sus inicios sólo tenía atribuciones

de índole comercial y como tal, entendida de todos los asuntos o negocios pertenecientes al tráfico de Indias. Más adelante las necesidades hicieron que se ampliara la Casa de Contratación y en el orden económico, se encarga de la organización de las flotas, concesiones de licencias, embarque y recepción de mercaderías, porque empieza un tráfico no sólo de exportaciones, sino de

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importación, es un gran tráfico comercial. En lo judicial, se constituye en Tribunal Civil para conocer de las cuestiones mercantiles y de los delitos ocurridos durante la carrera a Indias. Como órgano administrativo, celebra las capitulaciones y dicta las instrucciones, ero esto sólo durante la Casa de Austria. Quizás la más importante es la ampliación de la jurisdicción de la Casa de Contratación, es que se constituye en una entidad científica, que se encarga del levantamiento de Cartas Geográficas de las Indias y de la enseñanza para la formación de pilotos para navegar a ellas. Aseguró la navegación marítima.

- Consejo de Indias o Consejo Real y Supremo de las Indias. Lo establece Carlos I en 1524, había formado en un inicio un organismo que se llamaba Junta de Indias, pero igual que en la Casa de Contratación se dieron cuenta que era un asunto de mayor envergadura, entonces lo refundaron con este nombre. La misión fundamental es encargarse de la preparación de las leyes relativas al nuevo mundo y revisar las disposiciones legales dictadas por las autoridades indianas. Otra tarea es revisar las disposiciones legales dictadas por la autoridad territorial.

Atribuciones:a) Judiciales, se constituye en Tribunales y conocían los Juicios de Residencia,

que se incoaban (instruir) y tenían por objeto establecer las conductas de los funcionarios territoriales al término de sus funciones. Terminaba el funcionario y le hacían un Juicio de Residencia, para ver cómo se había portado, los funcionarios territoriales. Y cuando había una contienda de jurisdicción entre autoridades civiles y religiosas resolvía el Consejo de Indias constituido en Tribunal. Conocía en primera instancia las causas de contrabando que en primera instancia conocían la Casa de Contratación. Conocía de la apelación de los Recursos de Fuerza

b) Atribuciones políticas y administrativas. Otorgaba el pase a las resoluciones dictadas por las autoridades metropolitanas para tener efecto en las Indias. Autorizaba la circulación de las Bulas Pontificias en el continente americano. Autorizaba la impresión, envío y circulación de libros en América.

c) Atribuciones económicas: La ejercía a través de la Casa de Contratación, organizando el comercio de las Indias.

d) En lo militar: Velaba por la defensa de los dominios españoles extrapeninsulares.

AUTORIDADES TERRITORIALES UNIPERSONALES.

- Los Virreyes. Funcionario a cargo de un Virreynato. La Casa de Austria creó los dos primeros virreynatos. En 1535 la Casa de Austria crea el Virreynato de Nueva España, actual México, del cual dependía las audiencias de México, Santo Domingo y Guatemala y en 1542 esta Casa de Austria crea el Virreynato del Perú, del cual dependían la audiencia de Panamá, Santa Fe de Bogotá, Lima, Charcas, Chile y Buenos Aires. Si bien es cierto era designado por el rey, esto era a propuesta del Consejo de Indias. Su período era de 5 años, una vez terminado el período, igual que las altas autoridades, quedaba sometido a un Juicio de Residencia, es decir, se le calificaba su actuación.En cuanto a sus obligaciones:a) en primer lugar representaba al reyb) Era superintendente de la Real Hacienda, velaba por esta y no podía instituir

nuevos gastos sin autorización del Rey.c) Presidía la Real Audiencia instalada en la capital del Virreynato.d) Tenía tuición sobre todas las demás audiencias que estaban en su territorio.e) Era vice patrono de la iglesia y como tal controlaba la vigencia de las Bulas

Pontificias y ejercía la tuición sobre la Iglesia.Después estaban los Capitanes Generales y los Gobernadores.

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- Los Corregidores. Funcionarios encargados de la administración de un partido o departamento. Tenía facultades judiciales y además presidía el cabildo instalado en la ciudad de su residencia.

AUTORIDADES TERRITORIALES COLEGIADAS. - Real Audiencia y en América se llamó Audiencia Indiana. Organismo encargado

de la administración de justicia. La Corona Española instaló 13 audiencias en las Indias. La primera fue la Audiencia de la Isla Española en 1511, actual Santo Domingo. Las autoridades se dividen en Virreynales, cuando están instalados en la capital del Virreynato, podían ser presididas por el Virrey y las demás son pretoriales.En 1563, Felipe II promulgó la Ordenanza de Audiencias, que se caracteriza por el contenido riguroso de las normas de control de la conducta de los funcionarios de la administración de la Corona, es muy severo.La Real Audiencia en Chile fue creada en 1565 con el objetivo de establecer una autoridad con suficiente independencia para velar por el cumplimiento de las leyes relacionadas con la condición de los indígenas y además para realizar una estricta fiscalización de la Real Hacienda y esta Real Audiencia en Chile inició sus funciones en la ciudad de Concepción en 1567. De la Real Audiencia se desprende durante los primeros años de la Independencia, da origen al Tribunal Supremo de la Nación

Facultades: En el aspecto administrativo:- Recibir y ejecutar las providencias reales y las podían suspender.- Velar por el buen trato a los indígenas.- Requisar los libros de circulación prohibida.- La Real Audiencia asumía el mando como corporación en caso de faltar el

gobernador.- Servía de órgano consultivo en materias de gobierno y para ello se constituía en

Salas de Acuerdo. Las resoluciones que dictaba la Real Audiencia constituida como Tribunal, reciben el nombre de AUTO ACORDADO, aún vigente.

- Vigilaban la conducta de los Corregidores a través de las llamadas VISITAS DE TIERRA que hacían los oidores (miembros de la Real Audiencia).

- Examinaban las ordenanzas de los cabildos a la vez que vigilaban su labor.

En el aspecto Eclesiástico:- Velar por el derecho patronal en Chile e informaban al Rey sobre el mérito de

determinados eclesiásticos para asumir cargos de dignidad.- Controlar las bulas pontificas, examinando el pase del Consejo de Indias.

En el aspecto Judicial:- Conocer la primera instancia del recursos de Fuerza y los llamados Casos de

Cortes, civiles y tribunales contra regidores y alcaldes (en esta época eran jueces de menor cuantía)

- Conocían de los recursos de nulidad contra aquellas sentencias dictadas con infracciones o por algún tribunal incompetente.

- Conocía en primera instancia del recurso de su aplicación.

EL CABILDO. Trae un antecedente de un viejo prestigio, porque su antecedente es el derecho germánico primitivo y posteriormente las asambleas cantonales. No es una concepción indiana de la organización social, sino que el municipio español transplantado en América.

Conceptualmente es el propio municipio encargado de la administración local y que representa los intereses de la comunidad o república, como también se le llama, que se entiende por el conjunto de vecinos de un término o límite municipal. Cabe señalar que el acto fundacional de los conquistadores se concreta en el municipio, en el

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establecimiento del cabildo, tan pronto se fundaba una ciudad, inmediatamente se constituía el cabildo. También los españoles cada vez que fundaban la ciudad, elegían un hospital para pobres y estos pobres eran precisamente los indígenas.

Hemos señalado la gran importancia que la estructura administrativa indiana estaban los cabildos, ya que junto con crearlo, la máxima autoridad expedicionaria procedía de inmediato a señalar los recursos económicos con los que debía contar esta institución y esta cuestión de los recursos, se consideraba como algo imprescindible, necesario para el desarrollo de la ciudad.

Los recursos eran variados, pero los más importantes son:Bienes Propios: Comprendían aquellos que pertenecían al municipio como persona jurídica y estaban destinados a suplagar los gastos ordinarios.Bienes comunales: Destinados al usufructo de todos los vecinos, como praderas, bosques, aguas, etc.Bienes Arbitrios: Constituidos por los recursos extraordinarios, cuyo objetivo era cubrir los gastos propios y necesarios de la comunidad y que provenían de multas e impuestos.

Atribuciones de los cabildos: Hay atribuciones políticas, administrativas, económicas y judiciales:Políticas: - Designa gobernador interino en tanto el rey no designare al titular en el cargo y

además el Cabildo era el que recibía el juramento del gobernador titular.- Esta atribución es de extraordinaria importancia, por ser una atribución que el propio

cabildo se otorga, en razón o en base al derecho consuetudinario y que es destituir en nombre de la comunidad al gobernador tirano (está establecido en Las Partidas).

Administrativas:- Redactar las ordenanzas de la ciudad.- Conocer la construcción y reparación de caminos, puentes y demás obras públicas.- Cuidar del hospital de pobres.- Otorgar licencias a los médicos, para que pudieran ejercer su profesión.

Económicas:- Fijar los precios, calidad y formas de venta de las mercaderías.- Regular la producción y la exportación de los artículos de primera necesidad.- Controlar el ejercicio de los oficios organizados en gremios y fijar los aranceles de

estas corporaciones.- Además de nombraba a los llamados FIELES EJECUTORES, que eran funcionarios

municipales encargados de hacer cumplir estas disposiciones ya señaladas y también fiscalizar la fijación de pesos y medidas y supervigilar los mercados (hoy es usual que lo hagan los inspectores municipales).

Judiciales: En el carácter de corporación, los cabildos conocían de las apelaciones dictadas por los alcaldes, que eran jueces en aquella época, en cuestiones de menor cuantía.

Cómo se generan los Cabildos. Para ser elegido miembro del cabildo, en un principio eran elegidos por el Jefe de la Expedición, era necesario ser vecino de la ciudad. Los cargos edilicios duraban un año y era obligatorio aceptarlos, eran carga que tenían que soportar los vecinos para contribuir al desarrollo de la ciudad.

Todo esto cambia profundamente al establecerse el sistema monárquico absoluto, dentro del cual, los cargos de regidor, de miembros del cabildo, se venden en pública subasta y a perpetuidad.

Las reuniones de los cabildos podían ser abiertas y cerradas. Las primeras contaban con la participación de todos los vecinos para tratar asuntos extraordinarios, es la expresión de la Junta de Vecinos que se celebraban en Castilla, que a su vez se originan en las Asambleas de los Visigodos o de los germánicos primitivos.

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En lo que respecta a nuestro país, las funciones políticas de los cabildos, todas las anteriormente señaladas las cumplía preferentemente el Cabildo de Santiago, porque se le consideraba cabeza del Reino. El primer cabildo lo inauguro Pedro de Valdivia el 07 de Marzo de 1541.

AUTORIDADES METROPOLITANAS Y TERRITORIALES Y LA REFORMA DEL SIGLO XVIII.

Las reformas del siglo XVIII la promueve la Casa de Borbón, y que lo que trata es precisamente, de sectorizar el poder en una forma absoluta y reducir toda autoridad que pueda dificultar el ejercicio de este poder absoluto. A partir de 1700 cuando asume el trono de España Felipe V y que va a marcar el mayor grado de absolutismo político y lo que se consigue con la adopción de una serie de medidas gubernativas y administrativas, tendientes a lograr un mayor control del monarca sobre las autoridades indianas, tanto las metropolitanas como las territoriales:

Las Reformas del siglo XVIII en el ámbito de las autoridades indianas en la Metrópoli. El Consejo de Indias preparaba las leyes, entonces los Borbones van creando Secretarías de Estado (lo que hoy llamamos ministerios), mediante las cuales se ponen los asuntos indianos bajo la dependencia directa e inmediata del soberano. Esto trae como consecuencia que el Consejo de Indias va dejando de ser ese algo órgano gubernamental y judicial, destinado a dirigir los asuntos del nuevo mundo. En definitiva, el Consejo de Indias y la Casa de Contratación van perdiendo importancia, hasta que llega un momento en que son suprimidos por completo. En efecto, en el caso de las Secretarias, el año 1714 Felipe V crea la Secretaria de Marina e Indias, que era el encargado de conocer todos los asuntos indianos y 4 años más tarde en 1717, establece la Secretaria del Despacho Universal de Indias, es decir, la labor de la Casa de Contratación de ver las mercaderías, las importaciones y exportaciones fue cediendo, ahora es esta Oficina Universal de las Indias.

Pero no solamente los Borbones hacen las modificaciones, las reformas con respecto a las autoridades instaladas en la metrópoli, sino que las reforman también alcanzan al territorio de Indias y aquí su política absolutista y centralizadora de la Casa de Borbón en América, tiene como objetivo reducir las atribuciones económicas y judiciales, tanto de las autoridades unipersonales como virreyes y gobernadores, como de autoridades colegiadas en el caso de la Real Audiencia y de los Cabildos.

Esta reforma en el territorio de Indias se logra a través de la creación de nuevos virreynatos y la creación de nuevas autoridades. En el año 1717 se crea el Verreynato de Nueva Granada (Colombia) y en el año 1776 se establece el Virreynato de Buenos Aires, al cual se le agrega la provincia de Cuyo, que hasta ese momento pertenecía al Reino de Chile. Ambos se desglosan del Virreynato del Perú, que era emblemático. El establecimiento de nuevas autoridades:

Se crean los Regentes. También el año 1776 se dicta la Ordenanza de Regentes que crea a estos funcionarios para que actúen dentro de la conformación de la Real Audiencia o Audiencia Indiana, son funcionarios letrados, encargados de presidir la Sala de Justicia en ausencia del Virrey o del Presidente de la Audiencia; están encargados de repartir las salas y distribuir las causas (esto traía como consecuencia que el regente podía manipular la justicia al repartir y distribuir las causas); y además dirigía las audiencias en los asuntos contenciosos y económicos.

Otra institución son los Intendentes. Esta es una institución francesa. En el año 1782 Carlos III dicta la Ordenanza de Intendentes, mediante la cual se declara constituida la Intendencia del Río de la Plata y asignaba al Intendente atribuciones gubernativas en los asuntos de hacienda, justicia, policía y guerra. En Chile la institución de los Intendentes comenzó a funcionar a partir de 1786, más adelante en 1787 se crea la Intendencia de Lima, poco después se crea la de Nueva España, lo que hace que en el fondo, toda la jurisdicción de estas autoridades cubre todo el territorio

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indiano. Esta institución significó grandes cambios en la estructura administrativa, tal es así, que en el ejercicio de las funciones administrativas los Intendentes reemplazaron a la Real Audiencia en las funciones que tenía ésta de visitar el territorio a su cargo, las llamadas visitas de tierra y de vigilar a las autoridades, aparte que el Intendente también se atribuía la facultad de presidir los Cabildos de la ciudad asiento del Intendente. La Ordenanza de Intendentes suprimió la institución de los Corregidores, reemplazándolo por los subdelegados, que era el representante para asuntos de orden menor.

La Corona a través de la Ordenanza de Regentes e Intendentes, redujeron las tareas de las audiencias indianas, de forma tal que solamente esta institución de la Real Audiencia, sólo ejerce funciones judiciales.

PROBIDAD ADMINISTRATIVA. Implica: Honradez, bondad y rectitud.

Es uno de los pilares fundamentales del sistema administrativo político jurídico.

Probidad: Implica honradez, bondad y rectitud, es decir, para que un sistema sea administrativo, gubernativo, político cumpla con su tarea de llenar las necesidades de la comunidad, debe fomentar la honradez, bondad y rectitud y actualmente es lo que se habla de la transparencia de un sistema administrativo.

Honradez: Es el procedimiento propio de una persona de honor, entendiéndose como honor la cualidad moral que nos induce al cumplimiento de nuestros deberes.

Probidad: La natural inclinación a hacer el bien, teniendo en cuanta que la bondad es la calidad de lo bueno.

Rectitud: Es la calidad de recto o justo a lo que se añade el ser severo, no tomado como implacable, sino como ser exacto, puntual y rígido en la observancia de una ley o de un precepto.

Estos conceptos son muy importantes. Conceptualmente la probidad administrativa nuestra ley positiva la define como “en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo con preeminencia del interés general sobre el particular”

Cuando se habla de la preeminencia del interés particular por sobre el interés general, se habla de preferencia, de esta forma los funcionarios indianos estaban obligados a observar la rectitud y un correcto ejercicio del poder público, lo cual incluía la correcta administración de los recursos públicos. Esto tiene mucho que ver y es la correcta administración de los recursos públicos.

Instituciones Indianas que resguardan el principio de probidad administrativa. Para la gobernación de las Indias este principio era fundamental, porque las circunstancias geográficas lo requerían, no había una permanente observancia por la distancia, por lo que debían confiar en la delegación de funciones.

- Juicios de Residencia. Son los procedimientos que de oficio (sin petición de partes, por mera voluntad de la autoridad) se llevan a efecto sobre todos los funcionarios indianos, entendiéndose como todos aquellos de relevancia, corregidores, virreyes, capitanes generales, etc., cualquiera que fuere la categoría de ellos una vez que cesaban en el desempeño de sus cargos. Mediante este procedimiento se abría una información pública acerca de la gestión funcionaria de este servidor de la Corona que dejaba su cargo y aquí debemos señalar que en tanto se desarrollara este procedimiento el funcionario objeto de este juicio de residencia estaba obligado a residir en la ciudad donde se hubiere desempeñado por un plazo que no era uniforme, sino variaba según el cargo. La aludida información pública era abierta por el sucesor del residenciado constituyendo una obligación que este nuevo funcionario no podía eludir. Cabe resaltar que este procedimiento era de aplicación general, al cual debían someterse todos los altos funcionarios indianos, es decir, constituía un trámite común y ordinario. Concluido este sumario, éste se remitía al Consejo de Indias para los efectos de la sentencia definitiva correspondiente. El juicio de residencia no es una institución propiamente indiana, sino tiene su origen en España y sus raíces arrancan del Derecho Castellano de los siglos XII y XIII.

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- Visitas. Constituye el medio de fiscalización que se practica a un órgano de gobierno en que se realiza en forma total, es decir, en todo su conjunto y no en forma aislada a cada uno de sus componentes. Este procedimiento estaba a cargo del juez de visita, el cual se traslada a la sede del órgano visitado y procede a revisar su documentación, libros, actos efectuados, etc. Y evalúa su eficacia como parte del sistema de administración indiana. Finaliza su labor el juez de vista con la redacción de un informe a la Corona a través del Consejo de Indias sobre todos los aspectos que cubrió en la visita. Se debe tener presente que en el fondo y en la forma, el juez visitador constituye simplemente un inspector administrativo toda vez que no juzga ni sentencia. En consecuencia, las visitas constituyen inspecciones extraordinarias que la prudencia de gobierno aconseja.

Existencia de ciertas prohibiciones que rigen en el territorio de Indias.

Distinguen 2 clases: una con relación al matrimonio y otra con respecto al principio de la libre contratación.

- Con relación al matrimonio: Sobre los españoles que viven en Indias, específicamente altos funcionarios de la administración, pesa la prohibición de contraer matrimonio en su jurisdicción, salvo que obtengan licencia para ello, a través del Consejo de Indias dada por el rey. La infracción a esta prohibición consistía en la pérdida del cargo. Esta prohibición era para evitar abusos del poder en beneficio de la autoridad.

- Se prohíbe a los funcionarios territoriales que ejercen labores gubernativas y judiciales la adquisición de inmuebles de los territorios de sus respectivas jurisdicciones. Está prohibición se hace extensiva al cónyuge del funcionario y a sus hijos. Es el mismo principio ético anterior que es que el funcionario con poder administrativo y judicial no se impongan, no abusen.

Las instituciones a través de los tiempos son similares, lo que cambia es la técnica jurídica, que va mejorando, entonces las normas jurídicas para evitar abusos, robos, etc., perviven como la probidad administrativa.

Principales Instituciones jurídicas en el campo del Derecho Indiano.

1. Capacidad Jurídica del Indígena. El indígena es considerado sujeto de derecho, con lo cual, tanto éste como el español, estaban equiparados en lo concerniente a la capacidad jurídica. En lenguaje jurídico capacidad significa aptitud legal para ser sujeto de derechos y obligaciones o bien, facultad más o menos amplia para realizar actos válidos y eficaces en el derecho. Desde este punto de vista, el indígena siempre fue considerado persona, toda vez que la capacidad es un atributo inherente a la personalidad. Pero ocurría que basado en consideraciones y razones de protección el indio y evitar su explotación se le consideró incapaz relativo y como tal, sujeto a protección. Dentro de la política indiana de protección al indígena, éste estaba bajo la protección de todas las autoridades, fueren civiles o eclesiásticas y específicamente existían unos funcionarios llamados protectores de indios, cuya tarea era defender al indígena en lo relativo a su persona e intereses, tanto en los asuntos litigiosos, como en la celebración de actos y contratos y en esto último el ser incapaces relativos actuaban en su representación los corregidores y los tenientes letrados. Estaba prohibida la poligamia entre los indígenas se trataba de evitar los abusos de los encomenderos o encargados de apartar o separar a los indígenas casados y aún más el matrimonio entre españoles e indígenas tenían plena validez.

2. El Derecho Laboral. El Derecho Indiano del trabajo está orientado a obligar a los indígenas a laborar en beneficio de la Corona y se decía como una forma de evitar la ociosidad y sus perniciosas consecuencias. Por otra parte si bien está obligado a trabajar en beneficio de la Corona, el contrato de trabajo está regido por una minuciosa legislación, cuyos objetivos son evitar abusos y malos tratos, como también propender a la evangelización del indígena e incluso dentro de este campo

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del derecho laboral, se incorporan normas de prevención social que refuerzan esta política de protección. Al contrato de trabajo se le denominaba asiento de trabajo. Se le denominaba asiento de trabajo, porque antiguamente en la contabilidad, cada ítem se llamaba asiento, es asentar en un documento la constancia del contrato, que es de carácter solemne y esta solemnidad consiste en que para su validez, debe otorgarse mediante escritura pública, suscrita ante escribano. Atendida la capacidad relativa del indígena, debía comparecer en el contrato representado por el corregidor, teniente letrado o los llamados jueces de comisión. Estaban obligados a celebrar contrato de trabajo los mayores e 18 años y los menores de 50 años, que era en ese entonces la vida útil.

Obligaciones - El empleador se obligaba a dar buen trato al indígena y a doctrinarlo en la fe

cristiana y el patrón garantizaba con su persona y bienes el cumplimiento de estas obligaciones y además estaba obligado a sanar al indígena en caso de enfermedad durante la prestación de los servicios, sin perjuicio que era de cuenta del patrón la asistencia del indígena cuando sufría algún accidente en el trabajo estando al servicio del patrón.

- El indígena a través de su representante se obligaba a cumplir las labores pactadas.

- Si el indígena estaba sujeto al sistema de encomienda, se establecía en el asiento de trabajo lo que debía deducirse del sueldo del indígena para pagar el tributo.

- La duración del trabajo se pacto por un año. La duración del trabajo diario era de una y media hora después de la salida del sol, hasta la puesta del sol, se consideraba una hora para comer y descansar al medio día, el origen de esta norma es en el caribe, por lo que se refiere a la salida del sol, pero en Chile en los meses de Mayo a Agosto, se trabajaba de 10 a 16 horas diarias.

3. La Encomienda. Originalmente constituía un derecho concedido por la Corona Española a algunos de los antiguos colonizadores de América y que eran considerados como beneméritos de las Indias, que significa personas dignas de honor, mediante el cual a estos beneméritos se les facultaba para percibir y cobrar para sí los tributos de los indígenas a cambio de que asuma la obligación de cuidar al indígena en la material y en lo espiritual.La institución de la encomienda tuvo un campo de aplicación en Las Antillas, en el mar Caribe, Cuba, Santo Domingo, Puerto Rico, etc., y luego se extendió al continente americano. En sus inicios la encomienda mostraba las siguientes particularidades:- No podía exceder de 500 indígenas.- Generalmente se concedían por 2 generaciones, después de las cuales, los

indios pasaban a depender directamente del rey, en calidad de vasallos.- No se adquiría por trueque ni por compraventa.- En caso de que el encomendero no cumpliera con su obligación de proteger,

civilizar y evangelizar al indígena, el primer efecto que producía esta falta de cumplimiento del encomendero, se le prohibía percibir los frutos de la encomienda (tributos). Sin perjuicio de que en algunas circunstancias esta falta de cumplimiento era causal de la pérdida de la encomienda.

Más adelante, la humanitaria misión de proteger al indígena que es el fundamento de la encomienda, se fue desvirtuando, a tal punto que llega a convertirse en la mayoría de los casos, en un instrumento mediante el cual, se imponía el trabajo personal y forzado del indígena en beneficio exclusivo del encomendero. Existen 2 factores de este cambio:a) La natural pobreza del indio. La falta de hábitos del indio por el trabajo,

concebido por los europeos como una actividad cotidiana y permanente.b) Por otra parte la escasez de ano de obra, producto de una guerra que asumía el

carácter de interminable.

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Las anteriores circunstancias hizo que el encomendero, interesado en asegurar el tributo del indio, sustituye la recaudación de los impuestos por el trabajo personal de indígena, lo que a la postre significó convertir a los naturales de América en esclavos. Esto obliga a establecer normas legales destinadas a reglamentar el trabajo del indígena.

Normas legales destinadas a reglamentar el trabajo del indígena:Este proceder de los encomenderos provocó la protesta de importantes miembros de la Iglesia Católica. Fue precisamente la labor de estos sacerdotes lo que obligó a las autoridades indianas a dictaminar una serie de normas legales destinadas a reglamentar el trabajo de los indígenas y que estaban destinadas a impedir los abusos. Estas normas legales se les conocen con el nombre de TASAS, que es un “conjunto de normas legales destinadas a reglamentar el sistema de trabajo de los indígenas”. En Chile se dictan varias tasas, las más importantes son:- Tasa de Santillán de 1561. Establece el sistema de la mita, también dispuso el

pago de salarios al indígena. En cuanto a la extracción de oro, consistía en pagarle al indígena la 6º parte de lo extraído y la entrega de ropa y animales cuando el indio realizaba labores de agricultura.

- Tasa de Ruiz de Gamboa de 1580. Consagra para Chile el trabajo libre a los indígenas, remunerado con salarios y regulando su forma de pago.

- Tasa Real de 1622. Se promulga ese año en Chile, mantiene el sistema anterior y lo importante es que años más tarde esta Tasa Real forma parte de la Recopilación de Indias de 1680.

- Tasa de Francisco de Lazo de la Vega de 1633. Establece que los indígenas quedan en plena libertad de elegir el pago del tributo, o lo pagan en efectivo o en trabajo. A contar de esta tasa, rige en Chile el sistema de la libre contratación.

4. Previsión Social Indígena. En general se trata de mejorar la condición social del indígena, se ratifica con la institución de la Caja de Comunidades y que es resultante de la adaptación de un sistema provisional existente también en las comunidades indígenas peruanas. Los ingresos de estas cajas provenían de la venta de ganado y de las cosechas de tierras comunes de los pueblos indígenas, como también del arrendamiento de estas tierras comunes e incluso con los intereses de los préstamos con garantías de bienes raíces, que los indígenas hacían a los españoles. Las utilidades estaban destinadas a la adquisición de ropa y herramientas para los indígenas, para la atención de huérfanos e inválidos como también en el mantenimiento de los hospitales.

5. Régimen jurídico de la propiedad inmueble en las Indias. Régimen jurídico a contar de la llegada de los españoles. El principio fundamental que rige es que los monarcas españoles son los únicos y exclusivos titulares del dominio de las tierras en América. La fuente de este principio la encontramos en las Bulas. En consecuencia, rige el principio de que el territorio de Indias tiene la calidad de Tierras de Realengo. Sin perjuicio de lo anterior, se puede advertir la presencia en Las Indias de la propiedad privada, de la propiedad indígena y de la propiedad comunal.

Propiedad privada. En efecto, los particulares podían acceder a la propiedad indiana, para lo cual requerían de una merced de tierras otorgada por las autoridades territoriales en nombre del Rey y como era en calidad de merced, significa que era temporal.

Propiedad indígena. No está consagrada en forma expresa, ocurre que la Corona estableció normas destinadas a proteger la propiedad indígena, con lo cual reconoce su existencia. Tal es así que cada vez que se concede a un particular una merced de tierras, esta merced se otorga con la cláusula sin perjuicios de terceros,

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que eran los indígenas, lo que significa que se reconocía el dominio que tenían los naturales de América sobre las tierras que ocupaban al momento de la llegada de los conquistadores.

Propiedad comunal. Estaba destinada al usufructo de todos los vecinos y la componían praderas, bosques, aguas de aprovechamiento común, etc. La fuente de la propiedad comunal la constituía el acto fundacional, el cual consagraba la existencia de este tipo de propiedad.

6. Derecho Penal Indiano: Las circunstancias anteriores (divorcio del derecho común con la realidad indiana) influyen en el derecho indiano, que hacen que el derecho penal tenga las siguientes características - Antes que todo hay una tendencia a aminorar el rigor de la ley penal en forma

tal, que en la mayoría de los casos, se rebajan las penas asignadas al delito materia del proceso.

- Por otra parte, la jurisprudencia tiende a fundamentarse mucho más en consideraciones de índole moral, que en el aspecto legal y siempre teniendo como objetivo la rehabilitación del delincuente.

- Rige el principio de benevolencia de la ley penal, la benevolencia es la buena voluntad a favor del indígena, es decir, la ley penal tiene mejor voluntad con el indígena y eso lo comprueba la ley promulgada por Felipe II, incluida en la Recopilación de 1680, que ordena que se castigue con mayor rigor a los españoles que cometen delitos contra los indios, que los cometidos por éstos en contra de los españoles.

7. Derecho Procesal: Aquí la situación es totalmente opuesta al campo del derecho penal, toda vez que existe una cabal coincidencia entre el derecho procesal y la realidad jurídica americana, aún más, las normas de procedimientos están dirigidas a que éstas se cumplan en forma estricta, como una manera de garantizar los derechos de los indígenas. En el caso de nuestro país, la Real Audiencia se encargaba de impartir a los jueces, al momento de asumir sus cargos, las reglas para la sustantación de los juicios criminales velando por un fiel cumplimiento.

DERECHO NACIONAL El estudio del Derecho Nacional se enmarca dentro del período entre el 18 de

septiembre de 1810, fecha del cabildo abierto en que el país inicia su marcha independientemente, hasta el año 1931, en que se promulga el Primer Código del Trabajo, son 121 años que comprende 2 etapas:1. Etapa de Transición Jurídica.2. Etapa de Consolidación del Derecho Nacional

1) Transición Jurídica. La transición es un modo de ser o estar a otro distinto. Esto es precisamente lo que ocurre en Chile a partir de 1810 hasta 1857 fecha de la vigencia de nuestro Código Civil. Es la etapa en que Chile comienza a liberarse de la tutela de la Corona Española y se alza como estado independiente. Esta etapa posee las siguientes características:- No obstante la ruptura política con España, no se produce el divorcio jurídico con

las normativas establecidas por el régimen colonial. En efecto, muchas de las instituciones propias del Derecho Indiano siguen prestando servicios en la nueva República, pero en todo caso lo anterior, que sigan rigiendo, no impiden que la nueva conciencia nacional aspire al establecimiento de un derecho patrio a través de la idea de la codificación del Derecho Nacional. Como prueba de lo anterior, ocurre que instituciones propias del Derecho Indiano como el Real Patronato, ordenanzas de minerías, etc., promulgadas por la Corona, siguen teniendo aplicación en Chile. Pero hay algo más, la legislación de Castilla aplicable en América durante la dominación española, continúa rigiendo en

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nuestro territorio, incluso se dicta una nueva legislación que la adiciona o corrige.

- Otra característica es que la fuente originaria de la ley, que hasta 1810 era el soberano absoluto y lejano, ahora es reemplazado por la comunidad presente, vale decir, la fuente originaria de la ley es ahora el pueblo soberano, en conformidad con la doctrina del pacto social

- Una tercera característica como consecuencia de lo anterior, el concepto jerárquico hasta ese entonces dominante, abre paso ahora a la idea de la igualdad política y civil, lo que consecuencialmente altera las normativas que conforman el Derecho Indiano. Esto hace que se va a obligar a la abolición del régimen de protección al indígena, declarando a éstos legal y plenamente capaces.

- Se produce la reestructuración del poder judicial y es así como el Consejo de Indias es reemplazado por el Tribunal Supremo Judiciario y la Real Audiencia por el Tribunal de Apelaciones.

En suma, todas estas características muestra que esta etapa de transición jurídica constituye la antesala del proceso de formación del Derecho Nacional y su fase de codificación, lo que en definitiva va a tener como resultado, la consolidación de nuestro derecho patrio.

Fuentes del Derecho Nacional a) La ley. Dentro de la cual, se distinguen 3 tipos de leyes:

Leyes Españolas. Vigentes en América al tiempo de producirse la emancipación. A este respecto sigue rigiendo en Chile la legislación Castellana aplicable en América, según el orden de prelación existente:- Leyes dictadas con posterioridad a la Novísima Recopilación.- La Novísima Recopilación de 1805.- La Recopilación de 1567.- Las Leyes de Toro de 1505.- Las Ordenanzas Reales de Castilla de 1484.- El Ordenamiento de Alcalá de 1348- Las Leyes de Estilo (Fuero Real y los Fueros Municipales que se probare su uso)- Las Partidas, las cuales se aplicaban siempre y cuando no se opusieren a las

leyes dictadas por el Estado Chileno, concordante con esto es que el proyecto de Constitución de 1811 redactado por Juan Egaña y publicada en 1813, dispone que rijan las leyes corrientes en los puntos que no se opongan a la Constitución o a las leyes y reglamentos del gobierno.

La Constitución de 1818 nos señala “Los miembros del Poder Judicial juzgaran todas las causas o las leyes, cédulas y pragmáticas que hasta aquí han regido, a excepción de las que pugnan con el actual sistema liberal de gobierno, en este caso, se consultará con el Senado que proveerá de remedio.

Leyes Españolas Adoptadas. Van a haber leyes que sin la autorización del Consejo de Indias se pueden aplicar en Chile e incluso se adoptan leyes no sólo del tiempo de la dominación, sino leyes dictadas después de la emancipación. Ejemplo, mediante Senado Consulto de 07 de julio de 1820 se da vigencia en Chile a las Reales Ordenes de 06 de julio y 20 de octubre de 1815. Esta ley extendió a los comerciantes extranjeros establecidos en España la misma obligación de pago de contribuciones que pesaba a los nacionales, a menos que fueran transeúntes.

Las Leyes Nuevas. Constituidas por las dictadas por el Estado de Chile, son numerosas, abarcan muchos campos del derecho, las más importantes:- Las de derecho administrativo, que dicen relación con la evolución de la

legislación sobre régimen interior de la república. Ejemplo, Plan de Hacienda y administración de 1817, es el primer bosquejo de un código de régimen interior y aún más de Estatuto Administrativo, que es el que trata de las relaciones entre

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el Estado y el personal de los servicios públicos, para el cumplimiento de la función administrativa. Esta legislación mantiene vigente la ordenanza de Intendentes que era del Derecho Indiano.

- Reglamento adicional a la Ordenanza de Intendentes promulgado en 1821, que regula las atribuciones administrativas y judiciales de estos funcionarios.

- Ley de régimen interior de 1844, que deroga la Ordenanza de Intendentes y establece las obligaciones de los intendentes, gobernadores, subdelegados e inspectores, creada por la Constitución de 1833.

- En Derecho Penal en 1817 se dicta una ley que impone la pena de azotes y muerte a quien comete el delito de robo.

- En Derecho Procesal en 1818, complementando la legislación se les cambio el nombre a dichos organismos, la Real Audiencia que posteriormente fue el Tribunal de Apelaciones, cambia su denominación por Cámara de Apelaciones y el Consejo de Indias que posteriormente fue el Tribunal Supremo Judiciario lo va a reemplazar el Tribunal Supremo de Justicia.

- Ley de Régimen Interior 1844. Deroga de Ordenanza de Intendentes, establece las atribuciones de Intendentes, Gobernadores, Subdelegados e Inspectores creados por la Constitución de 1833.

- Reglamento de Administración de Justicia de 1824. Que organiza y jerarquiza los tribunales, clasifica los juicios, define los procedimientos y recursos y que rige de 1824 hasta 1875 en que se dicta la Ley Orgánica de Tribunales.

- Dentro de las Leyes Nuevas y están son las que están creando en el estado naciente, están las llamadas Leyes Marianas, porque su autor, redactor, gestor de ellas es don Mariano Egaña. Son leyes que se dictan durante el gobierno de Prieto, promulgadas con el carácter de Decretos con Fuerza de Ley, a través del cual el ejecutivo dicta leyes en virtud de una delegación de atribuciones que hace el poder legislativo y que debe ceñirse estrictamente a dicho mandato. Hay varias leyes Marianas, las más importantes son:

D.F.L. de 02-02-1837 sobre el fundamento de las sentencias, en qué basa el juez su decisión. Dispone que toda sentencia se fundará breve y sencillamente, el fundamento se reducirá solo a establecer la cuestión de derecho o de hecho sobre la cual recae la sentencia y hacen referencia de las leyes que le sean aplicables. Sin comentarios ni otras explicaciones.

D.F.L. 02-02-1837 sobre implicancia y recusación de los jueces. La actuación de un funcionario judicial tan importante como es el juez, debe ser de tal manera, que nunca haya una sombra de que su fallo obedezca a causas oscuras o torcidas, que es amigo o enemigo de las partes, que en el juicio haya intereses que tengan que ver con su cónyuge o con sus hijos, y ahí obliga el juez, conociendo eso que se recuse el propio juez o bien los abogados tienen la facultad de pedirle que se abstenga de entrar al conocimiento de la causa, por que lo afecta “tal causa de recusación” o si ha emitido algún comentario a priori sobre la causa. La implicancia de las recusaciones es la forma en que la ley establece la transparencia de la labor del juez en su tarea primordial y más importante que es la de fallar. Estas implicancias y recusaciones se mantuvieron en vigencia hasta 1902, cuando se promulga el Código de Procedimiento Civil y hasta 1904, con respecto a asuntos penales en que se promulga el Código de Procedimiento Penal.

D.F.L. 08-02-1837 sobre juicio Ejecutivo. Es aquel juicio mediante el cual se obliga al pago de una obligación por la fuerza y se establecen las garantías que tiene el deudor, ya que no se le puede embargar todo, por eso es necesario establecer este tipo de juicio.

D.F.L. 01-03-1837 sobre Recurso de Nulidad. También este rige hasta que se dicta el Código de Procedimiento Civil en 1902 y este Recurso de Nulidad se convierte en Recurso de Casación en la forma, que es la solicitud de nulidad de un fallo cuando se ha incurrido en situaciones que la ley establece, es decir, la casación, casar es anular, anular un fallo cuando no se ha cumplido con lo que la ley establece.

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- También se instalan leyes nuevas de carácter civil, como: la abolición de los títulos nobiliarios y Escudos de Armas de 1817,

decretado por Bernardo O’Higgins En 1919 ó 1920 se establece la plena capacidad de los indígenas, con lo

cual se produce la abolición de las normas de protección al indígena. En 1923 la abolición de la esclavitud es otra ley nueva de carácter civil. Una de 1832 que es muy importante, en que se fija las tasas de interés y

cuando se sobrepasaban dichas tasas de interés se cometía el delito de Usura.

1934 se reglamenta la propiedad literaria. 1934 se dicta una ley que determina el sistema de sucesión de los

extranjeros avecindados en Chile. 1844 se da valor legal a los matrimonios de disidentes, que no eran

católicos y estos matrimonios se celebraban ante 2 testigos y el Párroco del domicilio respectivo y este párroco actuaba como Ministro de Fe. Muchos años después se consiguió otra liberalidad, la de los cementerios laicos.

En 1845 se establece la prelación de créditos, que establece cómo concurren los acreedores al pago cuando una persona ha quebrado o ha cesado precisamente en cancelar sus créditos, es decir que en esta época se estructura una serie de andamiaje del Estado Chileno. Tenemos leyes de orden administrativo para reforzar la administración pública, leyes de derecho civil, leyes comerciales, es decir, se está caminando por una senda que va a terminar en la segunda etapa en la consolidación del derecho nacional.

b) La Costumbre. Esto se deduce porque ocurre que en el D.F.L. de 02-02-1837 en el que se fundamenta la sentencia, se hace presente que de conformidad con Las Partidas, la costumbre tiene fuerza de ley y en los casos que falta la costumbre, debe juzgarse como así lo acostumbre en situaciones análogas. La costumbre tiene fuerza de ley y en caso que no exista, se debe recurrir a situaciones análogas.

c) La Jurisprudencia. Este mismo D.F.L de 02-02-1837 sobre fundamentación de las sentencias, prohíbe expresamente que se citen las leyes de Derecho Romano a falta de las leyes vigentes, todo eso de conformidad con lo dispuesto en la Nueva y Novísima Recopilación. Además de lo anterior, este D.F.L. de acuerdo con las Partidas, prohíbe citar opiniones de jurisconsultos o sentencias de Tribunales, sin perjuicio de permitir que se invoquen los principios generales del derecho o las razones que hayan movido a aquellos tribunales a fallar del modo que lo hicieron. La jurisprudencia es aceptada como a regañadientes, se basa en los principios generales del derecho, no a sentencias anteriores.

d) La Equidad. Ha sido o es definida “como la propensión, la inclinación que nos propende a juzgar o fallar siguiendo los impulsos de la conciencia y del deber más que atendiendo al rigor de la justicia o de la ley”, es decir, en el fondo se está permitiendo la humanización de las normas penales y de los criterios de justicia. Pero la equidad como fuente del Derecho Nacional, sólo tuvo su aplicación en el ámbito del derecho penal. En el mismo D.F.L. sobre fundamentación de las sentencias, se dispone que mientras no se promulgue el Código Penal, dicten los jueces las sentencias con arreglo a las leyes vigentes, pero cuando los jueces encontraren que la ley vigente es excesivamente dura y por la misma razón no se quiere aplicar, aún cuando haya ocurrido el delito para el que es aplicable, en esos casos, los jueces tendrán la facultad discrecional de añadir a la sentencia la siguiente cláusula: “Si teniendo en consideración el tribunal que esta ley no se haya en uso por su excesivo rigor, suspéndase la ejecución interina, se hace presente al Presidente de la República que este tribunal encuentra que sería conforme a equidad conmutar la pena arriba decretada”. Entre equidad natural y la equidad

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hay sólo una gran diferencia, la equidad natural es la justicia ejercitada moderadamente, conforme a la sana razón y al buen sentido, en cambio la equidad es no aplicar el rigor estricto de la ley o de la justicia.

2) Etapa de Consolidación del Derecho Nacional.Empieza en 1857, cuando es puesto en vigencia el Código Civil y termina en

1931 en que se dicta el Primer Código del Trabajo. Es una etapa que se inserta en la época de la organización definitiva en la República de Chile y esta organización tiene un punto de partida, que es la promulgación de Constitución de 1833, que no es la primera constitución ya que hubo muchas otras anteriores.

Este período nos muestra la codificación de las más importantes ramas del derecho y esta codificación da lugar a la creación de un derecho específico nacional.

El proceso de Codificación: Se entiende por codificación, según la Real Academia de la Lengua, codificar, significa reunir en un cuerpo ordenado las leyes de una nación, lo que nos está indicando que la codificación del derecho tiene por objeto la agrupación sistemática de un conjunto de determinadas leyes.

En doctrina, el proceso de codificación del derecho, constituye una especie de fenómeno jurídico denominado FIJACION DEL DERECHO, esto es hacerlo estable, hacerlo firme, durable.

Este fenómeno jurídico llamado fijación del Derecho requiere como presupuesto necesario la existencia de una pluralidad de fuentes jurídicas preexistentes. Que existan leyes efectivamente promulgadas durante un período anterior, por ejemplo, la práctica tradicional del derecho español llamada las recopilaciones de leyes, tenemos dos grandes recopilaciones, La Recopilación de las Leyes de Estos Reinos de 1517, obra de Felipe II y la Recopilación de las Leyes de los Reinos de Indias de 1680, ordenada por Carlos II. Aquí hay fuentes preexistentes que permiten que esas fuentes vayan a constituir una codificación, es decir, que se va a fijar el derecho.

Otras de las fuentes preexistentes, son las costumbres RECONOCIDAS, por ejemplo en la Alta Edad Media se fijaba la costumbre a través de los Fueros Municipales, también se recopilaban los fueros, por ejemplo, el Fuero Juzgo.

Otro ejemplo de fuentes preexistentes es el derecho Expresado en Doctrina, como ejemplo de que el derecho expresado en doctrina puede constituir presupuesto para la fijación del derecho, estaba n las Instituciones de Justiniano, que era una obra destinada a servir de texto de estudio para los alumnos de primer año para la carrera de leyes de aquella época. Gran parte de su materia fue recogida de la obra del jurista romano Gallo, siglo II d.C., de manera que la codificación constituye una especie concreta de fijación del derecho.

En todo caso la codificación del derecho es una idea moderna que nace en el siglo XVII concretamente con Guillermo Godofredo Barón de Leibniz (1646-1716), filósofo y matemático alemán, doctor en derecho y este planteamiento de la codificación sostiene Leibniz, hace que nazca una tendencia codificadora que ha dominado el campo del derecho hasta nuestros días. Se expresaba en latín y decía que la tendencia codificadora consistía en la formulación de un NOVUM CORPUS IURIS, un nuevo cuerpo legal, que para él tiene que estar instruido de derecho romano y derecho nacional.

Pero la palabra código en sí misma ha servido para designar una obra de índole legal, vinculada a la idea de fijación escrita del derecho.

Proceso de Codificación en Chile. A partir de 1810 el derecho vigente en Chile estaba constituido principalmente por los siguientes cuerpos legales:

a) Las Pragmáticas, cédulas, decretos y ordenanzas del rey, comunicados a través del Consejo de Indias.

b) La Recopilación de las Leyes de Indias de 1680.c) La Novísima Recopilación de las Leyes de España.d) Las Leyes de Estilo

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e) El Fuero Realf) El Fuero Juzgog) Las Partidas

A esta legislación es necesario agregar la producida por los propios poderes públicos del Estado Chileno de 1810 a 1857, bajo las denominaciones: Decretos, reglamentos, Senado Consultos, Artículos de Oficio. Estos cuerpos legales del estado chileno se publicaron en la Aurora de Chile, como en la Gaceta de Gobierno, en la Gaceta Ministerial y el Monitor Araucano, que constituía una especie de Diario Oficial.

A partir del 08-02-1823 la legislación se reduce a las leyes publicadas en el Boletín de las Leyes.

Es indudable que todas las leyes de derecho privado que se publicaron a partir de 1810, refleja el propósito del establecimiento de un nuevo derecho y más que nada un derecho específico nacional, porque resultaba hasta ridículo que un país emancipado siguiera rigiéndose por leyes españolas.

En este afán de desvincularse jurídicamente de la Corona, se destaca el presidente Fernando Errázuriz Aldunate, que gobernó de marzo a septiembre de 1831, período llamado de anarquía. Este presidente con su ministro Portales, se vio en la obligación de dirigir el 08-07-1831 un oficio al Senado de la República en el cual le manifiesta “que probablemente no sería verosímil en la posteridad que habiendo pasado de un régimen monárquico despótico y semifeudal, habiéndonos constituido en República representativa y casi democrática, con división de poderes, se hayan conservado por 21 años no solamente las leyes que rigen en Castilla, sino también las coloniales dirigiendo nuestras administraciones políticas, civiles y fiscales por unos códigos que reconcentran en el monarca toda la omnipotencia humana y que su gobierno y principales magistraturas existían a 3000 leguas de distancia”.

Luego que Errázuriz formulara diversas interrogantes que según él hacen ostensibles un intrincado antagonismo entre los organismos españoles y chilenos, señala que era de primera y urgentísima necesidad formar un código de leyes comprensivo de los principales ramos administrativos y de la organización económica y de los poderes nacionales.

Este oficio del 08-07-1831 marca el inicio del proceso de codificación del derecho nacional, cuyo primer fruto va a ser el Código Civil.

El 10-09-1840 se dicta la ley que crea la Comisión de Legislación, cuyo objeto es la codificación de las leyes civiles, reduciéndolas a un cuerpo ordenado y completo y dice la ley “descartando lo superfluo o lo que pugne con las instituciones republicanas del estado y dirimiendo los puntos controvertidos entre los intérpretes del derecho, lo que significa que para elaborar el código se unificará la opinión de los intérpretes del derecho.

El tercer paso es en noviembre de 1845, el presidente de la República remitió al Congreso el proyecto definitivo del Código Civil, precedido de un mensaje, cuya redacción y autoría es de Andrés Bello. Aprobado este proyecto, el Presidente Manuel Montt el 14-12-1855 promulgó la ley aprobatoria del Código Civil, el cual comenzó a regir el 01-01-1857.ANDRES BELLO. Literato, poeta, periodista, profesor, político, Senador de la República y jurista, abarca todos estos campos. Nace en Venezuela en 1781, ya adulto, en 1810 como representante del Movimiento Emancipador de su patria natal se traslada a Inglaterra hasta 1829. Dicho año se embarca con rumbo a Chile, desembarca en Valparaíso y el territorio chileno no lo va a abandonar jamás, es su segunda patria, y fallece en 1865.

Sin embargo, la ilustre figura de este hombre de bien nos obliga como personas de derecho a profundizar su vida ciudadana, teniendo en consideración que Andrés Bello contribuyó al desarrollo de nuestra cultura cívica durante un importante período del siglo XIX, dejando un valioso legado como por ejemplo el Código Civil, la Universidad de Chile, etc.

Sus rasgos como escritor y poeta, destacan sus obras:- Ortología Himétrica, ortología que es un arte de suma importancia del

estudiante de derecho, es el arte de pronunciar correctamente.- Gramática de la Lengua Española.

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- Historia de la Literatura de Grecia y Roma- Filosofía del Entendido- Poesías, un tomo de versos.

Sus rasgos como periodista, político y educador: Al llegar a Chile ingresa de inmediato a la administración del estado, precedido por su fama de inteligencia y comenzó como funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores y más adelante como Consultor y Secretario de dicho ministerio en forma rápida, porque del principio dio muestras de su vocación de servidor público.

Se incorpora como redactor del diario El Araucano, volviendo de esta manera a ejercer el oficio de periodista, que por el año 1808 había desarrollado en Caracas. El Araucano es del 18-09-1830 periódico de gobierno que más adelante se transformó en el Diario Oficial. Su pasión como redactor dentro del marco de la prudencia y la mesura, hizo que en 1850 fuera designado director de dicho diario.

Su pasión por la educación, en sus 3 niveles, primaria, secundaria y universitaria se refleja, según Bello “desde el punto de vista individual como social, es ante todo “una preparación para la vida”, con esto indica que es para todos y no sólo para una parte de la sociedad.

Las autoridades por esta pasión por la educación, le encargan organizar la instrucción pública (primaria), que era una educación de tipo colonial, no obstante reconocer la existencia del Instituto Nacional que cubría los 3 niveles de enseñanza. La Constitución Política de 1833 expresaba que la educación es una atención preferente del estado.

El pensamiento de Bello frente a la educación primaria, sostenía que debía hacerse extensiva a toda la población y con eso se colocó en contra de la alta sociedad y los grupos poderes quienes decían que la instrucción corrompía, en vez e mejorar, ya que alentaba pretensiones quiméricas y perniciosas, en vez de impulsar al individuo a hacia tareas tranquilas y honradas. Bello fue por esencia un maestro. Así lo sostienen nuestro historiador Jaime Eyzaguirre y en cuando vivió en su tierra natal y en Inglaterra, desarrolló esta labor.

Se le encargó la redacción de la Ley Orgánica de la Universidad de Chile y como era su estilo, se dedicó de lleno a esta tarea y sus frutos fue la aprobación como ley de la república el 14-12-1849 fue su primer rector. En la ceremonia de establecimiento de la Universidad, hace un hermoso discurso en que fundamenta la razón de la creación de la Universidad de Chile “nuestra ley orgánica, inspirada por las más sanas ideas liberales ha encargado a la universidad no sólo la enseñanza, sino el cultivo de la literatura y la ciencia ha querido que fuese un tiempo universidad y academia, que contribuyese por su parte al desarrollo y aumento de los conocimientos científicos y que no fuere un cuerpo pasivo de transmisión de conocimientos. No puede concebir educación universitaria que no se encuentra asentada en la búsqueda organizada y sistemática de nuevos y más exactos conocimientos. El objetivo primordial de la universidad era que se constituyera en un centro acumulador de saberes que luego debía expandirse y propagarse.

Como Jurista: Las obras más trascendentales es la redacción del Código Civil, el más antiguo de la América Española, que sirvió de ejemplo para muchos otros países.

CODIGO CIVIL La geografía del Código, es decir, la ubicación de la materia a tratar. Está estructurado sobre la base de libros, títulos, párrafos y artículos. Está compuesto de 4 libros y un título preliminar. El título preliminar trata de la ley, la define, su promulgación, efectos, etc.- El Libro I trata de las Personas.- El libro II trata de los bienes y su dominio, posesión, uso y goce.- El libro III trata de la sucesión por causa de muerte y las donaciones entre vivos.- El libro IV trata de las obligaciones en general y de los contratos.

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Este Código Civil también tiene un título final que es de la observancia de este código, que se promulgó en diciembre de 1855 y comenzó a regir el 01-01-1857 y fueron derogadas las leyes preexistentes que en él se trataron.

En el mensaje de Manuel Montt, redactado por Bello, dice que no es una obra perfecta, sin embargo en su tiempo y ahora es un paradigma de lo que es un conjunto de leyes.

Código Civil Chileno. La expresión máxima del derecho civil está constituida por nuestro Código Civil y eso hace que puede sostenerse que el Código Civil es la parte monumental del derecho civil.

Anteriormente se definió Código como la agrupación sistemática orgánica y completa de las leyes de un mismo orden. En cuento al Código Civil se le conceptúa como “el conjunto de leyes que tiene principalmente por objeto la reglamentación de las relaciones de familia, de la propiedad y de las obligaciones.

Nuestro Código Civil data de 14-12-1855 fecha de promulgación y rige desde el 01-01-1857. Este Código representa un esfuerzo excesivo y continuado y es un esfuerzo e índole material como científica que no ha sido superado e igualado en nuestro país.

Su principal realizador quien en definitiva le dio su estructura y expresión concreta y final sin lugar a dudas fue Andrés Bello. La tesonera labor cumplida por Andrés Bello a este respecto constituye una hazaña de espíritu hasta hoy no sobrepasada.

La Gestación del Código Civil. El impulso inicial lo constituye el afán del Presidente Fernando Errázuriz Aldunate que estaba a cargo de nuestra nación que en 1831 solicitó al Senado que era de primera y urgentísima necesidad formar un código de leyes comprensivo de los principales ramos administrativo y de la organización económica de los poderes públicos, sin embargo, discrepancias tales como si dicha obra se encomendaría a una o varias personas y la forma de pago, terminó con el afán del presidente Errázuriz.

En 1833 se renovó y se le dio un nuevo impulso con el proyecto para que se constituyera una comisión que se encargaría de la distribución de las materias del código Civil, dividiéndola en libros y títulos y que luego se designaría a las personas encargadas de recopilar las leyes que van a pertenecer a cada capítulo.

Con anterioridad, el senado había designado a Mariano Egaña y a Andrés Bello, ambos senadores, para que representaran al senado en esta comisión de Legislación.

El 27-08-1841 esta Comisión de Legislación elevó un informe al senado, dándole cuenta del fruto de los trabajos realizados hasta ese entonces y en este informe se enuncia un proyecto de ley para la creación de una Junta Revisora del Código Civil.

El 29-10-1841 se dicta dicha ley, creándose una Comisión Revisora compuesta de 5 miembros. Se nombra esta comisión en circunstancias que el Código Civil no estaba terminado y hubo tropiezos, entonces se dicta otra ley que refunde esta comisión revisora con la Comisión Redactora del Código Civil, de manera que ambas comisiones crean un solo cuerpo.

Lo importante es que la comisión redactora seguía elaborando silenciosamente con la invariable participación de Andrés Bello y la comisión revisora jamás se reunió hasta el año 1842. De ahí en adelante, debido a las numerosas obligaciones de los demás designados de dichas comisiones, sólo se constata la presencia permanente de Andrés Bello en su tarea, en la cual queda prácticamente solo, sin embargo dio término a esta magna tarea en 1852, año en el cual se designa una comisión para que efectúe la revisión del proyecto de Código Civil presentada por Bello, quien también integra esa comisión.

Esta comisión revisora trabajó durante 3 años, a través de más de 300 sesiones a las que Bello asistió a cada una de ellas. La etapa final de este proceso en gestación lo constituye el 22-11-1855 en que el Presidente de la República remitió al Congreso el proyecto definitivo del Código Civil presidido de un brillante mensaje redactado por Andrés Bello. Luego el 1-12-1855 el Presidente Montt promulga la ley aprobando el Código Civil.

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Desde el punto de vista gramatical de la reducción es perfecto. Se promulgó y luego rige en 2 años más y Bello en vez de descansar, asumió la responsabilidad de que se efectuara una edición correcta y esmerada del Código Civil y que vino a publicarse el 31-05-1856.

En esta labor de la impresión perfecta, aprovechó esta ocasión para introducir numerosas modificaciones al Código Civil por cuanto no limitó su acción sólo a corregir defectos de redacción, sino que agregó y suprimió palabras, incisos y aún artículos completos.

Principios fundamentales que inspiran el Código Civil. 1. La igualdad de todos los chilenos ante la ley. La fuente de este principio que se

consagra en el Art. 55 del Código Civil.2. El respeto a la libertad individual. El Código Civil protege la libertad ya de los

actos arbitrarios de la autoridad pública y también protege la libertad contra los abusos de la libertad misma.

3. La inviolabilidad y la libre circulación de la propiedad individual exclusiva y absoluta, garantizada contra los abusos de los poderes públicos y de los particulares, libres de todas las trabas del régimen feudal (mayorazgos) y a salvo de las cargas que tendiesen su inmovilización en unas mismas manos (partición de bienes). Nadie esta obligado a la indivisión.

Fuentes del Código Civil 1. El derecho Romano.2. Las Leyes Españolas, particularmente Las Partidas, la Novísima Recopilación y el

Fuero Real.3. En materias de obligaciones y contratos, nuestro Código Civil se inspira en el

Código Francés, constituyendo su guía habitual el tratado de las obligaciones del jurista francés Pothier. También en obligaciones y contratos nuestro Código Civil se inspira en los Códigos de Loussiana, de Cerdeña, de Austria, Prusia y las dos Sicilias, que a la fecha del código, constituían estados independientes (estaban influenciados también por el Código francés). Vale destacar la preponderancia del Código Civil francés como la fuente inspiradora de Andrés Bello. Al Código francés también se le llama Código Napoleónico y se dice que Napoleón consideraba el Código Civil francés como su más grande obra.

LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL.Comercio: “Se entiende por comercio la rama de la actividad humana que tiene por objeto la aproximación de productos al consumidor por medio del cambio en forma habitual y con fines de lucro”.

Para el economista francés Ives Guyot dice “el comercio es el arte y la práctica del cambio”.

Históricamente el origen del comercio se remonta a tiempos bastante primitivos y en esta época primitiva el comercio que efectuaba a través del trueque o intercambio de cosas. Todo esto cambia cuando surge la invención de la moneda, porque sirvió como medida de valores y a la vez medio de pago. El rol que juega la moneda es lo que da lugar al contrato de compraventa que adquiere excepcional importancia y por tanto, la compraventa ayuda a que el comercio se desarrolle en forma apreciable.

Derecho Comercial: “El conjunto de principios y reglas que determinan las relaciones jurídicas a que da origen el comercio”.- 1813, se dicta el reglamento mercantil y se hizo primero porque había

prohibición de comercio para las colonias españolas.- 1836, se promulga de Ley de Navegación.- 1860, se dicta la Ley sobre Bancos de Emisión a fin de ordenas la actividad

bancaria.

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También llega un momento en que se ve la necesidad de la codificación del Derecho Comercial. El código fue promulgado el 23-11-1865 y comenzó a regir el 01-01-1867.

Es precisamente el año 1846, es el punto de partida en que el presidente Bulnes nombra una comisión a la que se le encarga la redacción de un proyecto de Código de Comercio que rige en España desde 1829.

Para apurar esta iniciativa en diciembre de 1852 se nombra al jurista José Gabriel Ocampo, abogado, nacido en Argentina y avecindado en Chile, para que elabore dicho proyecto de código. Asumió la tarea, redactó el proyecto de código de comercio, el cual posteriormente fue aprobado por el congreso nacional y se promulga en 1865.

José Gabriel Ocampo trabajaba como docente en la Universidad de Chile, por ley, por gracia, en 1858 se le concede la nacionalidad chilena, es un caso similar al de Andrés Bello.

Fuentes del Código de Comercio. Se inspiró en legislación española y francesa.a) En la legislación Española:- Ordenanzas de Bilbao de 1737- Código de Comercio Español de 1829

b) En la legislación Francesa:- Código de Comercio Francés de 1807, al igual que el Código Civil chileno, el

Código de Comercio demostró ante los países latinoamericanos la solidez de las instituciones jurídicas que se habrían paso en la legislación chilena, por lo tanto también igual que el Código Civil, pero en menor grado, constituyó un modelo para los países, especialmente de centro América, Panamá, Honduras, El Salvador, etc.

CODIFICACIÓN DEL DERECHO PENAL.Entró en vigencia el 01-03-1875, su principal redactor es el jurista Joaquín

francisco Pacheco, quien era admirador de las corrientes humanistas penalistas, cuyo principal exponente es César Beccaria, pensador italiano del siglo XVIII.

Estructura. La comisión redactora se ciñó fundamentalmente al Código Penal Español de 1848 y también a una obra escrita por el propio ............., titulada “El Código Penal Concordado y Comentado”.

La influencia de Pacho en la redacción nos obliga a saber algo más de este jurista. El código Penal tiene su base en su pensamiento inspirado en Beccaria.

CESAR BECCARIA 1738-1794, nacido en Milán, estudió en el Colegio Jesuita en Parma y su figurase inserta en el período de racionalización y humanización del Derecho Penal. A los 25 años publicó su obra tituladas “Del Delito y del Derecho Penal”, traspasó las obras de Italia, antes de 2 años, se hicieron 2 emisiones y fue traducida a 20 idiomas, esto ocurre a mediados del siglo XVIII. Para la mayoría de los tratadistas de derecho penal contemporáneos, es el gran inspirador de la Escuela Penal Clásica, puesto que dio forma al principio básico de su sistema a través del llamado PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD.

ANSELMO FAUERBACH este principio de la Legalidad lo expresó en latín Nullun crime nulla poena sine lege, este principio se constituye en la piedra fundamental del derecho penal liberal y democrático. Esto se puede expresar diciendo que nadie puede ser castigado por la comisión de un delito, sin que previamente se haya dictado una ley que establece el hecho punible y la correspondiente sanción. El principio de Fauerbach que es lo mismo de Beccaria, pero en latín. Es una garantía, incluso de orden constitucional en el derecho moderno, dicho en el siglo XVIII es muy relevante para su época.

Beccaria además proclama los siguientes conceptos básicos de Derecho Penal:- La necesidad de que las penas sean ciertas y no queden confiadas a la

arbitrariedad.

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- La supresión de la pena de muerte en general, sin perjuicio de que sea reservada para ciertos delitos y ejemplariza diciendo aquellos delitos que atenten contra la organización del estado.

- Moderación de las penas.- Exclusión de la tortura como medio probatoria o para que el delincuente

confiese su delito.

CODIFICACIÓN DEL DERECHO PROCESAL.Se le considera el derecho adjetivo, es la forma de ejercer los derechos

sustantivos.Con anterioridad a la codificación procesal, existía una compleja legislación

procesal y además algunos juristas particulares comenzaron a elaborar recopilaciones y comentarios de textos legales para facilitar su uso a jueces y abogados. Los trabajos más importantes son:- Cuadernillo de Gutiérrez, Santiago 1836 y es un manual de práctica forense,

redactado a fines del siglo XVIII por el jurista Francisco Gutiérrez, que era de Charcas.

- Prontuario de Juicios, publicado en 1844 autor Bernardino Vila.- El más importante de estos trabajos de particulares: “Prontuario de los Juicios o

tratado de Procedimientos Judiciales con arreglo a la ley Chilena”, editado en 1867, su autor es el profesor de Práctica Forense don Bernardo Lira. Este prontuario comprende una útil ordenación de todas las disposiciones legales regentes a contar de Las Partidas y autos acordados de la Real Audiencia hasta las Leyes Marianas. Este fue un verdadero Código Procesal, porque estaba toda la legislación y sólo perdió su utilidad en 1902 con la promulgación del Código de Procedimiento Civil que era un proyecto a cargo de don Francisco Vargas Fontecilla, quien había redactado la ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales, esta ley fue promulgada en 1865 y tuvo vigencia hasta 1943 en que entra en vigencia el Código Orgánico de Tribunales.

CODIFICACIÓN DEL DERECHO LABORAL O DEL TRABAJO.A través de la historia, el trabajo humano ha asumido formas muy diversas. Las

sociedades lo han sujetado a normativas muy variadas como diversas, es decir, estas normativas han obedecido a distintas realidades culturales.

En la antigüedad, las actividades nobles eran las armas, la política, el sacerdocio, en otras palabras, el trabajo propiamente tal, esta actividad cotidiana era considerada como algo servil, propia de esclavos.

¿Cuándo se humanizan las relaciones laborales? Es a través de la influencia del cristianismo, si bien está presente la maldición bíblica, el cristianismo humaniza el trabajo cotidiano.

La relación laboral entre patrón y obrero, servidores, etc., está regida por el Derecho del Trabajo, el cual constituye una rama del derecho de características muy propias. El derecho del trabajo parte de un supuesto fundamental y dice que en esta relación laboral que hay entre el trabajador y el empleador hay una falta de igualdad entre ambas partes y es así como se considera al trabajador como la parte más débil, lo que obliga a que la norma laboral sea establecida como una forma de protección del trabajador, a fin de establecer la relación de igualdad entre las partes.

Nuestro Código del Trabajo y la evolución del Derecho Laboral. Hecha la declaración de Independencia de Chile, el año 1819 se extiende un Decreto que concede plena capacidad jurídica a los indígenas, con lo cual las normas protectoras del trabajo indígena quedan sin efecto. De esta forma, suprimidas las encomiendas y la incapacidad jurídica del indígena, se termina el sistema colonial del trabajo lo que hace que la relación entre patrón y trabajador quedarán regidas exclusivamente por la costumbre, pudiendo las partes contratar libremente.

Al principio de la emancipación, no existe reglamentación laboral, a mediados del siglo XIX nuestros códigos tocan algunos aspectos de índole laboral:

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- El CODIGO CIVIL tiene normativas laborales, pero no prominentes, sino que se refiere muy secundariamente al contrato de trabajo en un párrafo en su libro 4° que trata sobre arrendamiento e servicios de criados domésticos, de los contratos para la conservación de otro material y del arrendamiento de servicios inmateriales. Una de las críticas que se le hace al Código Civil es no haber incorporado algunas disposiciones de carácter social que estaban en uso entonces en otros países y sobre todo se le critica por haber llamado “criados” a los trabajadores domésticos.

- El CODIGO DE COMERCIO, 1867, vino a significar un evidente avance en el campo social con respecto a las relaciones laborales, incluye disposiciones más avanzadas, se refiere a las siguientes clases de trabajo: • Factores y dependientes del comercio a los cuales considera dentro del

mandato judicial, los factores como gerentes y los dependientes como auxiliares de los comerciantes.

• Hombres de mar, considerando la época que se dicta, se legisla de forma avanzada en lo que dice relación de estos trabajos con sus patrones, es decir, los navieros o armadores. En este caso el Código de Comercio es más avanzado, porque se inspiró entre otros, en las antiguas leyes de navegación de carácter proteccionistas.

- El CODIGO DE MINAS, 1888, establece diversas disposiciones sobre arrendamiento de servicios mineros.

A través de la lucha constante, se logra entre 1906 y 1924 se dictan las llamadas Leyes de Carácter Social:

1906, se promulga la primera ley social sobre habitaciones para obreros. 1906 sobre el descanso dominical. 1915 Ley sobre sillas. 1916 se dicta la ley sobre accidentes del trabajo, a este respecto la

legislación indiana era más efectiva (el patrón respondía por el indígena). 1917 Ley sobre Salas Cunas.

Todo esto no fue gratuito, no fue una acto de generosidad, en los primeros años del siglo XX ocurrieron numerosas huelgas, específicamente en el norte del país, estos movimientos sociales afectaban mucho a las salitreras, masacres, huelgas, etc., que llegó un momento en que el gobierno como el Congreso Nacional, fue creando conciencia de la necesidad de estudiar las causas de estos movimientos sociales, a fin de darles una adecuada solución, mediante una legislación laboral especial.

En 1921 el Presidente Alessandri envió al Congreso un proyecto de Código del Trabajo y Previsión Social con la particularidad de que jamás fue discutido y menos aprobado, sin embargo, el 08-09-1924 se produce un hecho que es el movimiento “ruido de sables” y tuvo como repercusión que se promulgaron una serie de leyes laborales apresuradamente, pero no eran leyes, sino títulos de leyes, sin contenido alguno. Sólo en 1931 se refunden y se modifican dichas leyes, lo cual da lugar a nuestro Código del Trabajo.

EL ESTUDIO DEL DERECHO EN LOS INICIOS DE LA REPUBLICA DE CHILE.A partir del hecho político que marca el inicio del proceso de emancipación y

durante las referidas etapas que se han analizado de transición jurídica y de consolidación del Derecho Nacional, se advierte en sectores de la sociedad chilena un alto interés por el estudio de las ciencias jurídicas y la creación de los instrumentos que permiten el desarrollo de esta ciencia.

Aquí en esta tarea no sólo participan el estado, sino que distinguidos juristas a título personal y el trabajo de éstos se manifiesta a través de diversas obras jurídicas.

La primera inquietud es establecer las bases de la enseñanza del derecho y aquí hay una gran participación de Camilo Henríquez, porque en 1811 al intervenir en la discusión del proyecto de ley que crea el Instituto Nacional, señala urgente necesidad que en la enseñanza de las llamadas ciencias morales o sociales, se comprendiera el estudio del Derecho Constitucional, Economía Política, Historia de las Leyes y Derecho Natural y de Gentes.

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El Instituto Nacional inicia actividades en 1813 con Francisco Echaurren como rector e incluye en su programa docente el estudio del derecho, incorpora economía, Política, Derecho natural, Derecho de Gentes, Derecho Civil, Derecho Canónico y Leyes Patrias. Estos estudios se desarrollaban dentro de un período de 6 años, pero en 1843 con la creación de la Universidad de Chile el establecimiento este orden superior de enseñanza constituye un valioso aporte al desarrollo de la cultura jurídica del país, ya que dentro de ella se crea la Facultad de Leyes y Ciencias Políticas con el carácter de academia científica.

El rol de los siguientes autores:- Andrés Bello en su labor de enseñanza del derecho en forma privada como

también sus obras jurídicas “Principio de Derecho de Gentes”, de 1832 y “Principio de Derecho Internacional” de 1844.

- José Victorino Lastarria, jurista, 1817-1888, profesor de derecho público y se le llama publicista, era también profesor de literatura, de profesión abogado y periodista, diplomático y diputado. Sus obras más importantes “Elementos de Derecho Público” de 1846 y “La Constitución de la República de Chile Comentada”, de 1856

- Jorge Huneeus, 1835-1889, jurista, presidente de la Cámara de Diputados, su obra “La Constitución ante el Congreso”, de 1879

- Justo Donoso, 1800-1868, abogado, profesor y periodista y también Obispo de Ancud y luego de La Serena, autor de una obra muy importante, como la obra maestra del Derecho Canónico “Instituciones del Derecho Canónico Americano”.

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Historia del derecho[1]

Law

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