I. DERECHO CANÓNICO. PARTE GENERAL Tema 1. Religión y...

I. DERECHO CANÓNICO. PARTE GENERAL

Tema 1. Religión y Derecho. El Derecho canónico.- El Derecho y el fenómeno religioso.- La

posibilidad del Derecho en la Iglesia.- El carácter jurídico del Derecho canónico.- Concepto,

caracteres, estructura y fines del Derecho canónico.- relación del Derecho canónico con otros

ordenamientos.

El Derecho canónico, como cualquier campo del Derecho o todo Derecho, tiene la

naturaleza jurídica del legislador, tiene unos matices peculiares. Es un Derecho que proviene de

mucho tiempo atrás y que ha ido evolucionando, tiene naturaleza universalista.

Todos los Estados van acompañados de un adjetivo con respecto a la religión

(aconfesional,...), el Derecho eclesiástico del Estado es distinto al Derecho canónico, el primero va

a regular el factor religioso de la ciudadanía, el Estado español reconoce cuatro confesiones

privilegiadamente (católica, judía, musulmana y evangelista), pero hay registradas 6.000 religiones,

el Estado tendrá que regular la puesta en escena de las manifestaciones de religiosidad: los ritos.

Para comprender el Derecho canónico debemos conocer:

1. La realidad social de la Iglesia.

2. El origen divino de la Biblia.

3. La necesidad de que haya unas normas para su buen funcionamiento.

El Derecho canónico es un Cuerpo jurídico completo: Derecho Penal canónico, Derecho

Internacional canónico, Derecho matrimonial canónico,...

Los juristas afirman que el Derecho es el instrumento para organizar la realidad social, allí

donde hay interacción humana surge la necesidad de que existan normas jurídicas.

¿Lo jurídico y lo religioso es compatible? La experiencia sociológica nos dice que en todo

grupo humano, antes o después, directa o indirectamente, aparecen reglas disciplinarias (derechos y

deberes) y resulta muy difícil imaginar que esta forma de organizarse no ocurra en el seno de todas

las confesiones. La Iglesia es un grupo humano, posee una sociedad visible, funciona en todo el

mundo con un desarrollo y una actividad, por tanto puede y debe prever una organización, una

asistencia y un desarrollo.

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En todas las comunidades humanas se han dejado vestigios de religiosidad, es tan

importante que en algunas civilizaciones se materializaba en Derecho.

El Cristianismo, en sus orígenes, nunca evitó el carácter social de lo religioso, se aprecia en

los tiempos iniciales ese concepto de clan, de sociedad, el sentido de lo religioso implicaba que se

tendiera siempre a formar grupos de personas creyentes y siempre aparece en el seno de las mismas

alguien que dirige y coordina esa reunión, los encargados de velar por ese colectivo, esta

sociabilidad va dando lugar a agrupaciones especiales que las podemos llamar sociedades

religiosas, cuyo fundamento va a ser el dar cabida a esa necesidad del hombre de sentirse obligado a

dar culto y a creer o tener la creencia de que existe un ser superior, su actuación en la vida será darle

cuentas a ese ente.

Estas sociedades religiosas presentan una serie de características, que el profesor D´avack

establece con unas características concretas, son un complejo estable de doctrinas que contienen

siempre una explicación de lo que es el ser y del destino de la humanidad, también tienen que tener

un complejo de ritos encaminados a testimoniar ese sentimiento y esa dependencia que tienen como

grupo hacia la divinidad y a ponerlo de manifiesto, la tercera característica es que tienen un carácter

institucional y jerárquico que dirige espiritualmente a ese grupo. La creencia del más allá tiene que

estar y está regulada técnicamente.

Hay que disciplinar las manifestaciones colectivas, quedan reguladas y se realizan desde los

orígenes de los tiempos.

Con esto podemos concluir con la existencia de un Derecho religioso propio de todas las

religiones y que va a exigir que el ente superior (el Estado) también tenga que regular técnicamente

ese tipo de manifestaciones.

Esto nos lleva a preguntar si una sociedad religiosa reúne los requisitos de sociedad para

crear Derecho, no hay duda de que la Iglesia Católica tiene un Derecho y que a pesar de su carga

espiritual es un verdadero Derecho. Es evidente que las tesis protestantes son de carácter

espiritualista, defendían la imposibilidad de que en el seno de la Iglesia hubiera Derecho, se estaba

cuestionando realmente la naturaleza del Derecho canónico, ya existía un Derecho en la Iglesia, se

preguntaba por la naturaleza jurídica. Hay dos grandes escuelas en ese sentido:

• Regalista (s. XVI): es una tesis política, tiene una concepción importante que busca que la

autoridad civil controle todo el poder posible, incluyendo las parcelas de competencia

eclesiástica, tiene raíces protestantes. Trata de quitar toda la actividad legislativa a la Iglesia,

negaron la compatibilidad entre el Derecho y la Iglesia, pero aún así admiten el


reconocimiento de que la Iglesia era una verdadera sociedad. Decían que no podía haber

Derecho porque pensaban que no tenían esa potestad y que lo ideal era transferírselo al

poder civil del momento. Las monarquías absolutas se frotan las manos: poder temporal e

incluso legislar en materia eclesiástica, se tratan de inmiscuir en temas internos de materia

exclusivamente religiosa. Autores como Alberto de la Hera afirman que el Regalismo no es

una herejía administrativa sino que trató de sustraer poder a la Iglesia. Esta es una teoría que

aún trata de imponerse.

El bien esencial, el que tienen que tener todos los ciudadanos en base a la igualdad, que

implique que todos los ciudadanos se sientan libres al ejercitar su confesionalidad, y la

libertad religiosa debe ser competencia del Estado, el cual debe garantizar de forma eficaz y

no para inmiscuirse dentro de la normativa religiosa (orden público, seguridad..., respetado

por las religiones). El Estado deberá velar por el mantenimiento del orden público en la

manifestación del rito.

• Positivista: es un movimiento intelectual de carácter político, una corriente científica dentro

del Derecho, busca la forma de encontrar el origen del propio Derecho y saber cuáles son los

caracteres que debe tener una norma para que sea una verdadera norma jurídica. Dicen que

el origen del Derecho, su única fuente constitutiva, es el Estado. Para ser una verdadera

norma tiene que cumplir con las características de que sea intersubjetiva y que tenga

coactividad, lo demás serían normas estatutarias, orientaciones, pero no Derecho (con esto

nos encontramos con que el Derecho natural no es Derecho e incluso el internacional

tampoco). Negaban el carácter jurídico al Derecho canónico-romano, por contra en el siglo

pasado elaboró una teoría en la que decía que toda sociedad autónoma puede ser fuente de

Derecho. La parte intersubjetivista y coactiva se rompe ya que el Derecho se promulga para

paliar problemáticas entre sujetos y es demostrable que en la sociedad eclesiástica se

solventan intereses intersubjetivistas.

La intersubjetividad trata de buscar soluciones a los posibles conflictos de intereses

(relaciones intersubjetivistas), en el Derecho canónico se da esta intersubjetividad: hay conflictos

entre los fieles y jerárquicamente, de hecho existe el Derecho procesal canónico.

La coactividad, según las teorías positivistas se define la norma coactiva como jurídica, ha

de ser imperativa, podemos decir que las normas canónicas son morales y que carecen de


coactividad, es el Estado el único que tiene esa potestad para imponer las normas. Pero hay que ver

la acción de la coercitividad y su relación con la coactividad.

La coercitividad es algo muy jurídico, pero distinto de la coacción, es la posibilidad

potencial de obligar por parte de un ordenamiento jurídico, que cuanto menos tiene unos

instrumentos psicológicos de presión que induce a los súbditos a cumplir los preceptos. La Iglesia

tiene coercitividad, instrumentos de presión que inducen a los súbditos a cumplir los preceptos. En

Derecho canónico muchas normas no son ni siquiera imperativas, más bien se limitan a aconsejar o

exhortar una conducta, constituye un verdadero ordenamiento jurídico en base a estas aclaraciones.

Según el Canon 1752, se va a explicar los fines de este Derecho canónico: "la salvación de

las almas" es para ellos la ley suprema de la Iglesia. La doctrina sobre esto ha pluralizado y la más

tradicional establece tres grandes corrientes en cuanto a los fines:

• Primera tesis: único fin exclusivo es la salvación de las almas, debe de primar el elemento

teológico sobre el jurídico.

• Segunda teoría: entiende que el Derecho canónico tiene que tener como único fin el bien

común de la sociedad eclesial, garantizar el orden social justo para poder fructiferar su

actividad.

• Tercera teoría: ecléctica, incide en un fin inmediato y un fin mediato:

▪ Inmediato: jurídico puro, para conseguir el orden social justo y el bien común.

▪ Mediato: la salvación de las almas de las personas.

Características del Derecho canónico:

Existen unas características en función del autor de la norma, la Iglesia:

1. La Iglesia contempla al hombre considerando no sólo situaciones externas sino también las

que atañen a su interior, las normas del Estado sólo regulan la manifestación exterior, esto

quiere decir que el Derecho canónico va a estar influenciado por asuntos morales. La

autoridad de la Iglesia no radica en el pueblo llano, tan sólo en unas personas con soberanía

para legislar. En el seno de la Iglesia no se da la separación de poderes o la autoridad

dividida como en otros ordenamientos.

Dicho esto, las otras características atienden al destinatario de la norma:


2. El pueblo fiel de Dios, con unas normas específicas que no son para todos los ciudadanos, se

regula sólo para los que tienen aplicación del Derecho y tiene las siguientes características,

el destinatario es el pueblo fiel y el Derecho canónico tiene vocación universal va dirigido a

todos los fieles estén donde estén, es un Derecho global. Va dirigido a personas de muy

diversas culturas limitadas por circunstancias geográficas y políticas dispares y con una

perpetuidad en el tiempo, con esa amplitud de miras, a la hora de legislar, es cuando hay que

compatibilizar unidad de criterios y tener en cuenta una gran variedad de fieles con diferente

calidad y esperanza de vida, costumbres... (por ejemplo la EDAD NUBIT). Hemos dicho

que el legislador tiene que procurar dos cosas: unidad de criterios y tener en cuenta la gran

variedad de fieles, cosa que sólo es posible mediante el Derecho particular y la elasticidad:

I. Derecho particular: conjunto de normas dictadas para un grupo concreto de

particulares, permite a las iglesias particulares una estructura de acuerdo con la

propia cultura de esa zona y los aspectos más importantes que hay que subrayar,

siempre sin menoscabar el concepto de unidad esencial del Derecho canónico.

II. Elasticidad: consiste en adaptarse cuando sea posible a las peculiaridades de cada

comunidad para conseguir los fines que se propone ese Derecho. Trata de aplicar una

ley universal, pero si no tiene en cuenta las peculiaridades de cada uno podría

producir el efecto contrario.

El Derecho canónico tiene también infraestructuras e instituciones propias para que esa

elasticidad se lleve a cabo:

• La dispensa.

• DISIMULATIO.

• La tolerancia.

3. Atendiendo a la propia norma canónica podemos decir que tiene otras características

diferenciadoras a otros ordenamientos: tiene un carácter sagrado, lo que trae consecuencia

de que haya que guardar secreto o que haya una tendencia a la estabilidad que dificulta el

intento de modificación de la norma (demasiadas deliberaciones secretas y ser

excesivamente estable), va a prevalecer siempre el carácter público de la norma canónica

frente a otro tipo de normas de carácter privado.


4. Viendo la estructura podemos decir que esa estructura es algo consustancial con la Iglesia,

sabemos que todas las Iglesias tiene un componente divino y otro humano, el Derecho

canónico va a participar de esa doble composición, hay una procedencia divina, el Derecho

de Dios, y por otro lado está el Derecho de los hombres, eclesiástico en sentido estricto. El

Derecho divino puede ser de dos formas:

I. El Derecho divino positivo: en las sagradas escrituras y tradición, Derecho de

revelación.

II. El Derecho divino natural: inherente al sentido humano.

Estos son los Derechos humanos, el que tenemos los hombres por ser hombres,

principio que luego ha sido desarrollado por las legislaciones como Derechos

fundamentales, se han garantizado a través de la coactividad por las propias

legislaciones civiles.

El Derecho canónico es un conjunto de normas jurídicas promulgadas o reconocidas por la

Iglesia, que determinan la organización y actuación de la misma y regulan las actividades de los

fieles en relación a los fines que a la Iglesia le son propios.


Tema 2. Desarrollo histórico del Derecho canónico.- El Derecho canónico antiguo.- El Derecho

canónico clásico.- La Codificación canónica: sus causas y el CIC de 1917.- El proyecto de Ley

Fundamental de la Iglesia Católica.- El CIC de 1983.- El Codex Canonum Ecclesiearum

Oientalum de1990.

En primer lugar, el Derecho canónico como ciencia de estudio aparece en el s. XII en

Bolonia gracias a Graciano (“Decreto Graciano”), trata al Derecho canónico como parte de la

teología, de la que era considerado como una parte práctica, pero pronto se separó en base a la

diversidad de fines y contenidos que tenía y por los medios de trabajo que disponía, glosadores y

comentaristas diferencian ya netamente lo teológico de los jurídico, y comienza un largo camino

con tres principales hitos (circunstancias):

• El concilio de Trento

• El CORPUS IURIS CANONICI.

• El CODEX IURIS CANONICI.

La ciencia canónica ha tenido históricamente tres formas de actuar, de trabajar el Derecho:

1. La historia (a partir del s. XVI).

2. La exégesis: llegado el momento la historia se separa del estudio de la legislación y los

autores se dedican a hacer comentarios de textos legales.

3. La dogmática: es una escuela que trata del relanzamiento de esa ciencia y trata de separar

claramente el Derecho canónico puro del Derecho estatal (se da los últimos cien años).

La ciencia del Derecho canónico nace en el s. XII, pero la Iglesia ya tenía normas anteriores,

a medida que la comunidad cristiana crecía se necesitaba más organización y esto obligo a recoger

usos, costumbres... la Iglesia es una realidad compleja y su Derecho ha tenido varias expresiones en

cada periodo histórico. Partiendo de examinar el pasado nos va a servir para iluminar el presente y

solucionar el futuro.

El Derecho canónico antiguo:


El Derecho canónico antiguo abarca: desde los tiempos apostólicos, el periodo de

convivencia con las instituciones romanas y el periodo de convivencia con las instituciones

germánicas.

Los primeros años de vida:

Una vez que los apóstoles salen de Jerusalén a mediados del siglo primero para atraer gente

(judíos: que desde la diáspora, 70 d.C. vivían en el exilio), se forman las primeras iglesias por

donde se extendió y las primeras contiendas (UBI SOCIETAS IBI IUS), el tercer pueblo, los

cristianos, acaban teniendo problemas y siendo expulsados de la Sinagoga, la separación entre

judíos ya es visible en el año 96 y se hace definitiva en el 140.

La moderna historiografía ha estudiado las causas de esta expansión cristiana y señalan la

unidad política, jurídica y administrativa del Imperio romano: aparecen las grandes vías de

comunicación (viajes, intercambio epistolar), el idioma común, el desprestigio de muchas religiones

de la época y finalmente la tolerancia que muchas veces tuvo en materia religiosa, esto hace que de

ser los terceros pasen a ser la primera fuerza religiosa.

Este periodo tiene unas características concretas:

• Se trata de orden jurídico incipiente y que en su mayor parte es consuetudinario, las

costumbres van a tener mucha importancia, hay muy pocas decisiones de los papas y muy

poquitos congresos.

• La influencia del Derecho romano que aún no se deja ver de forma clara, aunque en algunos

aspectos si: en materia procesal imita al arbitraje romano, aunque sus disputas las

resolvieran ante el obispo.

• Los problemas jurídicos de esta época es que estamos ante un derecho incipiente, pero hay

normas judías que los cristianos de la época aún tienen que aplicar, por ejemplo la ley

mosaica, el Derecho canónico lo resuelve con la no imposición de la circuncisión en el año

50.

En esta época no podemos hablar de colecciones legales, pero a partir del s. II empiezan a

aparecer las colecciones pseudo-apostólicas: por un lado los denominados cánones de Hipólito y la

denominada Didaché.

Cuando el Derecho canónico se integra en las instituciones romanas a partir del s. IV, la

Iglesia pasa de ser perseguida a ser tolerada y luego reconocida y declarada como Iglesia oficial,


esta situación hace que las comunidades cristianas aumenten y empieza a producirse un progresivo

distanciamiento entre las iglesias de oriente y occidente, la Iglesia, como tal, va a recibir del poder

civil del momento muy importantes privilegios:

• Personales: los clérigos, a causa de su ordenación y de su misión en la actividad eclesiástica,

adquieren privilegios que buscan facilitarles que desarrollen su oficio pastoral, como por

ejemplo el del fuero (unos tribunales especiales para ellos).

• Fiscales: ya que en esta época hay bienes de la Iglesia que van a quedar exentos de algunas

contribuciones importantes establecidas por el Derecho romano.

• Judiciales: que reconocen a los obispos jurisdicción y competencia para conocer los pleitos

entre cristianos y cuando a razón de la materia se considere oportuno, ahora van a tener

potestad para juzgar en la tierra.

En este periodo empieza a sentirse la romanización, la influencia del poder romano que se

va a reflejar en el derecho canónico de varias formas, por ejemplo en la organización territorial (que

atiende a la división provincial romana), en los esponsales del matrimonio que provienen del

Derecho romano (SPONSIO), aceptan del Derecho romano que la edad para contraer matrimonio

sea de 12 y 14 años, la prohibición de contraer matrimonio entre los consanguíneos.

Las relaciones entre la Iglesia y el poder romano son buenas de tal modo que el Derecho de

la Iglesia llega a afectar al Derecho romano, a raíz de esto el Derecho de propiedad se dulcifica en

base a la idea de entenderlo como algo meramente de administración de algo que pertenece a Dios,

en materia contractual empieza a entrar el concepto del ANIMUS y va a adquirir importancia

absoluta la buena FE, conceptos potenciados por el legislador canónico. Van a desaparecer

instituciones como la MANUS INIECTIO y va a comenzar a legislarse ya la figura del

NASCITURUS (feto concebido, buscar en apuntes) tan importante en el Derecho romano.

También a partir de este periodo se va a imponer la obligación del celibato, se va

introduciendo ya en la sociedad la idea de la consensualidad y sacramentalidad del matrimonio

(carácter sagrado) por lo que no va a poder romperse cuando se quiera.

En esta época podemos ver ya cristianos españoles desde el s. III, aunque la cristianización

total es más tardía, se da el concilio de Elvira cerca de Granada hacia el 300. A mediados del s. VI

aparecen figuras como San Isidoro de Sevilla.

En las relaciones Iglesia-Estado, es muy importante este perido del s. IV al VII, hay que

partir de MATEO 22 (a dios lo que es de dios y al cesar lo que es del cesar), a partir de este

momento, toda autoridad viene de Dios, parece que va a haber que respetar a la autoridad civil,

aunque los ciudadanos debían cumplir el Derecho de su doctrina religiosa (obedecer a Dios antes


que a los hombres). En la vida real la Iglesia recibió emperadores que querían gobernarla, de modo

que el poder civil se va distanciando de las religiones, surge el CESAROPAPISMO, es una

injerencia por parte del Estado en la esfera eclesiástica y provocó una importante legislación

intervencionista. Al final del periodo romano el poder civil quiere unirse a la Iglesia católica para

poder legislar sobre la vida de los fieles, esto es el hilo conductor hasta la actualidad de ver quien es

el que puede legislar y con que fines.

Se dan los Concilios de Nicea del año 325, de Efeso en el 431, de Constantinopla en el 381 y

553 (estos ecuménicos), el de Elvira, de Toledo, Huesca, estos son concilios particulares, seculares

que se dan en España.

Del Siglo VIII al XII:

Ya no está el pueblo romano tan culto, jurídico, tan serio. Surgen los pueblos germánicos y

su Derecho va a influir en la legislación canónica del momento, los bárbaros fueron

introduciéndose, primero pacífica y luego violentamente, y consiguen hacerse con el poder, es un

pueblo más simple que al entrar en contacto con un Derecho tan superior como era el romano,

terminaron por adaptarse y ser absorbidos jurídicamente hablando. Diezman al pueblo romano y la

Iglesia sirvió de vehículo para que estos pueblos pudieran comprender esa cultura superior, esa

influencia se centra en las clases altas y por este conducto se va a llevar al pueblo, pero en el propio

tiempo no tuvo inconveniente de coger (el Derecho canónico) cuanto le pareció digno de esas

comunidades.

En esta época destaca la constante lucha de la idea de la feudalización y por otro lado el

deseo de centralización y de liberación de las ataduras seculares (de la Iglesia), estos pueblos no

tenían clara la idea de Derecho público y privado, las funciones públicas son objeto de dominio

privado, esto da origen al nacimiento de los prelados o de los señores feudales y va a dar lugar

también al llamado problema de las investiduras que empezó a enfrentar el poder civil y a la Iglesia

durante este periodo, a raíz de las investiduras se empezó a producir el tema de las simonías (la idea

de comprar el poder de transferir el espíritu santo), esto lleva a que muchos poderosos quieran

empezar a comprar cosas sagradas como los nombramientos. Implica que el clero más bajo va a

estar desincentivado, se relaja y va a dar lugar a que ocurra algo, esta peculiaridad de las simonías,

nos hace ver que el poder temporal toma el poder espiritual y lo domina, esto nos conlleva a una

relajación por parte del clero, pero por otro lado se espiritualizan más y se legisla de una manera

más espiritual.


En cuanto al Derecho podemos decir que el Derecho canónico se extiende favorablemente:

la paz de Dios, se dulcifica el derecho y se consigue que haya temporadas acogidas por esta paz de

Dios, la influencia canónica dulcifica también el tradicional derecho penal de la época se empiezan

a dulcificar las penas, a eliminar las ordalías. Alguna rama de la Iglesia se dedica a ejecutar las

sentencias (la inquisición), es el Estado que hace que su brazo ejecutor sea la Iglesia, lo hacen

porque también les interesa.

En estas épocas se da la lucha entre el poder civil y el papado y por otro lado la lucha entre

el centralismo y la descentralización, van a propiciar dos reformas muy importantes: la reforma

carolingia y la reforma gregoriana que marcan los sentidos de la relación Iglesia-Estado:

• La reforma carolingia está auspiciada por el poder temporal, surge porque a un papa,

Esteban II, se le ocurre agradecer a Pipino el breve con un título a él y a sus descendientes:

PATRICIUS ROMANORUM, una vez que lo tiene concedido llega León III que a

Carlomagno le consagra como IMPERATOR ROMANORUM en el año 800, esto era

reconocerle protector de la Iglesia universal y pasa que esta protección tiene un contenido

indefinido y se va desvirtuando a medida de sus descendientes, ya Carlomagno tuvo las

ideas de dignificar el Estado clerical limpiando lo impropio del clero, legislando disciplina

eclesiástica, obligó a que los clérigos llevaran un traje determinado, pero es más, se tienen

que abstener de llevar armas y les invita a llevar una vida en comunidad (monacalmente)

para que unos a otros se autoconsolasen para llevar la vida de celibato (controlándose unos a

otros), en este momento el poder estatal es el que legisla, se lo impone el poder temporal.

Esto derivó peligrosamente en sus sucesores y esto provocó reacciones, los pontífices

tuvieron que salir en defensa de sus legítimos derechos para erradicar esa ya tan grandísima

injerencia del poder civil en los asuntos eclesiásticos, para conseguir esto no faltaron autores

que recurrieron a medios no lícitos como el fingir la autenticidad de las normas pontificias

tratando de legislar instituciones similares a las que daban los papas de la Iglesia.

• Reforma gregoriana: la injerencia del poder civil y la corrupción de buena parte del clero

provocan la reacción de grupos de católicos ubicados en Francia (en el monasterio de Cluny)

que quieren resucitar la vieja idea de la regla de San Benito (tradicional), aparecen una serie

de muy buenos abades y se va extendiendo su ideología por otros ambientes, hasta que sube

al pontificado Gregorio VII que fue formado en Cluny, consigue una Iglesia libre de

injerencias civiles y de actuaciones poco lícitas, y se puede decir que lo consiguió a través

de tres compromisos:

▪ Quiere hacer libre al bajo clero que estaba situado bajo la dependencia de los dueños

de iglesias y monasterios. Ataque a la desentralización


▪ El alto clero estaba atado a los poderes civiles a través de las investiduras, el clero

de estas épocas está absolutamente vinculado al poder civil. Reunión de los concilios

que restaurasen la disciplina del clero, prohibió la venta de las investiduras y en el

siglo XII aparece el Concilio de Letrán que va a marcar una época del derecho

canónico.

▪ Gregorio VII impone el celibato, ahora sí, canónicamente (seguramente no se

cumplía anteriormente el dictado por Carlomagno con demasiado celo).

Comprendió que todo pasaba por reformar el Derecho canónico y ya se ven corrientes

claras: en materia de matrimonio en toda Europa (católica) se le otorga a la Iglesia en competencia,

ello conlleva tener una normativa jurídica importantísima, regular toda la vida matrimonial, pero es

más, en esta época también quedan fijadas las tendencias para poner fin a la diferencias de

conceptos de competencias entre Iglesia y Estado, se va a aplicar una teoría: la dualista gelasiana,

que se ve reflejada en algo muy gráfico: la teoría de las dos espadas (la lucha entre el poder

espiritual y el poder temporal), esto queda diplomáticamente regulado.

En esta época también queda aclarado el tema de la centralización, incluso en el tema ritual

(expresar la religiosidad), por eso son importantes los concilios, en Irlanda se aprecian los libros

penitenciales, libros formularios para la curia (s. VIII-IX), formula para el proceso, las colecciones

de Anselmo di Lucca y los DICTATUS PAPAE.

El Derecho canónico clásico (siglos XII-XVI):

Este periodo es importante, tiene una característica y es que el poder pontificio se ha

consolidado, es una etapa en el cual llaman la atención algunas figuras del papado Alejandro III,

Gregorio IX e Inocencio III, van a dar un impulso importantísimo a la ciencia canónica del derecho,

sin embargo se da también la lucha contra el nacionalismo francés (Bonifacio VIII contra Felipe el

Hermoso), también por esta época el cisma de Avignon (cisma de occidente) que supone la caída de

la autoridad del pontificado que va a llevará de nuevo a la relajación (la cabeza visible no tiene

recursos, no tiene tirón ni intelectual ni legislativo), las costumbre empiezan a decaer y empiezan a

haber problemas, destacan concilios ecuménicos como otro de Letrán y el de Trento.

Como sistema jurídico se da una conjunción importante, el Derecho romano, el Derecho

canónico y el Derecho estatutario, elaborado por los postglosadores el Derecho alcanza un alto

grado de perfección y se va a extender por todo el territorio (el IUS COMMUNE), por toda la

cristiandad, cuando luego aparezcan más tarde los derechos nacionales va a ocurrir que el derecho


canónico entrará por esa vía ya que estos Derechos usan el canónico como vehículo, en España la

recepción canónica fue a través de las Partidas de Alfonso X.

En esta época va a haber un sistema jurídico importante que va a culminar un trabajo

elaborado por los posglosadores, el IUS COMMUNE. La idea del Derecho global, viene marcada

por unas creencias religiosas, esto implica que el Derecho canónico, junto con el romano y el

estatutario entrará en los Derechos nacionales por esa vía del IUS COMMUNE, en España, por

medio de las Partidas de Alfonso X como ya hemos dicho.

En Bolonia se reaviva el estudio del Derecho romano, gracias a Irnerio jurista y monje,

comprende de la necesidad de que haya una compilación de normas con todas las disposiciones

vigentes de la cristiandad, de este modo va a aparecer una gran compilación que va a facilitar la

tarea a los que estudiaban y aplicaban el Derecho. Había un gran disparidad de normas, a Irnerio se

le ocurre intentar sistematizar y Graciano, siguiendo el modelo de Irnerio, hará que aparezca la

primera gran colección de Derecho canónico, también va a ser muy importante Raimundo de

Peñafort (dominico), al cual, Gregorio IX le encarga la elaboración de Las Decretales.

Situamos el Decreto Graciano en Bolonia, siguiendo el modelo de Irnerio, tiene la idea de

armonizar todo el material jurídico canónico que se encontraba disperso dentro del ámbito de

aplicación del Derecho, a todo este material se le va a dar un tratamiento jurídico importante, se

trata agrupar todo el Derecho cristiano del primer milenio, lo recopila de forma sistemática (parece

que lo hace desde el 1120 al 1150).

Utilizó una fórmula concreta durante la primera y segunda parte, en primer lugar hace una

tesis, un sumario, en segundo lugar va a decir los textos en los que se apoyan las sentencias en pro y

en contra y en tercer lugar aparecen los DICTA GRATIANI que son las conclusiones a las que el

llega. En la tercera parte cambia el método, une materias contradictorias y les da una solución

última suprimiendo las contradicciones. Este fue el libro de texto de muchas universidades del

Derecho, pero además se en algunos tribunales.

En esta época aparecen también las Decretales de Gregorio IX, ocurrió lo habitual, poco a

poco se van anquilosando las obras anteriores, en este caso el Decreto Graciano, y se necesita

resolver nueva problemática, así los papas tuvieron que seguir legislando, daban respuestas a

consultas por medio de “Constituciones” o “Decretales”, cuando resuelven un caso particular

emiten una “Decretal”, ocurre que estas resoluciones van siendo puestas en los márgenes y luego

apéndices del Decreto tanto es así que llego un momento que se vio la necesidad de agruparlas a

parte y así aparecen nuevas colecciones importantes de “Decretales” oficiales y particulares, todo

este material presentaba claros inconvenientes para su aplicación, entonces Gregorio IX encarga a


Raimundo de Peñafort que compile toda la legislación no insertada en el Decreto Graciano y

actualizarlo con respecto al Derecho de la época. Raimundo de Peñafort le dedicó cuatro años, de

los que aparece una colección de cinco libros: LIBER EXTRA DECRETUM. Las Decretales de

Gregorio IX no fueron aprobadas hasta el año 1234, iba dirigido a los estudiantes y doctores de

Bolonia, principalmente, para que lo usasen como libro de texto y de de uso ante los tribunales, se

puede usar como Derecho ya no sólo como doctrina.

La influencia de las Decretales de Gregorio IX fue importantísima porque fue el vehículo

que transmitió el Derecho romano, Derecho que fue pasando a los Derechos nacionales, las

instituciones romanas pasan al Derecho moderno a través del Derecho canónico y muchas de ellas

van a ser base del Derecho civil.

Las colecciones posteriores a las Decretales no recogen algunas disposiciones antiguas

importantes, se olvidaron de algunos autores importantes, metieron incluso algunas “Decretales”

falsas, hubo muchas que se empezaron a llamar extravagantes (vagantes extra Decretales) que

luego se coleccionaron juntas.

Para terminar este periodo, decir que Bonifacio VIII también tuvo la idea de volver a

organizarlo todo (LIBER SEXTUS).

Clemente V en el siglo XIV, volvió a recopilar lo que fue llamado LAS CLEMENTINAS

(LIBER SEPTIMUS), aproximadamente en el 1317.

Siglos después aparece el CORPUS IURIS CANONICI, llegado el momento en que las

colecciones eran muy numerosas, se pretende reunir todas ellas en un solo cuerpo legal, encerrar

todo el Derecho de la Iglesia a semejanza de lo que ocurrió con el Derecho secular (del Estado) el

CORPUS IURIS CIVILIS. La primera compilación oficial es de 1580, entendemos ya que se

encuentran dentro las siguientes colecciones (el Decreto Graciano, las Decretales de Gregorio IX,

el Liber Sextus, las Clementinas y las Extravagantes), todo queda recopilado en tres volúmenes y se

reconoció como auténtico en las Escuelas y en los tribunales.

El CORPUS IRUIS CANONICI tuvo mucho influencia hasta la llegada de la codificación,

es Derecho estudiado y aplicado, prácticamente el único.

Es una época muy importante en la cual se hacen cosas muy relevantes.

Estamos a finales del S. XV, aparece Martín V y tiene una idea muy importante de cara al

Derecho, empieza a promulgar normas de derecho concordatario (pretende concordar el poder

temporal y espiritual), esto va a ser el embrión del futuro Derecho internacional. Martín V pacta

convenios con Castilla, Francia, Alemania e Inglaterra en Constanza, luego vendrán muchos más.


Es época de concilios, el papa del concilio tendrá cuanto menos que escuchar y esa

legislación saldrá también consensuada (teoría que defiende la supremacía del Concilio sobre el

Papa).

En esta época aparecen ya grandes luchas técnicas (doctrinales), entre la escuela de París y

la escuela de Bolonia, por ejemplo, en el derecho matrimonial, ya hay opiniones controvertidas en

matrimonio, ya se discute si el matrimonio se perfecciona con el consentimiento (teoría de París:

consensualista) o por la cópula (teoría de Bolonia).

En la teoría de la consumación matrimonial tiene que haber tres requisitos: erección,

penetración y eyaculación en la vagina. En esta época, en el siglo XV ya estaban estudiando estas

cosas en el Derecho matrimonial canónico, pero ya en el s. XI regulaban los malos tratos. Este

Derecho del s. XV era un Derecho profundo, serio, riguroso.

El Derecho moderno (finales del s. XVI hasta 1929):

Se da en 1929 el Tratado de Letrán entre Pío XI y Mussolini, para zanjar la “cuestión

romana” con motivo de la unificación italiana, hasta llegar ocurren bastantes cosas.

A partir de esta época van creciendo intelectualmente ideas mucho más subjetivistas

(individualistas), está creciendo la reforma luterana (esto nos lleva la denominada contrareforma

católica, que se centraliza en el Concilio de Trento).

El Concilio de Trento supuso la ruptura absoluta con el antiguo sistema jurídico, es un

Derecho distinto, que va a tener que estar mucho más abierto y teniendo que adoptar unas

concepciones mucho más amplias para poderse llevar a efecto, ello conlleva a que se vea la

necesidad de que aparezca una codificación.

La Codificación canónica: sus causas y el CIC de 1917:

El CORPUS IURIS CANONICI había surgido ya con materias en desuso, tenía revisiones

parciales, pero no bien hechas, había que adaptar el Derecho a las necesidades de la época. Aquí ya

hay una tendencia generalizadora a la codificación por las siguientes causas:

1. Ya es muy llamativa esta tendencia, en la segunda mitad del XIX cuando proliferan los

códigos estatales, que también influirá en la Iglesia.

2. El segundo impulso es la multiplicidad legislativa, a partir del CORPUS hubo colecciones

posteriores.

3. La dificultad de interpretar las leyes, su lenguaje no era bueno.

4. Aparecen nuevas circunstancias en la vida social de la época que abogaban por una mayor

descentralización, es más, en el supuesto del legislador canónico había un importante


número de peticiones en pro de la confección de un código con la legislación completamente

clara y establecida.

En el primer Concilio Vaticano hubo ya importantes voces que pedían la codificación,

aunque no se consiguió, los prelados, canonistas, juristas, universidades lo pedían a gritos. Aunque

también había quienes pedían una colección similar al CORPUS.

El papa Pío X, tras una situación personal dura por falta de unas leyes seguras, decide que

hace falta un código de derecho canónico, la idea la toma el 19 del mayo de 1904 y da las órdenes

estrictas para la codificación y se establece una comisión pontificia compuesta por muy diversos

especialistas y presidida por él, un compendio de gente que va a opinar en cuanto a cómo y qué

tendrá que estar dentro de la codificación. El papa exige una calidad del código, solicita peritos,

aparecen canonistas, personas que van a dar su opinión, para el consentimiento matrimonial,

enfermedades mentales, ese tipo de cosas que requieren de especialidades. Al frente de todo esto

estuvo un cardenal (Pedro Gasparri, figura impotantísima) que tuvo que enfrentarse al poder

político de la época (Mussolini).

El fruto de todo esto se da el 27 de mayo de 1917, se elaboró el texto con la intención de que

fuera lo más perfecto posible, de 1912 al 14 se dan las mayores críticas al primer anteproyecto,

tanto se aprecia que se hace un segundo proyecto que vuelve a ser distribuido para recibir sobre él

las enmiendas y modificaciones que se estimasen oportunas.

El CIC de 1983:

Pese a todo el intento de hacer un código perfecto, duró hasta 1983, había ya una necesidad

de cambiar, por la violenta evolución del mundo (sistemas políticos). El papa Juan XXIII anunció la

celebración de un concilio en 1961 (Concilio Vaticano II), intervinieron más de un centenar de

consultores de más de 40 nacionalidades distintas (ningún legislador ha tenido la idea de agrupar a

tanta gente), el coordinador fue el Cardenal Felici y tuvo dos secretarios importantes en la comisión

el cardenal Violardo y el jesuita Raimundo Bidagor. Esta comisión tuvo 30.000 enmiendas y

sugerencias, en 1980 se conoce el anteproyecto que pasó por otras comisiones y el 25 de enero de

1983 se promulga en Roma el Código de Derecho canónico.

Consta de 1752 (setecientos menos que el de 1917) cánones, dividido de la siguiente forma,

en siete libros, en secciones, títulos, capítulos y cánones.

• Libro I: De las normas generales.

• Libro II: Del pueblo de Dios.


• Libro III: De la función docente de la Iglesia.

• Libro IV: De la función santificadora de la Iglesia.

• Libro V: De los bienes temporales de la Iglesia.

• Libro VI: De las sanciones de la Iglesia. Derecho penal (sanciones y faltas eclesiásticas).

• Libro VII: De los procesos.

Las principales características, es que tiene un espíritu ecuménico, pero además tiene más

peculiaridades: trata de disminuir las penas para aquellos miembros de la Iglesia que la abandonan;

juega un papel importante en el código la persona, va a tener independencia de sus ideas; otra cosa

importante es la suavización de toda la legislación referente a los matrimonios mixtos y dispares

(entre fieles de confesiones que sí están bautizados; matrimonio dispar: entre aquel bautizado y un

no bautizado).

Novedades, una de las principales, respecto a la legislación anterior es el apartado de

derechos y deberes de los fieles, se concede una mayor importancia al laicado e incluso la mujer

empieza a tener mucha mayor relevancia en la vida eclesial. (Ver el impedimento de rapto). Se

empieza a dar importancia a la preparación correcta para el matrimonio (la edad núbil). En materia

de consentimiento matrimonial aprecia las nuevas posiciones de la psicología y psiquiatría como

ciencia. Y otra cosa importante es el que se sustituye, en materia de separación matrimonial, los

criterios de culpabilidad por otros medios más objetivos como la imposibilidad de la convivencia

conyugal, los criterios de culpabilidad se deben objetivizar la gente se puede dejar de querer sin

buscar un bueno y un malo. Intenta la purificación clerical al no permitir a los sacerdotes la

actuación política o sindical sin permiso del obispo y grave causa. En el año 83 se autoriza por

primera vez la cremación de cadáveres jurídicamente hablando.

También tiene defectos, por ejemplo, siguen apareciendo muchos textos de tipo doctrinal

más que jurídico (se exhorta, se invita, hay que procurar...). En mucho capítulos es demasiado

continuista, demasiado conservador y defensor del código antiguo.


Tema 3. La ley canónica.- Concepto y requisitos.- Sujeto activo de la ley canónica: el legislador en

la Iglesia.- Sujeto pasivo de la ley canónica.- Clases de leyes.- Promulgación, vigencia y cesación

de la ley.- Interpretación de las leyes canónicas.- Integración de la ley.- La elasticidad del Derecho

canónico, la equidad, la disimulación, la tolerancia y la dispensa de la ley canónica.- La costumbre

en Derecho canónico: concepto, clases, constitución, eficacia, cesación y prueba de la costumbre

canónica.

La ley canónica.- Concepto y requisitos:

La doctrina suele hablar de la ley canónica o norma canónica entendiendo que ambos

términos vienen a coincidir en sentido amplio (lato).

Etimológicamente hablando ley deriva de la palabra LEX latina, puesta en relación con los

verbos ELIGO-ELEGERE (elegir), LEGO-LEGERE (coger o leer) y LIGO-LIGARE (unir), así,

Cicerón prefiere el primero, San Isidoro de Sevilla el segundo y Santo Tomás el tercero.

Hay muchos conceptos de ley, en sentido general, el de Santo Tomás dice: ley es la

ordenación de la razón destinada al bien común y promulgada por el que tiene a su cuidado la

comunidad. También hay otra definición, de Suárez (s XVII, jurista): todo precepto común, justo,

estable y suficientemente promulgado.

Lo que dice Tomás de Aquino lo podemos traducir en la actualidad: expresión del

entendimiento, con un fin claro y que tiene la tendencia de ser un mandato imperativo, dado por

aquel que tiene el poder; en resumidas cuentas, debe estar ordenada al bien común, y para que el

bien común sea el general se requiere de los siguientes requisitos:

1. Ha de ser dada por aquel que tiene la verdadera potestad, ha de ser hecha por quien tenga

autoridad suficiente para ello.

2. Ha de ser dada para una comunidad capaz de recibir leyes.

3. Ha de ser estable, al menos de forma general. Está hecha para conseguir su fin de una

manera estable (no se puede hacer una norma y cambiarla al día siguiente).

4. Ha de ser territorial.

5. Ha de estar promulgada lo suficientemente, dentro de la mecánica oficial (BOE...).

6. Ha de ser racional, es decir, justa, posible de cumplir, necesaria o al menos útil para la

comunidad y suficientemente clara para poder entenderse.

Sujeto activo de la ley canónica: el legislador en la Iglesia:


El sujeto activo de la ley canónica es el legislador eclesiástico, que es diverso según la esfera

de la jurisdicción en la que nos estamos moviendo (no es lo mismo una norma, local, que

nacional...; igual pasa en la jerarquía del Derecho canónico).

El legislador de la norma canónica es diverso según la esfera legislativa que sea su

competencia, la cabeza quedaba, siempre de ese poder supremo legislativo, en el Papa que tiene un

Consejo episcopal que va a ser el que en realidad lleve a cabo la capacidad legislativa, pero esta

potestad se va a distribuir entre distintos sujetos u órganos dependiendo de ciertas peculiaridades,

vemos que la graduación en este poder para legislar se va a poder hacer siguiendo una jerarquía:

De carácter universal:

1. El Papa.

2. El Concilio ecuménico.

De carácter nacional:

3. El Concilio plenario.

4. La Conferencia episcopal, serían los representantes “políticos” del Papa dentro del Estado

español (no confundir con la nunciatura: el nuncio es el embajador).

A nivel provincial:

5. El Concilio provincial.

A nivel diocesiano (de la diócesis):

6. El obispo.

Va a ser siempre de forma colegiada la legislación, aunque el Papa o el obispo tengan

competencia unipersonal.

Sujeto pasivo de la ley canónica:

Con carácter general son sujetos pasivos de la ley canónica todos los sujetos incluidos en el

canon 11, siempre que tengan uso de razón suficiente y, si el Derecho no expone otra cosa, que no

hayan cumplido 7 años de edad. Una cosa es ser sujeto de obligaciones y otra cosa es ser sujeto

reconocido por el derecho, por tanto ha de quedar claro que el sujeto pasivo ha de cumplir unos

requisitos:

• Estar bautizado por la Iglesia Católica.

• Tener uso de razón, van a ser responsables de cara al Derecho.

• Que el sujeto pasivo haya cumplido 7 años y se entiende que el sujeto que no tiene esa edad

carece del suficiente uso de razón para ser sujeto de Derecho.


Clases de leyes:

1. Por la manera de formular el mandato:

I. Las leyes preceptivas: son las que ordenan hacer algo.

II. Las leyes prohibitivas: son aquellas que mandan abstenerse de realizar algo.

2. Por el ámbito de aplicación:

I. Territorialmente hablando las leyes pueden ser de dos tipos:

1. Universales: cuando son dadas para todo el orbe.

2. Particulares: cuando van dirigidas a determinados lugares.

3. Por razón del modo de obligar:

I. Territoriales: cuando obligan en un determinado territorio, una zona concreta.

II. Personales: las que obligan a determinadas personas se encuentren donde se

encuentren.

4. Por sus efectos:

I. Inhabilitantes: son las que privan a determinadas personas de poder realizar

determinados actos.

II. Irritantes: Las que privan a determinados actos de validez y de eficacia jurídica.

Por norma, en el derecho canónico sólo van a tener esta clasificación, inhabilitante o

irritante, cuando exclusivamente lo digan.

Promulgación, vigencia y cesación de la ley:

A diferenciación del concepto romano de la promulgación, en el Derecho actual se entiende

por promulgación un acto posterior a la propia creación de la ley y que va a corresponder este poder

al propio poder ejecutivo con la finalidad de que la mayoría de los ciudadanos la conozcan y así se

la considere como veraz. En Derecho canónico se suele equipara promulgar una ley con publicarla,

según el canon 8 las leyes canónicas se promulgan (entran en vigor) cuando se publican con la

intención de imponerlas a la comunidad.

Esta promulgación se va a llevar a efecto, en el supuesto de leyes universales, se van a

publicar desde 1904, gracias a Pío X, en el ACTA APOSTOLICAE SEDIS (homólogo al BOE),

habrá publicaciones oficiales en todos los rangos.

La promulgación es un requisito sustancial en el camino que recorre una norma legal

canónica, se debe diferenciar de la mera divulgación o publicación que es darla a conocer, sólo un

texto legal debidamente promulgado es el que hace efecto y no todos aquellos que aún no estén


publicados, esto lo hace el Derecho canónico como método de flexibilidad (hay que diferenciar

entre la publicidad y la promulgación), una cosa es que esté publicada y otra vigente.

Entre la promulgación y le vigencia ya sabemos que no se va a cambiar ya está promulgada,

pero hay un periodo mayor o menor de tiempo que se conoce como VACATIO LEGIS (examen), en

las leyes universales es de tres meses, en las normas particulares un mes.

Las leyes generales obligan a todos a los que han sido dadas, no se presume la ignorancia de

la ley y no exime de su cumplimiento.

Interpretación de las leyes canónicas:

En cuanto a la interpretación de la norma canónica, es una operación intelectual que va a

buscar aclarar el verdadero sentido y contenido de la ley, esto es, porque las leyes a veces se hacen

pasa el tiempo y pierden el sentido en el cambio de contexto, por falta de calidad técnica... En

Derecho todo es opinable, el Derecho positivo tiene que ser interpretado.

La interpretación es una operación intelectual que busca aclarar el verdadero sentido de la

norma; no se va a tener que modificar, ni ampliar, ni restringir, simplemente debe declararse el

sentido y el contenido que tuvo dicha ley.

Esto se hace porque a veces pierden el sentido inicial; porque no esté bien redactada o no

esté redactada; porque no se llegue a saber qué quería decir realmente el legislador.

Atendiendo al autor que hace la interpretación, ésta podría ser:

• Autentica: el propio legislador interpreta una ley por él dictada.

• Jurisprudencial o administrativa: realizada por los jueces, por los tribunales o por los

órganos administrativos. Viene regulado en el canon 16.3.

• Usual: hecha por medio de la costumbre, recogido en el canon 27.

• Doctrinal: realizado por la doctrina, la que hacen los peritos en materia de Derecho

canónico.

En base a cómo se interpreta:

• Lógica: no solo atendiendo a la base de la interpretación, sino también a las circunstancias

que las rodean.

• Literal: aquella que se atiene exclusivamente a la letra de la ley.


Para interpretar bien una ley hay que tener en cuenta en qué pensaba el legislador, conocer el

fin que la ley se propuso cumplir y las circunstancias que le motivaron. La analogía es importante

para que se sepa lo que se va a realizar en una interpretación. Hay que considerar el texto y el

contexto de la misma.

Otra forma es la interpretación atendiendo a los efectos de la misma. Bajo este prisma,

podemos decir que hay tres grandes formas de interpretar:

1. Interpretación restrictiva: cuando se interpreta de esta forma se está reduciendo el contenido

de la ley. Se puede aplicar a normas que prevén penas, que coartan el libre ejercicio de los

derechos o que sean excepciones de ley.

2. Interpretación extensiva: el intérprete amplía el sentido de la ley y comprende dentro de ella

cuestiones que no estaban realmente recogidos en ella y supone algo distinto a lo que el

legislador ha dicho. No es una verdadera interpretación.

3. Interpretación declarativa: esta interpretación se limita exclusivamente a aclarar el sentido

literal y normal de las palabras empleadas en la ley.

Integración de la ley:

La integración significa la fórmula por la cual en el campo del derecho suplimos las lagunas

que la propia ley tiene, este concepto amplio también nos sirve para el Derecho canónico. Todos los

ordenamientos jurídicos tienden a ser plenos, pero esto es casi imposible y para solucionar los

problemas que el legislador se percata que existen tendrán que verse a diario estas situaciones y

hacer frente a ellas. Todos los ordenamientos jurídicos por imperativo de ley (canon 1457 y 1.7 CC)

imponen la obligación de solventar aquellas cuestiones que se les plantee, obliga al juez a dirimir

ese conflicto de intereses por las partes.

Una de las fórmulas para solventar esto es gracias a la integración, lo vemos en el canon 19

que va a numerar hasta cuatro fórmulas para solventar las lagunas legales:

• La analogía.

• Los principios generales del Derecho aplicados con equidad.

• Hay que tener en cuenta a la jurisprudencia y la práctica de la curia (la forma de actuar los

tribunales normalmente).

• La consideración y la opinión común constante de los doctores (la doctrina).

Cesación de la ley:


Aquí hay que partir de los cánones 21 y 22, además puede ser que la ley haya dejado de ser

racional, justa, posible o útil (características propias de una ley), o bien porque ha transcurrido el

tiempo de su vigencia.

La abrogación o derogación de la ley, puede suceder por varios motivos:

• Si una ley posterior así lo establece,

• Cuando el contenido de la ley posterior contradice directamente a la anterior

• Cuando la ley posterior ordena completamente la materia que era objeto de la anterior.

La elasticidad del derecho canónico: la dispensa de la ley:

Hay una íntima relación entre el buen gobierno y que la aplicación del derecho se realice

atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso.

Aplicar la ley al pie de la letra nos llevaría a veces al aforismo romano SUMMUN IUS

SUMMA INIURIA, esto es evidente porque una justicia equitativa supone tener siempre en cuenta

las circunstancias específicas en las cuales se desarrolla cada supuesto que hay que juzgarse.

La dispensa es una fórmula de la que se vale el legislador para una recta aplicación del

Derecho. Viene de la terminología latina en la que era una medida administrativa de perdón y en ese

sentido fue recogido en el Derecho canónico antiguo y así llega hasta nuestros días (canon 85). Esta

dispensa se nos va a aplicar a todos por igual pero con particularidades, no se trata de que una ley

quede derogada permanentemente sino que se va a considerar un caso singular a unas determinadas

personas en el que no se les va a aplicar. Supone que un acto que es posterior a una ley vigente, por

medio de la dispensa se exime del cumplimiento de la misma atendiendo a circunstancias muy

especiales.

La dispensa hay que diferenciarla de otras nociones parecidas o afines, no es lo mismo que

equidad ya que esta no es una exención de la ley sino una interpretación. También es distinta de la

excusa que tiene un fundamento en razones intrínsecas del sujeto mientras que la dispensa proviene

de una voluntad externa al sujeto. Hay autores que hacen diferentes clasificaciones de dispensa, así

algunos hablan por el modo de concederse de dispensas expresas (que se deducen claramente) o

tácitas; y por su eficacia, de dispensas únicas o múltiples según su actuación se agote por una vez o

valga para muchas veces.

Y quién es el ente con la capacidad jurídica de otorgar dispensa: el principio general se

encuentra regulado en el canon 85 que dice que la puede conceder el que tiene potestad ejecutiva así

como aquellos a quienes compete de forma explícita la facultad de dispensar. Dependiendo de que

tipo de cosas tendrán potestad para dispensar unas personas u otras, en cada momento particular


puede dispensar quien tenga potestad. El legislador tendrá que decir quien va a poder dispensar de

forma independiente en cada momento.

La elasticidad del Derecho canónico: la equidad, la disimulación, la tolerancia y el abuso

de derecho:

Cuando hablamos de elasticidad de la ley hablamos de los mecanismos para que esta ley no

se aplique estrictamente, de hacer la ley más flexible. Esta elasticidad se puede llevar en el derecho

canónico de varias formas que veremos a continuación, para que el derecho sea verdaderamente

justo.

Equidad:

Es uno de los productos claves por los que se levanta todo el sistema jurídico del derecho

programado. Todos los juristas están de acuerdo en que este es un instituto levantado en el

cristianismo pese a que proviene de tiempo atrás, sus ancestros son el Derecho griego y el Derecho

romano antiguo. La equidad tiene mucha importancia porque es una forma de administrar el

Derecho racionalmente justa, tanto es así que se dice (se pretende) que el Derecho canónico se

fundamenta en la equidad.

Se trata de la forma verdadera de realizar la justicia. Esta equidad se da, procurando a cada

caso concreto llevar el derecho debidamente (el derecho real, el que le encaja), de una forma que se

dulcifiquen esos bienes espirituales. La equidad va a ser una forma de aplicar el derecho al caso

particular con medios de equidad real y no general, con criterios dulcificadores que traten de

beneficiar a la persona a la que hay que aplicar el derecho.

La DISIMULATIO (disimulación) y la tolerancia:

Los conceptos jurídicos de la disimulación y la tolerancia parten del derecho canónico, van a

estar dentro de esta política de adaptar las normas de Derecho canónico a distintos y contradictorios

supuestos de la realidad.

El Derecho canónico es tan flexible que permite este tipo de situaciones.

Parece que el código no conoce el concepto de disimulación en el sentido de que es un

comportamiento lesivo de la autoridad en determinadas ocasiones que contradice a la ley. La

DISIMULATIO como la tolerancia son conceptos diferentes y producen efectos diferentes, su

común denominador va a ser que hay comportamientos extrajurídicos que son afrontados por la

autoridad eclesiástica evitando su normal proceder.


San Agustín llegó a decir que en pro de la paz eclesial deberían ser tolerados algunos males,

por tanto, para conocer que significa ser tolerante hay que decir que se es cuando para evitar un mal

mayor se permite realizar algo, que se sabe que jurídicamente no está bien, que a la hora de

aplicarlo habrá que comparar el mal que se va a permitir con el mal que se pretende evitar. Eso es

ser tolerante en términos jurídicos.

Hay que tener claro que con esta forma de actuar no se aprueba la conducta antijurídica sino

que simplemente se acepta.

Además hay algo que debe de quedar claro y es que en lo referente al Derecho divino no

cabe ninguna cesión de ninguna tolerancia.

La DISIMULATIO es fingir ignorar que algo es contrario a la ley. Cerrar los ojos ante hecho

concretos que son antijurídicos pero que en determinados momentos por flexibilizar la ley el

legislador consiente.

Ahora bien, estas figuras que estamos viendo de flexibilidad no deben de confundirse con el

silencio administrativo (esta es una figura en la que si en un plazo de tiempo la administración no

contesta algo se da por no contestado, por no visto, o sea que te dice que no), esta no es una figura

de flexibilización porque es este caso no tiene porque haber conductas antijurídicas.

En el caso de la tolerancia el origen se da en base a la disparidad de criterios que tienen

sobre determinados actos que tengan al ordenamiento jurídico frente a otros derechos extraños y

que se va a permitir algo antijurídico, no se trata de que su aplicación suponga un cambio del

Derecho sino que la verdadera diferencia con la DISIMULATIO está en que en la tolerancia se sabe

que hay un hecho antijurídico y hay una voluntad de que se sabe, pero no se penaliza cuando se

tolera algo y, en cierto modo, se reconoce al tolerarlo el derecho de actuar de esa forma.

Es importante que, respecto a la tolerancia, su aplicación no suponga una mutación del

propio Derecho, la verdadera diferencia es que en la tolerancia se supone un conocimiento del

hecho antijurídico y hay una voluntad de demostrar que se conoce pero no se pena, se reconoce el

derecho a actuar de esa forma, se exonera de la culpa cosa que no ocurre con la DISIMULATIO.

Son instituciones muy peculiares del Derecho canónico que consiguen que se flexibilice la

norma, son situaciones puntuales.

La costumbre en Derecho canónico: concepto, clases, constitución, eficacia, cesación y

prueba de la costumbre canónica:

En la referencia histórica a la costumbre, formalmente ya la encontramos regulada dentro de

las constituciones de Constantino, también el Derecho romano posclásico “formuló” una teoría de la

costumbre.


La costumbre debió ser la primera forma de Derecho, las antiguas sociedades es muy

probable que se rigeran antes por la costumbre que por las leyes, la doctrina también coincide en

que la costumbre no es la primera fuente de Derecho, pero esta forma de actuar

consuetudinariamente es lo que dio origen a las normas jurídicas. Es importante saber que la

costumbre es una fuente muy importante del Derecho y que necesita de unos requisitos muy claros.

En el Derecho canónico sigue vigente la costumbre principalmente por tres motivos:

• El instinto que tenemos los hombres de imitar lo que han hecho nuestros antecesores y así

de generación en generación se transmite.

• La ciudadanía a la hora de relacionarse tenía problemas que la ley escrita no solucionaba.

• Las creencias religiosas que han dado lugar, en todos los pueblos, a maneras de actuar en

cuestiones de rito, de apariencia exterior de esas creencias (por ejemplo los enterramientos).

Dentro de la Iglesia Católica ha tenido especial relevancia la costumbre, por la universalidad

de su legislación y por la variadísima sociedad a la que se le aplica con muy numerosas costumbres

distintas entre ellas, se intenta compatibilizarlas.

Encontramos que puede haber tensiones entre la ley escrita y la costumbre, además se

amplia el conflicto cuando puede haber tensiones entre determinada jerarquía y el pueblo fiel. Hay

que reconocer que la ley siempre da seguridad y es evidente que esta peculiaridad hace que proteja

en situaciones que puedan considerarse conflictivas que traten de evitar una libre creación de

normas que puedan conducirnos al caos jurídico, por eso hay que ser comedido con la costumbre.

Por otro lado la costumbre es más realista, más popular y mejor acomodada a la vida

cotidiana y sirve de forma más eficaz a solucionar muchos problemas puntuales.

El origen de la costumbre canónica ha de buscarse siempre en los primeros siglos de vida de

la Iglesia, los discípulos fueron trasmitiendo la palabra de Cristo de forma oral dando lugar a teorías

y tradiciones.

San Isidoro del Sevilla en su etimología en los siglos VI y VII ya deja claro que las

costumbres también son Derecho.

En el siglo XVI se perfilan ya claramente lo que tienen que ser las costumbres.

En 1917 en el Código canónico se recoge la costumbre, pero además la admite cuando es

contraria a la ley.

El Código actual de 1983 nos regula la costumbre en los cánones del 23 al 28 y en base a

estos cánones tenemos un concepto: norma objetiva no escrita introducida por el uso constante y

uniforme del pueblo fiel e instituida y consentida por el consentimiento del legislador competente.


En base a ello, será considerada costumbre como Derecho aplicable si cumple los siguientes

requisitos:

• Elemento material , que son actos repetidos de forma uniforme durante un tiempo concreto y

largo por miembros de una comunidad de fieles que son capaces de recibir leyes y que

tienen alguna vinculación personal o territorial.

• Elemento formal o interno , TACITUS CONSENSUS POPULI, según esto el pueblo al obrar

de una forma determinada lo hace con intención de obligarse y de someterse a dicho

proceder. Voluntad que incluso se puede encontrar implícita en un comportamiento.

• El consentimiento del legislador , cosa que por otra parte la amordaza, la costumbre debe ser

algo que salga de la propia voluntad del pueblo, otra cosa es que la reconozca, pero imponer

como requisito concreto el consentimiento del legislador la ata. El canon 23 habla de ello.

Una costumbre tiene fuerza de ley cuando ha sido aprobada por el legislador, por tanto la

voluntad del legislador va a ser la única fuente que la valide, el CONSENSUS POPULI pasa

a ser un mero requisito, un mero presupuesto. La doctrina justifica este requisito en la

conveniencia de evitar una proliferación exagerada de costumbres y por tanto de evitar la

inseguridad jurídica. No es muy lógico que la costumbre se positivice ya que no se

diferenciaría de la ley. Es más, el consentimiento del legislador va a poder ser de varias

formas:

▪ De forma expresa.

▪ De forma tácita.

Hay que diferenciar las costumbres de los usos, la diferencia está en que si bien los usos son

causa de la costumbre, ésta última es derecho mientras que el uso no es derecho. La costumbre y la

prescripción también son diferentes porque la costumbre sólo puede ser introducida por las

comunidades y la prescripción afecta a derechos individuales. Y la costumbre y la tradición son

distintas porque la tradición no es otra cosa que la trasmisión oral de determinados hechos de unas

generaciones a otras. La costumbre no es sino el vehículo a través del cual se realiza.

La clasificación de costumbres en su relación con el tiempo:

• Ordinaria: la que dura al menos 30 años.

• Centenaria: la que existe como poco hace cien años.

• Inmemorial: si no consta su comienzo en la generación que vive y que sea superior a la

centenaria.


Por razón de la obligación:

• Positiva: Si ordena hacer algo.

• Negativa: si prohíbe hacer algo.

• Permisiva: si permite hacer algo.

La costumbre según su extensión:

• Universal: aquella que rige en toda la Iglesia.

• Particular: rige en un determinado territorio completo.

Según su relación con la ley:

• Conforme a ley (canon 27): SECUNDUM LEGEM, son las que interpretan la ley, informan.

• Costumbres fuera de ley: PRAETER LEGEM, fuera de la ley, son aquellas que completan la

ley, la corrigen de posibles lagunas (cánones 24, 26 y 28):

• Costumbres contra ley: CONTRA LEGEM, son aquellas que introducen un derecho nuevo

que va contra la ley establecida. No están hechas para ir en contra de la ley, sino que

simplemente se introducen como un nuevo derecho (cánones 24 y 25).

La costumbre tiene que cumplir requisitos para que pueda tener efectos, sólo puede ser

introducida por una comunidad que sea capaz, también tiene que darse el supuesto de que haya una

serie de actos frecuentes, uniformes y públicos puestos por la antedicha comunidad con la intención

de introducir Derecho. Estos actos tienen que ser libres y no estar sujetos a nada que obligue a

realizarlos y la actuación tiene que ser ininterrumpida, ya quizá el último y más comprensible es

que sea racional, el contenido debe ser justo, útil, posible. Una característica muy importante es que

no podrá ir nunca contra el Derecho divino. Además como establece el canon 26 salvo una especial

aprobación del legislador lo más normal es que para que una costumbre pueda ser considerada

como tal, va a ser necesario un cierto tiempo mínimo de existencia, el plazo normal es de 30 años,

con la excepción de aquellas costumbres que se opongan a la ley, ya que a estas costumbres se les

exigirá mayor tiempo de utilización, 100 años.

Decíamos además que tenía que existir la aprobación de la autoridad competente para darle

realidad positiva a la costumbre y ninguna costumbre puede ir contra el Derecho divino, la

costumbre centenaria o inmemorial si que va a poder derogar leyes en las cuales incluso se

prohibían costumbres en contrario.


La prueba:

En la prueba de la costumbre hay que señalar algunas cosas, por ejemplo, la costumbre

universal o notoria no necesita prueba, en caso de cualquier otra costumbre corresponderá la carga

de la prueba a quien la alegue.


Tema 4. Otras disposiciones jurídico-canónicas.- Decretos generales, decretos generales

ejecutorios e instrucciones.- Otros actos administrativos.- El control de los actos administrativos y

los recursos administrativos.

Decretos generales, decretos generales ejecutorios e instrucciones:

El Código de Derecho canónico habla de un tipo de normas que podríamos considerar

secundarias o incluir en lo que la doctrina tradicionalmente llama Derecho administrativo. En

relación a estas normas la técnica utilizada por el legislador canónico ha sido usar la técnica del

legislador secular y donde las disposiciones administrativas tienen un principal fin de servir de base

para aplicar las leyes generales vistas anteriormente. El Código habla de decretos generales,

decretos generales ejecutorios e instrucciones. Los decretos generales o ejecutorios se diferencian

porque van dirigidos a los fieles (sujetos pasivos del Derecho canónico).

Según el canon 29 los decretos generales vendrían a equivaler a los denominados decretos-

leyes que en el Derecho español suele dar siempre el poder ejecutivo eliminando todo el sistema

parlamentario. En el Derecho canónico los decretos generales no emanan de los que tienen el Poder

ejecutivo, ver el canon 30. El decreto-ley tiene rango inferior a una ley ordinaria y se hace con el fin

de cubrir la necesidad de cierta urgencia.

En el canon 31 vienen regulados los decretos generales ejecutorios, son aquellos por los que

se establece de forma detallada el modo por el cual ha de observarse la ejecución de la ley, estos son

la equiparación a los Reglamentos civiles y sirven para llevar a la práctica real, positiva esa ley que

estos decretos desarrollan.

Las Instrucciones son normas que también nos sirven para aclarar las disposiciones de las

leyes y van a determinar también en algunos momentos los modos en los cuales se va a poder

desarrollar esa normativa, en la esfera civil se equiparan a un tipo de norma homónimo, van

dirigidas a órganos administrativos inferiores y a los órganos encargados de ejecutar las leyes.

Otros actos administrativos:

Entre los actos administrativos el Código habla también de decretos, preceptos y rescriptos,

son disposiciones dirigidas a unas personas concretas y determinadas careciendo del carácter

general que tiene la propia ley, la diferencia entre unos y otros está en que en los decretos y los

preceptos se dan por iniciativa de la autoridad competente, en el supuesto de los rescriptos se

otorgan a instancia de parte interesada.

Todos los actos administrativos singulares deben de ser escritos (canon 37) y deberán ser

interpretados siguiendo el significado común de las palabras y el modo común de hablar.


El Código dedica un título exclusivamente a los estatutos y a los reglamentos, los estatutos

regulan la vida y funcionamiento de corporaciones y fundaciones, determinando el fin, la

denominación, el régimen de las mismas. Los reglamentos contienen normas sobre reglas a

observar por las personas en las reuniones de los miembros de estas corporaciones.


Tema 5. Los sujetos en el ordenamiento canónico.- Las personas físicas: la condición de fiel y su

capacidad de obrar.- Los acatólicos ante el Derecho canónico.- Las personas jurídicas.

Las personas físicas: la condición de fiel y su capacidad de obrar:

Se presupone, sabemos que existen sujetos titulares de derechos del ordenamiento, a tales

sujetos les vamos a denominar personas (prospora en griego, era una máscara utilizada por los

actores de teatro para luego darla esa determinación a los propios actores y con posterioridad a los

propios actores de la vida social).

Igualmente sabemos los significados filosóficos de la palabra, pero nos conviene más

centrarnos en la cuestión estrictamente jurídica, persona es todo ser capaz de derechos y

obligaciones (eclesiásticas, en Derecho canónica).

También hacemos referencia, cuando hablamos en términos jurídicos, al concepto de

personalidad que es la actitud de una persona para ser sujeto de relaciones jurídicas, cualquier tipo

de sociedad exige cualquier requisito.

En el Derecho civil en relación a la definición de persona sólo se reputarán nacidos los fetos

que tuvieren figura humana y que vivieran 24 horas enteramente separados al claustro materno. En

suma la persona adquiere personalidad desde el momento que el propio ordenamiento jurídico le

concede esa capacidad para poder ser titular de relaciones jurídicas. Es pues el ordenamiento

jurídico y no la naturaleza el que determina la capacidad jurídica del ser humano. Al sujeto se le va

a reconocer una capacidad general que a la hora de ponerla en práctica se va limitando cuando se

trate de hacerla efectiva a través de lo que se denomina capacidad de obrar.

En Derecho canónico la capacidad jurídica se adquiere a través del bautismo y se le

constituye persona en la Iglesia con todos los derechos y deberes inherentes a los cristianos (canon

96), esto conlleva algo peculiar, el propio ordenamiento canónico hace que dentro de la Iglesia se

hable de personas fieles e infieles.

Se aconseja que se bautice a las primeras semanas, en este acto la capacidad de obrar nuestra

está suplida por los padres y los padrinos.

La capacidad de obrar:

Lo primero que limita la capacidad de obrar es la edad, edades que sirven para delimitar el

momento de la concesión o retirada de determinados derechos y deberes, según el canon 97 se

establece la mayoría de edad en los 18 años y los que no han cumplido si quiera los 7 años se les

denomina infantes.


Muy importantes son las fechas, a la par que criticables, en las que el derecho canónico

establece la edad para poder casarse (canon 1085), esto viene por la necesidad de realizar un código

universal para muy diversas culturas.

El canon 1323, establece la edad mínima para tener responsabilidad penal.

También regulan edades para poder acceder a cargos eclesiásticos.

Los menores de edad se encuentran sometidos siempre a la patria potestad de sus padres o

tutores.

El sexo también modifica la capacidad de obrar, hay que señalar que se tiende a la igualdad

de sexos en los cánones 1134 y 1151, estos cánones establecen la igualdad de sexo legítimamente.

Pero luego hay numerosos cánones donde quiebra esa igualdad de sexo, el primero en que podemos

pensar es a raíz del canon que sitúa a las mujeres como único sujeto pasivo del impedimento de

rapto. Situaciones que perjudiquen a la mujer también hay y muchas, no pueden asumir la orden

sacerdotal, en el canon 1024 se reconoce a la casada de facto el domicilio del marido.

La enfermedad también modifica la circunstancia de la capacidad de obrar, también todos

los ordenamientos lo reconocen ya desde el Derecho romano. Los enfermos mentales van a tener

muy limitada la capacidad de obrar y jurídica, el Código dice que quien carece de uso de razón se

considera que no es dueño de si mismo y lo equipara a los infantes (canon 99).

El canon 1095 (muy importante) habla de la incapacidad para asumir las obligaciones

matrimoniales. El gran cajón desastre de la nulidad matrimonial canónica es cuando se da una de las

tres causas del canon 1095.

Hay más enfermedades que limitan la capacida de obrar como la impotencia regulada en el

canon 1084.

Sede jurídica: dependiendo de donde se viva (domicilio o cuasi comicilio), se van a tener

que aplicar unas normas u otras, se va a poder ejercitar de una manera el derecho, va a haber

determinadas situaciones que varíen en función del territorio, vamos a tener la dependencia a una

parroquia o a una diócesis concretas. No es lo mismo hacer las proclamas de matrimonio en un

pueblo pequeño que hacerlas en Sancti-spiritus.

A la hora de preparar el expediente prematrimonial, a la hora de resolver los conflictos

matrimoniales tendrán competencia unos jueces u otros.

Se considera domicilio el lugar donde una persona reside habitualmente y cuasi domicilio

donde tiene su residencia con cierta permanencia.


Domicilio legal: el que se tiene por mandato imperativo de la ley. Domicilio voluntario es

donde se vive libremente, domicilio parroquial el que se tiene en determinada parroquia, domicilio

diocesano: cuando se está adscrito a una diócesis concreta.

Van a tener domicilio los mayores de edad y los menores legítimamente emancipados según

las normas de Derecho civil.

El domicilio se adquiere por la residencia efectiva y continuada en el territorio de una

parroquia o diócesis cuanto menos por un tiempo de 5 años (ver canon 102), también establece el

código en el canon 102 que se va a poder adquirir el domicilio cuando hay una voluntad de residir

de forma permanente si nada lo impide. El domicilio también se adquiere por mandato de ley.

El cuasi domicilio se adquiere cuando se reside en un territorio de una diócesis o parroquia

al menos durante tres meses.

Finalmente, según el canon 100 hay una terminología que va a a modificar el derecho de que

se aplique un derecho u otro, se habla también del vecino, del forastero, del transeúnte y del vago.

El vecino es el que tiene domicilio determinado y vive en él.

El forastero es el que se reside donde tiene su cuasi domicilio.

El transeúnte es el que se encuentra fuera de su domicilio o cuasi domicilio.

El vago es el que no tiene ni domicilio ni cuasi domicilio en parte alguna.

Las relaciones de parentesco también van a limitar algunos derechos como el IUS

CONNUBI: la consanguinidad, la afinidad y el parentesco legal.

Los acatólicos ante el Derecho canónico:

Un acatólico es una denominación que comprende tanto al cristiano no católico como al no

bautizado. Hay una notable diferencia entre unos y otros y consecuentemente no se deberían de

igualar a la hora de estudiar su peso en el Código canónico.

Los acatólicos propiamente dichos, es decir, cristianos pero no católicos, al estar bautizados

se convierten en algún modo en súbditos de la Iglesia y es evidente que técnicamente no se les va a

aplicar el Derecho canónico. El vaticano ya tiene muy asumida la idea de que estén bautizados y no

sean católicos desde hace mucho tiempo, pero no va a olvidar los nexos comunes y lo va a tener en

cuenta a la hora de legislar.

Los no bautizados evidentemente no pertenecen a la Iglesia, incluso en teorías antiguas no se

les consideraba personas, ahora sí, se diferencia entre ser humano dentro de la Iglesia y la persona

no bautizada. Pero por supuesto a un musulmán o a un budista no les va a afectar el derecho

canónico.


Extinción de la personalidad:

En cuanto a la extinción de la personalidad, el canon 1176, reconoce el derecho a las

exequias fúnebres, un derecho que se tiene después de muerto y que además tiene la familia del

difunto.

A veces se ignora si una persona ha fallecido o no, en tales supuestos el derecho prevé la

posibilidad de investigar para llegar a la certeza moral de que esa persona ha fallecido y en base a

esa presunción declarar la muerte presunta de una persona. En el canon 1707 se regula el

procedimiento establecido para declarar una muerte presunta.

Las personas jurídicas:

Al igual que ocurre en el Derecho civil, el Derecho canónico reconoce a las personas

jurídicas, es más, la regulación de las personas jurídicas está influenciada por la doctrina canonista.

El concepto más comprensible es aquel que dice que es el sujeto, distinto de las personas

físicas capaz de derechos y obligaciones creado por la autoridad competente para la consecución de

algún fin religioso o caritativo, no existe en el Código canónico actual una definición precisa, en el

canon 113 y 114 reconoce la existencia de estos entes, pero no los define.

De acuerdo con la doctrina general del Derecho las personas jurídicas se basan en la

existencia de necesidades y fines sociales que el hombre individualmente no podría llevar a cabo.

Hay una clasificación de personas jurídicas doctrinal y otra clasificación legal.

En la clasificación doctrinal nos encontramos con tres tipos de personas jurídicas distintas:

1. La que dice que hay entes dotados de jurisdicción, se encuentran regulados en el canon

145.1.

2. Agrupaciones de fieles, la Iglesia a los fieles los distribuye en diferentes grupos de forma

independiente con diferentes fines, a veces son voluntarias y otras necesarias.

3. Personificación de bienes materiales, son masas de bienes agrupados con fines o finalidades

diferentes.

Pero quizá sea más importante la clasificación legal porque son las que se van a tener en

cuenta verdaderamente según se aprecia en los diferentes cánones del Código actual. Así nos

encontramos con:

1. Corporaciones o fundaciones (UNIVERSITAS PERSONARUM y UNIVERSITAS RERUM

respectivamente): las primeras estarían compuestas por un conjunto de personas mientras


que las segundas se compondrían por un conjunto de cosas, a su vez las corporaciones

pueden ser:

I. Colegiales: todos y cada uno de sus miembros van a participar en las decisiones bien

en situación de igualdad o bien en situación de desigualdad.

II. No colegiales: las decisiones se toman sin necesidad de contar con todos los

miembros.

2. Son las que se regulan en el canon 116, nos dice que hay:

I. Personas jurídicas públicas: creadas por la autoridad eclesiástica y que actúan en el

nombre de la Iglesia para el cumplimiento de los fines asignados.

II. Personas jurídicas privadas.


Tema 7. El patrimonio eclesiástico.- Concepto, origen, titularidad y fundamento.- Fuentes y

composición.- Administración y enajenación de los bienes eclesiásticos.- La expropiación forzosa

de los bienes eclesiásticos.- Fundaciones y voluntades pías.

En los últimos tiempos hay quien presume que las iglesias tenían que estar desposeídas de

cualquier tipo de bien material para defender de forma más real lo que defienden.

En primer lugar hay que entender el concepto de patrimonio, también hay que saber que se

entiende o qué bienes comprenden ese gran patrimonio de la Iglesia, y también hay que tener en

cuenta quien es el verdadero titular de ese patrimonio de la Iglesia.

En la actualidad hay que precisar muy claramente y hay que comprender cómo, porqué y

quién administra ese patrimonio tan importante que posee la Iglesia católica en la actualidad.

Concepto, origen, titularidad y fundamento:

Tradicionalmente la palabra patrimonio significaba un conjunto de bienes y derechos que

son propiedad de una persona en orden al cumplimiento de unos fines concretos, es importante que

veamos como este concepto hace que se haya traspasado del derecho canónico al civil (ver cánones

1259 y 1290), el concepto de bien hay que tomarlo según se establece en el ordenamiento canónico

diferenciándolo del concepto de cosa y comprendiendo como tal sólo aquellos que sirven para

satisfacer necesidades o que contribuyen a dicha satisfacción.

En el mundo del Derecho canónico hay un concepto de patrimonio mucho más amplio que

en el Derecho civil, pero lo verdaderamente complejo es el porqué la Iglesia tiene el patrimonio que

tiene.

Cuál es el fundamento de que haya un patrimonio dentro de la Iglesia: las fuentes

evangélicas ya recogen el hecho de que la Iglesia tenga bienes materiales como unos instrumento

para las salvación de las almas. Por eso nos interesa una técnica jurídica de verdad desde una doble

vertiente:

1. Porque es una persona jurídica, tiene la necesidad imperiosa de disponer de medios

materiales para alcanzar esos fines. Todas las personas jurídicas necesita de unos medios

económicos mínimos para realizar sus fines,

2. Pero es que aparte la Iglesia es una sociedad perfecta (que tiene las mismas características

que pueda tener la sociedad de un Estado) y toda sociedad perfecta tiene el derecho y aparte

la obligación de poseer unos bienes con independencia de cualquier autoridad ajena a ellos.


Ver el canon 1254.

Ahora nos podemos preguntar cuál es el origen del patrimonio eclesiástico, esto es, por

medio de las donaciones, bien en vida o mortis causa de los fieles, expontáneas y voluntarias. Las

primeras comunidades cristianas tenían el concepto de la existencia de un fondo común y durante

muchos siglos las comunidades enteras disponían de ese fondo común.

Con este fondo durante muchos siglos se estaban satisfaciendo las necesidades mayores que

hubiera en la sociedad: obras de beneficiencia a los pobres o a las viudas, otras veces era para

ayudar a los verdaderamente más necesitados de cada sociedad. Desde los primeros momentos ya

había dos finalidades primordiales del patrimonio eclesiástico:

1. La asistencia al culto.

2. La ayuda a los más necesitados.

San Ambrosio denominaba al patrimonio eclesiástico como el patrimonio de los pobres. Una

vez que la Iglesia católica fue reconocida oficialmente por el Imperio Romano el patrimonio

aumentó gracias a los legados, muy generosos, y a las herencias también importantísimas que llegan

a ponerse en manos de los obispos.

En la Edad Media sigue aumentando el patrimonio principalmente a dos cosas, la primera de

ellas a incesantes donaciones debidas al cambio de milenio (evento supersticioso, cosa que también

ha pasado en el cambio de milenio vivido por nosotros aunque no tan prolífico con la Iglesia), esto

hace que aumente el patrimonio eclesiástico considerablemente y además muchas iglesias y

monasterios ampliaron su patrimonio por medio de donaciones dada la creciente popularidad de la

religión católica. Pero es que a partir del siglo XVIII se dan una serie de vicisitudes que van a

marcar este asunto, después de recibir durante XVIII siglos importantes sumas, en algunos países

como España, en el XIX aparecen las denominadas desamortizaciones, aparecen las grandes

expropiaciones y salen del patrimonio eclesiástico muchas propiedades, pero en la actualidad sigue

teniendo un gran patrimonio.

Respecto a la titularidad en los primeros tiempos fueron considerados como cosas sagradas

independientemente de lo que sea, pero la titularidad efectiva la tenían siempre las iglesias

particulares que eran las que efectivamente desarrollaban esa titularidad.

Después durante siglos aparecieron teorías que hablaban de una doble titularidad, por un

lado dios sería el propietario eminente y las iglesias particulares los propietarios de hecho, los

usufructuarios de esos bienes. La revolución francesa acabó con el concepto del doble dominio o

doble propiedad.


Los bienes eclesiásticos en los primeros tiempos se consideraban cosas sagradas, en los

tiempos posteriores apareció la idea de la doble titularidad, por un lado los propietarios eminentes

(dios, los santos...) y por otro lado las iglesias particulares que usufructuaban dicho patrimonio, esta

particularidad se mantuvo durante muchos siglos. Este criterio cambia con la revolución francesa,

se acabó con el concepto del doble dominio y los codificadores acogieron una idea distinta (que

también acogió el Derecho canónico posteriormente), dijeron que había que admitir el dominio útil,

real, a partir de aquí los desamortizadores se basaron para su trabajo en que no existía un título claro

de ese dominio.

Los canonistas plantearon dos tesis:

• Por un lado que el sujeto de los bienes eclesiásticos es la Iglesia universal.

• Otra teoría consideraba que eran las iglesias particulares y las personas jurídicas

eclesiásticas.

Se facilitó el trabajo a los desamortizadores ya que justificaron que no se conocía al dueño y

consideraban que los bienes estaban en manos muertas.

Ante esa reacción la teoría jurídica canonística actúa con las tesis ya vistas.

El Código busca zanjar el problema y admite la posibilidad de reconocer a las personas

jurídicas en la Iglesia y considera que la Iglesia para cumplir su fin tiene que tener un patrimonio.

El Código civil distingue entre personas jurídicas públicas y privadas, para la Iglesia sólo

van a tener derechos patrimoniales las personas jurídicas públicas.

Fuentes y composición:

Ahora hay que ver cómo y porqué llega ese patrimonio a la Iglesia. Las fuentes a las que nos

referimos son los modos que tiene la Iglesia de adquirir su patrimonio, según el canon 1259 por

todos los modos y formas que establece el Derecho natural y el Derecho positivo y que estén

permitidos a otros. Las fuentes son de dos tipos también:

• Fuente de Derecho público: aquellas que tienen su origen en la potestad que tiene la Iglesia

personal, por ejemplo lo que dicen los cánones 1260, 1263 y 1264, en estos cánones se dice

que la Iglesia tiene el Derecho de poder exigir a sus fieles los bienes que necesite para poder

cubrir sus fines. Y también permite a los obispos (1263 y 1264) imponer tributos, tasas. En

la práctica no se lleva a efecto, en algunos momentos se pagan las tasas por celebraciones de

algún tipo de evento (bodas, comuniones...) y se pretenden cubrir los gastos.


Históricamente se pagaban los famosos diezmos que no eran más que una forma de tributar

a la Iglesia.

• También son muy importantes aquellos ingresos procedentes del Derecho privado, son

aquellas oblaciones que los fieles en acto de culto, donaciones inter vivos o mortis causa

hacen a la Iglesia, así como los diversos contratos de compra-venta, permuta..., el canon

1261 dice que los fieles tienen libertad para aportar bienes temporales a favor de la Iglesia y

a continuación recoge las distintas fórmulas para adquirir bienes: por colectas (canon 1266),

por ofrendas (1267). Estas fórmulas de ingreso privadas siempre han existido y tuvieron

mucha importancia en épocas concretas, es un medio muy importante pero no el único de

financiación de la Iglesia, en España ocupa un lugar secundario frente a la tradicional

aportación pública del Estado, en los Acuerdos Iglesia-Estado de 1979 en el asunto

económico se prevé el Derecho de recabar fieles prestaciones y el Derecho a recibir

limosnas. Si los ciudadanos españoles nos convencemos para la autofinanciación de la

Iglesia el Estado tendrá que dejar de participar en la Iglesia católica, pero en caso de que no,

el Estado está comprometido a colaborar por ser la religión mayoritaria y por la cuestión del

patrimonio histórico. El acuerdo dice que se tienda a la autofinanciación mientras tanto,

cooperación.

Los bienes concretos que comportan el patrimonio eclesiástico son el erario, las

asignaciones presupuestarias a través de la declaración de la renta.

Administración y enajenación de los bienes eclesiásticos:

Un patrimonio tan basto es importante que se administre.

Se plantea la situación de si se pueden enajenar los bienes eclesiásticos. En los primeros

tiempos eran los obispos los que administraban el patrimonio eclesiástico sin que tuvieran la

consideración de dueños pese a que disponían de él de forma absoluta, en las primeras épocas estas

cosas sagradas eran consideradas en el Derecho romano rex extra comercium, en determinados

momentos el patrimonio eclesiástico gozó de esta inalienabilidad, no consta que en las iglesias

primitivas se dijera taxativamente que no se podían vender, pero se tomaron unas medidas concretas

para evitar el abuso al administrar estos bienes y que no pudieran ser vendidos los bienes sin

permiso del obispo. En el concilio de Ancira del año 314 ya se establecían estas limitaciones de

enajenar bienes eclesiásticos, ya están preocupados porque no se gasten mal los bienes del

patrimonio eclesiástico. En el concilio de Antioquía del año 341 también se incide en que no se

pueden enajenar bienes ni administrar de forma aleatoria.


A partir del siglo IV se manera formal se ponen ya trabas jurídicas al patrimonio eclesiástico

y en el siglo V en el concilio de Cartago se establece la prohibición absoluta de enajenar bienes

eclesiásticos y lo fundamentaban en dos razones:

• Empezaron a disminuir las limosnas. La situación económica ya no era tan boyante.

• En el bajo medievo se empezaron a dar abusos dentro de los administradores que a veces

malvendieron bastantes bienes.

Estos términos los vemos también en el concilio de Agde del año 506.

En el año 1234 se celebra el concilio de Lion y se va a establecer claramente que sean los

obispos los que necesiten un poder especial para poder enajenar bienes eclesiásticos de cierta

entidad, van a necesitar un poder y un consentimiento del propio papa.

En el año 1869 (Constitución apostólica ex edit) también se establece que aquellos que

enajenen bienes sin el consentimiento de la autoridad apostólica quedan inmersos en excomunión.

La situación desamortizadora incide en el código de 1917 y hace que se establezca el deseo

de mantener el patrimonio eclesiástico para poder cumplir sus fines y pese que se permite la venta

de bienes se aconseja que se haga por unas concretas circunstancias.

El código actual permite la posibilidad de enajenar bienes con exigencias y cautelas para

evitar abusos.

El código del 83 sigue las lineas generales del código del 17, pero establece unas normas

para evitar posibles abusos (canon 1290 y siguientes), nos estamos refiriendo no sólo a

enajenaciones sino a cualquier operación que pueda dar lugar a perjuicio a la persona jurídica titular

de los bienes (la Iglesia), esos actos van a estar sometidos a un control concreto, para poder

enajenar bienes va a hacer falta:

1. Una justa causa . El canon 1293 dice que para que pueda haber justa causa tiene que haber

algo como una necesidad urgente, como una manifiesta utilidad, necesidad imperiosa de

piedad u otra pastoral grave, el legislador canónico da a entender que esta grave necesidad

va a tener también criterios de caridad o factores pastorales graves.

2. Tendrá que haber una tasación perital. Y hecha al menos por dos peritos y por escrito.

3. Tendrá que haber la oportuna licencia del superior competente. Cánones 1291 y 1292, el

superior competente va a ser por un lado la Santa Sede cuando sean exvotos donados a la

Iglesia, patrimonio histórico. cuando la cuantía esté entre 150.000 - 1.500.000 será el obispo

el que pueda autorizar esa venta, si la venta es superior tendrá que ser la Santa sede, si la

cuantía es menor será el superior según el canon 638.


A 28 de febrero de 2007 la Conferencia episcopal española aclara y amplía la mecánica para

poder enajenar bienes de la Iglesia, ya hemos visto los requisitos exigidos por el Código para la

enajenación.

No debemos finalizar esta parte de enajenación de los bienes eclesiásticos sin mentar la

posibilidad de la intervención del Estado en estos bienes. Hay propiedades que por su valor cultural,

artístico... no son interés exclusivo de la Iglesia, el Estado tendrá que cooperar para que este

patrimonio que tiene propiedad exclusiva y privada (de la Iglesia) pueda seguir sosteniéndose, esto

se puede hacer de muy diferentes formas, dependiendo de la idea del legislador mantendrá un trato

u otro con las confesiones (en concreto con la religión católica) y podrá hacer diferentes cosas con

ese patrimonio.

En el año 79 se firmó en España el acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales, estipula la

fórmula en cómo el Estado tendrá que coordinarse con la confesión que en ese momento tenía más

bienes de ese tipo (la católica), en el año 92 firma este acuerdo con la judía..., en función del respeto

que tenga el Estado sobre las confesiones religiosas así será su actuación sobre estos bienes.

En el caso de que un bien eclesiástico sea enajenado sin seguir el Derecho canónico (Código

y Conferencia episcopal), como se prevé en el canon 1296 va a poder ser tachado como nulo tal

negocio jurídico, además se le podrán reclamar daños y perjuicios (el tercero de buena fe) y también

va a poder ser castigado por el canon 1367 por el Derecho penal canónico (además probablemente

se atendrá a penas estatales).

Para evitar enajenaciones fraudulentas el legislador da unas garantías establecidas en el

canon 1298 por el que se prohíbe enajenar patrimonio religioso a los administradores o a sus

parientes, hay más restricciones en el canon 1293 e incluso se podrían aplicar también las

restricciones civiles.

La expropiación forzosa de los bienes eclesiásticos:

El Estado puede intervenir de muchas maneras en el patrimonio eclesiástico, una de ellas es

la expropiación forzosa. Actualmente es relativamente frecuente la expropiación de bienes tanto a

particulares como a personas jurídicas y no es por más motivo que por razones de utilidad pública o

de interés social. Por determinadas necesidades el Estado tendrá que expropiar bienes a cambio de

un justiprecio (es un valor que da la administración siguiendo ciertos criterios) aunque ocurre que el

particular normalmente se opone.

Toda propiedad y la de la Iglesia también, no constituye un derecho incondicional absoluto

por lo que deberá de ceder a veces, siempre en base a la utilidad común, es importante que

conozcamos parte de acuerdo jurídico del 79 respecto a estos temas, solamente hace mención en el


Art. 1.5, dice que ante la expropiación forzosa tendrá que ser oída la autoridad eclesiástica

competente. Por supuesto en los lugares de culto habrá que tener más cuidado si cabe, tienen otras

peculiaridades distintas, los lugares de culto pueden dar lugar a múltiples interpretaciones, un lugar

de culto puede ser aquel que se dedica a tal fin con la consagración o sólo aquellos en los que se

celebra el culto. Los lugares tienen que estar desafectados de culto, se les tiene que quitar el carácter

sacro que tenían para poder hacer el procedimiento expropiatorio. Tendrá que haber un

procedimiento legítimo como para cualquier particular, comunidad de bienes, persona jurídica,

comunidad religiosa... (ciertamente es insuficiente el procedimiento del Art. 1.5 en relación a oír a

una autoridad eclesiástica).

La administración del patrimonio eclesiástico:

Toda personas jurídica eclesiástica debe emplear bienes para cumplir los fines que tiene

encomendados, hay que intentar conservar estos bienes con el fin de obtener rentas con los que

remediar las necesidades que pueda tener la Iglesia en un momento concreto. Eso es lo que se llama

administrar un patrimonio, supone la existencia de que haya varias personas que se encarguen

realmente de las funciones de administrar.

Un concepto de administración de patrimonio dice que la administración de patrimonio

eclesiástico son una serie de operaciones necesarias para la conservación, aumento, producción,

empleo de frutos y rentas de dicho patrimonio. Es el conjunto de operaciones para que ese

patrimonio se mueva.

Con la expresión de administración de bienes, no sólo puede entenderse la actividad

encaminada a conservar los bienes eclesiásticos y aumentar las rentas y los frutos del mismo, sino

que también cabe encuadrar negocios jurídicos más importantes que puedan modificar el

patrimonio. Para que estos bienes tengan un valor, un fruto... hay que hacer permutas, compra-

ventas..., la doctrina empieza a distinguir una administración ordinaria y una administración

extraordinaria (canon 1277), para que ese patrimonio sea realmente rentabilizable.

La diferencia entre la administración ordinaria y extraordinaria, es que los actos de

administración ordinaria son los habituales de una gestión ordinaria, normal, y la persona que los

lleva a cabo es el administrador nombrado sin la necesidad de que haya una licencia expresa para

realizarlos. Para la administración extraordinaria se necesita un asesoramiento y una licencia

expresa.

Hay que ser elásticos y por ello se dejó a las conferencias episcopales, que cada país en

concreto decida hasta donde llega la administración ordinaria y extraordinaria de la Iglesia. La


conferencia episcopal española establece los márgenes de actuación y establece los actos de

administración extraordinaria:

1. Los expresamente declarados así por la legislación general.

2. Cuando supongan una modificación sustancial, un riesgo notable para la estructura del

patrimonio de la entidad eclesiástica.

3. Cuando la inversión de dinero y los cambios de las inversiones hechas supongan una

alteración notable de la naturaleza de los bienes que se invierten o cuando supongan un

riesgo importante.

4. Cuando su valor exceda del límite fijado por la conferencia episcopal, según el canon 1292

(30.000€).

Se presumen por contrario actos de administración ordinaria:

• Los incluidos en un presupuesto anual y han sido aprobados de forma normal, y más

concretamente: recoger frutos y rentas, pagar impuestos...

El encargado de administrar el patrimonio:

El encargado del patrimonio de la Iglesia universal son organismos de la curia romana, más

concretamente el consejo de cardenales, y todavía más concreto la prefectura de asuntos

económicos. Esta peculiaridad implica que se aprecie el que haya especialistas para que ese

patrimonio sea perfectamente administrado.

Cuando no hablamos de patrimonio universal, los obispos van a ser los que tengan que

garantizar todos los actos a través del canon 399, realizar la memoria de la diócesis cada lustro.

Tendrán que nombrar a una persona que se encarguen de los asuntos económicos, pueden ser laicos

o clérigos, son los ecónomos. Esas personas dentro de la diócesis tiene que ser gente entendida en la

materia, junto al ecónomo tiene que haber otro grupo de personas que orienten y que el propio

Código establece como el consejo diocesano de asuntos económicos (canon 492).


Tema 8. El derecho penal de la Iglesia. Naturaleza y fundamento.- Caracteres.- Los principales

delitos y las penas canónicas.

La coactividad va a depender del poder que tenga la sociedad. Cuando el derecho no se

cumple se impone, suscribiendo las penas concretas a los ciudadanos.

La Iglesia tiene sistema punitivo desde siempre, en la didascalia había procedimientos

penales, los primeros que conocemos, sabemos que esas sanciones han existido a lo largo de la

historia (Inquisición, el índice, la excomunión, censuras...), eran los que ejecutaban lo que decía el

Estado.

Ha habido un derecho represor, pero el problema se da cuando se comprueba que una

sanción afecta muchas veces a la libertad o a la dignidad humana, y hoy hay una especial

sensibilidad a esos temas, por eso no faltan doctores que se han preguntado si las penas son

compatibles con una sociedad espiritual como es la Iglesia. La doctrina propuso el cambio de las

leyes penales eclesiásticas por otro tipo de disciplinas tendentes no tanto a juzgar sino a establecer

que conductas serían compatibles o no con la propia naturaleza de la comunidad eclesiástica.

Esto quedó claro en el Concilio Vaticano II, en los años sesenta cuando habla de los

denominados crimina, se contemplaron acciones que se consideran que deben estar tipificadas

como pueden ser las guerras, los genocidios..., se oyeron voces reclamando la conveniencia de un

Código en el que desaparecieran algunas tipificaciones y aparecieran otras más claras y precisas.

Pero hay que dejar claro que son cosas que afectan a los seguidores de cada confesión.

Debemos señalar que la existencia del Derecho penal no contradice la naturaleza de la

Iglesia ni imposibilita la autoridad competente de vigilar el bien común para que se conserve. El

fundamento teórico de la Iglesia para establecer penas, es el derecho que tiene a señalar lo que está

permitido o prohibido y a establecer medidas coactivas para que se respeten esas normas que la

confesión establece. Como sociedades perfectas están capacitadas para decirles a sus socios

feligreses las normas de convivencia dentro de la sociedad.

Hay que entender que toda sanción debe estar comprendida entre determinados límites para

que ni el sujeto condenado parezca una injusticia, ni tampoco se lesionara el bien común en caso de

no condenarlo. El problema hay que centrarlo en una adecuada aplicación de las penas. La sociedad

en general tiene que garantizar dos bienes:

1. El bien común.

2. El bien particular.

En caso de conflicto debe prevalecer siempre el bien común y es el que va a primar en el


ordenamiento jurídico y cualquier conducta contraria sería antijurídica.

Caracteres:

Son cuatro primordialmente:

1. Se concede una muy amplia posibilidad de discrecionalidad al juzgador a la hora de la

valoración e incluso a la hora de imponer la sanción.

2. Hay que considerar a la pena como la última medida a imponer al delincuente. Esto significa

que previamente tienen que haber agotado los remedios particulares que haya.

3. El Derecho canónico penal tiene que actuar solo dentro del foro externo, ya que la finalidad

de la pena es la salvación de las ánimas.

4. Los principios de legalidad, igualdad e imputabilidad.

Se entiende en general por delito toda acción u omisión que tenga un carácter grave y que

esté penada por la ley. Sabemos que dependiendo de la comisión pueden ser delitos consumados,

aquellos producidos en su totalidad; delitos intentados, aquellos que no se llegan a realizar al

completo, delitos de tentativa o frustrado. La diferencia va a ser el hecho de que la consumación va

a exigir que se realicen todos los proyectos delictivos de aquel que tiene la intención para

realizarlos y pondrá todos los medios para realizarlos. El delito frustrado va a ser aquel que por

causas ajenas queda sin consumar. En grado de tentativa no se consuma por desestimiento del

propio agente.

Los principales delitos y las penas canónicas:

Los delitos se encuentran regulados a partir del canon 1311.

Los delitos contra la vida y la libertad del hombre son el homicidio, rapto, mutilación y

aborto.

Los delitos contra las autoridades eclesiásticas son los atentados contra el papa, obispo

clérigos; inscripciones en asociaciones que van contra la Iglesia, profanación de cosas sagradas;

venta de patrimonio sin licencia; desobediencia a la Santa Sede.

También los delitos contra la religión: perjurio, profanación de especies sagradas;

vulneración al bautismo y a la educación de los hijos en la Iglesia; herejía, la apostasía.

Otros delitos son la usurpación de funciones eclesiásticas; el crimen de falsedad.

Estos delitos van a tener sus sanciones o sus penas. Las penas canónicas están numeradas en

el canon 1312 y están clasificadas en tres grandes bloques:


1. Penas medicinales o censuras: tienen un fin particular y buscan exclusivamente la enmienda

del delincuente. Se tienen que poner cuando se hayan agotado las manifestaciones u otras

vías más suaves. Principalmente, dentro de estas penas encontramos tres grandes penas:

I. Excomunión , canon 1331. Prohíbe practicar de forma concreta y de participar en la

eucaristía y de recibir sacramentos. El que haga cualquier acto estando excomulgado

se considerará éste como inválido. La excomunión suponía la expulsión de una

persona de la comunión de los fieles de acuerdo a las leyes.

II. Entredicho , canon 1332. Los efectos son similares a los de la excomunión. Es el uso

de determinados bienes dentro de la Iglesia. El entredicho priva al fiel de realizar

algunos actos, pero sin expulsarlo de la Iglesia.

III. Suspensión , canon 1333. Contra algunos actos que van contra la religión, se refiere a

los que tienen un cargo dentro de la Iglesia, a los cuales se les va a suspender del

mismo por su delito.

2. Las penas expiatorias o vindicativas: son la expiación del delito y la reparación del daño

realizado. No desaparecen por el arrepentimiento.

3. Interesan los remedios penales o penitenciales, son medidas de seguridad con carácter

preventivo que tratan de evitar el carácter punitivo. Dentro están la amonestación, canon

1339; la reprensión, canon 1339 parágrafo 2; la penitencia propiamente dicha, canon

1340.


III.- RELACIONES ESTADO-CONFESIONES RELIGIOSAS Y DERECHO ECLESIÁSTICO

DEL ESTADO ESPAÑOL

Tema 31. El Derecho eclesiástico del Estado.- Concepto.- Terminología.- La Ciencia del Derecho

eclesiástico.- El objeto de la misma y su autonomía científica.- Derecho Eclesiástico Internacional.

El Derecho eclesiástico del Estado como tal Derecho del Estado surge con la reforma

protestante alemana, Lutero abogaba para el príncipe la competencia de legislar en materia religiosa

ya que para él la Iglesia era una sociedad espiritual, y por tanto le va a negar a la autoridad

eclesiástica la capacidad de hacer normas. En 1520 quema en la puerta de Wittenberg el Corpus

iuris canonici así como lo bula excomunión Exsurge Domine, este es el germen del Derecho

eclesiástico del Estado que correspondería al poder civil, todos los Estados que se acogen a esta

confesión empezarán a legislar, junto a sus propias normas, sobre organización eclesiástica, sobre

algo de lo que no eran competentes; a esto se le denomina Derecho eclesiástico.

Evoluciona y va a llegar a una parte culminante, la última fase de la disciplina del Derecho

eclesiástico, culmina con la creación del concepto moderno en otra época más avanzada y

concretamente en Italia, principalmente por dos causas:

1. Desde comienzos del XX en este país los estudios de la ciencia del Derecho adquieren una

importancia significativa.

2. En este país están influyendo de forma importantísima las ideas liberales que son un caldo

de cultivo muy importante para que se desarrolle el Derecho eclesiástico, se mueve tan bien

dentro de estas ideas que lo denominan como una legislatio libertatis.

Concepto:

El profesor De Widge? dice que el Derecho eclesiástico es una rama del derecho interno del

Estado en el que se recogen en unidad sistemática las normas relativas a la reglamentación del

fenómeno social religioso.

Por este concepto vemos que es una rama del Estado, parte del Derecho interno del Estado,

pero además tendrán que recogerse de forma sistemática, de forma habitual y va a regular algo

importantísimo, todas las normas relativas a la reglamentación del fenómeno social religioso, se

puede subrayar que el Estado se calificará a sí mismo en atención a este hecho social religioso

(confesionales, neutrales...), un Estado que no tenga en cuenta las creencias de la ciudadanía poco

moderno va a ser, y tendrá que regular sistemáticamente la reglamentación de este hecho social

religioso.


En un sistema de Derecho eclesiástico tendrán que entrar normas de derivación estatal y que

tienen la consideración de fundamentales y normas derivadas de las confesiones, se tendrán que

armonizar en una única realizando así la intención del legislador, ahora bien, si consideramos que

en virtud del pluralismo actual del fenómeno social religioso, no es solamente el representado por la

Iglesia Católica o por otras agrupaciones más o menos relevantes, u otras aptitudes personales que

pueden llevar criterios éticos y que puedan considerarse religiosas, la conclusión es que el Derecho

eclesiástico tendrá que ser el Derecho de todas las confesiones religiosas.

El contenido que tiene que tener el Derecho eclesiástico es toda la reglamentación del

fenómeno social religioso vigente en el Estado, toda la normativa unilateral o pactada (también va a

surgir de ambas voluntades: del legislador confesional y del legislador estatal), incluyendo no sólo

la perspectiva institucional sino incluyendo también la perspectiva individual, teniendo que legislar

en materias a la hora de que los ciudadanos puedan realizar sus creencias de forma pública o

privada.

El fenómeno religioso a tener en cuenta no es sólo el de la Iglesia o el de la confesión

dominante en el que el Estado se encuentra sino cualquier otra confesión, no se va a poder vulnerar

a los ciudadanos ningún derecho.

Llegados a este punto hay que recordar que no impide que por exigencias de la igualdad

jurídica la religión dominante pueda y tenga a veces que recibir un trato especial por ser la de mayor

arraigo, mayor número de creyentes (esos ciudadanos van a pertenecer a las dos sociedades), el

legislador tendrá que tener en cuenta quien tiene mayor arraigo por número, el Estado a la hora de

legislar tendrá que tener en cuenta esa forma de pensar de sus ciudadanos, pero también no dañar a

las otras confesiones.

Veremos toda la reglamentación del fenómeno religioso vigente en un Estado, a raíz de la

LO 1980 de la libertad religiosa vamos a tener que respetar a personas con religiones distintas a la

tradicional católica y el Estado va a tener que regular el sentir religioso de la ciudadanía.

Dependiendo de como un Estado trate a las creencias religiosas de sus súbditos veremos un Estado

con diferentes calificaciones.


Tema 32. Derecho Eclesiástico del Estado español.- Precedentes.- Normas de Derecho eclesiástico

en el Constitucionalismo.- La legislación sobre libertad religiosa en España hasta 1978.

En el Estatuto de Bayona se define a España como a un Estado confesional; en 1812 la

Constitución de Cádiz también en su Art. 12 define a España como un Estado confesional; en el

Estatuto Real de 1834 se concede a los obispos la categoría de próceres del reino lo que implica la

unión entre el poder católico y estatal; la Constitución de 1869 recoge ideas liberales religiosas y

reconoce también auténticos conceptos de confensionalidad; así hasta la Constitución de 1931 no

podemos ver que se reconozca un Estado aconfesional (de forma negativa) de manera lábil y no es

hasta la Constitución de 1978 cuando se reconoce la completa aconfesionalidad (de forma positiva)

de España; durante el periodo franquista reconoce el Estado confesional (tiene una confesión como

oficial y las demás no importan), en el fuero de los españoles se reconoce la libertad religiosa, pero

no se puede manifestar esa libertad, en realidad no es un derecho; la Constitución de 1978 proclama

verdaderamente que España es un Estado aconfesional y que otras religiones van a poder operar en

régimen de igualdad jurídica con la religión católica.

Un derecho fundamental como éste mientras no se regule con Derecho positivo no se puede

llevar a la práctica, desde el 78 hasta el 80 hay un vacío legal porque esa libertad religiosa no tenía

una ley que la desarrollara.

El Derecho eclesiástico recoge sistemáticamente la normativa estatal que puede ser

unilateral o pactada, en todos los estados las ha habido y las sigue habiendo, hay normas que se

legislan de forma unilateral por el Estado y hay otras de competencia pactada.

El Estado va a tener siempre dos tipos de fuentes: las constitutivas que son los centros de

poder de donde emanan las normas; y otra las fuentes de conocimiento (formales) los lugares donde

están recogidos los textos o regulación de esas normas para que los ciudadanos las puedan conocer.

El BOE es una fuente de conocimiento.

No hay un código de Derecho eclesiástico porque es un tipo de normativa pionera, pero hay

colecciones de normas de Derecho eclesiástico que han surgido en los últimos años.

Las fuentes constitutivas (materiales): al tratarse de una rama de derecho del estado han de

reconducirse por fuerza a los órganos legislativos del Estado dependiendo de los distintos niveles de

competencia, salvo de que se traten de normas de una autoridad religiosa y que por voluntad del

legislador competente adquieran vigencia en la legislación del Estado (estatalización), el Estado

hace suyas normas de un derecho confesional. En ocasiones hay normas que el Estado español ha

estatalizado, dentro de las fuentes constitutivas hemos dicho que podían ser:


• Unilaterales: la Constitución; la leyes orgánicas (LO de libertad religiosa de 5 julio de

1980); la ley ordinaria reguladora de la objeción de conciencia y prestación social

sustitutoria del servicio militar obligatorio del año 84, el Decreto del Consejo Nacional de

objeciones de conciencia del año 85; órdenes ministeriales...

• Bilaterales: son aquellas que surgen a través de criterios de cooperación y se llevan a cabo a

través de acuerdos y de convenios (Acuerdos Iglesia-Estado del año 79).

Principios constitucionales del Derecho eclesiástico español:

Nos da las relaciones que tiene que haber entre el poder del Estado con el fenómeno

religioso, desde que se promulga la Constitución el legislador está informado por lo que llamamos

los principios informadores del Derecho eclesiástico que se recogen en los Arts. 14 y 16 CE. La

jerarquía del Derecho eclesiástico reconocido por gran parte de la doctrina sería:

1. Principio de libertad religiosa individual y colectiva (Art. 16.2 CE), garantizado a través del

principio de igualdad ante la ley sin discriminación.

2. Principio de aconfesionalidad , el Estado no tiene confesión religiosa pero respetará y

valorará positivamente que los ciudadanos tengan religiones; los criterios religiosos tendrán

que ser de todas las confesiones.

3. Principio de cooperación necesaria entre Estado y confesiones religiosas (Art. 16.3 CE),

impone como exigencia primordial que el Estado tendrá que cooperar con las confesiones

religiosas.

Principio de libertad religiosa del Art. 16.1 CE:

Sabemos y tenemos la convicción de que la religión es algo personal y siguiendo a

Lactancio sabemos que sólo en la libertad encuentra su asiento, quizás por esta razón siguiendo a

San Agustín vemos que creer es algo propio de la voluntad. El Concilio vaticano II dice que el

principio de libertad de la Iglesia es un principio fundamental para que existan unas justas

relaciones de cooperación entre la Iglesia y los poderes público.

La libertad religiosa de los individuos y comunidades debe ser el principio básico del que

debe de emanar toda la normativa estatal en materia eclesiástica. Hay que partir de que hay libertad

religiosa porque en la ley fundamental, en el frontispicio del Art. 16 se establece que se garantiza la

libertad religiosa, ideológica y de culto de los individuos y de las comunidades sin más limitación

que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley. Lo que es evidente es

que todo el mundo entiende dentro de un Estado Democrático y Social de Derecho que tiene que

haber libertad ideológica, libertad religiosa (el legislador constitucional es sensible de las creencias


religiosas de los ciudadanos) y libertad de culto (es un límite a las manifestaciones de las creencias

que es el orden jurídico protegido por la ley), el legislador garantiza que dentro del marco de

igualdad sin discriminación haya esta igualdad. Los principios constitucionales deben ser

implementados por leyes que los garanticen, pero este artículo constitucional hay que

desmenuzarlo, garantiza la libertad religiosa, ideológica y de culto, no toda ideología conlleva

necesariamente una actitud religiosa sino que hay algunas que de algún modo ponen creencias que

pueden conectar con un comportamiento ético concreto por eso siguiendo el Art. 18 de la

Declaración universal de Derecho Humanos, podemos decir que en ese sentido tiene cabida

diferenciada la libertad ideológica junto a la libertad religiosa. La libertad de culto está recogida

como un añadido a la libertad religiosa, el concepto jurídico de libertad religiosa abarca también el

triple concepto de profesar una fe, libertad de expresar esta fe mediante sus ritos y ceremonias

(libertad de culto) y libertad de apostolado o de comunicación. Es decir, la libertad religiosa implica

ya de por sí la libertad de culto. El legislador hace esto porque la anterior legislación (el fuero de los

españoles) en su Art. 6 proclamaba la confesionalidad del Estado español y reconocía la más amplia

libertad personal de las creencias religiosas, pero se prohíbe el culto a toda religión que no fuera la

católica. El legislador constitucional para evitar confusión con los agentes de derecho de la época

hace el apostillamiento de la libertad de culto.

Pero en esta misma línea de reconocimiento amplio de libertad religiosa lo hacemos también

al hablar de comunidades, es necesario para esa libertad que se pueda rendir el reconocimiento

específico de una necesaria proyección social del sentimiento religioso, el desarrollo de un normal

asociacionismo propio de las comunidades religiosas. Hay que tener también en cuenta que el

derecho de libertad religiosa debe entenderse en un sentido positivo, como en poder hacer algo,

dejar de hacer algo o poder abstenerse de hacer algo, siguiendo el Articulado de la Constitución el

Art. 16.2 establece que nadie puede ser obligado a declarar sobre sus creencias ideológicas,

religiosas o simplemente creencias, además nadie podrá ser discriminado por cualquiera de sus

ideas, el Estado tendrá que garantizar la libertad religiosa e implementarla. También en esto hay que

seguir un orden lógico-sistemático porque la libertad de no declarar la ideología debe de estar

garantizada.

L.O. 7/1980 de 5 de julio de libertad religiosa:

La LO de libertad religiosa en su Art.2 (examen) establece que la libertad religiosa y de

culto garantizada en la Constitución, comprende la inmunidad de coacción y el derecho de toda

persona a:


1. Profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de

confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente sus propias creencias religiosas o

la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas.

2. Pero también a practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia

confesión; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepultura

digna, sin discriminación por motivos religiosos, y no ser obligado a practicar actos de culto

o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales.

3. Recibir e impartir enseñanza a información religiosa de toda índole, ya sea oralmente, por

escrito o por cualquier otro procedimiento; elegir para sí, y para los menores no

emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la

educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

4. Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar

comunitariamente sus actividades religiosas de conformidad con el Ordenamiento Jurídico

General y lo establecido en la presente Ley Orgánica (7/1980). También vas a poder reunirte

con gente que piensa como tú.

El Art. 2.2 evidentemente establece que la libertad religiosa comprende el derecho de las

Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas a establecer lugares de culto o de reunión con fines

religiosos, a designar y formar a sus ministros, a divulgar y propagar su propio credo, y a mantener

relaciones con sus propias organizaciones o con otras confesiones religiosas, sean en territorio

nacional o en el extranjero.

El orden público depende de muchos factores culturales, regionales... El Art. 3.1 de la ley

que estamos viendo establece que estos derechos tienen que tener una limitación que tendrá que ser

necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley.

El límite de la protección de los derechos que dimanan de la libertad religiosa y de culto

tienen como único límite la protección de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y

derechos fundamentales, el límite va a ser la libertad y los derechos fundamentales de los demás,

pero además la salvaguardia de la seguridad, la salud y la moralidad pública que son los elementos

constitutivos del orden público protegido por la ley en una sociedad democrática.

Por orden público se entiende el conjunto de principios morales, políticos, económicos,

religiosos, sociales... que inspiran todo el ordenamiento jurídico y que son considerados como

fundamentos sociales para una ordenada convivencia, se trata por tanto de ese orden social

necesario para cada sociedad particularmente, de ahí su carácter territorial y nacional. Las


peculiaridades que inspiran el orden público no se pueden cambiar de un día para otro, las tiene que

tener en cuenta el legislador pero de manera tranquila, no puede ir en vanguardia de la sociedad.

Junto a este Art. 3.1 de la LO de libertad religiosa, está el Art. 3.2, junto a esta limitación

hay otra peculiaridad muy importante que es el denominado límite de contenido, dice que hay otra

limitación en base a mi actuación en el campo de la libertad religiosa, van a quedar fuera del ámbito

de aplicación de la protección de esta ley aquellas actividades, finalidades y entidades relacionadas

con el estudio y con la experimentación de fenómenos psíquicos o de fenómenos parapsicológicos o

la difusión de valores humanísticos o espirituales y otros fines análogos pero ajenos a lo religioso.

Esto lo dice el legislador de los 80 porque este tipo de entidades empiezan a proliferar de una

manera abrumadora, ya en el año 84 se pide por parte de la Comisión Europea que se redacte una

resolución para que los Estados miembros hagan un esfuerzo por regular las violaciones a la ley por

organizaciones que están cooperando en toda Europa bajo la cobertura de la libertad religiosa, para

así proteger a las familias y personas de diversas organizaciones que atentan contra los derechos

civiles del hombre.

En España en el Congreso de los Diputados se creo una comisión para investigar la

repercusión de las denominadas sectas y se establecieron unos principios por los cuales se instó al

gobierno para que tomara medidas sobre este asunto.


Tema 34. Los principios informadores del Derecho Eclesiástico español.- Introducción.- El

principio de libertad religiosa.- El principio de igualdad religiosa ante la ley.- El principio de

laicidad del Estado.- El principio de cooperación con las confesiones religiosas.

El principio de igualdad religiosa ante la ley:

Junto a los principios que estamos viendo también cabría destacar otro regulado en el Art. 14

CE, el principio de libertad religiosa debe de estar garantizado dentro del principio de igualdad ante

la ley sin discriminación, esta apreciación es obligada puesto que la libertad y la igualdad hay que

entenderlos en los términos de justicia porque el propio Art. 1 CE lo dice, en toda determinación, en

todo ejercicio de derechos hay que tener en cuenta el principio de igualdad jurídica, ello en relación

también con el Art. 4 de dicha LO, el principio de igualdad jurídica exige igualdad de derechos en

igualdad de situaciones, sin que por ello se entienda distinta la situación legal de las creencias

religiosas.

La LO de libertad religiosa en su Art. 1.2 dice que las creencias religiosas no constituirán

motivos de desigualdad o de discriminación y no podrán alegarse motivos religiosos para impedir a

nadie el ejercicio de cualquier trabajo o actividad o el desempeño de cargos o funciones públicas,

pero no debemos olvidar que hay peculiaridades que no vulnerarán el principio de igualdad jurídica.

Este Art. 1.2 es importante, prohibirá toda discriminación y garantizará protección real y

efectiva contra cualquier discriminación, sin embargo en la tarea de distribución de funciones o

derechos se debe de tener en cuenta el principio de igualdad jurídica, que dice que a cada uno lo

suyo en igualdad.

Todo esto no impide que en la tarea de distribución de funciones o derechos se tenga que

hacer como diga el propio articulado, el propio Art. 7 de la LO de libertad religiosa regula la

posibilidad del Estado de establecer convenios de cooperación con las Iglesias que estén inscritas en

el registro y que por el ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España.

La naturaleza jurídica (valor) de estos acuerdos va a depender del grado de personalidad jurídica de

la Iglesia o comunidad religiosa, y así van a tener valor de derecho internacional el pacto firmado

con la Iglesia católica, y los que hagan con otras Iglesias tendrán categoría de derecho público

interno.

El principio de laicidad del Estado:

El segundo principio importante es la aconfesionalidad, regulado en el Art. 16.3 CE, y

aunque la libertad religiosa individual y colectiva es el punto de partida necesario previo de todas


las confesiones religiosas, lo que parece que caracteriza claramente el sistema eclesiástico español

es el principio de aconfesionalidad.

Este concepto de aconfesionalidad hay que entenderlo no en el sentido de no religiosidad del

Estado, sino en el sentido de que el Estado no tiene una confesión oficial. Ninguna confesión tendrá

carácter estatal, es más, el propio texto constitucional establece que los poderes públicos tendrán en

cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de

cooperación con la Iglesia católica y demás confesiones. El legislador diferencia a la Iglesia católica

del resto y, hoy por hoy, aunque han cambiado mucho las cosas la religión mayoritaria en España y

en otros muchos países es la católica. Esta diferenciación entre Iglesia Católica y el resto de

confesiones es así por varias razones:

1. Se consideraba como una valoración positiva el hecho de la religiosidad.

2. Parte de la doctrina quiere entender aconfesionalidad como neutralidad y puede interpretarse

en el sentido de indiferencia, pero esto es distinto (otros términos que se utilizan

últimamente como laicidad, puede llevar a interpretaciones muy antiguas de políticas

agnósticas).

El principio de cooperación con las confesiones religiosas:

El tercer principio constitucional es el principio de cooperación, también recogido en el Art.

16.3 CE, está relacionado con el anterior muy íntimamente. Los poderes públicos tendrán en cuenta

las religiones de los ciudadanos, se establece el deber de cooperar con las confesiones religiosas.

Aquí ya no se habla de ideología sino de creencias religiosas y más concretamente de relaciones de

cooperación con la Iglesia Católica y con aquellas inscritas en el registro de entidades religiosas, ya

que con ello se subraya el necesario carácter del sentir religioso y la proyección comunitaria que

tiene que estar garantizada. El reconocimiento mutuo, la independencia y la autonomía entre el

orden civil y el religioso tiene que garantizarse por medio de este principio de cooperación.

Se establece que haya una razón concreta para que haya cooperación y es que las religiones

están al servicio del hombre. Este servicio no se puede conseguir de otra manera que habiendo

cooperación.

La peculiaridad más radical la encontramos en cómo garantizamos la cooperación. Se

establece la posibilidad de que se garantice este cumplimiento mediante ley para poder acudir a los

tribunales y también se puede garantizar en atención a los Arts. 53 y 54 CE, a través de la figura del

defensor del pueblo. La Constitución impone una atención especial hacia las creencias religiosas

mandando que se tengan en cuenta las creencias y la cooperación. Si unimos el Art. 7 de la LO de

libertad religiosa tendremos el marco legal para acudir a los tribunales.


El reflejo de este principio de cooperación es el Derecho positivo, se plasma en acuerdos,

concordatos, convenios..., los acuerdos más importantes firmados por el Estado Español y las

confesiones religiosas son:

• Acuerdo básico de 1976 con la Iglesia católica (el más importante): con este acuerdo

aparecen las normas para el nombramiento de obispos y para el fuero judicial eclesiástico.

Tiene carácter de acuerdo internacional entre la Santa Sede y el Estado español. La Iglesia

nombrará a sus obispos, y se dice que desaparece el fuero especial eclesiástico.

• El 3 de enero de 1979 se celebran los cuatro primeros acuerdos democráticos entre el Estado

español y la Iglesia católica, el acuerdo sobre asuntos jurídicos, el acuerdo sobre enseñanza

religiosa, sobre asistencia a las fuerzas armadas y asuntos económicos.

• El 21 de febrero de 1990 se firman los preacuerdos con la comunidad israelita, evangelista y

musulmana.

Doctrina de la libertad religiosa (criterios de la libertad religiosa):

Gran parte de la problemática que nos presenta el tema a la hora de estudiarlo de forma

profunda está en que indistintamente de forma muy peculiar se habla de libertad religiosa, de

conciencia, de culto, de tolerancia; por eso la doctrina y las normas prácticas han empezado a hablar

de tolerancia y más tarde se empezó a hablar también de libertad religiosa. Etimológicamente

tolerancia puede significar paciencia, constancia, soportar con una cierta necesidad algo y se supone

siempre que el objeto de la tolerancia es un mal, un defecto, algo que se quisiera pero que no se

puede evitar; por eso mucha parte de la doctrina que estudia el Derecho eclesiástico define la

tolerancia como la permisión meramente negativa de un mal, atendidas las circunstancias

ambientales para evitar un mal mayor o conseguir un bien más alto. Se traspasa al

ordenamiento civilista, aplicada a la religión, la tolerancia tendría como objetivo el soportar un

supuesto error o una conducta religiosa que desde nuestro punto de vista no sería aceptable. Se trata

de tolerar determinados dogmas o normas de conductas por lo que tendremos un doble sentido de

tolerancia:

• Por un lado la tolerancia doctrinal si toleramos dogmas.

• Si lo que toleramos son conductas tendremos una tolerancia práctica.

Lo ideal es que la tolerancia se dé en ambos sentidos simultáneamente. Se puede y se debe

aceptar a la persona que defiende ideas que para nosotros no son aceptables y tratándose de

convicciones íntimamente arraigadas con la fe no cabe adoptar dos posturas contrarias.


El concepto de intolerancia implica la no permisión y admite el mismo doble sentido pero

respecto de la intolerancia.

Hay que distinguir entre la tolerancia del particular y la tolerancia de la autoridad social, este

segundo supuesto implica una cierta autorización, cuanto menos, al ejercicio de la práctica en

cuestión. La actitud de rechazo, de condena, hace la intolerancia como impracticable.


Tema 29. Las relaciones entre el poder político y el poder religioso.

La década de los 80 trajo un cambio radical, ya que los países que tradicionalmente eran

católicos, de costumbre y práctica católica, vieron culminada la evolución en cuanto a las relaciones

Iglesia-Estado y se pasó de ser un Estado confesional a un régimen de pluralismo. Parte de la

Europa del Este puso fin a la experiencia separatista hostil, producto de los regímenes totalitarios

comunistas que durante tiempo reinó y comenzó una etapa de transición que aún no ha terminado de

culminar.

La sociedad europea secularizada se mantiene en una experiencia religiosa e ideológica

plural donde parece que la neutralidad, la aconfesionalidad parece imponerse y plasmarse en un

sistema de libertad religiosa que no está exenta de determinadas peculiaridades y matices.

Las Iglesias muchas veces utilizaban al poder civil como un brazo secular y viceversa e

igualmente, en tiempos pasados, los monarcas intentaban ocupar la cabeza visible de la Iglesia y

vigilar las actividades e incluso definir doctrinas, como el ius naturalismo y positivismo, que

tuvieran su formación histórica en el regalismo.

Desde la Primera Guerra Mundial se producen experiencias como la Revolución soviética y

se va instalando en Europa occidental una vuelta el sistema pactista reduciendo los efectos del

sistema separatista. En esta época vuelve otra vez el sistema concordatario, aparece una nueva

visión geopolítica mucho más global o mundial que la ocurrida hasta entonces, en medio de la cual

la Iglesia va a tratar de recuperar su predominio dentro del periodo perdido en la época separatista,

lo que ocurre es que en ese momento están también en auge movimientos totalitarios en los que

conviene pactar, hay que jugar con quien está en el gobierno, las Iglesias tendrán que negociar con

estos movimientos totalitarios.

La crisis político institucional de la época, motivo del surgimiento de estos regímenes,

determina una nueva convergencia entre la Iglesia y el Gobierno. Por parte de los gobiernos hay un

claro deseo de aprovechar a las Iglesias como apoyo a su visión global del mundo, quieren

aprovecharse de quienes tiene la infraestructura, la cobertura territorial, solo la Iglesia tenia esas

posibilidades, son las Iglesias las que tienen posibilidades de tener embajadas e informadores den

todos los sitios.

Los Gobierno intentan lograr una paz religiosa y sin duda ventajosa para ellos; las iglesias,

por su parte, tenían un gran deseo de recuperar la influencia social en decadencia tras la Revolución

francesa. Tienen que buscar una idea común y la idea es tener un enemigo común: el régimen

comunista.

Aparece la idea de universalidad y de colaboración, que es lo que hace que se quiera crear


una verdadera sociedad de naciones. Por ello, la Iglesia Católica en 1929 y años sucesivos firma

una serie de concordatos con Italia, Alemania y Austria, son todos del mismo estilo, pero la práctica

aplicación de ellos varió de unos lugares a otros. Con España se da en 1953. Ha habido

importantísimas variaciones en la mayoría de los países en los últimos 30 años.

En los países del Este, tras unos años de convulsiones se produjo una caída del sistema

comunista y con él desapareció el sistema hostil y empezaron a aparecer leves relaciones entre el

poder religioso y los gobiernos, especialmente con la Iglesia Ortodoxa. En 1956, a la caída de

Stalin, empiezan a verse vestigios de tolerancia (no se castiga a nadie por hacer manifestaciones

religiosas.

Con Gorbachov es cuando se puede decir que hay un cambio importante y cabe destacar el

establecimiento de relaciones con la Santa Sede. A la caída del sistema comunista se consiguen

estos acuerdos con las diferentes confesiones mayoritarias. En estos países, a la caída del

Régimen comunista, se va procediendo por la vía democrática a la firma de diferentes

acuerdos con las confesiones religiosas.

En los países con Iglesias nacionales, como Inglaterra o Grecia, se puede decir que se ha

conseguido un gran avance en la autonomía de las confesiones religiosas.

Hubo una masificación de regímenes religiosos sin arraigo social, pero que a partir de los 80

obtienen un gran avance, como los testigos de Jehová y también cabe destacar el avance del Islam.

Siempre partiendo del concepto de libertad religiosa y tolerancia, intentado aplicar

numerosas conquistas que se tienen desde el tratado de Augusto y Westfalia.


Tema 30. Las confesiones religiosas en el orden internacional.

Durante 1200 años los pontífices trataron de garantizar su independencia y soberanía

espiritual sobre la base de unos territorios; comenzaron con la donación de Pipino “el breve” y

siguieron adelante. Esto era lo que denominamos los Estados Pontificios con capital en Roma, hasta

que la unificación italiana absorbió el territorio en 1870.

La cuestión de las Iglesias por poseer un territorio independiente como medio para asegurar

su soberanía no se le exige a ninguna otra religión, únicamente a la Iglesia católica. Esto fue por dos

prerrogativas que tiene la iglesia:

• La unidad y la universalidad

• La soberanía espiritual.

Es evidente que se mantiene un Estado como es la Ciudad del Vaticano. Tras unas duras

negociaciones, el 11 de febrero de 1929 se firma el Tratado de Letrán, el pontífice era Pío XI y el

soberano era Vitorio Manuele III con su Primer Ministro Mussolini. Consta de un preámbulo y de

27 artículos en los cuales se comprenden tres acuerdos diferentes, íntimamente ligados, de modo

que no podían ser derogados por separados:

1. Acuerdo político: establece el Estado del Vaticano y su delimitación geográfica.

2. Concordato: regula la actuación religiosa de Italia.

3. Convención financiera: se regula qué pasará con lo que posee la Iglesia, regulación de

bienes inmuebles que están exentos de impuestos y posibles expropiaciones.

Una vez que se constituyó, aparece una Ley Fundamental que fue modificada varias veces;

una ley sobre la ciudadanía y residencia, sobre organización administrativa, sobre las fuentes de

derecho y sobre organización penitencial.

La Ley Fundamental establece una bandera y el que sea un Estado atípico por sus fines que

se centran, no tanto en el progreso económico y social, sino mas bien en asegurar la independencia

de la Santa Sede que se exige como garantía para el ejercicio de la libertad espiritual de la Sede

Apostólica y con ello se asegura la independencia real y visible de la misma con el gobierno o los

gobierno políticos de otros países. El Estado del Vaticano no posee una sociedad propia, no tiene

ciudadanos.

La Iglesia tiene soberanía universal, personalidad jurídica, su propio territorio.

El vaticano ha de ser considerado como un sujeto de Derecho internacional y tiene tratados

internacionales con la Unión Internacional de Comunicaciones... tiene una verdadera


representación, realidad en cuanto a su actuación como sujeto de relaciones internacionales. Tiene

una condición de neutralidad que sólo puede ser asimilada por Suiza, Andorra... Sus inmuebles

gozan de la figura de la extraterritorialidad.

Hay que tener en cuenta que la Ciudad del Vaticano no tiene unos ciudadanos ordinarios, no

hay una población permanente. Habitan en él el Romano pontífice y una serie de personas que

prestan sus servicios allí, por eso pueden dejar de hacerlo en cualquier momento perdiendo esa

categoría de ciudadanía vaticana. Se asemeja a la población de un Estado atípico. La ciudadanía

vaticano se obtiene ni por el ius soli ni por el ius sanguini (ni por nacer allí, ni por tus padres). En el

estado vaticano se obtiene por el ius officii, en función de que trabaje allí con un puesto oficial y

hay que diferenciar entre quienes gozan de ciudadanía vaticana por concesión del papa debido a su

integración en los órganos de gobierno y los que viven allí pero que no gozan de la ciudadanía

vaticana y por lo tanto no residen allí. La nacionalidad del Vaticano se adquiere por la función

oficial que se está representando en ese momento.

La forma organizativa del Vaticano es un sistema de monarquía absoluta, confluyen en el

Papa los tres poderes y que junto a él está la denominada Secretaría de Estado que actúa ante el

exterior como representación y desde el año 84 de forma interna.

A nadie se le puede escapar que el Papa salvo en casos extraordinarios no actúa

personalmente, está claro que el poder ejecutivo lo ostenta el denominado gobernador del Estado

del Vaticano, la Comisión consultiva de cardenales y el Consejo de Estado de la Ciudad del

Vaticano. En los officci de la Ciudad del Vaticano se llevan ese sistema de ministerios, dependiendo

del gobierno hay una serie de ministerios como son por ejemplo la oficina jurídica, de personal, de

filatelia, de comercio y también la oficina de peregrinos, de turismo, la de vigilancia (Guardia

Suiza: todo se remonta a que la defensa que hicieron en el año 1521 fue una defensa personal, hacen

el servicio durante dos años), en materia económico-financiera hay una oficina, y el Poder judicial

está remodelado del año 87 y está ejercido por 4 órganos:

1. Un juez único para cuestiones civiles y penales.

2. Un tribunal de 1ª instancia.

3. Un tribunal de apelación.

4. Un tribunal de casación.

Igualmente forman porta de la Santa Sede los tribunales de la Rota romana y de la signatura

apostólica.

Tiene alrededor de 500 ciudadanos con pasaporte, 350 son residentes y hay unos 3000

empleados que trabajan allí.


La Diplomacia pontificia:

Con este nombre tratamos de referirnos al cuerpo diplomático de la Santa Sede compuesto

por un conjunto de personas que ayudan al Papa a mantener las relaciones de comunicación e

información, con dos funciones muy diferentes, por un lado con las Iglesias particulares y por otro

con los Estados y organizaciones internacionales. La Santa Sede va a tener un sistema diplomático

muy importante presente en la mayoría de Estados y organizaciones internacionales, oficialmente

reciben el nombre de Legados pontificios, aunque coloquialmente se les llama diplomáticos

vaticanos. La diplomacia vaticana es muy estricta, ello no puede mostrar determinados criterios

porque hay que saber a quien representan estos diplomáticos: van a representar principalmente al

Gobierno de la Iglesia Universal (a la Santa Sede).

El derecho por el que se rigen los diplomáticos vaticanos son las normas de Derecho

canónico (cánones 362 a 367) y por otro lado se van a tener que regir por las normas de Derecho

internacional y más concretamente por la Convención de Viena de 1961, también la Convención de

Viena de 1969 sobre misiones especiales y la Convención de Viena de 1975 sobre las relaciones de

carácter universal.

La naturaleza jurídica de la diplomacia pontificia se puede ver desde distintos ángulos, por

un lado el romano pontífice representa la suprema jurisdicción sobre la Iglesia universal y resulta

necesario un representante suyo permanente que pueda ayudarle y servirle de vocero. Respecto a la

función que nos interesa, por otro lado la Iglesia es una sociedad religiosa que ha de mantener

relaciones con otras autoridades políticas y religiosas, es una sociedad visible que actúa en los

mismos territorios y ante la misma ciudadanía, también van a ser sometidos a otros ordenamientos,

la Iglesia y la Santa Sede son personas jurídicas con derecho de jurisdicción respecto de otros entes

soberanos y pueden operar en el orden internacional por tratados, pero también mediante el

denominado derecho de legación que puede ser activo y pasivo, es decir, mantener relaciones

diplomáticas en régimen de reciprocidad utilizando al personal adecuado para ello.

Es el primer derecho diplomático internacional del mundo, los sumos pontífices han enviado

representantes desde tiempos muy remotos, también tenemos constancia de que de forma regular

fueron enviados legados pontificios ante los emperadores bizantinos, otra vez se nombraban obispos

que estaban ejerciendo en un país (como el obispo de Arles en Francia, Ravona en España...,

hablamos de 1088).

En el concepto de Legados podemos considerar a los enviados ante el clero o ante el

gobierno político que podemos encontrar a partir del siglo XV y XVI, en España en 1492 tenemos

constancia de que había Legados pontificios estables, un cuerpo de personas profesionales


encargados de representar los intereses de la Santa Sede, tenían una doble misión: de un lado el

ámbito religioso y las relaciones que hoy denominaríamos como políticas.

En la actualidad, desde mediados de los 90, hay en unos 150 Estados con acreditadas

representaciones diplomáticas de primer orden; unas 20 de rango inferior; unas 15 de observadores

ante organismo internacionales gubernamentales (ONU, Consejo de Europa...); unos 10 ante

organismos de carácter no gubernativo; el número de embajadas acreditadas ante la Santa Sede son

de unas 160.

Hay que resaltar al respecto que hay, en general, siempre relaciones de reciprocidad, pero no

con todos los estados como por ejemplo con Mónaco, San Marino y la Orden de Malta.

La naturaleza es triple de esa doble función de representación religiosa y política, según el

canon 363.1 unos representaran al Papa ante las Iglesias particulares con una finalidad

eminentemente religiosa; pero también representarán a la Santa Sede políticamente allá donde se les

envíe y, muy importante en el momento actual, esos emisarios deben intentar con celo trabajar en

pro de la paz y el progreso de los pueblos; otra posibilidad es representar y seguir con detalle los

programas internacionales como representante u observador. En muchas ocasiones estos van a estar

en lugares puntuales donde se desarrollen conflictos (por ejemplo en Afganistán).

El régimen jurídico de los diplomáticos:

Nombramiento:

Regulado en el canon 362.1 motu propio apostolica sollicitudo: dicen que es el Sumo

pontífice al que le incumbe el nombramiento de sus representantes con la oportuna intervención de

la Secretaría de Estado como organismo de la Santa Sede encargado de las relaciones diplomáticas.

En la práctica tienen que tener unos requisitos, que hayan cursado estudios específicos en la Escuela

Diplomática Vaticana (con licenciatura previa y hablar otras dos lenguas además de la materna).

Tendrán que ser elegidos entre aquellos que hayan cursado en la Escuela Diplomática

Vaticana y luego de haber obtenido el plácet del Gobierno o el organismo ante el cual se va a

cumplir su misión. La legislación es la que viene recogida en la Convención de Viena del año 1961

sobre relaciones diplomáticas, en su art. 4 establece que el Estado acreditante deberá asegurarse

de que la persona que se proponga acreditar como jefe de la misión ante el Estado receptor ha

obtenido el asentimiento de ese Estado, que le va a recibir. El Estado receptor no está obligado a

expresar al acreditante los motivos de su negativa.

El Estado que recibe antes de dar el plácet puede negarse. El plácet a un posible legado se

obtiene mediante la previa comunicación por vía diplomática de la persona que es elegida

(Curriculum vitae), que se tendrá que contestar.


Igualmente es una norma establecida en el art. 8 de la Convención de Viena 1961 que los

miembros del cuerpo diplomático de un Estado tengan, en principio, la nacionalidad del Estado

acreditante. En este caso se puede ser de cualquier nacionalidad para ser diplomático pontificio si

bien se concede generalmente a los legados pontificios con cargo estable la ciudadanía y el

pasaporte de la Ciudad-Estado del Vaticano.

Estatus:

Una vez que se obtiene el plácet, el agente diplomático obtiene el cargo mediante la

presentación de las Cartas Credenciales, viene a ser una especie de presentación del título

acreditativo ante el Estado receptor, pero esto no es en la praxis estrictamente necesario. Esto es

para que se sepa del representante y darle todas las facultades de esa personalidad jurídica y esa

concepción de derechos en igualdad.

El estatus de este personal va a ser doble en función del cargo si están desempeñando

funciones religiosas o políticas, exenta de la jurisdicción del obispo y ejerciendo en funciones bajo

el amparo del derecho internacional. Cuando goce de la condición de decano del cuerpo

diplomático gozará de todas las dignidades del cargo, este cargo va a gozar de los mismos

privilegios que cualquier otro diplomático acreditado en ese país. El nuncio es el embajador titular,

goza del estatus de decano de todos los embajadores acreditados en ese país con tradición católica,

lo dice la Convención de Viena. La nunciatura es la embajada de la Santa Sede en cualquier país.

El fin de la misión se produce bien por cumplirse el tiempo del mandato; por renuncia del

interesado; por revocación del papa; atendiendo a la solicitud de cambio que haga el Estado donde

está, pero por motivos muy específicos; en cambio no cesa por haber cambio en la Sede apostólica a

diferencia de la diplomacia civil.

Las categorías de los legados pontificios son exclusivamente laborales, esta categoría va a

ser en relación de la función:

• Los que representan a la Santa Sede en misiones religiosas son delegados apostólicos,

carecen de un verdadero estatus diplomático aunque algunos gobierno se lo reconocen de

facto, en ocasiones se trata de dar un primer paso en las relaciones con los Estados porque

estos delegados pueden actuar de forma muy oficiosa, como personas de confianza con

encuentros informales que tratan de intereses mutuos.


• En ocasiones el papa tiene que nombrar un representante suyo especial para un determinado

asunto: legados ad latere. Para misiones especialísimas se les suele llamar visitadores

apostólicos o enviados especiales.

• Diplomáticos que cumplen misiones políticas (importantes), legados con acreditación ante

estados u organismos internacionales, se encargan de las relaciones diplomáticas de la Santa

Sede ante el poder político, por orden y categoría:

▪ Nuncio: es el embajador, se incorporan con el cargo de Decanos del Cuerpo

Diplomático del país en el que están acreditados (no siempre, sobre todo, en países

de tradición católica). El cargo de decano puede adquirirse porque el país reconoce a

la nación como relevante para él o por antigüedad, pero la Convención de Viena de

1961 que recogió también lo que se recogió en el Congreso de Viena de 1815 que

decía que había que nombrar decano al nuncio de la Santa Sede.

▪ Pronuncio: son embajadores de primer orden, pero les falta el que no son decanos del

cuerpo diplomático, son nuncios no decanos. Pertenecen también a la categoría de

primer orden. Pronuncios hay en EEUU, Gran Bretaña, Noruega, Estados de Asia...

▪ Internuncios: tienen el grado de enviado especial o de ministros plenipotenciarios o

enviados extraordinarios, se trata de representantes de segunda clase, en ocasiones

cumplen funciones donde no es oportuna una representación de primera clase por

alguna circunstancia concreta. Es la propia Convención de Viena el que los considera

como jefes de misiones de 2ª clase, son cada vez más escasos estos nombramientos

de los internuncios.

▪ Encargados de negocios: persona que perteneciendo al cuerpo diplomático gestionan

los asuntos de las Santa Sede ante un Estado en la que por alguna razón no hay

relaciones de más alto nivel se trata de representantes de 3ª clase y suelen ser de dos

tipos:

◦ De carácter estable o permanente: se les llama avec lettres o entitre, sólo

actúan cuando no hay una nunciatura completa.

◦ De carácter provisional: también se les denomina interinos.

▪ Delegados y observadores ante organismos internacionales: sus representantes

reciben el nombre de delegados u observadores según su función: ONU, CE, Comité

para la Ciencia y la Historia... Los observadores son simplemente observadores.


La representación de la Santa Sede en España, hay datos fehacientes y concretos del año

1483 siendo probablemente la nunciatura española la primera que adquiere el carácter estable. La

nunciatura española es considerada de 1ª categoría y de ella depende el Tribunal de la Rota

encargada de conocer de las causas de nulidades matrimoniales, es el Alto tribunal con jurisdicción

de las apelaciones de las causas matrimoniales.


Tema 34. Los principio informadores del Derecho Eclesiástico español.

Introducción:

Los tres pilares constitucionales del Derecho eclesiástico son:

• Principio de libertad religiosa.

• Principio de aconfesionalidad.

• Principio de cooperación con las confesiones religiosas.

A partir de ahí el Estado podrá hacer Derecho eclesiástico del Estado.

Principio de libertad religiosa:

Se entiende como inmunidad de coacción y suele expresarse en el sentido de ser libre, hay

un aspecto positivo que se traduce como la facultad de obrar y de ser libre para para profesar una

religión.

En la base de la lucha por la libertad religiosa está la base de la libertad humana, también

tenemos que distinguir un triple sentido en la idea de libertad religiosa y dentro de este triple

sentido debemos de enfocar por un lado el concepto de libertad religiosa en sentido filosófico

creemos que hay una concepción errónea de las corrientes materialistas que hablan de la libertad

religiosa como derecho absoluto del hombre a profesar las ideas religiosas y a practicar el culto que

quiera cada uno con absoluta independencia de que sea verdadero, falso, de su moralidad,

inmoralidad o de no profesar ninguna, esto se traduce en un indeferentismo religiosa.

La concepción correcta pensamos que consiste en la independencia interior de los seres

humanos para la investigación de la verdad y la adhesión de la misma sin que ninguna fuerza

humana pueda coaccionarlo, en ese sentido viene a coincidir con el principio de inviolabilidad de

conciencia y debe constituir la primera exigencia de naturaleza racional.

En sentido jurídico consiste en la capacidad del hombre frente a la sociedad y el Estado en

autodeterminarse en la investigación y en la adopción religiosa y establecer su conducta individual

conforme a los preceptos morales que le descubre su conciencia.

El contenido abarca tanto la actitud positiva de creer como la negativa de no creer. Dentro de

la actitud positiva se incluyen tres momentos: la libertad de conciencia, la libertad de profesar o

practicar y la libertad de apostolado (de transmitir la confesión).


El sujeto de libertad religiosa: todo hombre ya actúe como persona privada, ya actúe en

familia o en comunidad religiosa.


Tema 35. El derecho fundamental de libertad religiosa:

LO de libertad religiosa:

Es la segunda gran fuente de Derecho eclesiástico español (la primera es la Constitución).

Esta ley tuvo una preparación muy importante, el Ministerio de Justicias desde el 78 estableció un

consenso para las bases de esta ley, desde el principio de la transición estaba la preocupación de

elaborar una ley de libertad religiosa que sustituyera en España a la anterior (1967), en la que se

apreciaba una importante discriminación a otras confesiones aparte de que no se satisfacían

plenamente las exigencias internacionales que se iban a firmar con la Iglesia católica.

Esta LO se establece como una fuente general para la reglamentación estatal del fenómeno

social religioso, va a ser aplicable por igual a todas las confesiones, si bien a la hora de establecer

los estatutos jurídicos para cada una de ellas y por exigencia del principio de igualdad jurídica, está

claro que van a aparecernos uno o más regímenes eclesiásticos: uno para la Iglesia católica y otros

para las confesiones no católicas.

Vino marcada por una consonancia de las exigencias doctrinales y de Derecho comparado.

La LO tuvo un periodo de gestación breve desde que se publicó el proyecto en el Boletín de las

Cortes Generales.

El proyecto encontró unas disposiciones muy favorables, algunos habían calificado

unánimemente de bonables a todas las partes que habían intervenido. Hasta que en 1980 salió a la

luz esta ley. Fue una ley muy relevante

El contenido:

En principio, hay que partir siempre de que el Estado tiene que garantizar la libertad

religiosa y que estas creencias no serán motivo de discriminación y ninguna tendrá carácter estatal.

En su primer artículo el Estado garantiza el derecho fundamental a la libertad religiosa y de

culto (Art. 16 CE). El legislador ya nos dice en que va a consistir y el Estado tiene que asumir esta

causa. El Art. 1 LOLR dice que las creencias religiosas no constituirán motivos de desigualdad ante

la ley, en ningún ámbito, esto es una garantía por ley, el Estado reconoce de forma explícita el que

ve de forma positiva el hecho religioso y de hecho lo coordina.

El art. 2 LOLR estipula claramente el que la libertad religiosa y de culto va a conseguir el

que haya inmunidad de coacción y va a especificar el que los ciudadanos de este país tengamos

derecho a un montón de cosas. Para que esta aplicación real sea efectiva va más halla la ley, en el

art. 2.3 LOLR se establece para que la aplicación real y efectiva, el que los poderes públicos

adoptarán las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en establecimientos públicos


militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia así como la

formación religiosa en centros docentes públicos.

El ejercicio de esta ley va a tener unos límites: los derechos de los demás y el orden público

protegido por la ley. El art. 3.3 va a establecer el límite de contenido, va a quedar fuera del ámbito

de la ley las actividades y finalidades relacionadas con el estudio de valores psíquicos o con fines

análogos fuera de lo religioso.

Estos derechos reconocidos en esta ley tendrán que estar tutelados siempre al amparo de los

tribunales ordinarios (no discriminación...) y dentro de los términos que se prevén para el TC.

En el Art.15 se regula: las Iglesias... y fundaciones gozarán de personalidad jurídica, eso sí,

una vez que estén inscritas en el correspondiente registro jurídico que se creó a tal efecto en el

ministerio de justicia.

La inscripción en el Registro se hace en base a solicitud por escrito acompañada de

documento feaciente en el que conste la fundación o el establecimiento en España, hay que

denominar la confesión, poner la expresión de nuestros fines religiosos, datos de identificación,

régimen de funcionamiento y órganos representativos con sus facultades y requisitos para su válida

designación. Fue una ley muy generosa, no hay trabas para inscribir una religión, no sabemos

cuantas confesiones religiosas están operando en España.

Para la cancelación de los asientos relativos de una determinada entidad religiosa y por tanto

la pérdida de la personalidad jurídica sólo se va a poder llevar a cabo de dos formas:

• A petición de los órganos representativos de la confesión religiosa.

• En cumplimiento de una sentencia judicial firme.

Esta regulación es una prevención que en estos campos hay que tenerla, está demostrado que

al amparo de las garantías que la LO de libertad religiosa operan grupos con fines delictivos.

Las confesiones religiosas que estén inscritas tendrán plena autonomía para establecer sus

propias normas de régimen interno, pero acordes con los principios de un Estado plural y

democrático de derecho.

En el funcionamiento de estos grupos que se puedan crear, todas podrán regular su régimen

interno (reglamentos) y podrán crear las denominadas cláusulas de salvaguardia (o de carácter

propio) y de su carácter propio así como el debido respeto a sus creencias dentro de los límites de la

Constitución.


Podemos decir que el Estado, teniendo en cuenta el art. 7 LOLR, teniendo en cuenta las

creencias existentes en la sociedad española establecerá en su caso acuerdos con las comunidades

inscritas que por su ámbito de aplicación y número de creyentes hayan alcanzado un notorio arraigo

en España.

Han variado mucho el número de creyentes de las diversas confesiones, hay muchas otras

confesiones que ya tienen un cierto arraigo y que en los noventa tuvieron que legislar reyes pactadas

con el Estado español, estas grandes confesiones religiosas (judíos, protestantes y musulmanes)

firman en España porque ya tienen ese arraigo. Estos acuerdos siempre tendrán que respetar el

principio de igualdad y se tendrán a estas confesiones los beneficios fiscales previstos en la

legislación española para las entidades sin lucro y de carácter benéfico, esto es porque el Estado a

todas las entidades sin ánimo de lucro les concede estos beneficios, esto es un dulce para muchas

asociaciones.

El Art. 8 LO dice una cosa muy simple: Se crea en el Ministerio de Justicia una Comisión

asesora de Libertad Religiosa compuesta de forma paritaria y con carácter estable por

representantes de la Administración del Estado, de las Iglesias, confesiones o comunidades

religiosas o federaciones de las mismas, en las que, en todo caso, estarán las que tengan arraigo

notorio en España, y por personas de reconocida competencia cuyo asesoramiento se considere de

interés en las materias relacionadas con la presente Ley. En el seno de esta Comisión podrá existir

una comisión permanente, que tendrá también composición paritaria. Sobre cualquier duda esta

comisión va a tener la obligación de solucionarla y aclararla.

La disposición transitoria primera dice: El Estado reconoce la personalidad jurídica y la

plena capacidad de obrar de las entidades religiosas que gocen de ella en la fecha de entrada en

vigor de la presente Ley. Transcurridos tres años solo podrán justificar su personalidad jurídica

mediante, la certificación de su inscripción en el Registro a que esta Ley se refiere. Leer la LOLR.

Al amparo de esta ley seguimos operando en España, seguramente cuando se modifique esta

ley habrá otra motivación distinta, se presume que este nuevo interés por el cambio de la ley es para

cambiar el concepto de aconfesionalidad o porque se quiera igualar a toda creencia, ideología,

forma de pensar (motivaciones axiológicas, filosóficas... las que sean).


Tema 36. La objeción de conciencia:

Noción, fundamento y reconocimiento jurídico:

No hace unas décadas de que era algo minoritario en el que se acudía a muy pocos

supuestos, en España. Ahora habría que hablar de objeciones de conciencia en plural, parte de la

doctrina ha reclamado que se confeccionara un Código de conciencia que ampliara el campo en el

que juegan esas conductas negativas a la ley propiciadas por la lealtad a las condiciones internas, se

pide que ante una ley prime una conducta interna, un código que coexista con las clásicas

codificaciones legales. Debemos saber donde están las normas y ante esta exageración de normas se

podrían dar muchos supuestos que afecten al fuero interno, un código que regule esto es muy

complejo.

Varias son las causas de la eclosión de objeciones de conciencia, surgen en buena parte de la

crisis legalista, que parte del supuesto de que lo que dicen las normas contenidas en las leyes agotan

todo el contenido ideal de la justicia; de otro lado es el valor de las motivaciones que subyacen en

los comportamientos de objeción de conciencia, es decir, el progresivo cambio, tenemos que decir,

que de ser una institución originariamente de defensa de la conciencia religiosa frente a la

intolerancia del poder, ha pasado a tutelar también contenidos éticos de conciencia que no

necesariamente están vinculados a las creencias religiosas.

Es muy complicado dar una noción de conciencia, definirla, es algo muy dinámico en cuanto

a los fines que persigue y en cuanto a un sentido no unívoco de la doctrina. El problema está en la

incertidumbre doctrinal que parece radicar en la dificultad de diferenciar unas nociones de otras,

nociones flexibles, colindantes y ambiguas que pueden dar lugar a equivocaciones. Hay que

diferenciar entre la desobediencia civil y la objeción de conciencia.

La desobediencia civil es una insumisión política al Derecho dirigida a presionar sobre la

mayoría para que ésta adopte una cierta decisión legislativa y la segunda, la objeción de conciencia,

es el incumplimiento de un deber jurídico por la existencia de un dictamen de la conciencia cuya

finalidad se agota en la defensa de la moralidad individual renunciando a cualquier estrategia de

cambio político, no se busca un cambio de la ley.

Parece que nos hemos olvidado de que hay comportamientos formalmente legales,

públicamente sostenidos, organizados por movimientos de masas y evidentemente orientados a un

cambio en la legislación, con conceptos que por sus mismos postulados tratan de cambiar la

legislación de todas las maneras posibles y que tratan de influir positivamente en la sociedad y de

estar organizados para perseguir esos fines, esto sería desobediencia civil. En la actualidad existen


coordinadoras de objetores fiscales organizados masivamente, ya no es una objeción de conciencia

simple, con el objetivo de cambiar la legislación.

La desobediencia civil consiste principalmente en la infracción de la ley con la finalidad de

disparar el mecanismo represivo social y crear así una reacción en cadena que lleve a la reforma, al

cambio radical del ordenamiento jurídico, mientras que el concepto puro de la objeción de

conciencia sería la pretensión de algunos tienen, de comportamientos absolutamente individuales

que por sí serían antijurídicos y que no sean objeto de sanción porque el objetor así lo ha decidido

internamente.

Esto nos está conduciendo a trazar unas fronteras entre dos figuras (estas figuras pueden

difuminar el verdadero espíritu de la objeción y de la desobediencia civil).

El sujeto que objeta elige una alternativa contraria a la acción que se le impone o

sencillamente se le dispensa de cualquier actuación, hay veces que no tengo esa posibilidad de

optar, por eso hay gente que habla de objeciones de conciencia y de opciones de conciencia. La

segunda solía ocurrir en los casos del servicio militar obligatorio, tenía que optar por la opción de

una prestación social sustitutoria, la otra aparece cuando por ejemplo en la objeción de conciencia al

aborto podían remitirse a la objeción de conciencia prevista en la propia ley, el legislador

dispensaba de la actividad de practicar prácticas abortivas para los profesionales que así lo pidieran

(objeción que previsiblemente se penalizará próximamente).

También venía acuñándose la denominación de la objeción de conciencia secundum legem,

para recalcar que aquí nos encontramos frente a una verdadera objeción de conciencia, se

integrarían por actuaciones que al menos tenían que contravenir la norma legal directamente.

La fuente de la ley es la llamada conciencia común de la sociedad, tiene que estar

manifestada fundamentalmente en la voluntad general que a su vez se apoya en algo muy ambiguo

que es la expresión política de la opinión pública.

A parte de tener que ser cuidadosos con el tema, a la hora de regularlo hay que tener también

otros criterios, sabemos que en la sociedad actual la fuente principal de la que surge la ley es la

llamada conciencia social, el concepto de la sociedad en general es el leit motiv de porqué hacer una

ley. Y esta conciencia común esta manifestada normalmente en la Voluntad General que a su vez se

apoya en una expresión ambigua que es la opinión pública, esta opinión pública a través del

mecanismo parlamentario se cristaliza en ley. Este positivismo legalista refuerza la cobertura de un

postulado que dice que la ley es todo el Derecho y que la ley es toda Derecho.

Contra estos axiomas hoy soplan nuevos cambios, la forma jurídica de pensar está inspirada

en una concepción de la justicia en la que el Ius no se agota en el Derecho y no toda la ley es justa.


Debemos de entender como objeción de conciencia toda pretensión contraria a la ley,

motivada por razones axiológicas que no son meramente psicológicas, de contenido

primordialmente religioso o ideológico, ya tenga por objeto, la elección menos lesiva para la

propia conciencia entre las alternativas previstas en la norma, ya tenga por objeto el eludir el

comportamiento contenido en el imperativo legal o la sanción prevista para su

incumplimiento o aceptando, el mecanismo represivo, la alteración de la ley contraria al

personal imperativo ético (examen): este concepto de objeción de conciencia.

Esto es lo que nos va a dar el porqué de la objeción de conciencia, esto es difícil que tenga

una cobertura legal, los ordenamientos constitucionales no suelen citar la objeción de conciencia

como un derecho subjetivo alegable erga omnes en sus diversas manifestaciones, a lo más se

limitan a mencionar algunas modalidades de la objeción de conciencia. Este silencio, al menos las

más preclaras mentes jurídicas, han planteado el problema de la intencionalidad y de la intensidad

de la protección jurídica de la objeción de conciencia, es decir, se preguntan si cabe hablar de un

Derecho Fundamental a la objeción de conciencia o al menos de un derecho constitucionalmente

tutelado; sabemos que la libertad religiosa, ideológica y de culto constituyen junto con la libertad de

pensamiento los pilares básicos de los derechos humanos y entran dentro de los derechos

fundamentales, lo que la doctrina ve complicado es el ejercicio de esos derechos, eso sí, puede tratar

de achicar el legislador, alcanzando idéntico grado de protección en todas y cada una de sus

manifestaciones, es decir, si existe un derecho general a la objeción de conciencia.

Entonces ¿cabe hablar de un derecho general a la objeción de conciencia?, para algunos

sería tan solo un valor informador del ordenamiento constitucional, directivo, por lo tanto la

actuación de los poderes públicos y especialmente el legislativo estarían satisfechos. Para otros se

trataría de uno de los nuevos derechos de libertad deducidos de la evolución de la conciencia social.

En otro caso, los más, lo conceptúan como un verdadero derecho constitucional. Y hay otros que

hablan de un claro derecho fundamental. También hay un sector doctrinal para el que es un simple

derecho subjetivo no fundamental.

Es algo que se puede ejercitar aunque la concreta forma de objeción de conciencia no esté

expresamente regulado en el texto constitucional.

En el Derecho español veremos la doble vertiente legislativa y jurisprudencial.

Desde el punto de vista legislativo, la objeción de conciencia tan sólo y exclusivamente

expresada como tal viene mencionada en el Art. 30 CE, haciendo alusión únicamente a una forma

de objeción de conciencia al servicio militar, el problema de la voluntariedad era un problema

económico ya que se creía que eran rentables los ejércitos de reemplazo.


Jurisprudencialmente, veremos las sentencias del TC, no ha seguido un camino constante en

la materia, ante la pregunta si cabe un derecho a la objeción de conciencia en general hay un STC

de 27 de octubre de 1987 que nos dice que el derecho a ser eximido del cumplimiento de los

deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las propias

convicciones no está reconocido ni cabe imaginar que lo estuviese, pues significaría la negación

misma de la idea de Estado, lo que si puede ocurrir es que sea admitida excepcionalmente respecto

a un deber concreto. Sin embargo, esta toma de posición contrasta con la tomada en la STC de 11 de

abril de 1985, concretamente referido a la objeción de conciencia al aborto, en el que se reconoce

que existe y que puede ser ejercitada con independencia de que se haya dictado o no regulación, la

objeción de conciencia va a formar parte del contenido fundamental a la libertad ideológica y

religiosa y por tanto si va a ser aplicada.

En 1987 aparece otra sentencia que parece desmontar lo que dice la STC del 1985, la norma

constitucional del Art. 16.

En la STC de 23 de abril del 82 es una concreción de la libertad ideológica del Art. 16 CE,

se puede afirmar que la objeción de conciencia es un derecho reconocido explícita e implícitamente

en el orden constitucional. Se sabe que la libertad de conciencia tiene que tener límites pues de lo

contrario supondría la demolición del Estado. El TC sabe que tiene que tutelar la libertad de las

conciencias y el consiguiente respeto a la persona humana cuando obra con sus convicciones más

íntimas, esta tutela tiene que estar conseguida pues estas concepciones íntimas van a estar rozando

fronteras. La cuestión no va ser tanto delimitarla sino saberla garantizar con unos límites reales,

parecen razonables aquellas posiciones doctrinales que incluyendo a la objeción de conciencia en

los derechos fundamentales, concluyen que no puede ser limitado a las que están reguladas por la

ley, que tienen que gozar de una presunción de legitimidad y estar obligadas a una ponderación de

los bienes jurídicos en conflicto.

La objeción de conciencia fiscal:

Es la pretensión del impago de aquella parte de las tasas, de los tributos debidos al Estado u

a otras organizaciones de Derecho público que según los cálculos financieros corresponden a la

organización de actividades contrarias a la conciencia de los contribuyentes.

En materia de objeción fiscal supone la reducción del IRPF en la medida que corresponde al

porcentaje que el Estado destina a gastos militares o de defensa, la finalidad de ésta objeción no es

tanto el abono de impuestos sino el destino que se hace de esa parte de los impuestos, de ahí que

normalmente los denominados objetores fiscales plantean como alternativa destinar a otros fines

compatibles con su conciencia la cuota que inicialmente se niegan a pagar. Situación diferenciada


de la llamada evasión fiscal ya que su finalidad no es hacer daño al erario público porque su

finalidad es no contribuir a determinados gastos contrarios a su conciencia.

Esto parecía muy novedoso en España, pero en realidad no es tan moderno, junto a estas

situaciones individuales pueden aparecer las colectivas basadas en actuaciones pacifistas (no

necesario el matiz religioso), estos criterios aparecen en determinadas confesiones religiosas, de

forma omisiva o constitutiva: los cuáqueros y los baptistas alemanes. En EEUU e Italia se forma el

concepto de objeción de conciencia fiscal, en ambos, la presión que ejercen estos objetores fiscales

en materia de gastos de defensa propició la presentación de proyectos de ley que reconocen este

cambio de criterio social que tradicionalmente el Estado había considerado de orden público. En

1977 el Comité de Finanzas del Gobierno americano pretendió, ante la Cámara de representantes, la

creación de un fondo federal que fuera el que recogiera los pagos sustitutorios que los objetores de

conciencia pudieran hacer a los gastos de defensa, esta objeción de conciencia institucionalizada los

clasificados como objetores del servicio militar de la época como aquellos que fehacientemente

presentaran su oposición a cualquier guerra.

Los italianos más recientemente, en el año 89, presentaron ante el parlamento italiano que en

síntesis preveía la posibilidad de que en la declaración fiscal los contribuyente pudieran optar en

contribuir a los gastos de defensa armada y los gastos en defensa civil no violenta.

No obstante la jurisprudencia americana e italiana rechazaron muchas pretensiones de los

objetores fiscales en esa materia, en los tribunales europeos se ha establecido como una obligación

general, el pagar impuestos, sin incidencia en la conciencia.

En la legislación española el principio es que no se reconoce conciencia alguna en materia

tributaria, se habla de deducciones en la ley del IRPF, de otro tipo de razones que permitan una

rebaja, pero nunca se mencionan asuntos de conciencia que influyan en materia fiscal, de aquí que

las situaciones de conciencia fiscal en España se hayan resuelto a través de los jueces, tanto

tribunales ordinarios como el TC han tenido que ir parcheando esta situación. Las pretensiones de

nuestra jurisprudencia han tenido un común denominador, se trata de declarantes que deducen

técnicamente de la cuota líquida un determinada cantidad porque están disconformes con la

contribución al sostenimiento de gastos militares, estos casos se fundan en el Art. 16.1 y 30.2 de la

CE. La jurisprudencia para rechazar estas objeciones utiliza argumentos como que el tema de la

objeción fiscal es una cuestión fiscal, es política y que no les compete, la segunda fundamentación

es el decir que sin el oportuno reconocimiento legal tal objeción no puede ejercerse ni siquiera al

amparo del derecho de libertad ideológica ni de conciencia y el tercer argumento es el que no cabe

tampoco la adopción por los contribuyentes de fórmulas alternativas a su deber impositivo. Esto lo

que nos refleja es el miedo tan importante de la jurisprudencia y de los otros poderes a que este


asunto conllevara a la quiebra del principio de no objeción proclamado en diferentes puntos de

nuestro ordenamiento.

Llegado este punto habría que diferenciar muchas más cosas en relación a la objeción de

conciencia fiscal.

Objeción de conciencia al aborto:

Es la negativa a ejecutar o cooperar directa o indirectamente en la realización de prácticas

abortivas, negativa siempre por la convicción de que por tal proceder constituiría una grave

infracción para su ley moral, para sus usos deontológicos, o en el caso de un creyente para sus

creencias religiosas.

Normalmente la actitud abstencionista suelen plantearla miembros del personal médico o

paramédico cuando por su oficio son requeridos en la práctica de lo que se reconocía hasta ahora

como abortos legales, no es infrecuente que se plantee también por otros ciudadanos que

intervengan de alguna otra manera en la práctica abortiva.

Por un lado desde un punto de vista deontológico son los facultativos los que conocen la

singularidad científica del asunto, por eso es por lo que el 99 % (aprox.) de los códigos

deontólogicos reconocen el derecho del personal sanitario a objetar en la realización del aborto, en

todos los países del mundo existe este tipo de objeción de conciencia (peculiaridad en Suecia).

La objeción de conciencia al aborto está reconocido por prácticamente la totalidad de los

países que han despenalizado la práctica abortiva.

Los Estados de la Unión han establecido cláusulas de conciencia en sus legislaciones y se

prohíben sanciones tanto civiles como penales a quien quiera discriminar, a cualquier facultativo

que se niegue, esta práctica.

El legislador americano cuando se liberaliza la interrupción del embarazo castiga a quienes

pretenden sancionar a los médicos que se nieguen a abortar. La legislación americana reconoce que

los hospitales privados puedan prohibir esas prácticas. El TS en el caso Wade vs Roe, concluyó que

los hospitales municipales no tienen que estar obligados a destinar fondos públicos para contratar a

médicos que practiquen el aborto.

En los derechos europeos exceptuando Suecia, que remite a los directores de los hospitales

la posibilidad de tener en cuenta las religiones del personal a su cargo, permite la objeción. La ley

francesa establece que ningún médico o personal sanitario está obligado a cooperar o ejecutar un

aborto, la alemana dispone que nadie puede ser obligado a cooperar en una interrupción del

embarazo, la ley holandesa dice que ningún personal sanitario puede ser discriminado por su

negativa a la realización de prácticas abortivas.


En cuanto a la negativa de la participación indirecta, se pueden apreciar en tres ámbitos:

• Los primeros fueron los jueces italianos en relación con la posible inconstitucionalidad de la

ley del aborto italiana al no reconocer la posibilidad de que los jueces se abstuvieran de

decidir por motivos de conciencia en los supuestos de asumir el consentimiento de

interrupción del embarazo (en personas incapaces).

• El segundo supuesto fue el del rey Balduino porque no quiso sancionar con su firma la ley

aprobada por el Parlamento belga aduciendo razones de conciencia. El gobierno belga lo que

hizo fue una ficción legal, anunció que el monarca se encontraba incapaz temporalmente

para gobernar, un tiempo después el Parlamento le devolvió sus poderes constitucionales.

• Los farmacéuticos solicitaron en Francia, la objeción, por la dispensación de la píldora del

día después (RU486).

La primera ley española se suscribe a Cataluña en 1936, esta legislación no incluía la

cláusula de objeción de conciencia a los médicos o al personal paramédico. En el año 85 se dieron

dos proyectos de ley en relación a a objeción de conciencia, se presentó un recurso previo de

inconstitucionalidad que fue sentenciado en el 85 y se reconoció de una forma muy suave la

objeción de conciencia, la ley del 85 dice que existe y que puede ser ejercida haya sido dictada o no

tal regulación y que forma parte del Derecho Fundamental de la libertad ideológica y religiosa, esta

sentencia claramente ha reconocido este tipo de objeción de conciencia como un Derecho

Fundamental. Toda ley abortiva implica o implicaba una excepción general al principio que la

calificaba como delictiva, lo que se hace es despenalizar determinados supuestos.

Todo el personal sanitario que objeta no tiene que ser contemplado como un ser anormal que

pretende privilegios sino que tendrá que ser observado como cualquier objetor en otra circunstancia,

como un ciudadano que está ejerciendo un derecho, todas las confesiones penalizan de la manera

más grave el tema de las prácticas abortivas, civilmente estas personas quedarán exoneradas de

cualquier responsabilidad.

Las características de esta objeción: parece razonable la no existencia de una prestación

social sustitutiva, la realización de las prácticas recae sobre los hospitales, no sobre el médico

personalmente. Prevalecerá el derecho del objetor porque goza de la protección constitucional con

similar cobertura a la del servicio militar.

La objeción puede ser sobrevenida en el supuesto de que aceptase un contrato o una relación

funcionarial asumiendo específicamente la posibilidad de practicar abortos.

Todos los códigos deontológicos, lex artis, permiten plantear objeción de conciencia las

prácticas abortivas. El código de ética y deontología médica española establece en el Art. 27 que es


conforme a la deontología que el médico por razón de sus convicciones éticas o científicas se

abstenga de intervenir en la práctica del aborto. El médico no debe estar condicionado por acciones

u omisiones ajenas a su propia libertad de declararse objetor de conciencia. Los enfermeros tienen

el derecho de objetar que deberá ser debidamente especificado en el caso concreto. Dicho lo cual,

conviene hacer una reflexión y es que la mayoría de la doctrina opina que la objeción de conciencia

se debe regular y permitir.

Objeciones de conciencia a tratamientos médicos:

Hay que diferenciarlo bien del apartado anterior. El problema aquí se plantea a los

facultativos cuando los pacientes, en determinados supuestos muy concretos y por motivos

religiosos se opone a la recepción de un tratamiento médico necesario para el mantenimiento de la

vida o de la salud corporal. Se produce un choque entre dos conciencias: entre la deontológica

médica que les obliga a intervenir para preservar la vida y la salud de su paciente y la creencia

religiosa del paciente. Hay dos grupos religiosos que han planteado muchos problemas jurídicos:

• Testigos de Jehová: tienen sus raíces en EEUU a finales del XIX y actualmente también

están expandidos por Europa. Los miembros de este grupo religioso consideran que la

ingestión de sangre está vedada por mandato divino. Se basan en una interpretación del

pasaje bíblico Levítico 17, 10.

• Christian Science: fundada en 1889 por Mary Baker en EEUU. También está extendida en

Europa Occidental. Objetan conciencia a cualquier modo o medio de sanar que no sea

exclusivamente la oración. Solo en algunos supuestos mínimos consideran lícito el uso de

analgésicos para mitigar el dolor.

Cabría citar a determinadas confesiones que se niegan a recibir productos biológicos

derivados de animales, como insulina o válvulas cardíacas de origen porcino.

También hay mujeres que se niegan por pudor a cualquier exploración física por varones que no

sean de su confesión.

Esta concurrencia apuntaba a una peculiaridad de esta objeción de conciencia y su análisis

no puede centrarse solamente en la libertad religiosa y de conciencia. Van a entrar en juego otros

derechos de la persona, como es el derecho al propio cuerpo, a la intimidad personal y familiar, el

derecho de los padres sobre la educación y modo de vida de los hijos. Al producirse una objeción de

conciencia en ese ámbito van a entrar en colisión con dos intereses públicos de primer orden:

• Interés del Estado en preservar la vida de sus ciudadanos.


• Interés en mantener la integridad ética del colectivo profesional médico, cuya razón de ser

no es otra que procurar la salud de quienes están bajo su cuidado.

Se le va a denominar a esta objeción de conciencia como objeción de conciencia impropia

porque no suele haber en los distintos ordenamientos jurídicos un mandato de legal que se imponga

los tratamientos médicos. No cabe hablar de conflicto entre un mandato legal, que proviene de la

religión y un mandato legal estatal. No se está vulnerando ninguna ley, por eso es una objeción de

conciencia impropia. Van a entrar en colisión.

En Derecho comparado hay una casuística muy variada. La dificultad es grande, pero hay

que aclarar:

• Respecto a la objeción de conciencia del adulto capaz, basada en motivos religiosos aunque

se tenga certeza que su negativa a recibir medicación podría provocarle la muerte. Salvo que

concurran circunstancias exteriores a la persona de suficiente cualificación jurídica como

para considerar legítima de un tratamiento contra el ejercicio de su objeción de conciencia,

esas circunstancias legitimas son tener una familia con hijos menores o no nacidos que

dependerán económicamente, educativamente y afectivamente de la supervivencia de ese

adulto. La jurisprudencia norteamericana ha contemplado las razones de salud pública

señalando que es posible obligar a un adulto a una intervención cuando de él dependen hijos

menores o de gestación.

• Estrechamente vinculado aparecen las consecuencias del resultado que la decisión de un

adulto objetor pueda acarrear a terceros relacionados con él. Es posible la responsabilidad

criminal de quien permite el fallecimiento de su cónyuge por no buscarle ayuda médica

contra las convicciones del enfermo para ayudarle a sanar. La jurisprudencia alemana y la

norteamericana coinciden en afirmar que no existe responsabilidad penal siempre que el

cónyuge objetor, que permanece en sus facultades haya tomado y mantenido por sí mismo la

resolución de rechazar el tratamiento. Se fundamentan en que no ha sido un auxilio al

suicidio porque solo quiere seguir sus dictámenes morales.

• La regla se invierte cuando hay menores y ellos mismos o sus padres se oponen a un

tratamiento por objeción de conciencia. En Derecho comparado hay opinión unánime en que

el juez debe ordenar la realización de los oportunos tratamientos sanitarios. La

jurisprudencia americana establecía que los padres pueden ser libres por razones religiosas

para ser mártires pero no son libres en idénticas circunstancias para hacer mártires a los


hijos antes de que hayan alcanzado la mayoría de edad.

Los jueces son más ambiguos en EEUU, se manifiestan muy cautelosos a la hora de

condenar a padres que infringen la leyes penales por motivos de la convicción moral.

En esos supuestos a veces el juzgador tiene que ser cautelosos porque demasiado dolor tiene

que ser ya ver morir a un hijo. La jurisprudencia española se ha ocupado de la objeción de

conciencia a tratamientos médicos en una perspectiva doble:

1. Trata presuntas situaciones de negativa a supuestos de tratamientos de transfusión de sangre.

2. Vertiente penal, centrada en la posible responsabilidad del juez que ordena, ante la negativa

de un adulto capaz, la obligación de un tratamiento hemotransfusional, alegando que la

patria de los padres se le da al juez.

Esta doble actuación son supuestos de negativa, hay una STS que abordó la posible colisión

entre el derecho a la libertad religiosa y el derecho a la vida. Esta colisión está planteada en el caso

de un matrimonio de testigos de Jehová, con el hijo en peligro de muerte; el juez de guardia ordena

el tratamiento y los padres interpusieron una querella que el TS la rechazo aduciendo que la patria

potestad no puede extenderse al menor que está en situación de peligro de muerte, esta sentencia

coincide con la jurisprudencia extranjera.

Una mujer interna en un centro sanitario para una intervención, sabiendo que ella no quería

recibir transfusión de sangre, el equipo médico solicita al marido de la enferma una exoneración que

les deje sin responsabilidad. El médico de guardia, comunica al marido la necesidad de realizar a su

esposa una transfusión, ante la negativa del esposo, se le acabó imponiendo contra su expreso

deseo, se puso una querella al titular del juzgado que había dado la orden (Art. 205 CP). Quitó la

responsabilidad al juez argumentando que el ordenamiento jurídico es unitario, un todo, se estima

que el juez obró correctamente al valorar como interés preponderante la vida del paciente. El 20 de

junio del 85 el TC reguló el tema, apoyado en la LOLR, dice que este derecho garantizado por la

Constitución tiene como límite la salud de las personas.

Todas las objeciones de conciencia que estamos viendo son importantes, es destacable

también la objeción de conciencia en materia laboral. En las relaciones laborales va a jugar mucho

el estatuto de los trabajadores.

En el campo educativo las objeciones de conciencia hay que tenerlas en cuenta también, nos

referimos a disposiciones estatales que han provocado reticencia en diferentes ciudadanos. El

primer caso fue dirigido contra el gobierno sueco por dos miembros de la iglesia evangelista


luterana ya que las autoridades les habían denegado el que pudieran dar ellos mismos a sus hijos la

educación en sus valores fuera de la escuela pública, se resuelve que sólo sería dispensable en

religiones inspiradas en la tradición del mundo occidental.

El segundo caso fue en el año 85, el Gobierno español desestimó la petición de una alumna

de Derecho que quería objetar conciencia contra el Derecho canónico, el TC sentenció diciendo que

el Derecho canónico como asignatura está basada en la interpretación del Corpus iuris y que en sí

misma no es una asignatura de contenido ideológico con independencia de que se base en un

sustrato dogmático confesional, no es una asignatura de religión.

El Consejo de Estado francés, tres alumnas de origen marroquí acudían a clase ocultando sus

cabellos y parte de la cara, se negaron por razones religiosas a quitarse el velo y siendo por parte de

algunos alumnos acusadas de proselitismo, se sancionó que este caso no es en sí mismo

incompatible con la laicidad en la medida que manifiesta la libertad de expresión, pero esta libertad

no podría permitir a los alumnos enarbolar signos que constituyeran un acto de provocación,

proselitismo o propaganda que atentara contra los demás miembros de la comunidad educativa. Con

arreglo a esto lo que se tiene muy claro en Francia es que para evitar estas situaciones los alumnos

van a poder ser sancionados disciplinariamente, incluyendo la expulsión, pero en ningún caso el

vestido de los alumnos no puede impedir la realización de ejercicios de educación física, o de

laboratorio...

Objeción de conciencia a los juramentos promitorios:

Ha sido en ocasione objetada por dos tipos de motivaciones, por un lado la laicidad de una

conciencia que impide jurar con una fórmula que obligue ante dios, y por otro lado es la situación

contraria, porque hay una obediencia de determinadas Iglesias que prohíbe jurar, usando el nombre

de dios en vano.

Ambas modalidades de objeción de conciencia no son desconocidas en Derecho comparado,

la Corte Constitucional italiana modificó la fórmula consintiendo jurar tan sólo ante los hombres, o

ante dios.

Hay legislaciones extranjeras que permiten jurar por tu honor o conciencia, el no juramento

o la no promesa podría implicar que no obtuviera el cargo. Desde 1910 en España se permitía jurar

por el honor, sin embargo esta fórmula se abolió en 1963. Desde 1977 se regula el juramento.

En el caso de la objeción de conciencia total, el TC ha declarado que resulta

constitucionalmente legítimo condicionar el ejercicio de tal derecho fundamental a la verificación

de un juramento cuando la ley lo exige, pues un cargo público implica un deber positivo de

acatamiento el respeto a la misma (que no implica adhesión ideológica) Constitución.


Tema 37. El régimen jurídico de las confesiones religiosas en el Derecho español.

En el acuerdo jurídico con la Iglesia, el Estado reconoce, en su primer artículo, el Derecho a

ejercer su misión apostólica..., dentro de este artículo, en el punto tercero se reconoce personalidad

pública de Derecho internacional a la Conferencia episcopal española.

Posteriormente será compartido este derecho con otras confesiones, en el acuerdo con los

evangélicos los derechos y obligaciones de la presente ley será de aplicación a las iglesias que

figurando inscritas en el Registro formen parte o se incorporen a la FEREDE (Federación de

Entidades Religiosas evangélicas de España).

Para los musulmanes dice lo mismo.

El Art. 1 del acuerdo con la Iglesia judía dice lo mismo.

La legislación española dice que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio

en plena igualdad jurídica, Art. 32 CE, la ley regulará las formas de matrimonio, la edad y

capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges...

El acuerdo jurídico con la iglesia católica del 79, establece que el Estado reconoce los

efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas de derecho canónico, para el

reconocimiento de los efectos será necesaria la inscripción en el Registro civil.

El Art. 7 firmado con la comunidad islámica y con la FEREDE dice algo similar.

Según el Art. 7 de los otros tres acuerdos, se reconocen efectos civiles del matrimonio

celebrado por los ministros de culto de las Iglesia correspondiente. Sin embargo, para que tengan

plenos efectos civiles será necesario, esencialmente, la inscripción del matrimonio en el Registro

Civil. El legislador civil, negociado con estas tres confesiones, pone otra característica: los

contrayentes tienen que tener los requisitos de capacidad establecidos por el CC y las personas que

deseen contraer matrimonio en la forma prevista por la Iglesia correspondiente deberán promover el

expediente previo al matrimonio ante el encargado del Registro Civil. El registrador se encargará

del expediente. Los expedientes matrimoniales tienen que ser escrupulosamente rigurosos; por eso,

se deben cumplir los requisitos porque tiene efectos importantísimos. Los expedientes

matrimoniales se llevan mucho a la ligera. Se celebran matrimonios con fines distintos a los del

matrimonio. Es una vulneración de la institución jurídica familiar. Se hace un fraude de ley.

El acuerdo con la religión judía establece que se necesitará la inscripción en el Registro

Civil. Las personas que deseen contraer matrimonio, deberán promover el expediente ante el

encargado del RC.

Para la validez civil de los matrimonios de estas tres confesiones (Art. 7.4), el


consentimiento habrá de prestarse ante el ministro del culto de la religión y al menos dos testigos,

mayores de edad, antes de que hayan transcurrido seis meses desde la expedición del certificado de

capacidad.

Podrán acudir a los tribunales eclesiásticos para pedir la nulidad matrimonial. Dentro del

acuerdo jurídico, la Santa Sede reafirma el valor permanente de su doctrina sobre el matrimonio y

recuerda a quienes celebren matrimonio canónico la obligación grave que asumen de atenerse a las

normas canónicas y responder a sus propias esencias.

El Art. 2 establece que la Santa Sede podrá promulgar y publicar libremente cualquier

disposición referente al gobierno de la Iglesia y comunicar sin impedimento con los obispos,

clérigos etc., así como ellos con la Santa Sede. El Estado velará para que sean respetados en sus

medios de comunicación social los sentimientos de los católicos y establecerá los correspondientes

acuerdos en materia con la Conferencia Episcopal española.

En virtud del Art. 4 el Estado reconoce y garantiza el ejercicio del derecho de asistencia

religiosa a presos, hospitalizados, sanatorios, orfanatos, tanto privados como públicos. El régimen

de asistencia se realizará de acuerdo entre las autoridades eclesiásticas y el Estado, salvaguardando

el derecho de libertad religiosa, y respeto al principio religioso siempre.

El resto de confesiones también gozan de este derecho en virtud de de Art. 9: se garantiza en

la evnagélica por el Estado el ejercicio a la licencia religiosa a las personas privadas de libertad

proporcionada por los ministros del culto asignados por la FEREDE de acuerdo con los centros

públicos que tengan a bien realizar dicha actividad. Libre acceso y sin limites de horario

cumpliendo las normas de organización y régimen interno. Los gastos del desarrollo de la asistencia

espiritual origen correrán a cargo de la FEREDE sin perjuicio del centro.

También en el Art. 9 se establece que las direcciones de los centros públicos están obligadas

a permitir a la comunidad islámica las solicitudes de los miembros que desean recibir esa asistencia

y que estuvieren en condiciones de hacerlo. La asistencia religiosa prevista comprenderá la que se

dispense a los moribundos y también podrán celebrarse exequias fúnebres mediante el rito islámico.

En centros penitenciarios la asistencia religiosa se celebrará de acuerdo a la legislación

penitenciaria vigente. Los gastos originados por el desarrollo serán sufragados por el acuerdo entre

representantes de la religión islámica y la dirección del centro.

El acuerdo con la Iglesia judía es igual. Las exequias son muy distintas a las del rito

cristiano y el Estado lo garantiza por eso.

En el apartado 3 del Acuerdo jurídico el Estado reconoce el domingo como día festivo y se

acordarán otros días festivos, para la religión cristiana.


Art. 12 del acuerdo sobre asuntos jurídicos con la FEREDE: el descanso semanal para los

fieles de la Iglesia de los Adventistas del séptimo día y otras iglesias de la FEREDE, cuyo día de

precepto sea el sábado, podrá comprender, siempre que medie acuerdo entre las partes, la tarde del

viernes y el día completo del sábado. El Estado se lo garantiza con la peculiaridad de que medie un

acuerdo previo. Lo mismo sucede con los alumnos si cursan estudios en centros públicos o

concertados están dispensados de asistir a clases y de realizar exámenes desde la puesta de sol del

viernes hasta la puesta del sol del sábado, si lo comunican siendo mayores de edad o si tienen el

permiso de quienes ejercen la patria potestad de los menores. Serán celebrados determinados

exámenes en fechas alternativas a no ser que hayan causas motivadas.

Con la Iglesia Musulmana, el acuerdo jurídico dice que los fieles podrán solicitar

interrupción de su trabajo los viernes de cada semana desde las 13:30 hasta las 16:30 horas, así

como la finalización de la jornada laboral una hora antes de la puesta del sol durante el mes de

Ramadán. En ambos casos será necesario el acuerdo previo. Las horas deberán ser recuperadas. Las

festividades deberán de cumplirse y tienen el carácter de religiosas, por lo que se podrán sustituir

con carácter general por el Estatuto de los Trabajadores, siempre que medie acuerdo. Estas fiestas

principales: Primero de Muharram (Al Hiyra, primer día del Año Nuevo); el noveno día del

Muharram (Achura); día del nacimiento del Profeta (Idu Al-Maulid). El día 27, fecha del viaje

nocturno y la asunción del Profeta (Al Isra Wa Al-Mi’Ray); días en los que se celebra la

culminación de los días de Ramadán (Idu Al-Fitr).

Con la Iglesia judía el acuerdo establece que el día festivo será la tarde de los viernes y el

sábado completo, deberá ser sustituido con lo que dice el Art. 37 del Estatuto de los Trabajadores.

Debe ser acordada y serán retribuidas y no recuperables. Fiestas: Año nuevo, la Expiación, fiesta de

las cabañas, Pascua y Pentecostés. Los alumnos que cursen estudios serán dispensados de clase y

exámenes en estos días a petición propia si son mayores de edad o de quienes ejerzan la patria

potestad.

El Segundo acuerdo:

Para empezar señalaremos que la C en su Título VII hablan sobre asuntos económicos, la

LOLR en la disposición transitoria segunda también da unas pautas. Pero lo que nos dice

claramente la situación de acuerdos económicos es el acuerdo de 3 de enero de 1979.

El Art. 1 establece que la Iglesia Católica puede libremente recabar de sus fieles prestaciones

y recibir limosnas y oblaciones. El Estado se compromete a colaborar en el consentimiento y en la

consecución de su adecuado sostenimiento económico con respeto absoluto al principio de libertad


religiosa, es evidente que el propósito inicial está relacionado con la autofinanciación por parte de la

Iglesias.

En el Art. 2.5 declara su propósito, la Iglesia, de obtener de manera autónoma el

sostenimiento de sus necesidades (en el anterior concordato de 1953 se establecía un compromiso

en el cual la Iglesia y el Estado tenían fieles análogos y éste último se comprometía a sufragar los

gastos), aquí se da una declaración de propósitos por parte de la Iglesia, sin que a su vez el propio

acuerdo aclarara los medios previstos. La Iglesia desde el 79 se propone autofinanciarse, este

principio de autofinanciación, se rebaja, Art. 2, al declarar el Estado tener en cuenta las creencias de

la sociedad española y mantener con ella relaciones de cooperación, en el Art. 2 el Estado se

compromete a colaborar con la Iglesia sobre el sistema de mantenimiento.

Se va a sustituir la dotación única que había, se crea un sistema novedoso desde el año 87, se

establece con carácter permanente a partir del año siguiente un porcentaje 0,5239 del rendimiento

de la imposición sobre el IRPF, se acuerda que sea el Estado quien pague esta cantidad con un

mecanismo muy sencillo que es el de señalar la cruz en la Declaración de la renta, voluntariamente

por parte del contribuyente. No se trata de un impuesto porque es voluntario.

Con las otras confesiones, de acuerdo con el Art. 5 FEREDE, judíos y musulmanes, se

establece que los ministros de culto quedarán incluidos en el Régimen General de la SS. Según el

Art. 11 se establece que las iglesias pueden recabar libremente de sus fieles tasas económicas. Es

importante que sepamos que en relación tributaria las iglesias sometidas a estos tres entes religiosos

están exentos de determinados impuestos, de bienes inmuebles (destinados al culto, anejos al culto,

seminarios...), contribuciones especiales...

El impuesto de sociedades está exonerado en las cuatro confesiones. También hay

exenciones en materia de donaciones, transmisiones patrimoniales, sucesiones (dependiendo de la

Comunidad en la que se esté, hay comunidades en las que ya está exento).

El patrimonio privado, aquí entran obras de valor histórico y artístico (protegidas

constitucionalmente), el acuerdo establece que el caso de la Iglesia Católica tiene que tener

voluntad de mantener su patrimonio artístico a disposición de los ciudadanos. Más complejo ha sido

con la confesión judía y musulmana, no concebían la apertura a la sociedad en general por ser

lugares de culto, también se establece un catálogo inventariado de ese patrimonio, lo cual quiere

decir que salvo en horas de culto los ciudadanos pueden entrar a disfrutar de esta patrimonio. El

Estado se compromete a colaborar con los gastos de conservación.


Según el acuerdo firmado, los lugares de culto tienen garantizada la inviolabilidad y no

podrán ser demolidos hasta haber quedado exentos de su carácter sagrado. En las otras tres

religiones ocurre algo parecido.

El Estado en relación con la religión musulmana respetará los documentos y archivos, los

cementerios islámicos podrán ser objeto y gozarán de los beneficios de los lugares de culto, lo

mismo se dirá para la confesión judía, se les reconoce la concesión de parcelas reservadas en los

cementerios municipales así como la posibilidad de construir cementerios judíos y musulmanes

propios.

El acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales:

Se firma en el año 79. El acuerdo docente se diferencia de los otros acuerdos porque en

primer lugar fija unos principios, en la propia exposición de motivos, que conviene aclarar.

Este acuerdo docente dice que el Estado español y la Santa Sede conceden fundamental

importancia en los temas relacionados con la enseñanza, tal importancia viene dada por parte del

Estado: que reconoce el Derecho fundamental a la educación religiosa y a los pactos internacionales

que se han dado para que se pueda garantizar ese derecho; la Iglesia reconoce que tiene una función

educativa que debe armonizar con la legislación civil. Este derecho debe estar coordinado entre

todos evitando cualquier discriminación o situación privilegiada.

Partiendo de estos dos principios (posición del Estado y de la Iglesia) el Art. 1 del acuerdo

dice que se respetará el derecho fundamental de los padres sobre la educación moral y religiosa de

sus hijos, en todo caso en la enseñanza de los centros públicos se respetará la ética cristiana.

En España, en materia educativa se siguen los siguientes criterios en materia religiosa, los

contenidos los da la Iglesia pero la organización es compartida. La materia, el contenido, los libros

de texto, los da la Iglesia; hacer que se enseñe la formación y que sea impartida adecuadamente es

competencia de la jerarquía eclesiástica y los órganos del Estado.

Es importante que desde un punto de vista concreto hay que tener en cuenta a los profesores

de educación católica: hay profesores que pertenecen al cuerpo del Estado, por el contrario puede

haber situaciones en los que no se pertenezca a este cuerpo, habrá que ver que niveles de enseñanza

nos encontramos para tener un sistema serio.

Preescolar, educación infantil, secundaria, bachillerato y grados asimilados de FP. En estos

niveles se incluirá la enseñanza de religión católica en todos los centros en condiciones similares al

resto de materias. El Estado tiene que ofertar, Art. 2 del acuerdo docente, la enseñanza religiosa,

pero en respeto a la libertad de conciencia esa enseñanza no tiene que ser obligatoria. Es un derecho

que tienen los alumnos y va a incluir la enseñanza de religión católica en todos los centros públicos.


Los centros concertados, tienen un capital privado y una ideología privada pero que el

Estado subvenciona, el Estado concierta.

Todos los centros tendrán que ofertar la educación religiosa como un derecho, pero no como

una obligación.

Todas estas situaciones suponen la existencia de un profesorado, serán profesores de religión

aquellas personas designadas por la autoridad académica entre las que el ordinario diocesano

proponga, tienen que formar parte del claustro escolar. También hay que decir que en los niveles

normales van a tener preferencia los profesores que lo soliciten o aquellos otros que tuvieran la

especialidad concreta.

Esto es así hasta el COU, en la Universidad se contempla la enseñanza de la doctrina

católica para las escuelas de formación del profesorado (para el que pueda llegar a ser profesor de

religión), también con carácter voluntario, pero de obligada ofertación en el plan de estudios.

En los demás centros universitarios públicos sólo se dispondrá de una garantía por parte del

Estado para poder facultar cursos voluntarios u otras actividades siempre que haya un acuerdo entre

la jerarquía eclesiástica y la jerarquía académica (en base al Art. 4 del Acuerdo docente).

La Iglesia Católica tiene universidades con los mismo derechos que las civiles y con

homologación de título a nivel civil.

Según el Art. 10 con el resto de confesiones, se garantiza, a los alumnos y a los padres, el

que cuando lo soliciten: el ejercicio de los derechos a recibir enseñanza de sus religiones en los

centros docentes públicos y concertados siempre que en estos últimos el ejercicio de aquel derecho

no entre en conflicto con el carácter propio del centro.

En base a acuerdo docente va a haber en todos los centros públicos privados y concertados

la posibilidad solicitar (que se podrá conceder o no en función del centro) para las otras tres

religiones mayoritarias.


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