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EPISTEMOLOGIA DE LA HISTORIA DEL DERECHO 1. HISTORIA Y DERECHO. Desde que, a principios de la presente centuria, en Alemania, se hace patente la diferencia entre las ciencias del espíritu y las ciencias de la naturaleza, negando el carácter científico a la Historia, numerosos autores se han planteado qué es la Historia. Hoy día ya nadie discute el carácter científico de la Historia, como realidad (hechos sucedidos) y conocimiento (ciencia) del pasado. Precisamente el conocimiento científico, apoyado en una metodología racional, de la realidad histórica es lo que distingue a la Historia del cuento. No obstante, aquella discusión ontológica ha aportado una mayor claridad al concepto de Historia. Una de las contribuciones principales procede del paso de una forma de hacer Historia sobre los acontecimientos (histoire événementielle) o simplemente narrativa -donde destacan los hechos irrepetibles que influyen decisivamente en el futuro desarrollo de la sociedad- 1 , a otro modo de concebir la Historia como seriada (sérielle), sobre la base de la previa constatación de una "serie" de problemas. Esta última corriente historiográfica resulta ser un fruto claro de la 1 BAUER, Introducción al Estudio de la Historia (1928); BERNHEIM, Tratado del método histórico y de la filosofía de la historia (1908).
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EPISTEMOLOGIA DE LA HISTORIA DEL DERECHO
1. HISTORIA Y DERECHO.
Desde que, a principios de la presente centuria, en Alemania, se
hace patente la diferencia entre las ciencias del espíritu y las ciencias de
la naturaleza, negando el carácter científico a la Historia, numerosos
autores se han planteado qué es la Historia.
Hoy día ya nadie discute el carácter científico de la Historia, como
realidad (hechos sucedidos) y conocimiento (ciencia) del pasado.
Precisamente el conocimiento científico, apoyado en una metodología
racional, de la realidad histórica es lo que distingue a la Historia del
cuento.
No obstante, aquella discusión ontológica ha aportado una mayor
claridad al concepto de Historia.
Una de las contribuciones principales procede del paso de una
forma de hacer Historia sobre los acontecimientos (histoire
événementielle) o simplemente narrativa -donde destacan los hechos
irrepetibles que influyen decisivamente en el futuro desarrollo de la
sociedad-1, a otro modo de concebir la Historia como seriada (sérielle),
sobre la base de la previa constatación de una "serie" de problemas. Esta
última corriente historiográfica resulta ser un fruto claro de la
1BAUER, Introducción al Estudio de la Historia (1928); BERNHEIM, Tratado del método histórico
y de la filosofía de la historia (1908).
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kulturgeschichte, en oposición a la anterior forma de hacer Historia y
que se concentra en la definición de HUIZINGA: Forma espiritual en
que una cultura se rinde cuentas de su pasado2.
En la actualidad, se tiene por superada (dadas su inoportunidad e
imposibilidad) la distinción entre hechos "históricos" y hechos
meramente pasados o irrelevantes, al estilo de lo que hacía SELDEN,
que prescindía de una "parte estéril de la Antigüedad".
Y ello pese a que, entre nosotros, autores como BENEYTO3 o
GARCIA-GALLO4, mantuvieran el carácter de hechos históricamente
significativos sobre aquéllos irrepetibles, irrevocables, individuales o
sucesivos, que debían ser objeto del quehacer histórico.
En definitiva, pueden hoy darse varias definiciones, pero lo que
está claro es que la Historia es una ciencia, bien distinta, como ha
quedado dicho, del "mundo imaginario" de los cuentos y leyendas5. Por
tanto, a partir de esta nota fundamental y fundamentadora del carácter
científico de la Historia, sólo caben diversas concepciones, nunca
distintos conceptos. Y esas concepciones dependerán incluso del
carácter multidisciplinar que va adquiriendo a diario la Historia, incluso
dividiéndose ésta en diversas ciencias históricas particulares, que
2HUIZINGA, "En torno a la definición del concepto de Historia", en El concepto de la Historia y
otros ensayos (1946), 88-95.
3BENEYTO, "Una sociología de la historia jurídica", en Revista General de Legislación y
Jurisprudencia, XXXIV (1957), I, 304-305.
4GARCIA-GALLOManual de Historia del Derecho Español. I. El origen y la evolución del Derecho (1984), 8.
5ESCUDERO, Curso de Historia del Derecho. Fuentes e Instituciones político-administrativas (1995), 17.
3
pudieran devenir en una integradora historia social o total, como apunta
GARCIA MARIN6.
La problemática actual, tal y como se plantea certeramente
ESCUDERO, en torno a la Historia, no es otra que el juicio del
historiador7.
Parece una realidad consensuada entre los historiadores que la
interacción pasado-presente imposibilita la que sería deseable
objetividad histórica.
De este modo, la finalidad del quehacer histórico, según PEREZ-
PRENDES, parafraseando a MARC BLOCH, queda circunscrita a la
educación en "una sensibilidad histórica que ha de producir el doble
efecto (o mejor, un efecto de doble dirección) de comprender el presente
por el pasado y el pasado por el presente"8.
Lo ideal sería, como sostiene RANKE9, relatar las cosas del
pasado como simplemente acontecieron; pero no puede conocerse todo y
ello nos obliga a elegir e interpretar, el razonamiento deductivo conlleva
cierta dosis de subjetividad y compromiso, no se puede simplemente
coleccionar datos y éstos casi siempre los conocemos de manera refleja.
La propia finalidad del conocimiento histórico, como se ha expresado,
imposibilita la deseable objetividad, aunque sin perder el carácter
6GARCIA MARIN, "Actitud metodológica e Historia de las Instituciones en Francia: una valoración de conjunto", en Historia. Instituciones. Documentos, 4 (1977), 32-33.
7ESCUDERO (1995), 19-20.
8PEREZ-PRENDES, El Derecho en su Historia (palabras a estudiantes). Prelección del curso 1969-
70 (1969a), 9.
9RANKE, Historia de los pueblos románicos y germánicos (1824), prólogo.
4
científico de la Historia, que viene dado por el uso de un método
racional apropiado a la realidad social objeto de conocimiento.
Para GIBERT10, lo que hace el historiador del Derecho es aplicar
a los acontecimientos del pasado un criterio de selección: un concepto
universal y filosófico del Derecho. De ahí surge la necesidad de definir,
junto a la Historia, lo que es el Derecho. Según qué entendamos por
Derecho, variará el contenido de su Historia.
El autor citado considera que el carácter normativo del Derecho y
su organización sistemática son manifestaciones históricas del Derecho,
nunca notas esenciales de su concepto, ya que, según él, hay un Derecho
no normativo y asistemático. Por este razonamiento se debe entender
que la costumbre queda fuera del concepto del Derecho.
Por ello numerosos historiadores del Derecho se han mostrado
contrarios a la idea del Derecho de GIBERT. Entre estos opositores11
podemos citar a GACTO/ALEJANDRE/GARCIA MARIN12, que
distinguen en el seno del Derecho las normas consuetudinarias,
emanadas de la misma legitimidad en la actuación de los individuos, de
las normas legales, originadas por el ejercicio de la función normativa
correspondiente al poder público.
10GIBERT, "Concepto de la Historia del Derecho español (1947)", en Anuario de la Facultad de
Derecho de Cáceres, 4-6 (1986-88), 305-344, 351-388 y 337-409.
11BENEYTO (1957), 361; FERNANDEZ ESPINAR, Manual de Historia del Derecho español. I. Las
fuentes (1989), 23; GARCIA-GALLO (1984), 1 y 8.
12GACTO/ALEJANDRE/GARCIA MARIN, El Derecho histórico de los pueblos de España. Temas
para un curso de Historia del Derecho (1994), 14-16.
5
También encontramos una oposición frontal al normativismo en
PEREZ-PRENDES13. Este autor, criticando la postura de SANTI
ROMANO, propone una concepción del Derecho a partir de los sistemas
jurídicos, que tienen como elementos las "instituciones jurídicas", los
"valores" comunitarios coyunturales, los "hechos sociales" y las
"normas jurídicas. Explica así el nacimiento del Derecho: En cada
instante histórico, la comunidad humana manifiesta su voluntad de
orden para regular los hechos sociales, de acuerdo con sus valores, en
unas normas que dicta con carácter coactivo para lograr esa regulación.
El hecho social así configurado (valorado y regulado) se convierte en
institución jurídica.
Incidiendo en el mismo carácter ordenador del Derecho y su, a la
vez, íntima conexión con la realidad social, TOMAS Y VALIENTE
zanja la cuestión: "Admitamos, pues, que el Derecho consiste en normas
que tratan de organizar una determinada sociedad, coexistiendo con
otras reglas de conducta diferenciables de las normas jurídicas en virtud
de los criterios apuntados. Ahora bien, por ser, como decíamos, el
Derecho una realidad histórica, ningún problema concerniente a sus
características o a sus fronteras es ahistórico. …Por ello, el Derecho no
consiste sólo en las normas estáticamente consideradas, sino que
extiende su realidad a la eficacia de tales normas, a su aplicación e
interpretación en el seno de la misma sociedad en que las normas
aparecieron"14.
13PEREZ-PRENDES, Apuntes de Historia del Derecho español (1964), 5.
14TOMAS Y VALIENTE, Manual de Historia del Derecho español (1994), 24-25.
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Desde aquí resulta fácil llegar a comprender cómo el Derecho es
una mera manifestación humana y, por tanto, variable en el tiempo,
evolutiva. La historicidad es un rasgo inherente al Derecho15. Pero
¿cómo evoluciona el Derecho?
VILAR16 pone el acento, más allá del rasgo evolutivo o
historicidad del Derecho, en su causalidad; ya que lo considera como un
"producto de la Historia": El Derecho es signo de los modelos de
funcionamiento de las sociedades y también de las etapas de
civilización. Conecta, en definitiva, el progreso cultural con la evolución
jurídica.
Sin embargo, para acercarnos al modo evolutivo del Derecho
conviene tener en cuenta las advertencias expresadas por THIEME17: La
evolución del Derecho no siempre es progresiva; dicha evolución es un
problema a resolver en el presente, porque existen en la Historia
fracasos y falsas soluciones, y, además, se detecta una "marca del
tiempo" que se proyecta en las instituciones jurídicas, aunque también
perduran ciertas instituciones pese a estar impactadas por el "aire del
tiempo".
Lo que hace THIEME, aparte de modular la idea causalista de
VILAR a través de sus dos primeras advertencias, es introducir una
aparente antinomia en el concepto de Derecho: evolución-estabilidad. Es
decir, el Derecho es necesariamente histórico, pero al mismo tiempo
15GARCIA-GALLO (1984), 7.
16VILAR, "Histoire du Droit, Histoire totale", en Revista de Historia del Derecho, I (1976), 15-49.
17THIEME, "L'histoire du Droit et la science juridique", en História do Direito e Ciência Juridica.
Homenagem póstuma a Guilherme Braga da Cruz (1977), 55-80.
7
debe aportar seguridad. Tal y como lo expresó POUND, "law must be
stable and yet it cannot stand still"18.
Retomando la línea estructuralista, esa aparente antinomia queda
resuelta por ESCUDERO19: Una cosa es "apreciar la condición
cambiante de lo jurídico externo, y otra inquirir la razón del cambio o el
análisis de su estructura" Si el Derecho no puede evitar, como todo lo
humano, el sometimiento a la constante mutación, también es preciso
que cada uno pueda prever las consecuencias de sus actos. El Derecho,
como todo orden social informado por lo jurídico, exige estabilidad y
"de ella dimana la seguridad del mismo orden social".
De este modo, concluyendo el razonamiento de ESCUDERO, el
Derecho "acentúa su propia calidad estática de Derecho en la medida en
que descansa en lo más permanente, al tiempo que la consideración
histórica aporta e integra el segundo factor de la antítesis: su inherente
dependencia al cambio".
Con otras palabras, GACTO/ALEJANDRE/GARCIA MARIN20,
apoyan la misma idea: "El Derecho es, pues, un fenómeno histórico, en
el sentido de que en él se dan conjuntamente los factores de continuidad
y evolución". En definitiva, "lo que cambian son las modalidades
externas, lo más aparente, sin que en su seno el tronco sustancial de la
vida presente cada vez aspectos inéditos".
18POUND, Interpretations of legal History (1923).
19ESCUDERO, Historia del Derecho: Historiografía y problemas (1973), 16-21.
20GACTO/ALEJANDRE/GARCIA MARIN (1994), 23-25.
8
La libertad humana preside las actuaciones de los individuos,
cambiando Sociedad y Derecho, por este orden; pero "el Derecho es
algo estable en tanto que incide sobre situaciones constantes de los
hombres (matrimonio, contratos, relaciones paterno-filiales, formas
políticas, etc.).
Por todo ello, opino, siguiendo a GARCIA-GALLO y
ESCUDERO21, que puede explicarse la doble condición del Derecho
como cambiante (flexibilidad) y permanente (seguridad), acudiendo al
ritmo histórico e incluso haciendo un paralelismo con el ritmo
idiomático. La evolución jurídica no es homogénea, existen ritmos
históricos, muy parecidos a los musicales; sin embargo, el ritmo jurídico
es por regla general más lento que otros ritmos sociales. Al binomio
Sociedad-Derecho le sucede algo así como a la lengua y el habla en el
ámbito idiomático. Siempre debe prevalecer la seguridad, frente a la
coyunturalización del Derecho, que incluso puede convertirlo en
instrumento de cambio social, alejándolo de la realidad social de la que
nace y a la que debe ser aplicado. Lo cual no quiere decir que el aspecto
innovador del Derecho deba ser completamente desechado, sólo
ponderado en su justa medida, y ésta conlleva siempre el respeto a la
seguridad jurídica.
21GARCIA-GALLO (1984), 7-8; ESCUDERO (1995), 22-23.
9
2. DELIMITACION OBJETIVA DE LA HISTORIA DEL DERECHO.
Partiendo de que todos los autores coinciden en señalar que el
objeto de la Historia del Derecho es el Derecho, la experiencia jurídica,
interesa delimitar más precisamente cuál es ese objeto.
Al abordar dicha delimitación, ESCUDERO lo hace en tres
planos: material, espacial y temporal22. Correspondiendo a cada uno de
los planos señalados una pregunta fundamental referente al Derecho
como objeto de la Historia del Derecho: ¿qué?, ¿dónde? y ¿cuándo?.
La primera delimitación material pasa por distinguir lo jurídico de
lo extrajurídico. La única forma de adquirir certeza de que nos
encontramos ante algo jurídico sólo puede ser el acudir a los modos de
formulación del Derecho, es decir, a las fuentes. Sin embargo, dentro de
esos modos de formulación del Derecho tenemos fuentes directas o
propiamente jurídicas y fuentes indirectas o no jurídicas. Las fuentes
jurídicas son las leyes y las costumbres reconocidas con valor de ley, las
sentencias judiciales y la doctrina reconocida con valor jurídico.
En Europa se han dado tres corrientes historiográficas bien
distintas entre sí, en cuanto hacen prevalecer unas normas jurídicas
sobre otras. Así el racionalismo continental exalta la ley como razón del
Derecho y la tradición jurídica anglosajona confía más en las sentencias
y en las costumbres como principales fuentes del Derecho. No obstante,
22ESCUDERO (1995), 24-32.
10
en ellas es común el comprender como objeto material del Derecho de
modo único y exclusivo sus modos de formulación directa.
Pero las normas jurídicas son insuficientes, ya que hay
"manifestaciones jurídicas en el arte y la poesía, en los refranes y aun en
los juegos y cuentos infantiles, donde el historiador -sin recelos de
hipotecar su gravedad- puede y debe asomarse"23. Esta concepción es
fruto en gran parte de una tercera corriente que propugna de modo
absoluto al espíritu popular (volksgeist) como origen y fundamento del
Derecho.
Las fuentes indirectas son múltiples y nos dan noticia del
Derecho, no son normas jurídicas; pero es imprescindible acudir a ellas
para conocer el Derecho. Lo contrario, sólo estudiar el Derecho a través
de sus modos de formulación propiamente jurídicos, sería caer en un
normativismo ajeno a la idea que hemos visto es inherente al Derecho:
su historicidad.
En cuanto concierne a la delimitación espacial del objeto
histórico-jurídico, desde que LEIBNITZ distinguiera entre una historia
interna (universal) y otra externa ("nacional" o particular), numerosos
autores han querido dotar de contenido a sendas categorías.
Así, la interpretación clásica24 de esta división ha entendido, con
matizaciones individuales, por historia interna la de las instituciones,
mientras que a la historia externa pertenecería el estudio de las fuentes.
Pese a ello, autores como TORRES LOPEZ, siguiendo a BRUNNER,
23ESCUDERO (1973), 22-23.
24Expuesta por: GIBERT (1987), 351-388.
11
adoptan un sistema en que una historia general del Derecho se ocupa del
contenido extrajurídico-político, económico y social, formación del
Derecho y fuentes, dejando para la historia especial el estudio y
exposición de las instituciones según el desarrollo de las ramas
jurídicas. Según GIBERT, la mayoría de los historiadores
contemporáneos utiliza este sistema, obviando la división leibnitziana
aceptada por todos.
Con independencia de las distinciones entre historia interna y
externa o historia de las fuentes y de las instituciones, todos los autores
consideran la Historia del Derecho unitariamente. Las diferencias
responden a necesidades de investigación y exposición, que deben
apartarse de toda consideración ideal o abstracta. De todos modos,
PEREZ-PRENDES las rechaza de plano, al considerarlas opuestas al
criterio estructuralista25.
La verdad es que, aunque haya autores que intenten una
concepción espacial de la Historia del Derecho como universal,
siguiendo fundamentos filosóficos y etnológicos (derivados de toda una
corriente del pensamiento jurídico que parte de LEIBNITZ, y continúa
con MONTESQUIEU, PASTORET, HEGEL o BACHOFEN), lo
ordinario es que se acepte una delimitación espacial "nacional", con
todos los problemas que plantea el cambiante término "nacional" e
impuesta en gran medida por los condicionamientos político-
universitarios de los planes de estudios, sin ser necesariamente querida.
También hay intentos intermedios, entre los que podemos citar al de
25PEREZ-PRENDES, Curso de Historia del Derecho español. I. Parte General (1983), 181-182.
12
ELLUL26, que fraccionan el objeto espacial-temporal circunscribiéndolo
a una determinada época de caracteres homogéneos, de la misma manera
que otros autores se ocupan de elaborar una Historia del Derecho
comparado, estudiando sistemas jurídicos vigentes y realizando
analogías supranacionales en lo jurídico. A esta última corriente
conviene aclarar que existen analogías ordinarias (mismos problemas:
parecidas respuestas), pero también analogías "frappantes" o chocantes,
que deben separarse de las anteriores y pueden perfilar sistemas
jurídicos supranacionales.
Por último, en cuanto a la delimitación cronológica del objeto de
conocimiento histórico-jurídico, como el propiamente histórico, tal vez
sea donde más se abuse, cosa que todos reconocen, de criterios
convencionales. En parte es lógico: la excusa ineludible de seguir un
patrón expositivo lo suficientemente comprensible, hace que se intente
enjaular al espíritu del Derecho, olvidando por un momento, momento
expositivo, la inmanente relatividad del objeto jurídico, sometido a la
historicidad. Por tanto, la única exigencia que se puede poner a una
periodificación de la Historia del Derecho es que se tenga en cuenta
"tanto lo que hay de nuevo en el Derecho de cada momento histórico,
como lo que del mismo permanece traspasando una o varias fronteras
temporales"27.
Tres fórmulas, pues, cabe aplicar, con sus ventajas e
inconvenientes: histórico-cronológica (acotación temporal y estudio de
los ordenamientos en cada período), sistemática (sistemas jurídicos en
26ELLUL, Historia de las instituciones de la Antigüedad (1970).
27GACTO/ALEJANDRE/GARCIA MARIN (1994), 29-31.
13
perspectiva histórica) y mixta (planteamiento sincrónico, pero con
ciertos períodos evolutivos por ramas del Derecho). El problema radica
en conciliar la Historia con la Dogmática, lo dinámico con lo sistémico,
la diacronía con la sincronía.
No obstante, como moral de conveniencia, numerosos autores
(PEREZ-PRENDES, LALINDE) simplemente han optado por un
sistema intermedio, combinando el método cronológico (para la
exposición de la historia general del Derecho e instituciones sociales,
políticas y económicas, evolución general o estructuras básicas del
Derecho) con el método sistemático (para la exposición de la historia
interna, de las instituciones jurídicas o del desarrollo de las ramas del
Derecho).
El ideal de combinar lo aislado con lo continuo todavía se muestra
irresoluble técnicamente, como sinceramente reconoce GARCIA
MARIN28.
28GARCIA MARIN (1977), 94-95.
14
3. CARACTER CIENTIFICO DE LA HISTORIA DEL DERECHO.
La tradicional orientación historicista ha sido retomada en sus
planteamientos formales por autores como TOMAS Y VALIENTE29,
considerando como método científico propio de la Historia del Derecho
el histórico, aunque también es necesario que el historiador del Derecho
tenga una formación jurídica, cuidando de no caer en el error dogmático.
De este modo, la Historia del Derecho se considera como una
especialidad de la Historia general, añadiéndose una componente social
y aceptando la dogmática jurídica, pero sólo la de "cada momento
histórico".
El principal valedor de la orientación dogmática en España ha
sido BENEYTO30, quien se suscribe a la corriente juridicista, exaltando
el casuismo como método útil tanto para la investigación como para la
docencia.
Pero frente a ambas consideraciones metodológicas, GARCIA-
GALLO31 vino a destacar el papel central que un método jurídico-
evolutivo debía ocupar en la Historia del Derecho. Para este autor, el
recurso al método histórico sólo resulta necesario para la realización de
la crítica externa de las fuentes jurídicas. Mientras que el dogmatismo
jurídico aleja a nuestra disciplina de la realidad jurídica, que es la de las
instituciones sociales reguladas por el Derecho. Nació de este modo la
29TOMAS Y VALIENTE (1994), 28.
30BENEYTO (1957), I, 309.
31GARCIA-GALLO, "Historia, Derecho e Historia del Derecho", en AHDE, XXIII (1953), 33-34.
15
orientación jurídico-institucional, destacando como metodología propia
de la Historia del Derecho la jurídica.
A partir de que GARCIA-GALLO abriera una nueva vía de
orientación acerca del objeto y método de la Historia del Derecho,
numerosos autores comenzaron a cuestionarse qué metodología debería
ser apropiada, según la concepción del objeto, para investigar e intentar
explicar el Derecho histórico. Así, a caballo entre dogmáticos e
institucionalistas destacan FONT RIUS y LALINDE. El primero, piensa
que la clave reside en la "combinación del método histórico con el
dogmático, de la que surge un verdadero método histórico-jurídico
peculiar de la Historia del Derecho como disciplina científica"32.
Mientras que LALINDE, desde una concepción sincrética y
conceptualista, resalta la naturaleza bifronte de la Historia del Derecho,
propugnando la realización de una Historia paralógica33, donde será
necesario aplicar previamente el método histórico-crítico al estudio de
las fuentes34.
Precisamente, desde la concepción de la Historia del Derecho
como una Historia de textos, donde la "abstracción jurídica y casuística
deben ser expuestas tal y como las exponen las fuentes"35, a las que debe
quedar adscrito el historiador del Derecho, GIBERT (citando a
WIEACKER) plantea la radical antinomia entre Historia y Derecho. Por
32FONT RIUS, "Derecho histórico", en Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, I (1950), 491-492
33LALINDE, "Hacia una historia paralógica del Derecho", en Historia. Instituciones. Documentos, 4 (1977), 317-353.
34LALINDE, Iniciación histórica al Derecho español (1970), 5.
35GIBERT, "Método de la Historia del Derecho Español III-VI", en Anuario de la Facultad de
Derecho de Cáceres, 8 (1990), 254.
16
ello, reconoce que la tarea del historiador del Derecho en la recogida de
datos no difiere de la Historia general, pero es muy distinta en la
interpretación que realiza de ese material36.
También podría clasificarse entre las posturas intermedias la
mantenida por PEREZ-PRENDES, sin perjuicio de que se le pueda
encuadrar en una propia orientación bien distinta a las anteriores en
virtud de su mayor inclinación al método histórico por objeto, fin y
método. Pero destaca la utilidad de la dogmática pasada, aunque siempre
la considera tarea histórica37.
No obstante, el más amplio consenso entre los historiadores del
Derecho se ha producido al coincidir en que la Historia del Derecho es
una disciplina científica en parte histórica y en parte jurídica, que su
método es el histórico-jurídico y que el historiador del Derecho debe ser
tanto historiador como jurista. Este podemos decir que pueda ser,
salvando diferencias, el paradigma metodológico de la Historia del
Derecho.
Ese consenso doctrinal parte del intento por armonizar las tres
orientaciones tradicionales sobre la naturaleza de la Historia del
Derecho (histórica, dogmática y jurídico-institucional). Es por ello que
las tendencias más actuales caminan, prescindiendo del aspecto interno,
buscando la integración de la Historia del Derecho en una "Historia
total", "social" o "estructural". Aunque, hemos de reconocer también, la
intención de llegar a construir una especie de Historia universal en todos
36GIBERT (1990), 249-250.
37PEREZ-PRENDES, "Sobre el conocimiento histórico del Derecho", en Estudios de Deusto, 17 (1969b), 356-376.
17
los ámbitos plantea numerosas dificultades, avivándose nuevamente la
discusión.
De todos modos, PEREZ-PRENDES38, desde la perspectiva de
una Historia del Derecho "estructural" (de la mutación de las estructuras
jurídicas) englobable en la "Historia total" (no episódica), opina que la
polémica sobre el carácter científico de la Historia del Derecho es una
"discusión vieja carente de virtualidad e interés".
En una línea parecida, AGUILERA elude tratar en su
Introducción jurídica a la Historia del Derecho las grandes
interrogantes del concepto y método de nuestra ciencia; volcándose,
como destaca VILLAPALOS en el prólogo a su obra, en intentar
explicar "el sentido jurídico y el interés que para la formación de los
juristas tiene nuestra disciplina; lo que Mitteis llamó el valor vital de la
Historia del Derecho"39.
Tal vez suceda, como en otras ciencias sociales, que el único
paradigma posible en la ciencia ius-histórica, en razón de la propia
naturaleza humana o social de su objeto: el Derecho, sea precisamente
ninguno o todos. Es decir y así se entenderían las palabras de PEREZ-
PRENDES, que el abuso en la discusión epistemológica puede llevar a
un callejón sin salida o, lo que puede ser peor, a un laberinto
interminable, que acaben por detraer los esfuerzos que se deben dedicar
a la investigación. Recuérdese la afirmación de ARON acerca de los
38PEREZ-PRENDES (1983), 177.
39AGUILERA BARCHET, Introducción jurídica a la Historia del Derecho (1996), 13.
18
sociólogos, de los que dice que en lo único en que muestran acuerdo es
en la dificultad de dar una definición de la Sociología40.
Por todo ello, considero que, desde la certidumbre de que la
Historia del Derecho es una forma de conocimiento científico de la
realidad jurídica pretérita, no se debe abundar en disgresiones filosóficas
que fundamenten lo que ya existe y opera. Con la plasmación de las
principales corrientes que históricamente y en la actualidad tratan acerca
de la epistemología histórico-jurídica, puede tenerse una visión amplia y
facilitarse un posicionamiento concreto a la hora de investigar y enseñar
Historia del Derecho. Pero cualquier aliento más a la interminable
discusión pienso que debe reprimirse.
Como refleja VILLAPALOS, "nadie se ocupa ya sobre la
tautológica cuestión de si la Historia del Derecho es historia o derecho,
por ejemplo; o al menos nadie debería ocuparse"41.
40ARON, Dieciocho lecciones sobre la sociedad industrial (1965), 15.
41En el prólogo a la obra de: AGUILERA BARCHET (1996), 16.
19
4. ORIENTACIONES ACTUALES EN LA HISTORIA DEL
DERECHO.
A continuación, en la exposición de las diferentes concepciones
que los autores tienen de la Historia del Derecho, se parte de la ya
tradicional clasificación recogida por GARCIA-GALLO42, para con
posterioridad recoger una orientación mixta y otras opiniones no
encuadrables en aquella distinción clásica por los novedosos
planteamientos fruto de las tendencias más actuales.
A. Orientación histórica.
Dentro de la denominada orientación histórica, cuyos seguidores
consideran la Historia del Derecho como una ciencia histórica, aunque
con un contenido y método especiales (debido a su objeto jurídico),
podemos incluir a varios autores. En la manualística más al uso se hace
referencia común a la figura de HINOJOSA y a sus primeros discípulos
que, desde el punto de vista metodológico, concebían la Historia del
Derecho como una rama o especialidad de la Historia general, ante la
imposibilidad de abarcarla los historiadores en su totalidad. De este
modo, HINOJOSA exponía la descripción siguiente de esta nueva rama:
"las leyes que sirven de norma a las relaciones jurídicas, en cada pueblo,
no son, ni pueden ser en manera alguna, invención arbitraria de uno o
varios individuos, ni siquiera de una sola generación o de una sola
42GARCIA-GALLO (1984), 15-23.
20
época. Fruto de las necesidades y de los esfuerzos de muchas
generaciones, no se les puede considerar desligadas de sus orígenes
históricos. Investigar estos orígenes y mostrar el vínculo que une las
instituciones actuales con las que florecieron en otras épocas,
exponiendo las vicisitudes del Derecho en España desde sus orígenes
más remotos hasta la época presente, tal es el asunto propio de la
Historia General del Derecho español"43.
Otro de los autores que se incluye en esta corriente, inaugurada en
España por el maestro anteriormente citado, es MITTEIS, para quien la
Historia del Derecho es "el devenir de la idea del Derecho a través de la
Historia". De él asegura ESCUDERO que identifica la materia de la
Historia con la de la Historia del Derecho, difiriendo sólo en el modo de
consideración. La Historia del Derecho tiene como punto central de
referencia lo jurídico y se vierte sobre cualquier realidad histórica donde
aparecen categorías y ordenaciones propias del Derecho44.
Ahora bien, el que el objeto o materia de esta investigación
histórica sea el Derecho, caracteriza fundamentalmente a la ciencia
histórico-jurídica respecto a las demás ciencias históricas, y destaca,
asimismo, el papel del factor jurídico en la comprensión total de su
concepto.
FONT RIUS, remitiéndose en ésto a BESTA, nos dice:
"Abundando en tal orientación creemos que el objeto de la Historia del
Derecho ha de ser la reconstrucción del orden jurídico, del sistema
jurídico integral de cada época o periodo, entendiendo por tal, como
43Citado por: FERNANDEZ ESPINAR (1989), 22-24.
44ESCUDERO, "Derecho y tiempo", en AHDE, XL (1970), 273-286.
21
hace el profesor portugués CABRAL DE MONCADA, el sistema
constituido, no sólo por las normas jurídicas en su expresión abstracta,
sino por el conjunto explícito o implícito de sus cuadros lógico-formales
de representación jurídica, de sus categorías, de su técnica…, en fin, de
su mentalidad… Se trata, como dice SCHÖNFELD, de hacer revivir en
el campo del Derecho el pasado a través del presente, de mostrar el
sentido de la vida en cuestiones de Derecho". Al ser el Derecho "un
producto cultural, eminentemente social", el estudio de los sistemas
jurídicos debe acompañarse del de los factores que influyen en la vida
del Derecho, si bien la Historia del Derecho no debe entrar en la causa
de los fenómenos jurídicos45.
Aunque este autor afirma que el Derecho debe estudiarse en
conexión con otros factores, parece seguir a BESTA en su consideración
de la Historia del Derecho como ciencia histórica, especial por razón de
su objeto. Este modo de entender la disciplina es, como ya se ha
señalado, el propio de esta orientación histórica.
En una misma línea, GARCIA GONZALEZ dice que "la Historia
del Derecho es una rama de la Historia" y que "es precisamente aquella
rama que tiene por objeto el conocimiento, con arreglo a un método
propio, del Derecho de los distintos grupos sociales del pasado, o sea, de
la realidad histórico-jurídica"46.
45FONT RIUS (1950), 488-489.
46GARCIA GONZALEZ, Historia del Derecho español. I. Introducción. Exposición cronológica (1979), 5.
22
También GARCIA MARIN47 concibe la Historia del Derecho
como "parte integrante de la Historia general", que permite conocer el
desarrollo histórico de las instituciones actuales, ayudando a
comprender su significado. Aunque los historiadores acusan al
historiador del Derecho de enfrascarse en el estudio de las instituciones,
ignorando lo que existía a su alrededor, se reconoce de modo general
que hay que reconstruir la sociedad, la mentalidad y las corrientes
espirituales que dirigen el comportamiento humano, al tiempo que se
reconstruye el Derecho. Es preciso atender a la realidad práctica del
Derecho más que a la técnica normativa.
Así, para GARCIA MARIN, el Derecho es una emanación de la
sociedad y constituye el resultado de operar una serie de factores de los
que no se puede prescindir al estudiarlo en cualquier sociedad histórica.
Aparece en todas las sociedades históricas como reflejo del todo, si bien
no siempre define fielmente la realidad, por lo que "al historiador del
Derecho corresponde detectar esa antinomia existente entre la letra de la
ley y la práctica. Ello es factible considerando al Derecho como un
factor más de la civilización".
Por tanto, entre los autores adscritos a esta orientación histórica,
no hay discusión en cuanto a que la Historia del Derecho es una ciencia
histórica con un objeto especial: el Derecho. Cuando se plantea la
discrepancia es a la hora de adjudicarle una metodología. Entonces hay
autores que proclaman su autonomía metodológica (GARCIA
GONZALEZ), omiten referirse al tema o dicen que su método no difiere
del típico en la historiografía actual.
47GARCIA MARIN (1977), 49-62.
23
Partidario de este último enfoque metodológico es TOMAS Y
VALIENTE. En su Manual, tras afirmar que la Historia del Derecho es
una especialidad de la Historia, porque las realidades pretéritas que
estudia son jurídicas, concluye que el método, sin embargo, es el propio
de la Historia48.
Otros muchos autores pueden encuadrarse básicamente en esta
orientación, pero sólo en un nivel, repito, básico. Es decir, autores como
PEREZ-PRENDES, DE DIOS o el mismo GARCIA DE
VALDEAVELLANO, pueden adscribirse a esta orientación sólo en el
sentido de que parten de ella, pero desarrollan concepciones muy
diferentes y apartadas de la simple consideración de la Historia del
Derecho como una especialidad de la Historia general.
La verdad es que estos seguidores de la corriente historicista han
recurrido a la principal aportación de la misma, es decir, a la
contribución a acentuar la historicidad del Derecho y corrección del
conceptualismo con que se caracterizaban las instituciones jurídicas,
precisando la relatividad del Derecho y su interdependencia con la
cultura o los intereses materiales de cada época. Contribuyendo también
a resaltar el significado de instituciones que, por haber perdido su razón
de ser, pasaron inadvertidas49.
El método histórico aporta nuevas fuentes de conocimiento y
materiales para reconstruir el Derecho pasado. Incluso GARCIA-
GALLO concluye "que si hoy la Historia del Derecho posee rango
48TOMAS Y VALIENTE (1994), 27.
49Contribuciones de la orientación histórica, reconocidas por: GARCIA-GALLO (1984), 15-16.
24
científico y ofrece una visión del desarrollo jurídico, ello se debe a su
concepción y elaboración como ciencia histórica"50.
Sin embargo, este mismo autor señala más adelante que "la
naturaleza de las cosas, y no el que éstas sean viejas o nuevas, es lo que
ha de determinar su estudio por una u otra ciencia. …El conocer
histórico es tan sólo uno de los modos del conocimiento, que puede y
debe emplear toda ciencia, sin convertirse por ello en mera Historia. En
consecuencia, el estudio histórico del Derecho debe ser enfocado desde
la ciencia del Derecho; sólo en ella puede alcanzar pleno desarrollo".
La crítica de GARCIA-GALLO a la orientación histórica continúa
siendo hoy en sus argumentos el principal obstáculo a la aceptación
generalizada de esta orientación, ya sea en su primigenia concepción
como en la evolución mental seguida por sus continuadores. Al ser la
finalidad y el método de la Historia del Derecho distintos de los de la
Historia general, debe independizarse de ella e integrarse plenamente
entre las ciencias jurídicas. Al jurista le interesa que la Historia jurídica
le de a conocer el desarrollo del Derecho, y no el estudio de éste como
mero fenómeno cultural, sino como el ordenamiento de la vida social.
La persistencia del Derecho, según GARCIA-GALLO, es algo
que afecta a su esencia y no supone negar su historicidad o evolución.
Partiendo de una concepción tradicional de la Historia, como ciencia de
lo irrepetible, la Historia del Derecho, por identificarse con ella, centró
su interés en las diferencias que en el transcurso del tiempo mostraba el
ordenamiento jurídico, olvidando esa persistencia, lo que se repite. El
Derecho aspira a regir indefinidamente y a ser aplicado de la misma
50GARCIA-GALLO (1953), 16-17.
25
manera en todos los casos. Es esencial en todo ordenamiento jurídico
que sea indudable la vigencia de sus preceptos, y la obligatoriedad,
publicidad, conocimiento y estabilidad de los mismos.
El Derecho evoluciona, pero su evolución es distinta del suceder
histórico que se da en otras manifestaciones de la actividad humana.
Así, la Historia del Derecho debe atender tanto a la persistencia como a
la variabilidad del ordenamiento jurídico, ya que al jurista le interesa en
su integridad51.
También FERNANDEZ ESPINAR hace crítica de la concepción
historicista en general, pues "el fenómeno jurídico tiene una vida propia,
unas líneas continuas y oscilantes a través de la Historia, una aportación
de normas ante problemas concretos. Muchas cuestiones se suelen
escapar a una dirección o concepción puramente histórica del pasado
jurídico"52.
B. Orientación jurídica.
En oposición a la orientación histórica, surge de este modo una
concepción antitética, que reclamará para la Historia del Derecho una
coincidencia en el método y en el objeto, ambos jurídicos. No obstante,
dentro de esta orientación se han distinguido tradicionalmente dos
tendencias: la concepción dogmática y la teoría institucional.
a) Concepción dogmática.
51GARCIA-GALLO (1953), 22-33.
52FERNANDEZ ESPINAR (1989), 25.
26
Esta corriente ve al Derecho "como un sistema cerrado, con
conceptos definidos y de valor absoluto, y un conjunto de normas
rigurosamente coordinadas con una lógica matemática". De este modo,
opera proyectando el sistema jurídico actual hacia el pasado y expone el
Derecho de éste conforme a los esquemas del presente53.
Se consideran seguidores de esta tendencia algunos investigadores
de la Escuela Histórica alemana, influenciados por el positivismo
jurídico, que "partiendo del Derecho positivo y mediante un proceso de
abstracción intentan conseguir unos conceptos jurídicos que, en
realidad, se encuentran al margen de cualquier perspectiva histórica".
Todos los conceptos quedan perfectamente engarzados en un sistema
coherente y armónico. Se ha venido considerando a BRUNNER como el
principal representante de esta postura, quien llegaría a afirmar que "lo
que no puede concebirse dogmáticamente es materia muerta para la
Historia del Derecho"54.
Por sólo ésto no puede calificarse su postura como dogmática. La
verdad es que BRUNNER dijo que "la Historia del Derecho encuentra
su contenido en el devenir del Derecho, y nos enseña cómo ha
evolucionado éste desde sus orígenes cognoscibles hasta el presente"55.
Razón por la que ESCUDERO afirma que se le ha clasificado en una
postura dogmática sin base realmente sólida56. VILLAPALOS abunda en
53GARCIA-GALLO (1984), 16-17.
54SANCHEZ-ARCILLA/MONTANOS, Introdución a la Historia del Derecho (1988), 26-27.
55FERNANDEZ ESPINAR (1989), 22.
56ESCUDERO (1970), 269-286.
27
ello al afirmar que "el gran Heinrich Brunner nunca practicó a lo largo
de su gigantesca obra" dogmática alguna57.
Esta discrepancia en la adscripción a la escuela dogmática no es
sino una muestra. Dado que no hay autores, en realidad, que sigan
rígidamente los esquemas dogmáticos, sí hay una coincidencia más o
menos generalizada que consiste en considerar la dogmática jurídica
como "la construcción de un sistema formal de tipos o dogmas, obtenido
al abstraer, mediante un conjunto de operaciones lógicas, el contenido
de las diversas normas del derecho positivo"58.
Entre los autores que realizan afirmaciones de carácter dogmático,
destacando y poniendo en su lugar el papel de la dogmática, está
COING59. Parte del positivismo jurídico al afirmar que el objeto de la
ciencia jurídica es el derecho positivo válido en una determinada
comunidad y en un determinado momento, si bien se trata de una ciencia
práctica al ser su objetivo la práctica jurídica, en la medida que se pone
al servicio de fines prácticos.
Contempla la Historia del Derecho como una disciplina auxiliar,
en cuanto ayuda a la comprensión del derecho positivo; ya que "como
todo derecho positivo es de origen histórico, no puede ser plenamente
comprendido más que en el estudio de su origen y desarrollo. Ese valor
auxiliar se cifra en tres momentos: Como "historia de las ideas y de la
dogmática" es el fundamento de la comprensión histórica del derecho
vigente; como "historia de los problemas" estudia las diversas
57En el prólogo a la obra de: AGUILERA BARCHET (1996), 16.
58ESCUDERO (1995), 30.
59COING, Fundamentos de Filosofía del Derecho (1961), 266-286.
28
soluciones dadas por el Derecho a éstos y también ayuda a comprender
el Derecho vigente, al presentar su solución como una entre varias
posibles; como "historia del desarrollo del Derecho" estudia el devenir
del Derecho en relación con la evolución general social y cultural,
suministrando el material preciso para la sociología del Derecho.
Así, como dogmático, COING también destaca la importancia de
la conceptuación, ya que describe el derecho positivo como un
conglomerado de reglas particulares, instituciones, formas de
organización, posibilidades de acción, etc., surgido de ocasiones
concretas y sin conexión interna, que necesita una ordenación según
conceptos para poder abarcarlo en su conjunto. Hacen falta definiciones,
concluye, para distinguir las diversas instituciones jurídicas y los
fenómenos emparentados, y luego saber relacionarlos en base a sus
rasgos comunes.
Sin embargo, frente a los tradicionales dogmáticos, opina que para
conseguir la comprensión conceptual de los factores normativos hay que
"rebasar necesariamente el derecho positivo, recurriendo a los
fenómenos históricos y éticos". Además, "la tarea de la decisión del caso
particular determina el alcance y el sentido de toda dogmática jurídica, y
tampoco la formación de conceptos esenciales puede eliminar el
tratamiento del caso, sino sólo prepararlo".
Como es natural, para este autor, dicha limitación no excluye la
clasificación dogmática de los conceptos de orden y conceptos generales
que se presentan en el Derecho. También esta tarea es imprescindible
para la ciencia jurídica; pero sus límites se encuentran en el hecho de
que esos conceptos no pueden ser convertidos en elementos normativos,
29
fundamentadores de la decisión jurídica. La decisión tiene que apoyarse
siempre en los fines y valores propiamente dichos".
En España siguen planteamientos dogmáticos, con las debidas
matizaciones, BENEYTO y TORRES LOPEZ. El primero afirma que la
dogmática es necesaria y que "para aprehender la ordenación jurídica
pasada hay que servirse de conceptos, de categorías, de instituciones que
ahora tienen una designación, gracias a la cual las distinguimos y
consideramos …pero que en otro tiempo pudieron ofrecer instituciones
distintas o haber cambiado por la fuerza de su propio avatar". Es decir,
la dogmática es necesaria pero no es la panacea. De este modo, no puede
considerársele como puramente dogmático, sólo en cuanto a un nivel
básico, como ya se ha advertido, propugnando el conceptualismo y
desechando el apriorismo.
Para BENEYTO, la dogmática que necesitamos es una dogmática
amplia, de líneas generales que nos ayuden "para entendernos", nunca
"para clasificar, situar o calificar definitiva, actual y concretamente".
Considerando, además, que el Derecho debe apoyarse en la vida y, por
tanto y en relación a la famosa frase de BRUNNER de que el Derecho
no cognoscible dogmáticamente es materia muerta para la Historia del
Derecho, no cabe una exorbitación del dogmatismo. Sigue siendo válida
la afirmación de BRUNNER mientras no la saquemos de su contexto60.
Con TORRES LOPEZ sucede otro tanto. Se advierte su
planteamiento inicial dogmático al considerar su concepto de la Historia
del Derecho como la "ciencia que investiga y trata de conocer y
exponer, a través de una concepción dogmática inductivamente
60BENEYTO (1957), I, 314-315.
30
adquirida, la vida peculiar de los sistemas jurídicos que pasaron, tanto
en su desarrollo como organismo total, cuanto en el parcial de las
instituciones que los integraron y condicionaron, siempre que, mediante
una valoración causal-teleológica hayan sido significativos para la vida
jurídica posterior"61.
Para HERNANDEZ GIL, lo característico de las posturas
dogmáticas de los autores no es sino el fruto de la aportación de la
Escuela Histórica: "poner la investigación histórica al servicio de la
dogmática jurídica; dotar a ésta de un contenido histórico"62. Lo cual, en
definitiva, ha trascendido más al ámbito de la investigación de las
disciplinas jurídico-positivas que al de la propia Historia del Derecho.
Los planteamientos dogmáticos han logrado que los juristas que
estudian el Derecho positivo recurran en primer lugar a los antecedentes
históricos de su objeto positivo. Pero no ha contribuido -en mayor
medida lo han hecho los planteamientos historicistas- a consolidar la
disciplina científica de la Historia del Derecho. Por ello, el interés por
algunos hacia la Historia del Derecho ha pasado desde formar al jurista a
sólo proporcionarle un anclaje con la realidad o simplemente unos
conocimientos eruditos63.
GIBERT acepta el planteamiento inicial dogmático,
concibiéndolo como un camino que sólo es posible andar en un sentido:
no puede irse desde las condiciones históricas generales a la Historia del
Derecho, sino desde las formas jurídicas al proceso histórico de su
61BENEYTO (1957), I, 315.
62HERNANDEZ GIL, Metodología de la ciencia del Derecho (1971), I, 105.
63GARCIA-GALLO (1984), 17.
31
formación. Pese a ello, refuerza expresamente el hecho de que resulta
imprescindible incluir en la Historia del Derecho materias extrajurídicas,
por existir procesos histórico-jurídicos que se producen en los límites de
la técnica jurídica, la transgresión del Derecho también es Derecho, e
incluso el paso de una forma jurídica a otra puede obedecer a
modificaciones en el medio histórico general. En este campo
extrajurídico es donde puede hacerse el camino desde lo histórico hacia
lo jurídico y no al revés.
De este modo, GIBERT se distancia de la dogmática concluyendo
que a la Historia del Derecho corresponde estudiar de manera primordial
la forma jurídica, pero que las convicciones morales, usos sociales y
poderes arbitrarios han adoptado en el curso de la Historia la condición
formal de lo jurídico y, al contrario, la forma jurídica ha podido
abandonar a esas convicciones, usos y poderes: La Historia del Derecho
observa el producirse del Derecho y no solamente lo producido64.
Intenta conciliar dogmática e historicidad FERNANDEZ
ESPINAR, quien insiste en que "los historiadores del Derecho no
podemos perder de vista la dogmática jurídica", pero que de igual modo
"debe mantenerse que los juristas dogmáticos no pueden desconocer que
el Derecho tiene una dimensión histórica. La vía para hallar la solución
está en reivindicar la dimensión histórica del Derecho. Si el Derecho en
su positividad lleva consigo un profundo lastre histórico, la Historia del
Derecho es algo inherente a la idea del mismo"65.
64GIBERT (1987), 5, 351-388.
65FERNANDEZ ESPINAR (1989), 22-23.
32
Acertadamente FONT RIUS observa que la esfera propicia para el
tratamiento dogmático del objeto histórico-jurídico se encuentra en las
cuestiones de Derecho privado, penal y procesal; mientras que las
materias de Derecho público y relaciones económicas y sociales se
mueven en un campo indeciso entre la Historia y el Derecho, y ofrecen
mayor resistencia a ser aprehendidos bajo conceptos, y menos conceptos
de una dogmática específica como la del Derecho. "Ello explica, en
buena parte, la diferente especialización observada en los actuales
cultivadores de los estudios de Derecho histórico". Aunque se muestra
conciliador al reconocer que "la meta ideal sería la unificación de estas
tendencias en una orientación única que asociase ambos puntos de
vista"66.
Queda claro, pues, que todos los autores, hasta los considerados
clásicamente como dogmáticos, rechazan atender única y
exclusivamente al elemento técnico-normativo del Derecho, a la vez que
se pone de manifiesto la utilidad para los estudios histórico-jurídicos de
asociarse ambos puntos de vista: histórico y dogmático.
El intento por excelencia de llevar a la práctica la comunión
antedicha lo constituye el Diccionario Geschichtliche Grundbegriffe,
donde se aspira, a través de la Begriffsgeschichte como crítica de
fuentes, a evitar el traslado irreflexivo de conceptos actuales al análisis
del pasado, centrando su atención en las conceptualizaciónes que
acompañaron los cambios históricos y se plantea si las
conceptualizaciones actuales son válidas para interpretar situaciones
pasadas o constituyen un prejuicio apriorístico.
66FONT RIUS (1950), 489-490.
33
De este modo, en el Diccionario se analiza cada concepto a la luz
de un amplio conocimiento del período histórico, con una interpretación
histórica y crítica en su contexto literal basada en varias fuentes de
investigación. Lo que interesa es mostrar cómo la historia de los
conceptos puede abrirse y contribuir decisivamente a la historia social.
Así, KOSELLECK define la Begriffsgeschichte como una parte de la
investigación histórico-social con un método propio de análisis Los
conceptos que investiga plantean cuestiones a la historia social, y ésta,
en cuanto que investiga estructuras de larga duración, no puede dejar de
atender a las premisas teóricas de la historia de los conceptos67.
67ABELLAN, "Historia de los conceptos (Begriffsgeschichte) e historia social. A propósito del Diccionario Geschichtliche Grundbegriffe", en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, XIV (1991), 277-289.
34
b) Teoría institucional.
En contraposición a la orientación historicista y frente a la
tendencia conceptualista nacida de la dogmática, surgen nuevos
planteamientos que destacan cómo fundamento de la Historia del
Derecho las instituciones jurídicas.
Expresada con vigor y extensamente en Italia esta orientación
institucional (SANTI ROMANO, NICOLINI)68, en España fue
anticipada por GARCIA-GALLO, a través de su conferencia en
homenaje a Hinojosa, pronunciada el 25 de noviembre de 1952 y
plasmada en un artículo publicado en el Anuario de Historia del
Derecho del año 1953.
Para MARTINEZ GIJON, el novedoso planteamiento crítico de
GARCIA-GALLO fue como una convulsión que determinaría la
posterior discusión epistemológica de la Historia del Derecho, "al
reaccionar contra una Historia del Derecho concebida como ciencia que
se ocupa de estudiar los diferentes sistemas jurídicos que se han
sucedido a lo largo del tiempo o como historia de conceptos, contra una
concepción del Derecho que lo identificase con la norma, contra la
periodificación de la Historia jurídica a semejanza de la general, contra
el medievalismo de los historiadores del Derecho y contra la
consiguiente ruptura del vínculo de unión que debe existir entre el
Derecho histórico y el actual"69.
68SANCHEZ-ARCILLA/MONTANOS, Historia del Derecho. I. Instituciones político-
administrativas (1996), 16.
69MARTINEZ GIJON, "Ante una nueva exposición de conjunto de la Historia del Derecho Español", enAHDE, XXXII (1962), 583-584.
35
Concebir la Historia del Derecho como ciencia jurídica, para
GARCIA-GALLO, es compatible con la consideración del Derecho
como fenómeno cultural, pero hay que estudiarlo jurídicamente para no
deformarlo. Considerar la Historia del Derecho como ciencia histórica
supone contemplar el Derecho desde el punto de vista del desarrollo de
la sociedad, y, como ciencia jurídica, desde el punto de vista del
Derecho. Desde esta concepción, atendiendo a los problemas e
instituciones que constituyen las situaciones o relaciones básicas de la
vida social, para estudiar la ordenación jurídica que reciben, el Derecho
cobra realismo y dimensión social.
Las instituciones son el producto, según GARCIA-GALLO, más
genuino de la incidencia en el mundo social del Derecho. Así, el proceso
institucional es el siguiente: se parte de una situación de hecho, la cual
es valorada y después regulada jurídicamente, resultando la institución.
"Yo preconizo una Historia institucional, que califico así porque
centra la atención primaria en las instituciones de la sociedad; en esas
relaciones o situaciones básicas en la vida de ésta y que, por serlo, gozan
de arraigo y larga vida; en el conocimiento de la estructura de las
mismas y de su función". Las instituciones vienen a ser como prismas
que descomponen la luz que emite el entorno social. Pero GARCIA-
GALLO advierte que de las situaciones reguladas en determinada forma
y plasmadas en instituciones jurídicas, una vez surgido de todo ello el
Derecho, hay que dedicarle toda nuestra atención, no proyectando el
jurista sus ideas al pasado, sino procurando comprender cómo aquella
realidad se ordenó con arreglo a las ideas y medios de su tiempo.
36
Apartado también, pues,de la corriente dogmática, el historiador
del Derecho no puede tener la preocupación del sistema. No hay en el
Derecho un sistema único, sino que en un mismo tiempo rige más de un
sistema. Por esto hay que huir de la dogmática: no sólo las palabras
cambian de significado, sino también los conceptos. Así queda
descartada la presentación sucesiva de sistemas y la historia de
conceptos de contenido fluctuante. Existen realidades y situaciones por
encima del Derecho que éste regula y que, en lo fundamental, son
siempre las mismas aunque varíe su desarrollo, en función del que
variará el Derecho, como también en función de la diversidad de
soluciones que pretende dar. Al tratar de cada institución cabe
caracterizar los distintos sistemas con que ha sido regulada a través del
tiempo, situando el factor evolutivo, donde reside la historicidad del
Derecho, en la propia ordenación y en las normas jurídicas, no en los
actos que con arreglo a ellas se realicen: "la Historia del Derecho es una
ciencia que estudia, no los actos jurídicos, sino los ordenamientos
jurídicos que se suceden en el tiempo"70.
Precisamente esa distinción implícita en el ordenamiento entre
dos elementos que ni se identifican ni tienen porqué fundirse:
organización y norma, fue aprovechada por CALASSO para adscribirse
a la orientación institucional, puntualizando que existe entre ellos un
proceso circular, presuponiendo uno al otro, "lo que permite entender
por Derecho no sólo la norma sino también la organización que la
establece"71.
70GARCIA-GALLO (1984), 8.
71MARTINEZ GIJON (1962), 586.
37
WIEACKER en Alemania, se sitúa en una misma línea, pero
incidiendo más en la Historia del Derecho como una historia de
problemas y circunstancias, en función de los cuales se estudiarán las
instituciones, que se deben relacionar en una ordenación jurídica total
por razón de su contenido y no por su dogmatismo72.
En Francia tuvo eco la corriente institucional, plasmándose en la
reforma de los planes de estudios de Derecho (decreto de 27 de marzo
de 1954), donde la materia correspondiente a la Historia del Derecho
pasaba a denominarse "Historia de las instituciones y de los hechos
sociales".
Ante la crítica que algunos autores, sobre todo adscritos a
corrientes historicistas o sociológicas, han vertido tradicionalmente
sobre la teoría institucional, censurando a GARCIA-GALLO por
adolecer en sus trabajos de una visión profundamente descriptiva de los
fenómenos marco que engloban y sostienen las instituciones jurídicas,
VILLAPALOS ha sentenciado recientemente la cuestión con cierta
vehemencia no exenta de tintes realistas: "Con absoluta injusticia y
equitativa ignorancia se ha acusado de ello a mi maestro el profesor
Alfonso García-Gallo. Nada menos cierto. Sobre que resulta de un
voluntarismo heroico -impropio de quien convierte a las fuerzas sociales
en motores de la historia- atribuir a una sola persona o Escuela el origen
de todos los males, García-Gallo era más, al menos en la misma medida,
historiador que jurista. Si se leen atentamente sus trabajos
metodológicos, comenzando por Historia, Derecho e Historia del
Derecho: algunas consideraciones sobre Hinojosa y su Escuela, pronto
72MARTINEZ GIJON (1962), 586; GARCIA-GALLO (1984), 18.
38
se verá que en sus obras de síntesis y en la producción monográfica -
inmensa- García-Gallo reveló una intensa preocupación por los
elementos extrajurídicos de la evolución. Otra cosa es que tomara el
derecho como centro de su reflexión para que no se diluyera lo que era
el objeto de nuestra historia. De hecho, en la producción científica de
García-Gallo se da por sentado que la Historia del Derecho es Historia
por definición, y derecho -histórico- por su objeto"73.
El propio GARCIA-GALLO -frente al posicionamiento
historicista y anticipándose a la crítica que le realizaría Salustiano de
DIOS74 en el sentido de ser la historia institucional un mero estudio de la
superestructura legal o, para el caso de GARCIA DE
VALDEAVELLANO, una ciencia independiente y, por tanto, alejada de
la realidad social-, mantendrá en 1974 que su no negación de la Historia
social o total, pero que si el jurista como tal desea conocer el Derecho,
deberá mostrar preferencia por el estudio de su historia desde el campo
jurídico. Siendo que, además, "concebir la Historia del Derecho como
ciencia jurídica es plenamente compatible con la consideración del
Derecho como fenómeno de cultura en función de ésta, pues hacerlo de
ese modo no supone necesariamente que haya que contemplarlo como
algo puro y aséptico"75.
C. Orientación histórico-jurídica.
73FERNANDEZ ESPINAR (1989), 22-24.
74DE DIOS, "El Derecho y la realidad social", en Historia. Instituciones. Documentos, 3 (1976), 189-196.
75GARCIA-GALLO, "Cuestiones de historiografía jurídica", en AHDE, XLIV (1974), 749-750.
39
Tras la reacción dogmática que propone un método jurídico frente
a la orientación histórica que promueve el carácter de ciencia histórica
de la Historia del Derecho, y después de la exposición de ambas
corrientes y la escisión antidogmática provocada por GARCIA-GALLO
en el seno de los historiadores del Derecho que concebían la disciplina
con un método de acuerdo con su objeto, era de esperar que pronto
naciera una nueva orientación que sumase en un último intento de unir
Historia y Derecho en la tarea de hacer Historia del Derecho.
Efectivamente, corresponderá a LALINDE el pasar de un común
consenso en que el historiador del Derecho debe tener una doble
formación, a considerar la Historia del Derecho como ciencia de
"naturaleza bifronte", es decir, como las dos caras de una moneda:
ciencia histórica + ciencia jurídica = Historia del Derecho.
Parafraseando a FONT RIUS, la Historia del Derecho es Historia por su
enfoque, ya que estudia el Derecho bajo una perspectiva histórica, y que
es tributaria de la ciencia histórica en orden a sus métodos de
investigación y estudio (una rama de la Historia general); pero también
es Derecho si atendemos a su objetivo o contenido: el Derecho y sólo él
(ciencia jurídica).
En este sentido, LALINDE sigue a su maestro (FONT RIUS),
pero también se acerca a GARCIA-GALLO (Historia por definición y
Derecho por su objeto), yendo más allá: La calificación de la Historia
del Derecho como una u otra ciencia "ha de ser hecha con arreglo a un
criterio integralista, que atienda a todos los ángulos de visión, lo que
conduce a destacar la naturaleza bifronte de la Historia del Derecho que,
40
dentro de la Enciclopedia de la Ciencia, participa a la vez de la
condición de ciencia histórica y de ciencia jurídica"76.
Es precisamente en su primer Manual, del que se han extraído las
anteriores palabras, donde LALINDE llega a exponer una evidencia en
cuya cuenta nadie había caído hasta entonces: la Historia del Derecho
llega a ser Derecho en algunos sistemas jurídicos, como sucede en los
forales, cuya justificación ideológica reside en que son históricos.
La verdad es que esa historicidad de los ordenamientos forales
responde a una desaparición de los órganos productores de ese Derecho
foral y no a un pretendido realce de la Historia del Derecho en esos
territorios. En este caso la explicación de CALASSO y su teoría de los
círculos explicaría el fenómeno. No obstante, para LALINDE, en esa
situación de vigencia del Derecho histórico es donde cobra realmente
sentido la comunión entre Derecho e Historia.
No obstante, buscando una explicación más genérica, este autor
llega a reformular el conceptualismo, superador del estudio del Derecho
como un conjunto de instituciones jurídicas que responden a problemas
jurídicos, aprovechando los adelantos de las diversas ramas de la
Historia.
Para LALINDE, no basta con plantearse las instituciones como
cuerpos simples, sino como conjuntos institucionales que varían al
alterarse sus elementos. El estudio de esos elementos debe realizarse en
función de las variaciones que experimentan dentro de los conjuntos
institucionales, por lo que se hace necesaria su conceptualización. A la
76LALINDE (1970), 2.
41
vez, la naturaleza de estos conjuntos está en función de los sistemas
jurídicos a que pertenecen o que constituyen. De este modo, todo se
conecta y, aunque las necesidades de análisis y exposición obliguen a
efectuar cotas, estas secciones deben superarse a través de
conceptualizaciones o síntesis, que impidan que las partes puedan
presentarse sin su pertenencia a un todo.
Pese a que las instituciones mudan tanto o más que los sistemas,
el grado de aproximación a la realidad es mayor en los últimos. El
sistema representa el elemento estático del Derecho, en cuanto que es la
máxima aspiración del logos jurídico. Su persistencia se explica porque,
si está bien construido, puede soportar variaciones en las instituciones
que lo integran. Pero su estatismo es de carácter dinámico, ya que el
sistema jurídico se mantiene en equilibrio como conjunto, aunque en su
interior la ebullición sea constante.
Por esa razón, LALINDE cifra el elemento evolutivo, el factor de
historicidad del Derecho, en las normas que llama primarias o
fundamentales, puesto que los cambios de normas secundarias hacen
inapreciable la evolución del sistema. Al historiador le interesa la
evolución, al jurista el análisis de los sistemas. Al iushistoriador
apasiona tanto el análisis de los sistemas como su evolución: doble
naturaleza77.
Sentada la naturaleza bifronte de la Historia del Derecho,
LALINDE vuelve a dar un paso más, al considerar nuestra disciplina,
cercano en ésto a WIEACKER, como un saber, no como una ciencia.
Para él, sólo puede concebirse como una historia del pensamiento
77LALINDE (1977), 334-342.
42
jurídico, que ha de ser estudiado en su génesis, determinada por la
"realidad jurídica", fruto de la realidad general, y en su incidencia sobre
esa realidad. Dejando clara siempre la separación entre Historia del
Derecho y Rechtphilosophie78.
Esta idea también fue recogida por BENEYTO en 1957,
tomándola no de WIEACKER, sino de IHERING: "La Historia del
Derecho es la historia del pensamiento humano dirigido
conscientemente a la realización práctica de las condiciones de la vida
social"79. En este sentido se comprueba como la concepción de
LALINDE se acerca más a lo dogmático, no oponiéndose como hacía
GARCIA-GALLO, sino dejándose influir en su nuevo conceptualismo.
Se trataría en primer lugar de situar en coordenadas espacio-
temporales las corrientes doctrinales con rango de "ideologías", que se
deberán valorar según la distancia que haya separado la "idea" de la
"realidad". Lo cual supone que ante esta tarea deben separarse los
historiadores de sus prejuicios ideológicos80.
La virtualidad de ese estudio de las "ideologías", al no agotar el
estudio histórico, consiste en que ayuda a "desvelar por qué los juristas
construyeron sus sistemas y cómo las instituciones nacieron al amparo
de esos sistemas"81.
78LALINDE, "Historia del Derecho frente a Filosofía del Derecho (Contrarréplica extemporánea a Hans Kelsen)", en AHDE, LXV (1995), 1023-1036.
79BENEYTO (1957), I, 320-321.
80LALINDE, "Apuntes sobre las ideologías en el Derecho histórico español", en AHDE, XLV (1975), 123-157.
81LALINDE (1977), 343-348.
43
Los cambios, conforme al análisis de LALINDE, se producen en
virtud de los intereses de los grupos humanos que, a través del
desarrollo de las "ideologías", obtienen el consenso de las masas,
mediante el cual se operan roturas paralógicas en los sistemas jurídicos
que tienden a reajustarse, produciéndose un movimiento en las
instituciones afectadas. La sucesión de cambios y reajustes hace
palpable el "paralogismo histórico" o "iushistórico", pero resulta más
difícil de descifrar. Desde este punto de vista, "el porvenir de la Historia
del Derecho puede residir en un estudio paralógico de la misma, que
supone el análisis de los sistemas jurídicos en cuanto máxima aspiración
a la lógica, con detección de los paralogismos jurídicos que se producen
en ellos y, finalmente, el de su evolución a través de las ideologías que
preparan y justifican los cambios y de los paralogismos iushistóricos que
se derivan de la actuación de las fuerzas vitales sobre la lógica de los
sistemas"82.
Esto no supone aceptar el azar, ni coincide lo paralógico con lo
ilógico o alógico, simplemente la actuación del hombre es teóricamente
previsible, aunque muy difícil de determinar en la práctica por las
muchas posibilidades que ofrece. Por ello la historiografía jurídica,
significa LALINDE, debe reducir la disciplina a conceptos. Detectando
en primer lugar los fenómenos a lo largo de la Historia, para agruparlos
en categorías que resulten de su observación. De esa última
categorización se abstraerán los conceptos.
La Historia del Derecho se desenvolverá en la tensión entre lo
lógico y lo paralógico; pero no puede asignarse al Derecho el papel de lo
82LALINDE (1977), 345-349.
44
lógico y a la Historia el de lo paralógico, pues no todas las acciones
históricas son paralógicas, ni el proceso del Derecho siempre lógico.
Hay que distinguir, pues, un "paralogismo histórico" (acciones humanas
emocionales), un "paralogismo jurídico" (razonamientos jurídicos
incorrectos o no lógicos, donde cabe el error, por ejemplo) y un
"paralogismo iushistórico" (rotura de la lógica del Derecho por parte de
la Historia, algo así como un paralogismo jurídico provocado por otro
histórico).
Al referirse MARTINEZ GIJON al método que LALINDE sigue
en sus Manuales, destaca que "dado su enfoque fundamentalmente
institucional" el método más adecuado de exposición de la materia sea el
sistemático, "que naturalmente actúa cronológicamente una vez dividida
aquélla sectorialmente". Este autor interpreta la versión un tanto críptica
de LALINDE de modo que el sistema es lo ideal, mientras que lo real es
la existencia de las instituciones. Con este criterio, el método resulta
integrador de aspectos de la diversidad institucional, que es expuesta
sistemáticamente, pero con absoluto respeto a sus variaciones espacio-
temporales83.
Sin embargo, la concepción bifrontal de LALINDE va a encontrar
una modulación importante de la mano de ESCUDERO84; ya que éste,
partiendo de que la disciplina es Historia por pura definición y que no
puede ser Derecho al faltarle el carácter vinculante de la doctrina,
científicamente posee una naturaleza "intrínsecamente dual". No se trata
83MARTINEZ GIJON, "Iniciación histórica al Derecho español y Derecho histórico español: Dos exposiciones de conjunto del profesor Jesús Lalinde", en AHDE, XLV (1975), 627-630.
84ESCUDERO (1970), 272; ESCUDERO (1973), 69-74; ESCUDERO (1985 y 1995), 41-43.
45
de un saber, sino de una auténtica ciencia al mismo tiempo histórica y
jurídica, inseparablemente.
ESCUDERO podría adscribirse a la orientación histórica sin más,
pero su consideración de naturaleza dual para la Historia del Derecho le
separa de aquélla, en cuanto que ningún historicista pone en duda la
naturaleza histórica de la disciplina iushistórica. Su encuadramiento en
la orientación mixta me parece, por tanto, más acertado; en cuanto que
expone una concepción cercana a LALINDE y tal vez más que en éste
sea una concepción integradora y no sumadora, más que propiamente
mixta: dual.
Para él no pueden separarse los elementos inmanentes del
Derecho, la historicidad y la persistencia, por lo que tampoco cabe
separar sus métodos de estudio. De todos modos, para ESCUDERO lo
diferencial en la Historia del Derecho es su objeto jurídico, que lejos de
cualquier objeto histórico posee una característica única: la estabilidad
siempre presente, aun se constate en diversos grados su presencia.
D. Historia "de textos".
Peculiar es la postura que mantiene D'ORS. Aunque también parte
de la consideración de que "los estudios históricos especiales convierten
siempre en histórica la materia especial que es objeto de su atención:
que la Historia de la Economía, de la Química, del Arte, etc., son, ante
todo, Historia, y que lo mismo puede decirse de la Historia del
46
Derecho"85; sin embargo, destaca, como hacen los defensores de la
orientación jurídica, la sustantividad de lo jurídico.
De todos modos, D'ORS se separa de todas las orientaciones, en
cuanto que su concepto de Historia es peculiar y no considera como
objeto de la Historia del Derecho al Derecho en sí, sino a su expresión
textual: "tiene por objeto las reflexiones de la conciencia humana sobre
su propio acontecer expresadas normalmente en textos, y,
consecuentemente, la Historia del Derecho tiene por objeto esos textos
en cuanto se refieren al Derecho. En este sentido digo que también la
historia jurídica es historia de textos (no estrictamente libros): no en el
sentido de pura enumeración o descripción de códices o códigos, sino
como esfuerzo por alcanzar una interpretación profunda de aquellos
textos, pues la Historia, como la misma Filosofía es una ciencia
hermenéutica. No es la materialidad de los libros y documentos lo que
interesa al historiador, sino las reflexiones humanas expresadas en
aquellos textos"86.
Para este autor, los textos seleccionables como jurídicos son
aquellos relacionados con lo "judiciable". El Derecho vigente, como
todas las ciencias humanísticas, se estudia en textos, y para conocer la
realidad jurídica son útiles las sentencias judiciales, pruebas escritas,
documentos, leyes y escritos jurídicos en general. Hace hincapié en que
el Derecho propiamente no se centra en la organización social, sino en el
Derecho Privado, considerándolo como el Derecho en stricto sensu.
85D'ORS, Nuevos papeles del oficio universitario (1980), 415-416.
86D'ORS (1980), 416-417.
47
En suma, la Historia del Derecho, como toda historia, tiene por
objeto los textos. La objetividad del historiador consiste en atenerse a
los textos, debidamente contrastados por la crítica. Porque esos textos
son lo único tangible que puede manejar el historiador y, "como tales,
son estáticos, no son objeto de evolución, sino que simplemente
presentan en su comparación modificaciones y divergencias (debidas,
muchas veces, a errores o corrupciones de transmisión) por las que se
detecta una mutación en la reflexión de la conciencia humana sobre una
realidad por sí misma inaccesible"87.
Pero D´ORS reconoce que, aunque el objeto de la historia sean los
textos convenientemente criticados, el historiador suele escribir sus
historias como si fuera un cronista, cosa que no puede hacer con
absoluta seguridad, ya que no ha vivido los hechos, sino que "se los han
contado" los textos.
Este problema se agrava con las instituciones, ya que las
considera abstracciones mentales, sin entidad real. Para salvar este
obstáculo acaba por proponer una "metahistoria jurídica"88:
Comenzando el historiador del Derecho por esa abstracción que consiste
en configurar instituciones partiendo de los textos, del cuadro resultante
puede extraer los principios a los que las instituciones se someten, y esa
es la metahistoria.
Esa metahistoria no debe ser confundida con la Filosofía del
Derecho, ya que opera por inducción, partiendo de los datos
suministrados por los textos abstrae las instituciones y trata de descubrir
87D'ORS (1980), 418-421.
88D'ORS, "Para una metahistoria jurídica", en Verbo, XXVI, 253-254 (1987), 295-308.
48
los principios necesarios. La Filosofía parte de unos principios y
procede, al contrario, por deducción.
El único autor que ha defendido los planteamientos expuestos ha
sido GIBERT, quien ha denunciado la tentación que sufren los
historiadores del Derecho que, al afrontar la época histórica, atienden a
los grandes acontecimientos de esa época. Por ello, deben vencer la
tentación comenzando por aislar las fuentes jurídicas y, desde ellas,
llegar a los grandes acontecimientos.
GIBERT no considera las fuentes como textos, sino como "el acto
de producirse o manifestarse la norma o las normas jurídicas". Puede
suceder incluso que un solo texto contenga diversos momentos de la
formación de una fuente, o diversas fuentes, y, al contrario, que una
misma fuente se halle contenida en diversos actos. Así, "partimos para
conocer las fuentes del Derecho de la descripción de los textos. La
historia de las fuentes excede de la historia de los textos, pero comienza
por ésta"89.
Es decir, GIBERT va más allá de lo propuesto por D'ORS, en
cuanto que critica la orientación social o total no propugnando una
historia de textos, sino de fuentes: "el estudio de los llamados
presupuestos de formación del Derecho no corresponde a la Historia del
Derecho, sino a la Historia política, social, económica o cultural. Estas
disciplinas proporcionan el esclarecimiento de los factores que
externamente han podido actuar en la formación del Derecho"; pero,
para él, esos factores se revelan en las fuentes90.
89GIBERT (1990), 264-265.
90GIBERT (1990), 269.
49
De este modo, la historia de los modos de formulación del
Derecho muestra el desarrollo histórico de éste y la referencia a las
fuentes impide que la institución aparezca como algo confuso y
contradictorio. Sólo es necesario introducir la idea de sistema, es decir,
un esquema de categorías para captar y dar sentido a la evolución,
cuando nos proponemos, según GIBERT, estudiar cómo las fuentes
regulan las relaciones humanas; aunque el sistema no existe
ontológicamente. La descripción de variantes en las fuentes es hacer
historia del sistema, no se reconstruye un sistema jurídico, sino uno
histórico. Lo que llega a proponer es un estudio de las instituciones
históricas como un sistema, acercándose a la posición dogmática, en
cuanto "la historia del Derecho será una especie de ciencia del Derecho
pretérito, cuya dogmática se deriva de las normas tal como éstas se
encuentran en las fuentes"91.
Aunque GIBERT ha llegado a recibir la censura del propio
D'ORS92, quien más duramente ha realizado una crítica de esta común
línea de pensamiento ha sido LALINDE, quien considera que al calificar
la Historia del Derecho como una "historia de los libros de Derecho", no
consideran éstos como instrumentos ideológicos, sino como el Derecho
mismo; concluyendo que, "afortunadamente, no son consecuentes, pues,
en realidad, no hacen una historia de libros de Derecho"93.
E. Orientación marxista.
91GIBERT (1990), 270-276.
92D'ORS (1987), 306-308.
93LALINDE (1975), 125-126.
50
En España ha correspondido a DE DIOS realizar una exposición
de conjunto acerca de los planteamientos marxistas en relación con
nuestra disciplina94.
Por todos es sabido como MARX reducía las relaciones de
propiedad a un vínculo económico-productivo. El Derecho no es otra
cosa que una superestructura, creada en beneficio de la clase dominante,
cuyo fundamento, según STUCKA, es el contenido (las relaciones
sociales en que predominan los intereses del capital) y su forma las
normas jurídicas.
Autores como LAPELLA y POULANTZAS han criticado esta
visión de las cosas, ya que la consideran voluntarista (VYSINSKY
considera al Derecho como expresión de clase dominante) y confusa, en
cuanto las relaciones jurídicas no se distinguen, en STUCKA, de las
económicas.
En realidad, la única variante que introduce POULANTZAS,
respecto a objeto y método en la Historia del Derecho, es la
estructuralista, que consiste en seguir los modos de producción
conforme a coordenadas espacio-funcionales, de donde se extraen
diversos tipos de Derecho, correspondientes a los distintos modos de
producción, aunque siempre habrá algún tipo predominante según el
modo de producción que prevalezca en una determinada formación
social histórica.
En todo los autores que siguen, con mayor o menor fidelidad, esta
orientación destaca la consideración común de que la vida económica
94DE DIOS (1976), 203-213.
51
determina los demás fenómenos históricos. Precisamente de esta
concepción de la Economía como motor de la Historia (materialismo
histórico), surgen las principales críticas.
Según FONT RIUS, los cambios en el sistema económico han
afectado con frecuencia al Derecho, pero en muchas esferas de éste es
difícil encontrar una dependencia tan íntima y directa. Al contrario, "no
es raro que sea el Derecho el que actúe sobre la Economía,
predisponiendo o frenando el desarrollo económico"95.
Pese a ello, hemos de reconocer que la aportación de la
orientación marxista a la Historia del Derecho ha sido importante, pues
ha resaltado la importancia de la relación Derecho-Economía-Sociedad.
Por ello, autores como CLAVERO o TOMAS Y VALIENTE aceptan el
postulado marxista de hacer "una ciencia jurídica realista, histórico-
social, que hace suya la investigación del Derecho como un fenómeno
social y político"; aunque ambos autores tomen caminos muy diversos a
la hora de hacer y plantearse la Historia del Derecho96.
Es por ello que la mayoría de historiadores del Derecho que se
encuadran en cualquiera de las orientaciones histórica o, la que
denomino, socio-antropológica, parten de postulados marxistas; pese a
que, repito, elaboran una disciplina alejada de la pureza marxista, que
incluso en algunos casos llega a enfrentar en su pensamiento
epistemológico a quienes nacieron de una idea común. No obstante, los
herederos más cercanos del materialismo histórico, hoy en día, son los
95FONT RIUS (1950), 481.
96SANCHEZ-ARCILLA/MONTANOS (1996), 25-27.
52
que se deciden por defender una novedosa historia estructural, social o
total, según autores.
53
F. Orientación socio-antropológica.
PEREZ-PRENDES destaca que tras POULANTZAS "puede
afirmarse que, para el Derecho, su razón de ser y de organizarse
constituye una estructura, esto es, un conjunto de partes
interrelacionadas, una entidad que está presidida por leyes propias
(autónoma) y constituida por elementos que se ensamblan y justifican
recíprocamente (dependencias internas)". Esa estructura se forma a
partir de la institución jurídica; de modo que el conjunto de instituciones
jurídicas que coexisten y encauzan las relaciones jurídicas necesarias en
una sociedad y en un momento determinados, se denomina "estructura
jurídica97.
Pero, realmente y como reconoce el propio PEREZ-PRENDES, su
planteamiento estructuralista es diferente al desarrollado por
POULANTZAS. Dicho planteamiento fue ensayado ya en 1969, en su
estudio "Sobre el conocimiento histórico del Derecho"98. Parte de la
consideración compartida de que el Derecho es una estructura, del modo
en que la concebía POULANTZAS; mas distinguiendo dos realidades
estructurales: la estructura jurídica real, que es la realidad del Derecho
en una formación social concreta, y el sistema jurídico, que es un tipo
ideal de estructura jurídica. Esta estructura jurídica ideal o sistema
jurídico nunca aparece pura; sin embargo, es necesaria para comprender
la estructura jurídica real, ya que "ninguna interpretación
97PEREZ-PRENDES (1983), 141-144.
98PEREZ-PRENDES (1969b), 337-403.
54
científicamente válida de una estructura jurídica puede emprenderse
fuera de la categoría sistema jurídico, lo cual permite e impone al tiempo
que la Historia del Derecho tenga que ser pensada como Historia de los
sistemas jurídicos"99.
De esta manera, PEREZ-PRENDES, en un nuevo intento de
integrar o relacionar Historia y Dogmática, propone que la Historia del
Derecho exponga "sistemáticamente el Derecho de cada momento
histórico y para ello es preciso contar con la Dogmática, una vez que esa
Historia, al serlo del Derecho, es una iuris prudentia o ciencia jurídica
(aunque no por ello deje de ser Historia) y necesita ser tratada de modo
jurídico puesto que el Derecho se construye sobre conceptos precisos y
requiere una urdimbre sistemática en que apoyarse para poder ser
comprendido; esa urdimbre sólo la puede dar la Dogmática"100.
Por tanto, se comprueba cómo la clasificación de la postura
estructuralista de PEREZ-PRENDES de historicista o dogmática no
tiene cabida. Para él, actualmente sólo puede entenderse con fecundidad
la Historia del Derecho dentro de la "Historia total", patrocinada por
BLOCH, FEBVRE, BRAUDEL, VILAR, etc.
Pero nuestro autor no comprende a la Historia del Derecho como
la Historia total, sino que la Historia del Derecho es parte de la Historia
total. Es decir, partiendo de la distinción de tres niveles históricos
básicos, regidos por el parámetro temporal (lo episódico, lo coyuntural y
lo estructural), la Historia del Derecho coincide con la Historia
estructural, "que se manifiesta en larga duración, con valores y
99PEREZ-PRENDES (1983), 149.
100PEREZ-PRENDES (1964), 6-7.
55
elementos prolongados y semifijos. Los dos primeros niveles gravitan en
torno al tercero"101.
Además, resulta necesaria una teleología que conecte la Historia
del Derecho con el Derecho vigente, para lo que es fundamental ofrecer
un esquema epistemológico que dé sentido actual a la investigación
histórica. Y ésto porque en la estructura jurídica existen una
superestructura (valores) y una infraestructura (leyes de mutación), con
lo que al tenerlas en cuenta y considerando a la Historia del Derecho
como una Historia estructura, no se está sino aplicando una categoría de
la Historia total a la Historia del Derecho102.
Otro autor español que, partiendo de planteamientos básicos de la
"ideología marxista" (por aplicar una categoría de LALINDE), ha
desarrollado una orientación evolucionada y personal también hacia esa
búsqueda de una historia total o social, no es otro que CLAVERO.
El parte del planteamiento de GROSSI, en cuanto a destacar la
especificidad de lo jurídico y el compromiso social en la tarea del
historiador del Derecho: "Queremos solamente reivindicar una
inabdicable identidad para el historiador del Derecho, para su oficio y
para su conocimiento científico; una identidad sobre la que se funda su
ciudadanía intelectual y su utilidad social. El tiene el deber de no olvidar
que lo jurídico está inmerso en lo social, pero tiene también el deber -de
igual intensidad- de reconstruir lo jurídico en su especificidad"103.
101PEREZ-PRENDES (1983), 175-176.
102PEREZ-PRENDES, "Notas para una epistemología histórico-jurídica", en Revista de Historia del
Derecho, I (1976), 269-288.
103GROSSI, La propiedad y las propiedades. Un análisis histórico (1992), 50.
56
El pensamiento de GROSSI no es sino una vuelta al intento de
conciliar Historia y Derecho realizado por WIEACKER (historia del
pensamiento jurídico, del que parte LALINDE) e IHERING (historia del
pensamiento humano dirigido a la realización práctica de las
condiciones de la vida social, del que parte BENEYTO). El autor
italiano propone concebir el Derecho y el instituto jurídico (en su
estudio de la propiedad) como expresiones de una mentalidad. Del
mismo modo que LALINDE propugnaba la valoración de las
"ideologías", GROSSI invita al historiador-jurista para que ajuste
cuentas con las mentalidades, porque el Derecho es "fisiológicamente
una mentalidad cimentada en la conciencia social". Aunque la
mentalidad jurídica es de tantas, por lo que el historiador del Derecho
debe examinar los hechos económicos, reflexiones teológicas y análisis
politológicos en una etapa preparatoria de su investigación, abordando
con posterioridad las fuentes jurídicas como "momento de verificación y
de identificación del propio objeto cognoscitivo y del propio mecanismo
de conocimiento". Es decir, el Derecho, en cuanto mentalidad profunda,
está ligado a una antropología, a una visión del hombre en el mondo, y a
los intereses vitales de particulares y de clases104.
CLAVERO, alejándose del término "historia total", hace
referencia a una "historia social", señalando que su problemática (como
especialidad o como integración de especialidades) tiene origen en el
distanciamiento entre historia económica e historia institucional, que ha
relegado una serie de cuestiones y de materias históricas. La
confluencia, a menudo espontánea, de las distintas especialidades es un
hecho que no ha supuesto la demarcación de un terreno común, como
104GROSSI (1992), 57-63.
57
pudiera ser el definido por una "historia social", ni, en opinión de
CLAVERO, parece que tienda a ello.
La "historia social" pasaría a ser una representación de conjunto,
abordando la articulación en las sociedades históricas de las diferentes
relaciones sociales analizadas por las diversas especialidades. Pero, para
resolver los problemas de la integración de especialidades históricas,
debe estar por encima de ellas, en el sentido de comprender la
problemática de cada una, no de dominar sus técnicas de investigación.
En cuanto al Derecho, no se trata de considerar la incidencia social de
las normas, sino de investigar la función que las relaciones jurídicas
cumplen en el conjunto de las que articulan a las clases y grupos
sociales de cada período histórico105.
Pese a que la consideración de CLAVERO al calificar la Historia
del Derecho como especialidad histórica que, integrada con las demás,
tenderá a una reconstrucción conjunta de las sociedades históricas,
pudiera hacernos pensar en un posicionamiento historicista del autor, ha
sido ESCUDERO quien ha hecho notar que defiende, desde aquel
planteamiento inicial de GROSSI de la especificidad de lo jurídico, "una
Historia del Derecho como ciencia jurídica integral", desde el punto de
vista estrictamente científico106.
Por lo que, en cuanto a especialidad histórica, está más clara la
adhesión de CLAVERO a la orientación historicista que en el caso del
estructuralismo de PEREZ-PRENDES; sin embargo, en lo que hace al
105CLAVERO, "La historia del Derecho ante la historia social", en Historia. Instituciones.
Documentos, 1 (1974), 239-261.
106ESCUDERO (1995), 35.
58
método, al oficio del historiador del Derecho, no puede dudarse de que,
en el pensamiento de CLAVERO, la Historia del Derecho es una ciencia
jurídica.
De todos modos, en valoración que realiza DE DIOS, "representa
un serio esfuerzo para revalorizar la Historia del Derecho,
principalmente por la apreciación de la función que cumple el Derecho
en la formación, consolidación y disolución de las distintas sociedades
históricas"107.
GARCIA MARIN, quien suscribe el término de "historia social",
también alude a los planteamientos de la escuela francesa de una historia
que tenga en cuenta que su interés principal no lo constituyen hechos
irrepetibles, sino, por contra, aquellos acontecimientos que se repiten a
lo largo de un período amplio. Se trata, también, de afrontar el estudio
de las fuentes con una idea preconcebida de lo que debe exigirles y a la
que se deben subordinar los datos obtenidos.
"La Historia social logra emerger del sino de la familia histórica,
como una especialidad dotada de mayor pujanza, mayor agilidad que sus
vecinas, apegadas aún al método histórico tradicional. Poco a poco, la
historia social ha ido ampliando su objetivo, y de ser considerada en un
principio no ya como una especialidad, sino sólo como un modo de
estudiar los grupos humanos en su vida comunitaria, según la conocida
tesis de Brunner, ha pasado a convertirse no sólo en una especialidad
que reclama un puesto entre las especialidades históricas, sino incluso
107DE DIOS, (1976), 214.
59
en la única de las disciplinas con vocación de abarcar en su objeto lo
social en su totalidad"108.
Esta nueva forma de hacer Historia del Derecho, donde se
incluyen los instrumentos económicos y sociales en la investigación
histórico-jurídica, atrae a GARCIA MARIN, quien no suscribe
incondicionalmente una "historia social", pero que sí la apoya frente a la
"historia tradicional". Para él, se trata de "una posición equidistante y
complementaria entre la estrictamente jurídica y la social, beneficiada
además del doble aporte metodológico que de la síntesis de ambas
posiciones resulta"109.
No es sino una forma más de acercamiento de la realidad
histórico-jurídica a la realidad histórico-social. Incluso advierte
GARCIA MARIN el pujante papel que va adquiriendo la sociología en
la investigación histórico-jurídica, donde sus principios y métodos se
van infiltrando, pese al rechazo inicial de los historiadores del Derecho.
Se trata del primer autor que en España se atreve a intentar
delimitar la frontera entre Sociología e Historia del Derecho, centrando
la cuestión en la posición metodológica: "En tanto el sociólogo instala
su campo de observación en el medio social que intenta analizar, y como
un instrumento que le ayuda a conocer la realidad social, se siente
interesado por el Derecho que de aquél emana, el historiador del
Derecho, por su parte, se sitúa normalmente ante las normas jurídicas y,
directamente a través de ellas, o indirectamente a través de los
documentos que le permiten conocer la aplicación práctica que tales
108GARCIA MARIN (1977), 73-81.
109GARCIA MARIN (1977), 102-107.
60
normas hayan logrado alcanzar, intenta comprender su realidad. El
sociólogo llega al sistema jurídico mediatamente…; el historiador del
Derecho, en cambio, buscando prioritariamente aprehender la realidad
jurídica, desemboca con frecuencia en el análisis del medio social"110.
Esta conexión y diferenciación entre Sociología e Historia del
Derecho nada tiene que ver con las críticas que, por ejemplo, FONT
RIUS dirigía a las orientaciones sociológicas novecentistas, que iban
desde la reducción de la Historia a la Sociología, pasando por una
Historia universal del Derecho, hasta el comparativismo sociológico-
jurídico111.
SCHOLZ, que valora positivamente los planteamientos
historicistas, aunque, como CLAVERO, afirma contundentemente la
naturaleza "esencialmente jurídica" de la Historia del Derecho,
considera que el Derecho, del mismo modo que se estructura
socialmente, estructura la misma sociedad, lo jurídico se debe considerar
como un "microcosmos del campo social general". Desde este
planteamiento y reconociendo que se trata de soslayar los problemas que
implica la realización de ese nuevo proyecto histórico, propugna una
formación para el historiador-jurista no sólo jurídica, sino
pluridimensional. Se trata, en definitiva para él, de reorientar la Historia
del Derecho hacia la dimensión socio-política de los procesos culturales,
un "cambio de mirada", ver lo jurídico desde fuera del Derecho112.
110GARCIA MARIN (1977), 62-64.
111FONT RIUS (1950), 476-477.
112SCHOLZ, "La Historia del Derecho como sociología histórica de la cultura", en AHDE, LVIII (1988), 499-507.
61
Incluso LALINDE, al plantear el papel de las "ideologías", ha
llegado a aceptar la conexión entre Sociología y Derecho. El historiador
del Derecho debe aprovechar los avances sociológicos de carácter
científico-interpretativo, sin aferrarse a un positivismo y formalismo
insatisfactorios para los contemporáneos113.
Volviendo a los planteamientos marxistas que inauguraron estas
concepciones socio-antropológicas de la Historia del Derecho, algún
autor ha querido ir expresamente hasta las últimas consecuencias de una
militancia antipositivista histórica y jurídica. Así, HESPANHA,
propugna una "historia materialista del derecho", en contraposición a
cualquier positivismo dominante en la Historia del Derecho114.
Para él, la tipificación y la clasificación no constituyen
procedimientos metodológicos (por lo que renuncia a describir un perfil
metodológico de la investigación), sino que son el propio objeto de la
investigación. Se debe intentar reconstruir -desde planteamientos
cercanos a SCHOLZ en cuanto a una reflexión de conjunto sobre los
fenómenos normativos, sin compartimentos estancos115- una
"antropología cultural de la Europa Moderna". No caben dogmatismos
de ningún tipo, ni históricos ni jurídicos. El relativismo con que debe
afrontar el historiador del Derecho las culturas jurídicas pretéritas
deberá ser un relativismo absoluto, cuyo objeto concierne precisamente
113LALINDE (1975), 129-132.
114HESPANHA, La gracia del derecho. Economía de la cultura en la época moderna (1993), 124.
115SCHOLZ, "L'obstacle épitémiologique premier de l'historien du droit", en Storia sociale e
dimensione giuridica. Strumenti d'indagine e ipotesi di lavoro (1986), 275-312.
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a la tipificación y clasificación de esa sedis materiae particularmente
fértil, rica y compleja116.
116HESPANHA (1993), 73. Recensión y comentario en: SCHAUB, AHDE, LXV (1995), 1147-1153.
