111

HORIZONTES E DESAFÍOS DO DEREITO ADMINISTRATIVO NO SÉCULO

XXI.

Jaime Rodriguez-Arana Muñoz Presidente do Foro Iberoamericano de Dereito Administrativo

Presidente da sección española do Instituto Internacional de Ciencias Administrativas

Catedrático de Dereito Administrativo daUuniversidade da Coruña (España).

O dereito administrativo, tal e como se nos presenta no día a día nos nosos países é,

sabémolo ben, un produto cultural que finca as súas raíces na necesidade de racionalizar o

exercicio do poder, que trae causa daquel magnífico compromiso coa liberdade, a igualdade

e a fraternidade dos seres humanos que foi a Revolución Francesa. Xa que logo, o dereito

administrativo, tal e como o coñecemos hoxe, é unha resposta comprometida á necesidade

de obxectivar o poder público, outrora, no Antigo Réxime, exposto ao capricho e á pura

vontade de mando do Rei. Dereito administrativo, no entanto, houbo sempre porque sempre

existiu a necesidade de organizar, segundo o dereito, os intereses colectivos, unhas veces

con máis acerto que outras.

Vaia por diante a miña aproximación ao dereito administrativo: o dereito do poder

para a liberdade, definición sinxela que aprendín do profesor González Navarro, catedrático

de dereito administrativo e maxistrado do Tribunal Supremo do Reino de España. Pois ben,

hoxe, nos albores dun novo século do que tanto se espera en tantos sentidos, o dereito

administrativo adquire unha gran relevancia pois asistimos ao intento, desesperado por

veces, do fundamentalismo económico, ou da lóxica do poder polo poder, por arrombar,

por abater as máis nobres aspiracións de xustiza a favor do beneficio empresarial, o

dominio político ou a utilidade, que son hoxe os novos ídolos ante os que lexións de seres

humanos fincan os seus xeonllos en sinal de veneración. Pois ben, fronte a este intento de

tinxir o interese xeral baixo consideracións parciais, levántase hoxe o novo dereito

administrativo como un dique de contención fronte a tanto atentado contra o benestar xeral

e integral do pobo como se perpetra a diario en nome dun pensamento único que desdí a

esencia, a natureza, a alma dun ordenamento xurídico construído para que o poder público

actúe a través da senda do dereito, consciente da súa función de servizo obxectivo ao

interese xeral.

Na década dos oitenta do século pasado, sobre todo, comezou a se utilizar por parte

da doutrina un termo ben expresivo dun fenómeno que certamente producira unha certa

confusión e non pouca inquedanza en cantos se dedican ao estudo da nosa disciplina: a

fuxida do dereito administrativo. Expresión, coido, coa que se pretendía, e aínda se

pretende hoxe, chamar a atención sobre a perda de influencia do dereito administrativo

como ordenamento matriz a partir do cal se debía rexer xuridicamente toda actuación do

aparato público, sexa cal for a súa caracterización normativa. No fondo, bótase en falta a

posición do dereito administrativo como dereito único sobre o que debe xirar o réxime

xurídico da Administración pública, esquecendo, con máis ou menos intensidade, que

existe un núcleo básico de principios constitucionais vinculados ás actividades

112

administrativas e aos fondos públicos vinculados ao interese xeral que, co seu manto,

transcenden a natureza do dereito de que se trate en cada caso.

As liñas que seguen teñen un fío condutor: ofrecer unha alternativa ante o embate

que sofre o dereito administrativo, nuns países máis que noutros, de man de doutrinas e

teorías que buscan convertelo nun ordenamento sen substancia, nun ordenamento ao

servizo do poder, nuns casos ou noutros, ao servizo do interese económico. Fronte a tales

agresións, hoxe os administrativistas iberoamericanos levantamos a voz para reclamar que

non se ceda na tarefa lexislativa e que non se ceda ante a tentación dos novos autoritarismos

e ante o dominio da tecnoestrutura económica e empresarial que pretende despoxar a nosa

disciplina da súa esencial función de racionalizar do poder público.

Desde este punto de vista destaca a necesaria caracterización constitucional de

dereito administrativo pois, desde este punto de vista, encontramos unhas sólidas bases que

nos permiten pensar con certo optimismo na tarefa que ten aínda por diante un sector do

dereito público que encontrou na loita contra as inmunidades do poder, como diría García

de Enterría, o seu principal sinal de identidade. Obviamente, as referencias ao que

denomino dereito administrativo constitucional faranse a partir da Constitución española.

En efecto, a caracterización do dereito administrativo, desde a perspectiva constitucional,

trae consigo necesarias reconsideracións de dogmas e criterios, que renderon grandes

servizos á causa e que, por tanto, se deben substituír de maneira serena e moderada polos

principios que presiden o novo Estado social e democrático de dereito, por certo ben

diferente na súa configuración e na súa presentación, ao do nacemento do Estado-

Providencia e das primeiras nocións sobre a conformación e dirección das tarefas sociais

como esencial función de competencia do Estado. Hoxe, na miña opinión, a garantía do

interese xeral é a principal tarefa do Estado e, por iso, o dereito administrativo debe ter

presente esta realidade e adecuarse, institucionalmente, aos novos tempos pois, do

contrario, perderá a ocasión de cumprir a función que o xustifica, cal é a mellor ordenación

e xestión da actividade pública de acordo coa xustiza.

Tradicionalmente, cando nos enfrontamos co arduo problema de seleccionar unha

perspectiva central sobre a que montar todo o dereito administrativo, acudimos á

aproximación subxectiva, á obxectiva ou á mixta. Hoxe paréceme que manter unha

orientación única quizais sexa unha pretensión que dificulta a comprensión dun sector do

dereito público que transcende as súas fronteiras naturais e que actúa sobre outras

realidades, hai anos vedadas precisamente pola estreiteza de miras que xorde do

pensamento único, pechado ou estático ou único.

Parece tamén fora de dúbidas que o dereito administrativo do século XXI é distinto

do dereito administrativo do século pasado na medida en que o substrato político e social

que lle serve de base é ben outro, como tamén é ben diferente o modo de Estado actual. O

dereito constitucional pasa, o dereito administrativo permanece é unha manida e reiterada

frase, cuñada segundo parece por Otto Mayer, que nos axuda a entender que as institucións

típicas da función administrativa, dunha ou outra forma, son permanentes, podendo variar

obviamente a intensidade da presenza dos poderes públicos de acordo co modo político do

Estado en cada momento. Claro está, cando me refiro ao Estado, refírome tamén “mutatis

mutandis” aos diferentes entes territoriais que dispoñen de autonomía para a xestión dos

113

seus intereses propios, porque en España comunidades autónomas e entes locais, como

sancionou o Tribunal Constitucional, gozan de natureza xurídica estatal na medida en que

son partes integrantes do propio Estado.

Como veremos, o entendemento que teñamos do concepto do interese xeral a partir

da Constitución española de 1978 vai ser capital para caracterizar o denominado dereito

administrativo constitucional que, en dúas palabras, aparece vinculado ao servizo

obxectivo, ao interese xeral e á promoción dos dereitos fundamentais da persoa. Quizais, a

perspectiva iluminista do interese público, de forte sabor revolucionario e que, en

definitiva, veu consagrar a hexemonía da entón clase social emerxente, a burguesía, que

dirixiu con mans de ferro a burocracia, hoxe quizais non sexa compatible cun sistema

substancialmente democrático en que a Administración pública, e quen a compón, lonxe de

presentar grandes ou pequenas batallas por afianzar o seu “status quo”, deben estar plena e

exclusivamente á disposición dos cidadáns, pois non outra é a xustificación constitucional

da existencia da enteira Administración pública. Nesta liña, o dereito administrativo

constitucional presenta a necesidade de reler e repensar dogmas e principios considerados

ata non hai moito como os sinais de identidade dunha rama do dereito que se configuraba

esencialmente a partir do réxime de exorbitancia da posición xurídica da Administración

como correlato necesario do seu papel de xestor, nada máis e nada menos que do interese

público. Insisto, non se trata de arrombar elementos esenciais do dereito administrativo,

senón repensalos á luz do ordenamento constitucional. É o caso, por exemplo, da

executividade do acto, que xa non se pode entender como categoría absoluta senón no

marco do principio de tutela xudicial efectiva, como consecuencia dos postulados dun

pensamento compatible e complementario que facilita esta tarefa.

O que está cambiando é, insisto, o papel do interese público que, desde os

postulados do pensamento aberto, plural, dinámico e complementario, aconsella o traballo,

xa iniciado hai algúns anos entre nós, de adecuar as nosas institucións á realidade

constitucional. Tarefa que se debe acometer sen prexuízos nin nostálxicos intentos de

conservar radicalmente conceptos e categorías que hoxe encaixan mal cos parámetros

constitucionais. Non se trata, de maneira ningunha, dunha substitución “in toto” dun corpo

de institucións, conceptos e categorías, por outro; non, trátase de estar pendentes da

realidade social e constitucional para detectar os novos aires que deben iluminar os novos

conceptos, categorías e institucións con que o dereito administrativo, desde este punto de

vista, se nos presenta, agora nunha nova versión máis en consonancia co que son os

elementos centrais do Estado social e democrático de dereito dinámico, ou tamén

denominado de segunda xeración. Iso non quere dicir, como se comentará máis adiante, que

esteamos asistindo ao enterramento das institucións clásicas do dereito administrativo. Máis

ben, debemos afirmar, non sen radicalidade, que o novo dereito administrativo está

demostrando que a tarefa que ten encomendada de garantir e asegurar os dereitos dos

cidadáns require dunha sorte de presenza pública, quizais maior en intensidade que en

extensión, que fai boa aquela feliz definición do dereito administrativo como o dereito do

poder para a liberdade (González Navarro).

En fin, xunto á metodoloxía que nos proporciona o achegamento ás ciencias sociais

desde os postulados do pensamento aberto, plural, dinámico e complementario, é mester

traballar no marco constitucional para extraer toda a forza, que non é pouca, que a norma

114

fundamental encerra para configurar un dereito administrativo máis democrático en que o

servizo obxectivo ao interese xeral axude a redefinir todos aqueles privilexios e

prerrogativas que non se compadecen xa cunha Administración que traballa soamente

desde a unilateralidade.

Dun tempo a esta parte, observamos notables cambios no que se refire ao

entendemento do interese xeral no sistema democrático. Probablemente, porque, segundo

transcorre o tempo, a captura deste concepto pola entón emerxente burguesía -finais do

século XVIII- que encontrou na burocracia un lugar baixo o sol desde o que exercer o seu

poder, loxicamente foi dando lugar a novos enfoques máis abertos, máis plurais e máis

acordes co sentido dunha Administración pública que, como sinala o artigo 103 da nosa

Constitución: “serve con obxectividade os intereses xerais”. É dicir, se na democracia os

axentes públicos son titulares de funcións da colectividade e esta está chamada a participar

na determinación, seguimento e avaliación dos asuntos públicos, a necesaria esfera de

autonomía de que debe gozar a propia Administración debe estar empapada desta lóxica de

servizo permanente aos intereses públicos. E estes, pola súa vez, deben abrirse, tal e como

estableceu o Tribunal Constitucional español nunha sentenza do 7 de febreiro de 1984, tan

célebre como illada, aos diversos interlocutores sociais, nun exercicio continuo de diálogo,

o cal, lonxe de botar por terra as manifestacións unilaterais da actividade administrativa,

presenta o desafío de construír as institucións, as categorías e os conceptos da nosa

disciplina desde novos enfoques ben afastados do autoritarismo e o control do aparato

administrativo polos que mandan en cada momento. Non é unha tarefa sinxela porque a

historia nos demostra que a tensión que o poder político introduce no funcionamento

administrativo ás veces socava a necesaria neutralidade e imparcialidade da Administración

en xeral e dos funcionarios en particular.

Institucións representativas do dereito administrativo como as potestades de que

goza a Administración para cumprir con eficacia o seu labor constitucional de servir con

obxectividade os intereses xerais (executividade, executoriedade,

”potestas variandi”, potestade sancionadora…) requiren de novas formulacións pois

evidentemente naceron en contextos históricos ben distintos e no seo de sistemas políticos

tamén ben diferentes. E parece obvio, a potestade de autotutela da Administración non pode

operar da mesma maneira que no século XIX pola sinxela razón de que o sistema

democrático actual parece querer que o cidadán, o administrado, ocupe unha posición

central e, por tanto, a promoción e defensa dos seus dereitos fundamentais non é algo que

teña que tolerar a Administración senón, máis ben, facer posible e facilitar.

Fronte á perspectiva pechada dun interese xeral que é obxecto de coñecemento, e

case do dominio da burocracia chegamos, por aplicación do pensamento aberto, plural,

dinámico e complementario, a outra maneira distinta de se achegar ao común, ao público,

ao xeral, en que se parte do presuposto de que, sendo as institucións públicas da cidadanía,

os asuntos públicos se deben xestionar tendo presente en cada momento a vitalidade da

realidade que emerxe das achegas cidadás. Por iso, vivimos nun tempo de participación,

quizais máis como postulado que como realidade, a xulgar polas consecuencias que trouxo

consigo un Estado de benestar estático que se esgotou en si mesmo e que deixou tantos

millóns de cidadáns desconcertados ao entrar en crise a fabulosa montaxe de intervención

total na vida dos particulares. En Brasil, un gran país por tantos conceptos, existe unha

115

práctica relevante de participación da cal todos podemos e debemos aprender para que, en

efecto, o núcleo central dos intereses xerais estea máis conectado coas necesidades

colectivas dos cidadáns.

Hai algúns anos, máis dos que quixer, cando nos enfrontabamos ao problema da

definición do dereito administrativo á calor das diferentes e variadas teorías que o tempo

permitiu, lonxe de entrar no debate sobre cal das dúas posicións maioritarias era a mellor,

ocorréuseme que quizais o elemento clave para a definición se podería encontrar -no marco

do que se debía entender por interese xeral, agora no marco dun modo de Estado que a

Constitución cualifica de social e democrático de dereito. Máis que a presenza dunha

Administración pública, que certamente é importante, para min o verdadeiramente

determinante do dereito administrativo é a existencia dun interese xeral que regular no

marco do modo de Estado en vigor. Agora, no chamado Estado social dinámico, como me

gusta caracterizar o Estado social do presente, é precisamente a idea do interese xeral,

desde os postulados do pensamento aberto, plural, dinámico e compatible, a matriz desde a

cal se poden entender os profundos cambios que se están operando no seo do dereito

administrativo moderno como pode ser o nacemento do concepto do servizo de interese

xeral, tamén para os servizos culturais e sociais, ou a reconsideración da autotutela e

executividade administrativa.

Ata non hai moito, a socioloxía administrativa relataba con todo luxo de detalles as

diferentes fórmulas de apropiación administrativa que distinguía tantas veces o intento

centenario da burocracia por controlar os resortes do poder. Afortunadamente, aquelas

queixas e lamentos que nos mostran, por exemplo, algunhas novelas de Pío Baroja sobre a

actuación de funcionarios que vexaban e humillaban os administrados desde a súa posición

oficial, hoxe é auga pasada. Afortunadamente, as cousas cambiaron e moito, e en termos

xerais para ben. Sendo isto así, insisto, aínda quedan aspectos en que seguir traballando

para que a cidadanía poida afirmar sen titubeos que a Administración asumiu o seu papel de

organización ao servizo e disposición da cidadanía. E para iso, os que dedicamos anos da

nosa vida profesional á Administración sabemos ben que é mester seguir traballando para

que siga medrando a sensibilidade do aparato público en xeral, e a de cada servidor público

en particular, en relación cos dereitos e liberdades dos cidadáns. Hoxe o interese xeral

moito ten que ver, paréceme, con incrustar na alma das institucións, categorías e conceptos

do dereito administrativo, un contexto de equilibrio poder-liberdade que vaia abandonando

a idea de que a explicación do enteiro dereito administrativo bascula unicamente sobre a

persoa xurídica da Administración e as súas potestades, privilexios e prerrogativas.

Neste sentido, sempre me pareceu clarividente e pioneiro un traballo do profesor García de

Enterría de 1981 sobre a significación das liberdades públicas no dereito administrativo en

que afirmaba que o interese xeral se atopa precisamente na promoción dos dereitos

fundamentais. Esta aproximación doutrinal, que goza do apoio da xurisprudencia do

Tribunal constitucional, está permitindo, sobre todo no dereito comunitario europeo, que

auténticas contradicións conceptuais como a do servizo público e os dereitos fundamentais

se estean salvando desde un novo dereito administrativo, atreveríame a dicir que máis

relevante que antes, desde o que este novo entendemento do interese xeral está axudando a

superar estas confrontacións dialécticas a partir do equilibrio metodolóxico, o pensamento

aberto e a proxección da idea democrática, cada vez con máis intensidade, sobre as

potestades administrativas. O que está ocorrendo é ben sinxelo e consecuencia lóxica de

116

novos tempos que requiren novas mentalidades, pois como sentenciou hai tempo Ihering, o

gran problema das reformas administrativas atópase na inercia e na resistencia aos cambios

que habita na mentalidade das xentes. É dicir, a caracterización clásica do servizo público

(titularidade pública e exclusiva) foi adecuándose á realidade ata que se chegou a un punto

no que a forza da liberdade e da realidade terminou por construír un novo concepto con

outras características, sen enterrar nada, e menos con intención de enarborar a bandeira do

triunfo do privado sobre o público, porque o debate conceptual nin se formula nestes

termos nin é verdade que o dereito administrativo perdese a súa razón de ser. Máis ben, o

que está ocorrendo é que está emerxendo un novo dereito administrativo desde outras

coordenadas e outros postulados diferentes aos de antes. Pero, á fin e ao cabo, dereito

administrativo.

Unha vez superadas as lóxicas polémicas iniciais que se produciron entre nós, entre

administrativistas e constitucionalistas españois tras a aprobación da Constitución, débese

recoñecer que as liñas mestras sobre as que debe pivotar o dereito administrativo do

presente, e do futuro, se atopan no conxunto de criterios, parámetros, vectores e principios

que están recoñecidos na Constitución. O dereito administrativo, como sentenciara o xuíz

alemán Werner é, desde este punto de vista, o dereito constitucional materializado,

concretado, proxectado sobre a realidade.

No caso que nos ocupa, paréceme que é mester efectuar unhas breves reflexións

respecto dos artigos 9, 10, 24, 31, 53 e 103 da Constitución, pois son, definitivamente, os

preceptos nos que atopamos un conxunto de elementos e criterios ou directrices que nos

axudan a reconstruír as categorías, conceptos e institucións debedores doutros tempos e

doutros sistemas políticos á luz do marco constitucional actual. Calquera que se asome á

bibliografía española do dereito administrativo, encontrará un bo número de estudos e

investigacións sobre a adecuación á Constitución das principais institucións que vertebraron

a nosa disciplina, que ás claras demostra como a doutrina española ten ben presente esta

tarefa.

Entre estes preceptos, ocupa un lugar destacado o artigo 103 que, na miña opinión,

se debe interpretar en relación con todos os artigos da nosa Carta magna que establecen

determinadas funcións propias dos poderes públicos nun Estado social e democrático de

dereito, como acostumo apostilar, dinámico. O dito artigo, como ben sabemos, dispón, no

seu parágrafo primeiro, que “a Administración pública serve con obxectividade os intereses

xerais e actúa de acordo cos principios de eficacia, xerarquía, descentralización,

desconcentración e coordinación, con sometemento pleno á lei e ao dereito”.

A Administración pública (estatal, autonómica ou local porque se usa

deliberadamente o singular para referirse a todas) serve con obxectividade o interese xeral.

Paréceme que é difícil ter elixido mellor a caracterización da función administrativa no

Estado social e democrático de dereito. Primeiro, porque a expresión servizo indica

certamente o sentido e alcance do papel da Administración en relación coa cidadanía. En

sentido contrario, ben se pode afirmar que a Administración nunha democracia non é, nin

moito menos, nin a dona do interese xeral, nin a dona dos procedementos, nin a dona das

institucións públicas. Está á disposición da mellor xestión do común, do de todos. Segundo,

porque a instauración do sistema constitucional nas democracias supón un paso relevante

117

para o necesario proceso de obxectivización do poder que supón a vitoria do Estado liberal

sobre o Antigo Réxime. A referencia, pois, á obxectividade é capital. Ten dúas dimensións

segundo a apliquemos á organización administrativa en xeral, aos empregados públicos ou

funcionarios en particular. En todo caso, o que me interesa salientar neste momento e nestas

circunstancias é que se pretende eliminar do exercicio do poder público toda reminiscencia

de arbitrariedade, de abuso; en definitiva, de exercicio ilimitado e absoluto do poder. Por

iso, o poder debe ser unha función pública de servizo á comunidade, en que hai evidentes

límites. Claro que, ao seren homes e mulleres os que son titulares do poder, as grandezas e

servidumes da condición humana, segundo a categoría moral de quen o exerza, darán

distintas posibilidades. Agora ben, a obxectividade entraña, como hábito fundamental, a

motivación da actuación administrativa, impedindo a existencia de espazos de escuridade

ou de impunidade, áreas nas que normalmente florece a arbitrariedade, sorprendentemente

“in crescendo” a xulgar polas estatísticas de actuacións administrativas merecedoras de tal

cualificación polos tribunais de xustiza. Con grande autoridade, Locke, o filósofo inglés

sentenciaría que a arbitrariedade é, nin máis nin menos, a ausencia de racionalidade. E onde

non habita a racionalidade, acostuma estar presente, baixo diferentes formas e expresións,

todo un elenco de manifestacións de subxectividade; é dicir, de exercicio do poder á marxe

da razón, de acordo coa pura e dura vontade do gobernante.

E, en terceiro lugar, a referencia central ao interese xeral paréceme que ofrece unha

pista moi pero que moi clara sobre cal poida ser o elemento clave para caracterizar a

Administración pública hoxe e, no mesmo sentido, o dereito administrativo. Entendo que a

tarefa de servizo obxectivo aos intereses xerais é precisamente a xustificación esgrimida

para comprender os cambios que se están producindo, pois non parece compatible a función

constitucional por excelencia da Administración pública actual cos privilexios e

prerrogativas dunha Administración autoritaria que vivía nun contexto de unililateralidade

e de, escrito en castelán enxebre, ordeno e mando. Por iso, o entendemento aberto, plural,

dinámico e compatible do interese xeral está axudando en gran medida a construír novos

espazos de equilibrio sobre os que facer descansar este novo dereito administrativo.

Recentemente, a xurisprudencia española, nunha desoladora resolución da súa sala

terceira en materia de medidas cautelares, veu confirmar unha nova doutrina que, por

lamentable que sexa, arromba a historia dunha disciplina comprometida co control xurídico

e a racionalidade do exercicio do poder. Refírome a unha sentenza do 15 de xaneiro de

2007, comentada recentemente na revista española A Lei, en que, por sorprendente que

pareza, parece constatarse a perda de influencia do dereito administrativo, que agora non

sería máis que un sector do ordenamento ao servizo, non do interese xeral, senón de

determinados intereses económicos que, por lexítimos que poidan ser, sempre teñen a

consideración de intereses parciais, mentres que o dereito administrativo existe e se

xustifica, segundo a Constitución, para o servizo obxectivo ao interese xeral. Nesta

intervención non podo, nin debo, concentrarme nesta cuestión. Valla, no entanto, a

inquietude que tal resolución xudicial proporciona, posto que, segundo a súa doutrina,

agora parece que o criterio central para levantar unha medida cautelar xa non é a

consideración do grao en que o interese xeral aconsella a súa determinación ou non, senón

que o argumento medular será o seguinte: se a quen beneficia a cautelar solicita o seu

alzamento, procédase ao levantamento. Principio que, desde a óptica do principio do

dispositivo, segundo opera o proceso civil, ten algún sentido pero que, aplicado literalmente

118

sobre o contencioso-administrativo, pode acabar converténdoo nun mero instrumento ao

servizo das pretensións das partes, sen que o interese xeral xogue o papel chamado a xogar,

que non é menor, en calquera proceso contencioso-administrativo e en calquera incidente

cautelar que o acompañe.

Este pensamento permite reflexionar sobre o papel do vello continente, de Europa,

en toda esta batalla entre racionalidade xurídica e dominio económico no cal os europeos

debemos recoñecer que estamos sendo asaltados, así, asaltados, por unha nova doutrina,

expresión do utilitarismo, en cuxa virtude o diñeiro, o poder e a notoriedade son os fins da

existencia humana e, a eles, deben someterse os homes e o dereito. Son consciente de que

carguei as tintas, pero a realidade demóstranos a diario que Europa se consome cada día

impotente ante o imperio do consumismo, do materialismo e do hedonismo ao tempo que

perde, é lóxico, influencia no mundo. Esta cuestión, de orde cultural e moral, por tanto, non

pode, non debe ser pasada por alto cando de meditar sobre o futuro os novos horizontes do

dereito administrativo se trata. Primeiro, porque o dereito administrativo, como ensina

Villar Palasí, é un produto cultural e, segundo, e máis importante, porque o dereito

administrativo naceu como disciplina científica para racionalizar o exercicio do poder, hoxe

en mans, en ocasións, dos donos deste mundo que buscan, como lemos a diario na prensa,

multiplicar os seus abondosos beneficios económicos e, de paso, manexar como

monicreques os cidadáns a que, desde todas as formas imaxinables de sutil manipulación,

se orientan os seus gustos, afeccións e caprichos.

A existencia de Europa como espazo de liberdades constitúe, na miña opinión, un

dos sinais de identidade máis característicos da esencia do vello continente. Neste sentido, e

como é ben sabido, os fundadores da idea de Europa (Schuman, de Gasperi ou Adenhauer)

sempre tiveron presente que os esforzos de integración que se deberían producir nos

ámbitos económicos deberían iluminar, posteriormente, un magnifico escenario en que

resplandecesen, con luz propia, os dereitos humanos. É dicir, a integración que viron os

pais fundadores era a integración cultural e política. En modo ningún querían, isto é claro,

que a dimensión economicista prevalecese sobre as demais ata se converter en raíña e

señora dos diferentes aspectos e dimensións presentes na idea de Europa.

Certamente, os fenómenos de integración económica da Unión Europea son cada

vez máis intensos e producen, loxicamente, un conxunto de normas xurídicas cunha clara

vocación de uniformidade e homoxeneidade que non sempre son ben entendidas pola

cidadanía na medida en que poderían, desde unha perspectiva unilateral, alterar os

equilibrios sociais. A dimensión social, pouco a pouco, foi desvirtuándose pola poderosa

forza do euro e dun novo capitalismo feroz e insolidario que hoxe asola as prazas

financeiras do vello continente coa pretensión, se se lle deixa, de anegar toda Europa. Neste

contexto, a luz e o resplandor dos dereitos dos cidadáns, especialmente, dos dereitos

fundamentais estréitase ata se converter nun exercicio de ponderación de bens que termina

laminándose nunha lóxica de dominio dos fortes sobre os débiles que é a consecuencia

lóxica do relativismo imperante entre nós.

O dereito administrativo, como ordenamento que regula a relación xurídica entre

Administración pública e administrados para a consecución do interese público, como

ordenación xusta do poder para liberdade, ten moito que dicir. Por unha parte, como dereito

administrativo europeo debe cuestionarse se a unión monetaria está ao servizo dos intereses

119

xerais, entendidos, non desde a unilateralidade, senón desde o aseguramento e garantía da

liberdade solidaria dos cidadáns. E por outra, o dereito administrativo comunitario debe

analizar se o conxunto de estruturas administrativas que trae consigo a unión monetaria

dispón de medios e facultades orientadas a servir ao compromiso pola mellora xeral,

integral e continua das condicións de vida de todos os europeos. Neste contexto, paréceme

relevante sinalar que o determinante da existencia do dereito administrativo é precisamente

a función de servizo ás necesidades públicas. Intereses xerais que, no Estado social e

democrático de dereito, se definen, como xa sabemos, nun diálogo permanente entre

Administración pública e axentes sociais. Ademais, non se pode esquecer que

afortunadamente, hoxe os intereses xerais se vinculan á promoción solidaria dos dereitos

fundamentais das persoas. Aquí radica, na miña opinión, a tarefa, o gran labor do dereito

administrativo do hoxe e do mañá, regular o poder público para a liberdade solidaria dos

cidadáns. E por iso, a Administración pública, ao menos desde a posición que defendemos,

debe facer posible a liberdade e a igualdade das persoas e grupos en que se integran e debe

ter presente que os dereitos fundamentais da persoa son fundamento da orde política e da

paz social, tal e como reflicte a Constitución española nos seus artigos 9.2 e 10.1.

Pois ben, as normas europeas que fixeron posible a unión monetariadébense analizar

desde este punto de vista. A unión monetaria non é un fin en si mesmo, como tampouco o é

a propia Administración pública comunitaria. Existe unha alma europea que debe ser fiel á

súa historia callada de resistencia fronte á arbitrariedade e ao abuso de poder. A política

monetaria común da Unión Europea non é un capricho capitalista pensado para vexar e

alienar os marxinados deste mundo. Podería así ocorrer, no entanto, se prevalecese unha

visión estática e unilateral da racionalidade económica. Pero, en si mesmo, como ocorre coa

globalización, a unión monetaria é un medio para propiciar maiores cotas de

desenvolvemento económico e se non aumentase o benestar social sería, probablemente,

porque predominase unha perigosa perspectiva única do fenómeno económico hoxe moi

presente no mundo, pero que se debe rexeitar. A aplicación dos postulados do pensamento

aberto, plural, dinámico e complementario ás políticas económicas da Unión Europea

suxírenos que é posible conciliar crecemento económico e benestar social. A fórmula para

conseguilo xa non está nos libros senón que hai que buscala con sentido de

responsabilidade e cunha forte dose de creatividade e de imaxinación.

A conversión en fin da propia Administración pública, sexa nacional, rexional, local

ou comunitaria, e a consideración do interese xeral como único elemento determinante da

actividade pública desde os postulados do pensamento único, levou, sobre todo no apoxeo

do Estado de benestar, a elevar a categoría da racionalidade técnica á condición de

concepto predominante e dominante.

Certamente, a racionalidade técnica, cando se escapa deliberadamente da vitalidade do real

e aspira a ser a xustificación dos especialistas e expertos no manexo dun interese xeral

pechado e estático, entón esgótase sobre si mesma e contribúe en gran medida a privar de

toda consideración congruente relacionada cos dereitos do home. É o que pasa tantas veces

cando a racionalidade económica, pola súa parte, asume o papel de concepto rector único

das decisións públicas.

Por todo iso, desde hai tempo intento chamar a atención sobre a relevancia de

vincular o interese xeral cos dereitos fundamentais da persoa. Non só para evitar unha

120

versión economicista da realidade ou unha subordinación da política e do dereito á

economía, senón porque me parece que cada vez é máis importante que os postulados do

pensamento aberto, plural, dinámico e complementario, iluminen a enteira actividade da

Administración pública e se formule unha aproximación nova ao que se debe considerar

interese xeral no Estado social e democrático de dereito.

Nin que dicir ten que a propia historia e esencia europea é un bo reclamo para esta teoría. E

non digamos a transcendencia que ten aplicar esta maneira de se aproximar ás ciencias

sociais para interpretar, de forma equilibrada e normativa, o emerxente dereito público

europeo, que ten na unión monetaria o seu principal baluarte.

Como é sabido, os países europeos que aplicaron as condicións impostas pola

Unión, entraron no espazo euro. Pois ben, non deixa de chamar a atención a profunda

crítica que se vén formulando, desde diversos puntos de vista, á posible versión restritiva

das políticas económicas. En resumo, o argumento é ben sinxelo: como se deben cumprir

certas condicións moi exixentes que evitan por definición o endebedamento público, entón

resulta que se poñen en cuestión as políticas sociais. É dicir, o euro sería o inimigo dos

pobres oprimidos.

Na miña opinión, este tipo de reflexións poñen de manifesto a debilidade do

pensamento ideolóxico ou de confrontación. Porque, por que necesariamente a estabilidade

vai supor unha diminución das políticas sociais?, non podería, por exemplo, pensarse que,

en efecto, unha política económica rigorosa, precisamente por iso, posibilitará un maior

compromiso social por parte do Goberno de quenda?

Foi o profesor Lasagabaster, entre nós, o que tivo ocasión de analizar con base na

xurisprudencia alemá a cuestión xurídica relativa a se a integración na Unión e a posterior

adhesión ao euro vulneran o artigo 38 da Lei fundamental de Bonn, que garante a todo

cidadán alemán con dereito a voto o dereito subxectivo a tomar parte da elección dos

deputados á dieta federal. Así, lexitímase a soberanía estatal por parte do pobo. O tema,

pois, circunscríbese a se a transferencia de soberanía ínsita na adhesión á Unión Europea e

os seus principios informadores conculcan a constitución nacional, neste caso, a alemá. Isto

é, de acordo coa Constitución alemá, o lexislador podería transferir dereitos de soberanía á

Unión Europea sempre que se respecte o límite do artigo 79.3, é dicir, o da cláusula de

eternidade das constitucións, e sempre que a transferencia de soberanía a un órgano da

Unión Europea non sexa tan ampla que se conculcasen os requisitos mínimos

irrenunciables de lexitimación democrática da soberanía debidos ao cidadán tal e como

dispuxo a sentenza do Tribunal constitucional teutón do 12 de outubro de 1993. Neste

sentido, é digno de salientarse que o propio Tribunal constitucional alemán sinala que

poderá examinar se os actos xurídicos de institucións e órganos europeos respectan as

fronteiras dos dereitos de soberanía ou se, pola contra, rompen ese marco. Trátase, pois,

dun razoamento que pon en tea de xuízo, nada máis e nada menos, que o principio de

monopolio de interpretación do dereito comunitario que corresponde ao Tribunal de

Xustiza e o principio de primacía do dereito europeo sobre o dereito interno.

Pois ben, a continuación, Lasagabaster cuestiónase se esta doutrina se aplica ao

ámbito da unión monetaria na medida en que é o propio Consello Europeo o que decide por

maioría cualificada os Estados que cumpren os requisitos de converxencia para acceder ao

121

euro. Resulta que, nesta materia da“maioría”, o propio Tribunal Constitucional alemán

sinala que a dita “maioría só poderá significar que no marco das avaliacións, valoracións e

prognósticos restantes se poidan despexar por maioría as diferenzas de puntos de vista”

(sentenza do 12 de outubro de 1993). En resumo: Alemaña, segundo o seu Tribunal

Constitucional, non se someteu a un “automatismo” cara á unión monetaria, automatismo,

sinala Lasagabaster, que xa é imposible controlar e que é inabarcable. Por iso, debe

condicionarse o dito automatismo, sinala o tribunal, a “supostos previsibles en cada

momento para o Parlamento, ou ben a unha nova aprobación – na cal caberá a influencia

parlamentaria – por parte do Goberno federal” (sentenza do 12 de outubro de 1993).

É dicir, o Parlamento xermano participa no desenvolvemento gradual da Unión

Europea cara á unión monetaria. Paréceme que se trata dunha doutrina razoable que pon de

manifesto que a unión monetaria nin é un fin en si mesmo, nin é un proxecto esencial e

unicamente mercantil.

Europa, que foi o escenario de tantos desexos de liberdade ao longo da historia,

encontra precisamente na exaltación da liberdade e na incapacidade de soportar a súa

carencia, uno dos nervios da súa plena identificación cultural. A cultura europea

configurouse sobre unha radicalización do insoportable, é dicir, sobre unha extrema

resistencia á privación de liberdade. Por iso non é casual que o novo camiño cara á súa

unidade, emprendido cando aínda estaban abertas as feridas da Segunda Guerra Mundial,

fose, ata hoxe, un camiño de afirmación de liberdades, se ben, ata o momento, soamente de

orde económica.

Paralelamente á afirmación e ao desenvolvemento xurídico destes dereitos e

liberdades, levouse a cabo a construción dunhas institucións comúns que tiveron, durante

longo tempo, a misión primordial de garantilos. Posteriormente, a madurez destas

institucións permitiu que asumisen un papel de dirección de determinadas políticas comúns,

de representación dos intereses, tamén comúns, dos cidadáns e, en definitiva, de exercicio

do poder que corresponde a unha comunidade organizada politicamente para servir o ben

común. Neste concepto, pois incardinarase todo o proceso da unión monetaria, que debe ser

construído desde unha perspectiva plural e complementaria sen perder de vista a

centralidade do ser humano, verdadeiro alicerce da construción do vello continente.

Afírmase, no entanto, con carácter xeneralizado, o déficit democrático das

institucións comunitarias actuais, a súa escasa representatividade e o sometemento ás

normas tecnocráticas como a única forma de expresión política, e xurídica, da Unión

Europea. Afirmación que non dista de ser real, pero que debe ser superada por unha

maneira máis humana de entender a Unión Europea, tal e como querían os seus fundadores.

Cabe cuestionarnos, neste punto, cales son as causas de que a construción europea

en marcha se perciba por moitos millóns de persoas como unha realidade economicista e

allea á vida dos cidadáns, cando non burocraticamente opresora. Para iso, permítanme citar

a quen, con toda seguridade, foi un dos europeos máis comprometido coa defensa dos

dereitos fundamentais da persoa, Karol Woytila cando afirmaba que unha democracia sen

valores se converte con facilidade nun totalitarismo visible ou encuberto.

122

Efectivamente, o esforzo de unidade no que está inmersa Europa corre o risco de se

estancar -o que equivalería a recuar ou, incluso, a fenecer desde o punto de vista

democrático- se non se fai cada vez máis patente que o seu obxectivo último é a realización

efectiva dos dereitos fundamentais da persoa.

Para iso, -e volvemos, de novo, ao principio-, é indispensable mirar a

orixe de Europa, cuestionarse cales son os valores compartidos que se enraízan na súa

tradición e proxectalos sobre o presente e o futuro. Do contrario, a crecente forza do

pensamento único terminará por tinxir a realidade de tons sombríos e escuros.

Pois ben, este esforzo de auténtica unidade, de plasmación de valores comúns,

deberá situar os dereitos fundamentais no centro e raíz da cuestión tratando de conformar o

seu papel no Estado social como valores cara a cuxa consecución se dirixe a actuación dos

poderes públicos baixo o control participativo dos cidadáns.

Para iso, é verdade, deberán conciliarse adecuadamente as tradicións constitucionais

anglosaxoa e continental. A primeira delas, que opera sobre a idea da "liberty" liberal tende

a concibir os dereitos e as liberdades políticas como límites de actuación dos poderes

públicos. Fronte a ela, a tradición romano-xermánica que impera no continente amósanos

estes dereitos como inseparablemente unidos a certas obrigas positivas que os poderes

públicos deben adoptar en relación cos cidadáns.

Estas construcións xurídicas, que encerran dúas maneiras distintas de entender a

persoa, deberán confluír na medida en que, como afirmou o Tribunal Constitucional

alemán, as leis fundamentais resolvan a tensión entre o individuo e a sociedade, a favor da

coordinación e a interdependencia coa comunidade, sen tocar o valor intrínseco da persoa.

Este, que é o reto dos Estados democráticos nos nosos días, debe selo tamén da Unión

Europea que se está construíndo, aínda que os pasos que dese ata o momento nesa dirección

fosen curtos e vacilantes.

O valor e a vixencia dos dereitos fundamentais sempre estará de actualidade en todo

o mundo. Iso é debido, por unha parte, ao elevado número de seres humanos que, aínda

hoxe en día, apenas alcanzan un mínimum satisfactorio de exercicio de dereitos e

liberdades. E, por outro lado, a que, conforme iniciamos o terceiro milenio, se nos antolla

que vai sendo o momento de entrar nunha fase de plenitude no exercicio dos dereitos

fundamentais e as liberdades públicas.

En efecto, o inicio do século XXI non dá un resultado demasiado esperanzador

nesas ansias de liberdade e de humanismo. É máis, penso que, en boa parte, a propia

Europa, que tanto colaborou ao libre desenvolvemento da persoa e dos seus valores

fundamentais, caeu en mans dun materialismo consumista que lle fixo perder ao home o

primeiro plano que ocupaba desde as orixes da nosa civilización. Este feito pon en cuestión,

na miña opinión, o avance cara á plena realización dos dereitos fundamentais, cuxa

incorporación ás constitucións políticas dos Estados, a partir do século XVIII fixo pensar

que así se debería tender a garantir ao máximo a súa efectividade.

123

Na orixe desta constitucionalización, os dereitos fundamentais concibíanse como

límites fronte ao poder público -en palabras de García de Enterría-, «impoñían un ámbito de

libre determinación individual completamente exento do poder do Estado»-. Esta

dimensión dos dereitos fundamentais era a lóxica consecuencia do establecemento dos

postulados do Estado liberal de dereito. Nel, todo o sistema xurídico e político se orienta

cara ao respecto e á promoción da persoa na súa súa dimensión meramente individual.

No entanto, o tránsito do Estado liberal de dereito ao Estado social e democrático de

dereito trouxo consigo unha nova dimensión do papel e da funcionalidade dos dereitos

fundamentais. Unha nova orientación que encontra o seu apoio na superación da clásica

emancipación entre Estado e sociedade.

Os dereitos fundamentais xa non son meras barreiras á acción dos poderes públicos.

Moi ao contrario, configúranse, como afirma Pérez Luño, como «un conxunto de valores ou

fins directivos da acción positiva dos poderes públicos». O Estado social debe, por tanto,

orientarse cara á súa realización efectiva.

No Estado liberal, por outra parte, os dereitos fundamentais concibíanse, xa se

comentou, a partir da idea de garantir un ámbito persoal fronte ao Estado. No entanto,

progresivamente foi cobrando forza a opinión, hoxe consolidada, da incidencia dos dereitos

fundamentais, non soamente fronte aos poderes públicos, senón, tamén, no marco do

dereito privado e das relacións xurídicas privadas. Por iso, faise necesaria a actuación dos

poderes públicos encamiñada, como sinala o artigo 9.2 CE a «promover as condicións para

que a liberdade e a igualdade do individuo e dos grupos en que se integra sexan reais e

efectivas» e a «remover os obstáculos que impidan ou dificulten a súa plenitude».

Outro elemento de carácter xeral, que axuda a unha comprensión dos dereitos

fundamentais no Estado social encóntrase na aparición dos denominados «dereitos

económicos e sociais» que tanto teñen que ver, son o seu correlato necesario, coas obrigas

dos poderes públicos no que se refire aos criterios capitais da política social e económica tal

e como os establece a Constitución española. En principio, podería parecer que con esta

denominación se trata de diluír o valor da liberdade en detrimento do elemento igualdade.

Coido que estes dereitos teñen unha función que se encontra ao servizo da dignidade da

persoa e do libre desenvolvemento da súa personalidade. Así, o polémico binomio

liberdade-igualdade non supón unha oposición. Compleméntase, ao servizo do pleno

desenvolvemento da subxectividade humana en liberdade solidaria.

Neste sentido, coido importante destacar que, ben que esta dimensión económica e

social dos dereitos fundamentais tenda a se asociar soamente coas políticas sociais, como

sinala Doehring, este sistema de axudas «non descansa nunha confirmación do Estado ou

da sociedade, senón precisamente no seu fracaso». Non é, daquela, a nota esencial ao

Estado social, senón que responde a un deber xa proclamado con moita anterioridade. Xa

que logo, o Estado social debe posibilitar a cada persoa adoptar decisións individuais,

garantindo a igualdade de oportunidades, fronte a unha absoluta «igualdade», de cuxo

fracaso dá boa proba a experiencia dos países colectivistas, hoxe desaparecidos

practicamente da face da terra.

124

O Estado debe, xa que logo, fomentar o pleno desenvolvemento persoal solidario

dos cidadáns e a esa finalidade debe ir encamiñada a axuda estatal, xa que, citando de novo

a Doehring, podemos afirmar que «o desenvolvemento da persoa en liberdade é a base do

Estado social, sempre, apostila un servidor, que o dito desenvolvemento sexa solidario.

O papel que xogan os dereitos fundamentais no Estado social e democrático de

dereito débese completar, forzosamente, cunha referencia a unha adecuada participación

dos cidadáns, todos cos mesmos dereitos fundamentais, no control do funcionamento do

aparato público. A través, pois, desa participación social na responsabilidade e nas tomas de

decisións, o home pode chegar a se realizar como personalidade propia e -isto é decisivo-

esa realización persoal, que é tamén solidaria, permítelle desempeñar mellor o seu papel na

sociedade.

A Lei fundamental de Bonn afirma a vinculación "á lei e ao dereito do poder

executivo e xudicial". Tamén a Constitución española dispón, no seu artigo 103, como xa

sabemos que "A Administración pública actúa con sometemento á lei e ao dereito". O

artigo 10.1, establece, pola súa banda, que “a dignidade das persoas, os dereitos inviolables

que lle son inherentes, o libre desenvolvemento da personalidade e o respecto aos dereitos

dos demais son o fundamento da orde pública e a paz social”.

As fórmulas "lei e dereito", "dignidade da persoa" ou "dereitos inviolables que lle

son inherentes" parecen aceptar a existencia dun dereito supralegal. É dicir, recoñécese que

certas normas e valores quedan subtraídos á acción do lexislador ou, como di o Tribunal

constitucional alemán, na súa sentenza do 23 de outubro de 1951, "a existencia dun dereito

suprapositivo, que vincula tamén ao constituínte".

Pois ben, quizais non sexa moi aventurado sinalar que este dereito supralegal é todo

o conxunto de normas que xorden precisamente dos dereitos fundamentais, únicos

elementos que permiten seguir pensando na consecución dun Estado en que, de verdade, se

aspira a alcanzar parámetros de xustiza material reais. Neste sentido, o dereito

administrativo do presente e do futuro non debe renunciar a posibilitar que o poder se

oriente, de acordo coa racionalidade e a xustiza, cara ao fomento e a realización dos

dereitos e liberdades das persoas, de xeito que cando o poder se use para a opresión dos

débiles ou desfavorecidos, o dereito administrativo reaccione coas súas técnicas xurídicas

para restablecer, desde o seu ámbito propio, a ilegalidade ou desviación de poder en que

puidese concorrer a arbitrariedade, o autoritarismo de quen en cada momento teña a

dirección da cousa pública.

Unha vez trazado o papel que desempeñan os dereitos fundamentais da persoa,

reflexo dos valores constitucionais do moderno Estado social e democrático de dereito nado

no soar europeo como un compromiso radical coa centralidade do ser humano, é hora xa de

interrogarnos sobre o lugar que aqueles ocupan na construción da Unión Europea que hoxe

coñecemos, xa que como di Habermas "a nosa tarefa non é tanto reconfortarnos a nós

mesmos coas nosas orixes na Europa medieval, canto desenvolver unha nova autoconfianza

política, de acordo co papel que ten que desempeñar Europa no mundo do século XXI".

Algo que, no entanto, a xulgar pola realidade que contemplamos, vai camiño de se perder

de vista nese imparable proceso de autodestrución en que nos encontramos no presente,

125

debido seguramente ao dominio da racionalidade técnica sobre a racionalidade humana, á

vitoria dos fortes sobre os débiles deste mundo.

Coido que o papel dos dereitos fundamentais da persoa é clave en proceso de

construción da unidade europea, ata o punto de ser o presuposto, o alicerce básico para

unha unidade económica, política e social en que resplandezan de novo os valores que

presidiron hai décadas os afáns daqueles estadistas que si tiveron conciencia e capacidade

política de proxectar o seu pensamento no futuro.

Como sinala o profesor Suárez, "Europa, nun momento determinado mestra do

mundo, deixou, por causa da perda dos seus valores, de medrar e ata empezou a minguar".

O propio Jean Monet, pai da moderna construción europea, identificou este mesmo punto

de partida ao afirmar que "o comezo da Comunidade Europea foi unha visión política, pero

aínda máis unha visión moral. Os europeos perderan a súa facultade de convivir e de

asociaren as súas forzas creadoras. O seu papel na civilización creada por eles mesmos

parecía declinar".

A construción da Unión Europea dános unha oportunidade de asumirmos o reto

consistente en volvermos ser o que fomos. O camiño para logralo está xa sinalado. É, sen

dúbida, o compromiso en favor da plena realización dos dereitos fundamentais da persoa o

que para o dereito administrativo continental ten unha vital relevancia na medida en que se

define precisamente polo dereito do poder público para o exercicio solidario dos dereitos e

liberdades humanas.

Esta reflexión, que está saíndo máis longa do que imaxinei sobre o dereito administrativo

no proceso da construción europea, debe ser completada, para terminala, cunha meditación

sobre a necesidade de que o dereito administrativo colabore na meta de que Europa volva

ser de certo o que foi, noutrora, un espazo de liberdades para todos.

Hoxe pódese dicir que o desenvolvemento económico e social europeo non é terreo

propicio para as ideoloxías pechadas. En efecto, as formulacións de carácter ideolóxico

necesitan ámbitos receptivos e homoxéneos sobre os que asentarse, porque soamente

perentorias e graves necesidades sufridas por amplas capas de cidadáns contribúen a dar

unha explicación da asunción social de saberes políticos de salvación como son as

ideoloxías pechadas.

Neste sentido, o ámbito europeo é, constitutivamente, plural. Tanto histórica, social

e economicamente, como incluso desde o punto de vista da interpretación política de

posicións homónimas, a diversidade é patente. E por outra banda, as condicións históricas

actuais non parecen incluír ningunha necesidade vital grave insatisfeita, aínda que iso non

signifique negar a existencia de problemas, algúns por certo graves, cando se conxugan

precisamente con formulacións ideolóxicas, como pode ser, por exemplo, a relación entre

paro e neonazismo. Dito doutra maneira, as sociedades europeas están economicamente

desenvolvidas e desde o punto de vista social son equilibradas. Por iso, a dimensión

económica e social de Europa débese formular sempre en termos de compatibilidade, nunca

de confrontación.

126

A experiencia histórica europea é determinante na configuración das novas políticas

públicas. Sobre todo porque Europa foi o escenario histórico da modernidade, e foi tamén o

campo de xogo en que se quebraron os principios que sustentaron aquela aventura histórica

que hoxe moitos dan por concluída.

A ciencia, desprovista de principios éticos e ao servizo do dominio e a destrución do

home polo home, demostrou a súa insuficiencia para resolver os males endémicos da

humanidade, rompéndose aquel mito do progreso indefinido sobre a base do coñecemento

científico e o dominio técnico da natureza. Aquí debemos ter coidado, moito coidado con

elevar á cúpula unha racionalidade técnica que, ás veces, campa sen límites nin

modulacións que terminan, é lóxico, por se volveren contra o propio home construíndo

modos tenebrosos de escravitude.

Os sistemas de explotación económica, que xunto co desenvolvemento científico-

técnico contribúen a explicar o incrible progreso económico do noso tempo, tiveron o seu

paradigma inicialmente no corazón mesmo de Europa, co nacemento e desenvolvemento do

primeiro capitalismo. Coetaneamente presenciamos tamén o fracaso certo do que

poderiamos denominar o primeiro liberalismo, coa imaxe dos grandes suburbios das

metrópoles industriais ateigados de miseria e indixencia.

Europa, é sabido, acolleu tamén os protagonistas dunha política internacional

cegada polos prexuízos nacionalistas e ideolóxicos, que converteu o espazo europeo deste

século no escenario máis sanguento de cantos a humanidade ten memoria. Así, a barbarie

totalitaria viu a súa expresión máis colmada tamén durante este século que culmina en

Europa, no nazismo e no comunismo, cunha pegada que hoxe se pode rastrexar nas

conciencias e na organización dos corpos sociais. O conflito larvado durante a chamada

guerra fría levantou en Europa o muro da división, que máis que un muro físico foi un muro

de receos, desconfianzas, ameazas e medos. O terror armamentístico, sobre todo o terror

atómico, foi a plasmación visible daquel conflito, co despregamento militar máis

impresionante endexamais visto na historia, precisamente sobre solo europeo, en tempos

que se proclamaban de paz, e vencido o monstro nazi.

A disipación do soño americano, como unha creación europea de ultramar, entendido como

un mundo de posibilidades, de liberdades, de progreso e aberto, pechou a saída á

desesperación e a angustia dos máis desfavorecidos. O esfarelamento total do bloque

socialista, puxo de manifesto a profunda inxustiza social agochada baixo daquelas

estruturas políticas, ou máis ben nola serviu en imaxes, porque o xa afastado descubrimento

da trampa estalinista evidenciara a realidade do socialismo soviético. Ao afundimento do

bloque político socialista houbo que acrecentar o desencanto que nas fórmulas ideolóxicas

produciron as múltiples e variadas manifestacións de corrupción que se produciron nas

formacións políticas que sustentaban aquelas ideoloxías.

En resumo, estas anotacións permítennos albiscar que a intensísima experiencia

europea deste século conduciu ao desencanto ante un modo unilateral e insolidario de

construír políticas públicas que, dun modo ou outro, levaron Europa a algunhas das maiores

aberracións de que temos conciencia histórica.

127

O proceso de unión europea encontra a súa xustificación primeira na necesidade de

abrir novos espazos a formulacións abertas e plurais, rexidos pola xustiza e o dereito. Agora

ben, desde unha perspectiva positiva podemos afirmar que esa mesma experiencia conduciu

á busca de fórmulas que permitisen superar os erros do pasado, con plasmacións políticas

concretas, unha das cales particularmente sobresaliente é o longo, esforzado e difícil

proceso de unión en que os países europeos están embarcados.

As economías a cada paso máis interrelacionadas, e as mesas internacionais nas que

se contrastan políticas e resultados, exixen aproximacións cada vez máis racionais e

abertas, e menos dogmáticas, aos problemas, e unha actitude semellante na proposta de

solucións. No entanto, a nosa visión non se cinxe hoxe, por múltiples circunstancias,

exclusivamente ao espazo europeo. Europa, na súa constitución moderna, mirou o mundo, é

máis, en certo sentido, pódese dicir que o mundo foi constituído pola mirada e a acción dos

países europeos.

As manifestas inxustizas da distribución global da riqueza, que os medios de

comunicación nos achegan con evidencia cotiá ante os terribles dramas do terceiro mundo,

e que en boa parte se estableceu sobre unha explotación colonial inmisericorde, que en

moitos aspectos hoxe se perpetúa. O grave problema ecolóxico que ameaza a humanidade

enteira precisamente polo afán desmedido de benestar material por parte dos países máis

desenvolvidos, os mesmos países europeos, entre eles.

Ao tempo que os procesos de información foron por diante na globalización dos

modos de vida, se se pode escribir así, e permitiron tomar conciencia da complexidade dos

problemas, vanse facendo patentes os perigos dunha sociedade mediática universal, en que

a información se revela cada vez con maior nitidez coma un arma de poder, que pode

afectar gravemente a mesma entraña da vida democrática. A globalización da economía

concrétase na aparición de xigantes económicos, as empresas multinacionais, que exercen

un papel cada vez máis decisivo na marcha de moitos países e rexións económicas.

Por outra banda, o progreso económico innegable foi acompañado dun proceso

universal de afianzamento das estruturas democráticas, pero ao mesmo tempo vénse

producindo unha crecente insatisfacción por algunhas faltas de autenticidade do sistema

democrático na vida interna dos Estados e, sobre todo, nas estruturas supranacionais, a cuxo

déficit democrático constantemente se alude.

En fin, a unión monetaria, coma a globalización, pódese contemplar como un

inimigo imbatible, ou como unha grande ocasión para subliñar a dimensión humana do

desenvolvemento. Agardemos que a este ben de todos se impoñan os postulados do

pensamento aberto, plural, dinámico e complementario. Desde logo, o dereito

administrativo ten, neste punto, un papel crucial, non soamente de dique de contención

fronte ao dominio da economía, senón como ordenamento promotor de exercicio do poder

precisamente a favor dos dereitos e liberdades dos homes.

Volvamos, pois, ao nervio da intervención tras esta excursión polo dereito público

europeo que nos parece que axuda a ilustrar o sentido e a funcionalidade da centralidade

128

dos dereitos fundamentais da persoa para o dereito administrativo. Tema que volverá

centrar a nosa atención na recta final da conferencia.

Desde a luz da Carta Magna non podemos deixar sen considerar, tratándose do

artigo 103 da nosa constitución, que a Administración está sometida á lei e ao dereito. A

chegada do Estado liberal, como sabemos, supón a vitoria do principio de legalidade e a

morte do capricho e a ilimitación como fundamentos dun puro poder de dominio. O poder

non é absoluto, está limitado e sexa cal sexa a versión do principio de legalidade que

sigamos, o certo é que a Administración debe actuar sempre no marco da lei. Alén diso, con

bo criterio conságrase o principio de sometemento total da actividade administrativa e,

tamén, de proxección de todo o ordenamento en sentido amplo sobre a dita actuación

administrativa. Isto quere dicir, na miña opinión, que xunto ás leis, tamén os xuíces, ao

analizaren a adecuación a dereito ou non da actividade administrativa, poden botar man

doutras fontes do dereito que, coma os principios xerais, ocuparon, como sabemos, un

lugar destacado por dereito propio na propia historia do dereito administrativo.

Alén diso, a referencia ao dereito debemos interpretala no sentido de que o

ordenamento a que se pode someter a Administración é o público ou o privado. En

realidade, e en principio, non acontece nada porque a Administración poida actuar en cada

caso de acordo co ordenamento que mellor lle permita conseguir os seus obxectivos

constitucionais. Nuns casos será o dereito administrativo, o laboral ou o civil ou mercantil.

Iso si, hai un límite que non se pode exceder for cal for o dereito elixido, que non é outro

que o do pleno respecto ao núcleo básico do público que sempre está presente na utilización

de fondos de tal natureza para calquera actividade de interese xeral. Por iso, aínda que nos

encontremos no reino do dereito privado, a sociedade pública ou ente instrumental de que

se trate deberá cumprir cos principios de mérito e capacidade para a selección e promoción

do seu persoal, así como cos principios de publicidade e concorrencia para a contratación.

Polo tanto, a pretendida fuxida do dereito administrativo ao dereito privado non foi tal e, en

todo caso, a necesidade de servir obxectivamente os intereses xerais tamén se pode facer

noutros contextos sempre que a Administración xustifique racionalmente por que en

determinados casos acode ao ordenamento privado.

O artigo 103 da Constitución, que como podemos comprobar dá moito de si, debe

ser o precepto de cabeceira dos reformadores da Administración pública. Cuestión que, en

España, aínda precisa de novos impulsos pois, a pesar de que todos os gobernos intentaron

mellorar o funcionamento do aparato administrativo, a realidade, mal que nos pese,

ensínanos que aínda a opinión da cidadanía en relación coa Administración pública dista de

ser a que cabía esperar do marco constitucional e do tempo transcorrido desde 1978.

A idea de servizo ten moito que ver, coido, coa crise fenomenolóxica deste concepto

nun mundo en que prima ordinariamente o éxito económico, a mitificación do poder e o

consumo impulsivo, que trae consigo esta especie de capitalismo insolidario que aspira a

manexar como monicreques aos cidadáns. Hoxe, estar ao servizo dos cidadáns parece tantas

veces algo inxenuo, que non reporta utilidade e que, por iso, é un mal que hai que soportar

o mellor que se poida. A inversión do problema, insisto, é unha cuestión cultural na que se

traballa pouco porque require desenvolvementos de longo prazo pouco atractivos para o

hoxe e o agora no que vive sumida unha clase política que renuncia normalmente a

129

proxectos de longo alcance. Promover o valor do servizo público como algo positivo,

incardinado no progreso dun país, como algo que merece a pena, como algo que dignifica

os que o practican… constitúe reflexións que se deben transmitir desde a educación en

todos os ámbitos. Se estas ideas non se comparten, non soamente na teoría, por máis

normas, estruturas e funcionarios que poñamos en danza estaremos perdendo o tempo

dilapidando o diñeiro do común. De aí que este criterio constitucional que define a posición

institucional da Administración pública sexa central na reforma e modernización

permanente da Administración pública.

A obxectividade do servizo é outra nota constitucional de grande alcance que nos

axuda a encontrar un parámetro ao cal acudir para avaliar a temperatura constitucional das

reformas emprendidas e, sobre todo, para comprender o alcance desta propiedade

constitucional no sentido do dereito administrativo. A obxectividade supón, nalgunha

medida, que a execución do poder se realiza de acordo con determinados criterios

encamiñados a que resplandeza sempre o interese xeral, non o interese persoal, de grupo ou

de facción. O cal, a pesar do tempo transcorrido desde a Constitución de 1978, non

podemos dicir que se encontre nunha situación óptima pois todos os gobernos intentaron,

uns máis que outros, abrir os espazos da discrecionalidade e reducir as áreas de control,

pola sinxela razón de que erroneamente se pensa tantas veces que a acción de goberno para

ser eficaz debe ser liberada de cantos máis controis, mellor. É máis, existe unha tendencia

xeral en distintos países a que o goberno vaia creando, pouco a pouco, estruturas e

organismos paralelos aos da Administración clásica coa finalidade de se asegurar o control

das decisións que adopta. No fondo, nestas formulacións latexa un principio de

desconfianza ante a Administración pública que, nos países que gozan de corpos

profesionais de servidores públicos, carece de toda lóxica e xustificación.

Por outra banda, non se pode esquecer que as reformas administrativas se deben

inscribir nun contexto no que a percepción cidadá e, o que é máis importante, a realidade,

transluzan o seguimento, sempre e en todo caso, do interese xeral como tarefa esencial da

Administración pública, en xeral, e dos seus axentes, en particular. Pero interese xeral non

entendido nas versións unilaterais e pechadas de antano senón desde a consideración de que

o principal interese xeral nun Estado social e democrático dinámico reside na efectividade

do exercicio dos dereitos fundamentais por parte de todos os cidadáns, especialmente os

máis desfavorecidos. O aseguramento e a garantía de que tales dereitos se van poder

realizar neste marco axuda en gran medida a calibrar o sentido e o alcance do concepto do

interese xeral no novo dereito administrativo.

Sendo como é o interese xeral o elemento clave para explicar a funcionalidade da

Administración pública no Estado social e democrático de dereito, interesa agora chamar a

atención sobre a proxección que a propia Constitución atribúe aos poderes públicos.

Se lemos con detemento a nosa Carta magna desde o principio ata o final,

encontraremos unha serie de tarefas que a Constitución lles encomenda aos poderes

públicos e que se encontran perfectamente expresadas no preámbulo, cando se sinala que a

nación española proclama a súa vontade de “protexer a todos os españois e pobos de

España no exercicio dos dereitos humanos, as súas culturas e tradicións, linguas e

institucións”. Máis adiante, o artigo 9.2 dispón que os poderes públicos fomentarán as

130

condicións para que a liberdade e a igualdade dos individuos e dos grupos en que se

integran sexan reais e efectivas removendo os obstáculos ou impedimentos que impidan o

seu cumprimento. En materia de dereitos fundamentais da persoa, como lóxica

consecuencia do disposto no artigo 10, a Carta Magna atribúe aos poderes públicos o seu

aseguramento, recoñecemento, garantía e protección. No mesmo sentido, polo que se refire

aos principios rectores da política económica e social, a Constitución, igualmente,

encomenda aos poderes públicos a súa efectividade e realización plena, tarefa que marca

dunha maneira indeleble o dereito administrativo deste tempo e do futuro.

Estes datos da Constitución permítennos pensar que, en efecto, o dereito

administrativo en canto ordenamento regulador do réxime xurídico dos poderes públicos

ten como espiña dorsal a contemplación xurídica do poder para a realización das diferentes

liberdades que derivan da dignidade do ser humano e, tamén, para a realización dunha serie

de principios rectores de orde socioeconómica levantados precisamente para reforzaren a

centralidade da persoa pois, en última instancia, trátase de principios ao servizo do home,

non de principios de natureza finalista, senón mediais.

Esta función de garantía dos dereitos e liberdades define moi ben o sentido

constitucional do dereito administrativo e trae consigo unha maneira especial de entender o

exercicio dos poderes no Estado social e democrático de dereito. A garantía dos dereitos,

lonxe de patrocinar versións reducionistas ou parciais do interese xeral, ten a virtualidade

de situar no mesmo plano o poder e a liberdade, ou se se quere, a liberdade e a

solidariedade como dúas caras da mesma moeda. Non é que, obviamente, sexan conceptos

idénticos. Non. Son conceptos diversos, si, pero complementarios. É máis, no Estado social

e democrático de dereito son conceptos que se deben plasmar na planta e esencia de todas e

cada unha das institucións, conceptos e categorías do dereito administrativo.

En materia de dereitos fundamentais, o artigo 27.3 dispón que “os poderes públicos

garantirán o dereito que asiste os pais para que os seus fillos reciban a formación relixiosa e

moral que estea de acordo coas súas propias conviccións”. Precepto que expresa a

dimensión da liberdade educativa aplicada sobre os pais. Garantir o exercicio dun dereito

fundamental, seguindo o artigo 9.2 da Carta magna, implica unha disposición activa dos

poderes públicos a facilitar a liberdade. É dicir, trátase de que a Administración estableza as

condicións necesarias para que esta liberdade dos pais se poida realizar coa maior

amplitude posible, o que contrasta, e non pouco, coa actividade de certa tecnoestrutura que

aínda pensa que o interese xeral é seu, encomendando o exercicio da dita liberdade a

órganos administrativos. Promover, protexer, facilitar, garantir ou asegurar as liberdades

constitúe, pois, a esencia da tarefa dos poderes públicos nun Estado social e democrático de

dereito. Por iso, a actuación administrativa dos poderes públicos debe estar presidida por

estes criterios.

Máis intensa, aínda, é a tarefa de garantía e aseguramento dos principios rectores da

política económica e social. Neste sentifo, o artigo 39 da Constitución sinala no seu

parágrafo primeiro que os poderes públicos aseguran a protección social, económica e

xurídica da familia. É dicir, o conxunto dos valores e principios rectores da política social e

económica, entre os que se atopa a familia, deben ser garantidos polos poderes públicos,

ordinariamente a través da actividade lexislativa e, sobre todo, desde a función

131

administrativa pois a lei está para o que está, e non se lle pode pedir ao lexislador que teña

en conta todos os supostos habidos e por haber. Protección da familia, promoción das

condicións favorables para o progreso social e económico e para unha distribución da renda

rexional e persoal máis equitativa (artigo 40). Garantía dun sistema público de Seguridade

Social (artigo 41), protección da saúde (artigo 43), dereito ao ambiente (artigo 45), dereito á

vivenda (artigo 47)… En todos estes supostos albíscase unha considerable tarefa dos

poderes públicos por aseguraren, garantiren, protexeren e promoveren estes principios, o

que, pensando no dereito administrativo, supón un protagonismo da nosa disciplina desde a

perspectiva do dereito do poder para a liberdade, insospeitado anos atrás.

Neste capítulo interesa chamar a atención sobre o contido do parágrafo terceiro do

artigo 53 da Constitución, en materia de garantías das liberdades e dereitos fundamentais:

“o recoñecemento, o respecto e a protección dos principios recoñecidos no capítulo terceiro

(Dos principios rectores da política social e económica) informarán a lexislación positiva, a

práctica xudicial e a actuación dos poderes públicos”. Coido que, para un profesor de

dereito administrativo, non debe pasar inadvertido que o dito precepto está recollido baixo a

rúbrica da protección dos dereitos fundamentais, o cal nos permite sinalar que na tarefa de

promoción, aseguramento e garantía dos principios rectores da política social e económica,

os dereitos fundamentais teñen unha especial funcionalidade. É dicir, a acción dos poderes

públicos nestas materias debe ir orientada a que se exerzan nas mellores condicións

posibles todos os dereitos fundamentais por parte de todos os españois.

Esta reflexión empalma perfectamente co sentido e alcance do interese xeral no

Estado social e democrático de dereito, na medida en que, como sinalei con anterioridade,

hoxe o interese xeral ten moito que ver cos dereitos fundamentais das persoas.

Como é sabido, os dereitos fundamentais “constitúen a esencia mesma do réxime

constitucional” (sentenza do Tribunal Constitucional do 21 de febreiro de 1986) e son

“elementos esenciais do ordenamento obxectivo da comunidade nacional, en canto esta se

configura como marco dunha convivencia humana xusta e pacífica” (sentenza do Tribunal

Constitucional do 14 de xullo de 1981). Como nervio central da Constitución que son os

dereitos fundamentais, o Tribunal Constitucional non dubida en recoñecer “o destacado

interese xeral que concorre na protección dos dereitos fundamentais” (sentenza do 16 de

outubro de 1984), polo que, loxicamente, a acción netamente administrativa dos poderes

públicos debe estar orientada a que precisamente os dereitos fundamentais resplandezan na

realidade, no día a día do quefacer administrativo. Neste sentido, unha parte moi

considerable do dereito administrativo que denomino constitucional debe estar aberto a

proxectar toda a forza xurídica dos dereitos fundamentais sobre o enteiro sistema do dereito

administrativo: sobre todos e cada un dos conceptos, institucións e categorías que o

conforman. Obviamente, a tarefa comezou ao tempo da promulgación da Constitución, pero

aínda queda un longo treito para que, en efecto, as potestades públicas operen desde esta

perspectiva. Certamente, as normas xurídicas son moi importantes para loitaren por un

dereito administrativo á altura dos tempos, pero as normas non o son todo: é mester que, no

exercicio ordinario das potestades, os que son os seus titulares estean embebidos desta

lóxica constitucional, pois, do contrario, pódese vivir nun sistema formal en que, en

realidade, pervivan hábitos e costumes propios do pensamento único e unilateral aplicado

ao interese xeral.

132

Agora, cando a Administración actúa debe ter sempre presente que forma parte do seu

acervo profesional a sensibilidade constitucional, polo que se debe acostumar a asumir o

seu papel de poder comprometido na efectividade dos parámetros constitucionais, entre os

que os dereitos fundamentais encontran un lugar moi destacado.

Os dereitos fundamentais, sinalou o Tribunal Constitucional desde o principio, “son

os compoñentes estruturais básicos, tanto da orde xurídica obxectiva, como de cada unha

das ramas que a integran, en razón de que son a expresión xurídica dun sistema de valores

que, por decisión do constituínte, deben informar o conxunto da organización xurídica e

política” (sentenza do 11 de abril de 1985). É dicir, informan o conxunto do dereito público

e, xa que logo, a construción do novo dereito administrativo debe partir da súa

consideración, o que trae consigo, como sabemos, a necesidade de reler e reconsiderar

tantas e tantas institucións que, entre nós, se explicaron desde unha perspectiva demasiado,

en ocasións, pegada á prerrogativa e ao privilexio.

Neste contexto, enténdese perfectamente que o xa citado artigo 9.2 da Constitución

implique non soamente o recoñecemento da liberdade e igualdade das persoas ou dos

grupos en que se integran senón que, e isto é o relevante neste momento, demanda dos

poderes públicos a tarefa de facilitar o exercicio das liberdades, o que pouco ten que ver

cunha Administración que se permite, nada máis e nada menos, que interferir no exercicio

de determinadas liberdades públicas e dereitos fundamentais.

Quizais algún lector poderá pensar que aquí se mantén unha posición absoluta sobre

os dereitos. De ningún modo. Os dereitos fundamentais, salvo o dereito á vida, poden estar

sometidos, en determinados casos, a límites derivados da orde pública, porque aínda que

sexan moi importantes, non poden ser o expediente para a comisión de delitos, obviamente.

Tamén se poden delimitar por razóns de interese xeral: é o caso, dubidoso, da propiedade

inmobiliaria e o plan urbanístico. Igualmente, a expropiación forzosa, pode ser que o seu

exercicio deba ceder ante relevantes exixencias da denominada utilidade pública ou interese

social. Pódese afirmar, neste contexto, que nin o interese xeral nin os dereitos fundamentais

son absolutos. A continuación, é mester matizar que o que é absoluto, na mellor tradición

kantiana, é a persoa humana, que nunca pode ter a condición de medio porque non o é; é

unha realidade a que o dereito público debe prestar atención para que o conxunto da acción

administrativa estea dirixida precisamente a facer posible o exercicio efectivo de todos os

dereitos fundamentais por todos os cidadáns, especialmente os máis desfavorecidos.

O marco do dereito administrativo, xa o sinalamos, non pode ser outro que a

Constitución, unha Constitución necesariamente aberta á centralidade da persoa e aos seus

dereitos fundamentais, de maneira que as institucións, categorías e conceptos que

configuran a nosa disciplina atopan os seus alicerces e fundamentos na Constitución de

1978.

Do preámbulo da Constitución de 1978 coido que podemos entresacar algúns conceptos

xurídicos indeterminados que a soberanía nacional quixo que quedasen para a posteridade,

tales como “orde económica e social xusta”, “imperio da lei como expresión da vontade

popular”, “protexer a todos os españois e pobos de España no exercicio dos dereitos

133

humanos, as súas culturas e tradicións, linguas e institucións”, ou “asegurar a todos unha

digna calidade de vida”. Trátase de que no desenvolvemento do dereito administrativo

moderno se teña ben presente que a economía está modulada pola xustiza, que o principio

de legalidade é columna vertebral do sistema sen que, por iso, os supostos de

deslegalización ou a proliferación de regulamentos independentes produza unha

desnaturalización da substancia constitucional do dereito administrativo. Igualmente, a

facultade de ditar decretos lei débese operar de forma extraordinaria, a urxencia nas

expropiacións tamén debe ser excepcional e, en xeral, o sometemento da Administración

aos procedementos ordinarios establecidos nas leis debe ser o suposto normal, evitando que

a urxencia mude o réxime ordinario dalgunhas institucións (expropiación forzosa). Tamén

no preámbulo se recoñece a protección dos dereitos humanos, elemento central do

ordenamento xurídico. Prevese, no mesmo precepto, a protección dos pobos de España no

exercicio da súa identidade colectiva expresada nos feitos diferenciais derivados da lingua,

a cultura, ou as institucións propias. Chama a atención que o parágrafo en que se trata dos

dereitos humanos é o mesmo que o dedicado ao recoñecemento das singularidades dos

entes autonómicos, como se o constituínte quixer advertir a necesidade do pensamento

aberto e plural que fai compatible o dereito fundamental da persoa cos dereitos derivados

das identidades colectivas. Finalmente, polo que se refire ao preámbulo, deberemos

referirnos a esa magna tarefa que a Constitución encomenda aos poderes públicos, cal é a

de asegurar a todos unha digna calidade de vida.

Polo que se refire ao artigo 1, debemos salientar que nel se recolle a cláusula do Estado

social e democrático de dereito que, como queda sinalado, se debe entender, desde o meu

punto de vista, de acordo cos postulados do pensamento aberto, plural, dinámico e

complementario. De aí que, nesta perspectiva, a tendencia do Estado a se apropiar da

sociedade a través da interpretación unilateral e tecnoestrutural do interese xeral se debe

superar cara a premisas nas que a función dos poderes públicos asuma posicións de busca

compartida do propio interese xeral, tendo presentes cantas institucións sociais se atopan

comprometidas polo benestar integral dos cidadáns. Os tempos das versións autoritarias do

interese xeral xa pasaron e, por iso, a cláusula do Estado social e democrático de dereito,

entendida desde estes parámetros atopa o seu lóxico desenvolvemento, polo que se refire ao

noso tema, en dous preceptos a que xa me referín anteriormente: o 9.2 e o 53.3.

Efectivamente, polo que se refire ao artigo 9, debemos sinalar no parágrafo primeiro se

consagra o sometemento pleno e total da actividade dos poderes públicos á lei e ao resto do

ordenamento xurídico, eliminando calquera vestixio que puider quedar da etapa

preconstitucional en relación coa existencia de espazos opacos ao control xudicial ou

exentos do recoñecemento, tal e como veu ocorrendo ata a Lei da xurisdición contencioso-

administrativa en relación cos chamados actos políticos. No entanto, o máis relevante para

os efectos deste traballo atópase no parágrafo segundo, pois establece o chamado principio

promocional dos poderes públicos. Principio que ten unha dimensión positiva e outra

negativa. A negativa refírese á remoción de obstáculos que dificulten o exercicio da

liberdade e da igualdade polos cidadáns individualmente considerados ou nos grupos en

que se integren. E a positiva alude a “promover as condicións para que a liberdade e a

igualdade do individuo e dos grupos en que se integra sexan reais e efectivas”.

Ambas as dúas dimensións, a positiva e a negativa, teñen tanta transcendencia, que,

nalgunha medida, se pode dicir que axudan a entender o sentido do novo dereito

134

administrativo que a propia realidade nos mostra día a día. Primeiro, porque o precepto

encomenda ao dereito administrativo o establecemento das condicións que fagan posible a

liberdade e a igualdade, comprometéndose na promoción dos ditos valores constitucionais.

E doutra parte, o precepto establece un límite á acción dos poderes públicos en canto lle

manda á Administración, e por tanto ao dereito administrativo, impedir ou obstaculizar ás

persoas e grupos en que se integren o exercicio da liberdade e da igualdade por parte dos

cidadáns. Noutras palabras, o dereito administrativo constitucional debe, a través das súas

fontes, facilitar o exercicio dos dereitos fundamentais, singularmente a liberdade e a

igualdade. Á mesma conclusión chegaremos a partir do artigo 53.3 da Constitución tal e

como, nalgún sentido, se comentou xa con anterioridade.

No artigo 10.1 encontramos unha declaración solemne na que o constituínte sinala, con

toda solemnidade, cales son os fundamentos da orde política e da paz social, conceptos

obviamente estreitamente vinculados ao que se pode entender por interese xeral

constitucional: a dignidade da persoa, os dereitos inviolables que lle son inherentes, o libre

desenvolvemento da personalidade, o respecto á lei e aos dereitos dos demais. Por tanto,

desde outra perspectiva, encontrámonos con que, efectivamente, a dignidade da persoa, o

libre desenvolvemento da personalidade e dos dereitos fundamentais da persoa se nos

presentan no marco do que se pode entender por interese xeral e, por iso, como

compoñentes esenciais dun dereito administrativo concibido como dereito do poder para a

liberdade. Quizais así se poida comprender mellor o alcance da xurisprudencia

constitucional citada, así como algunhas afirmacións da doutrina científica que non

dubidaron en salientar o interese xeral na promoción e defensa dos dereitos fundamentais

da persoa.

O artigo 24. 1 da Constitución española é, probablemente, un dos preceptos que máis

incidencia tivo e está tendo na transformación do dereito administrativo á Constitución. Isto

é así porque un dereito administrativo montado sobre a autotutela necesariamente choca, e

ás veces frontalmente, cunha disposición que reza: “todas as persoas teñen dereito a obter a

tutela efectiva dos xuíces e tribunais no exercicio dos seus dereitos e intereses lexítimos,

sen que, en ningún caso, se poida producir indefensión”. Os termos do artigo son ben claros

e requiren da revisión dalgúns dogmas do dereito administrativo en que se confire á propia

Administración pública a condición simultánea de xuíz e parte. Agora, a tutela máis

importante está radicada nos tribunais e, por outra parte, a prohibición da indefensión

preséntanos non poucos problemas con interpretacións unilaterais da executividade e

executoriedade administrativa. De aí, por exemplo, o impacto que tivo este precepto na

construción dunha xustiza cautelar que sitúe nun contexto de equilibrio estes principios.

O artigo 31.2 da nosa lei fundamental dispón: “o gasto público realizará unha asignación

equitativa dos recursos públicos e a súa programación e execución responderán aos criterios

de eficiencia e economía”. Traemos a colación este precepto porque, desde o punto de vista

xurídico, establece algúns criterios constitucionais que están moi conectados co

funcionamento da Administración pública, e por iso, do dereito administrativo. A equidade

na asignación do gasto público trae consigo moi importantes consideracións en toda a teoría

da planificación. No mesmo sentido, os criterios de eficiencia e economía axudan a

entender o significado de determinadas políticas públicas instrumentadas a través do dereito

135

administrativo que descoñecen o contido xeral destes principios ou parámetros

constitucionais.

Pola súa parte, o artigo 53.3 xa aludido anteriormente, como corolario necesario da cláusula

do Estado social de dereito, dispón, en sede de garantías de liberdades e dereitos

fundamentais, nada menos que os principios rectores da política social e económica “

informarán a lexislación positiva, a práctica xudicial e a actuación dos poderes públicos”. É

dicir, os poderes públicos, alén de estaren vinculados polos dereitos fundamentais (artigo

53.1 CE), deben ter presente na súa actuación os principios rectores sinalados nos artigos

39 a 52 da Constitución.

E finalmente, o artigo 103. 1 (CE) di, como ben sabemos, que a Administración pública

serve con obxectividade os intereses xerais e actúa de acordo cos principios de eficacia,

xerarquía, descentralización, desconcentración e coordinación, con sometemento pleno á lei

e ao dereito. Neste precepto encóntranse, ao meu xuízo, os elementos centrais que deben

integrar as matrices do dereito administrativo constitucional: instrumentalidade,

obxectividade e interese xeral. Polo que se refire ao sometemento á lei e ao dereito, isto é,

ao enteiro sistema xurídico, é mester traer a colación o disposto no artigo 106.1, tamén da

Constitución: “os tribunais controlan a potestade regulamentaria e a legalidade da actuación

administrativa, así como o sometemento desta aos fins que a xustifican”. Así, pódese dicir

que, en efecto, o dereito administrativo bascula sobre o concepto do interese xeral que, alén

de definir esencialmente o que debe ser a actuación administrativa, constitúe, igualmente,

un relevante patrón de axuizamento da función xudicial en relación coa actividade

administrativa. Non é banal, pois, que o interese xeral adquira tal protagonismo porque,

como veremos deseguida, o dereito comunitario europeo acaba de iluminar algúns novos

conceptos rubricados con esta metodoloxía que veñen ser, nalgunha medida, conceptos

debedores dunha nova interpretación e entendemento do que está empezando a ser o novo

dereito administrativo.

(Texto da conferencia de clausura do III Congreso iberoamericano de dereito

administrativo que tivo lugar en Curitiba (Brasil) do 13 ao 16 de maio de 2007.