LA CRISIS FINANCIERA Y EL DANtildeO A LAS PYMEs1

Efraiacuten Hugo RICHARD2

IacuteNDICE I ndash EL DESAFIacuteO II ndash SOBRE EL DANtildeO A LAS PYMEs III ndash PROBLEMAacuteTICA DE LAS PYMEs 1 LAS CRISIS Y EL EMPLEO 2 EL MERCADO FINANCIERO 3 CRISIS EMPLEO Y EMPRESA 4 - SOBRE LOS PROBLEMAS FINANCIEROS DE LAS PYMEs LA SUBPROVISIOacuteN Y LA FACTURA DE CREacuteDITO IV ndash LA CRISIS AVIZORADA HA EXPLOTADO V ndash PROBLEMAacuteTICA Y VISIOacuteN DE CAMBIO 1 VIENTOS DE CAMBIO 11 EL DISCURSO PRESIDENCIAL 12 LA DECLARACIOacuteN DEL G 20 2 EL CASO BUSTOS Y LA INVESTIGACIOacuteN REQUERIDA POR ZAFFARONI EL MERCADO FINANCIERO Y EL RECIENTE FALLO DE LA CORTE 3 1 LA CAUSA ndash LA ldquoACTIVIDADrdquo 32 ndash LA VISIOacuteN DE LA CORTE 33 EL INDIRECT DOING BUSINESS 34 EFECTO EXPANSIVO 35 DERIVACIONES OFICIOSAS

VI ndash RESPONSABILIDAD FINAL E INTERROGANTES

I ndash EL DESAFIacuteO

Nuevamente Carlos Ghersi nos convoca con un desafiacuteo Ahora en algo vinculado al tsunami financiero que azota al planeta y su vinculacioacuten a las PYMEs

Sobre esas empresas terminaacutebamos en el antildeo 2000 un trabajo3 con CONCLUSIONES sobre el desarrollo de esas empresas donde enfatizaacutebamos ldquoHemos tratado de afrontar la propuesta de Ghersi desde el punto de vista juriacutedico en el marco de la ley 25300 dentro del sistema asociativo argentino hellipTodo seraacute a nuestro entender inuacutetil de no existir poliacuteticas econoacutemicas activas de proteccioacuten y promocioacuten y dentro de ellas asegurar el asesoramiento a las MIPyme por el Estado organizaacutendolas y unieacutendolas para la produccioacuten y exportacioacuten competitiva en forma ejecutiva imponieacutendose plazos para la operatividad de las normas de la ley 25300 (que en sus tiacutetulos III y IV se refieren a la integracioacuten regional y sectorial y al acceso a la informacioacuten y a los servicios teacutecnicos) y de las poliacuteticas sectoriales y diferenciales que se anuncian por aplicacioacuten de la delegacioacuten de facultades al PE por la ley de competitividad No da aliciente el tenor de las observaciones del PE al texto aprobado por el Congreso al segundo paacuterrafo del art 39 y al art 52rdquo

Nuestro presagio sobre la inercia en atender a ese sector parece cumplido por otra parte la situacioacuten se ha agravado ante la desaparicioacuten de financiacioacuten competitiva

II ndash SOBRE EL DANtildeO A LAS PYMEs1Publicado en libro colectivo bajo la direccioacuten de Carlos A Ghersi ldquoLa Prueba en el Derecho de Dantildeosrdquo Editorial Nova Tesis Buenos Aires 2009 en homenaje a los 75 antildeos de la Asociacioacuten de Abogados de Buenos Aires paacuteginas 345 a 4102 Otros trabajos vinculados pueden verse en la paacutegina electroacutenica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Coacuterdoba wwwacadercorgar Agradeceremos comentarios a ehrichardarnetcomar 3 ldquoLOS CONTRATOS ASOCIATIVOS Y LA PROYECCION DE LAS PYMErdquo en ldquoDerecho Privado Econoacutemico del Mercosurrdquo a p 15 Buenos Aires 2000 Facultad de Ciencias Juriacutedicas de la Universidad del Salvador Coordinadores Celia Weingarten y arlos Alberto Ghersi

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1 Nadie duda del dantildeo que ha producido ndashy seguiraacute produciendo- la crisis financiera global agravando nuestros problemas vernaacuteculos de financiacioacuten

Nadie duda que los menos poderosos son los que sufriraacuten maacutes los efectos de esa crisis con el desempleo la marginacioacuten y la pauperizacioacuten Ello aunque el dantildeo directo mayor lo hayan percibido los inversores particularmente no institucionales que vieron desaparecer sus carteras o por lo menos menguarse en porcentajes catastroacuteficos Pero estos inversores en general tienen resto no seraacuten excluidos del sistema seguiraacuten teniendo vivienda educacioacuten salud y alimentacioacuten e inclusive acciones de responsabilidad a tenor de los que desarrollaremos

Es evidente que la crisis ya existente como veremos explotoacute en orden a inversiones inmobiliarias en los paiacuteses del primer mundo en la maniobra que los creadores de ldquoproductos financierosrdquo trataron de involucrar a compradores de vivienda Esto intenta ser una suerte de escudo

El dantildeo mayor es el desempleo y la marginacioacuten consiguiente A la inseguridad juriacutedica se agregaraacute la inseguridad fiacutesica por la marginacioacuten que se genere

2 No hay duda que la crisis financiera ha afectado las fuentes de financiacioacuten tradicionales pues al desbalance generado para entidades financieras y aseguradoras por la peacuterdida de valor de sus carteras se ha sumado el paacutenico de los inversores que puede ser maacutes contudente que aquella peacuterdida El resultado la retraccioacuten del creacutedito aunque en muchos paiacuteses se intente generar la disponibilidad de creacutedito a muy bajo intereacutes para tentar a consumidores o sostener puestos de trabajo conforme las poliacuteticas activas que fija cada gobierno

Esa retraccioacuten de creacutedito a las que maacutes ha perjudicado es a las PYMEs Pero las mismas ya estaban afectadas por el financiamiento en los 90 Las PYMEs vienen sintiendo el problema hace muchos antildeos Ahora soacutelo se agravoacute la situacioacuten

No es faacutecil referirse a dantildeo en sentido de la teoriacutea general de la responsabilidad civil pues no seraacute faacutecil determinar los imputados por la crisis financiera y la relacioacuten causal con el dantildeo que pueda generarse a una PYME en el mercado globalizado

iquestPero hay la posibilidad de hablar de un dantildeo resarcible iquestPodraacute probar una PYME un dantildeo concreto y establecer un viacutenculo de causalidad con el obrar antijuriacutedico de algunos de los generadores o intervinientes en esta crisis

No se nos pida un rasgo de genialidad imposible para dilucidar esas preguntas pero siacute un intento de mostrar el panorama para que en cada caso se analice la posibilidad de un reclamo

Si podriacuteamos hablar de dantildeo en forma geneacuterica con la palabra no teacutecnica del perjuicio generado a la comunidad y particularmente a las unidades productivas PYMEs Por eso nos guiacutea el mostrar algunas actividades claramente iliacutecitas en los mercados financieros y su tratamiento juriacutedico ndashpor lo menos desde la oacuteptica de nuestra legislacioacuten- para que la cuestioacuten no se repita y que el mercado y los instrumentos financieros productivos sean restablecidos

Asiacute queremos calar hondo A un problema estructural generado por lo financiero a la comunidad y por supuesto a las PYMEs como estructuras empresarias maacutes deacutebiles Y quizaacute individualizar algunos responsables y algunas acciones de responsabilidad

III ndash PROBLEMAacuteTICA DE LAS PYMEs

Los maacutes deacutebiles han sufrido el impacto de la globalizacioacuten y los gobiernos no han sabido administrarla En lo empresarial lo han sufrido con maacutes virulencia las PYMEs particularmente por el costo de dinero y servicios

La situacioacuten caoacutetica del mercado y la validez del sistema juriacutedico para poner orden ha sido resaltada por Francesco Galgano4 quieacuten sostiene que en la relacioacuten Pyme versus gran 4 Declaraciones en La Voz del Interior del 11 de marzo de 2001 paacuteg middot E

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empresa soacutelo la ley evita los abusos destacando que ldquoLas Pyme deben hacer frente a una traba muy importante como es la falta de contacto con el exterior lo que provoca a su vez escasez de informacioacuten y poco desarrollo tecnoloacutegicordquo y por eso tanto en Italia como en la Comunidad Europea ldquose ha establecido una legislacioacuten acorde en resguardo de las empresas maacutes chicas y en Europa son implacables a la hora de castigar las distorsiones de mercado Las leyes anti trust estaacuten en cada paiacutes y ademaacutes a nivel de la comunidad Para ello se han formado tribunales arbitrales que soy muy rigurosos y efectivos a la hora de garantizar la libre competenciardquo5 El profesor italiano reconocioacute que ldquoA diferencia de lo que ocurre en Europa las dificultades para acceder al financiamiento que tienen las Pyme argentinas parece ser una barrera infranqueable pero al margen de eso el gran problema en que tienen las pequentildeas empresas en este paiacutes es que no se les otorgue un estatus juriacutedico diferencial respecto de la gran empresardquo El marco econoacutemico social es bien distinto al nuestro donde la Pyme financia a la gran empresa a traveacutes de la subprovisioacuten y cada vez se desgasta maacutes trasladando sus padecimientos a sus empleados6

La ley 24467 implementa un Reacutegimen Especial para la Pequentildea y Mediana Empresa que entre otros beneficios consagra facilidades de registracioacuten posibilidad de fraccionar el aguinaldo y las vacaciones elimina la integracioacuten del mes de despido reduce el periacuteodo de preaviso en aquellos contratos superiores a los cinco antildeos y permite la posibilidad de implementar cuentas de capitalizacioacuten como mecanismo para aminorar el costo empresario del despido- Los abusos de esta legislacioacuten ya que por viacutea de la disponibilidad colectiva se llegoacute a considerar PYMEs a empresas de hasta 300 trabajadores (Industria Plaacutestica) originoacute el dictado del decreto 14699 que entre otras cosas establecioacute que el exceso de dotacioacuten soacutelo podiacutea tener lugar hasta alcanzar la duplicacioacuten del nuacutemero originario (40 trabajadores) y que las modificaciones al reacutegimen de extincioacuten contractual no podiacutean desvirtuar el principio de proteccioacuten contra el despido arbitrario7

1 LAS CRISIS Y EL EMPLEO

La solucioacuten a la actual crisis sigue pasando por paraacutemetros eacuteticos no soacutelo de mercado pues la confianza del mercado esta basada en la buena fe de los intervinientes

Endeudarse fue el mensaje que los mercados intentaron imponer a los Estados adquiriendo deuda puacuteblica y a los privados los hicieron caer ofreciendo creacuteditos maacutes allaacute de la garantiacutea o la capacidad de repago infringiendo normas baacutesicas del negocio bancario pues hacia falta consumidores para mantener la vena del exceso monetario La crisis por los derivados vaciacuteos se advertiacutea en el 2002 Luego el ldquosistemardquo incorporoacute el tema de las hipotecas para usar a los deudores como escudo o salvavida El salvataje de eacutestos no debe justificar el de los que generaron la crisis que deben ser apartados y responsabilizados incluso ante los tribunales de cualquier lugar del mundo por el dantildeo de lesa humanidad que han generado y que se generaraacute por la peacuterdida de empleo que puede significar la muerte de muchiacutesimas personas cuando menos su desequilibrio psiacutequico ademaacutes del dantildeo a las colectividades donde se produzca el desempleo y el desquicio

Advieacutertase que el desempleo estaraacute unido con seguridad a la xenofobia tratando que los extranjeros sean excluiacutedos de los empleos disponibles generando una relocalizacioacuten de eacutestos a

5 Agregamos a estos comentarios de Galgano en el Anexo III la legislacioacuten francesa sobre el punto y en la conferencia sentildealoacute las siguientes snormas restrictivas En la UE la directiva 35-2000 sobre abuso de posicioacuten contractual o de dependencia econoacutemica y en Italia ley 1861998 cuestionando ese o lae dependencia econoacutemica evitando la liquidez del deudor a costa del acreedor limitan a 30 o a lo maacutes a 60 diacuteas los plazos de financiamiento Esto es lo que esta pasando en Argentina sin evitar lapsos mayores a aquellos lo que se potencia por la desproporcioacuten de las tasas de intereses para las Pymes y los grandes grupos econoacutemicos6 NtoLa ley de factura de Creacutedito (ley 24760) a paacuteg 13 y ss seccioacuten Doctrina Revista del Centro de Estudiantes de Derecho nordm 1 mayo de 1997 ldquoDerecho de Prensardquo Ed Coacuterdoba7 Art 3 ndash decreto 14699 Las modificaciones al reacutegimen de extincioacuten del contrato de trabajo no podraacuten desvirtuar el principio de proteccioacuten contra el despido arbitrario Si se introdujeran cuentas de capitalizacioacuten individual seraacute necesario que en la homologacioacuten del convenio colectivo el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se expida fundadamente sobre la puesta en vigencia del sistema propuesto-

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sus lugares de origen ndashnormalmente paiacuteses marginales o en viacuteas de desarrollo con mayores problemas- donde pueden protagonizar estallidos sociales

Recueacuterdese que el acceso a bajo costo de creacutedito en realidad al mismo que pagaban en el mercado preferencial las grandes corporaciones fueron la creacioacuten del cheque de pago diferido y la factura de creacutedito ndashinstrumento al que nos referiremos enseguida- soslayadas por la operatoria de los Grandes Bancos y las Corporaciones La presunta obligatoria emisioacuten de esos tiacutetulos a favor del contrato de subprovisioacuten fue marginado Esos tiacutetulos emitidos por las grandes corporaciones haciacutean presumir que los proveedores y subproveedores PIMEs obtendriacutean financiacioacuten al mismo costo en el mercado de capitales

En general se piensa en la empresa en gran escala Y esta es la que organizoacute en muchos casos a las PYMEs para facilitar su cadena de subprovisioacuten

iquestCoacutemo pueden competir las PYMEs en ese mercadoAgreacuteguese la fuga de capitales incentivada en el 2001 como corolario de una poliacutetica

destinada a la concentracioacuten econoacutemica al apoyo a la actividad financiera y desaliento de la actividad productiva de riesgo Y la actividad financiera iliacutecita practicada de puacuteblico y notorio a traveacutes del indirect doing business vacioacute el sistema de capitales nacional para trasladarlo al extranjero

Todo hace pensar en un sistema juriacutedico y judicial ineficiente para el que cumple los contratos

Se abre hoy un incierto panorama en torno al blanqueo de capitaleshellip

2 EL MERCADO FINANCIERO

La coyuntura es la crisis financiera nacida de un problema estructural de la globalizacioacuten financiera Esa globalizacioacuten financiera induciendo globalmente al error que lo financiero podriacutea generar beneficios en siacute mismo olvidaacutendose que soacutelo lo productivo genera beneficios y es loacutegico que lo comparta la financiacioacuten que apoya esa produccioacuten Esa creencia llevoacute a la generacioacuten de productos financieros que nos hicieron presumir en el antildeo 2002 de la explosioacuten de la burbuja financiera con sus securitizaciones derivados fondos de inversiones participaciones financieras rimbombantes unidos a maniobras claramente estafatorias

Se dijo que millones de millones se esfumaron del mercado Nada se esfuma si alguien pierde es que alguien se lo llevoacute antes quizaacute mucho antes

iquestDonde se localizan las grandes utilidades escamoteadas iquestSe investigaraacute alguna vezLa respuesta inmediata fue el retiro de la financiacioacuten Si las grandes corporaciones lo

sintieron imagiacutenense las PYMEsPocos pensaraacuten en ella Los salvatajes estaacuten destinados a los Bancos Compantildeiacuteas

Financieras Inmobiliarias de Seguros grandes Corporaciones iquestY las PYMEs Soacutelo el recuerdo de pensar en otorgarles algunas liacuteneas crediticias a bajo costo De salvataje nada

El desarrollo actual de las fuerzas y las relaciones de produccioacuten es uno de los factores que maacutes influyen para promover la globalizacioacuten y se produce un proceso de marginalidad de quienes no participan en el sistema capitalista Claro esta que lo de ldquosistema capitalistardquo impone una aclaracioacuten Las ciencias econoacutemicas son las que estudian los fenoacutemenos de produccioacuten y distribucioacuten de la riqueza Visto desde este punto de vista los productores son los que crean la riqueza los empresarios industriales o teacutecnicos y los comerciantes son los que distribuyen esos productos En la antiguumledad se produjo una simbiosis de ambos roles8 La actividad econoacutemico-productiva (industrial y comercial) es la que genera riqueza siendo la actividad financiera una actividad accesoria importante pero que en ese rol soacutelo puede tomar una parte de la ganancia

8 GALGANO Francesco Historia del Derecho Comercial traduccioacuten espantildeola de Joaquiacuten Biscal a paacuteg 57 ldquopermitioacute a la clase mercantil beneficiarse de la transformacioacuten obtenida con la forma social del capital aportado por el socio comanditario Las relaciones de los comerciantes con las demaacutes clases detentadoras de la riqueza no era siempre conflictiva a menuso eran de cooperacioacuten basadas en necesidades mutuas como sucediacutea cuando la clase mercantil hallab ante su deseo de obtener el necesario capital para el traacutefico la pretensioacuten de los rentitas de invertir de modo lucroso sus rentas

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de la actividad econoacutemica Los grandes males del momento es el crecimiento desmesurado de la actividad financiera afrontada como principal que con visioacuten cortoplacista ahoga a la economiacutea previeacutendose que puede generar su propio caos

Los grandes grupos econoacutemicos abandonan el mercado por lo que deben estimularse los grupos internos al Mercosur que no giren utilidades al exterior No se trata de desestimular a los extranjeros sino de privilegiar la reinversioacuten dentro de la zona Mercosur de no se generaraacute un paulatino empobrecimiento pues el mercado de consumo del Mercosur daraacute utilidades a otras zonas econoacutemicas no empobrecidas9

La asuncioacuten del riesgo y el mantenimiento de los capitales en la zona o nacioacuten parece indispensable para asegurar la subsistencia de cada empresa nacioacuten y mediante esa subsistencia asegurar la subsistencia o estabilidad de las zonas o nacioacuten privilegiadas

La ruptura de esos equilibrios pauperizando auacuten maacutes ciertos grupos dentro de cada zona o nacioacuten o a zonas o naciones dentro del mundo llevaraacute a una inseguridad no soacutelo juriacutedica sino fiacutesica pues la subsistencia pasaraacute a ser el valor eacutetico a nivel individual o grupal reemplazando al respeto de las personas en convivencia universal La Iglesia Catoacutelica viene advirtiendo esta situacioacuten social y eacuteticamente injusta

Por eso hay que hacer atractiva la legislacioacuten para los inversores sin afectar la solidaridad social

Sin referirse a esa crisis global Pitirim A Sorokin10 sentildealaba ldquoEl actual estado de la occidental cultura y sociedad nos da un traacutegico espectro del comienzo de la desintegracioacuten de su sensualidad super-sistema Por tanto su maacutes proacuteximo futuro medido en antildeos y aun en unas pocas deacutecadas ha de pasar bajo el signo del dies irae dies illa de transicioacuten a una nueva fase ideativa o idealista con todos los sateacutelites o caracteriacutesticas secundarias de un tal procesohellip CRISIS 1 Los valores sensualistas seraacuten todaviacutea maacutes relativos y atomistas hasta llegar a quedar reducidos a polvo carentes de todo universal reconocimiento y poder vinculante La liacutenea divisoria entre lo verdadero y lo falso lo acertado y lo erroacuteneo lo bello y lo feo los valores positivos y los negativos iraacute borraacutendose progresivamente hasta que la anarquiacutea mental moral esteacutetica y social reine como supremahellip 2hellip Se iraacuten haciendo cada vez maacutes destructivos y menos constructivoshellipLa mentalidad sensualidad cada vez maacutes interpretaraacute el hombre y todos los valores ldquode un modohellipconductivista econoacutemico psicoanaliacutetico mecanicista materialistahellipcon humanos robots comprendidos en su inmenso e inerte tejidordquohellip4 Los contratos y convenios perderaacuten los uacuteltimos restos de su poder vinculantehellip Con su desmoronamiento desapareceraacuten la democracia contractual el capitalismo contractualista incluso la propiedad privada y la contractual libre sociedad de hombres libres 5 La fuerza bruta y el maacutes ciacutenico fraude llegaraacuten a ser los uacutenicos aacuterbitros de todos los valores y de todas las relaciones interindividuales e intergrupaleshellip 6 La libertad llegaraacute a ser simple mito para la mayoriacutea y se convertiraacute en desenfrenada licencia para la minoriacutea dominante Habraacute despojo de los derechos inalienableshellip 7 Los gobiernos seraacuten cada vez maacutes torpes fraudulentos y tiraacutenicoshellip violencia en vez de derechohellip 10hellip Las invenciones tecnoloacutegicas constructivas seraacuten progresivamente suplantadas por las destructivas Maacutes especiacuteficamente a El cuantitativo colosalismo sustituiraacute al refinamiento cualitativohellip el golpe de efecto al valor duradero la manipulacioacuten operativa a la intuicioacuten iluminadora B El pensamiento seraacute reemplazado por ndashInformacioacutenhellip los sabios por lindoshellip los criterios reales por criterios falseadoshellip c Hasta los maacutes grandes valores culturales del pasado se degradaraacutenhellip 11 Con la creciente anarquiacutea moral mental y social y la decreciente

9 La limitada publicisacioacuten del derecho se corresponde hoy a una actuacioacuten de los mismos empresarios que requieren que el Estado garantice y potencie la libertad econoacutemica de los particulares y que les entregue bienes de produccioacuten rentables y al mismo tiempo les garantice el eacutexito de su gestioacuten o sea que la libertad econoacutemica de los particulares intenta ser una pretensioacuten que les permita hacer buenos negocios y al mismo tiempo se acoten riesgos (Cfr Raymond Aaron citado por Anthony Lanyi Jefe de la Divisioacuten de estudios sobre Paiacuteses en desarrollo del FMI en conferencia dictada en Bs As Octubre de 1986 en referencia a los paiacuteses endeudados y sus problemas sociales al afirmar Son paiacuteses donde el Estado construye a la Nacioacuten y no la Nacioacuten al Estado)- Se trata de un primado de la economiacutea sobre la poliacutetica e incluso sobre el derecho intentando asiacute la privatizacioacuten del poder econoacutemico puacuteblico10 SOROKIN Pitirim A Dinaacutemica Social y Cultural II Ed 1957 30 antildeos despueacutes de la primera en el Capiacutetulo XVI paacuteg1376 ldquoCrisishellip Catarsishellip Carisma hellip Resurreccioacuten

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potencialidad creadora de la mentalidad sensualista la produccioacuten de los valores materiales declinaraacute las depresiones se iraacuten haciendo cada vez mayores y el material nivel de vida descenderaacute 12 Por las mismas razones la seguridad de vidas y en el disfrute de los bienes materiales estaraacute amenazadahellip Aumentaraacutes los suicidios las enfermedades mentales y la delincuencia El tedio se iraacute extendiendo cada vez maacutes por la sociedad helliprdquo Omitimos la CATARSIS Y RESURRECCIOacuteN del anticipatorio planteo

Frente a la nueva crisis generada por la globalizacioacuten financiera que tanto criticamos y que nada tiene que ver con la actividad financiera necesaria para el desarrollo en cuanto unida a la actividad productiva no podemos dejar de apuntar ciertas cuestiones especiacuteficas para el llamado ldquoderecho de crisisrdquo hellip 16hellip Las valoraciones de justicia producen en nosotros un sentimiento racional de evidenciahellip 17hellip Cuando un ciclo juriacutedico llega a su periacuteodo de decadencia el reinado de los valores fabricados falsos se expresa ndashcomo deciacutea Toynbee- en una combinacioacuten de valores incompatibles Entonces las distribuciones ocupan el valor de los repartos y la idolatriacutea del azar o de la necesidad reverenciados en lugar de la justicia se pago con la sensacioacuten de hallarse a la deriva En los tiempos de decadencia los distintos caminos para profundizar en el conocimiento de la justicia de radicalizan y el relativismo intenta cubrir las brechas abiertas indebidamente entre las minoriacuteas dominantes y las masas o dentro de cada sectorrdquo culminando con las palabras con las que iniciamos esta trascripcioacuten

3 CRISIS EMPLEO Y EMPRESA

La empresa es una realidad socio econoacutemico a la que el derecho debe darle respuesta para su organizacioacuten La empresa es una unidad econoacutemica social y teacutecnica a diferencia del establecimiento11 registrando tantas nociones como autores se ocupan del tema12 Nos inclinamos por una nocioacuten funcional y organizativa la actividad13 La idea de intercambio -que calificaba la actividad de empresa- es hoy superada por la de planificacioacuten u organizacioacuten La empresa planifica o programa el mercado en su integridad conformando metodologiacuteas de produccioacuten y comercializacioacuten14 y especiacuteficamente en torno a los riesgos a asumir Una empresa que no esta planificada para obtener rentabilidad y no contaminar no es empresa generando responsabilidad a sus administradores15

La globalizacioacuten financiera bajo la apariencia de la globalizacioacuten econoacutemica destruye la generacioacuten de riqueza pauperiza enormes regiones y con sus inversiones de humo permite anticipar parafraseando a Shakespeare cuando le haciacutea decir a Hamlet una propuesta imposible ldquoiexclEl mundo esta desquiciado Vaya faena haber nacido para tener que arreglarlordquo este es el desafiacuteo que enfrentamos Para reaccionar debemos volver al viejo corazoacuten del derecho mercantil la eacutetica de los negocios la justicia raacutepida la instauracioacuten de un financiamiento maacutes directo a la produccioacuten eliminando mundialmente los juegos generando la tasa Tobin y facilitando los negocios participativos o asociativos

La situacioacuten lejos de generar el crecimiento econoacutemico o el desarrollo global de la humanidad saneando las diferencias existentes entre paiacuteses pobres y paiacuteses ricos solo ha contribuido a profundizarlas auacuten maacutes llevando a una cada vez mayor parte del planeta tal el caso de Ameacuterica Latina gran parte de Aacutefrica y en algunas zonas de Asia a condiciones de vida en constante deterioro donde el crecimiento econoacutemico (uno de los paradigmas del capitalismo)

11 Caldani Ciuro Aportes para la jusfilosofiacutea de la empresa en Derecho y Empresa tomos 12 Publicacioacuten del Departamento de Derecho de la Facultad de Ciencias Empresariales de la Universidad Austral Rosario 199412 Mosset Iturraspe Jorge Contratos de colaboracioacuten empresaria en Revista de Derecho Privado y Comunitario nordm 3 Contratos modernos Ed Rubinzal Culzoni paacuteg 7 y ss13 Nto La conservacioacuten de la empresa al recibir el Premio Academia Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales El reconocimiento de la nocioacuten actividad en el derecho positivo puede verse al final de este relato14 Ghersi Carlos A Contratos civiles y comerciales tomo 1 p 17 Ed AstreaBs Aires 199415 Nto El plan de empresa eacutetica y responsabilidad del empresario en Estudios en homenaje a Pedro Friacuteas Coacuterdoba 1994 tomo II paacuteg 1189

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es inexistente o nos atreveriacuteamos a decir inalcanzable por sus altos niveles de endeudamiento y por las cuentas de sus balanzas de pagos permanentemente negativas y desocupacioacuten

Un economista cordobeacutes16 sentildealoacute que ldquoLa preocupacioacuten surgioacute de una realidad cada vez maacutes acuciante que no puede seguir siendo desconocida sobre los seis mil millones de habitantes del planeta casi la mitad ndash1880 millones- ldquovivenrdquo (si eso se puede llamar vivir) con menos de dos doacutelares diarios y este nuacutemero ha crecido exponencialmente en las uacuteltimas dos deacutecadas Las Naciones Unidas vienen alertando sobre el tema Por su parte Henry Kissinger jefe del Departamento de Estado y virtual poder detraacutes del poder durante el mandato de Richard Nixon ademaacutes de catedraacutetico-historiador de fuste y conspicuo asesor de empresas transnacionales de primer orden advirtioacute que en el siglo que se inicia el mundo deberaacute afrontar y resolver con urgencia cuatro grandes problemas la pobreza creciente la superconcentracioacuten de la riqueza los fundamentalismos y las multitudinarias migraciones de menesterosos que pugnaraacuten por penetrar por cualquier medio en el ldquomundo de los ricosrdquo Y advierte que ante este eventual eacutexodo no habraacute controles ni barreras que se opongan y que generaran problemas insospechados ndashincluso sanitarios- que haraacuten imposible aislarse cualquier sea el lugar del mundo donde se esteacuterdquo Hace mucho tiempo sentildealamos que la cuestioacuten se debiacutea asumir por seguridad sino se lo sentiacutea como un problema de solidaridad17 Y sigue el economista recordando que ldquoSorpresivamente fue el financista George Soros quien tomoacute la iniciativa al plantear las fallas de la globalizacioacuten y la necesidad de humanizar el capitalismo e instoacute a aplicar el impuesto concebido por el Premio Nobel James Tobin sobre las transacciones financieras mundiales para formar un fondo de estabilizacioacuten salvaguarda que juzgoacute indispensable para el sistema econoacutemico mundialrdquo

La consecuencia de 10 antildeos flexibilizadores han sido a) el incremento del desempleo estructural para quedar fijado en una franja cercana al 15 de la masa laboral ocupable b) la menor participacioacuten salarial en el costo de la produccioacuten c) la utilizacioacuten deformada de mecanismos laborales como era el periacuteodo de prueba que pasoacute a ser el instrumento favorito de movilidad de mano de obra barata sin ninguna consecuencia indemnizatoria y sin contribuciones a la seguridad social-

La sectorizacioacuten econoacutemica al lado de la sectorizacioacuten productiva que se evidencia en la dependencia de las PYMEs hacia las grandes empresas o grupos econoacutemicos y el avance de la biotecnologiacutea nos aterroriza pues nos permite aventurar un pronoacutestico sobre una sectorizacioacuten humana maacutes profunda que ricos y pobres sino en hombres manipulados por la bio tecnologiacutea creando dos razas en forma muy vinculada a las posibilidades econoacutemicas los preparados bioloacutegicamente para el eacutexito y los preparados bioloacutegicamente para servir a la otra raza Soacutelo la eacutetica y el derecho pueden poner coto a ese relaacutempago de avizorar hasta donde pueden llegar las ldquoleyes del mercadordquo con la oferta de ventajas tecnoloacutegicas a ser alcanzadas por los que puedan pagarlas O seraacuten los poliacuteticos quieacutenes quieran posicionarse en esa situacioacuten privilegiada compartieacutendola con los poderosos econoacutemicos

4 - SOBRE LOS PROBLEMAS FINANCIEROS DE LAS PYMEs LA SUBPROVISIOacuteN Y LA FACTURA DE CREacuteDITO

Dentro del marco descripto se advierte grandes concentraciones econoacutemicas que eluden el riesgo del mercado18 y con mayor capacidad de negociacioacuten imponen a las PYMEs o a microempresas la situacioacuten de proveerlos en la medida que le requieran en las condiciones que

16 TREBBER Salvador Atiacutepica cumbre de Davos y simultaacuteneo debut del ldquopolo anti-Davos Editorial en diario La Voz del Interior del 20 de febrero de 2001 paacuteg 13 A17 De ambos Deuda externa y mercado paacuteg 233 a 244 en Libro colectivo ldquoIL DEBITO INTERNAZIONALErdquo cit

18 Nto FRACCIONAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD FRENTE A CONSUMIDORES Y TERCEROS A TRAVES DE LOS CONTRATOS DE COLABORACION en libro colectivo ldquoLOS DERECHOS DEL HOMBRE Dantildeos y proteccioacuten a la personardquo Bs As Febrero 1997 Ed Ediciones Juriacutedicas Cuyo paacutegs 265 a 386 dirigido por el convocante Prof Dr Carlos A Ghersi

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le impongan e incluso con el financiamiento asegurado por el maacutes deacutebil19 conforme una decisioacuten estrateacutegica adoptada por el contratante con mayor informacioacuten y que toma la decisioacuten de intervenir en el mercado con el apoyo de empresas dependientes contractualmente Sin duda los juristas y la jurisprudencia cuando no el sistema normativo han previsto la revisioacuten del contrato o la atenuacioacuten de los abusos al cabo de recurrir algunos antildeos enfrentando la realidad de que el econoacutemicamente maacutes fuerte ha excluido de sus proveedores al cuestionante que requiere la proteccioacuten del sistema juriacutedico ademaacutes de lo tardiacuteo que puede resultar el pronunciamiento judicial20 Al trabajar en el proyecto de ley sobre ldquofactura de creacuteditordquo colaborando especiacuteficamente con el Banco Central de la Repuacuteblica Argentina y la Caacutemara de Diputados de la Nacioacuten el objetivo era paliar el costo del creacutedito lo que fue saboteado por las grandes empresas para favorecer su ingenieriacutea financiera a traveacutes de los contratos de ldquosub provisioacutenrdquo Ahora parece reactivarse el instrumento de factura de creacutedito enterrado en el antildeo 1998 pero sin aprovechar las experiencias mundiales como las de la Unioacuten Europea que limitan a 30 diacuteas el financiamiento del subproveedor

Luego cuando distinguidos Diputados del Congreso de la Nacioacuten tuvieron a bien consultarnos sobre las disputas en torno al proyecto de ley de tarjeta de creacuteditos sugerimos simplificar la normativa limitaacutendose a poner un tope a las comisiones y a los intereses bajo una norma que tipificara un delito de usura ldquoobjetivordquo con sanciones econoacutemicas fijando un porciento sobre el cual se materializara la infraccioacuten para facilitar la financiacioacuten de los pequentildeos comercios a los consumidores El nivel de las tasas de intereacutes es un factor de fundamental importancia para el desenvolvimiento de la economiacutea De ello dependen el creacutedito y la inversioacuten que resultan los motores del crecimiento econoacutemico y en consecuencia del empleo y de la calidad de vida de los habitantes Es conocido el efecto pernicioso que sobre el conjunto de la economiacutea produce la existencia de altas tasas de intereacutes

La ley de factura de creacutedito tiene por objeto reducir la tasa de intereacutes en beneficio de las PYMEs mediante el fortalecimiento de su sistema de garantiacuteas Ello se logra a traveacutes de la transferencia automaacutetica y obligatoria de las mismas entre los contratantes

Tiene por objeto ademaacutes reducir la litigiosidad producida por el incumplimiento de los contratos mejorando asiacute la administracioacuten de justicia sea evitando los conflictos al determinarse raacutepidamente las cuentas entre las partes u otorgando ejecutividad al creacutedito resultante lo que tiende a disuadir los incumplimientos futuros

Se intentoacute enfrentar ndashsin eacutexito- el fenoacutemeno maacutes pernicioso de nuestro sistema financiero que se ha dado en llamar la sectorizacioacuten del creacutedito

Las grandes empresas poseedoras de solvencia y garantiacuteas suficientes obtienen creacuteditos a tasas aceptables -en general inferiores al 10 anual- Pero las pequentildeas y medianas empresas se ven sometidas a un sistema crediticio de altas tasas de intereacutes 200 o 300 superiores y fuertes restricciones en los plazos En este aspecto debe destacarse como lo maacutes pernicioso la generalizacioacuten de los descubiertos en cuenta corriente que son utilizados por los Bancos como mecanismo corriente de financiacioacuten de evolucioacuten comercial desnaturalizando de esta manera el sentido que este instrumento tiene en el sistema financiero reglado

Cuando se investiga sobre las causas de este fenoacutemeno se encuentra siempre la misma respuesta el alto riesgo que importan las operaciones crediticias con las PYMEs por carecer las mismas de garantiacuteas suficientes

Que las PYMEs esteacuten sometidas a tasas dos o tres veces superiores a las que obtienen las grandes empresas no es soacutelo un problema econoacutemico que quede reducido al aacutembito de las mismas Por el contrario este fenoacutemeno tiene fuertes consecuencias sociales y culturales por

19 El BCRA anuncioacute en junio de 1999 el llamado BRADY PYMEs permitiendo la refinanciacioacuten de pasivos vencidos inclusive permitiendo que los Bancos dieran mayor ayuda tratando a esos deudores como si fueran normales en su atencioacuten evitando asiacute el aprovisionamiento por parte de los Bancos de esos creacuteditos impagos permitiendo la reclasificaicoacuten del cliente

20 Nto La reparacioacuten de dantildeos y el acceso a la justicia (visioacuten de un comercialista) en libro ldquoEstado Poder Judicial y Derecho de Dantildeosrdquo de paacuteg 71 a 87 Coordinado por el Prof Carlos A Ghersi DERECHO DE DANtildeOS Economiacutea Mercado Derechos personaliacutesimosrdquo Edicioacuten Abeledo Perrot Buenos Aires 3 de junio de 1999 en cap I

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cuanto produce -de perdurar en el tiempo- la concentracioacuten econoacutemica o sea la transferencia de la propiedad de los medios de produccioacuten de los pequentildeos y medianos productores a las grandes corporaciones

Evitar esta concentracioacuten econoacutemica no es soacutelo un objetivo econoacutemico es fundamentalmente impedir la destruccioacuten de un modelo de organizacioacuten social que ha sido durante deacutecadas la caracteriacutestica de la sociedad argentina

El origen de estos problemas no hay que buscarlos solo en el sistema financiero a pesar de su alta cuota de responsabilidad El origen se produce en nuestra organizacioacuten comercial

En el sistema comercial se realizan cotidianamente transacciones que implican el otorgamiento de creacuteditos entre las partes por voluacutemenes infinitamente superiores a la oferta crediticia del sistema financiero

Cada vez que un productor lanero de la Patagonia o un productor algodonero del Chaco o un pequentildeo industrial de la Provincia de Coacuterdoba entrega su produccioacuten difiriendo el cobro resultante del contrato esta otorgando un creacutedito Este sistema crediticio comercial en la mayoriacutea de los casos se realiza con la particularidad de que quieacuten entrega los bienes realiza una transferencia patrimonial y soacutelo recibe como contrapartida una promesa de pago no documentada por lo que ese patrimonio no le sirve para garantizar creacuteditos normales en el sistema financiero ni para cancelar obligaciones de caraacutecter comercial

Este modus operandi soacutelo encuentra excepciones cuando el vendedor es una empresa dominante y el comprador una empresa subordinada generalmente PYME En estos casos los saldos impagos productos de la compraventa deben ser avalados por garantiacuteas reales o la entrega de tiacutetulos de creacutedito y lo que es maacutes grave auacuten mediante el libramiento de cheques postdatados o cheques voladores

En siacutentesis la realidad praacutectica y concreta de la Argentina de hoy es que en el sistema comercial las PYME financian a las grandes corporaciones Ese esfuerzo financiero las obliga a concurrir a los Bancos en buacutesqueda del creacutedito que solo logran pagando altas tasas de intereacutes entre otras razones por carecer de garantiacuteas suficientes

A esta regla como siempre le corresponden excepciones que invierten la relacioacuten Las grandes empresas que ocupan generalmente posiciones dominantes en el mercado obtienen creacuteditos bancarios a baja tasa de intereacutes y con esos recursos financian a las pequentildeas y medianas empresas en sus procesos productivos o en sus sistemas de comercializacioacuten minorista

Pero estas excepciones tambieacuten son perniciosas por cuanto en ellas se produce una doble intermediacioacuten financiera la del Banco que toma los recursos del ahorrista y la de la gran empresa que lo transfiere a traveacutes del sistema comercial

Esta doble intermediacioacuten incrementa la tasa de intereacutes real ya sea a traveacutes de la tasa efectiva o mediante los denominados descuentos por pronto pago Y lo que es maacutes grave auacuten acentuacutea las posiciones dominantes dentro del mercado por cuanto al contar con el producto y la financiacioacuten permite obtener una mayor rentabilidad

Pero el optimismo inicial decayoacute cuando la ley 24589 casi de manera sorpresiva sustituyoacute en el artiacuteculo 1ordm de la ley 24760 ndashde factura de creacutedito- la expresioacuten deberaacute emitirse por podraacute emitirse recogiendo asiacute las numerosas objeciones y presiones sectoriales orientadas a nulificar el nuevo reacutegimen legalrdquo21

Nuestros legisladores persisten en no considerar la economiacutea real como elemento fundamental de tratar de superar la crisis incorporando decididamente esquemas que no ofrecen discusioacuten en el derecho comparado Se trata sin duda de las ldquopresiones sectorialesrdquo generadas sin duda por los grupos econoacutemicos que usan el contrato de subprovisioacuten para financiarse de los sectores econoacutemicos maacutes deacutebiles o sea las Mipymes que deben recurrir a un creacutedito cariacutesimo y hoy inexistente

21 El Dto 36302 devolvioacute la obligatoriedad de emisioacuten pero fue ignorado por los poderes econoacutemicos

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La ley sigue sin decidir limitar el plazo de financiacioacuten en el fenoacutemeno de subprovisioacuten como lo hace la legislacioacuten europea en la llamada relacioacuten de ldquosubforniturardquo (o subprovisioacuten) caracterizados porque el vendedor o el contratista de obra es un empresario que no produce para el mercado del consumo sino para otros empresarios dentro del escenario de ldquodescentralizacioacuten productivardquo que es el fenoacutemeno de la conversioacuten del trabajo dependiente en trabajo autoacutenomo

En proteccioacuten del subproveedor se ha sancionado en Italia la ley del 1861998 ndeg 192 que regula la subprovisioacuten en las actividades productivas El art 9 reprime el abuso de dependencia econoacutemica que se manifiesta en el ldquoexcesivo desequilibrio de los derechos y de las obligacionesrdquo provocado por la situacioacuten de preeminencia del comitente con relacioacuten al subproveedor el pacto mediante el cual se materializa el abuso es nulo

La Directiva Comunitaria de la Unioacuten Europea ndeg 35 del antildeo 2000 relativa a los retardos de pago en las transacciones comerciales reprime tambieacuten el ldquoabuso de la libertad contractualrdquo Los considerandos expresan lo siguiente ldquoPuede deducirse el abuso en el caso en el cual un acuerdo tenga principalmente por objetivo procurar al deudor liquidez adicional a costa del acreedor o en el caso en el cual el contratista principal impone a los propios proveedores o subcontratista teacuterminos de pago injustificados respecto a los plazos de pago por eacutel concedidosrdquo

Conforme esa Directiva el plazo de pago es de treinta diacuteas de la recepcioacuten de la factura o de la recepcioacuten de la mercaderiacutea o de la prestacioacuten de los servicios si el contrato establece un teacutermino mayor se preveacute que ese plazo no puede ser hecho valer La legislacioacuten italiana referida otorgaba el doble del plazo Advieacutertase que en el derecho argentino el plazo no es limitado el abuso es notorio e implica un financiamiento adicional del proveedor al empresario proveiacutedo soportando la situacioacuten agravada por la crisis financiera actual la parte maacutes deacutebil

IV ndash LA CRISIS AVIZORADA HA EXPLOTADO

A la crisis financiera global nos habiacuteamos referido en el antildeo 2002 premonitoriamente en ldquoDerecho y Economiacutea el Desafiacuteo del Siglo XXIrdquo el 26 de febrero de 2002 y ldquoLa crisis argentina y la mundializacioacuten financierardquo el 6 de marzo de 200222

Debemos volver acotar lo que se reconociacutea anteriormente como operaciones prohibidas de bolsa23 y mirar las relaciones participativas o asociativas para canalizar las inversiones financieras

Este es el punto la transformacioacuten del financiamiento a traveacutes de negocios participativos vinculando la clase rentiacutestica a la empresaria Se trata tambieacuten de mirar el viejo corazoacuten del derecho comercial la figura de la accommandita podraacute ser recreada con las relaciones de cambio tradicionales mutuo licencia locacioacuten con participacioacuten sustitutiva de intereses fijos o negocios asociativos e incluso las muacuteltiples formas societarias o de acreedores societarios vinculados a la financiacioacuten directa bonos debentures yo obligaciones subordinados o no

La inseguridad juriacutedica desalienta la inversioacuten y alienta la especulacioacuten financiera que es un flagelo mundial Las inversiones son en gran parte humo que puede volatilizarse en cualquier momento Ya vimos un estallido -que se pronosticoacute- y desde la Bolsa de Nueva York a la crisis del Nasdaq se agregoacute la de las grandes compantildeiacuteas Enron Xerox El Paso Corporation y World Com ndashentre otras- que dibujaban sus activos gracias a auditores complacientes Ahora una crisis mundial sin parangones

El crecimiento vertiginoso de World Com Enron Vivendi Tyco y tantos otros grandes nombres de Wall Street que en su momento fueron el asombro y la admiracioacuten

22 Ambas para la Revista Juriacutedica El Derecho pero tambieacuten en la paacutegina electroacutenica de nuestra Academia23 Para el anaacutelisis de las normas del Coacutedigo de Comercio que quitaban efectos a las operaciones de juego de bolsas que se mantuvo hasta que se dictoacute la ley 17711 sobre oferta puacuteblica de tiacutetulos valores puede verse RIVAROLA Mario ldquoTratado de Derecho Comercial Argentinordquo Buenos Aires 1938 paacuteg 265 y ss

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del mundo entero como liacutederes de la globalizacioacuten y ahora la crisis generalizada en el antildeo 2008 dejoacute paso a quiebras monumentales y a la caiacuteda de ejecutivos que percibiacutean ingresos anuales por decenas y centenares de millones de doacutelares Y por cierto tambieacuten se sospecha de renombradas consultoras y auditoras algunas de nombradiacutea mundial que acreditaban una transparencia y una confiabilidad aniquilada tambieacuten por ejecutar manejos dolosos como la destruccioacuten de documentacioacuten comprometedora en un intento por salvar a clientes incursos en maniobras delictivas o de informar reticentemente a los organismos de control o a los accionistas minoritarios (externos) La aplicacioacuten del Dto 67701 de transparencia en las sociedades que hacen oferta puacuteblica de sus tiacutetulos valores no parece haber alterado el comportamiento de quieacutenes integran grupos econoacutemicos y una red de sociedades Preservar pues la idoneidad transparencia y eficiencia de tan formidable poder administrador de dinero es un criterio adoptado por los paiacuteses centrales pues no otra finalidad tuvo en EE UU la sancioacuten de la ley Sarbanes-Oxley en el antildeo 2002 que fue la reaccioacuten a los precedentes escaacutendalos empresariales de esa Nacioacuten que hemos referido

Si los Estados Unidos y por arrastre la Unioacuten Europea se han decidido finalmente a lanzar una campantildea de limpieza de los establos de las gigantescas corporaciones comerciales y financieras es de estricta justicia esperar que estas operaciones de saneamiento se extiendan tambieacuten al esclarecimiento de las circunstancias y modalidades en que se crearon las deudas que hoy agobian a decenas de naciones o por lo menos al crecimiento exponencial de esas deudas y a la crisis en los mercados por la inundacioacuten de tiacutetulos basura o sin el valor pretendido y la corrida psicoloacutegica agregada

Se trata de una crisis del modelo global concebido erroacuteneamente sobre la especulacioacuten financiera abandonando a los sectores productivos maacutes soacutelidos pero que no ofrecen espectaculares ganancias a corto plazo Las altas tasas de intereacutes o rendimiento de los ldquoproductosrdquo financieros impiden la formulacioacuten de proyectos productivos a largo plazo y destruyen los actualesrdquo 24

Lamentablemente los ldquoestablosrdquo no fueron adecuadamente limpiados en esa oportunidad y ahora hieden

En nuestro paiacutes la gravedad generada por una actividad bancaria ilegal (indirect doing business) no soacutelo destruye el sistema bancario legal sino que ha destruido la actividad productiva causando desempleo y quiebras A ello nos referiremos especiacuteficamente maacutes adelante

La crisis argentina constituye un claro campo para recoger experiencias por la eliminacioacuten progresiva de la actividad productiva la cual genera desocupacioacuten y subempleo como resultado de la globalizacioacuten financiera Esto a su vez es consecuencia del desincentivo que produce la inversioacuten en ldquoproductosrdquo financieros cuando estos rinden maacutes que la actividad productiva en siacute lo que se potencia con la corrupcioacuten y actividades especulativas cortoplacistas Soacutelo una reaccioacuten eacutetica de solidaridad social y asuncioacuten del rol de la dirigencia que deberiacutean impulsar los intelectuales puede cambiar el rumbo No puede existir un divorcio entre la economiacutea y el derecho en cuanto la primera es la ciencia destinada a la creacioacuten y distribucioacuten de la riqueza y el derecho la forma de asegurar un orden social Es impensable la CONSTRUCCIOacuteN DE UNA ECONOMIacuteA SOLIDARIA BASADA EN LA JUSTICIA LA LIBERTAD Y LA PAZ sin pensar en su armonizacioacuten con el sistema juriacutedico que a su vez carece de sentido como la economiacutea sino tiene en cuenta a su destinatario el hombre conviviendo en sociedad

La cuestioacuten que planteamos en cuanto apreciacioacuten desde la mundializacioacuten abarca y tiene intereacutes para el Mercosur constituye una base doctrinaria para considerar el humanismo

24 Pueden verse nuestros trabajos en la paacutegina electroacutenica de la Academia y en Diario Juriacutedico EL DERECHO del 6 de marzo de 2002 La crisis argentina y la mundializacioacuten financiera y en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Editorial Depalma Buenos Aires 2002 nordm 198 en Estudios y Comentarios p 351 La mundializaicoacuten financiera

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econoacutemico y afrontar el anaacutelisis coherente de la deuda externa como asiacute tambieacuten para comprender el fenoacutemeno de la globalizacioacuten y pobreza el desempleo y el subempleo como repensar una Economiacutea solidaria pues si no se quiere afrontar el problema de la exclusioacuten social con solidaridad se deberaacute hacer por seguridad

No podemos escapar de la tentacioacuten de recordar a Juan Bautista Alberdi25 quieacuten expresaba sobre la deuda externa ldquono puede dejar de ser causa de crisis es decir de empobrecimiento para el paiacutes Pero este efecto es lo que maacutes dista de producirse el diacutea que el empreacutestito se realiza Todo lo contrario Ese diacutea rebosa el oro ajeno por todas partes en el paiacutes Todo respira abundancia bienestar felicidad mientras se gasta ese dinero desde luego en el pago anticipado de algunos antildeos de intereses lo cual levanta el valor de los tiacutetulos en la Bolsa de Londres y estimula al comercio a enviar manufacturas para comprar ese mismo dinero en el paiacutes deudor a los trabajadores a emigrar para tal paiacutes en busca de los altos salarios que alliacute paga el dinero ajeno Todo es fiesta y lujo y opulencia mientras se gasta de tal modo el dinero del extranjero tomado a preacutestamo Sin embargo son los momentos en que se estaacute labrando la pobreza o destruccioacuten del capital ajeno que soacutelo se hace sentir antildeos despueacutes que ha desaparecido el capital que a pasado la guerra dejando su rastro natural de ruinas y en pie la deuda que se contrajo para esa guerra26 sin objeto uacutetil y la necesidad de gastar gran parte del reacutedito del paiacutes en el pago de sus intereses con la mira de usar del creacutedito asiacute sostenido en la negociacioacuten de otro empreacutestito para otra empresa de guerra o para empresas de mejoramiento material ndash Antes de pagarse el primero un nuevo empreacutestito se levanta tres o cuatro veces maacutes grande que el anterior por la razoacuten mostrada en alto de que debe servir a gastos reproductivos es decir a obras puacuteblicas de puro mejoramiento Son los diacuteas de abundancia de fiestas de actividad febril de empresas y proyectos de todo genero de prosperidad sin precedentes de esperanzas y perspectivas maacutes grandes todaviacutea -ndashLos precios suben suben todos los valores sin excepcioacuten todo se compraiquestQuieacuten es el que piensa que en esos momentos cabalmente se estaacute elaborando la pobreza general llamada crisis que haraacute su aparicioacuten fatal loacutegica inevitable algunos antildeos maacutes tarde es decir cuando se haya consumido del todo el caudal tomado a preacutestamo y soacutelo quede del empreacutestito la obligacioacuten de pagar sus intereses con la mitad del reacutedito anual del Erario puacuteblico ndash Y sin embargo ese es el hecho de que nadie se acuerda cuando llega el diacutea en que sus efectos naturales cubren de luto de ruina y de lagrimas al paiacutes enterordquo

Advieacutertase la clarividencia de Alberdi en la descripcioacuten de un fenoacutemeno repetido en la historia del paiacutes su pauperizacioacuten La historia se repite Lo anticipamos con la predictibilidad propia de la metodologiacutea de investigacioacuten27

Se enarbolan principios sobre los que venimos insistiendo en limitado grupo desde hace muchos antildeos

Los Mercados del Mundo se encuentran en crisis al advertirse que los tiacutetulos que lo inundaban no teniacutean los valores previstos por los actuales adquirentes Algunos econoacutemicas y pocos poliacuteticos expresaron que se habiacutea volatizado billones de divisas fuertes

Discrepamos con esa apreciacioacuten Si los tiacutetulos o sus derivados alcanzaron esos montos es porque alguien cobroacute ese valor quizaacute varios en sucesivas alzas La peacuterdida que alguien sufre hoy se corresponde con la ganancia que otros obtuvieron

No hay duda que se produzco dantildeo y la apreciacioacuten inmediata anterior permite incorporar el anaacutelisis sobre si existe responsabilidad y la mirada debe dirigirse a quieacuten o

25 En la recopilacioacuten de ldquoESTUDIOS ECONOMICOSrdquo tomo X p 121 Ed Viracocha Buenos Aires 1954 Todas las citas de Juan Bautista Alberdi las formalizaremos en tipo de letra bastardilla para destacarlas26 En la crisis que estamos viviendo los empreacutestitos se incrementaron a partir de la ldquoguerrardquo contra la inflacioacuten al tomar un cambio fijo por la ley de convertibilidad pero omitiendo balancear el despilfarro burocraacutetico que pasaron a satisfacer con empreacutestitos externos mientras para paliar el deacuteficit se justificaban raacutepidos y oscuros traacutemites de privatizaciones27 IV COLOQUIO AMERICA LATINA ndash EUROPA sobre 1 LA DEUDA EXTERNA DE AMERICA LATINA EVOLUCION Y REESTRUCTURACION 3DEUDA EXTERNA Y OPERACIONES FINANCIERAS ESPECULATIVAS INSTRUMENTOS JURIDICOS DE DEFENSA realizado en MADRID 24 y 25 de junio de 1996 en trabajo intitulado ldquoDEUDA EXTERNA INVERSIONES Y DESARROLLO con Emma MINI de MUINtildeO trabajo del que tomaremos las apreciaciones siguientes

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quieacutenes incorporaron ese tiacutetulo en el mercado sea porque lo crearon o actuaron intermediando en su colocacioacuten o intermediaron a sabiendas de su falta de valor particularmente si lo hicieron en relacioacuten a inversores no institucionales o sea no profesionales y no debidamente informados

En el sistema ultra privatista que generoacute la hecatombe se habla de la ldquonacionalizacioacuten de los bancosrdquo que es maacutes o menos salvarlos de la quiebra y a sus directores de responsabilidad pues los accionistas no estaacuten dispuestos a poner un peso para salvarlos aunque hayan recibido suculentos beneficios en los ejercicios anteriores al igual que aquellos CEOS Al lado hay bancos que operaron con extrema legalidad

ldquoLa crisis puede tener dos caras la inflacioacuten previa y la iliquidez posteriorrdquo28 Esa iliquidez en parte puede resultar de retraccioacuten en la inversioacuten y la otra en la desaparicioacuten de la moneda electroacutenica usada para especular al derrumbarse las cotizaciones

El juego de bolsa la especulacioacuten financiera se ha entronado el 86 de las transacciones financieras no responden a financiamientos a la economiacutea sino a meros movimientos financieros especulativos compra de humo que sin duda puede volatilizarse Correlativamente un extraordinario desarrollo de los tiacutetulos valores en su concepcioacuten dogmaacutetica como en la praacutectica incluso de los ldquotiacutetulos derivadosrdquo de la securitizacioacuten a traveacutes de fideicomisos y tiacutetulos participativos y de fondos comunes de inversioacuten incluso lanzados hacia la seguridad social con dudoso resultado en nuestro paiacutes

iquestComo devolver la confiabilidad iquestExiste alguna respuesta desde el derecho Quizaacute volver acotar lo que se reconociacutea anteriormente como operaciones prohibidas de bolsa29 y mirar las relaciones participativas o asociativas para canalizar las inversiones financieras Este es el punto la transformacioacuten del financiamiento a traveacutes de negocios participativos vinculando la clase rentiacutestica a la empresaria

Se sostiene ldquoSon crisis que nos colocan en un tipo de situacioacuten potencialmente

amenazadora para muchas otras economiacuteas incluso la Argentina En cada uno de los paiacuteses involucrados entre julio y setiembre de 1998 las crisis se desarrollaron de acuerdo con un guioacuten casi ideacutentico Comenzaron con una devaluacioacuten de la moneda local que se habiacutea tornado inevitable a causa del deacuteficit comercial cada vez maacutes elevado pero cuya gravedad se debe al hecho de que supone una ruptura de su anclaje con el doacutelar Esa decisioacuten inevitable por la amplitud del deacuteficit externo provocoacute como elemento de un solo y uacutenico proceso la caiacuteda libre del tipo de cambio la huida de los capitales a corto plazo y el derrumbe del muy deacutebil mercado financiero La prensa internacional informoacute principalmente sobre el crack bursaacutetil que acompantildeoacute al derrumbe del tipo de cambio Pero los verdaderos desafiacuteos se ubican en el plano del derrumbe del sistema bancario que lleva a una contraccioacuten brutal del creacutedito seguida raacutepidamente por la contraccioacuten de la produccioacuten Asiacute se comienza praacutecticamente de un diacutea para otro con la insolvencia de los bancos locales con el agotamiento inmediato del creacutedito para las empresas y el inicio de quiebras bancarias en serie El agotamiento del creacutedito es muy brutal porque los bancos internacionales pierden la cabeza Suspenden el refinanciamiento de los bancos locales mediante el retiro de sus depoacutesitos interbancarios y la ruptura de las liacuteneas de creacutedito aprobadas hasta ese momento Ahora bien eran los bancos internacionales y no los raquiacuteticos ldquobancos centralesrdquo nacionales quienes garantizaban antes la liquidez bancaria El derrumbe simultaacuteneo de los tipos de cambio en todos los paiacuteses afectados y la contraccioacuten de los mercados en cada uno de ellos significoacute que el efecto claacutesico de reactivacioacuten que se espera de la devaluaciones no ocurriera dejando su lugar a un proceso de deflacioacuten que ha tomado proporciones importantes los otros paiacuteses de la regioacuten maacutes gravemente afectados hasta hoy tienen sistemas financieros hipertrofiados pero una base industrial deacutebil dominada todaviacutea por

28 D`ANGELO Lorena R ndash PONTOacuteN Rogelio T La crisis financiera y las commodities agriacutecolas en Revista de la Bolsa de Comercio de Rosario Diciembre 2008 paacuteg 30 y ss29 Para el anaacutelisis de las normas del Coacutedigo de Comercio que quitaban efectos a las operaciones de juego de bolsas que se mantuvo hasta que se dictoacute la ley 17711 sobre oferta puacuteblica de tiacutetulos valores puede verse RIVAROLA Mario ldquoTratado de Derecho Comercial Argentinordquo Bs Aires 1938 paacuteg 265 y ss

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producciones tradicionales con muy bajo costo salarial Durante el antildeo 1998 los apologistas de la mundializacioacuten neoliberal hicieron de todo para tratar de negar que la economiacutea capitalista mundial liberalizada se encontraba (y se encuentra ahora maacutes que nunca) enfrentada lisa y llanamente a una amenaza de crisis financiera y de recesioacuten mundial Tambieacuten en setiembre de 1998 se hizo todo lo posible para ocultar a los electores brasilentildeos tanto la naturaleza de la crisis mundial como los viacutenculos entre la recesioacuten impuesta por el Gobierno de Cardoso y la poliacutetica seguida anteriormente de liberalizacioacuten desregulacioacuten y sumisioacuten del Brasil a los imperativos de la mundializacioacuten financierahellip La liberalizacioacuten y la desregulacioacuten financiera los incesantes innovaciones financieras y el crecimiento de la todopoderosa ideologiacutea del ldquomercado que siempre tiene razoacutenrdquo lo han dado a la ldquoeconomiacutea del endeudamientordquo un auge sin igual al mismo tiempo que hacen praacutecticamente imposible el seguimiento y evaluacioacuten de las autoridades monetarias El tercer mecanismo de propagacioacuten internacional es bursaacutetil Se refiere al contagio de una plaza financiera a otra a los miedos de los inversores financieros relativos al valor real del capital ficticio que poseen en forma de activos financieros La economiacutea internacional que han construido los neoliberales es una economiacutea ordenada hacia la transferencia de recursos de algunas clases o capas sociales y de algunos paiacuteses hacia otros Durante veinte antildeos hemos asistido en los paiacuteses del Tercer Mundo a la reaparicioacuten de las peores calamidades malnutricioacuten incluso hambre enfermedades muchas veces pandemias y en los paiacuteses de la OCDE al aumento de los desempleados los precarizados los sin techo los sin derechos Estas calamidades no son ldquonaturalesrdquo Golpean a las poblaciones que han sido marginadas y excluidas del ciacuterculo de satisfaccioacuten de las necesidades elementales y por lo tanto de las bases de la civilizacioacuten por su incapacidad para transformar esas necesidades apremiantes en demanda solvente en materia monetaria Es producto directo del reacutegimen de acumulacioacuten que nacioacute de la desregulacioacuten y la liberalizacioacuten Supone la destruccioacuten no soacutelo de millones de empleos sino de sistemas sociales de produccioacuten enteros Destruccioacuten permitida por la sumisioacuten del progreso teacutecnico a las sentildeales maacutes acotadas de la ganancia por la total libertad de movimiento otorgada al capital y por la puesta en competencia de formas de produccioacuten social que no tienen la misma finalidad maximizar la ganancia por un lado asegurar las condiciones de la reproduccioacuten social de comunidades de campesinos de pescadores o de artesanos por otro- Entre los apologistas de la ldquomundializacioacuten felizrdquo ha sido de buen tono celebrar la ldquovictoria del consumidor sobre el productorrdquo asiacute como la ldquorevancha de los prestamistasrdquo Se ha simulado olvidar que los ldquoproductoresrdquo es decir los asalariados son tambieacuten consumidores y que a fuerza de despedir a los obreros en los paiacuteses capitalistas avanzados y de quitar por la liberalizacioacuten sus medios de vida a los campesinos en los paiacuteses del Tercer Mundo el ciacuterculo de los consumidores se achica helliprdquo

Esto no es reciente se expresaba en LA MUNDIALIZACIOacuteN FINANCIERA Geacutenesis costo y desafiacuteos a traveacutes de la Introduccioacuten para la edicioacuten argentina ndashBuenos Aires 1999- y los capiacutetulos 1ordm y uacuteltimo 8ordm por el Director Francois Chesnais profesor de Pariacutes XIII refirieacutendose a los problemas de los tigres de malasia en el 1997

Los efectos de la especulacioacuten financiera sobre el empobrecimiento y el desempleo empiezan ya a definirse imponiendo la necesidad de tomar conciencia de una nueva actitud de todos los habitantes del planeta para encarar la reconduccioacuten de una economiacutea de la produccioacuten desalentando la de la especulacioacuten financiera

Suzanne de Brunhoff escribe el capiacutetulo 2 ldquoLa inestabilidad monetaria internacionalrdquo del que rescatamos en la liacutenea que estamos desarrollando a paacuteg 62 ldquoLos mercados financieros impusieron una norma de rentabilidad financiera elevada con variaciones locales que dependiacutean de la influencia de los arbitrajes financieros privados Este cambio de reacutegimen financiero afectoacute en los estados capitalistas desarrollados a los deudores maacutes vulnerables (ldquocrisis de la deudardquo de los paiacuteses perifeacutericos en los antildeos 1980) asiacute como al empleo a los salarios a la proteccioacuten social al mismo tiempo que al endeudamiento puacuteblicordquo

En el capiacutetulo 4 ldquoDesequilibrios mundiales e inestabilidad financiera la responsabilidad de las poliacuteticas liberales Algunas referencias keynesianasrdquo el Profesor en la Universidad de Pariacutes XIII Dominique Plihon explica a paacuteg 115 que ldquoLa evolucioacuten reciente de los paiacuteses industrializados estaacute marcada por la inestabilidad financiera y por una desaceleracioacuten del

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crecimiento econoacutemico Las crisis se suceden y se aceleran en los mercados cambiarios y en los mercados de capitales internacionales Estas disfunciones deben ser vinculadas a la ldquoglobalizacioacuten financierardquo es decir la creacioacuten de un mercado planetario del capital financiero (del que) derivoacute de una manera fatal hacia un reacutegimen de finanzas especulativas fuente de inestabilidad (que) abordaraacuten las consecuencias nefastas de las finanzas liberalizadas sobre la economiacutea mundial especialmente como consecuencia del alza duradera del nivel de las tasas de intereacutes reales el nuevo orden financiero internacional consagra el dominio del acreedor sobre el deudor La desaceleracioacuten del crecimiento engendroacute importantes tensiones en los mercados de trabajo trayendo un crecimiento irreversible del desempleordquo

Volvamos con este libro a crisis y desempleoldquoLa financiarizacioacuten excluyente las lecciones que brindas las economiacuteas

latinoamericanasrdquo constituye el capiacutetulo 7 a cargo de Pierre Salama Profesor de Pariacutes XIII donde afirma ldquoLa financiarizacioacuten vinculada a la liberalizacioacuten de los mercados financieros frena el crecimiento de la tasa de inversioacuten ya que una parte importante de la plusvaliacutea se dirige hacia esos mercados tan lucrativos Es lo que ha ocurrido en paneles enteros de la industria de los paiacuteses de Ameacuterica Latina siniestrados por la incapacidad de resistir la competencia externa (el ejemplo maacutes claro es Meacutexico) y es lo que explica la sustitucioacuten masiva de los bienes producidos localmente por los importados conduce a reducir lo maacutes posible los tiempos muertos en el tiempo total de trabajo a intensificar el ritmo del trabajo gracias a la implementacioacuten de talleres flexibles a calcular el tiempo de trabajo anualmente antes que por tarea disminuyendo asiacute de facto el salario a buscar una flexibilidad externa precarizando los empleos con el riesgo de debilitar la loacutegica participativa de la organizacioacuten flexible de la produccioacuten pero he aquiacute tambieacuten por queacute el tratar de superar la restriccioacuten financiera por esta viacutea produce fracasos a corto plazo le sigue con gran rapidez la adopcioacuten de la organizacioacuten flexible pero tambieacuten su caricatura- Perdura una combinacioacuten de formas de explotacioacuten antiguas con formas modernas que son grotescas Salvo que la tasa de inversioacuten aumente fuertemente el crecimiento de la productividad del trabajo se traduce en una peacuterdida de empleos en el sector industrial y en los servicios ldquomodernosrdquo La economiacutea informal ubicada en la industria se enfrenta progresivamente con problemas anaacutelogos a los de la economiacutea formal en la medida en que sufre la valorizacioacuten de la moneda y su falta de competitividad a pesar los bajos salarios y de no pagar una serie de cargas Le resulta cada vez maacutes difiacutecil crear empleos en cantidad suficiente Se desarrolla entonces la economiacutea informal de los servicios pero en el segmento de estricta sobrevivencia La exclusioacuten ya considerable aumenta La pobreza que ayer creciacutea al ritmo de la aceleracioacuten del alza de los precios encuentra ahora otra fuente para su desarrollo la insuficiencia en la creacioacuten de empleos (P Salama 1996)rdquo

El cierre lo formaliza el director de la obra Francois Chesnais en el capiacutetulo 8 ldquoMundializacioacuten financiera y vulnerabilidad sisteacutemicardquo del que extraemos ldquola hipertrofia de la esfera financiera se integra a una nueva configuracioacuten histoacuterica del capitalismo mundial a la cual contribuye la situacioacuten de exorbitante privilegio que le acuerda a los ldquoacreedoresrdquo Estos acreedores son propietarios de activos financieros que tienen invariablemente un componente de capital ficticio que contribuyen a modelar de manera decisiva el movimiento del conjunto Pues es principalmente en funcioacuten de estos acreedores que se toman las medidas de reduccioacuten continua de los gastos sociales de desregulacioacuten y privatizacioacuten de los servicios puacuteblicos y de marginacioacuten econoacutemica y social de una fraccioacuten creciente de los trabajadores y de os joacutevenes todaviacutea sin empleos conminados en adelante a considerar la obtencioacuten o el mantenimiento de un empleo como un ldquoprivilegiordquo- Soacutelo la amnesia histoacuterica junto a los llamados interesados a someterse a la condicioacuten ldquoineluctablerdquo de los cambios y a resignarse frente a la ldquotiraniacutea de los mercadosrdquo puede acreditar la idea de que un reacutegimen marcado por una dinaacutemica acumulativa de escasa acumulacioacuten industrial de empleos cada vez maacutes escasos y precarios y de regresioacuten social y poliacutetica pueda ser considerado como ldquoirreversiblerdquo y revestido de alguna legitimidad histoacutericardquo

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Nadie dubita en proclamar la necesidad de proteger a las PYMEs obviamente las subsistentes en forma especiacutefica y geneacutericamente tratar de promocionar su funcionamiento lo que importa la proyeccioacuten de estas empresas como forma de reactivar la produccioacuten interna y el consumo

Es que la ldquorecuperacioacuten de las pequentildeas y medianas empresas puede dar una respuesta real e inmediata al flagelo de la desocupacioacutenrdquo30 PYMEs que a los males del estancamiento sumaron el impuestazo ldquola obligacioacuten de pagar impuesto sobre los intereses pagados y el costo financiero del endeudamiento empresario y el insostenible impuesto a la renta miacutenima presuntardquo Se sentildeala un costo del dinero incompatible con el mercado 350 hasta el liacutemite del acuerdo y en maacutes el 5 en ambos casos maacutes IVA en forma mensual ldquomaacutes infinidad de gastos burocraacuteticos y administrativosrdquo El apoyo a las PYMEs y sus efectos sobre la desocupacioacuten e incrementar el consumo generariacutean ldquofunciones imprescindibles para la recuperacioacuten del nivel de actividad y crecimiento de una nacioacutenrdquo Soacutelo si hay actividad es factible pagar impuestos estructuralmente y no de mera coyuntura mientras las empresas quiebran y no pueden seguir pagando impuestos ni dando trabajo transmitiendo su insolvencia a traveacutes de la ruptura de la cadena de pagos La ley 24467 conocida como ldquoestatuto PyMErdquo sancionado el 15 de marzo de 1995 reglamentado por los Dtos 73795 y 90895 cuyo objetivo conforme su art 1ordm procura estimular el crecimiento de las pequentildeas y medianas empresas en cuanto constituyen el sector maacutes dinaacutemico y principal generando de empleo en las economiacuteas de los paiacuteses impulsando para ello poliacuteticas de alcance general mediante la creacioacuten de nuevos instrumentos de apoyo y la consolidacioacuten de los ya existentes31 lo que sin duda no dio resultado Ni la economiacutea ni el derecho han dado respuestas praacutecticas a los problemas de las Pyme

El caso Gillette acredita la falta de poliacuteticas de estado de promocioacuten a la industria nacional La multinacional levantoacute de Argentina su sociedad de segundo grado en la parte productiva32 dejando en Latinoameacuterica soacutelo las de Meacutexico y de Brasil Evidentemente a nivel global no le resultoacute competitivo seguir produciendo en nuestro paiacutes al que retiene como mercado consumidor Esa sociedad vendiacutea en el mercado local y remesaba sus utilidades al extranjero y quizaacute tambieacuten lo haciacutea a traveacutes de royalties por marcas o procedimientos Esas sociedades que operan conforme las reglas del mercado actuacutean como aspiradoras de fondos argentinos generados por el consumo local para ser transferidos a comunidades extranjeras Esa aplicacioacuten de reglas del ldquomercadordquo implican siempre un beneficio para los paiacuteses a donde se giran dividendos o pagos por uso de marcas patentes etc La fabricacioacuten local soacutelo genera una contratacioacuten de mano de obra de produccioacuten que ha sido la variante de ajuste en los uacuteltimos antildeos ajuste que no alcanza a los montos de las comisiones regaliacuteas o dividendos

Las reglas del mercado33 implican ldquoque la dictadura del mercado tiene por principal tendencia y uacutenica regla abolir al Estado en tanto eacuteste puede suministrar una estructura poliacutetica social ideoloacutegica o cultural que deacute coherencia a la gestioacuten global de la economiacutea y de la vida El mercado que es regenteado por fuerzas que anidan en los paiacuteses centrales necesita de consumidores y de poliacutecias no de ciudadanos De ahiacute que una de las constantes de la globalizacioacuten apunte a corromper o adelgazar las estructuras de poder estatal cosa que han logrado bastante bien si miramos en rededor De ahiacute tambieacuten la necesidad de recuperar al Estado que tenemos quienes formamos la inmensa mayoriacutea proveyendo a la lucha poliacutetica de capacidad criacutetica de carga ideoloacutegica y de voluntad para acometer las reformas necesarias en el cuadro de unas sociedades perifeacutericas que no tengan miedo de desconectarse del flujo torrencial de la globalizacioacuten para reconstruirse como Estados nacioacuten ampliados a escala continental o al

30 URQUIA Roberto cuando era Senador Provincial de Coacuteroba ndashhoy Senador Nacional- en La Voz del Interior del diacutea 8 de enero de 21001 paacuteg 12 A en Editorial El desafiacuteo es multiplicar a las Pyme31 RICHARD Efraiacuten Hugo y MUINtildeO Orlando Derecho societario Ed Astrea Buenos Aires 2ordm Reimpresioacuten 1999 paacuteg 645 y ss32 Asociacionismo de segundo grado al depender la sociedad argentina como filial de una sociedad extranjera que la controla totalmente33 LACOLLA Enrique en editorial Seattle publicado en Diario La Voz del Interior del 5 de diciembre de 1999 paacuteg 18 A

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menos regionalrdquo Nosotros inicialmente vimos en el Mercosur un nuevo nacionalismo que a la fecha viene desdibujaacutendose por falta de cohesioacuten

Pero vemos que ahora las empresas que depredaron con la no intervencioacuten del Estado reclaman su intervencioacuten y salvataje Curiosa conductahellip

Enfrentando esas realidades aparece un intento desesperado de paiacuteses emergentes (o mejor dicho de sus Gobiernos en su transitoriedad) de mantener puestos de trabajo y de mejorar su balanza comercial (no la de pagos) hipotecando su futuro generando maacutes deuda externa con la consiguiente presioacuten tributaria al imponerse las partidas presupuestarias para atender aquella deuda otorgando beneficios extraordinarios a aquellos grupos econoacutemicos que ofrece radicarse en el paiacutes generando la destruccioacuten de sus PYMEs (pequentildeas y medianas empresas) al generar en beneficio de aquellas una competencia no igualitaria no advirtiendo la sectorizacioacuten del creacutedito que no atiende a las PYMEs en iguales condiciones que a las grandes compantildeiacuteas generando un ldquocosto localrdquo que elimina toda competencia facilitando que las PYMEs carenciadas de creacutedito y en su afaacuten de subsistir financien a las grandes compantildeiacuteas nuevas en su radicacioacuten (hipermercados ensambladoras etc) producieacutendose una transferencia de recursos irrecuperable imponiendo reformas laborales que eliminen un supuesto costo regional aceptando incluso hasta el trabajo esclavo o de nintildeos o a niveles de remuneracioacuten inaceptables 34

Alvin Toffler35 sentildealaba que en este cambio la rivalidad no seraacute entre capitalistas y marxistas o ricos y pobres sino entre ldquoraacutepidos y lentosrdquo y en verdad la gran empresa cuenta con toda la informacioacuten y asesoramiento como en su capacidad de interferir en las decisiones poliacuteticas y econoacutemicas gubernamentales que no pueden seguir las PYMEs que quedan sujetas a la decisioacuten de los grandes grupos econoacutemicos Estas usan los procesos llamados de ldquoreingenieriacuteardquo

Un argumento que recogemos sentildeala que ldquolas empresas econoacutemicamente maacutes fuertes utilicen el ardid del soborno transnacional sacrificando inclusive buena parte o la totalidad de sus beneficios esperados actuales con el fin de expulsar del mercado a sus competidores y asiacute obtener en el futuro una posicioacuten dominante o preferenterdquo ldquoQue los pagos de engrase o de peaje cumplen funciones beneacuteficas al favorecer la rapidez de las transacciones mercantiles ndashtal como se alega repetidamente- tampoco resulta del todo convincenterdquoEs advertible asiacute la fragilidad de la posicioacuten de las PYMEs en los paiacuteses donde existe corrupcioacuten frente a los grandes grupos econoacutemicos y los lobby las PYMEs no podraacuten reunir los fondos para enfrentar una exclusioacuten de mercado pero siacute en cambio lo lograraacuten los grupos empresarios poderosos para dominar a las PYMEs y someterlas dentro de su ingenieriacutea empresaria No hay lealtad ni libre competencia donde hay soborno existiendo una asociacioacuten ldquoentre corrupcioacuten y bajo desarrollo econoacutemicordquo

Nuestros trabajos sobre dumping36 sentildealan la baja respuesta de la burocracia estatal en la aplicacioacuten de las propias leyes y en destruccioacuten de la industria nacional que no cuenta con lobby o factores de presioacuten Y la incapacidad de reaccioacuten del gobierno y la aplicacioacuten de las salvaguardias o restricciones resulta paradoacutejica que el Secretario de Industria aconseje a los

34 Por debajo del miacutenimo social Entendemos por ldquomiacutenimo socialrdquo como un apoacutecope de la expresioacuten ldquomiacutenimo de respeto al orden socialrdquo incluso a derechos humanos a la actividad no dantildear no contaminar respetar los derechos de los trabajadores los derechos humanos son ciertos imperativos que exige la planificacioacuten de un futuro de convivencia en un habitat razonable y en seguridad juriacutedica y fiacutesicaUn admirador del sistema capitalista (Edward WYounkins Prof Universidad de Wheeling Virginia US en su artiacuteculo ldquoNegocios y eacutetica en una sociedad librerdquo publicado en La Voz del Interior Coacuterdoba 17 de diciembre de 1997 pag 17 A)

sentildeala que soacutelo unos pocos negariacutean que el capitalismo es el sistema econoacutemico maacutes productivo y eficiente especialmente luego del colapso del comunismo sovieacutetico pero reconoce que auacuten algunos criacuteticos afirman que el capitalismo no es un sistema eacutetico Basado exclusivamente en el planteo de la libertad moral afirma que de eacutetica soacutelo puede ser posible en ese sistema que asegura la libertad de eleccioacuten pero subrayando que se tiene la obligacioacuten moral eacutetica de respetar los derechos de los otros los derechos naturales sentildealan que es moralmente legiacutetimo utilizar la coercioacuten en contra de alguien que desde un principio abusa del poder enfatizando que el rol del gobierno es el de proteger los derechos naturales del hombre35 Citado por Norberto Malatesta en Armas para ganar en la Glogalizacioacuten La Nacioacuten 27 de junio de 1999 2ordf Seccioacuten paacuteg 1136 Nto Dantildeos causados por dumping en el libro colectivo DANtildeOS Globalizacioacuten - Estado ndash Economiacutea editado por Rubinzal Culzoni dirigido por Celia Wingarten y Carlos A Ghersi Bs Aires 2000 p 57

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industriales del calzado a comprar y reexportar al paiacutes vecino sus propios productos para devolver como un ldquoboomerangrdquo el efecto econoacutemico La Caacutemara de la Industria del Calzado considero inaudita la propuesta dudando si se trata de una ldquopropuesta seria o nordquo sugiriendo una agresioacuten comercial al paiacutes al que se le acusaba de ldquodumpingrdquo La aplicacioacuten del sistema juriacutedico queda asiacute deslucida ante la burocracia oficial y librada la cuestioacuten al ldquocanibalismordquo econoacutemico37

Ante ello parece irreversible el destino de las Pyme de servir sectores desatendidos por los grupos econoacutemicos sea por su falta de rentabilidad o por su riesgo tales como la tercerizacioacuten del empleo y de la subproduccioacuten

Es clara la necesidad de la cooperacioacuten econoacutemica y juriacutedica en las PYMEs para alcanzar el desafiacuteo de su proyeccioacuten La pregunta fundamental seriacutea si las PYMEs estaacuten en condiciones de programar su incorporacioacuten teacutecnico comercial y financiera en el mercado global en forma privada o si necesitan el apoyo del Estado en ese sentido en actitudes no declamativas sino bien concretas como las que formaliza Chile en su Agencia Pro Chile por ejemplo La realidad es que en general las PYMEs no son escuchadas si siquiera a traveacutes de sus Caacutemaras mientras que por el contrario se atiende bien a los intereses de Asociaciones de caraacutecter financiero privadas o de Caacutemaras La ley 25300 asienta los beneficios en el ldquoacceso al financiamientordquo (tiacutetulo I del capiacutetulo II) un ldquofondo de garantiacuteardquo (tiacutetulo II) una modificacioacuten al sistema de las sociedades de garantiacutea reciacuteproca (Capiacutetulo III) y un sistema de ldquobonificacioacuten de tasasrdquo (Capiacutetulo IV) y ldquomodificacioacuten al reacutegimen de creacutedito fiscal para capacitacioacuten (Tiacutetulo VI) y el ldquoComprepymerdquo (Tiacutetulo V) No se advierten progresoshellip

En cierto sentido la estructura industrial Pyme crecioacute envuelta en una cierta paradoja sobre expandida en el nuacutemero de empresas pequentildeas con limitaciones para el crecimiento y con dificultades de expansioacuten externa relativamente deacutebiles en fuentes de ventajas competitivas pero con conductas y estrategias empresariales funcionales tanto para la dimensioacuten del mercado domeacutestico como para contrarrestar los vaivenes e incertidumbres coyunturales macroeconoacutemicas Estos condicionantes hicieron econoacutemicamente viable y rentable la operatoria del sector PYME dentro de dichos liacutemites y sujeta a (o beneficiada por) regulaciones compensatorias Solamente en las actividades manufactureras de proceso continuo donde era muy rentable explotar al maacuteximo los beneficios de escala y donde se verifican claros retornos crecientes a escala la estructura de la produccioacuten tendioacute a concentrarse en grandes establecimientos y empresas tomando una forma de tipo cuasi oligopoacutelica

V ndash PROBLEMAacuteTICA Y VISIOacuteN DE CAMBIO

A nuestro entender la crisis se enraiacuteza con un cambio de paradigma en torno de la empresa38

No hay duda y asiacute lo enfatiza toda la doctrina que muacuteltiples intereses convergen en la ideacioacuten y desarrollo de las empresas

Pese a ello mucho de esa doctrina ha variado en los uacuteltimos 20 antildeos para aceptar como un motor de las mismas y un deber de los CEO o de sus administradores la maximizacioacuten de la ganancia maacutes que la realizacioacuten de la empresa que en las sociedades comerciales se presenta como el objeto social

La actividad de maquila que raacutepidamente abandona a un paiacutes y a los trabajadores pagaacutendoles o no los salarios ante un cambio de las condiciones para la maximizacioacuten de las ganancias la doctrina concursalista en nuestro paiacutes tanto autoral como jurisprudencial en cuanto acepta la homologacioacuten de acuerdos aunque la sociedad deudora haya cesado en su actividad y no tengo ninguacuten plan para la reactivacioacuten

37 Noticia publicada maacutes extensamente en La Voz del Interior del 26 de enero de 2001 paacuteg 7 A sobre Economiacutea38 Nto ldquoINSOLVENCIA SOCIETARIArdquo ed Lexis Nexis Buenos Aires 2007 con un desarrollo sobre la conservacioacuten de la empresa y su enfoque societario y concursal

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La homologacioacuten de acuerdos que aceptan quitas y esperas de los acreedores maacutes allaacute de lo que les quitan a los agricultores las poliacuteticas de retenciones sin advertir ndasho siacute- que toda quita y espera beneficia a los socios va unida a la aceptacioacuten de cualquier poliacutetica empresaria en la crisis incluso el vaciamiento para comparar asiacute la predatoria quita con la cuota de liquidacioacuten que se obtendriacutea o sea nada por la propia conducta en lo interno de la empresa

Los CEO se lanzaron a generar utilidades apartaacutendose del objeto social generando inversiones financieras grupos societarios Buscaban resultados para extremar los resultados de sus stock options Vimos el caso Emron y otros maacutes a fines de la deacutecada del 90 y principios del nuevo siglo Nuevas regulaciones y controles pese a caer las auditoriacuteas maacutes famosas

Las sociedades de garantiacutea reciacuteproca fueron un mero intento de fidelizar o esclavizar a proveedores

A ello suacutemese los grandes concursos y APEs donde grandes compantildeiacuteas obtuvieron por medios opinables grandes quitas y esperas sin advertirse que ello enriqueciacutea a los socios de las mismas y empobreciacutea a los acreedores Y que la mayoriacutea de los acreedores contractuales eran proveedores muchos de ellos PYMEs

Correlativamente con ello la desaparicioacuten del mercado de obligaciones negociables a traveacutes de algunos especiales APEs donde se quebroacute el mercado financiero de capitales

Del esfuerzo compartido al que llamoacute nuestra legislacioacuten NADA

Se agudiza aquel paradigma cuando se aceptan para la Argentina un sistema que su legislacioacuten prohibe el ldquoleveragge by outrdquo el apalancamiento de los socios de una sociedad con el patrimonio de la empresa de la cual son propietarios de una parte39

Si queremos recoger los frutos de una actividad empresaria libre dirigida a generar riqueza y puestos de trabajo la planificacioacuten es connatural a la creacioacuten de cualquier sociedad o instrumento teacutecnico similar incluso para la obtencioacuten y otorgamiento de creacutedito que de no resultaraacute abusivo40

Tender a ultranza a mantener a la empresa si no se tiene en claro su viabilidad y el bien juriacutedico protegido puede ser sinoacutenimo de proteger al empresario incapaz o fraudulento como lo sentildealaba R Franceschelli41 La responsabilidad social de la empresa como concepto eacutetico debe restablecerse y no puede sustituirse por un criterio pragmaacutetico de respaldo al empresario incapaz de autoprogramacioacuten

Las posiciones doctrinales que hemos seguido imponen mirar hacia la raiacutez del problema y su integracioacuten normativa en el derecho societario y de la organizacioacuten soacutelo asiacute se afrontan los problemas patrimoniales de entes personificados con congruencia para que eacutestos puedan cumplir sus objetivos desarrollando empresas y generando la riqueza que pretendemos distribuir y que en materia concursal parece apartarse de los valores tradicionalmente aceptados de seguridad juriacutedica con justicia y equidad

La ingenuidad no es buena compantildeera para analizar problemas de tanta gravitacioacuten en la economiacutea nacional de un paiacutes

Quizaacute muy vinculado a este aspecto los aparentemente efectos negativos de la globalizacioacuten econoacutemica que tienden a borrar las soberaniacuteas los sistemas juriacutedicos sin perjuicio de advertirse que ello es relativo pues algunos paiacuteses llamados del primer mundo mantienen conductas absolutamente soberanas y egoiacutestas mientras pretenden que el resto de los paiacuteses abdique de gran parte de su poder y abra sus fronteras o sea ampliacutee sus mercados en beneficio de los maacutes fuertes La declaracioacuten del G 20 del 2 de abril de 2009 infunde alguna esperanza

39 Nto LA NULIDAD ABSOLUTA DE ACTOS SOCIETARIOS Y EL CASO AEROLIacuteNEAS ARGENTINAS en las XV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la Repuacuteblica Argentina San Nicolaacutes 16 y 17 de octubre paacuteg 15940 Nto Responsabilidad de administrador societario por su gestioacuten (en especial por el concurso de su administrada) en El Foro de Coacuterdoba antildeo XVIII setiembre 2008 nordm 125 paacuteg 75 y con CHIAVASSA Eduardo Neacutestor en libros de ponencias del I Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario y V Congreso de Aspectos Legales de las Entidades Financieras Buenos Aires 2007 Editado por el Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora ldquoDr Aacutengel M Mazzettirdquo y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora La responsabilidad por abuso crediticio tomo II paacuteg 65541 Laprendistas stregone lelisir di lunga vita e limpresa immortale en Giur Comm 1982 I p 575 y ss

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Ocurre en el campo internacional lo mismo que en el campo contractual entre dos personas una con maacutes poder y la otra que esta ndasho cree estar- constrentildeida a contratar Ello debe acotarse

Aparece aunque poco advertible un meacutetodo de empresa en la reestructuracioacuten de las relaciones juriacutedico-econoacutemicas42 Los acreedores asumen el riesgo de la empresa aunque conforme sus contratos los haya asumido el titular de esa empresa43

Los grupos econoacutemicos y las grandes corporaciones han ocupado el lugar que otrora tuvo una clase poliacutetica ilustrada con una visioacuten del Estado de la sociedad y de las instituciones de la que sus sucesores carecieron La ausencia de esa clase dirigente y de objetivos claros del orden social pretendido puede frustrar varias generaciones y ahondar la sectorizacioacuten econoacutemica de la poblacioacuten con todos los efectos nocivos estructurales y coyunturales que ello producen

La estabilidad no se lograraacute a traveacutes de las leyes del ldquomercadordquo entretenido en meras especulaciones financieras cortoplacistas no solidarias que socavaron a la Nacioacuten La misma soacutelo podraacute lograrse a traveacutes de la aplicacioacuten del sistema juriacutedico como orden del orden social pretendido Y si intentamos recuperar el prestigio y la confiabilidad tanto de los ahorristas internos como de inversores internacionales es necesario dar seguridad juriacutedica a traveacutes de la estabilidad de las leyes y de la raacutepida solucioacuten de los conflictos Es casi como un rezo de un viejo comercialista el volver al viejo corazoacuten del derecho mercantil de aqueacutel que le dio impulso en la antiguumledad volver a los usos y costumbres como eacutetica de los negocios y a la justicia inmediata

Siguiendo este enfoque desde el punto de vista del anaacutelisis econoacutemico del derecho y como comercialista recalar en la empresa con la ideologiacutea de ese anaacutelisis que a nuestro entender no representa un escuela sino un meacutetodo Ello implicariacutea mostrar que desde esa ideologiacutea o metodologiacutea se sostiene que no debe imponerse ninguacuten tributo a la empresa porque esta lo traslada inmediatamente a los consumidores en el mercado Ello permitiriacutea decir que si pueden hacerlo cuando no existe un mercado real de consumidores o cuando eacutestos estaacuten cautivos Cuando hay recesioacuten empieza a alterarse profundamente esa posibilidad auacuten cuando exista un imposible mercado perfecto Tambieacuten se sabe que cuando se altera profundamente la ecuacioacuten econoacutemica la empresa si no logra los resultados esperados particularmente la extranjera abandona el paiacutes cumpliendo con todos sus contratos pero tambieacuten abandona la posibilidad de crear empleo que es uno de los elementos fundamentales de un paiacutes o plan sustentable econoacutemicamente Lo advertimos en la operatoria mundial de las maquiladores La otra visioacuten de un comercialista es advertir que las empresas que se quedan en el paiacutes suelen trasladar los problemas a sus acreedores generando concursos o quiebras Desde el punto de vista del anaacutelisis econoacutemico del derecho como meacutetodo podriacuteamos sentildealar la ineficiencia del sistema concursal que no sirve para solucionar el estado en cesacioacuten de pago y suele agravarlo en la comunidad al interrumpirse la cadena de pagos

No vamos a ahondar sobre el punto tan paradoacutejico y contradictorio pero es evidente que se intenta trasladar la ineficiencia de la empresa a sus acreedores y la verdad que muchas veces quienes estaban en cesacioacuten de pago pasa a estar in bonis y los acreedores que patrimonialmente estaban muy bien pasan a quebrar porque no previeron la insolvencia y mientras tanto una doctrina ambigua trata de desincriminar a los administradores societarios que intentan trasladar esta insolvencia a sus acreedores Ello esta vinculado a un problema financiero las sociedades operan infracapitalizadas quizaacute geneacuteticamente44 y ello no responde a un plan de

42 Nto Fragmentacioacuten de la responsabilidad a traveacutes de los contratos de colaboracioacuten en 4ordm IV Congreso Internacional de Dantildeos Buenos Aires 1995 relato en prensa43 Las sobretasas por riesgo cumplen la funcioacuten de proveer a los acreedores un ingreso adicional para cubrir los costos impliacutecitos ante eventuales dificultades de los deudores para cumplir con sus obligaciones Pero en este caso puntual de la Deuda Externa si el hecho eventual ya ha ocurrido las sobretasas solo dificultaraacuten maacutes auacuten sus problemas siendo contraproducentes Esto estaacute contemplado expliacutecitamente en la legislacioacuten sobre quiebras donde el objetivo es recuperar los montos invertidos con una tasa de intereacutes baja sin sobretasas por riesgo- 44 Nto Inoponibilidad de la personalidad juriacutedica imputabilidad y responsabilidad en Revista de Derecho Privado y Comunitario Ed Rubinzal Culzoni Santa Fe 2009 nordm 2008 ndash 3 paacuteg 191 a 246

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negocios serio sino al logro arriesgado de mayores beneficios y a la conviccioacuten que los dantildeos los soportaraacuten los acreedores

El neoliberalismo por lo menos en nuestro paiacutes pretendioacute hacernos creer que es necesario primero consolidar un modelo econoacutemico donde la desregulacioacuten y la no ingerencia del Estado van a optimizar la redistribucioacuten por el mercado y que llegaraacute a todos los rincones de la tierra con sus beneficios sin embargo realiza esta transformacioacuten con la postergacioacuten del derecho de los marginados concursos APEs quiebras y desempleo y se coloca a la economiacutea al servicio de la economiacutea misma como algo centriacutepeto El punto nos sigue preocupando porque se lleva a un endiosamiento del capital y hasta se llega a sostener que hoy existe un modelo uacutenico que inclusive se intitula como capitalista Y como intelectuales revuelve nuestro interior esa palabra porque el capital -al que mucho respetamos- no es sino una parte del proceso econoacutemico Hablar solo de capitalismo es desconocer la capacidad de los administradores de empresa de los asesores de los intelectuales y de la fuerza material del trabajo Por eso cuando se habla del costo argentino a veces solo se mira el costo salarial y no se mira el costo del capital por ese endiosamiento que estoy subrayando El capital debe participar del reparto econoacutemico pero de ninguna forma ser la fuerza centriacutepeta de ese reparto

La maniobra se traspasoacute de las empresas al mercadoLos Mercados del Mundo se encuentran en crisis al advertirse que los tiacutetulos que lo

inundaban no teniacutean los valores previstos por los actuales adquirentes Algunos asiacute se expresaron que se habiacutea volatizado billones de divisas fuertes

Discrepamos con esa apreciacioacuten Si los tiacutetulos o sus derivados alcanzaron esos montos es porque alguien cobroacute ese valor quizaacute varios en sucesivas alzas La peacuterdida que alguien sufre hoy se corresponde con la ganancia que otros obtuvieron Surge asiacute la idea de responsabilidad y la mirada debe dirigirse a quieacuten o quieacutenes incorporaron ese tiacutetulo en el mercado sea porque lo crearon o actuaron intermediando en su colocacioacuten

Hay que volver a mirar la empresa Lo productivo sin olvidarse de lo financiero Pero esto no puede ser un fin en siacute mismo

Deciacuteamos que la maniobra se traspasoacute de las empresas al mercado Las empresas siguieron dando resultados fantaacutesticos con gran alegriacutea de los directivos por sus options y de los accionistas no tanto por los dividendos que no se repartiacutean sino por el valor de sus papeles en el mercado

Pero otra gran estafa se estaba pergentildeando Ya no en los balances de las empresas sino en el valor de los papeles que se introduciacutean en el mercado y que con su valor de cotizacioacuten respaldaban los balances de las empresas particularmente de las financieras Con esa idea intentemos mirar lo que sucedioacute en nuestro paiacutes Apuntamos a una praacutectica que afectoacute y afecta al mercado de capitales e inversiones en la Repuacuteblica ndashy de muchos paiacuteses de legislacioacuten semejante- a traveacutes de la banca off shore -que no estaacute autorizada - con la praacutectica ndashde puacuteblico y notorio- de hacer en un paiacutes la operacioacuten simulando realizarla en otro tornaacutendola clandestina y facilitando corrupcioacuten y lavado de dinero

Recordemos que esas praacutecticas el exceso de dinero en el mundo y la llamada globalizacioacuten financiera permitioacute que intermediarios colocaran tiacutetulos de la deuda puacuteblica argentina previo al previsible impago en manos de inversionistas no profesionales y no debidamente informados

La cuestioacuten se complejifica ahora con el default de bancos que habriacutean abusado de inversiones poco seguras y no estariacutean en condiciones de responder a los ahorristas y clientes normales En materia de bancos la peacuterdida de confianza rompe todas las reglas de equilibrio pues nadie soporta una corrida maacutexime si esta herido maacutes allaacute de lo previsible por cierta ldquoflexibilidad de los controlesrdquo Ante ello en el sistema ultra privatista que generoacute la hecatombe se habla de la ldquonacionalizacioacuten de los bancosrdquo que es maacutes o menos salvarlos de la quiebra y a sus directores de responsabilidad pues los accionistas no estaacuten dispuestos a poner un peso para

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salvarlos aunque hayan recibido suculentos beneficios en los ejercicios anteriores al igual que aquellos CEOS Al lado hay bancos que operaron con extrema legalidad

1 VIENTOS DE CAMBIO

11 EL DISCURSO PRESIDENCIAL

Alguacuten cambio se advierte en el discurso presidencial de apertura de las sesiones del Congreso Nacional el diacutea 1ordm de marzo nos impuso algunas reflexiones que agregamos con nuevas perspectivas

a El ahorro no es negativo permite el rol que los Bancos deben adecuadamente cumplir para el desarrollo productivo y que han cumplido en buena medida los Bancos que se limitaron a su funcioacuten tradicional y se apartaron del ldquotsunamirdquo de la globalizacioacuten financiera creada por especuladores cuando no estafadores

b El llamado a la eliminacioacuten de los paraiacutesos fiscales deberiacutea estar acompantildeado por la informacioacuten globalizada o sea sobre las pertenencias y operaciones mundiales

c Es inconsecuente quedarse esperando la eliminacioacuten de los paraiacutesos fiscales y seguir aceptando el ldquoindirect doing businessrdquo que se practica en forma puacuteblica y notoria en y desde nuestro paiacutes que ha sido particularmente dejado de resalto por la Corte en el reciente fallo del 24 de febrero de 200945

En otros aspectos hemos visto que se enarbolan principios sobre los que venimos insistiendo en limitado grupo desde hace muchos antildeos

12 LA DECLARACIOacuteN DEL G 20

Es alentadora frente al panorama sentildealado la declaracioacuten del G20 en Londres el 2 de abril de 2009 que transcribimos al finali que cambia el paradigma conforme los paacuterrafos que entresacamos

hellip Nos enfrentamos al mayor reto para la economiacutea mundial de la era contemporaacutenea hellip

que afecta a la vida de las mujeres hombres y nintildeos de todos los paiacuteses hellip Partimos de la creencia de que la prosperidad es indivisible de que el crecimiento para que sea constante tiene que ser compartido y de que nuestro plan hellip debe centrarse en las necesidades y los puestos de trabajo de las familias que trabajan con ahiacutenco hellip tambieacuten en los mercados incipientes y en los paiacuteses maacutes pobres del mundo hellip nos hemos comprometido a hacer lo que sea necesario para restablecer la confianza el crecimiento y el empleo hellip a emprender una ampliacioacuten fiscal concertada y sin precedentes que salvaraacute o crearaacute millones de empleos que de otro modo se habriacutean destruiacutedo hellip Tomar medidas contra las jurisdicciones no cooperativas incluidos los paraiacutesos fiscaleshellip para proteger nuestras finanzas puacuteblicas y nuestros sistemas financieros La era del secreto bancario se ha acabado Reconocemos que la crisis actual tiene un impacto desproporcionado para los maacutes vulnerables en los paiacuteses maacutes pobres hellipReconocemos la dimensioacuten humana que tiene la crisis Nos comprometemos a apoyar a aquellos afectados por la crisis mediante la creacioacuten de oportunidades de empleo hellip Construiremos un mercado laboral

45 Nto ACTIVIDAD ILICITA DE SOCIEDAD EXTRANJERA (indirec doing business) Y SU QUIEBRA EN EL PAIacuteS (en torno a importantiacutesimo fallo de la Corte) publicado en elDial Express del lunes 16 de marzo de 2009 donde nuestra Corte con el voto unaacutenime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa ldquoCompantildeiacutea General de Negocios SAIFE s pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo Lrdquo en fecha muy reciente (24022009) revocando el fallo de la Sala C de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repuacuteblica Oriental del Uruguay Habiacutean recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la sentildeora Procuradora Fiscal La Corte dispuso asiacute ldquoprocedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resueltordquo

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justo y favorable para las familias hombres y mujereshellipApoyaremos el empleo estimulando el crecimiento la inversioacuten en educacioacuten y la formacioacuten y mediante poliacuteticas activas para el mercado laboral centradas en los maacutes vulnerablesrdquo

Una visioacuten global esperanzadoraSin duda buenas noticias para las PYMEs Nos permitimos apuntar que avizoramos alguacuten

panorama favorable a traveacutes de esa declaracioacuten Volver a reconocer que lo productivo es lo que puede generar riqueza y que la actividad financiera que apoye lo productivo puede participar de ello El preacutestamo participativo el joint venture el negocio en participacioacuten son puertas que se abren

Impone la sensatez de la programacioacuten o planificacioacuten del negocio negado hoy por los concursalistas invitando a correr el riesgo El llamado ldquobanco de los pobresrdquo con sus poliacuteticas constituyen una esperanza de cambio

A su vez el reconocimiento que las PYMEs son generadoras de empleo pues la crisis generaraacute estragos si hay peacuterdida de empleo o de salario digno

Solidarismo social inversioacuten en produccioacuten sostenimiento del empleo apoyo a la educacioacuten proyectos alimenticios y proteccioacuten ecoloacutegica en el desarrollo parecen reglas de las que ya no deberemos apartarnos so pretextoacute de maximizar ganancias

Contemporaacuteneamente el FMI ldquoque ostenta la mayor concentracioacuten de doctores en finanzas de Washington reconocioacute ayer que su obsesioacuten con los paiacuteses en desarrollo lo cegoacute ante las crisis que se gestaban en Estados Unidos y Europardquo y ldquola falta de avisos del FMI y de otras fuentes sobre las manzanas podridas ocultas en los sistemas financieros de los paiacuteses desarrolladosrdquo46 En realidad se ocultaban en ellos y en los paraiacutesos fiscales alentados por la globalizacioacuten financiera y las cotizaciones puacuteblicas en los mercados tradicionales de tiacutetulos que no teniacutean los valores presumidos

2 EL CASO BUSTOS Y LA INVESTIGACIOacuteN REQUERIDA POR ZAFFARONI

Creemos que hemos vivido una gran estafa de proporciones gigantescas Lo advirtioacute Zaffaroni en el caso Bustos ordenando una investigacioacuten Colaboramos con

ella con la Comisioacuten de Diputados de Fuga de Capitales Por eso cabe pensar en responsabilidad Seraacute difiacutecil probar el dantildeo a las PYMEs pero por lo menos deseamos referirnos al dantildeo y consecuentemente a hipoacutetesis de responsabilidad

En los variados criterios expuestos en el fallo de la Corte en el llamado ldquocaso Bustosrdquo en su voto el Ministro Zaffaroni47 impuso una investigacioacuten al Procurador General de la Nacioacuten ldquoEn efecto una ley que asegura esa intangibilidad casi en viacutesperas del agotamiento de un proceso traducido en insolvencia y cuya situacioacuten no podiacutea ser desconocida para los teacutecnicos que interveniacutean aunque la desconocieran los legos en materia econoacutemica se aproxima mucho a la preparacioacuten de una defraudacioacuten de proporciones colosalesPor ello hellipremitirlo al sentildeor Procurador General para que proceda a investigar la eventual responsabilidad penal de los teacutecnicos que intervinieron hellipSeriacutea inadmisible que los tribunales sometiesen a juicio al estafador que vende al incauto una maacutequina de fabricar doacutelares y que no se pusiese en movimiento frente a quienes pretendieron venderle el ingenio a toda la sociedad argentinardquo No hay duda que aquiacute se desenvuelve la hipoacutetesis de un complot48

La mirada hay que dirigirla entonces maacutes atraacutes a cuando ocurrieron los hechos iquestQueacute intereacutes puede haber habido para generar el desastre Lo sentildeala Zaffaroni ldquohellipAlgunos observadores importantes de la economiacutea mundial como Joseph Stiglitz sentildealan maniobras

46 LA VOZ DEL INTERIOR Coacuterdoba 8 de marzo de 2009 paacuteg 11 A 47 Nto DEPOSITOS PESIFICADOS iquestRESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS (La denuncia de Zaffaroni y su relacioacuten con tiacutea Rosa y Pedro) en El Derecho revista del 7 de marzo de 2004 paacuteg 148 iquestComplot o negocio financiero

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financieras internacionales en perjuicio de otros paiacuteses que presentan caracteriacutesticas que parecen bastante similaresrdquo Alliacute se anticipaba el fraude y la loacutegica e inevitable crisis

En el Primer Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario realizado en Lomas de Zamora en el antildeo 2007 se resolvioacute por unanimidad requerir a poderes nacionales informe sobre la investigacioacuten requerida por el Dr Zaffaroni Como casi todas las declaraciones de los grandes Congresos las cuestiones y el entusiasmo se diluye una vez concluido por lo que ignoramos la repercusioacuten que tuvo esa decisioacuten

3 EL MERCADO FINANCIERO Y EL RECIENTE FALLO DE LA CORTE

Algunas sentildeales son positivas en cuanto a enderezar la situacioacuten del mercado financiero evitando la fuga de capitales y castigando a los actuacutean a traveacutes de paraiacutesos fiscales Asiacute la Corte sin apartarse del garantismo procesal ha visto la integridad del problema que a nuestro entender generaraacute importantes beneficios colaterales en orden a evitar actividades iliacutecitas que han sido y son de puacuteblico y notorio

3 1 LA CAUSA ndash LA ldquoACTIVIDADrdquo

Nuestra Corte con el voto unaacutenime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa ldquoCompantildeiacutea General de Negocios SAIFE s pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo Lrdquo en fecha muy reciente (24022009) revocando el fallo de la Sala C de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repuacuteblica Oriental del Uruguay Habiacutean recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la sentildeora Procuradora Fiscal

La Corte dispuso asiacute ldquoprocedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resueltordquo

Las instancias judiciales previas habiacutean tenido en cuenta el lugar de constitucioacuten de la sociedad y el caraacutecter de acreedor por tiacutetulo o relacioacuten generada en el extranjero del peticionante

La Corte miroacute objetivamente la cuestioacuten ndashse sacoacute la venda- y observoacute la ldquoactividadrdquo de la sociedad determinando la competencia nacional por la efectividad del lugar de realizacioacuten de los negocios pues juriacutedicamente la sociedad no podiacutea realizar tal actividad en el paiacutes de constitucioacuten justamente por la estructura societaria elegida y ademaacutes se habiacutea acreditado que la realizaba en el domicilio legal de un banco ldquoargentinordquo

De esa ldquoactividadrdquo derivan dos efectos el de la competencia conforme las previsiones de los Tratados de Montevideo y de la ley de sociedades argentina por una parte como lo determina el fallo y otro el de una actividad iliacutecita con claras secuencias conforme la legislacioacuten argentina

32 ndash LA VISIOacuteN DE LA CORTEEntresacamos algunas argumentaciones del falloldquo11) Que tampoco ha ponderado el a quo las constancias obrantes en la causa

conducentes a los mismos fines sentildealados precedentemente de las que surge que en un proceso seguido ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal ndeg 1 de la Ciudad de Buenos Aires se tuvo por acreditado -entre otros hechos- que la Compantildeiacutea General de Negocios SAIFE funcionaba clandestina y marginalmente en dependencias del Banco General de Negocios situadas en la Ciudad de Buenos Aires captando dinero y disponiendo de esos fondos a la vez que el domicilio situado en la Ciudad de Montevideo Repuacuteblica Oriental del Uruguay actuaba como una simple oficina de registracioacuten contablehellip ldquo

33 EL INDIRECT DOING BUSINESS

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Se abre aquiacute un importantiacutesimo factor de atribucioacuten objetivo de responsabilidad la actividad iliacutecita

La Corte da por acreditado que una sociedad financiera constituida en el exterior y que no podiacutea realizar operaciones en ese paiacutes las realizaba en nuestro paiacutes bajo la pantalla de un banco local el Banco General de Negocios SA

Se describe asiacute el negocio que hemos dado en llamar ldquoindirect doing businessrdquo En anaacutelisis de la responsabilidad falencial y societaria- cabe apuntar que corresponderaacute

por los antecedentes del caso la aplicacioacuten del art 19 LSA atento la actividad iliacutecita acreditada en los autos Hemos teorizado sobre la aplicacioacuten de la sancioacuten por actividad iliacutecita a la sociedad que opera antifuncionalmente en el mercado49

La actividad iliacutecita es sancionada50 y es importante determinar que un acto liacutecito individualmente puede considerarse en su reiteracioacuten como actividad iliacutecita pej la actividad de intermediacioacuten financiera no autorizada51

La ley de sociedades formaliza un cataacutelogo de ilicitudes en relacioacuten a la actividad o al objeto que otras legislaciones no abordan de igual manera52

El art 19 LSA es una forma de desestimacioacuten de la personalidad por nulidad Pero la remisioacuten al art18 LSA y las consecuencias llevan a la misma conclusioacuten efecto disolutorio -e iniciacioacuten del proceso de liquidacioacuten- responsabilidad solidaria de todos los que no demuestren buena fe alterando parcialmente las relaciones tipoloacutegicas que -al referirse a la actividad- afectan a los que la cumplieron o aceptaron y el ideacutentico efecto de peacuterdida de los derechos sobre el remanente de liquidacioacuten

En cuanto a la responsabilidad nos permitiriacuteamos identificar el efecto sobre los socios que no demuestren buena fe con las previsiones del art 543 LSA como hemos sentildealado precedentemente

Esa aplicacioacuten deberaacute ser dispuesta de oficio ndashauacuten cuando se descartara la quiebra por alguna de las razones aludidas- atento los teacuterminos de dicha norma generando la responsabilidad de administradores socios y fiscalizadores en orden a la naturaleza de la maniobra que tiene dos facetas de ilicitud

331 Una faceta es haber desarrollado en el paiacutes actividad financiera que le era prohibida a un banco constituido en el extranjero ndashincluso a un banco local- La antijuridicidad se objetiva y la responsabilidad es automaacutetica por imperio de la norma ante la actividad iliacutecita de la sociedad

En el paiacutes no existe una ley de entidades financieras que autorice la operatoria off shore aunque de hecho asiacute se opera Ni los Bancos argentinos ni las Sucursales de los extranjeros ni las representaciones legales de bancos extranjeros o los bancos vinculados a entidades financieras que operan en el extranjero pueden hacer eso soacutelo pueden asesorar pero las posibilidades de la electroacutenica lo facilitan Las normas limitativas surgen de las previsiones

49 Nto Sociedad en insolvencia y actividad iliacutecita en Doctrina Societaria y Concursal Ed Errepar Buenos Aires 2004 tomo XV paacuteg 31350 Nto La conservacioacuten de la empresa al recibir el Premio Academia Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Coacuterdoba antildeo 1980 El reconocimiento de la nocioacuten actividad51 Nto Banca de hecho Actividad iliacutecita Comentario a jurisprudencia ldquoRomeo Anunciada ME c Pentildea Jaime y otras s Oredinariordquo paacuteg 29 Revista de las Sociedades y Concursos nordm 7 Noviembre Diembre 2000 con referato Buenos Aires febrero de 200152 Tales como la francesa alemana e italiana En el Derecho Italiano el Coacutedigo Civil integra el sistema en el art 2084 en vez de remitir como lo hace el art 20 LS a disposiciones de otras leyes Dicho artigraveculo dispone Condiciones para el ejercicio de la empresa La ley determina las categorigraveas de empresa cuyo ejercicio estaacute subordinado a concesiograven o autorizacion administrativa Las otras condiciones para el ejercicio de las diversas categorigraveas de empresas son establecidas por la ley y por las normas corporativas La ley uruguaya nordm 16060 de Sociedades comerciales grupos de intereacutes econogravemico y consorcios del antildeo 1990 aborda la cuestiograven dentro de la secciograven IV Reacutegimen de nulidades para los supuestos de los arts 18 y 20 de nta Ley de sociedades y dentro de la secciograven XIII De la disolucioacuten el supuesto del art 19 con particulares notas caracteriacutesticas que la aparta de nuestras soluciones pese a haber seguido el sistema de la ley argentina sus experiencias jurisprudenciales y sus crigraveticas doctrinarias Nto Actividad iliacutecita de sociedades I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Coacuterdoba 1992 tomo II p 575

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contenidas en el artiacuteculo 13 segundo paacuterrafo de la ley 21526 y concordantes al no receptarse en nuestro paiacutes un sistema de banca off shore53

Las oficinas de representacioacuten solamente pueden desarrollar actividades no operativas La operatoria de la representacioacuten se debe limitar al asesoramiento de intereacutes para la vinculacioacuten con el exterior de las actividades locales privadas y oficiales54 A la representacioacuten le estaacute prohibido realizar cualquier tipo de intermediacioacuten financiera y operar en cambios 55

Se constata en el caso una clara actividad iliacutecita sancionada por el referido art 19 LSA56

332 Una segunda faceta se advierte en la violacioacuten a la disposicioacuten del art 124 LSA que sentildeala la Corte A este aspecto tambieacuten nos hemos referido57

Entendemos con otros autores que el reacutegimen de actuacioacuten de sociedades constituidas en el extranjero constituye un sistema de orden puacuteblico interno particularmente en cuanto a la publicidad de los actos en beneficio de terceros y del comercio Su evidente apartamiento cuando es indubitable no puede traer otra sancioacuten que la referida en el art 19 LSA coincidiendo asiacute en el tema de responsabilidad de socios y administradores frente a terceros y sanciones mayores por esa violacioacuten salvaguardando a los socios que puedan demostrar su buena fe

Aplicando la sancioacuten del art 19 LSA coincidiremos que la sociedad no puede ser impedida de estar en juicio ni de ejercer sus derechos Pero tampoco puede coartarse el derecho del Estado de aplicar la sancioacuten ejercer derechos contra terceros e instar la liquidacioacuten de la sociedad

De esta forma ninguna sociedad constituida en el extranjero podraacute prevalerse de la no inscripcioacuten en el paiacutes violando las normas de orden puacuteblico interno de publicidad para evitar faacutecilmente ser citados a juicio por lo engorroso o por la presuncioacuten ndashpor el hipergarantismo con que estaacute montado el sistema juriacutedico- de que se llegaraacute muy tarde y todos seraacuten insolventes o se habraacuten insolventados Como deciacutea Calamandrei no es justicia la que llega tarde como lo hace siempre la guardia en la ldquooacutepera bufardquo cuando el ldquoheacuteroerdquo escapa despueacutes de una larga aria

34 EFECTO EXPANSIVO

Esa declaracioacuten sobre la actividad iliacutecita tendraacute un efecto contaminante en el caso Efectivamente la Corte da por acreditado que la actividad iliacutecita se desarrollaba en la

sede de un banco argentino el Banco General de Negocios SA Conforme a ello corresponderaacute aplicar a eacuteste ndashal margen de su situacioacuten falencial- la norma del art 19 LSA a cualquier evento tanto sobre responsabilidad de socios y administradores como de un eventual destino de los activos en caso de existir sobrante en la liquidacioacuten

Se sumaraacute a ello una clara aplicabilidad de la norma del art 54 ter LSA al Banco General de Negocios SA por haber generado esa sociedad a efectos de violar la ley argentina auacuten dentro

53 Responsabilidad por el vaciamiento financiero en Zeus Coacuterdoba antildeo I 18 de junio de 2002 nordm 10 tomo I paacuteg 253 y ss

54 Comunicacioacuten ldquoArdquo 2241 del BCRA del 2-09-1994 Circular CREFI 2 ldquoCreacioacuten Funcionamiento y Expansioacuten de Entidades Financierasrdquo Capiacutetulo VI Seccioacuten 755 Comunicacioacuten ldquoArdquo 2241 del BCRA del 2-09-1994 Circular CREFI 2 ldquoCreacioacuten Funcionamiento y Expansioacuten de Entidades Financierasrdquo Capiacutetulo VI Seccioacuten 856 Superando una discusioacuten doctrinaria entre actividad iliacutecita y actividad prohibida por el tipo social generada particularmente en torno a la banca ilegal Nto Actividad iliacutecita de sociedades en Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Huerta Grande citado Actividad iliacutecita y actividad prohibida de sociedades La empresa de seguros en ldquoDerecho y Empresardquo Revista de la Universidad Austral Facultad de Ciencias Empresariales Antildeo 1997 nuacutemeros 7 y 8 Rosario marzo de 1998 paacuteg 175 Nuacutemero en homenaje del Prof Dr Juan Carlos Feacutelix Morandi en Libro colectivo de nta coordinacioacuten ANOMALIAS SOCIETARIAS Ed Advocatus Actividades iliacutecitas - banca de hecho Ed Advocatus julio 1992 Banca de hecho Actividad iliacutecita Comentario a jurisprudencia ldquoRomeo Anunciada ME c Pentildea Jaime y otras s Ordinariordquo citado57 Nto SOCIEDADES CONSTITUIacuteDAS EN EL EXTRANJERO (En torno al efecto del incumplimiento del orden puacuteblico interno iquestactividad iliacutecita) en Libro colectivo ldquoLa estructura societaria y sus conflictosrdquo Director Daniel R Viacutetolo Edicioacuten Fundacioacuten para la Investigacioacuten y Desarrollo de las Cienicas Juriacutedicas Editorial Ad Hoc Buenos Aires Marzo 2006 paacutegs 101 a 122

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de la estrecha inteligencia fijada por la Corte a traveacutes de adherir al criterio del Procurador General en el llamado caso Palomeque

Los efectos de aplicar ambas normas son congruentes e integrables

35 DERIVACIONESOFICIOSAS

Quieacutenes sufran perjuicio por la actividad iliacutecita en estos supuestos de actuacioacuten por o para sociedades constituidas en el extranjero ndashincluso en temas vinculados a la crisis financiera global- podriacutean accionar en base a alguno o algunos de los siguientes supuestos de responsabilidad

a la de control abusivo bajo la aplicacioacuten de la previsioacuten del art 54 ter LSA en cuanto dichos actos generan una tiacutepica figura de control torpe y abuso de la personalidad juriacutedica que implica un efecto de imputacioacuten aditiva

b la responsabilidad por la existencia del llamado ldquogrupo de jactanciardquo suerte de sociedad de hecho que por la mera invocacioacuten del grupo implica su responsabilidad ilimitada y solidaria58 eventualmente como sociedad atiacutepica no reconocida en nuestro sistema y por ende sociedad devenida de hecho revelado particularmente por el uso de siglas operativas que no corresponden a una sociedad local y

c la actividad ilegal permitiriacutea la aplicacioacuten del art 19 de la ley de sociedades comerciales Esta norma impone la obligacioacuten de acreditar el acto ilegal su importancia y continuidad que en la actividad financiera indirect doing business es puacuteblica y notoria entrantildeando efectos maacutes contundentes liquidacioacuten de oficio de la sociedad local por actividad ilegal con responsabilidad solidaria de todos los socios y administradores y no soacutelo de los controlantes59

En el caso convergen dos facetas la actuacioacuten territorial de sociedades no inscriptas a traveacutes de sistemas electroacutenicos y la actividad financiera iliacutecita A nuestro entender cada una de ellas independientemente autoriza la calificacioacuten de actividad iliacutecita y las sanciones consiguientes

No hay duda que tales efectos seraacuten aplicables a otras SAFIS uruguayas pero tambieacuten a las constituidas en otros paraiacutesos fiscales ndasho no- cuando la actividad principal se desarrolle en el paiacutes por imperio del art 124 LSA o por impediacuterse realizar actividades en el paiacutes de origen o constitucioacuten por imperio de la propia ley del paraiacuteso fiscal

Si se comenzara a aplicar este efecto a situaciones a todas luces infractorias praacutecticamente desapareceriacutean las situaciones en zona gris pues la jurisprudencia cautelar de asesores econoacutemicos y juriacutedicos aconsejaraacuten una inmediata inscripcioacuten o cesacioacuten de actividad ndashseguacuten los casos- satisfacieacutendose asiacute los objetivos de orden puacuteblico de la normativa que no son la sancioacuten sino la publicidad

La sancioacuten soacutelo acaece ante los propios actos de la sociedad sus administradores y representantes de marginar el sistema juriacutedico de nuestro paiacutes No se trata de responsabilizar injustificada o exageradamente a administradores y fiscalizadores sino en acotar actividades claramente ilegales que con excesiva permisividad se suelen realizar desde hace mucho tiempo como si fueran legales o justificaacutendolas en ldquorequerimientos del mercadordquo

VI ndash RESPONSABILIDAD FINAL E INTERROGANTES

Miremos el panorama y las perspectivas para aplicar las normas vigentes en torno a conductas y responsabilidad

La aplicacioacuten del referido art 19 LSA impone directamente responsabilidad a socios que no acrediten buena fe y de administradores (y fiscalizadores) pero no deben descartarse otras responsabilidades de los intermediadores o colocadores en el mercado de los tiacutetulos ldquobasurardquo 58 OTAEGUI Julio Ceacutesar Grupo societario desestimacioacuten y jactancia en Doctrina Societaria y Concursal de Errepar nordm 173 Abril 2002 p 3159 Nto ldquoRelaciones de organizacioacuten El sistema juriacutedico del derecho privadordquo Ed Advocatus 2ordf ed Coacuterdoba 2002 paacuteg 279 y ss

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bajo los claacutesicos y rigurosos principios de responsabilidad subjetiva por violacioacuten de sus deberes

Es que la actividad financiera o de intervencioacuten puacuteblica en los mercados sin perjuicio de las normativas especiales aplicables es uno de los supuestos que particularmente refiere el artiacuteculo 902 del Coacutedigo Civil el que dispone que cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor seraacute la obligacioacuten que resulte de las consecuencias posibles de los hechos

1 El supuesto de actividad financiera iliacutecita es a su vez uno de los que con mayor severidad debe analizarse pues la funcioacuten propia -de Entidades Financieras autorizadas para actuar como tales- es ser el medio para lograr una eficiente asignacioacuten de los recursos que la sociedad destina al ahorro y a la inversioacuten repercutiendo su aacutembito de actuacioacuten justamente por la actividad que realiza y la trascendencia de dicha actividad en la comunidad toda no soacutelo en los sujetos que directamente contrataron con dicha Entidad ndashahorristas y productores que pretenden financiacioacuten- sino a la sociedad y al sistema financiero como valor superior

2 Si los inversores no institucionales perjudicados argentinos en la crisis actual de los mercados han realizado su inversioacuten por esos sistemas no es iliacutecita la misma sino la actividad cumplida por el intermediario o por la entidad financiera que actuoacute por el sistema indirect doing business

No cambia la cuestioacuten la posibilidad que la inversioacuten no haya sido declarada en nuestro sistema fiscal pues la actual ley de ldquoblanqueo de capitalesrdquo solucionariacutea el supuesto problema de legitimarse activamente ante el o los dantildeadores60 Habraacute que tomar recaudos para no caer en aspectos de lavado de dinero o a administradores de encubrimiento en lavado de dinero Obviamente que la ley de repatriacioacuten de capitales denominada eufemiacutesticamente de ldquoblanqueordquo no elimina los controles de la ley antilavado

3 Para sopesar maacutes la responsabilidad de los intermediarios profesionales y la responsabilidad fundada ya no en la antijuridicidad del art 19 LS sino en la visioacuten del dantildeo a la civilizacioacuten debemos mirar lo que dantildeoacute la globalizaciacuteoacuten financiera y la inevitable crisis que se entreveiacutea de las poliacuteticas econoacutemicas aceptadas que debioacute ser advertida y que fue inducida por

60 Como ejemplo Un inversor no institucional es atendido por un banco local que le abrioacute una cuenta en el exterior en un banco o financiera del grupo hacieacutendole comprar bonos basura de algunos de los bancos que se han concursado -chapter 11- en USA antes del 31 de diciembre de 2007 No soacutelo quiere verificar el creacutedito en el concurso sin riesgos de que la AFIP se entere sino que quiere iniciar un juicio de responsabilidad contra el intermediario financiero que lo vinculoacute y que cobroacute una suculenta comisioacuten tanto del banco quebrado sino del propio inversor no institucional Sus abogados le apuntan que es muy favorable la perspectiva del juicio de responsabilidad pero tienen miedo que la AFIP le sancione y se esfume todo lo que puedan recuperar Asiacute se podriacutea utilizar la oportunidad que le da la ley 26476 ndashy en este punto agradecemos nuevamente la opinioacuten calificada de la Contadora especialista en aspectos tributarios Susana Llupiaacute de Weiss Asiacute esa ley y la RG 2537 EN LOS ARTICULOS QUE REGLAMENTA determina en el TITULO III la ldquoExteriorizacioacuten de la tenencia de moneda nacional extranjera divisas y demaacutes bienes en el paiacutes y en el exteriorrdquo Art 25 - Las personas fiacutesicas las sucesiones indivisas y los sujetos comprendidos en el artiacuteculo 49 de la ley de impuesto a las ganancias texto ordenado en 1997 y sus modificaciones inscriptos o no podraacuten exteriorizar la tenencia de moneda extranjera divisas y demaacutes bienes en el exterior y la tenencia de moneda nacional extranjera y demaacutes bienes en el paiacutes en las condiciones previstas en el presente Tiacutetulordquo Sobre el costo se apunta Art 27 - El importe expresado en pesos de la moneda extranjera divisas y demaacutes bienes que se exterioricen estaraacute sujeto al impuesto especial que resulte de la aplicacioacuten de las siguientes aliacutecuotas a) Bienes radicados en el exterior y tenencia de moneda extranjera y divisas en el exterior que no se transfieran al paiacutes ocho por ciento (8) (que seriacutea el caso) La Reglamentacioacuten del artiacuteculo 26 de la ley 26476 dispone en el Art 44 - A efectos de lo dispuesto en los incisos a) y b) del artiacuteculo 26 de la ley resultaraacuten procedentes los depoacutesitos en el exterior de moneda extranjera yo divisas existentes al 31 de diciembre de 2007 efectuados en entidades bancarias financieras u otras que esteacuten bajo la supervisioacuten de los respectivos Bancos Centrales yo Comisiones de Valores u organismos equivalentes que tengan asignada la supervisioacuten bancaria o bursaacutetil que admitan saldos inscriptos en cuentas de instituciones bajo su fiscalizacioacuten y las tenencias en entidades financieras que realicen operaciones de banca de inversioacuten en la medida que por sus operaciones esteacuten bajo la supervisioacuten de alguno de los organismos mencionados precedentemente Seraacute condicioacuten necesaria que las entidades extranjeras en las cuales se haya efectuado el depoacutesito se encuentren radicadas en paiacuteses que cumplimenten normas o recomendaciones internacionalmente reconocidas en materia de prevencioacuten de lavado de activos y financiacioacuten del terrorismo Agradecemos a la especialista Cra Susana Llupiaacute la iluminacioacuten

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empresa soacutelo la ley evita los abusos destacando que ldquoLas Pyme deben hacer frente a una traba muy importante como es la falta de contacto con el exterior lo que provoca a su vez escasez de informacioacuten y poco desarrollo tecnoloacutegicordquo y por eso tanto en Italia como en la Comunidad Europea ldquose ha establecido una legislacioacuten acorde en resguardo de las empresas maacutes chicas y en Europa son implacables a la hora de castigar las distorsiones de mercado Las leyes anti trust estaacuten en cada paiacutes y ademaacutes a nivel de la comunidad Para ello se han formado tribunales arbitrales que soy muy rigurosos y efectivos a la hora de garantizar la libre competenciardquo5 El profesor italiano reconocioacute que ldquoA diferencia de lo que ocurre en Europa las dificultades para acceder al financiamiento que tienen las Pyme argentinas parece ser una barrera infranqueable pero al margen de eso el gran problema en que tienen las pequentildeas empresas en este paiacutes es que no se les otorgue un estatus juriacutedico diferencial respecto de la gran empresardquo El marco econoacutemico social es bien distinto al nuestro donde la Pyme financia a la gran empresa a traveacutes de la subprovisioacuten y cada vez se desgasta maacutes trasladando sus padecimientos a sus empleados6

La ley 24467 implementa un Reacutegimen Especial para la Pequentildea y Mediana Empresa que entre otros beneficios consagra facilidades de registracioacuten posibilidad de fraccionar el aguinaldo y las vacaciones elimina la integracioacuten del mes de despido reduce el periacuteodo de preaviso en aquellos contratos superiores a los cinco antildeos y permite la posibilidad de implementar cuentas de capitalizacioacuten como mecanismo para aminorar el costo empresario del despido- Los abusos de esta legislacioacuten ya que por viacutea de la disponibilidad colectiva se llegoacute a considerar PYMEs a empresas de hasta 300 trabajadores (Industria Plaacutestica) originoacute el dictado del decreto 14699 que entre otras cosas establecioacute que el exceso de dotacioacuten soacutelo podiacutea tener lugar hasta alcanzar la duplicacioacuten del nuacutemero originario (40 trabajadores) y que las modificaciones al reacutegimen de extincioacuten contractual no podiacutean desvirtuar el principio de proteccioacuten contra el despido arbitrario7

1 LAS CRISIS Y EL EMPLEO

La solucioacuten a la actual crisis sigue pasando por paraacutemetros eacuteticos no soacutelo de mercado pues la confianza del mercado esta basada en la buena fe de los intervinientes

Endeudarse fue el mensaje que los mercados intentaron imponer a los Estados adquiriendo deuda puacuteblica y a los privados los hicieron caer ofreciendo creacuteditos maacutes allaacute de la garantiacutea o la capacidad de repago infringiendo normas baacutesicas del negocio bancario pues hacia falta consumidores para mantener la vena del exceso monetario La crisis por los derivados vaciacuteos se advertiacutea en el 2002 Luego el ldquosistemardquo incorporoacute el tema de las hipotecas para usar a los deudores como escudo o salvavida El salvataje de eacutestos no debe justificar el de los que generaron la crisis que deben ser apartados y responsabilizados incluso ante los tribunales de cualquier lugar del mundo por el dantildeo de lesa humanidad que han generado y que se generaraacute por la peacuterdida de empleo que puede significar la muerte de muchiacutesimas personas cuando menos su desequilibrio psiacutequico ademaacutes del dantildeo a las colectividades donde se produzca el desempleo y el desquicio

Advieacutertase que el desempleo estaraacute unido con seguridad a la xenofobia tratando que los extranjeros sean excluiacutedos de los empleos disponibles generando una relocalizacioacuten de eacutestos a

5 Agregamos a estos comentarios de Galgano en el Anexo III la legislacioacuten francesa sobre el punto y en la conferencia sentildealoacute las siguientes snormas restrictivas En la UE la directiva 35-2000 sobre abuso de posicioacuten contractual o de dependencia econoacutemica y en Italia ley 1861998 cuestionando ese o lae dependencia econoacutemica evitando la liquidez del deudor a costa del acreedor limitan a 30 o a lo maacutes a 60 diacuteas los plazos de financiamiento Esto es lo que esta pasando en Argentina sin evitar lapsos mayores a aquellos lo que se potencia por la desproporcioacuten de las tasas de intereses para las Pymes y los grandes grupos econoacutemicos6 NtoLa ley de factura de Creacutedito (ley 24760) a paacuteg 13 y ss seccioacuten Doctrina Revista del Centro de Estudiantes de Derecho nordm 1 mayo de 1997 ldquoDerecho de Prensardquo Ed Coacuterdoba7 Art 3 ndash decreto 14699 Las modificaciones al reacutegimen de extincioacuten del contrato de trabajo no podraacuten desvirtuar el principio de proteccioacuten contra el despido arbitrario Si se introdujeran cuentas de capitalizacioacuten individual seraacute necesario que en la homologacioacuten del convenio colectivo el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se expida fundadamente sobre la puesta en vigencia del sistema propuesto-

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sus lugares de origen ndashnormalmente paiacuteses marginales o en viacuteas de desarrollo con mayores problemas- donde pueden protagonizar estallidos sociales

Recueacuterdese que el acceso a bajo costo de creacutedito en realidad al mismo que pagaban en el mercado preferencial las grandes corporaciones fueron la creacioacuten del cheque de pago diferido y la factura de creacutedito ndashinstrumento al que nos referiremos enseguida- soslayadas por la operatoria de los Grandes Bancos y las Corporaciones La presunta obligatoria emisioacuten de esos tiacutetulos a favor del contrato de subprovisioacuten fue marginado Esos tiacutetulos emitidos por las grandes corporaciones haciacutean presumir que los proveedores y subproveedores PIMEs obtendriacutean financiacioacuten al mismo costo en el mercado de capitales

En general se piensa en la empresa en gran escala Y esta es la que organizoacute en muchos casos a las PYMEs para facilitar su cadena de subprovisioacuten

iquestCoacutemo pueden competir las PYMEs en ese mercadoAgreacuteguese la fuga de capitales incentivada en el 2001 como corolario de una poliacutetica

destinada a la concentracioacuten econoacutemica al apoyo a la actividad financiera y desaliento de la actividad productiva de riesgo Y la actividad financiera iliacutecita practicada de puacuteblico y notorio a traveacutes del indirect doing business vacioacute el sistema de capitales nacional para trasladarlo al extranjero

Todo hace pensar en un sistema juriacutedico y judicial ineficiente para el que cumple los contratos

Se abre hoy un incierto panorama en torno al blanqueo de capitaleshellip

2 EL MERCADO FINANCIERO

La coyuntura es la crisis financiera nacida de un problema estructural de la globalizacioacuten financiera Esa globalizacioacuten financiera induciendo globalmente al error que lo financiero podriacutea generar beneficios en siacute mismo olvidaacutendose que soacutelo lo productivo genera beneficios y es loacutegico que lo comparta la financiacioacuten que apoya esa produccioacuten Esa creencia llevoacute a la generacioacuten de productos financieros que nos hicieron presumir en el antildeo 2002 de la explosioacuten de la burbuja financiera con sus securitizaciones derivados fondos de inversiones participaciones financieras rimbombantes unidos a maniobras claramente estafatorias

Se dijo que millones de millones se esfumaron del mercado Nada se esfuma si alguien pierde es que alguien se lo llevoacute antes quizaacute mucho antes

iquestDonde se localizan las grandes utilidades escamoteadas iquestSe investigaraacute alguna vezLa respuesta inmediata fue el retiro de la financiacioacuten Si las grandes corporaciones lo

sintieron imagiacutenense las PYMEsPocos pensaraacuten en ella Los salvatajes estaacuten destinados a los Bancos Compantildeiacuteas

Financieras Inmobiliarias de Seguros grandes Corporaciones iquestY las PYMEs Soacutelo el recuerdo de pensar en otorgarles algunas liacuteneas crediticias a bajo costo De salvataje nada

El desarrollo actual de las fuerzas y las relaciones de produccioacuten es uno de los factores que maacutes influyen para promover la globalizacioacuten y se produce un proceso de marginalidad de quienes no participan en el sistema capitalista Claro esta que lo de ldquosistema capitalistardquo impone una aclaracioacuten Las ciencias econoacutemicas son las que estudian los fenoacutemenos de produccioacuten y distribucioacuten de la riqueza Visto desde este punto de vista los productores son los que crean la riqueza los empresarios industriales o teacutecnicos y los comerciantes son los que distribuyen esos productos En la antiguumledad se produjo una simbiosis de ambos roles8 La actividad econoacutemico-productiva (industrial y comercial) es la que genera riqueza siendo la actividad financiera una actividad accesoria importante pero que en ese rol soacutelo puede tomar una parte de la ganancia

8 GALGANO Francesco Historia del Derecho Comercial traduccioacuten espantildeola de Joaquiacuten Biscal a paacuteg 57 ldquopermitioacute a la clase mercantil beneficiarse de la transformacioacuten obtenida con la forma social del capital aportado por el socio comanditario Las relaciones de los comerciantes con las demaacutes clases detentadoras de la riqueza no era siempre conflictiva a menuso eran de cooperacioacuten basadas en necesidades mutuas como sucediacutea cuando la clase mercantil hallab ante su deseo de obtener el necesario capital para el traacutefico la pretensioacuten de los rentitas de invertir de modo lucroso sus rentas

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de la actividad econoacutemica Los grandes males del momento es el crecimiento desmesurado de la actividad financiera afrontada como principal que con visioacuten cortoplacista ahoga a la economiacutea previeacutendose que puede generar su propio caos

Los grandes grupos econoacutemicos abandonan el mercado por lo que deben estimularse los grupos internos al Mercosur que no giren utilidades al exterior No se trata de desestimular a los extranjeros sino de privilegiar la reinversioacuten dentro de la zona Mercosur de no se generaraacute un paulatino empobrecimiento pues el mercado de consumo del Mercosur daraacute utilidades a otras zonas econoacutemicas no empobrecidas9

La asuncioacuten del riesgo y el mantenimiento de los capitales en la zona o nacioacuten parece indispensable para asegurar la subsistencia de cada empresa nacioacuten y mediante esa subsistencia asegurar la subsistencia o estabilidad de las zonas o nacioacuten privilegiadas

La ruptura de esos equilibrios pauperizando auacuten maacutes ciertos grupos dentro de cada zona o nacioacuten o a zonas o naciones dentro del mundo llevaraacute a una inseguridad no soacutelo juriacutedica sino fiacutesica pues la subsistencia pasaraacute a ser el valor eacutetico a nivel individual o grupal reemplazando al respeto de las personas en convivencia universal La Iglesia Catoacutelica viene advirtiendo esta situacioacuten social y eacuteticamente injusta

Por eso hay que hacer atractiva la legislacioacuten para los inversores sin afectar la solidaridad social

Sin referirse a esa crisis global Pitirim A Sorokin10 sentildealaba ldquoEl actual estado de la occidental cultura y sociedad nos da un traacutegico espectro del comienzo de la desintegracioacuten de su sensualidad super-sistema Por tanto su maacutes proacuteximo futuro medido en antildeos y aun en unas pocas deacutecadas ha de pasar bajo el signo del dies irae dies illa de transicioacuten a una nueva fase ideativa o idealista con todos los sateacutelites o caracteriacutesticas secundarias de un tal procesohellip CRISIS 1 Los valores sensualistas seraacuten todaviacutea maacutes relativos y atomistas hasta llegar a quedar reducidos a polvo carentes de todo universal reconocimiento y poder vinculante La liacutenea divisoria entre lo verdadero y lo falso lo acertado y lo erroacuteneo lo bello y lo feo los valores positivos y los negativos iraacute borraacutendose progresivamente hasta que la anarquiacutea mental moral esteacutetica y social reine como supremahellip 2hellip Se iraacuten haciendo cada vez maacutes destructivos y menos constructivoshellipLa mentalidad sensualidad cada vez maacutes interpretaraacute el hombre y todos los valores ldquode un modohellipconductivista econoacutemico psicoanaliacutetico mecanicista materialistahellipcon humanos robots comprendidos en su inmenso e inerte tejidordquohellip4 Los contratos y convenios perderaacuten los uacuteltimos restos de su poder vinculantehellip Con su desmoronamiento desapareceraacuten la democracia contractual el capitalismo contractualista incluso la propiedad privada y la contractual libre sociedad de hombres libres 5 La fuerza bruta y el maacutes ciacutenico fraude llegaraacuten a ser los uacutenicos aacuterbitros de todos los valores y de todas las relaciones interindividuales e intergrupaleshellip 6 La libertad llegaraacute a ser simple mito para la mayoriacutea y se convertiraacute en desenfrenada licencia para la minoriacutea dominante Habraacute despojo de los derechos inalienableshellip 7 Los gobiernos seraacuten cada vez maacutes torpes fraudulentos y tiraacutenicoshellip violencia en vez de derechohellip 10hellip Las invenciones tecnoloacutegicas constructivas seraacuten progresivamente suplantadas por las destructivas Maacutes especiacuteficamente a El cuantitativo colosalismo sustituiraacute al refinamiento cualitativohellip el golpe de efecto al valor duradero la manipulacioacuten operativa a la intuicioacuten iluminadora B El pensamiento seraacute reemplazado por ndashInformacioacutenhellip los sabios por lindoshellip los criterios reales por criterios falseadoshellip c Hasta los maacutes grandes valores culturales del pasado se degradaraacutenhellip 11 Con la creciente anarquiacutea moral mental y social y la decreciente

9 La limitada publicisacioacuten del derecho se corresponde hoy a una actuacioacuten de los mismos empresarios que requieren que el Estado garantice y potencie la libertad econoacutemica de los particulares y que les entregue bienes de produccioacuten rentables y al mismo tiempo les garantice el eacutexito de su gestioacuten o sea que la libertad econoacutemica de los particulares intenta ser una pretensioacuten que les permita hacer buenos negocios y al mismo tiempo se acoten riesgos (Cfr Raymond Aaron citado por Anthony Lanyi Jefe de la Divisioacuten de estudios sobre Paiacuteses en desarrollo del FMI en conferencia dictada en Bs As Octubre de 1986 en referencia a los paiacuteses endeudados y sus problemas sociales al afirmar Son paiacuteses donde el Estado construye a la Nacioacuten y no la Nacioacuten al Estado)- Se trata de un primado de la economiacutea sobre la poliacutetica e incluso sobre el derecho intentando asiacute la privatizacioacuten del poder econoacutemico puacuteblico10 SOROKIN Pitirim A Dinaacutemica Social y Cultural II Ed 1957 30 antildeos despueacutes de la primera en el Capiacutetulo XVI paacuteg1376 ldquoCrisishellip Catarsishellip Carisma hellip Resurreccioacuten

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potencialidad creadora de la mentalidad sensualista la produccioacuten de los valores materiales declinaraacute las depresiones se iraacuten haciendo cada vez mayores y el material nivel de vida descenderaacute 12 Por las mismas razones la seguridad de vidas y en el disfrute de los bienes materiales estaraacute amenazadahellip Aumentaraacutes los suicidios las enfermedades mentales y la delincuencia El tedio se iraacute extendiendo cada vez maacutes por la sociedad helliprdquo Omitimos la CATARSIS Y RESURRECCIOacuteN del anticipatorio planteo

Frente a la nueva crisis generada por la globalizacioacuten financiera que tanto criticamos y que nada tiene que ver con la actividad financiera necesaria para el desarrollo en cuanto unida a la actividad productiva no podemos dejar de apuntar ciertas cuestiones especiacuteficas para el llamado ldquoderecho de crisisrdquo hellip 16hellip Las valoraciones de justicia producen en nosotros un sentimiento racional de evidenciahellip 17hellip Cuando un ciclo juriacutedico llega a su periacuteodo de decadencia el reinado de los valores fabricados falsos se expresa ndashcomo deciacutea Toynbee- en una combinacioacuten de valores incompatibles Entonces las distribuciones ocupan el valor de los repartos y la idolatriacutea del azar o de la necesidad reverenciados en lugar de la justicia se pago con la sensacioacuten de hallarse a la deriva En los tiempos de decadencia los distintos caminos para profundizar en el conocimiento de la justicia de radicalizan y el relativismo intenta cubrir las brechas abiertas indebidamente entre las minoriacuteas dominantes y las masas o dentro de cada sectorrdquo culminando con las palabras con las que iniciamos esta trascripcioacuten

3 CRISIS EMPLEO Y EMPRESA

La empresa es una realidad socio econoacutemico a la que el derecho debe darle respuesta para su organizacioacuten La empresa es una unidad econoacutemica social y teacutecnica a diferencia del establecimiento11 registrando tantas nociones como autores se ocupan del tema12 Nos inclinamos por una nocioacuten funcional y organizativa la actividad13 La idea de intercambio -que calificaba la actividad de empresa- es hoy superada por la de planificacioacuten u organizacioacuten La empresa planifica o programa el mercado en su integridad conformando metodologiacuteas de produccioacuten y comercializacioacuten14 y especiacuteficamente en torno a los riesgos a asumir Una empresa que no esta planificada para obtener rentabilidad y no contaminar no es empresa generando responsabilidad a sus administradores15

La globalizacioacuten financiera bajo la apariencia de la globalizacioacuten econoacutemica destruye la generacioacuten de riqueza pauperiza enormes regiones y con sus inversiones de humo permite anticipar parafraseando a Shakespeare cuando le haciacutea decir a Hamlet una propuesta imposible ldquoiexclEl mundo esta desquiciado Vaya faena haber nacido para tener que arreglarlordquo este es el desafiacuteo que enfrentamos Para reaccionar debemos volver al viejo corazoacuten del derecho mercantil la eacutetica de los negocios la justicia raacutepida la instauracioacuten de un financiamiento maacutes directo a la produccioacuten eliminando mundialmente los juegos generando la tasa Tobin y facilitando los negocios participativos o asociativos

La situacioacuten lejos de generar el crecimiento econoacutemico o el desarrollo global de la humanidad saneando las diferencias existentes entre paiacuteses pobres y paiacuteses ricos solo ha contribuido a profundizarlas auacuten maacutes llevando a una cada vez mayor parte del planeta tal el caso de Ameacuterica Latina gran parte de Aacutefrica y en algunas zonas de Asia a condiciones de vida en constante deterioro donde el crecimiento econoacutemico (uno de los paradigmas del capitalismo)

11 Caldani Ciuro Aportes para la jusfilosofiacutea de la empresa en Derecho y Empresa tomos 12 Publicacioacuten del Departamento de Derecho de la Facultad de Ciencias Empresariales de la Universidad Austral Rosario 199412 Mosset Iturraspe Jorge Contratos de colaboracioacuten empresaria en Revista de Derecho Privado y Comunitario nordm 3 Contratos modernos Ed Rubinzal Culzoni paacuteg 7 y ss13 Nto La conservacioacuten de la empresa al recibir el Premio Academia Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales El reconocimiento de la nocioacuten actividad en el derecho positivo puede verse al final de este relato14 Ghersi Carlos A Contratos civiles y comerciales tomo 1 p 17 Ed AstreaBs Aires 199415 Nto El plan de empresa eacutetica y responsabilidad del empresario en Estudios en homenaje a Pedro Friacuteas Coacuterdoba 1994 tomo II paacuteg 1189

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es inexistente o nos atreveriacuteamos a decir inalcanzable por sus altos niveles de endeudamiento y por las cuentas de sus balanzas de pagos permanentemente negativas y desocupacioacuten

Un economista cordobeacutes16 sentildealoacute que ldquoLa preocupacioacuten surgioacute de una realidad cada vez maacutes acuciante que no puede seguir siendo desconocida sobre los seis mil millones de habitantes del planeta casi la mitad ndash1880 millones- ldquovivenrdquo (si eso se puede llamar vivir) con menos de dos doacutelares diarios y este nuacutemero ha crecido exponencialmente en las uacuteltimas dos deacutecadas Las Naciones Unidas vienen alertando sobre el tema Por su parte Henry Kissinger jefe del Departamento de Estado y virtual poder detraacutes del poder durante el mandato de Richard Nixon ademaacutes de catedraacutetico-historiador de fuste y conspicuo asesor de empresas transnacionales de primer orden advirtioacute que en el siglo que se inicia el mundo deberaacute afrontar y resolver con urgencia cuatro grandes problemas la pobreza creciente la superconcentracioacuten de la riqueza los fundamentalismos y las multitudinarias migraciones de menesterosos que pugnaraacuten por penetrar por cualquier medio en el ldquomundo de los ricosrdquo Y advierte que ante este eventual eacutexodo no habraacute controles ni barreras que se opongan y que generaran problemas insospechados ndashincluso sanitarios- que haraacuten imposible aislarse cualquier sea el lugar del mundo donde se esteacuterdquo Hace mucho tiempo sentildealamos que la cuestioacuten se debiacutea asumir por seguridad sino se lo sentiacutea como un problema de solidaridad17 Y sigue el economista recordando que ldquoSorpresivamente fue el financista George Soros quien tomoacute la iniciativa al plantear las fallas de la globalizacioacuten y la necesidad de humanizar el capitalismo e instoacute a aplicar el impuesto concebido por el Premio Nobel James Tobin sobre las transacciones financieras mundiales para formar un fondo de estabilizacioacuten salvaguarda que juzgoacute indispensable para el sistema econoacutemico mundialrdquo

La consecuencia de 10 antildeos flexibilizadores han sido a) el incremento del desempleo estructural para quedar fijado en una franja cercana al 15 de la masa laboral ocupable b) la menor participacioacuten salarial en el costo de la produccioacuten c) la utilizacioacuten deformada de mecanismos laborales como era el periacuteodo de prueba que pasoacute a ser el instrumento favorito de movilidad de mano de obra barata sin ninguna consecuencia indemnizatoria y sin contribuciones a la seguridad social-

La sectorizacioacuten econoacutemica al lado de la sectorizacioacuten productiva que se evidencia en la dependencia de las PYMEs hacia las grandes empresas o grupos econoacutemicos y el avance de la biotecnologiacutea nos aterroriza pues nos permite aventurar un pronoacutestico sobre una sectorizacioacuten humana maacutes profunda que ricos y pobres sino en hombres manipulados por la bio tecnologiacutea creando dos razas en forma muy vinculada a las posibilidades econoacutemicas los preparados bioloacutegicamente para el eacutexito y los preparados bioloacutegicamente para servir a la otra raza Soacutelo la eacutetica y el derecho pueden poner coto a ese relaacutempago de avizorar hasta donde pueden llegar las ldquoleyes del mercadordquo con la oferta de ventajas tecnoloacutegicas a ser alcanzadas por los que puedan pagarlas O seraacuten los poliacuteticos quieacutenes quieran posicionarse en esa situacioacuten privilegiada compartieacutendola con los poderosos econoacutemicos

4 - SOBRE LOS PROBLEMAS FINANCIEROS DE LAS PYMEs LA SUBPROVISIOacuteN Y LA FACTURA DE CREacuteDITO

Dentro del marco descripto se advierte grandes concentraciones econoacutemicas que eluden el riesgo del mercado18 y con mayor capacidad de negociacioacuten imponen a las PYMEs o a microempresas la situacioacuten de proveerlos en la medida que le requieran en las condiciones que

16 TREBBER Salvador Atiacutepica cumbre de Davos y simultaacuteneo debut del ldquopolo anti-Davos Editorial en diario La Voz del Interior del 20 de febrero de 2001 paacuteg 13 A17 De ambos Deuda externa y mercado paacuteg 233 a 244 en Libro colectivo ldquoIL DEBITO INTERNAZIONALErdquo cit

18 Nto FRACCIONAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD FRENTE A CONSUMIDORES Y TERCEROS A TRAVES DE LOS CONTRATOS DE COLABORACION en libro colectivo ldquoLOS DERECHOS DEL HOMBRE Dantildeos y proteccioacuten a la personardquo Bs As Febrero 1997 Ed Ediciones Juriacutedicas Cuyo paacutegs 265 a 386 dirigido por el convocante Prof Dr Carlos A Ghersi

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le impongan e incluso con el financiamiento asegurado por el maacutes deacutebil19 conforme una decisioacuten estrateacutegica adoptada por el contratante con mayor informacioacuten y que toma la decisioacuten de intervenir en el mercado con el apoyo de empresas dependientes contractualmente Sin duda los juristas y la jurisprudencia cuando no el sistema normativo han previsto la revisioacuten del contrato o la atenuacioacuten de los abusos al cabo de recurrir algunos antildeos enfrentando la realidad de que el econoacutemicamente maacutes fuerte ha excluido de sus proveedores al cuestionante que requiere la proteccioacuten del sistema juriacutedico ademaacutes de lo tardiacuteo que puede resultar el pronunciamiento judicial20 Al trabajar en el proyecto de ley sobre ldquofactura de creacuteditordquo colaborando especiacuteficamente con el Banco Central de la Repuacuteblica Argentina y la Caacutemara de Diputados de la Nacioacuten el objetivo era paliar el costo del creacutedito lo que fue saboteado por las grandes empresas para favorecer su ingenieriacutea financiera a traveacutes de los contratos de ldquosub provisioacutenrdquo Ahora parece reactivarse el instrumento de factura de creacutedito enterrado en el antildeo 1998 pero sin aprovechar las experiencias mundiales como las de la Unioacuten Europea que limitan a 30 diacuteas el financiamiento del subproveedor

Luego cuando distinguidos Diputados del Congreso de la Nacioacuten tuvieron a bien consultarnos sobre las disputas en torno al proyecto de ley de tarjeta de creacuteditos sugerimos simplificar la normativa limitaacutendose a poner un tope a las comisiones y a los intereses bajo una norma que tipificara un delito de usura ldquoobjetivordquo con sanciones econoacutemicas fijando un porciento sobre el cual se materializara la infraccioacuten para facilitar la financiacioacuten de los pequentildeos comercios a los consumidores El nivel de las tasas de intereacutes es un factor de fundamental importancia para el desenvolvimiento de la economiacutea De ello dependen el creacutedito y la inversioacuten que resultan los motores del crecimiento econoacutemico y en consecuencia del empleo y de la calidad de vida de los habitantes Es conocido el efecto pernicioso que sobre el conjunto de la economiacutea produce la existencia de altas tasas de intereacutes

La ley de factura de creacutedito tiene por objeto reducir la tasa de intereacutes en beneficio de las PYMEs mediante el fortalecimiento de su sistema de garantiacuteas Ello se logra a traveacutes de la transferencia automaacutetica y obligatoria de las mismas entre los contratantes

Tiene por objeto ademaacutes reducir la litigiosidad producida por el incumplimiento de los contratos mejorando asiacute la administracioacuten de justicia sea evitando los conflictos al determinarse raacutepidamente las cuentas entre las partes u otorgando ejecutividad al creacutedito resultante lo que tiende a disuadir los incumplimientos futuros

Se intentoacute enfrentar ndashsin eacutexito- el fenoacutemeno maacutes pernicioso de nuestro sistema financiero que se ha dado en llamar la sectorizacioacuten del creacutedito

Las grandes empresas poseedoras de solvencia y garantiacuteas suficientes obtienen creacuteditos a tasas aceptables -en general inferiores al 10 anual- Pero las pequentildeas y medianas empresas se ven sometidas a un sistema crediticio de altas tasas de intereacutes 200 o 300 superiores y fuertes restricciones en los plazos En este aspecto debe destacarse como lo maacutes pernicioso la generalizacioacuten de los descubiertos en cuenta corriente que son utilizados por los Bancos como mecanismo corriente de financiacioacuten de evolucioacuten comercial desnaturalizando de esta manera el sentido que este instrumento tiene en el sistema financiero reglado

Cuando se investiga sobre las causas de este fenoacutemeno se encuentra siempre la misma respuesta el alto riesgo que importan las operaciones crediticias con las PYMEs por carecer las mismas de garantiacuteas suficientes

Que las PYMEs esteacuten sometidas a tasas dos o tres veces superiores a las que obtienen las grandes empresas no es soacutelo un problema econoacutemico que quede reducido al aacutembito de las mismas Por el contrario este fenoacutemeno tiene fuertes consecuencias sociales y culturales por

19 El BCRA anuncioacute en junio de 1999 el llamado BRADY PYMEs permitiendo la refinanciacioacuten de pasivos vencidos inclusive permitiendo que los Bancos dieran mayor ayuda tratando a esos deudores como si fueran normales en su atencioacuten evitando asiacute el aprovisionamiento por parte de los Bancos de esos creacuteditos impagos permitiendo la reclasificaicoacuten del cliente

20 Nto La reparacioacuten de dantildeos y el acceso a la justicia (visioacuten de un comercialista) en libro ldquoEstado Poder Judicial y Derecho de Dantildeosrdquo de paacuteg 71 a 87 Coordinado por el Prof Carlos A Ghersi DERECHO DE DANtildeOS Economiacutea Mercado Derechos personaliacutesimosrdquo Edicioacuten Abeledo Perrot Buenos Aires 3 de junio de 1999 en cap I

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cuanto produce -de perdurar en el tiempo- la concentracioacuten econoacutemica o sea la transferencia de la propiedad de los medios de produccioacuten de los pequentildeos y medianos productores a las grandes corporaciones

Evitar esta concentracioacuten econoacutemica no es soacutelo un objetivo econoacutemico es fundamentalmente impedir la destruccioacuten de un modelo de organizacioacuten social que ha sido durante deacutecadas la caracteriacutestica de la sociedad argentina

El origen de estos problemas no hay que buscarlos solo en el sistema financiero a pesar de su alta cuota de responsabilidad El origen se produce en nuestra organizacioacuten comercial

En el sistema comercial se realizan cotidianamente transacciones que implican el otorgamiento de creacuteditos entre las partes por voluacutemenes infinitamente superiores a la oferta crediticia del sistema financiero

Cada vez que un productor lanero de la Patagonia o un productor algodonero del Chaco o un pequentildeo industrial de la Provincia de Coacuterdoba entrega su produccioacuten difiriendo el cobro resultante del contrato esta otorgando un creacutedito Este sistema crediticio comercial en la mayoriacutea de los casos se realiza con la particularidad de que quieacuten entrega los bienes realiza una transferencia patrimonial y soacutelo recibe como contrapartida una promesa de pago no documentada por lo que ese patrimonio no le sirve para garantizar creacuteditos normales en el sistema financiero ni para cancelar obligaciones de caraacutecter comercial

Este modus operandi soacutelo encuentra excepciones cuando el vendedor es una empresa dominante y el comprador una empresa subordinada generalmente PYME En estos casos los saldos impagos productos de la compraventa deben ser avalados por garantiacuteas reales o la entrega de tiacutetulos de creacutedito y lo que es maacutes grave auacuten mediante el libramiento de cheques postdatados o cheques voladores

En siacutentesis la realidad praacutectica y concreta de la Argentina de hoy es que en el sistema comercial las PYME financian a las grandes corporaciones Ese esfuerzo financiero las obliga a concurrir a los Bancos en buacutesqueda del creacutedito que solo logran pagando altas tasas de intereacutes entre otras razones por carecer de garantiacuteas suficientes

A esta regla como siempre le corresponden excepciones que invierten la relacioacuten Las grandes empresas que ocupan generalmente posiciones dominantes en el mercado obtienen creacuteditos bancarios a baja tasa de intereacutes y con esos recursos financian a las pequentildeas y medianas empresas en sus procesos productivos o en sus sistemas de comercializacioacuten minorista

Pero estas excepciones tambieacuten son perniciosas por cuanto en ellas se produce una doble intermediacioacuten financiera la del Banco que toma los recursos del ahorrista y la de la gran empresa que lo transfiere a traveacutes del sistema comercial

Esta doble intermediacioacuten incrementa la tasa de intereacutes real ya sea a traveacutes de la tasa efectiva o mediante los denominados descuentos por pronto pago Y lo que es maacutes grave auacuten acentuacutea las posiciones dominantes dentro del mercado por cuanto al contar con el producto y la financiacioacuten permite obtener una mayor rentabilidad

Pero el optimismo inicial decayoacute cuando la ley 24589 casi de manera sorpresiva sustituyoacute en el artiacuteculo 1ordm de la ley 24760 ndashde factura de creacutedito- la expresioacuten deberaacute emitirse por podraacute emitirse recogiendo asiacute las numerosas objeciones y presiones sectoriales orientadas a nulificar el nuevo reacutegimen legalrdquo21

Nuestros legisladores persisten en no considerar la economiacutea real como elemento fundamental de tratar de superar la crisis incorporando decididamente esquemas que no ofrecen discusioacuten en el derecho comparado Se trata sin duda de las ldquopresiones sectorialesrdquo generadas sin duda por los grupos econoacutemicos que usan el contrato de subprovisioacuten para financiarse de los sectores econoacutemicos maacutes deacutebiles o sea las Mipymes que deben recurrir a un creacutedito cariacutesimo y hoy inexistente

21 El Dto 36302 devolvioacute la obligatoriedad de emisioacuten pero fue ignorado por los poderes econoacutemicos

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La ley sigue sin decidir limitar el plazo de financiacioacuten en el fenoacutemeno de subprovisioacuten como lo hace la legislacioacuten europea en la llamada relacioacuten de ldquosubforniturardquo (o subprovisioacuten) caracterizados porque el vendedor o el contratista de obra es un empresario que no produce para el mercado del consumo sino para otros empresarios dentro del escenario de ldquodescentralizacioacuten productivardquo que es el fenoacutemeno de la conversioacuten del trabajo dependiente en trabajo autoacutenomo

En proteccioacuten del subproveedor se ha sancionado en Italia la ley del 1861998 ndeg 192 que regula la subprovisioacuten en las actividades productivas El art 9 reprime el abuso de dependencia econoacutemica que se manifiesta en el ldquoexcesivo desequilibrio de los derechos y de las obligacionesrdquo provocado por la situacioacuten de preeminencia del comitente con relacioacuten al subproveedor el pacto mediante el cual se materializa el abuso es nulo

La Directiva Comunitaria de la Unioacuten Europea ndeg 35 del antildeo 2000 relativa a los retardos de pago en las transacciones comerciales reprime tambieacuten el ldquoabuso de la libertad contractualrdquo Los considerandos expresan lo siguiente ldquoPuede deducirse el abuso en el caso en el cual un acuerdo tenga principalmente por objetivo procurar al deudor liquidez adicional a costa del acreedor o en el caso en el cual el contratista principal impone a los propios proveedores o subcontratista teacuterminos de pago injustificados respecto a los plazos de pago por eacutel concedidosrdquo

Conforme esa Directiva el plazo de pago es de treinta diacuteas de la recepcioacuten de la factura o de la recepcioacuten de la mercaderiacutea o de la prestacioacuten de los servicios si el contrato establece un teacutermino mayor se preveacute que ese plazo no puede ser hecho valer La legislacioacuten italiana referida otorgaba el doble del plazo Advieacutertase que en el derecho argentino el plazo no es limitado el abuso es notorio e implica un financiamiento adicional del proveedor al empresario proveiacutedo soportando la situacioacuten agravada por la crisis financiera actual la parte maacutes deacutebil

IV ndash LA CRISIS AVIZORADA HA EXPLOTADO

A la crisis financiera global nos habiacuteamos referido en el antildeo 2002 premonitoriamente en ldquoDerecho y Economiacutea el Desafiacuteo del Siglo XXIrdquo el 26 de febrero de 2002 y ldquoLa crisis argentina y la mundializacioacuten financierardquo el 6 de marzo de 200222

Debemos volver acotar lo que se reconociacutea anteriormente como operaciones prohibidas de bolsa23 y mirar las relaciones participativas o asociativas para canalizar las inversiones financieras

Este es el punto la transformacioacuten del financiamiento a traveacutes de negocios participativos vinculando la clase rentiacutestica a la empresaria Se trata tambieacuten de mirar el viejo corazoacuten del derecho comercial la figura de la accommandita podraacute ser recreada con las relaciones de cambio tradicionales mutuo licencia locacioacuten con participacioacuten sustitutiva de intereses fijos o negocios asociativos e incluso las muacuteltiples formas societarias o de acreedores societarios vinculados a la financiacioacuten directa bonos debentures yo obligaciones subordinados o no

La inseguridad juriacutedica desalienta la inversioacuten y alienta la especulacioacuten financiera que es un flagelo mundial Las inversiones son en gran parte humo que puede volatilizarse en cualquier momento Ya vimos un estallido -que se pronosticoacute- y desde la Bolsa de Nueva York a la crisis del Nasdaq se agregoacute la de las grandes compantildeiacuteas Enron Xerox El Paso Corporation y World Com ndashentre otras- que dibujaban sus activos gracias a auditores complacientes Ahora una crisis mundial sin parangones

El crecimiento vertiginoso de World Com Enron Vivendi Tyco y tantos otros grandes nombres de Wall Street que en su momento fueron el asombro y la admiracioacuten

22 Ambas para la Revista Juriacutedica El Derecho pero tambieacuten en la paacutegina electroacutenica de nuestra Academia23 Para el anaacutelisis de las normas del Coacutedigo de Comercio que quitaban efectos a las operaciones de juego de bolsas que se mantuvo hasta que se dictoacute la ley 17711 sobre oferta puacuteblica de tiacutetulos valores puede verse RIVAROLA Mario ldquoTratado de Derecho Comercial Argentinordquo Buenos Aires 1938 paacuteg 265 y ss

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del mundo entero como liacutederes de la globalizacioacuten y ahora la crisis generalizada en el antildeo 2008 dejoacute paso a quiebras monumentales y a la caiacuteda de ejecutivos que percibiacutean ingresos anuales por decenas y centenares de millones de doacutelares Y por cierto tambieacuten se sospecha de renombradas consultoras y auditoras algunas de nombradiacutea mundial que acreditaban una transparencia y una confiabilidad aniquilada tambieacuten por ejecutar manejos dolosos como la destruccioacuten de documentacioacuten comprometedora en un intento por salvar a clientes incursos en maniobras delictivas o de informar reticentemente a los organismos de control o a los accionistas minoritarios (externos) La aplicacioacuten del Dto 67701 de transparencia en las sociedades que hacen oferta puacuteblica de sus tiacutetulos valores no parece haber alterado el comportamiento de quieacutenes integran grupos econoacutemicos y una red de sociedades Preservar pues la idoneidad transparencia y eficiencia de tan formidable poder administrador de dinero es un criterio adoptado por los paiacuteses centrales pues no otra finalidad tuvo en EE UU la sancioacuten de la ley Sarbanes-Oxley en el antildeo 2002 que fue la reaccioacuten a los precedentes escaacutendalos empresariales de esa Nacioacuten que hemos referido

Si los Estados Unidos y por arrastre la Unioacuten Europea se han decidido finalmente a lanzar una campantildea de limpieza de los establos de las gigantescas corporaciones comerciales y financieras es de estricta justicia esperar que estas operaciones de saneamiento se extiendan tambieacuten al esclarecimiento de las circunstancias y modalidades en que se crearon las deudas que hoy agobian a decenas de naciones o por lo menos al crecimiento exponencial de esas deudas y a la crisis en los mercados por la inundacioacuten de tiacutetulos basura o sin el valor pretendido y la corrida psicoloacutegica agregada

Se trata de una crisis del modelo global concebido erroacuteneamente sobre la especulacioacuten financiera abandonando a los sectores productivos maacutes soacutelidos pero que no ofrecen espectaculares ganancias a corto plazo Las altas tasas de intereacutes o rendimiento de los ldquoproductosrdquo financieros impiden la formulacioacuten de proyectos productivos a largo plazo y destruyen los actualesrdquo 24

Lamentablemente los ldquoestablosrdquo no fueron adecuadamente limpiados en esa oportunidad y ahora hieden

En nuestro paiacutes la gravedad generada por una actividad bancaria ilegal (indirect doing business) no soacutelo destruye el sistema bancario legal sino que ha destruido la actividad productiva causando desempleo y quiebras A ello nos referiremos especiacuteficamente maacutes adelante

La crisis argentina constituye un claro campo para recoger experiencias por la eliminacioacuten progresiva de la actividad productiva la cual genera desocupacioacuten y subempleo como resultado de la globalizacioacuten financiera Esto a su vez es consecuencia del desincentivo que produce la inversioacuten en ldquoproductosrdquo financieros cuando estos rinden maacutes que la actividad productiva en siacute lo que se potencia con la corrupcioacuten y actividades especulativas cortoplacistas Soacutelo una reaccioacuten eacutetica de solidaridad social y asuncioacuten del rol de la dirigencia que deberiacutean impulsar los intelectuales puede cambiar el rumbo No puede existir un divorcio entre la economiacutea y el derecho en cuanto la primera es la ciencia destinada a la creacioacuten y distribucioacuten de la riqueza y el derecho la forma de asegurar un orden social Es impensable la CONSTRUCCIOacuteN DE UNA ECONOMIacuteA SOLIDARIA BASADA EN LA JUSTICIA LA LIBERTAD Y LA PAZ sin pensar en su armonizacioacuten con el sistema juriacutedico que a su vez carece de sentido como la economiacutea sino tiene en cuenta a su destinatario el hombre conviviendo en sociedad

La cuestioacuten que planteamos en cuanto apreciacioacuten desde la mundializacioacuten abarca y tiene intereacutes para el Mercosur constituye una base doctrinaria para considerar el humanismo

24 Pueden verse nuestros trabajos en la paacutegina electroacutenica de la Academia y en Diario Juriacutedico EL DERECHO del 6 de marzo de 2002 La crisis argentina y la mundializacioacuten financiera y en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Editorial Depalma Buenos Aires 2002 nordm 198 en Estudios y Comentarios p 351 La mundializaicoacuten financiera

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econoacutemico y afrontar el anaacutelisis coherente de la deuda externa como asiacute tambieacuten para comprender el fenoacutemeno de la globalizacioacuten y pobreza el desempleo y el subempleo como repensar una Economiacutea solidaria pues si no se quiere afrontar el problema de la exclusioacuten social con solidaridad se deberaacute hacer por seguridad

No podemos escapar de la tentacioacuten de recordar a Juan Bautista Alberdi25 quieacuten expresaba sobre la deuda externa ldquono puede dejar de ser causa de crisis es decir de empobrecimiento para el paiacutes Pero este efecto es lo que maacutes dista de producirse el diacutea que el empreacutestito se realiza Todo lo contrario Ese diacutea rebosa el oro ajeno por todas partes en el paiacutes Todo respira abundancia bienestar felicidad mientras se gasta ese dinero desde luego en el pago anticipado de algunos antildeos de intereses lo cual levanta el valor de los tiacutetulos en la Bolsa de Londres y estimula al comercio a enviar manufacturas para comprar ese mismo dinero en el paiacutes deudor a los trabajadores a emigrar para tal paiacutes en busca de los altos salarios que alliacute paga el dinero ajeno Todo es fiesta y lujo y opulencia mientras se gasta de tal modo el dinero del extranjero tomado a preacutestamo Sin embargo son los momentos en que se estaacute labrando la pobreza o destruccioacuten del capital ajeno que soacutelo se hace sentir antildeos despueacutes que ha desaparecido el capital que a pasado la guerra dejando su rastro natural de ruinas y en pie la deuda que se contrajo para esa guerra26 sin objeto uacutetil y la necesidad de gastar gran parte del reacutedito del paiacutes en el pago de sus intereses con la mira de usar del creacutedito asiacute sostenido en la negociacioacuten de otro empreacutestito para otra empresa de guerra o para empresas de mejoramiento material ndash Antes de pagarse el primero un nuevo empreacutestito se levanta tres o cuatro veces maacutes grande que el anterior por la razoacuten mostrada en alto de que debe servir a gastos reproductivos es decir a obras puacuteblicas de puro mejoramiento Son los diacuteas de abundancia de fiestas de actividad febril de empresas y proyectos de todo genero de prosperidad sin precedentes de esperanzas y perspectivas maacutes grandes todaviacutea -ndashLos precios suben suben todos los valores sin excepcioacuten todo se compraiquestQuieacuten es el que piensa que en esos momentos cabalmente se estaacute elaborando la pobreza general llamada crisis que haraacute su aparicioacuten fatal loacutegica inevitable algunos antildeos maacutes tarde es decir cuando se haya consumido del todo el caudal tomado a preacutestamo y soacutelo quede del empreacutestito la obligacioacuten de pagar sus intereses con la mitad del reacutedito anual del Erario puacuteblico ndash Y sin embargo ese es el hecho de que nadie se acuerda cuando llega el diacutea en que sus efectos naturales cubren de luto de ruina y de lagrimas al paiacutes enterordquo

Advieacutertase la clarividencia de Alberdi en la descripcioacuten de un fenoacutemeno repetido en la historia del paiacutes su pauperizacioacuten La historia se repite Lo anticipamos con la predictibilidad propia de la metodologiacutea de investigacioacuten27

Se enarbolan principios sobre los que venimos insistiendo en limitado grupo desde hace muchos antildeos

Los Mercados del Mundo se encuentran en crisis al advertirse que los tiacutetulos que lo inundaban no teniacutean los valores previstos por los actuales adquirentes Algunos econoacutemicas y pocos poliacuteticos expresaron que se habiacutea volatizado billones de divisas fuertes

Discrepamos con esa apreciacioacuten Si los tiacutetulos o sus derivados alcanzaron esos montos es porque alguien cobroacute ese valor quizaacute varios en sucesivas alzas La peacuterdida que alguien sufre hoy se corresponde con la ganancia que otros obtuvieron

No hay duda que se produzco dantildeo y la apreciacioacuten inmediata anterior permite incorporar el anaacutelisis sobre si existe responsabilidad y la mirada debe dirigirse a quieacuten o

25 En la recopilacioacuten de ldquoESTUDIOS ECONOMICOSrdquo tomo X p 121 Ed Viracocha Buenos Aires 1954 Todas las citas de Juan Bautista Alberdi las formalizaremos en tipo de letra bastardilla para destacarlas26 En la crisis que estamos viviendo los empreacutestitos se incrementaron a partir de la ldquoguerrardquo contra la inflacioacuten al tomar un cambio fijo por la ley de convertibilidad pero omitiendo balancear el despilfarro burocraacutetico que pasaron a satisfacer con empreacutestitos externos mientras para paliar el deacuteficit se justificaban raacutepidos y oscuros traacutemites de privatizaciones27 IV COLOQUIO AMERICA LATINA ndash EUROPA sobre 1 LA DEUDA EXTERNA DE AMERICA LATINA EVOLUCION Y REESTRUCTURACION 3DEUDA EXTERNA Y OPERACIONES FINANCIERAS ESPECULATIVAS INSTRUMENTOS JURIDICOS DE DEFENSA realizado en MADRID 24 y 25 de junio de 1996 en trabajo intitulado ldquoDEUDA EXTERNA INVERSIONES Y DESARROLLO con Emma MINI de MUINtildeO trabajo del que tomaremos las apreciaciones siguientes

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quieacutenes incorporaron ese tiacutetulo en el mercado sea porque lo crearon o actuaron intermediando en su colocacioacuten o intermediaron a sabiendas de su falta de valor particularmente si lo hicieron en relacioacuten a inversores no institucionales o sea no profesionales y no debidamente informados

En el sistema ultra privatista que generoacute la hecatombe se habla de la ldquonacionalizacioacuten de los bancosrdquo que es maacutes o menos salvarlos de la quiebra y a sus directores de responsabilidad pues los accionistas no estaacuten dispuestos a poner un peso para salvarlos aunque hayan recibido suculentos beneficios en los ejercicios anteriores al igual que aquellos CEOS Al lado hay bancos que operaron con extrema legalidad

ldquoLa crisis puede tener dos caras la inflacioacuten previa y la iliquidez posteriorrdquo28 Esa iliquidez en parte puede resultar de retraccioacuten en la inversioacuten y la otra en la desaparicioacuten de la moneda electroacutenica usada para especular al derrumbarse las cotizaciones

El juego de bolsa la especulacioacuten financiera se ha entronado el 86 de las transacciones financieras no responden a financiamientos a la economiacutea sino a meros movimientos financieros especulativos compra de humo que sin duda puede volatilizarse Correlativamente un extraordinario desarrollo de los tiacutetulos valores en su concepcioacuten dogmaacutetica como en la praacutectica incluso de los ldquotiacutetulos derivadosrdquo de la securitizacioacuten a traveacutes de fideicomisos y tiacutetulos participativos y de fondos comunes de inversioacuten incluso lanzados hacia la seguridad social con dudoso resultado en nuestro paiacutes

iquestComo devolver la confiabilidad iquestExiste alguna respuesta desde el derecho Quizaacute volver acotar lo que se reconociacutea anteriormente como operaciones prohibidas de bolsa29 y mirar las relaciones participativas o asociativas para canalizar las inversiones financieras Este es el punto la transformacioacuten del financiamiento a traveacutes de negocios participativos vinculando la clase rentiacutestica a la empresaria

Se sostiene ldquoSon crisis que nos colocan en un tipo de situacioacuten potencialmente

amenazadora para muchas otras economiacuteas incluso la Argentina En cada uno de los paiacuteses involucrados entre julio y setiembre de 1998 las crisis se desarrollaron de acuerdo con un guioacuten casi ideacutentico Comenzaron con una devaluacioacuten de la moneda local que se habiacutea tornado inevitable a causa del deacuteficit comercial cada vez maacutes elevado pero cuya gravedad se debe al hecho de que supone una ruptura de su anclaje con el doacutelar Esa decisioacuten inevitable por la amplitud del deacuteficit externo provocoacute como elemento de un solo y uacutenico proceso la caiacuteda libre del tipo de cambio la huida de los capitales a corto plazo y el derrumbe del muy deacutebil mercado financiero La prensa internacional informoacute principalmente sobre el crack bursaacutetil que acompantildeoacute al derrumbe del tipo de cambio Pero los verdaderos desafiacuteos se ubican en el plano del derrumbe del sistema bancario que lleva a una contraccioacuten brutal del creacutedito seguida raacutepidamente por la contraccioacuten de la produccioacuten Asiacute se comienza praacutecticamente de un diacutea para otro con la insolvencia de los bancos locales con el agotamiento inmediato del creacutedito para las empresas y el inicio de quiebras bancarias en serie El agotamiento del creacutedito es muy brutal porque los bancos internacionales pierden la cabeza Suspenden el refinanciamiento de los bancos locales mediante el retiro de sus depoacutesitos interbancarios y la ruptura de las liacuteneas de creacutedito aprobadas hasta ese momento Ahora bien eran los bancos internacionales y no los raquiacuteticos ldquobancos centralesrdquo nacionales quienes garantizaban antes la liquidez bancaria El derrumbe simultaacuteneo de los tipos de cambio en todos los paiacuteses afectados y la contraccioacuten de los mercados en cada uno de ellos significoacute que el efecto claacutesico de reactivacioacuten que se espera de la devaluaciones no ocurriera dejando su lugar a un proceso de deflacioacuten que ha tomado proporciones importantes los otros paiacuteses de la regioacuten maacutes gravemente afectados hasta hoy tienen sistemas financieros hipertrofiados pero una base industrial deacutebil dominada todaviacutea por

28 D`ANGELO Lorena R ndash PONTOacuteN Rogelio T La crisis financiera y las commodities agriacutecolas en Revista de la Bolsa de Comercio de Rosario Diciembre 2008 paacuteg 30 y ss29 Para el anaacutelisis de las normas del Coacutedigo de Comercio que quitaban efectos a las operaciones de juego de bolsas que se mantuvo hasta que se dictoacute la ley 17711 sobre oferta puacuteblica de tiacutetulos valores puede verse RIVAROLA Mario ldquoTratado de Derecho Comercial Argentinordquo Bs Aires 1938 paacuteg 265 y ss

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producciones tradicionales con muy bajo costo salarial Durante el antildeo 1998 los apologistas de la mundializacioacuten neoliberal hicieron de todo para tratar de negar que la economiacutea capitalista mundial liberalizada se encontraba (y se encuentra ahora maacutes que nunca) enfrentada lisa y llanamente a una amenaza de crisis financiera y de recesioacuten mundial Tambieacuten en setiembre de 1998 se hizo todo lo posible para ocultar a los electores brasilentildeos tanto la naturaleza de la crisis mundial como los viacutenculos entre la recesioacuten impuesta por el Gobierno de Cardoso y la poliacutetica seguida anteriormente de liberalizacioacuten desregulacioacuten y sumisioacuten del Brasil a los imperativos de la mundializacioacuten financierahellip La liberalizacioacuten y la desregulacioacuten financiera los incesantes innovaciones financieras y el crecimiento de la todopoderosa ideologiacutea del ldquomercado que siempre tiene razoacutenrdquo lo han dado a la ldquoeconomiacutea del endeudamientordquo un auge sin igual al mismo tiempo que hacen praacutecticamente imposible el seguimiento y evaluacioacuten de las autoridades monetarias El tercer mecanismo de propagacioacuten internacional es bursaacutetil Se refiere al contagio de una plaza financiera a otra a los miedos de los inversores financieros relativos al valor real del capital ficticio que poseen en forma de activos financieros La economiacutea internacional que han construido los neoliberales es una economiacutea ordenada hacia la transferencia de recursos de algunas clases o capas sociales y de algunos paiacuteses hacia otros Durante veinte antildeos hemos asistido en los paiacuteses del Tercer Mundo a la reaparicioacuten de las peores calamidades malnutricioacuten incluso hambre enfermedades muchas veces pandemias y en los paiacuteses de la OCDE al aumento de los desempleados los precarizados los sin techo los sin derechos Estas calamidades no son ldquonaturalesrdquo Golpean a las poblaciones que han sido marginadas y excluidas del ciacuterculo de satisfaccioacuten de las necesidades elementales y por lo tanto de las bases de la civilizacioacuten por su incapacidad para transformar esas necesidades apremiantes en demanda solvente en materia monetaria Es producto directo del reacutegimen de acumulacioacuten que nacioacute de la desregulacioacuten y la liberalizacioacuten Supone la destruccioacuten no soacutelo de millones de empleos sino de sistemas sociales de produccioacuten enteros Destruccioacuten permitida por la sumisioacuten del progreso teacutecnico a las sentildeales maacutes acotadas de la ganancia por la total libertad de movimiento otorgada al capital y por la puesta en competencia de formas de produccioacuten social que no tienen la misma finalidad maximizar la ganancia por un lado asegurar las condiciones de la reproduccioacuten social de comunidades de campesinos de pescadores o de artesanos por otro- Entre los apologistas de la ldquomundializacioacuten felizrdquo ha sido de buen tono celebrar la ldquovictoria del consumidor sobre el productorrdquo asiacute como la ldquorevancha de los prestamistasrdquo Se ha simulado olvidar que los ldquoproductoresrdquo es decir los asalariados son tambieacuten consumidores y que a fuerza de despedir a los obreros en los paiacuteses capitalistas avanzados y de quitar por la liberalizacioacuten sus medios de vida a los campesinos en los paiacuteses del Tercer Mundo el ciacuterculo de los consumidores se achica helliprdquo

Esto no es reciente se expresaba en LA MUNDIALIZACIOacuteN FINANCIERA Geacutenesis costo y desafiacuteos a traveacutes de la Introduccioacuten para la edicioacuten argentina ndashBuenos Aires 1999- y los capiacutetulos 1ordm y uacuteltimo 8ordm por el Director Francois Chesnais profesor de Pariacutes XIII refirieacutendose a los problemas de los tigres de malasia en el 1997

Los efectos de la especulacioacuten financiera sobre el empobrecimiento y el desempleo empiezan ya a definirse imponiendo la necesidad de tomar conciencia de una nueva actitud de todos los habitantes del planeta para encarar la reconduccioacuten de una economiacutea de la produccioacuten desalentando la de la especulacioacuten financiera

Suzanne de Brunhoff escribe el capiacutetulo 2 ldquoLa inestabilidad monetaria internacionalrdquo del que rescatamos en la liacutenea que estamos desarrollando a paacuteg 62 ldquoLos mercados financieros impusieron una norma de rentabilidad financiera elevada con variaciones locales que dependiacutean de la influencia de los arbitrajes financieros privados Este cambio de reacutegimen financiero afectoacute en los estados capitalistas desarrollados a los deudores maacutes vulnerables (ldquocrisis de la deudardquo de los paiacuteses perifeacutericos en los antildeos 1980) asiacute como al empleo a los salarios a la proteccioacuten social al mismo tiempo que al endeudamiento puacuteblicordquo

En el capiacutetulo 4 ldquoDesequilibrios mundiales e inestabilidad financiera la responsabilidad de las poliacuteticas liberales Algunas referencias keynesianasrdquo el Profesor en la Universidad de Pariacutes XIII Dominique Plihon explica a paacuteg 115 que ldquoLa evolucioacuten reciente de los paiacuteses industrializados estaacute marcada por la inestabilidad financiera y por una desaceleracioacuten del

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crecimiento econoacutemico Las crisis se suceden y se aceleran en los mercados cambiarios y en los mercados de capitales internacionales Estas disfunciones deben ser vinculadas a la ldquoglobalizacioacuten financierardquo es decir la creacioacuten de un mercado planetario del capital financiero (del que) derivoacute de una manera fatal hacia un reacutegimen de finanzas especulativas fuente de inestabilidad (que) abordaraacuten las consecuencias nefastas de las finanzas liberalizadas sobre la economiacutea mundial especialmente como consecuencia del alza duradera del nivel de las tasas de intereacutes reales el nuevo orden financiero internacional consagra el dominio del acreedor sobre el deudor La desaceleracioacuten del crecimiento engendroacute importantes tensiones en los mercados de trabajo trayendo un crecimiento irreversible del desempleordquo

Volvamos con este libro a crisis y desempleoldquoLa financiarizacioacuten excluyente las lecciones que brindas las economiacuteas

latinoamericanasrdquo constituye el capiacutetulo 7 a cargo de Pierre Salama Profesor de Pariacutes XIII donde afirma ldquoLa financiarizacioacuten vinculada a la liberalizacioacuten de los mercados financieros frena el crecimiento de la tasa de inversioacuten ya que una parte importante de la plusvaliacutea se dirige hacia esos mercados tan lucrativos Es lo que ha ocurrido en paneles enteros de la industria de los paiacuteses de Ameacuterica Latina siniestrados por la incapacidad de resistir la competencia externa (el ejemplo maacutes claro es Meacutexico) y es lo que explica la sustitucioacuten masiva de los bienes producidos localmente por los importados conduce a reducir lo maacutes posible los tiempos muertos en el tiempo total de trabajo a intensificar el ritmo del trabajo gracias a la implementacioacuten de talleres flexibles a calcular el tiempo de trabajo anualmente antes que por tarea disminuyendo asiacute de facto el salario a buscar una flexibilidad externa precarizando los empleos con el riesgo de debilitar la loacutegica participativa de la organizacioacuten flexible de la produccioacuten pero he aquiacute tambieacuten por queacute el tratar de superar la restriccioacuten financiera por esta viacutea produce fracasos a corto plazo le sigue con gran rapidez la adopcioacuten de la organizacioacuten flexible pero tambieacuten su caricatura- Perdura una combinacioacuten de formas de explotacioacuten antiguas con formas modernas que son grotescas Salvo que la tasa de inversioacuten aumente fuertemente el crecimiento de la productividad del trabajo se traduce en una peacuterdida de empleos en el sector industrial y en los servicios ldquomodernosrdquo La economiacutea informal ubicada en la industria se enfrenta progresivamente con problemas anaacutelogos a los de la economiacutea formal en la medida en que sufre la valorizacioacuten de la moneda y su falta de competitividad a pesar los bajos salarios y de no pagar una serie de cargas Le resulta cada vez maacutes difiacutecil crear empleos en cantidad suficiente Se desarrolla entonces la economiacutea informal de los servicios pero en el segmento de estricta sobrevivencia La exclusioacuten ya considerable aumenta La pobreza que ayer creciacutea al ritmo de la aceleracioacuten del alza de los precios encuentra ahora otra fuente para su desarrollo la insuficiencia en la creacioacuten de empleos (P Salama 1996)rdquo

El cierre lo formaliza el director de la obra Francois Chesnais en el capiacutetulo 8 ldquoMundializacioacuten financiera y vulnerabilidad sisteacutemicardquo del que extraemos ldquola hipertrofia de la esfera financiera se integra a una nueva configuracioacuten histoacuterica del capitalismo mundial a la cual contribuye la situacioacuten de exorbitante privilegio que le acuerda a los ldquoacreedoresrdquo Estos acreedores son propietarios de activos financieros que tienen invariablemente un componente de capital ficticio que contribuyen a modelar de manera decisiva el movimiento del conjunto Pues es principalmente en funcioacuten de estos acreedores que se toman las medidas de reduccioacuten continua de los gastos sociales de desregulacioacuten y privatizacioacuten de los servicios puacuteblicos y de marginacioacuten econoacutemica y social de una fraccioacuten creciente de los trabajadores y de os joacutevenes todaviacutea sin empleos conminados en adelante a considerar la obtencioacuten o el mantenimiento de un empleo como un ldquoprivilegiordquo- Soacutelo la amnesia histoacuterica junto a los llamados interesados a someterse a la condicioacuten ldquoineluctablerdquo de los cambios y a resignarse frente a la ldquotiraniacutea de los mercadosrdquo puede acreditar la idea de que un reacutegimen marcado por una dinaacutemica acumulativa de escasa acumulacioacuten industrial de empleos cada vez maacutes escasos y precarios y de regresioacuten social y poliacutetica pueda ser considerado como ldquoirreversiblerdquo y revestido de alguna legitimidad histoacutericardquo

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Nadie dubita en proclamar la necesidad de proteger a las PYMEs obviamente las subsistentes en forma especiacutefica y geneacutericamente tratar de promocionar su funcionamiento lo que importa la proyeccioacuten de estas empresas como forma de reactivar la produccioacuten interna y el consumo

Es que la ldquorecuperacioacuten de las pequentildeas y medianas empresas puede dar una respuesta real e inmediata al flagelo de la desocupacioacutenrdquo30 PYMEs que a los males del estancamiento sumaron el impuestazo ldquola obligacioacuten de pagar impuesto sobre los intereses pagados y el costo financiero del endeudamiento empresario y el insostenible impuesto a la renta miacutenima presuntardquo Se sentildeala un costo del dinero incompatible con el mercado 350 hasta el liacutemite del acuerdo y en maacutes el 5 en ambos casos maacutes IVA en forma mensual ldquomaacutes infinidad de gastos burocraacuteticos y administrativosrdquo El apoyo a las PYMEs y sus efectos sobre la desocupacioacuten e incrementar el consumo generariacutean ldquofunciones imprescindibles para la recuperacioacuten del nivel de actividad y crecimiento de una nacioacutenrdquo Soacutelo si hay actividad es factible pagar impuestos estructuralmente y no de mera coyuntura mientras las empresas quiebran y no pueden seguir pagando impuestos ni dando trabajo transmitiendo su insolvencia a traveacutes de la ruptura de la cadena de pagos La ley 24467 conocida como ldquoestatuto PyMErdquo sancionado el 15 de marzo de 1995 reglamentado por los Dtos 73795 y 90895 cuyo objetivo conforme su art 1ordm procura estimular el crecimiento de las pequentildeas y medianas empresas en cuanto constituyen el sector maacutes dinaacutemico y principal generando de empleo en las economiacuteas de los paiacuteses impulsando para ello poliacuteticas de alcance general mediante la creacioacuten de nuevos instrumentos de apoyo y la consolidacioacuten de los ya existentes31 lo que sin duda no dio resultado Ni la economiacutea ni el derecho han dado respuestas praacutecticas a los problemas de las Pyme

El caso Gillette acredita la falta de poliacuteticas de estado de promocioacuten a la industria nacional La multinacional levantoacute de Argentina su sociedad de segundo grado en la parte productiva32 dejando en Latinoameacuterica soacutelo las de Meacutexico y de Brasil Evidentemente a nivel global no le resultoacute competitivo seguir produciendo en nuestro paiacutes al que retiene como mercado consumidor Esa sociedad vendiacutea en el mercado local y remesaba sus utilidades al extranjero y quizaacute tambieacuten lo haciacutea a traveacutes de royalties por marcas o procedimientos Esas sociedades que operan conforme las reglas del mercado actuacutean como aspiradoras de fondos argentinos generados por el consumo local para ser transferidos a comunidades extranjeras Esa aplicacioacuten de reglas del ldquomercadordquo implican siempre un beneficio para los paiacuteses a donde se giran dividendos o pagos por uso de marcas patentes etc La fabricacioacuten local soacutelo genera una contratacioacuten de mano de obra de produccioacuten que ha sido la variante de ajuste en los uacuteltimos antildeos ajuste que no alcanza a los montos de las comisiones regaliacuteas o dividendos

Las reglas del mercado33 implican ldquoque la dictadura del mercado tiene por principal tendencia y uacutenica regla abolir al Estado en tanto eacuteste puede suministrar una estructura poliacutetica social ideoloacutegica o cultural que deacute coherencia a la gestioacuten global de la economiacutea y de la vida El mercado que es regenteado por fuerzas que anidan en los paiacuteses centrales necesita de consumidores y de poliacutecias no de ciudadanos De ahiacute que una de las constantes de la globalizacioacuten apunte a corromper o adelgazar las estructuras de poder estatal cosa que han logrado bastante bien si miramos en rededor De ahiacute tambieacuten la necesidad de recuperar al Estado que tenemos quienes formamos la inmensa mayoriacutea proveyendo a la lucha poliacutetica de capacidad criacutetica de carga ideoloacutegica y de voluntad para acometer las reformas necesarias en el cuadro de unas sociedades perifeacutericas que no tengan miedo de desconectarse del flujo torrencial de la globalizacioacuten para reconstruirse como Estados nacioacuten ampliados a escala continental o al

30 URQUIA Roberto cuando era Senador Provincial de Coacuteroba ndashhoy Senador Nacional- en La Voz del Interior del diacutea 8 de enero de 21001 paacuteg 12 A en Editorial El desafiacuteo es multiplicar a las Pyme31 RICHARD Efraiacuten Hugo y MUINtildeO Orlando Derecho societario Ed Astrea Buenos Aires 2ordm Reimpresioacuten 1999 paacuteg 645 y ss32 Asociacionismo de segundo grado al depender la sociedad argentina como filial de una sociedad extranjera que la controla totalmente33 LACOLLA Enrique en editorial Seattle publicado en Diario La Voz del Interior del 5 de diciembre de 1999 paacuteg 18 A

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menos regionalrdquo Nosotros inicialmente vimos en el Mercosur un nuevo nacionalismo que a la fecha viene desdibujaacutendose por falta de cohesioacuten

Pero vemos que ahora las empresas que depredaron con la no intervencioacuten del Estado reclaman su intervencioacuten y salvataje Curiosa conductahellip

Enfrentando esas realidades aparece un intento desesperado de paiacuteses emergentes (o mejor dicho de sus Gobiernos en su transitoriedad) de mantener puestos de trabajo y de mejorar su balanza comercial (no la de pagos) hipotecando su futuro generando maacutes deuda externa con la consiguiente presioacuten tributaria al imponerse las partidas presupuestarias para atender aquella deuda otorgando beneficios extraordinarios a aquellos grupos econoacutemicos que ofrece radicarse en el paiacutes generando la destruccioacuten de sus PYMEs (pequentildeas y medianas empresas) al generar en beneficio de aquellas una competencia no igualitaria no advirtiendo la sectorizacioacuten del creacutedito que no atiende a las PYMEs en iguales condiciones que a las grandes compantildeiacuteas generando un ldquocosto localrdquo que elimina toda competencia facilitando que las PYMEs carenciadas de creacutedito y en su afaacuten de subsistir financien a las grandes compantildeiacuteas nuevas en su radicacioacuten (hipermercados ensambladoras etc) producieacutendose una transferencia de recursos irrecuperable imponiendo reformas laborales que eliminen un supuesto costo regional aceptando incluso hasta el trabajo esclavo o de nintildeos o a niveles de remuneracioacuten inaceptables 34

Alvin Toffler35 sentildealaba que en este cambio la rivalidad no seraacute entre capitalistas y marxistas o ricos y pobres sino entre ldquoraacutepidos y lentosrdquo y en verdad la gran empresa cuenta con toda la informacioacuten y asesoramiento como en su capacidad de interferir en las decisiones poliacuteticas y econoacutemicas gubernamentales que no pueden seguir las PYMEs que quedan sujetas a la decisioacuten de los grandes grupos econoacutemicos Estas usan los procesos llamados de ldquoreingenieriacuteardquo

Un argumento que recogemos sentildeala que ldquolas empresas econoacutemicamente maacutes fuertes utilicen el ardid del soborno transnacional sacrificando inclusive buena parte o la totalidad de sus beneficios esperados actuales con el fin de expulsar del mercado a sus competidores y asiacute obtener en el futuro una posicioacuten dominante o preferenterdquo ldquoQue los pagos de engrase o de peaje cumplen funciones beneacuteficas al favorecer la rapidez de las transacciones mercantiles ndashtal como se alega repetidamente- tampoco resulta del todo convincenterdquoEs advertible asiacute la fragilidad de la posicioacuten de las PYMEs en los paiacuteses donde existe corrupcioacuten frente a los grandes grupos econoacutemicos y los lobby las PYMEs no podraacuten reunir los fondos para enfrentar una exclusioacuten de mercado pero siacute en cambio lo lograraacuten los grupos empresarios poderosos para dominar a las PYMEs y someterlas dentro de su ingenieriacutea empresaria No hay lealtad ni libre competencia donde hay soborno existiendo una asociacioacuten ldquoentre corrupcioacuten y bajo desarrollo econoacutemicordquo

Nuestros trabajos sobre dumping36 sentildealan la baja respuesta de la burocracia estatal en la aplicacioacuten de las propias leyes y en destruccioacuten de la industria nacional que no cuenta con lobby o factores de presioacuten Y la incapacidad de reaccioacuten del gobierno y la aplicacioacuten de las salvaguardias o restricciones resulta paradoacutejica que el Secretario de Industria aconseje a los

34 Por debajo del miacutenimo social Entendemos por ldquomiacutenimo socialrdquo como un apoacutecope de la expresioacuten ldquomiacutenimo de respeto al orden socialrdquo incluso a derechos humanos a la actividad no dantildear no contaminar respetar los derechos de los trabajadores los derechos humanos son ciertos imperativos que exige la planificacioacuten de un futuro de convivencia en un habitat razonable y en seguridad juriacutedica y fiacutesicaUn admirador del sistema capitalista (Edward WYounkins Prof Universidad de Wheeling Virginia US en su artiacuteculo ldquoNegocios y eacutetica en una sociedad librerdquo publicado en La Voz del Interior Coacuterdoba 17 de diciembre de 1997 pag 17 A)

sentildeala que soacutelo unos pocos negariacutean que el capitalismo es el sistema econoacutemico maacutes productivo y eficiente especialmente luego del colapso del comunismo sovieacutetico pero reconoce que auacuten algunos criacuteticos afirman que el capitalismo no es un sistema eacutetico Basado exclusivamente en el planteo de la libertad moral afirma que de eacutetica soacutelo puede ser posible en ese sistema que asegura la libertad de eleccioacuten pero subrayando que se tiene la obligacioacuten moral eacutetica de respetar los derechos de los otros los derechos naturales sentildealan que es moralmente legiacutetimo utilizar la coercioacuten en contra de alguien que desde un principio abusa del poder enfatizando que el rol del gobierno es el de proteger los derechos naturales del hombre35 Citado por Norberto Malatesta en Armas para ganar en la Glogalizacioacuten La Nacioacuten 27 de junio de 1999 2ordf Seccioacuten paacuteg 1136 Nto Dantildeos causados por dumping en el libro colectivo DANtildeOS Globalizacioacuten - Estado ndash Economiacutea editado por Rubinzal Culzoni dirigido por Celia Wingarten y Carlos A Ghersi Bs Aires 2000 p 57

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industriales del calzado a comprar y reexportar al paiacutes vecino sus propios productos para devolver como un ldquoboomerangrdquo el efecto econoacutemico La Caacutemara de la Industria del Calzado considero inaudita la propuesta dudando si se trata de una ldquopropuesta seria o nordquo sugiriendo una agresioacuten comercial al paiacutes al que se le acusaba de ldquodumpingrdquo La aplicacioacuten del sistema juriacutedico queda asiacute deslucida ante la burocracia oficial y librada la cuestioacuten al ldquocanibalismordquo econoacutemico37

Ante ello parece irreversible el destino de las Pyme de servir sectores desatendidos por los grupos econoacutemicos sea por su falta de rentabilidad o por su riesgo tales como la tercerizacioacuten del empleo y de la subproduccioacuten

Es clara la necesidad de la cooperacioacuten econoacutemica y juriacutedica en las PYMEs para alcanzar el desafiacuteo de su proyeccioacuten La pregunta fundamental seriacutea si las PYMEs estaacuten en condiciones de programar su incorporacioacuten teacutecnico comercial y financiera en el mercado global en forma privada o si necesitan el apoyo del Estado en ese sentido en actitudes no declamativas sino bien concretas como las que formaliza Chile en su Agencia Pro Chile por ejemplo La realidad es que en general las PYMEs no son escuchadas si siquiera a traveacutes de sus Caacutemaras mientras que por el contrario se atiende bien a los intereses de Asociaciones de caraacutecter financiero privadas o de Caacutemaras La ley 25300 asienta los beneficios en el ldquoacceso al financiamientordquo (tiacutetulo I del capiacutetulo II) un ldquofondo de garantiacuteardquo (tiacutetulo II) una modificacioacuten al sistema de las sociedades de garantiacutea reciacuteproca (Capiacutetulo III) y un sistema de ldquobonificacioacuten de tasasrdquo (Capiacutetulo IV) y ldquomodificacioacuten al reacutegimen de creacutedito fiscal para capacitacioacuten (Tiacutetulo VI) y el ldquoComprepymerdquo (Tiacutetulo V) No se advierten progresoshellip

En cierto sentido la estructura industrial Pyme crecioacute envuelta en una cierta paradoja sobre expandida en el nuacutemero de empresas pequentildeas con limitaciones para el crecimiento y con dificultades de expansioacuten externa relativamente deacutebiles en fuentes de ventajas competitivas pero con conductas y estrategias empresariales funcionales tanto para la dimensioacuten del mercado domeacutestico como para contrarrestar los vaivenes e incertidumbres coyunturales macroeconoacutemicas Estos condicionantes hicieron econoacutemicamente viable y rentable la operatoria del sector PYME dentro de dichos liacutemites y sujeta a (o beneficiada por) regulaciones compensatorias Solamente en las actividades manufactureras de proceso continuo donde era muy rentable explotar al maacuteximo los beneficios de escala y donde se verifican claros retornos crecientes a escala la estructura de la produccioacuten tendioacute a concentrarse en grandes establecimientos y empresas tomando una forma de tipo cuasi oligopoacutelica

V ndash PROBLEMAacuteTICA Y VISIOacuteN DE CAMBIO

A nuestro entender la crisis se enraiacuteza con un cambio de paradigma en torno de la empresa38

No hay duda y asiacute lo enfatiza toda la doctrina que muacuteltiples intereses convergen en la ideacioacuten y desarrollo de las empresas

Pese a ello mucho de esa doctrina ha variado en los uacuteltimos 20 antildeos para aceptar como un motor de las mismas y un deber de los CEO o de sus administradores la maximizacioacuten de la ganancia maacutes que la realizacioacuten de la empresa que en las sociedades comerciales se presenta como el objeto social

La actividad de maquila que raacutepidamente abandona a un paiacutes y a los trabajadores pagaacutendoles o no los salarios ante un cambio de las condiciones para la maximizacioacuten de las ganancias la doctrina concursalista en nuestro paiacutes tanto autoral como jurisprudencial en cuanto acepta la homologacioacuten de acuerdos aunque la sociedad deudora haya cesado en su actividad y no tengo ninguacuten plan para la reactivacioacuten

37 Noticia publicada maacutes extensamente en La Voz del Interior del 26 de enero de 2001 paacuteg 7 A sobre Economiacutea38 Nto ldquoINSOLVENCIA SOCIETARIArdquo ed Lexis Nexis Buenos Aires 2007 con un desarrollo sobre la conservacioacuten de la empresa y su enfoque societario y concursal

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La homologacioacuten de acuerdos que aceptan quitas y esperas de los acreedores maacutes allaacute de lo que les quitan a los agricultores las poliacuteticas de retenciones sin advertir ndasho siacute- que toda quita y espera beneficia a los socios va unida a la aceptacioacuten de cualquier poliacutetica empresaria en la crisis incluso el vaciamiento para comparar asiacute la predatoria quita con la cuota de liquidacioacuten que se obtendriacutea o sea nada por la propia conducta en lo interno de la empresa

Los CEO se lanzaron a generar utilidades apartaacutendose del objeto social generando inversiones financieras grupos societarios Buscaban resultados para extremar los resultados de sus stock options Vimos el caso Emron y otros maacutes a fines de la deacutecada del 90 y principios del nuevo siglo Nuevas regulaciones y controles pese a caer las auditoriacuteas maacutes famosas

Las sociedades de garantiacutea reciacuteproca fueron un mero intento de fidelizar o esclavizar a proveedores

A ello suacutemese los grandes concursos y APEs donde grandes compantildeiacuteas obtuvieron por medios opinables grandes quitas y esperas sin advertirse que ello enriqueciacutea a los socios de las mismas y empobreciacutea a los acreedores Y que la mayoriacutea de los acreedores contractuales eran proveedores muchos de ellos PYMEs

Correlativamente con ello la desaparicioacuten del mercado de obligaciones negociables a traveacutes de algunos especiales APEs donde se quebroacute el mercado financiero de capitales

Del esfuerzo compartido al que llamoacute nuestra legislacioacuten NADA

Se agudiza aquel paradigma cuando se aceptan para la Argentina un sistema que su legislacioacuten prohibe el ldquoleveragge by outrdquo el apalancamiento de los socios de una sociedad con el patrimonio de la empresa de la cual son propietarios de una parte39

Si queremos recoger los frutos de una actividad empresaria libre dirigida a generar riqueza y puestos de trabajo la planificacioacuten es connatural a la creacioacuten de cualquier sociedad o instrumento teacutecnico similar incluso para la obtencioacuten y otorgamiento de creacutedito que de no resultaraacute abusivo40

Tender a ultranza a mantener a la empresa si no se tiene en claro su viabilidad y el bien juriacutedico protegido puede ser sinoacutenimo de proteger al empresario incapaz o fraudulento como lo sentildealaba R Franceschelli41 La responsabilidad social de la empresa como concepto eacutetico debe restablecerse y no puede sustituirse por un criterio pragmaacutetico de respaldo al empresario incapaz de autoprogramacioacuten

Las posiciones doctrinales que hemos seguido imponen mirar hacia la raiacutez del problema y su integracioacuten normativa en el derecho societario y de la organizacioacuten soacutelo asiacute se afrontan los problemas patrimoniales de entes personificados con congruencia para que eacutestos puedan cumplir sus objetivos desarrollando empresas y generando la riqueza que pretendemos distribuir y que en materia concursal parece apartarse de los valores tradicionalmente aceptados de seguridad juriacutedica con justicia y equidad

La ingenuidad no es buena compantildeera para analizar problemas de tanta gravitacioacuten en la economiacutea nacional de un paiacutes

Quizaacute muy vinculado a este aspecto los aparentemente efectos negativos de la globalizacioacuten econoacutemica que tienden a borrar las soberaniacuteas los sistemas juriacutedicos sin perjuicio de advertirse que ello es relativo pues algunos paiacuteses llamados del primer mundo mantienen conductas absolutamente soberanas y egoiacutestas mientras pretenden que el resto de los paiacuteses abdique de gran parte de su poder y abra sus fronteras o sea ampliacutee sus mercados en beneficio de los maacutes fuertes La declaracioacuten del G 20 del 2 de abril de 2009 infunde alguna esperanza

39 Nto LA NULIDAD ABSOLUTA DE ACTOS SOCIETARIOS Y EL CASO AEROLIacuteNEAS ARGENTINAS en las XV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la Repuacuteblica Argentina San Nicolaacutes 16 y 17 de octubre paacuteg 15940 Nto Responsabilidad de administrador societario por su gestioacuten (en especial por el concurso de su administrada) en El Foro de Coacuterdoba antildeo XVIII setiembre 2008 nordm 125 paacuteg 75 y con CHIAVASSA Eduardo Neacutestor en libros de ponencias del I Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario y V Congreso de Aspectos Legales de las Entidades Financieras Buenos Aires 2007 Editado por el Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora ldquoDr Aacutengel M Mazzettirdquo y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora La responsabilidad por abuso crediticio tomo II paacuteg 65541 Laprendistas stregone lelisir di lunga vita e limpresa immortale en Giur Comm 1982 I p 575 y ss

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Ocurre en el campo internacional lo mismo que en el campo contractual entre dos personas una con maacutes poder y la otra que esta ndasho cree estar- constrentildeida a contratar Ello debe acotarse

Aparece aunque poco advertible un meacutetodo de empresa en la reestructuracioacuten de las relaciones juriacutedico-econoacutemicas42 Los acreedores asumen el riesgo de la empresa aunque conforme sus contratos los haya asumido el titular de esa empresa43

Los grupos econoacutemicos y las grandes corporaciones han ocupado el lugar que otrora tuvo una clase poliacutetica ilustrada con una visioacuten del Estado de la sociedad y de las instituciones de la que sus sucesores carecieron La ausencia de esa clase dirigente y de objetivos claros del orden social pretendido puede frustrar varias generaciones y ahondar la sectorizacioacuten econoacutemica de la poblacioacuten con todos los efectos nocivos estructurales y coyunturales que ello producen

La estabilidad no se lograraacute a traveacutes de las leyes del ldquomercadordquo entretenido en meras especulaciones financieras cortoplacistas no solidarias que socavaron a la Nacioacuten La misma soacutelo podraacute lograrse a traveacutes de la aplicacioacuten del sistema juriacutedico como orden del orden social pretendido Y si intentamos recuperar el prestigio y la confiabilidad tanto de los ahorristas internos como de inversores internacionales es necesario dar seguridad juriacutedica a traveacutes de la estabilidad de las leyes y de la raacutepida solucioacuten de los conflictos Es casi como un rezo de un viejo comercialista el volver al viejo corazoacuten del derecho mercantil de aqueacutel que le dio impulso en la antiguumledad volver a los usos y costumbres como eacutetica de los negocios y a la justicia inmediata

Siguiendo este enfoque desde el punto de vista del anaacutelisis econoacutemico del derecho y como comercialista recalar en la empresa con la ideologiacutea de ese anaacutelisis que a nuestro entender no representa un escuela sino un meacutetodo Ello implicariacutea mostrar que desde esa ideologiacutea o metodologiacutea se sostiene que no debe imponerse ninguacuten tributo a la empresa porque esta lo traslada inmediatamente a los consumidores en el mercado Ello permitiriacutea decir que si pueden hacerlo cuando no existe un mercado real de consumidores o cuando eacutestos estaacuten cautivos Cuando hay recesioacuten empieza a alterarse profundamente esa posibilidad auacuten cuando exista un imposible mercado perfecto Tambieacuten se sabe que cuando se altera profundamente la ecuacioacuten econoacutemica la empresa si no logra los resultados esperados particularmente la extranjera abandona el paiacutes cumpliendo con todos sus contratos pero tambieacuten abandona la posibilidad de crear empleo que es uno de los elementos fundamentales de un paiacutes o plan sustentable econoacutemicamente Lo advertimos en la operatoria mundial de las maquiladores La otra visioacuten de un comercialista es advertir que las empresas que se quedan en el paiacutes suelen trasladar los problemas a sus acreedores generando concursos o quiebras Desde el punto de vista del anaacutelisis econoacutemico del derecho como meacutetodo podriacuteamos sentildealar la ineficiencia del sistema concursal que no sirve para solucionar el estado en cesacioacuten de pago y suele agravarlo en la comunidad al interrumpirse la cadena de pagos

No vamos a ahondar sobre el punto tan paradoacutejico y contradictorio pero es evidente que se intenta trasladar la ineficiencia de la empresa a sus acreedores y la verdad que muchas veces quienes estaban en cesacioacuten de pago pasa a estar in bonis y los acreedores que patrimonialmente estaban muy bien pasan a quebrar porque no previeron la insolvencia y mientras tanto una doctrina ambigua trata de desincriminar a los administradores societarios que intentan trasladar esta insolvencia a sus acreedores Ello esta vinculado a un problema financiero las sociedades operan infracapitalizadas quizaacute geneacuteticamente44 y ello no responde a un plan de

42 Nto Fragmentacioacuten de la responsabilidad a traveacutes de los contratos de colaboracioacuten en 4ordm IV Congreso Internacional de Dantildeos Buenos Aires 1995 relato en prensa43 Las sobretasas por riesgo cumplen la funcioacuten de proveer a los acreedores un ingreso adicional para cubrir los costos impliacutecitos ante eventuales dificultades de los deudores para cumplir con sus obligaciones Pero en este caso puntual de la Deuda Externa si el hecho eventual ya ha ocurrido las sobretasas solo dificultaraacuten maacutes auacuten sus problemas siendo contraproducentes Esto estaacute contemplado expliacutecitamente en la legislacioacuten sobre quiebras donde el objetivo es recuperar los montos invertidos con una tasa de intereacutes baja sin sobretasas por riesgo- 44 Nto Inoponibilidad de la personalidad juriacutedica imputabilidad y responsabilidad en Revista de Derecho Privado y Comunitario Ed Rubinzal Culzoni Santa Fe 2009 nordm 2008 ndash 3 paacuteg 191 a 246

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negocios serio sino al logro arriesgado de mayores beneficios y a la conviccioacuten que los dantildeos los soportaraacuten los acreedores

El neoliberalismo por lo menos en nuestro paiacutes pretendioacute hacernos creer que es necesario primero consolidar un modelo econoacutemico donde la desregulacioacuten y la no ingerencia del Estado van a optimizar la redistribucioacuten por el mercado y que llegaraacute a todos los rincones de la tierra con sus beneficios sin embargo realiza esta transformacioacuten con la postergacioacuten del derecho de los marginados concursos APEs quiebras y desempleo y se coloca a la economiacutea al servicio de la economiacutea misma como algo centriacutepeto El punto nos sigue preocupando porque se lleva a un endiosamiento del capital y hasta se llega a sostener que hoy existe un modelo uacutenico que inclusive se intitula como capitalista Y como intelectuales revuelve nuestro interior esa palabra porque el capital -al que mucho respetamos- no es sino una parte del proceso econoacutemico Hablar solo de capitalismo es desconocer la capacidad de los administradores de empresa de los asesores de los intelectuales y de la fuerza material del trabajo Por eso cuando se habla del costo argentino a veces solo se mira el costo salarial y no se mira el costo del capital por ese endiosamiento que estoy subrayando El capital debe participar del reparto econoacutemico pero de ninguna forma ser la fuerza centriacutepeta de ese reparto

La maniobra se traspasoacute de las empresas al mercadoLos Mercados del Mundo se encuentran en crisis al advertirse que los tiacutetulos que lo

inundaban no teniacutean los valores previstos por los actuales adquirentes Algunos asiacute se expresaron que se habiacutea volatizado billones de divisas fuertes

Discrepamos con esa apreciacioacuten Si los tiacutetulos o sus derivados alcanzaron esos montos es porque alguien cobroacute ese valor quizaacute varios en sucesivas alzas La peacuterdida que alguien sufre hoy se corresponde con la ganancia que otros obtuvieron Surge asiacute la idea de responsabilidad y la mirada debe dirigirse a quieacuten o quieacutenes incorporaron ese tiacutetulo en el mercado sea porque lo crearon o actuaron intermediando en su colocacioacuten

Hay que volver a mirar la empresa Lo productivo sin olvidarse de lo financiero Pero esto no puede ser un fin en siacute mismo

Deciacuteamos que la maniobra se traspasoacute de las empresas al mercado Las empresas siguieron dando resultados fantaacutesticos con gran alegriacutea de los directivos por sus options y de los accionistas no tanto por los dividendos que no se repartiacutean sino por el valor de sus papeles en el mercado

Pero otra gran estafa se estaba pergentildeando Ya no en los balances de las empresas sino en el valor de los papeles que se introduciacutean en el mercado y que con su valor de cotizacioacuten respaldaban los balances de las empresas particularmente de las financieras Con esa idea intentemos mirar lo que sucedioacute en nuestro paiacutes Apuntamos a una praacutectica que afectoacute y afecta al mercado de capitales e inversiones en la Repuacuteblica ndashy de muchos paiacuteses de legislacioacuten semejante- a traveacutes de la banca off shore -que no estaacute autorizada - con la praacutectica ndashde puacuteblico y notorio- de hacer en un paiacutes la operacioacuten simulando realizarla en otro tornaacutendola clandestina y facilitando corrupcioacuten y lavado de dinero

Recordemos que esas praacutecticas el exceso de dinero en el mundo y la llamada globalizacioacuten financiera permitioacute que intermediarios colocaran tiacutetulos de la deuda puacuteblica argentina previo al previsible impago en manos de inversionistas no profesionales y no debidamente informados

La cuestioacuten se complejifica ahora con el default de bancos que habriacutean abusado de inversiones poco seguras y no estariacutean en condiciones de responder a los ahorristas y clientes normales En materia de bancos la peacuterdida de confianza rompe todas las reglas de equilibrio pues nadie soporta una corrida maacutexime si esta herido maacutes allaacute de lo previsible por cierta ldquoflexibilidad de los controlesrdquo Ante ello en el sistema ultra privatista que generoacute la hecatombe se habla de la ldquonacionalizacioacuten de los bancosrdquo que es maacutes o menos salvarlos de la quiebra y a sus directores de responsabilidad pues los accionistas no estaacuten dispuestos a poner un peso para

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salvarlos aunque hayan recibido suculentos beneficios en los ejercicios anteriores al igual que aquellos CEOS Al lado hay bancos que operaron con extrema legalidad

1 VIENTOS DE CAMBIO

11 EL DISCURSO PRESIDENCIAL

Alguacuten cambio se advierte en el discurso presidencial de apertura de las sesiones del Congreso Nacional el diacutea 1ordm de marzo nos impuso algunas reflexiones que agregamos con nuevas perspectivas

a El ahorro no es negativo permite el rol que los Bancos deben adecuadamente cumplir para el desarrollo productivo y que han cumplido en buena medida los Bancos que se limitaron a su funcioacuten tradicional y se apartaron del ldquotsunamirdquo de la globalizacioacuten financiera creada por especuladores cuando no estafadores

b El llamado a la eliminacioacuten de los paraiacutesos fiscales deberiacutea estar acompantildeado por la informacioacuten globalizada o sea sobre las pertenencias y operaciones mundiales

c Es inconsecuente quedarse esperando la eliminacioacuten de los paraiacutesos fiscales y seguir aceptando el ldquoindirect doing businessrdquo que se practica en forma puacuteblica y notoria en y desde nuestro paiacutes que ha sido particularmente dejado de resalto por la Corte en el reciente fallo del 24 de febrero de 200945

En otros aspectos hemos visto que se enarbolan principios sobre los que venimos insistiendo en limitado grupo desde hace muchos antildeos

12 LA DECLARACIOacuteN DEL G 20

Es alentadora frente al panorama sentildealado la declaracioacuten del G20 en Londres el 2 de abril de 2009 que transcribimos al finali que cambia el paradigma conforme los paacuterrafos que entresacamos

hellip Nos enfrentamos al mayor reto para la economiacutea mundial de la era contemporaacutenea hellip

que afecta a la vida de las mujeres hombres y nintildeos de todos los paiacuteses hellip Partimos de la creencia de que la prosperidad es indivisible de que el crecimiento para que sea constante tiene que ser compartido y de que nuestro plan hellip debe centrarse en las necesidades y los puestos de trabajo de las familias que trabajan con ahiacutenco hellip tambieacuten en los mercados incipientes y en los paiacuteses maacutes pobres del mundo hellip nos hemos comprometido a hacer lo que sea necesario para restablecer la confianza el crecimiento y el empleo hellip a emprender una ampliacioacuten fiscal concertada y sin precedentes que salvaraacute o crearaacute millones de empleos que de otro modo se habriacutean destruiacutedo hellip Tomar medidas contra las jurisdicciones no cooperativas incluidos los paraiacutesos fiscaleshellip para proteger nuestras finanzas puacuteblicas y nuestros sistemas financieros La era del secreto bancario se ha acabado Reconocemos que la crisis actual tiene un impacto desproporcionado para los maacutes vulnerables en los paiacuteses maacutes pobres hellipReconocemos la dimensioacuten humana que tiene la crisis Nos comprometemos a apoyar a aquellos afectados por la crisis mediante la creacioacuten de oportunidades de empleo hellip Construiremos un mercado laboral

45 Nto ACTIVIDAD ILICITA DE SOCIEDAD EXTRANJERA (indirec doing business) Y SU QUIEBRA EN EL PAIacuteS (en torno a importantiacutesimo fallo de la Corte) publicado en elDial Express del lunes 16 de marzo de 2009 donde nuestra Corte con el voto unaacutenime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa ldquoCompantildeiacutea General de Negocios SAIFE s pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo Lrdquo en fecha muy reciente (24022009) revocando el fallo de la Sala C de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repuacuteblica Oriental del Uruguay Habiacutean recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la sentildeora Procuradora Fiscal La Corte dispuso asiacute ldquoprocedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resueltordquo

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justo y favorable para las familias hombres y mujereshellipApoyaremos el empleo estimulando el crecimiento la inversioacuten en educacioacuten y la formacioacuten y mediante poliacuteticas activas para el mercado laboral centradas en los maacutes vulnerablesrdquo

Una visioacuten global esperanzadoraSin duda buenas noticias para las PYMEs Nos permitimos apuntar que avizoramos alguacuten

panorama favorable a traveacutes de esa declaracioacuten Volver a reconocer que lo productivo es lo que puede generar riqueza y que la actividad financiera que apoye lo productivo puede participar de ello El preacutestamo participativo el joint venture el negocio en participacioacuten son puertas que se abren

Impone la sensatez de la programacioacuten o planificacioacuten del negocio negado hoy por los concursalistas invitando a correr el riesgo El llamado ldquobanco de los pobresrdquo con sus poliacuteticas constituyen una esperanza de cambio

A su vez el reconocimiento que las PYMEs son generadoras de empleo pues la crisis generaraacute estragos si hay peacuterdida de empleo o de salario digno

Solidarismo social inversioacuten en produccioacuten sostenimiento del empleo apoyo a la educacioacuten proyectos alimenticios y proteccioacuten ecoloacutegica en el desarrollo parecen reglas de las que ya no deberemos apartarnos so pretextoacute de maximizar ganancias

Contemporaacuteneamente el FMI ldquoque ostenta la mayor concentracioacuten de doctores en finanzas de Washington reconocioacute ayer que su obsesioacuten con los paiacuteses en desarrollo lo cegoacute ante las crisis que se gestaban en Estados Unidos y Europardquo y ldquola falta de avisos del FMI y de otras fuentes sobre las manzanas podridas ocultas en los sistemas financieros de los paiacuteses desarrolladosrdquo46 En realidad se ocultaban en ellos y en los paraiacutesos fiscales alentados por la globalizacioacuten financiera y las cotizaciones puacuteblicas en los mercados tradicionales de tiacutetulos que no teniacutean los valores presumidos

2 EL CASO BUSTOS Y LA INVESTIGACIOacuteN REQUERIDA POR ZAFFARONI

Creemos que hemos vivido una gran estafa de proporciones gigantescas Lo advirtioacute Zaffaroni en el caso Bustos ordenando una investigacioacuten Colaboramos con

ella con la Comisioacuten de Diputados de Fuga de Capitales Por eso cabe pensar en responsabilidad Seraacute difiacutecil probar el dantildeo a las PYMEs pero por lo menos deseamos referirnos al dantildeo y consecuentemente a hipoacutetesis de responsabilidad

En los variados criterios expuestos en el fallo de la Corte en el llamado ldquocaso Bustosrdquo en su voto el Ministro Zaffaroni47 impuso una investigacioacuten al Procurador General de la Nacioacuten ldquoEn efecto una ley que asegura esa intangibilidad casi en viacutesperas del agotamiento de un proceso traducido en insolvencia y cuya situacioacuten no podiacutea ser desconocida para los teacutecnicos que interveniacutean aunque la desconocieran los legos en materia econoacutemica se aproxima mucho a la preparacioacuten de una defraudacioacuten de proporciones colosalesPor ello hellipremitirlo al sentildeor Procurador General para que proceda a investigar la eventual responsabilidad penal de los teacutecnicos que intervinieron hellipSeriacutea inadmisible que los tribunales sometiesen a juicio al estafador que vende al incauto una maacutequina de fabricar doacutelares y que no se pusiese en movimiento frente a quienes pretendieron venderle el ingenio a toda la sociedad argentinardquo No hay duda que aquiacute se desenvuelve la hipoacutetesis de un complot48

La mirada hay que dirigirla entonces maacutes atraacutes a cuando ocurrieron los hechos iquestQueacute intereacutes puede haber habido para generar el desastre Lo sentildeala Zaffaroni ldquohellipAlgunos observadores importantes de la economiacutea mundial como Joseph Stiglitz sentildealan maniobras

46 LA VOZ DEL INTERIOR Coacuterdoba 8 de marzo de 2009 paacuteg 11 A 47 Nto DEPOSITOS PESIFICADOS iquestRESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS (La denuncia de Zaffaroni y su relacioacuten con tiacutea Rosa y Pedro) en El Derecho revista del 7 de marzo de 2004 paacuteg 148 iquestComplot o negocio financiero

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financieras internacionales en perjuicio de otros paiacuteses que presentan caracteriacutesticas que parecen bastante similaresrdquo Alliacute se anticipaba el fraude y la loacutegica e inevitable crisis

En el Primer Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario realizado en Lomas de Zamora en el antildeo 2007 se resolvioacute por unanimidad requerir a poderes nacionales informe sobre la investigacioacuten requerida por el Dr Zaffaroni Como casi todas las declaraciones de los grandes Congresos las cuestiones y el entusiasmo se diluye una vez concluido por lo que ignoramos la repercusioacuten que tuvo esa decisioacuten

3 EL MERCADO FINANCIERO Y EL RECIENTE FALLO DE LA CORTE

Algunas sentildeales son positivas en cuanto a enderezar la situacioacuten del mercado financiero evitando la fuga de capitales y castigando a los actuacutean a traveacutes de paraiacutesos fiscales Asiacute la Corte sin apartarse del garantismo procesal ha visto la integridad del problema que a nuestro entender generaraacute importantes beneficios colaterales en orden a evitar actividades iliacutecitas que han sido y son de puacuteblico y notorio

3 1 LA CAUSA ndash LA ldquoACTIVIDADrdquo

Nuestra Corte con el voto unaacutenime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa ldquoCompantildeiacutea General de Negocios SAIFE s pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo Lrdquo en fecha muy reciente (24022009) revocando el fallo de la Sala C de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repuacuteblica Oriental del Uruguay Habiacutean recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la sentildeora Procuradora Fiscal

La Corte dispuso asiacute ldquoprocedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resueltordquo

Las instancias judiciales previas habiacutean tenido en cuenta el lugar de constitucioacuten de la sociedad y el caraacutecter de acreedor por tiacutetulo o relacioacuten generada en el extranjero del peticionante

La Corte miroacute objetivamente la cuestioacuten ndashse sacoacute la venda- y observoacute la ldquoactividadrdquo de la sociedad determinando la competencia nacional por la efectividad del lugar de realizacioacuten de los negocios pues juriacutedicamente la sociedad no podiacutea realizar tal actividad en el paiacutes de constitucioacuten justamente por la estructura societaria elegida y ademaacutes se habiacutea acreditado que la realizaba en el domicilio legal de un banco ldquoargentinordquo

De esa ldquoactividadrdquo derivan dos efectos el de la competencia conforme las previsiones de los Tratados de Montevideo y de la ley de sociedades argentina por una parte como lo determina el fallo y otro el de una actividad iliacutecita con claras secuencias conforme la legislacioacuten argentina

32 ndash LA VISIOacuteN DE LA CORTEEntresacamos algunas argumentaciones del falloldquo11) Que tampoco ha ponderado el a quo las constancias obrantes en la causa

conducentes a los mismos fines sentildealados precedentemente de las que surge que en un proceso seguido ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal ndeg 1 de la Ciudad de Buenos Aires se tuvo por acreditado -entre otros hechos- que la Compantildeiacutea General de Negocios SAIFE funcionaba clandestina y marginalmente en dependencias del Banco General de Negocios situadas en la Ciudad de Buenos Aires captando dinero y disponiendo de esos fondos a la vez que el domicilio situado en la Ciudad de Montevideo Repuacuteblica Oriental del Uruguay actuaba como una simple oficina de registracioacuten contablehellip ldquo

33 EL INDIRECT DOING BUSINESS

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Se abre aquiacute un importantiacutesimo factor de atribucioacuten objetivo de responsabilidad la actividad iliacutecita

La Corte da por acreditado que una sociedad financiera constituida en el exterior y que no podiacutea realizar operaciones en ese paiacutes las realizaba en nuestro paiacutes bajo la pantalla de un banco local el Banco General de Negocios SA

Se describe asiacute el negocio que hemos dado en llamar ldquoindirect doing businessrdquo En anaacutelisis de la responsabilidad falencial y societaria- cabe apuntar que corresponderaacute

por los antecedentes del caso la aplicacioacuten del art 19 LSA atento la actividad iliacutecita acreditada en los autos Hemos teorizado sobre la aplicacioacuten de la sancioacuten por actividad iliacutecita a la sociedad que opera antifuncionalmente en el mercado49

La actividad iliacutecita es sancionada50 y es importante determinar que un acto liacutecito individualmente puede considerarse en su reiteracioacuten como actividad iliacutecita pej la actividad de intermediacioacuten financiera no autorizada51

La ley de sociedades formaliza un cataacutelogo de ilicitudes en relacioacuten a la actividad o al objeto que otras legislaciones no abordan de igual manera52

El art 19 LSA es una forma de desestimacioacuten de la personalidad por nulidad Pero la remisioacuten al art18 LSA y las consecuencias llevan a la misma conclusioacuten efecto disolutorio -e iniciacioacuten del proceso de liquidacioacuten- responsabilidad solidaria de todos los que no demuestren buena fe alterando parcialmente las relaciones tipoloacutegicas que -al referirse a la actividad- afectan a los que la cumplieron o aceptaron y el ideacutentico efecto de peacuterdida de los derechos sobre el remanente de liquidacioacuten

En cuanto a la responsabilidad nos permitiriacuteamos identificar el efecto sobre los socios que no demuestren buena fe con las previsiones del art 543 LSA como hemos sentildealado precedentemente

Esa aplicacioacuten deberaacute ser dispuesta de oficio ndashauacuten cuando se descartara la quiebra por alguna de las razones aludidas- atento los teacuterminos de dicha norma generando la responsabilidad de administradores socios y fiscalizadores en orden a la naturaleza de la maniobra que tiene dos facetas de ilicitud

331 Una faceta es haber desarrollado en el paiacutes actividad financiera que le era prohibida a un banco constituido en el extranjero ndashincluso a un banco local- La antijuridicidad se objetiva y la responsabilidad es automaacutetica por imperio de la norma ante la actividad iliacutecita de la sociedad

En el paiacutes no existe una ley de entidades financieras que autorice la operatoria off shore aunque de hecho asiacute se opera Ni los Bancos argentinos ni las Sucursales de los extranjeros ni las representaciones legales de bancos extranjeros o los bancos vinculados a entidades financieras que operan en el extranjero pueden hacer eso soacutelo pueden asesorar pero las posibilidades de la electroacutenica lo facilitan Las normas limitativas surgen de las previsiones

49 Nto Sociedad en insolvencia y actividad iliacutecita en Doctrina Societaria y Concursal Ed Errepar Buenos Aires 2004 tomo XV paacuteg 31350 Nto La conservacioacuten de la empresa al recibir el Premio Academia Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Coacuterdoba antildeo 1980 El reconocimiento de la nocioacuten actividad51 Nto Banca de hecho Actividad iliacutecita Comentario a jurisprudencia ldquoRomeo Anunciada ME c Pentildea Jaime y otras s Oredinariordquo paacuteg 29 Revista de las Sociedades y Concursos nordm 7 Noviembre Diembre 2000 con referato Buenos Aires febrero de 200152 Tales como la francesa alemana e italiana En el Derecho Italiano el Coacutedigo Civil integra el sistema en el art 2084 en vez de remitir como lo hace el art 20 LS a disposiciones de otras leyes Dicho artigraveculo dispone Condiciones para el ejercicio de la empresa La ley determina las categorigraveas de empresa cuyo ejercicio estaacute subordinado a concesiograven o autorizacion administrativa Las otras condiciones para el ejercicio de las diversas categorigraveas de empresas son establecidas por la ley y por las normas corporativas La ley uruguaya nordm 16060 de Sociedades comerciales grupos de intereacutes econogravemico y consorcios del antildeo 1990 aborda la cuestiograven dentro de la secciograven IV Reacutegimen de nulidades para los supuestos de los arts 18 y 20 de nta Ley de sociedades y dentro de la secciograven XIII De la disolucioacuten el supuesto del art 19 con particulares notas caracteriacutesticas que la aparta de nuestras soluciones pese a haber seguido el sistema de la ley argentina sus experiencias jurisprudenciales y sus crigraveticas doctrinarias Nto Actividad iliacutecita de sociedades I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Coacuterdoba 1992 tomo II p 575

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contenidas en el artiacuteculo 13 segundo paacuterrafo de la ley 21526 y concordantes al no receptarse en nuestro paiacutes un sistema de banca off shore53

Las oficinas de representacioacuten solamente pueden desarrollar actividades no operativas La operatoria de la representacioacuten se debe limitar al asesoramiento de intereacutes para la vinculacioacuten con el exterior de las actividades locales privadas y oficiales54 A la representacioacuten le estaacute prohibido realizar cualquier tipo de intermediacioacuten financiera y operar en cambios 55

Se constata en el caso una clara actividad iliacutecita sancionada por el referido art 19 LSA56

332 Una segunda faceta se advierte en la violacioacuten a la disposicioacuten del art 124 LSA que sentildeala la Corte A este aspecto tambieacuten nos hemos referido57

Entendemos con otros autores que el reacutegimen de actuacioacuten de sociedades constituidas en el extranjero constituye un sistema de orden puacuteblico interno particularmente en cuanto a la publicidad de los actos en beneficio de terceros y del comercio Su evidente apartamiento cuando es indubitable no puede traer otra sancioacuten que la referida en el art 19 LSA coincidiendo asiacute en el tema de responsabilidad de socios y administradores frente a terceros y sanciones mayores por esa violacioacuten salvaguardando a los socios que puedan demostrar su buena fe

Aplicando la sancioacuten del art 19 LSA coincidiremos que la sociedad no puede ser impedida de estar en juicio ni de ejercer sus derechos Pero tampoco puede coartarse el derecho del Estado de aplicar la sancioacuten ejercer derechos contra terceros e instar la liquidacioacuten de la sociedad

De esta forma ninguna sociedad constituida en el extranjero podraacute prevalerse de la no inscripcioacuten en el paiacutes violando las normas de orden puacuteblico interno de publicidad para evitar faacutecilmente ser citados a juicio por lo engorroso o por la presuncioacuten ndashpor el hipergarantismo con que estaacute montado el sistema juriacutedico- de que se llegaraacute muy tarde y todos seraacuten insolventes o se habraacuten insolventados Como deciacutea Calamandrei no es justicia la que llega tarde como lo hace siempre la guardia en la ldquooacutepera bufardquo cuando el ldquoheacuteroerdquo escapa despueacutes de una larga aria

34 EFECTO EXPANSIVO

Esa declaracioacuten sobre la actividad iliacutecita tendraacute un efecto contaminante en el caso Efectivamente la Corte da por acreditado que la actividad iliacutecita se desarrollaba en la

sede de un banco argentino el Banco General de Negocios SA Conforme a ello corresponderaacute aplicar a eacuteste ndashal margen de su situacioacuten falencial- la norma del art 19 LSA a cualquier evento tanto sobre responsabilidad de socios y administradores como de un eventual destino de los activos en caso de existir sobrante en la liquidacioacuten

Se sumaraacute a ello una clara aplicabilidad de la norma del art 54 ter LSA al Banco General de Negocios SA por haber generado esa sociedad a efectos de violar la ley argentina auacuten dentro

53 Responsabilidad por el vaciamiento financiero en Zeus Coacuterdoba antildeo I 18 de junio de 2002 nordm 10 tomo I paacuteg 253 y ss

54 Comunicacioacuten ldquoArdquo 2241 del BCRA del 2-09-1994 Circular CREFI 2 ldquoCreacioacuten Funcionamiento y Expansioacuten de Entidades Financierasrdquo Capiacutetulo VI Seccioacuten 755 Comunicacioacuten ldquoArdquo 2241 del BCRA del 2-09-1994 Circular CREFI 2 ldquoCreacioacuten Funcionamiento y Expansioacuten de Entidades Financierasrdquo Capiacutetulo VI Seccioacuten 856 Superando una discusioacuten doctrinaria entre actividad iliacutecita y actividad prohibida por el tipo social generada particularmente en torno a la banca ilegal Nto Actividad iliacutecita de sociedades en Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Huerta Grande citado Actividad iliacutecita y actividad prohibida de sociedades La empresa de seguros en ldquoDerecho y Empresardquo Revista de la Universidad Austral Facultad de Ciencias Empresariales Antildeo 1997 nuacutemeros 7 y 8 Rosario marzo de 1998 paacuteg 175 Nuacutemero en homenaje del Prof Dr Juan Carlos Feacutelix Morandi en Libro colectivo de nta coordinacioacuten ANOMALIAS SOCIETARIAS Ed Advocatus Actividades iliacutecitas - banca de hecho Ed Advocatus julio 1992 Banca de hecho Actividad iliacutecita Comentario a jurisprudencia ldquoRomeo Anunciada ME c Pentildea Jaime y otras s Ordinariordquo citado57 Nto SOCIEDADES CONSTITUIacuteDAS EN EL EXTRANJERO (En torno al efecto del incumplimiento del orden puacuteblico interno iquestactividad iliacutecita) en Libro colectivo ldquoLa estructura societaria y sus conflictosrdquo Director Daniel R Viacutetolo Edicioacuten Fundacioacuten para la Investigacioacuten y Desarrollo de las Cienicas Juriacutedicas Editorial Ad Hoc Buenos Aires Marzo 2006 paacutegs 101 a 122

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de la estrecha inteligencia fijada por la Corte a traveacutes de adherir al criterio del Procurador General en el llamado caso Palomeque

Los efectos de aplicar ambas normas son congruentes e integrables

35 DERIVACIONESOFICIOSAS

Quieacutenes sufran perjuicio por la actividad iliacutecita en estos supuestos de actuacioacuten por o para sociedades constituidas en el extranjero ndashincluso en temas vinculados a la crisis financiera global- podriacutean accionar en base a alguno o algunos de los siguientes supuestos de responsabilidad

a la de control abusivo bajo la aplicacioacuten de la previsioacuten del art 54 ter LSA en cuanto dichos actos generan una tiacutepica figura de control torpe y abuso de la personalidad juriacutedica que implica un efecto de imputacioacuten aditiva

b la responsabilidad por la existencia del llamado ldquogrupo de jactanciardquo suerte de sociedad de hecho que por la mera invocacioacuten del grupo implica su responsabilidad ilimitada y solidaria58 eventualmente como sociedad atiacutepica no reconocida en nuestro sistema y por ende sociedad devenida de hecho revelado particularmente por el uso de siglas operativas que no corresponden a una sociedad local y

c la actividad ilegal permitiriacutea la aplicacioacuten del art 19 de la ley de sociedades comerciales Esta norma impone la obligacioacuten de acreditar el acto ilegal su importancia y continuidad que en la actividad financiera indirect doing business es puacuteblica y notoria entrantildeando efectos maacutes contundentes liquidacioacuten de oficio de la sociedad local por actividad ilegal con responsabilidad solidaria de todos los socios y administradores y no soacutelo de los controlantes59

En el caso convergen dos facetas la actuacioacuten territorial de sociedades no inscriptas a traveacutes de sistemas electroacutenicos y la actividad financiera iliacutecita A nuestro entender cada una de ellas independientemente autoriza la calificacioacuten de actividad iliacutecita y las sanciones consiguientes

No hay duda que tales efectos seraacuten aplicables a otras SAFIS uruguayas pero tambieacuten a las constituidas en otros paraiacutesos fiscales ndasho no- cuando la actividad principal se desarrolle en el paiacutes por imperio del art 124 LSA o por impediacuterse realizar actividades en el paiacutes de origen o constitucioacuten por imperio de la propia ley del paraiacuteso fiscal

Si se comenzara a aplicar este efecto a situaciones a todas luces infractorias praacutecticamente desapareceriacutean las situaciones en zona gris pues la jurisprudencia cautelar de asesores econoacutemicos y juriacutedicos aconsejaraacuten una inmediata inscripcioacuten o cesacioacuten de actividad ndashseguacuten los casos- satisfacieacutendose asiacute los objetivos de orden puacuteblico de la normativa que no son la sancioacuten sino la publicidad

La sancioacuten soacutelo acaece ante los propios actos de la sociedad sus administradores y representantes de marginar el sistema juriacutedico de nuestro paiacutes No se trata de responsabilizar injustificada o exageradamente a administradores y fiscalizadores sino en acotar actividades claramente ilegales que con excesiva permisividad se suelen realizar desde hace mucho tiempo como si fueran legales o justificaacutendolas en ldquorequerimientos del mercadordquo

VI ndash RESPONSABILIDAD FINAL E INTERROGANTES

Miremos el panorama y las perspectivas para aplicar las normas vigentes en torno a conductas y responsabilidad

La aplicacioacuten del referido art 19 LSA impone directamente responsabilidad a socios que no acrediten buena fe y de administradores (y fiscalizadores) pero no deben descartarse otras responsabilidades de los intermediadores o colocadores en el mercado de los tiacutetulos ldquobasurardquo 58 OTAEGUI Julio Ceacutesar Grupo societario desestimacioacuten y jactancia en Doctrina Societaria y Concursal de Errepar nordm 173 Abril 2002 p 3159 Nto ldquoRelaciones de organizacioacuten El sistema juriacutedico del derecho privadordquo Ed Advocatus 2ordf ed Coacuterdoba 2002 paacuteg 279 y ss

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bajo los claacutesicos y rigurosos principios de responsabilidad subjetiva por violacioacuten de sus deberes

Es que la actividad financiera o de intervencioacuten puacuteblica en los mercados sin perjuicio de las normativas especiales aplicables es uno de los supuestos que particularmente refiere el artiacuteculo 902 del Coacutedigo Civil el que dispone que cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor seraacute la obligacioacuten que resulte de las consecuencias posibles de los hechos

1 El supuesto de actividad financiera iliacutecita es a su vez uno de los que con mayor severidad debe analizarse pues la funcioacuten propia -de Entidades Financieras autorizadas para actuar como tales- es ser el medio para lograr una eficiente asignacioacuten de los recursos que la sociedad destina al ahorro y a la inversioacuten repercutiendo su aacutembito de actuacioacuten justamente por la actividad que realiza y la trascendencia de dicha actividad en la comunidad toda no soacutelo en los sujetos que directamente contrataron con dicha Entidad ndashahorristas y productores que pretenden financiacioacuten- sino a la sociedad y al sistema financiero como valor superior

2 Si los inversores no institucionales perjudicados argentinos en la crisis actual de los mercados han realizado su inversioacuten por esos sistemas no es iliacutecita la misma sino la actividad cumplida por el intermediario o por la entidad financiera que actuoacute por el sistema indirect doing business

No cambia la cuestioacuten la posibilidad que la inversioacuten no haya sido declarada en nuestro sistema fiscal pues la actual ley de ldquoblanqueo de capitalesrdquo solucionariacutea el supuesto problema de legitimarse activamente ante el o los dantildeadores60 Habraacute que tomar recaudos para no caer en aspectos de lavado de dinero o a administradores de encubrimiento en lavado de dinero Obviamente que la ley de repatriacioacuten de capitales denominada eufemiacutesticamente de ldquoblanqueordquo no elimina los controles de la ley antilavado

3 Para sopesar maacutes la responsabilidad de los intermediarios profesionales y la responsabilidad fundada ya no en la antijuridicidad del art 19 LS sino en la visioacuten del dantildeo a la civilizacioacuten debemos mirar lo que dantildeoacute la globalizaciacuteoacuten financiera y la inevitable crisis que se entreveiacutea de las poliacuteticas econoacutemicas aceptadas que debioacute ser advertida y que fue inducida por

60 Como ejemplo Un inversor no institucional es atendido por un banco local que le abrioacute una cuenta en el exterior en un banco o financiera del grupo hacieacutendole comprar bonos basura de algunos de los bancos que se han concursado -chapter 11- en USA antes del 31 de diciembre de 2007 No soacutelo quiere verificar el creacutedito en el concurso sin riesgos de que la AFIP se entere sino que quiere iniciar un juicio de responsabilidad contra el intermediario financiero que lo vinculoacute y que cobroacute una suculenta comisioacuten tanto del banco quebrado sino del propio inversor no institucional Sus abogados le apuntan que es muy favorable la perspectiva del juicio de responsabilidad pero tienen miedo que la AFIP le sancione y se esfume todo lo que puedan recuperar Asiacute se podriacutea utilizar la oportunidad que le da la ley 26476 ndashy en este punto agradecemos nuevamente la opinioacuten calificada de la Contadora especialista en aspectos tributarios Susana Llupiaacute de Weiss Asiacute esa ley y la RG 2537 EN LOS ARTICULOS QUE REGLAMENTA determina en el TITULO III la ldquoExteriorizacioacuten de la tenencia de moneda nacional extranjera divisas y demaacutes bienes en el paiacutes y en el exteriorrdquo Art 25 - Las personas fiacutesicas las sucesiones indivisas y los sujetos comprendidos en el artiacuteculo 49 de la ley de impuesto a las ganancias texto ordenado en 1997 y sus modificaciones inscriptos o no podraacuten exteriorizar la tenencia de moneda extranjera divisas y demaacutes bienes en el exterior y la tenencia de moneda nacional extranjera y demaacutes bienes en el paiacutes en las condiciones previstas en el presente Tiacutetulordquo Sobre el costo se apunta Art 27 - El importe expresado en pesos de la moneda extranjera divisas y demaacutes bienes que se exterioricen estaraacute sujeto al impuesto especial que resulte de la aplicacioacuten de las siguientes aliacutecuotas a) Bienes radicados en el exterior y tenencia de moneda extranjera y divisas en el exterior que no se transfieran al paiacutes ocho por ciento (8) (que seriacutea el caso) La Reglamentacioacuten del artiacuteculo 26 de la ley 26476 dispone en el Art 44 - A efectos de lo dispuesto en los incisos a) y b) del artiacuteculo 26 de la ley resultaraacuten procedentes los depoacutesitos en el exterior de moneda extranjera yo divisas existentes al 31 de diciembre de 2007 efectuados en entidades bancarias financieras u otras que esteacuten bajo la supervisioacuten de los respectivos Bancos Centrales yo Comisiones de Valores u organismos equivalentes que tengan asignada la supervisioacuten bancaria o bursaacutetil que admitan saldos inscriptos en cuentas de instituciones bajo su fiscalizacioacuten y las tenencias en entidades financieras que realicen operaciones de banca de inversioacuten en la medida que por sus operaciones esteacuten bajo la supervisioacuten de alguno de los organismos mencionados precedentemente Seraacute condicioacuten necesaria que las entidades extranjeras en las cuales se haya efectuado el depoacutesito se encuentren radicadas en paiacuteses que cumplimenten normas o recomendaciones internacionalmente reconocidas en materia de prevencioacuten de lavado de activos y financiacioacuten del terrorismo Agradecemos a la especialista Cra Susana Llupiaacute la iluminacioacuten

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sus lugares de origen ndashnormalmente paiacuteses marginales o en viacuteas de desarrollo con mayores problemas- donde pueden protagonizar estallidos sociales

Recueacuterdese que el acceso a bajo costo de creacutedito en realidad al mismo que pagaban en el mercado preferencial las grandes corporaciones fueron la creacioacuten del cheque de pago diferido y la factura de creacutedito ndashinstrumento al que nos referiremos enseguida- soslayadas por la operatoria de los Grandes Bancos y las Corporaciones La presunta obligatoria emisioacuten de esos tiacutetulos a favor del contrato de subprovisioacuten fue marginado Esos tiacutetulos emitidos por las grandes corporaciones haciacutean presumir que los proveedores y subproveedores PIMEs obtendriacutean financiacioacuten al mismo costo en el mercado de capitales

En general se piensa en la empresa en gran escala Y esta es la que organizoacute en muchos casos a las PYMEs para facilitar su cadena de subprovisioacuten

iquestCoacutemo pueden competir las PYMEs en ese mercadoAgreacuteguese la fuga de capitales incentivada en el 2001 como corolario de una poliacutetica

destinada a la concentracioacuten econoacutemica al apoyo a la actividad financiera y desaliento de la actividad productiva de riesgo Y la actividad financiera iliacutecita practicada de puacuteblico y notorio a traveacutes del indirect doing business vacioacute el sistema de capitales nacional para trasladarlo al extranjero

Todo hace pensar en un sistema juriacutedico y judicial ineficiente para el que cumple los contratos

Se abre hoy un incierto panorama en torno al blanqueo de capitaleshellip

2 EL MERCADO FINANCIERO

La coyuntura es la crisis financiera nacida de un problema estructural de la globalizacioacuten financiera Esa globalizacioacuten financiera induciendo globalmente al error que lo financiero podriacutea generar beneficios en siacute mismo olvidaacutendose que soacutelo lo productivo genera beneficios y es loacutegico que lo comparta la financiacioacuten que apoya esa produccioacuten Esa creencia llevoacute a la generacioacuten de productos financieros que nos hicieron presumir en el antildeo 2002 de la explosioacuten de la burbuja financiera con sus securitizaciones derivados fondos de inversiones participaciones financieras rimbombantes unidos a maniobras claramente estafatorias

Se dijo que millones de millones se esfumaron del mercado Nada se esfuma si alguien pierde es que alguien se lo llevoacute antes quizaacute mucho antes

iquestDonde se localizan las grandes utilidades escamoteadas iquestSe investigaraacute alguna vezLa respuesta inmediata fue el retiro de la financiacioacuten Si las grandes corporaciones lo

sintieron imagiacutenense las PYMEsPocos pensaraacuten en ella Los salvatajes estaacuten destinados a los Bancos Compantildeiacuteas

Financieras Inmobiliarias de Seguros grandes Corporaciones iquestY las PYMEs Soacutelo el recuerdo de pensar en otorgarles algunas liacuteneas crediticias a bajo costo De salvataje nada

El desarrollo actual de las fuerzas y las relaciones de produccioacuten es uno de los factores que maacutes influyen para promover la globalizacioacuten y se produce un proceso de marginalidad de quienes no participan en el sistema capitalista Claro esta que lo de ldquosistema capitalistardquo impone una aclaracioacuten Las ciencias econoacutemicas son las que estudian los fenoacutemenos de produccioacuten y distribucioacuten de la riqueza Visto desde este punto de vista los productores son los que crean la riqueza los empresarios industriales o teacutecnicos y los comerciantes son los que distribuyen esos productos En la antiguumledad se produjo una simbiosis de ambos roles8 La actividad econoacutemico-productiva (industrial y comercial) es la que genera riqueza siendo la actividad financiera una actividad accesoria importante pero que en ese rol soacutelo puede tomar una parte de la ganancia

8 GALGANO Francesco Historia del Derecho Comercial traduccioacuten espantildeola de Joaquiacuten Biscal a paacuteg 57 ldquopermitioacute a la clase mercantil beneficiarse de la transformacioacuten obtenida con la forma social del capital aportado por el socio comanditario Las relaciones de los comerciantes con las demaacutes clases detentadoras de la riqueza no era siempre conflictiva a menuso eran de cooperacioacuten basadas en necesidades mutuas como sucediacutea cuando la clase mercantil hallab ante su deseo de obtener el necesario capital para el traacutefico la pretensioacuten de los rentitas de invertir de modo lucroso sus rentas

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de la actividad econoacutemica Los grandes males del momento es el crecimiento desmesurado de la actividad financiera afrontada como principal que con visioacuten cortoplacista ahoga a la economiacutea previeacutendose que puede generar su propio caos

Los grandes grupos econoacutemicos abandonan el mercado por lo que deben estimularse los grupos internos al Mercosur que no giren utilidades al exterior No se trata de desestimular a los extranjeros sino de privilegiar la reinversioacuten dentro de la zona Mercosur de no se generaraacute un paulatino empobrecimiento pues el mercado de consumo del Mercosur daraacute utilidades a otras zonas econoacutemicas no empobrecidas9

La asuncioacuten del riesgo y el mantenimiento de los capitales en la zona o nacioacuten parece indispensable para asegurar la subsistencia de cada empresa nacioacuten y mediante esa subsistencia asegurar la subsistencia o estabilidad de las zonas o nacioacuten privilegiadas

La ruptura de esos equilibrios pauperizando auacuten maacutes ciertos grupos dentro de cada zona o nacioacuten o a zonas o naciones dentro del mundo llevaraacute a una inseguridad no soacutelo juriacutedica sino fiacutesica pues la subsistencia pasaraacute a ser el valor eacutetico a nivel individual o grupal reemplazando al respeto de las personas en convivencia universal La Iglesia Catoacutelica viene advirtiendo esta situacioacuten social y eacuteticamente injusta

Por eso hay que hacer atractiva la legislacioacuten para los inversores sin afectar la solidaridad social

Sin referirse a esa crisis global Pitirim A Sorokin10 sentildealaba ldquoEl actual estado de la occidental cultura y sociedad nos da un traacutegico espectro del comienzo de la desintegracioacuten de su sensualidad super-sistema Por tanto su maacutes proacuteximo futuro medido en antildeos y aun en unas pocas deacutecadas ha de pasar bajo el signo del dies irae dies illa de transicioacuten a una nueva fase ideativa o idealista con todos los sateacutelites o caracteriacutesticas secundarias de un tal procesohellip CRISIS 1 Los valores sensualistas seraacuten todaviacutea maacutes relativos y atomistas hasta llegar a quedar reducidos a polvo carentes de todo universal reconocimiento y poder vinculante La liacutenea divisoria entre lo verdadero y lo falso lo acertado y lo erroacuteneo lo bello y lo feo los valores positivos y los negativos iraacute borraacutendose progresivamente hasta que la anarquiacutea mental moral esteacutetica y social reine como supremahellip 2hellip Se iraacuten haciendo cada vez maacutes destructivos y menos constructivoshellipLa mentalidad sensualidad cada vez maacutes interpretaraacute el hombre y todos los valores ldquode un modohellipconductivista econoacutemico psicoanaliacutetico mecanicista materialistahellipcon humanos robots comprendidos en su inmenso e inerte tejidordquohellip4 Los contratos y convenios perderaacuten los uacuteltimos restos de su poder vinculantehellip Con su desmoronamiento desapareceraacuten la democracia contractual el capitalismo contractualista incluso la propiedad privada y la contractual libre sociedad de hombres libres 5 La fuerza bruta y el maacutes ciacutenico fraude llegaraacuten a ser los uacutenicos aacuterbitros de todos los valores y de todas las relaciones interindividuales e intergrupaleshellip 6 La libertad llegaraacute a ser simple mito para la mayoriacutea y se convertiraacute en desenfrenada licencia para la minoriacutea dominante Habraacute despojo de los derechos inalienableshellip 7 Los gobiernos seraacuten cada vez maacutes torpes fraudulentos y tiraacutenicoshellip violencia en vez de derechohellip 10hellip Las invenciones tecnoloacutegicas constructivas seraacuten progresivamente suplantadas por las destructivas Maacutes especiacuteficamente a El cuantitativo colosalismo sustituiraacute al refinamiento cualitativohellip el golpe de efecto al valor duradero la manipulacioacuten operativa a la intuicioacuten iluminadora B El pensamiento seraacute reemplazado por ndashInformacioacutenhellip los sabios por lindoshellip los criterios reales por criterios falseadoshellip c Hasta los maacutes grandes valores culturales del pasado se degradaraacutenhellip 11 Con la creciente anarquiacutea moral mental y social y la decreciente

9 La limitada publicisacioacuten del derecho se corresponde hoy a una actuacioacuten de los mismos empresarios que requieren que el Estado garantice y potencie la libertad econoacutemica de los particulares y que les entregue bienes de produccioacuten rentables y al mismo tiempo les garantice el eacutexito de su gestioacuten o sea que la libertad econoacutemica de los particulares intenta ser una pretensioacuten que les permita hacer buenos negocios y al mismo tiempo se acoten riesgos (Cfr Raymond Aaron citado por Anthony Lanyi Jefe de la Divisioacuten de estudios sobre Paiacuteses en desarrollo del FMI en conferencia dictada en Bs As Octubre de 1986 en referencia a los paiacuteses endeudados y sus problemas sociales al afirmar Son paiacuteses donde el Estado construye a la Nacioacuten y no la Nacioacuten al Estado)- Se trata de un primado de la economiacutea sobre la poliacutetica e incluso sobre el derecho intentando asiacute la privatizacioacuten del poder econoacutemico puacuteblico10 SOROKIN Pitirim A Dinaacutemica Social y Cultural II Ed 1957 30 antildeos despueacutes de la primera en el Capiacutetulo XVI paacuteg1376 ldquoCrisishellip Catarsishellip Carisma hellip Resurreccioacuten

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potencialidad creadora de la mentalidad sensualista la produccioacuten de los valores materiales declinaraacute las depresiones se iraacuten haciendo cada vez mayores y el material nivel de vida descenderaacute 12 Por las mismas razones la seguridad de vidas y en el disfrute de los bienes materiales estaraacute amenazadahellip Aumentaraacutes los suicidios las enfermedades mentales y la delincuencia El tedio se iraacute extendiendo cada vez maacutes por la sociedad helliprdquo Omitimos la CATARSIS Y RESURRECCIOacuteN del anticipatorio planteo

Frente a la nueva crisis generada por la globalizacioacuten financiera que tanto criticamos y que nada tiene que ver con la actividad financiera necesaria para el desarrollo en cuanto unida a la actividad productiva no podemos dejar de apuntar ciertas cuestiones especiacuteficas para el llamado ldquoderecho de crisisrdquo hellip 16hellip Las valoraciones de justicia producen en nosotros un sentimiento racional de evidenciahellip 17hellip Cuando un ciclo juriacutedico llega a su periacuteodo de decadencia el reinado de los valores fabricados falsos se expresa ndashcomo deciacutea Toynbee- en una combinacioacuten de valores incompatibles Entonces las distribuciones ocupan el valor de los repartos y la idolatriacutea del azar o de la necesidad reverenciados en lugar de la justicia se pago con la sensacioacuten de hallarse a la deriva En los tiempos de decadencia los distintos caminos para profundizar en el conocimiento de la justicia de radicalizan y el relativismo intenta cubrir las brechas abiertas indebidamente entre las minoriacuteas dominantes y las masas o dentro de cada sectorrdquo culminando con las palabras con las que iniciamos esta trascripcioacuten

3 CRISIS EMPLEO Y EMPRESA

La empresa es una realidad socio econoacutemico a la que el derecho debe darle respuesta para su organizacioacuten La empresa es una unidad econoacutemica social y teacutecnica a diferencia del establecimiento11 registrando tantas nociones como autores se ocupan del tema12 Nos inclinamos por una nocioacuten funcional y organizativa la actividad13 La idea de intercambio -que calificaba la actividad de empresa- es hoy superada por la de planificacioacuten u organizacioacuten La empresa planifica o programa el mercado en su integridad conformando metodologiacuteas de produccioacuten y comercializacioacuten14 y especiacuteficamente en torno a los riesgos a asumir Una empresa que no esta planificada para obtener rentabilidad y no contaminar no es empresa generando responsabilidad a sus administradores15

La globalizacioacuten financiera bajo la apariencia de la globalizacioacuten econoacutemica destruye la generacioacuten de riqueza pauperiza enormes regiones y con sus inversiones de humo permite anticipar parafraseando a Shakespeare cuando le haciacutea decir a Hamlet una propuesta imposible ldquoiexclEl mundo esta desquiciado Vaya faena haber nacido para tener que arreglarlordquo este es el desafiacuteo que enfrentamos Para reaccionar debemos volver al viejo corazoacuten del derecho mercantil la eacutetica de los negocios la justicia raacutepida la instauracioacuten de un financiamiento maacutes directo a la produccioacuten eliminando mundialmente los juegos generando la tasa Tobin y facilitando los negocios participativos o asociativos

La situacioacuten lejos de generar el crecimiento econoacutemico o el desarrollo global de la humanidad saneando las diferencias existentes entre paiacuteses pobres y paiacuteses ricos solo ha contribuido a profundizarlas auacuten maacutes llevando a una cada vez mayor parte del planeta tal el caso de Ameacuterica Latina gran parte de Aacutefrica y en algunas zonas de Asia a condiciones de vida en constante deterioro donde el crecimiento econoacutemico (uno de los paradigmas del capitalismo)

11 Caldani Ciuro Aportes para la jusfilosofiacutea de la empresa en Derecho y Empresa tomos 12 Publicacioacuten del Departamento de Derecho de la Facultad de Ciencias Empresariales de la Universidad Austral Rosario 199412 Mosset Iturraspe Jorge Contratos de colaboracioacuten empresaria en Revista de Derecho Privado y Comunitario nordm 3 Contratos modernos Ed Rubinzal Culzoni paacuteg 7 y ss13 Nto La conservacioacuten de la empresa al recibir el Premio Academia Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales El reconocimiento de la nocioacuten actividad en el derecho positivo puede verse al final de este relato14 Ghersi Carlos A Contratos civiles y comerciales tomo 1 p 17 Ed AstreaBs Aires 199415 Nto El plan de empresa eacutetica y responsabilidad del empresario en Estudios en homenaje a Pedro Friacuteas Coacuterdoba 1994 tomo II paacuteg 1189

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es inexistente o nos atreveriacuteamos a decir inalcanzable por sus altos niveles de endeudamiento y por las cuentas de sus balanzas de pagos permanentemente negativas y desocupacioacuten

Un economista cordobeacutes16 sentildealoacute que ldquoLa preocupacioacuten surgioacute de una realidad cada vez maacutes acuciante que no puede seguir siendo desconocida sobre los seis mil millones de habitantes del planeta casi la mitad ndash1880 millones- ldquovivenrdquo (si eso se puede llamar vivir) con menos de dos doacutelares diarios y este nuacutemero ha crecido exponencialmente en las uacuteltimas dos deacutecadas Las Naciones Unidas vienen alertando sobre el tema Por su parte Henry Kissinger jefe del Departamento de Estado y virtual poder detraacutes del poder durante el mandato de Richard Nixon ademaacutes de catedraacutetico-historiador de fuste y conspicuo asesor de empresas transnacionales de primer orden advirtioacute que en el siglo que se inicia el mundo deberaacute afrontar y resolver con urgencia cuatro grandes problemas la pobreza creciente la superconcentracioacuten de la riqueza los fundamentalismos y las multitudinarias migraciones de menesterosos que pugnaraacuten por penetrar por cualquier medio en el ldquomundo de los ricosrdquo Y advierte que ante este eventual eacutexodo no habraacute controles ni barreras que se opongan y que generaran problemas insospechados ndashincluso sanitarios- que haraacuten imposible aislarse cualquier sea el lugar del mundo donde se esteacuterdquo Hace mucho tiempo sentildealamos que la cuestioacuten se debiacutea asumir por seguridad sino se lo sentiacutea como un problema de solidaridad17 Y sigue el economista recordando que ldquoSorpresivamente fue el financista George Soros quien tomoacute la iniciativa al plantear las fallas de la globalizacioacuten y la necesidad de humanizar el capitalismo e instoacute a aplicar el impuesto concebido por el Premio Nobel James Tobin sobre las transacciones financieras mundiales para formar un fondo de estabilizacioacuten salvaguarda que juzgoacute indispensable para el sistema econoacutemico mundialrdquo

La consecuencia de 10 antildeos flexibilizadores han sido a) el incremento del desempleo estructural para quedar fijado en una franja cercana al 15 de la masa laboral ocupable b) la menor participacioacuten salarial en el costo de la produccioacuten c) la utilizacioacuten deformada de mecanismos laborales como era el periacuteodo de prueba que pasoacute a ser el instrumento favorito de movilidad de mano de obra barata sin ninguna consecuencia indemnizatoria y sin contribuciones a la seguridad social-

La sectorizacioacuten econoacutemica al lado de la sectorizacioacuten productiva que se evidencia en la dependencia de las PYMEs hacia las grandes empresas o grupos econoacutemicos y el avance de la biotecnologiacutea nos aterroriza pues nos permite aventurar un pronoacutestico sobre una sectorizacioacuten humana maacutes profunda que ricos y pobres sino en hombres manipulados por la bio tecnologiacutea creando dos razas en forma muy vinculada a las posibilidades econoacutemicas los preparados bioloacutegicamente para el eacutexito y los preparados bioloacutegicamente para servir a la otra raza Soacutelo la eacutetica y el derecho pueden poner coto a ese relaacutempago de avizorar hasta donde pueden llegar las ldquoleyes del mercadordquo con la oferta de ventajas tecnoloacutegicas a ser alcanzadas por los que puedan pagarlas O seraacuten los poliacuteticos quieacutenes quieran posicionarse en esa situacioacuten privilegiada compartieacutendola con los poderosos econoacutemicos

4 - SOBRE LOS PROBLEMAS FINANCIEROS DE LAS PYMEs LA SUBPROVISIOacuteN Y LA FACTURA DE CREacuteDITO

Dentro del marco descripto se advierte grandes concentraciones econoacutemicas que eluden el riesgo del mercado18 y con mayor capacidad de negociacioacuten imponen a las PYMEs o a microempresas la situacioacuten de proveerlos en la medida que le requieran en las condiciones que

16 TREBBER Salvador Atiacutepica cumbre de Davos y simultaacuteneo debut del ldquopolo anti-Davos Editorial en diario La Voz del Interior del 20 de febrero de 2001 paacuteg 13 A17 De ambos Deuda externa y mercado paacuteg 233 a 244 en Libro colectivo ldquoIL DEBITO INTERNAZIONALErdquo cit

18 Nto FRACCIONAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD FRENTE A CONSUMIDORES Y TERCEROS A TRAVES DE LOS CONTRATOS DE COLABORACION en libro colectivo ldquoLOS DERECHOS DEL HOMBRE Dantildeos y proteccioacuten a la personardquo Bs As Febrero 1997 Ed Ediciones Juriacutedicas Cuyo paacutegs 265 a 386 dirigido por el convocante Prof Dr Carlos A Ghersi

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le impongan e incluso con el financiamiento asegurado por el maacutes deacutebil19 conforme una decisioacuten estrateacutegica adoptada por el contratante con mayor informacioacuten y que toma la decisioacuten de intervenir en el mercado con el apoyo de empresas dependientes contractualmente Sin duda los juristas y la jurisprudencia cuando no el sistema normativo han previsto la revisioacuten del contrato o la atenuacioacuten de los abusos al cabo de recurrir algunos antildeos enfrentando la realidad de que el econoacutemicamente maacutes fuerte ha excluido de sus proveedores al cuestionante que requiere la proteccioacuten del sistema juriacutedico ademaacutes de lo tardiacuteo que puede resultar el pronunciamiento judicial20 Al trabajar en el proyecto de ley sobre ldquofactura de creacuteditordquo colaborando especiacuteficamente con el Banco Central de la Repuacuteblica Argentina y la Caacutemara de Diputados de la Nacioacuten el objetivo era paliar el costo del creacutedito lo que fue saboteado por las grandes empresas para favorecer su ingenieriacutea financiera a traveacutes de los contratos de ldquosub provisioacutenrdquo Ahora parece reactivarse el instrumento de factura de creacutedito enterrado en el antildeo 1998 pero sin aprovechar las experiencias mundiales como las de la Unioacuten Europea que limitan a 30 diacuteas el financiamiento del subproveedor

Luego cuando distinguidos Diputados del Congreso de la Nacioacuten tuvieron a bien consultarnos sobre las disputas en torno al proyecto de ley de tarjeta de creacuteditos sugerimos simplificar la normativa limitaacutendose a poner un tope a las comisiones y a los intereses bajo una norma que tipificara un delito de usura ldquoobjetivordquo con sanciones econoacutemicas fijando un porciento sobre el cual se materializara la infraccioacuten para facilitar la financiacioacuten de los pequentildeos comercios a los consumidores El nivel de las tasas de intereacutes es un factor de fundamental importancia para el desenvolvimiento de la economiacutea De ello dependen el creacutedito y la inversioacuten que resultan los motores del crecimiento econoacutemico y en consecuencia del empleo y de la calidad de vida de los habitantes Es conocido el efecto pernicioso que sobre el conjunto de la economiacutea produce la existencia de altas tasas de intereacutes

La ley de factura de creacutedito tiene por objeto reducir la tasa de intereacutes en beneficio de las PYMEs mediante el fortalecimiento de su sistema de garantiacuteas Ello se logra a traveacutes de la transferencia automaacutetica y obligatoria de las mismas entre los contratantes

Tiene por objeto ademaacutes reducir la litigiosidad producida por el incumplimiento de los contratos mejorando asiacute la administracioacuten de justicia sea evitando los conflictos al determinarse raacutepidamente las cuentas entre las partes u otorgando ejecutividad al creacutedito resultante lo que tiende a disuadir los incumplimientos futuros

Se intentoacute enfrentar ndashsin eacutexito- el fenoacutemeno maacutes pernicioso de nuestro sistema financiero que se ha dado en llamar la sectorizacioacuten del creacutedito

Las grandes empresas poseedoras de solvencia y garantiacuteas suficientes obtienen creacuteditos a tasas aceptables -en general inferiores al 10 anual- Pero las pequentildeas y medianas empresas se ven sometidas a un sistema crediticio de altas tasas de intereacutes 200 o 300 superiores y fuertes restricciones en los plazos En este aspecto debe destacarse como lo maacutes pernicioso la generalizacioacuten de los descubiertos en cuenta corriente que son utilizados por los Bancos como mecanismo corriente de financiacioacuten de evolucioacuten comercial desnaturalizando de esta manera el sentido que este instrumento tiene en el sistema financiero reglado

Cuando se investiga sobre las causas de este fenoacutemeno se encuentra siempre la misma respuesta el alto riesgo que importan las operaciones crediticias con las PYMEs por carecer las mismas de garantiacuteas suficientes

Que las PYMEs esteacuten sometidas a tasas dos o tres veces superiores a las que obtienen las grandes empresas no es soacutelo un problema econoacutemico que quede reducido al aacutembito de las mismas Por el contrario este fenoacutemeno tiene fuertes consecuencias sociales y culturales por

19 El BCRA anuncioacute en junio de 1999 el llamado BRADY PYMEs permitiendo la refinanciacioacuten de pasivos vencidos inclusive permitiendo que los Bancos dieran mayor ayuda tratando a esos deudores como si fueran normales en su atencioacuten evitando asiacute el aprovisionamiento por parte de los Bancos de esos creacuteditos impagos permitiendo la reclasificaicoacuten del cliente

20 Nto La reparacioacuten de dantildeos y el acceso a la justicia (visioacuten de un comercialista) en libro ldquoEstado Poder Judicial y Derecho de Dantildeosrdquo de paacuteg 71 a 87 Coordinado por el Prof Carlos A Ghersi DERECHO DE DANtildeOS Economiacutea Mercado Derechos personaliacutesimosrdquo Edicioacuten Abeledo Perrot Buenos Aires 3 de junio de 1999 en cap I

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cuanto produce -de perdurar en el tiempo- la concentracioacuten econoacutemica o sea la transferencia de la propiedad de los medios de produccioacuten de los pequentildeos y medianos productores a las grandes corporaciones

Evitar esta concentracioacuten econoacutemica no es soacutelo un objetivo econoacutemico es fundamentalmente impedir la destruccioacuten de un modelo de organizacioacuten social que ha sido durante deacutecadas la caracteriacutestica de la sociedad argentina

El origen de estos problemas no hay que buscarlos solo en el sistema financiero a pesar de su alta cuota de responsabilidad El origen se produce en nuestra organizacioacuten comercial

En el sistema comercial se realizan cotidianamente transacciones que implican el otorgamiento de creacuteditos entre las partes por voluacutemenes infinitamente superiores a la oferta crediticia del sistema financiero

Cada vez que un productor lanero de la Patagonia o un productor algodonero del Chaco o un pequentildeo industrial de la Provincia de Coacuterdoba entrega su produccioacuten difiriendo el cobro resultante del contrato esta otorgando un creacutedito Este sistema crediticio comercial en la mayoriacutea de los casos se realiza con la particularidad de que quieacuten entrega los bienes realiza una transferencia patrimonial y soacutelo recibe como contrapartida una promesa de pago no documentada por lo que ese patrimonio no le sirve para garantizar creacuteditos normales en el sistema financiero ni para cancelar obligaciones de caraacutecter comercial

Este modus operandi soacutelo encuentra excepciones cuando el vendedor es una empresa dominante y el comprador una empresa subordinada generalmente PYME En estos casos los saldos impagos productos de la compraventa deben ser avalados por garantiacuteas reales o la entrega de tiacutetulos de creacutedito y lo que es maacutes grave auacuten mediante el libramiento de cheques postdatados o cheques voladores

En siacutentesis la realidad praacutectica y concreta de la Argentina de hoy es que en el sistema comercial las PYME financian a las grandes corporaciones Ese esfuerzo financiero las obliga a concurrir a los Bancos en buacutesqueda del creacutedito que solo logran pagando altas tasas de intereacutes entre otras razones por carecer de garantiacuteas suficientes

A esta regla como siempre le corresponden excepciones que invierten la relacioacuten Las grandes empresas que ocupan generalmente posiciones dominantes en el mercado obtienen creacuteditos bancarios a baja tasa de intereacutes y con esos recursos financian a las pequentildeas y medianas empresas en sus procesos productivos o en sus sistemas de comercializacioacuten minorista

Pero estas excepciones tambieacuten son perniciosas por cuanto en ellas se produce una doble intermediacioacuten financiera la del Banco que toma los recursos del ahorrista y la de la gran empresa que lo transfiere a traveacutes del sistema comercial

Esta doble intermediacioacuten incrementa la tasa de intereacutes real ya sea a traveacutes de la tasa efectiva o mediante los denominados descuentos por pronto pago Y lo que es maacutes grave auacuten acentuacutea las posiciones dominantes dentro del mercado por cuanto al contar con el producto y la financiacioacuten permite obtener una mayor rentabilidad

Pero el optimismo inicial decayoacute cuando la ley 24589 casi de manera sorpresiva sustituyoacute en el artiacuteculo 1ordm de la ley 24760 ndashde factura de creacutedito- la expresioacuten deberaacute emitirse por podraacute emitirse recogiendo asiacute las numerosas objeciones y presiones sectoriales orientadas a nulificar el nuevo reacutegimen legalrdquo21

Nuestros legisladores persisten en no considerar la economiacutea real como elemento fundamental de tratar de superar la crisis incorporando decididamente esquemas que no ofrecen discusioacuten en el derecho comparado Se trata sin duda de las ldquopresiones sectorialesrdquo generadas sin duda por los grupos econoacutemicos que usan el contrato de subprovisioacuten para financiarse de los sectores econoacutemicos maacutes deacutebiles o sea las Mipymes que deben recurrir a un creacutedito cariacutesimo y hoy inexistente

21 El Dto 36302 devolvioacute la obligatoriedad de emisioacuten pero fue ignorado por los poderes econoacutemicos

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La ley sigue sin decidir limitar el plazo de financiacioacuten en el fenoacutemeno de subprovisioacuten como lo hace la legislacioacuten europea en la llamada relacioacuten de ldquosubforniturardquo (o subprovisioacuten) caracterizados porque el vendedor o el contratista de obra es un empresario que no produce para el mercado del consumo sino para otros empresarios dentro del escenario de ldquodescentralizacioacuten productivardquo que es el fenoacutemeno de la conversioacuten del trabajo dependiente en trabajo autoacutenomo

En proteccioacuten del subproveedor se ha sancionado en Italia la ley del 1861998 ndeg 192 que regula la subprovisioacuten en las actividades productivas El art 9 reprime el abuso de dependencia econoacutemica que se manifiesta en el ldquoexcesivo desequilibrio de los derechos y de las obligacionesrdquo provocado por la situacioacuten de preeminencia del comitente con relacioacuten al subproveedor el pacto mediante el cual se materializa el abuso es nulo

La Directiva Comunitaria de la Unioacuten Europea ndeg 35 del antildeo 2000 relativa a los retardos de pago en las transacciones comerciales reprime tambieacuten el ldquoabuso de la libertad contractualrdquo Los considerandos expresan lo siguiente ldquoPuede deducirse el abuso en el caso en el cual un acuerdo tenga principalmente por objetivo procurar al deudor liquidez adicional a costa del acreedor o en el caso en el cual el contratista principal impone a los propios proveedores o subcontratista teacuterminos de pago injustificados respecto a los plazos de pago por eacutel concedidosrdquo

Conforme esa Directiva el plazo de pago es de treinta diacuteas de la recepcioacuten de la factura o de la recepcioacuten de la mercaderiacutea o de la prestacioacuten de los servicios si el contrato establece un teacutermino mayor se preveacute que ese plazo no puede ser hecho valer La legislacioacuten italiana referida otorgaba el doble del plazo Advieacutertase que en el derecho argentino el plazo no es limitado el abuso es notorio e implica un financiamiento adicional del proveedor al empresario proveiacutedo soportando la situacioacuten agravada por la crisis financiera actual la parte maacutes deacutebil

IV ndash LA CRISIS AVIZORADA HA EXPLOTADO

A la crisis financiera global nos habiacuteamos referido en el antildeo 2002 premonitoriamente en ldquoDerecho y Economiacutea el Desafiacuteo del Siglo XXIrdquo el 26 de febrero de 2002 y ldquoLa crisis argentina y la mundializacioacuten financierardquo el 6 de marzo de 200222

Debemos volver acotar lo que se reconociacutea anteriormente como operaciones prohibidas de bolsa23 y mirar las relaciones participativas o asociativas para canalizar las inversiones financieras

Este es el punto la transformacioacuten del financiamiento a traveacutes de negocios participativos vinculando la clase rentiacutestica a la empresaria Se trata tambieacuten de mirar el viejo corazoacuten del derecho comercial la figura de la accommandita podraacute ser recreada con las relaciones de cambio tradicionales mutuo licencia locacioacuten con participacioacuten sustitutiva de intereses fijos o negocios asociativos e incluso las muacuteltiples formas societarias o de acreedores societarios vinculados a la financiacioacuten directa bonos debentures yo obligaciones subordinados o no

La inseguridad juriacutedica desalienta la inversioacuten y alienta la especulacioacuten financiera que es un flagelo mundial Las inversiones son en gran parte humo que puede volatilizarse en cualquier momento Ya vimos un estallido -que se pronosticoacute- y desde la Bolsa de Nueva York a la crisis del Nasdaq se agregoacute la de las grandes compantildeiacuteas Enron Xerox El Paso Corporation y World Com ndashentre otras- que dibujaban sus activos gracias a auditores complacientes Ahora una crisis mundial sin parangones

El crecimiento vertiginoso de World Com Enron Vivendi Tyco y tantos otros grandes nombres de Wall Street que en su momento fueron el asombro y la admiracioacuten

22 Ambas para la Revista Juriacutedica El Derecho pero tambieacuten en la paacutegina electroacutenica de nuestra Academia23 Para el anaacutelisis de las normas del Coacutedigo de Comercio que quitaban efectos a las operaciones de juego de bolsas que se mantuvo hasta que se dictoacute la ley 17711 sobre oferta puacuteblica de tiacutetulos valores puede verse RIVAROLA Mario ldquoTratado de Derecho Comercial Argentinordquo Buenos Aires 1938 paacuteg 265 y ss

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del mundo entero como liacutederes de la globalizacioacuten y ahora la crisis generalizada en el antildeo 2008 dejoacute paso a quiebras monumentales y a la caiacuteda de ejecutivos que percibiacutean ingresos anuales por decenas y centenares de millones de doacutelares Y por cierto tambieacuten se sospecha de renombradas consultoras y auditoras algunas de nombradiacutea mundial que acreditaban una transparencia y una confiabilidad aniquilada tambieacuten por ejecutar manejos dolosos como la destruccioacuten de documentacioacuten comprometedora en un intento por salvar a clientes incursos en maniobras delictivas o de informar reticentemente a los organismos de control o a los accionistas minoritarios (externos) La aplicacioacuten del Dto 67701 de transparencia en las sociedades que hacen oferta puacuteblica de sus tiacutetulos valores no parece haber alterado el comportamiento de quieacutenes integran grupos econoacutemicos y una red de sociedades Preservar pues la idoneidad transparencia y eficiencia de tan formidable poder administrador de dinero es un criterio adoptado por los paiacuteses centrales pues no otra finalidad tuvo en EE UU la sancioacuten de la ley Sarbanes-Oxley en el antildeo 2002 que fue la reaccioacuten a los precedentes escaacutendalos empresariales de esa Nacioacuten que hemos referido

Si los Estados Unidos y por arrastre la Unioacuten Europea se han decidido finalmente a lanzar una campantildea de limpieza de los establos de las gigantescas corporaciones comerciales y financieras es de estricta justicia esperar que estas operaciones de saneamiento se extiendan tambieacuten al esclarecimiento de las circunstancias y modalidades en que se crearon las deudas que hoy agobian a decenas de naciones o por lo menos al crecimiento exponencial de esas deudas y a la crisis en los mercados por la inundacioacuten de tiacutetulos basura o sin el valor pretendido y la corrida psicoloacutegica agregada

Se trata de una crisis del modelo global concebido erroacuteneamente sobre la especulacioacuten financiera abandonando a los sectores productivos maacutes soacutelidos pero que no ofrecen espectaculares ganancias a corto plazo Las altas tasas de intereacutes o rendimiento de los ldquoproductosrdquo financieros impiden la formulacioacuten de proyectos productivos a largo plazo y destruyen los actualesrdquo 24

Lamentablemente los ldquoestablosrdquo no fueron adecuadamente limpiados en esa oportunidad y ahora hieden

En nuestro paiacutes la gravedad generada por una actividad bancaria ilegal (indirect doing business) no soacutelo destruye el sistema bancario legal sino que ha destruido la actividad productiva causando desempleo y quiebras A ello nos referiremos especiacuteficamente maacutes adelante

La crisis argentina constituye un claro campo para recoger experiencias por la eliminacioacuten progresiva de la actividad productiva la cual genera desocupacioacuten y subempleo como resultado de la globalizacioacuten financiera Esto a su vez es consecuencia del desincentivo que produce la inversioacuten en ldquoproductosrdquo financieros cuando estos rinden maacutes que la actividad productiva en siacute lo que se potencia con la corrupcioacuten y actividades especulativas cortoplacistas Soacutelo una reaccioacuten eacutetica de solidaridad social y asuncioacuten del rol de la dirigencia que deberiacutean impulsar los intelectuales puede cambiar el rumbo No puede existir un divorcio entre la economiacutea y el derecho en cuanto la primera es la ciencia destinada a la creacioacuten y distribucioacuten de la riqueza y el derecho la forma de asegurar un orden social Es impensable la CONSTRUCCIOacuteN DE UNA ECONOMIacuteA SOLIDARIA BASADA EN LA JUSTICIA LA LIBERTAD Y LA PAZ sin pensar en su armonizacioacuten con el sistema juriacutedico que a su vez carece de sentido como la economiacutea sino tiene en cuenta a su destinatario el hombre conviviendo en sociedad

La cuestioacuten que planteamos en cuanto apreciacioacuten desde la mundializacioacuten abarca y tiene intereacutes para el Mercosur constituye una base doctrinaria para considerar el humanismo

24 Pueden verse nuestros trabajos en la paacutegina electroacutenica de la Academia y en Diario Juriacutedico EL DERECHO del 6 de marzo de 2002 La crisis argentina y la mundializacioacuten financiera y en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Editorial Depalma Buenos Aires 2002 nordm 198 en Estudios y Comentarios p 351 La mundializaicoacuten financiera

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econoacutemico y afrontar el anaacutelisis coherente de la deuda externa como asiacute tambieacuten para comprender el fenoacutemeno de la globalizacioacuten y pobreza el desempleo y el subempleo como repensar una Economiacutea solidaria pues si no se quiere afrontar el problema de la exclusioacuten social con solidaridad se deberaacute hacer por seguridad

No podemos escapar de la tentacioacuten de recordar a Juan Bautista Alberdi25 quieacuten expresaba sobre la deuda externa ldquono puede dejar de ser causa de crisis es decir de empobrecimiento para el paiacutes Pero este efecto es lo que maacutes dista de producirse el diacutea que el empreacutestito se realiza Todo lo contrario Ese diacutea rebosa el oro ajeno por todas partes en el paiacutes Todo respira abundancia bienestar felicidad mientras se gasta ese dinero desde luego en el pago anticipado de algunos antildeos de intereses lo cual levanta el valor de los tiacutetulos en la Bolsa de Londres y estimula al comercio a enviar manufacturas para comprar ese mismo dinero en el paiacutes deudor a los trabajadores a emigrar para tal paiacutes en busca de los altos salarios que alliacute paga el dinero ajeno Todo es fiesta y lujo y opulencia mientras se gasta de tal modo el dinero del extranjero tomado a preacutestamo Sin embargo son los momentos en que se estaacute labrando la pobreza o destruccioacuten del capital ajeno que soacutelo se hace sentir antildeos despueacutes que ha desaparecido el capital que a pasado la guerra dejando su rastro natural de ruinas y en pie la deuda que se contrajo para esa guerra26 sin objeto uacutetil y la necesidad de gastar gran parte del reacutedito del paiacutes en el pago de sus intereses con la mira de usar del creacutedito asiacute sostenido en la negociacioacuten de otro empreacutestito para otra empresa de guerra o para empresas de mejoramiento material ndash Antes de pagarse el primero un nuevo empreacutestito se levanta tres o cuatro veces maacutes grande que el anterior por la razoacuten mostrada en alto de que debe servir a gastos reproductivos es decir a obras puacuteblicas de puro mejoramiento Son los diacuteas de abundancia de fiestas de actividad febril de empresas y proyectos de todo genero de prosperidad sin precedentes de esperanzas y perspectivas maacutes grandes todaviacutea -ndashLos precios suben suben todos los valores sin excepcioacuten todo se compraiquestQuieacuten es el que piensa que en esos momentos cabalmente se estaacute elaborando la pobreza general llamada crisis que haraacute su aparicioacuten fatal loacutegica inevitable algunos antildeos maacutes tarde es decir cuando se haya consumido del todo el caudal tomado a preacutestamo y soacutelo quede del empreacutestito la obligacioacuten de pagar sus intereses con la mitad del reacutedito anual del Erario puacuteblico ndash Y sin embargo ese es el hecho de que nadie se acuerda cuando llega el diacutea en que sus efectos naturales cubren de luto de ruina y de lagrimas al paiacutes enterordquo

Advieacutertase la clarividencia de Alberdi en la descripcioacuten de un fenoacutemeno repetido en la historia del paiacutes su pauperizacioacuten La historia se repite Lo anticipamos con la predictibilidad propia de la metodologiacutea de investigacioacuten27

Se enarbolan principios sobre los que venimos insistiendo en limitado grupo desde hace muchos antildeos

Los Mercados del Mundo se encuentran en crisis al advertirse que los tiacutetulos que lo inundaban no teniacutean los valores previstos por los actuales adquirentes Algunos econoacutemicas y pocos poliacuteticos expresaron que se habiacutea volatizado billones de divisas fuertes

Discrepamos con esa apreciacioacuten Si los tiacutetulos o sus derivados alcanzaron esos montos es porque alguien cobroacute ese valor quizaacute varios en sucesivas alzas La peacuterdida que alguien sufre hoy se corresponde con la ganancia que otros obtuvieron

No hay duda que se produzco dantildeo y la apreciacioacuten inmediata anterior permite incorporar el anaacutelisis sobre si existe responsabilidad y la mirada debe dirigirse a quieacuten o

25 En la recopilacioacuten de ldquoESTUDIOS ECONOMICOSrdquo tomo X p 121 Ed Viracocha Buenos Aires 1954 Todas las citas de Juan Bautista Alberdi las formalizaremos en tipo de letra bastardilla para destacarlas26 En la crisis que estamos viviendo los empreacutestitos se incrementaron a partir de la ldquoguerrardquo contra la inflacioacuten al tomar un cambio fijo por la ley de convertibilidad pero omitiendo balancear el despilfarro burocraacutetico que pasaron a satisfacer con empreacutestitos externos mientras para paliar el deacuteficit se justificaban raacutepidos y oscuros traacutemites de privatizaciones27 IV COLOQUIO AMERICA LATINA ndash EUROPA sobre 1 LA DEUDA EXTERNA DE AMERICA LATINA EVOLUCION Y REESTRUCTURACION 3DEUDA EXTERNA Y OPERACIONES FINANCIERAS ESPECULATIVAS INSTRUMENTOS JURIDICOS DE DEFENSA realizado en MADRID 24 y 25 de junio de 1996 en trabajo intitulado ldquoDEUDA EXTERNA INVERSIONES Y DESARROLLO con Emma MINI de MUINtildeO trabajo del que tomaremos las apreciaciones siguientes

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quieacutenes incorporaron ese tiacutetulo en el mercado sea porque lo crearon o actuaron intermediando en su colocacioacuten o intermediaron a sabiendas de su falta de valor particularmente si lo hicieron en relacioacuten a inversores no institucionales o sea no profesionales y no debidamente informados

En el sistema ultra privatista que generoacute la hecatombe se habla de la ldquonacionalizacioacuten de los bancosrdquo que es maacutes o menos salvarlos de la quiebra y a sus directores de responsabilidad pues los accionistas no estaacuten dispuestos a poner un peso para salvarlos aunque hayan recibido suculentos beneficios en los ejercicios anteriores al igual que aquellos CEOS Al lado hay bancos que operaron con extrema legalidad

ldquoLa crisis puede tener dos caras la inflacioacuten previa y la iliquidez posteriorrdquo28 Esa iliquidez en parte puede resultar de retraccioacuten en la inversioacuten y la otra en la desaparicioacuten de la moneda electroacutenica usada para especular al derrumbarse las cotizaciones

El juego de bolsa la especulacioacuten financiera se ha entronado el 86 de las transacciones financieras no responden a financiamientos a la economiacutea sino a meros movimientos financieros especulativos compra de humo que sin duda puede volatilizarse Correlativamente un extraordinario desarrollo de los tiacutetulos valores en su concepcioacuten dogmaacutetica como en la praacutectica incluso de los ldquotiacutetulos derivadosrdquo de la securitizacioacuten a traveacutes de fideicomisos y tiacutetulos participativos y de fondos comunes de inversioacuten incluso lanzados hacia la seguridad social con dudoso resultado en nuestro paiacutes

iquestComo devolver la confiabilidad iquestExiste alguna respuesta desde el derecho Quizaacute volver acotar lo que se reconociacutea anteriormente como operaciones prohibidas de bolsa29 y mirar las relaciones participativas o asociativas para canalizar las inversiones financieras Este es el punto la transformacioacuten del financiamiento a traveacutes de negocios participativos vinculando la clase rentiacutestica a la empresaria

Se sostiene ldquoSon crisis que nos colocan en un tipo de situacioacuten potencialmente

amenazadora para muchas otras economiacuteas incluso la Argentina En cada uno de los paiacuteses involucrados entre julio y setiembre de 1998 las crisis se desarrollaron de acuerdo con un guioacuten casi ideacutentico Comenzaron con una devaluacioacuten de la moneda local que se habiacutea tornado inevitable a causa del deacuteficit comercial cada vez maacutes elevado pero cuya gravedad se debe al hecho de que supone una ruptura de su anclaje con el doacutelar Esa decisioacuten inevitable por la amplitud del deacuteficit externo provocoacute como elemento de un solo y uacutenico proceso la caiacuteda libre del tipo de cambio la huida de los capitales a corto plazo y el derrumbe del muy deacutebil mercado financiero La prensa internacional informoacute principalmente sobre el crack bursaacutetil que acompantildeoacute al derrumbe del tipo de cambio Pero los verdaderos desafiacuteos se ubican en el plano del derrumbe del sistema bancario que lleva a una contraccioacuten brutal del creacutedito seguida raacutepidamente por la contraccioacuten de la produccioacuten Asiacute se comienza praacutecticamente de un diacutea para otro con la insolvencia de los bancos locales con el agotamiento inmediato del creacutedito para las empresas y el inicio de quiebras bancarias en serie El agotamiento del creacutedito es muy brutal porque los bancos internacionales pierden la cabeza Suspenden el refinanciamiento de los bancos locales mediante el retiro de sus depoacutesitos interbancarios y la ruptura de las liacuteneas de creacutedito aprobadas hasta ese momento Ahora bien eran los bancos internacionales y no los raquiacuteticos ldquobancos centralesrdquo nacionales quienes garantizaban antes la liquidez bancaria El derrumbe simultaacuteneo de los tipos de cambio en todos los paiacuteses afectados y la contraccioacuten de los mercados en cada uno de ellos significoacute que el efecto claacutesico de reactivacioacuten que se espera de la devaluaciones no ocurriera dejando su lugar a un proceso de deflacioacuten que ha tomado proporciones importantes los otros paiacuteses de la regioacuten maacutes gravemente afectados hasta hoy tienen sistemas financieros hipertrofiados pero una base industrial deacutebil dominada todaviacutea por

28 D`ANGELO Lorena R ndash PONTOacuteN Rogelio T La crisis financiera y las commodities agriacutecolas en Revista de la Bolsa de Comercio de Rosario Diciembre 2008 paacuteg 30 y ss29 Para el anaacutelisis de las normas del Coacutedigo de Comercio que quitaban efectos a las operaciones de juego de bolsas que se mantuvo hasta que se dictoacute la ley 17711 sobre oferta puacuteblica de tiacutetulos valores puede verse RIVAROLA Mario ldquoTratado de Derecho Comercial Argentinordquo Bs Aires 1938 paacuteg 265 y ss

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producciones tradicionales con muy bajo costo salarial Durante el antildeo 1998 los apologistas de la mundializacioacuten neoliberal hicieron de todo para tratar de negar que la economiacutea capitalista mundial liberalizada se encontraba (y se encuentra ahora maacutes que nunca) enfrentada lisa y llanamente a una amenaza de crisis financiera y de recesioacuten mundial Tambieacuten en setiembre de 1998 se hizo todo lo posible para ocultar a los electores brasilentildeos tanto la naturaleza de la crisis mundial como los viacutenculos entre la recesioacuten impuesta por el Gobierno de Cardoso y la poliacutetica seguida anteriormente de liberalizacioacuten desregulacioacuten y sumisioacuten del Brasil a los imperativos de la mundializacioacuten financierahellip La liberalizacioacuten y la desregulacioacuten financiera los incesantes innovaciones financieras y el crecimiento de la todopoderosa ideologiacutea del ldquomercado que siempre tiene razoacutenrdquo lo han dado a la ldquoeconomiacutea del endeudamientordquo un auge sin igual al mismo tiempo que hacen praacutecticamente imposible el seguimiento y evaluacioacuten de las autoridades monetarias El tercer mecanismo de propagacioacuten internacional es bursaacutetil Se refiere al contagio de una plaza financiera a otra a los miedos de los inversores financieros relativos al valor real del capital ficticio que poseen en forma de activos financieros La economiacutea internacional que han construido los neoliberales es una economiacutea ordenada hacia la transferencia de recursos de algunas clases o capas sociales y de algunos paiacuteses hacia otros Durante veinte antildeos hemos asistido en los paiacuteses del Tercer Mundo a la reaparicioacuten de las peores calamidades malnutricioacuten incluso hambre enfermedades muchas veces pandemias y en los paiacuteses de la OCDE al aumento de los desempleados los precarizados los sin techo los sin derechos Estas calamidades no son ldquonaturalesrdquo Golpean a las poblaciones que han sido marginadas y excluidas del ciacuterculo de satisfaccioacuten de las necesidades elementales y por lo tanto de las bases de la civilizacioacuten por su incapacidad para transformar esas necesidades apremiantes en demanda solvente en materia monetaria Es producto directo del reacutegimen de acumulacioacuten que nacioacute de la desregulacioacuten y la liberalizacioacuten Supone la destruccioacuten no soacutelo de millones de empleos sino de sistemas sociales de produccioacuten enteros Destruccioacuten permitida por la sumisioacuten del progreso teacutecnico a las sentildeales maacutes acotadas de la ganancia por la total libertad de movimiento otorgada al capital y por la puesta en competencia de formas de produccioacuten social que no tienen la misma finalidad maximizar la ganancia por un lado asegurar las condiciones de la reproduccioacuten social de comunidades de campesinos de pescadores o de artesanos por otro- Entre los apologistas de la ldquomundializacioacuten felizrdquo ha sido de buen tono celebrar la ldquovictoria del consumidor sobre el productorrdquo asiacute como la ldquorevancha de los prestamistasrdquo Se ha simulado olvidar que los ldquoproductoresrdquo es decir los asalariados son tambieacuten consumidores y que a fuerza de despedir a los obreros en los paiacuteses capitalistas avanzados y de quitar por la liberalizacioacuten sus medios de vida a los campesinos en los paiacuteses del Tercer Mundo el ciacuterculo de los consumidores se achica helliprdquo

Esto no es reciente se expresaba en LA MUNDIALIZACIOacuteN FINANCIERA Geacutenesis costo y desafiacuteos a traveacutes de la Introduccioacuten para la edicioacuten argentina ndashBuenos Aires 1999- y los capiacutetulos 1ordm y uacuteltimo 8ordm por el Director Francois Chesnais profesor de Pariacutes XIII refirieacutendose a los problemas de los tigres de malasia en el 1997

Los efectos de la especulacioacuten financiera sobre el empobrecimiento y el desempleo empiezan ya a definirse imponiendo la necesidad de tomar conciencia de una nueva actitud de todos los habitantes del planeta para encarar la reconduccioacuten de una economiacutea de la produccioacuten desalentando la de la especulacioacuten financiera

Suzanne de Brunhoff escribe el capiacutetulo 2 ldquoLa inestabilidad monetaria internacionalrdquo del que rescatamos en la liacutenea que estamos desarrollando a paacuteg 62 ldquoLos mercados financieros impusieron una norma de rentabilidad financiera elevada con variaciones locales que dependiacutean de la influencia de los arbitrajes financieros privados Este cambio de reacutegimen financiero afectoacute en los estados capitalistas desarrollados a los deudores maacutes vulnerables (ldquocrisis de la deudardquo de los paiacuteses perifeacutericos en los antildeos 1980) asiacute como al empleo a los salarios a la proteccioacuten social al mismo tiempo que al endeudamiento puacuteblicordquo

En el capiacutetulo 4 ldquoDesequilibrios mundiales e inestabilidad financiera la responsabilidad de las poliacuteticas liberales Algunas referencias keynesianasrdquo el Profesor en la Universidad de Pariacutes XIII Dominique Plihon explica a paacuteg 115 que ldquoLa evolucioacuten reciente de los paiacuteses industrializados estaacute marcada por la inestabilidad financiera y por una desaceleracioacuten del

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crecimiento econoacutemico Las crisis se suceden y se aceleran en los mercados cambiarios y en los mercados de capitales internacionales Estas disfunciones deben ser vinculadas a la ldquoglobalizacioacuten financierardquo es decir la creacioacuten de un mercado planetario del capital financiero (del que) derivoacute de una manera fatal hacia un reacutegimen de finanzas especulativas fuente de inestabilidad (que) abordaraacuten las consecuencias nefastas de las finanzas liberalizadas sobre la economiacutea mundial especialmente como consecuencia del alza duradera del nivel de las tasas de intereacutes reales el nuevo orden financiero internacional consagra el dominio del acreedor sobre el deudor La desaceleracioacuten del crecimiento engendroacute importantes tensiones en los mercados de trabajo trayendo un crecimiento irreversible del desempleordquo

Volvamos con este libro a crisis y desempleoldquoLa financiarizacioacuten excluyente las lecciones que brindas las economiacuteas

latinoamericanasrdquo constituye el capiacutetulo 7 a cargo de Pierre Salama Profesor de Pariacutes XIII donde afirma ldquoLa financiarizacioacuten vinculada a la liberalizacioacuten de los mercados financieros frena el crecimiento de la tasa de inversioacuten ya que una parte importante de la plusvaliacutea se dirige hacia esos mercados tan lucrativos Es lo que ha ocurrido en paneles enteros de la industria de los paiacuteses de Ameacuterica Latina siniestrados por la incapacidad de resistir la competencia externa (el ejemplo maacutes claro es Meacutexico) y es lo que explica la sustitucioacuten masiva de los bienes producidos localmente por los importados conduce a reducir lo maacutes posible los tiempos muertos en el tiempo total de trabajo a intensificar el ritmo del trabajo gracias a la implementacioacuten de talleres flexibles a calcular el tiempo de trabajo anualmente antes que por tarea disminuyendo asiacute de facto el salario a buscar una flexibilidad externa precarizando los empleos con el riesgo de debilitar la loacutegica participativa de la organizacioacuten flexible de la produccioacuten pero he aquiacute tambieacuten por queacute el tratar de superar la restriccioacuten financiera por esta viacutea produce fracasos a corto plazo le sigue con gran rapidez la adopcioacuten de la organizacioacuten flexible pero tambieacuten su caricatura- Perdura una combinacioacuten de formas de explotacioacuten antiguas con formas modernas que son grotescas Salvo que la tasa de inversioacuten aumente fuertemente el crecimiento de la productividad del trabajo se traduce en una peacuterdida de empleos en el sector industrial y en los servicios ldquomodernosrdquo La economiacutea informal ubicada en la industria se enfrenta progresivamente con problemas anaacutelogos a los de la economiacutea formal en la medida en que sufre la valorizacioacuten de la moneda y su falta de competitividad a pesar los bajos salarios y de no pagar una serie de cargas Le resulta cada vez maacutes difiacutecil crear empleos en cantidad suficiente Se desarrolla entonces la economiacutea informal de los servicios pero en el segmento de estricta sobrevivencia La exclusioacuten ya considerable aumenta La pobreza que ayer creciacutea al ritmo de la aceleracioacuten del alza de los precios encuentra ahora otra fuente para su desarrollo la insuficiencia en la creacioacuten de empleos (P Salama 1996)rdquo

El cierre lo formaliza el director de la obra Francois Chesnais en el capiacutetulo 8 ldquoMundializacioacuten financiera y vulnerabilidad sisteacutemicardquo del que extraemos ldquola hipertrofia de la esfera financiera se integra a una nueva configuracioacuten histoacuterica del capitalismo mundial a la cual contribuye la situacioacuten de exorbitante privilegio que le acuerda a los ldquoacreedoresrdquo Estos acreedores son propietarios de activos financieros que tienen invariablemente un componente de capital ficticio que contribuyen a modelar de manera decisiva el movimiento del conjunto Pues es principalmente en funcioacuten de estos acreedores que se toman las medidas de reduccioacuten continua de los gastos sociales de desregulacioacuten y privatizacioacuten de los servicios puacuteblicos y de marginacioacuten econoacutemica y social de una fraccioacuten creciente de los trabajadores y de os joacutevenes todaviacutea sin empleos conminados en adelante a considerar la obtencioacuten o el mantenimiento de un empleo como un ldquoprivilegiordquo- Soacutelo la amnesia histoacuterica junto a los llamados interesados a someterse a la condicioacuten ldquoineluctablerdquo de los cambios y a resignarse frente a la ldquotiraniacutea de los mercadosrdquo puede acreditar la idea de que un reacutegimen marcado por una dinaacutemica acumulativa de escasa acumulacioacuten industrial de empleos cada vez maacutes escasos y precarios y de regresioacuten social y poliacutetica pueda ser considerado como ldquoirreversiblerdquo y revestido de alguna legitimidad histoacutericardquo

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Nadie dubita en proclamar la necesidad de proteger a las PYMEs obviamente las subsistentes en forma especiacutefica y geneacutericamente tratar de promocionar su funcionamiento lo que importa la proyeccioacuten de estas empresas como forma de reactivar la produccioacuten interna y el consumo

Es que la ldquorecuperacioacuten de las pequentildeas y medianas empresas puede dar una respuesta real e inmediata al flagelo de la desocupacioacutenrdquo30 PYMEs que a los males del estancamiento sumaron el impuestazo ldquola obligacioacuten de pagar impuesto sobre los intereses pagados y el costo financiero del endeudamiento empresario y el insostenible impuesto a la renta miacutenima presuntardquo Se sentildeala un costo del dinero incompatible con el mercado 350 hasta el liacutemite del acuerdo y en maacutes el 5 en ambos casos maacutes IVA en forma mensual ldquomaacutes infinidad de gastos burocraacuteticos y administrativosrdquo El apoyo a las PYMEs y sus efectos sobre la desocupacioacuten e incrementar el consumo generariacutean ldquofunciones imprescindibles para la recuperacioacuten del nivel de actividad y crecimiento de una nacioacutenrdquo Soacutelo si hay actividad es factible pagar impuestos estructuralmente y no de mera coyuntura mientras las empresas quiebran y no pueden seguir pagando impuestos ni dando trabajo transmitiendo su insolvencia a traveacutes de la ruptura de la cadena de pagos La ley 24467 conocida como ldquoestatuto PyMErdquo sancionado el 15 de marzo de 1995 reglamentado por los Dtos 73795 y 90895 cuyo objetivo conforme su art 1ordm procura estimular el crecimiento de las pequentildeas y medianas empresas en cuanto constituyen el sector maacutes dinaacutemico y principal generando de empleo en las economiacuteas de los paiacuteses impulsando para ello poliacuteticas de alcance general mediante la creacioacuten de nuevos instrumentos de apoyo y la consolidacioacuten de los ya existentes31 lo que sin duda no dio resultado Ni la economiacutea ni el derecho han dado respuestas praacutecticas a los problemas de las Pyme

El caso Gillette acredita la falta de poliacuteticas de estado de promocioacuten a la industria nacional La multinacional levantoacute de Argentina su sociedad de segundo grado en la parte productiva32 dejando en Latinoameacuterica soacutelo las de Meacutexico y de Brasil Evidentemente a nivel global no le resultoacute competitivo seguir produciendo en nuestro paiacutes al que retiene como mercado consumidor Esa sociedad vendiacutea en el mercado local y remesaba sus utilidades al extranjero y quizaacute tambieacuten lo haciacutea a traveacutes de royalties por marcas o procedimientos Esas sociedades que operan conforme las reglas del mercado actuacutean como aspiradoras de fondos argentinos generados por el consumo local para ser transferidos a comunidades extranjeras Esa aplicacioacuten de reglas del ldquomercadordquo implican siempre un beneficio para los paiacuteses a donde se giran dividendos o pagos por uso de marcas patentes etc La fabricacioacuten local soacutelo genera una contratacioacuten de mano de obra de produccioacuten que ha sido la variante de ajuste en los uacuteltimos antildeos ajuste que no alcanza a los montos de las comisiones regaliacuteas o dividendos

Las reglas del mercado33 implican ldquoque la dictadura del mercado tiene por principal tendencia y uacutenica regla abolir al Estado en tanto eacuteste puede suministrar una estructura poliacutetica social ideoloacutegica o cultural que deacute coherencia a la gestioacuten global de la economiacutea y de la vida El mercado que es regenteado por fuerzas que anidan en los paiacuteses centrales necesita de consumidores y de poliacutecias no de ciudadanos De ahiacute que una de las constantes de la globalizacioacuten apunte a corromper o adelgazar las estructuras de poder estatal cosa que han logrado bastante bien si miramos en rededor De ahiacute tambieacuten la necesidad de recuperar al Estado que tenemos quienes formamos la inmensa mayoriacutea proveyendo a la lucha poliacutetica de capacidad criacutetica de carga ideoloacutegica y de voluntad para acometer las reformas necesarias en el cuadro de unas sociedades perifeacutericas que no tengan miedo de desconectarse del flujo torrencial de la globalizacioacuten para reconstruirse como Estados nacioacuten ampliados a escala continental o al

30 URQUIA Roberto cuando era Senador Provincial de Coacuteroba ndashhoy Senador Nacional- en La Voz del Interior del diacutea 8 de enero de 21001 paacuteg 12 A en Editorial El desafiacuteo es multiplicar a las Pyme31 RICHARD Efraiacuten Hugo y MUINtildeO Orlando Derecho societario Ed Astrea Buenos Aires 2ordm Reimpresioacuten 1999 paacuteg 645 y ss32 Asociacionismo de segundo grado al depender la sociedad argentina como filial de una sociedad extranjera que la controla totalmente33 LACOLLA Enrique en editorial Seattle publicado en Diario La Voz del Interior del 5 de diciembre de 1999 paacuteg 18 A

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menos regionalrdquo Nosotros inicialmente vimos en el Mercosur un nuevo nacionalismo que a la fecha viene desdibujaacutendose por falta de cohesioacuten

Pero vemos que ahora las empresas que depredaron con la no intervencioacuten del Estado reclaman su intervencioacuten y salvataje Curiosa conductahellip

Enfrentando esas realidades aparece un intento desesperado de paiacuteses emergentes (o mejor dicho de sus Gobiernos en su transitoriedad) de mantener puestos de trabajo y de mejorar su balanza comercial (no la de pagos) hipotecando su futuro generando maacutes deuda externa con la consiguiente presioacuten tributaria al imponerse las partidas presupuestarias para atender aquella deuda otorgando beneficios extraordinarios a aquellos grupos econoacutemicos que ofrece radicarse en el paiacutes generando la destruccioacuten de sus PYMEs (pequentildeas y medianas empresas) al generar en beneficio de aquellas una competencia no igualitaria no advirtiendo la sectorizacioacuten del creacutedito que no atiende a las PYMEs en iguales condiciones que a las grandes compantildeiacuteas generando un ldquocosto localrdquo que elimina toda competencia facilitando que las PYMEs carenciadas de creacutedito y en su afaacuten de subsistir financien a las grandes compantildeiacuteas nuevas en su radicacioacuten (hipermercados ensambladoras etc) producieacutendose una transferencia de recursos irrecuperable imponiendo reformas laborales que eliminen un supuesto costo regional aceptando incluso hasta el trabajo esclavo o de nintildeos o a niveles de remuneracioacuten inaceptables 34

Alvin Toffler35 sentildealaba que en este cambio la rivalidad no seraacute entre capitalistas y marxistas o ricos y pobres sino entre ldquoraacutepidos y lentosrdquo y en verdad la gran empresa cuenta con toda la informacioacuten y asesoramiento como en su capacidad de interferir en las decisiones poliacuteticas y econoacutemicas gubernamentales que no pueden seguir las PYMEs que quedan sujetas a la decisioacuten de los grandes grupos econoacutemicos Estas usan los procesos llamados de ldquoreingenieriacuteardquo

Un argumento que recogemos sentildeala que ldquolas empresas econoacutemicamente maacutes fuertes utilicen el ardid del soborno transnacional sacrificando inclusive buena parte o la totalidad de sus beneficios esperados actuales con el fin de expulsar del mercado a sus competidores y asiacute obtener en el futuro una posicioacuten dominante o preferenterdquo ldquoQue los pagos de engrase o de peaje cumplen funciones beneacuteficas al favorecer la rapidez de las transacciones mercantiles ndashtal como se alega repetidamente- tampoco resulta del todo convincenterdquoEs advertible asiacute la fragilidad de la posicioacuten de las PYMEs en los paiacuteses donde existe corrupcioacuten frente a los grandes grupos econoacutemicos y los lobby las PYMEs no podraacuten reunir los fondos para enfrentar una exclusioacuten de mercado pero siacute en cambio lo lograraacuten los grupos empresarios poderosos para dominar a las PYMEs y someterlas dentro de su ingenieriacutea empresaria No hay lealtad ni libre competencia donde hay soborno existiendo una asociacioacuten ldquoentre corrupcioacuten y bajo desarrollo econoacutemicordquo

Nuestros trabajos sobre dumping36 sentildealan la baja respuesta de la burocracia estatal en la aplicacioacuten de las propias leyes y en destruccioacuten de la industria nacional que no cuenta con lobby o factores de presioacuten Y la incapacidad de reaccioacuten del gobierno y la aplicacioacuten de las salvaguardias o restricciones resulta paradoacutejica que el Secretario de Industria aconseje a los

34 Por debajo del miacutenimo social Entendemos por ldquomiacutenimo socialrdquo como un apoacutecope de la expresioacuten ldquomiacutenimo de respeto al orden socialrdquo incluso a derechos humanos a la actividad no dantildear no contaminar respetar los derechos de los trabajadores los derechos humanos son ciertos imperativos que exige la planificacioacuten de un futuro de convivencia en un habitat razonable y en seguridad juriacutedica y fiacutesicaUn admirador del sistema capitalista (Edward WYounkins Prof Universidad de Wheeling Virginia US en su artiacuteculo ldquoNegocios y eacutetica en una sociedad librerdquo publicado en La Voz del Interior Coacuterdoba 17 de diciembre de 1997 pag 17 A)

sentildeala que soacutelo unos pocos negariacutean que el capitalismo es el sistema econoacutemico maacutes productivo y eficiente especialmente luego del colapso del comunismo sovieacutetico pero reconoce que auacuten algunos criacuteticos afirman que el capitalismo no es un sistema eacutetico Basado exclusivamente en el planteo de la libertad moral afirma que de eacutetica soacutelo puede ser posible en ese sistema que asegura la libertad de eleccioacuten pero subrayando que se tiene la obligacioacuten moral eacutetica de respetar los derechos de los otros los derechos naturales sentildealan que es moralmente legiacutetimo utilizar la coercioacuten en contra de alguien que desde un principio abusa del poder enfatizando que el rol del gobierno es el de proteger los derechos naturales del hombre35 Citado por Norberto Malatesta en Armas para ganar en la Glogalizacioacuten La Nacioacuten 27 de junio de 1999 2ordf Seccioacuten paacuteg 1136 Nto Dantildeos causados por dumping en el libro colectivo DANtildeOS Globalizacioacuten - Estado ndash Economiacutea editado por Rubinzal Culzoni dirigido por Celia Wingarten y Carlos A Ghersi Bs Aires 2000 p 57

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industriales del calzado a comprar y reexportar al paiacutes vecino sus propios productos para devolver como un ldquoboomerangrdquo el efecto econoacutemico La Caacutemara de la Industria del Calzado considero inaudita la propuesta dudando si se trata de una ldquopropuesta seria o nordquo sugiriendo una agresioacuten comercial al paiacutes al que se le acusaba de ldquodumpingrdquo La aplicacioacuten del sistema juriacutedico queda asiacute deslucida ante la burocracia oficial y librada la cuestioacuten al ldquocanibalismordquo econoacutemico37

Ante ello parece irreversible el destino de las Pyme de servir sectores desatendidos por los grupos econoacutemicos sea por su falta de rentabilidad o por su riesgo tales como la tercerizacioacuten del empleo y de la subproduccioacuten

Es clara la necesidad de la cooperacioacuten econoacutemica y juriacutedica en las PYMEs para alcanzar el desafiacuteo de su proyeccioacuten La pregunta fundamental seriacutea si las PYMEs estaacuten en condiciones de programar su incorporacioacuten teacutecnico comercial y financiera en el mercado global en forma privada o si necesitan el apoyo del Estado en ese sentido en actitudes no declamativas sino bien concretas como las que formaliza Chile en su Agencia Pro Chile por ejemplo La realidad es que en general las PYMEs no son escuchadas si siquiera a traveacutes de sus Caacutemaras mientras que por el contrario se atiende bien a los intereses de Asociaciones de caraacutecter financiero privadas o de Caacutemaras La ley 25300 asienta los beneficios en el ldquoacceso al financiamientordquo (tiacutetulo I del capiacutetulo II) un ldquofondo de garantiacuteardquo (tiacutetulo II) una modificacioacuten al sistema de las sociedades de garantiacutea reciacuteproca (Capiacutetulo III) y un sistema de ldquobonificacioacuten de tasasrdquo (Capiacutetulo IV) y ldquomodificacioacuten al reacutegimen de creacutedito fiscal para capacitacioacuten (Tiacutetulo VI) y el ldquoComprepymerdquo (Tiacutetulo V) No se advierten progresoshellip

En cierto sentido la estructura industrial Pyme crecioacute envuelta en una cierta paradoja sobre expandida en el nuacutemero de empresas pequentildeas con limitaciones para el crecimiento y con dificultades de expansioacuten externa relativamente deacutebiles en fuentes de ventajas competitivas pero con conductas y estrategias empresariales funcionales tanto para la dimensioacuten del mercado domeacutestico como para contrarrestar los vaivenes e incertidumbres coyunturales macroeconoacutemicas Estos condicionantes hicieron econoacutemicamente viable y rentable la operatoria del sector PYME dentro de dichos liacutemites y sujeta a (o beneficiada por) regulaciones compensatorias Solamente en las actividades manufactureras de proceso continuo donde era muy rentable explotar al maacuteximo los beneficios de escala y donde se verifican claros retornos crecientes a escala la estructura de la produccioacuten tendioacute a concentrarse en grandes establecimientos y empresas tomando una forma de tipo cuasi oligopoacutelica

V ndash PROBLEMAacuteTICA Y VISIOacuteN DE CAMBIO

A nuestro entender la crisis se enraiacuteza con un cambio de paradigma en torno de la empresa38

No hay duda y asiacute lo enfatiza toda la doctrina que muacuteltiples intereses convergen en la ideacioacuten y desarrollo de las empresas

Pese a ello mucho de esa doctrina ha variado en los uacuteltimos 20 antildeos para aceptar como un motor de las mismas y un deber de los CEO o de sus administradores la maximizacioacuten de la ganancia maacutes que la realizacioacuten de la empresa que en las sociedades comerciales se presenta como el objeto social

La actividad de maquila que raacutepidamente abandona a un paiacutes y a los trabajadores pagaacutendoles o no los salarios ante un cambio de las condiciones para la maximizacioacuten de las ganancias la doctrina concursalista en nuestro paiacutes tanto autoral como jurisprudencial en cuanto acepta la homologacioacuten de acuerdos aunque la sociedad deudora haya cesado en su actividad y no tengo ninguacuten plan para la reactivacioacuten

37 Noticia publicada maacutes extensamente en La Voz del Interior del 26 de enero de 2001 paacuteg 7 A sobre Economiacutea38 Nto ldquoINSOLVENCIA SOCIETARIArdquo ed Lexis Nexis Buenos Aires 2007 con un desarrollo sobre la conservacioacuten de la empresa y su enfoque societario y concursal

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La homologacioacuten de acuerdos que aceptan quitas y esperas de los acreedores maacutes allaacute de lo que les quitan a los agricultores las poliacuteticas de retenciones sin advertir ndasho siacute- que toda quita y espera beneficia a los socios va unida a la aceptacioacuten de cualquier poliacutetica empresaria en la crisis incluso el vaciamiento para comparar asiacute la predatoria quita con la cuota de liquidacioacuten que se obtendriacutea o sea nada por la propia conducta en lo interno de la empresa

Los CEO se lanzaron a generar utilidades apartaacutendose del objeto social generando inversiones financieras grupos societarios Buscaban resultados para extremar los resultados de sus stock options Vimos el caso Emron y otros maacutes a fines de la deacutecada del 90 y principios del nuevo siglo Nuevas regulaciones y controles pese a caer las auditoriacuteas maacutes famosas

Las sociedades de garantiacutea reciacuteproca fueron un mero intento de fidelizar o esclavizar a proveedores

A ello suacutemese los grandes concursos y APEs donde grandes compantildeiacuteas obtuvieron por medios opinables grandes quitas y esperas sin advertirse que ello enriqueciacutea a los socios de las mismas y empobreciacutea a los acreedores Y que la mayoriacutea de los acreedores contractuales eran proveedores muchos de ellos PYMEs

Correlativamente con ello la desaparicioacuten del mercado de obligaciones negociables a traveacutes de algunos especiales APEs donde se quebroacute el mercado financiero de capitales

Del esfuerzo compartido al que llamoacute nuestra legislacioacuten NADA

Se agudiza aquel paradigma cuando se aceptan para la Argentina un sistema que su legislacioacuten prohibe el ldquoleveragge by outrdquo el apalancamiento de los socios de una sociedad con el patrimonio de la empresa de la cual son propietarios de una parte39

Si queremos recoger los frutos de una actividad empresaria libre dirigida a generar riqueza y puestos de trabajo la planificacioacuten es connatural a la creacioacuten de cualquier sociedad o instrumento teacutecnico similar incluso para la obtencioacuten y otorgamiento de creacutedito que de no resultaraacute abusivo40

Tender a ultranza a mantener a la empresa si no se tiene en claro su viabilidad y el bien juriacutedico protegido puede ser sinoacutenimo de proteger al empresario incapaz o fraudulento como lo sentildealaba R Franceschelli41 La responsabilidad social de la empresa como concepto eacutetico debe restablecerse y no puede sustituirse por un criterio pragmaacutetico de respaldo al empresario incapaz de autoprogramacioacuten

Las posiciones doctrinales que hemos seguido imponen mirar hacia la raiacutez del problema y su integracioacuten normativa en el derecho societario y de la organizacioacuten soacutelo asiacute se afrontan los problemas patrimoniales de entes personificados con congruencia para que eacutestos puedan cumplir sus objetivos desarrollando empresas y generando la riqueza que pretendemos distribuir y que en materia concursal parece apartarse de los valores tradicionalmente aceptados de seguridad juriacutedica con justicia y equidad

La ingenuidad no es buena compantildeera para analizar problemas de tanta gravitacioacuten en la economiacutea nacional de un paiacutes

Quizaacute muy vinculado a este aspecto los aparentemente efectos negativos de la globalizacioacuten econoacutemica que tienden a borrar las soberaniacuteas los sistemas juriacutedicos sin perjuicio de advertirse que ello es relativo pues algunos paiacuteses llamados del primer mundo mantienen conductas absolutamente soberanas y egoiacutestas mientras pretenden que el resto de los paiacuteses abdique de gran parte de su poder y abra sus fronteras o sea ampliacutee sus mercados en beneficio de los maacutes fuertes La declaracioacuten del G 20 del 2 de abril de 2009 infunde alguna esperanza

39 Nto LA NULIDAD ABSOLUTA DE ACTOS SOCIETARIOS Y EL CASO AEROLIacuteNEAS ARGENTINAS en las XV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la Repuacuteblica Argentina San Nicolaacutes 16 y 17 de octubre paacuteg 15940 Nto Responsabilidad de administrador societario por su gestioacuten (en especial por el concurso de su administrada) en El Foro de Coacuterdoba antildeo XVIII setiembre 2008 nordm 125 paacuteg 75 y con CHIAVASSA Eduardo Neacutestor en libros de ponencias del I Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario y V Congreso de Aspectos Legales de las Entidades Financieras Buenos Aires 2007 Editado por el Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora ldquoDr Aacutengel M Mazzettirdquo y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora La responsabilidad por abuso crediticio tomo II paacuteg 65541 Laprendistas stregone lelisir di lunga vita e limpresa immortale en Giur Comm 1982 I p 575 y ss

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Ocurre en el campo internacional lo mismo que en el campo contractual entre dos personas una con maacutes poder y la otra que esta ndasho cree estar- constrentildeida a contratar Ello debe acotarse

Aparece aunque poco advertible un meacutetodo de empresa en la reestructuracioacuten de las relaciones juriacutedico-econoacutemicas42 Los acreedores asumen el riesgo de la empresa aunque conforme sus contratos los haya asumido el titular de esa empresa43

Los grupos econoacutemicos y las grandes corporaciones han ocupado el lugar que otrora tuvo una clase poliacutetica ilustrada con una visioacuten del Estado de la sociedad y de las instituciones de la que sus sucesores carecieron La ausencia de esa clase dirigente y de objetivos claros del orden social pretendido puede frustrar varias generaciones y ahondar la sectorizacioacuten econoacutemica de la poblacioacuten con todos los efectos nocivos estructurales y coyunturales que ello producen

La estabilidad no se lograraacute a traveacutes de las leyes del ldquomercadordquo entretenido en meras especulaciones financieras cortoplacistas no solidarias que socavaron a la Nacioacuten La misma soacutelo podraacute lograrse a traveacutes de la aplicacioacuten del sistema juriacutedico como orden del orden social pretendido Y si intentamos recuperar el prestigio y la confiabilidad tanto de los ahorristas internos como de inversores internacionales es necesario dar seguridad juriacutedica a traveacutes de la estabilidad de las leyes y de la raacutepida solucioacuten de los conflictos Es casi como un rezo de un viejo comercialista el volver al viejo corazoacuten del derecho mercantil de aqueacutel que le dio impulso en la antiguumledad volver a los usos y costumbres como eacutetica de los negocios y a la justicia inmediata

Siguiendo este enfoque desde el punto de vista del anaacutelisis econoacutemico del derecho y como comercialista recalar en la empresa con la ideologiacutea de ese anaacutelisis que a nuestro entender no representa un escuela sino un meacutetodo Ello implicariacutea mostrar que desde esa ideologiacutea o metodologiacutea se sostiene que no debe imponerse ninguacuten tributo a la empresa porque esta lo traslada inmediatamente a los consumidores en el mercado Ello permitiriacutea decir que si pueden hacerlo cuando no existe un mercado real de consumidores o cuando eacutestos estaacuten cautivos Cuando hay recesioacuten empieza a alterarse profundamente esa posibilidad auacuten cuando exista un imposible mercado perfecto Tambieacuten se sabe que cuando se altera profundamente la ecuacioacuten econoacutemica la empresa si no logra los resultados esperados particularmente la extranjera abandona el paiacutes cumpliendo con todos sus contratos pero tambieacuten abandona la posibilidad de crear empleo que es uno de los elementos fundamentales de un paiacutes o plan sustentable econoacutemicamente Lo advertimos en la operatoria mundial de las maquiladores La otra visioacuten de un comercialista es advertir que las empresas que se quedan en el paiacutes suelen trasladar los problemas a sus acreedores generando concursos o quiebras Desde el punto de vista del anaacutelisis econoacutemico del derecho como meacutetodo podriacuteamos sentildealar la ineficiencia del sistema concursal que no sirve para solucionar el estado en cesacioacuten de pago y suele agravarlo en la comunidad al interrumpirse la cadena de pagos

No vamos a ahondar sobre el punto tan paradoacutejico y contradictorio pero es evidente que se intenta trasladar la ineficiencia de la empresa a sus acreedores y la verdad que muchas veces quienes estaban en cesacioacuten de pago pasa a estar in bonis y los acreedores que patrimonialmente estaban muy bien pasan a quebrar porque no previeron la insolvencia y mientras tanto una doctrina ambigua trata de desincriminar a los administradores societarios que intentan trasladar esta insolvencia a sus acreedores Ello esta vinculado a un problema financiero las sociedades operan infracapitalizadas quizaacute geneacuteticamente44 y ello no responde a un plan de

42 Nto Fragmentacioacuten de la responsabilidad a traveacutes de los contratos de colaboracioacuten en 4ordm IV Congreso Internacional de Dantildeos Buenos Aires 1995 relato en prensa43 Las sobretasas por riesgo cumplen la funcioacuten de proveer a los acreedores un ingreso adicional para cubrir los costos impliacutecitos ante eventuales dificultades de los deudores para cumplir con sus obligaciones Pero en este caso puntual de la Deuda Externa si el hecho eventual ya ha ocurrido las sobretasas solo dificultaraacuten maacutes auacuten sus problemas siendo contraproducentes Esto estaacute contemplado expliacutecitamente en la legislacioacuten sobre quiebras donde el objetivo es recuperar los montos invertidos con una tasa de intereacutes baja sin sobretasas por riesgo- 44 Nto Inoponibilidad de la personalidad juriacutedica imputabilidad y responsabilidad en Revista de Derecho Privado y Comunitario Ed Rubinzal Culzoni Santa Fe 2009 nordm 2008 ndash 3 paacuteg 191 a 246

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negocios serio sino al logro arriesgado de mayores beneficios y a la conviccioacuten que los dantildeos los soportaraacuten los acreedores

El neoliberalismo por lo menos en nuestro paiacutes pretendioacute hacernos creer que es necesario primero consolidar un modelo econoacutemico donde la desregulacioacuten y la no ingerencia del Estado van a optimizar la redistribucioacuten por el mercado y que llegaraacute a todos los rincones de la tierra con sus beneficios sin embargo realiza esta transformacioacuten con la postergacioacuten del derecho de los marginados concursos APEs quiebras y desempleo y se coloca a la economiacutea al servicio de la economiacutea misma como algo centriacutepeto El punto nos sigue preocupando porque se lleva a un endiosamiento del capital y hasta se llega a sostener que hoy existe un modelo uacutenico que inclusive se intitula como capitalista Y como intelectuales revuelve nuestro interior esa palabra porque el capital -al que mucho respetamos- no es sino una parte del proceso econoacutemico Hablar solo de capitalismo es desconocer la capacidad de los administradores de empresa de los asesores de los intelectuales y de la fuerza material del trabajo Por eso cuando se habla del costo argentino a veces solo se mira el costo salarial y no se mira el costo del capital por ese endiosamiento que estoy subrayando El capital debe participar del reparto econoacutemico pero de ninguna forma ser la fuerza centriacutepeta de ese reparto

La maniobra se traspasoacute de las empresas al mercadoLos Mercados del Mundo se encuentran en crisis al advertirse que los tiacutetulos que lo

inundaban no teniacutean los valores previstos por los actuales adquirentes Algunos asiacute se expresaron que se habiacutea volatizado billones de divisas fuertes

Discrepamos con esa apreciacioacuten Si los tiacutetulos o sus derivados alcanzaron esos montos es porque alguien cobroacute ese valor quizaacute varios en sucesivas alzas La peacuterdida que alguien sufre hoy se corresponde con la ganancia que otros obtuvieron Surge asiacute la idea de responsabilidad y la mirada debe dirigirse a quieacuten o quieacutenes incorporaron ese tiacutetulo en el mercado sea porque lo crearon o actuaron intermediando en su colocacioacuten

Hay que volver a mirar la empresa Lo productivo sin olvidarse de lo financiero Pero esto no puede ser un fin en siacute mismo

Deciacuteamos que la maniobra se traspasoacute de las empresas al mercado Las empresas siguieron dando resultados fantaacutesticos con gran alegriacutea de los directivos por sus options y de los accionistas no tanto por los dividendos que no se repartiacutean sino por el valor de sus papeles en el mercado

Pero otra gran estafa se estaba pergentildeando Ya no en los balances de las empresas sino en el valor de los papeles que se introduciacutean en el mercado y que con su valor de cotizacioacuten respaldaban los balances de las empresas particularmente de las financieras Con esa idea intentemos mirar lo que sucedioacute en nuestro paiacutes Apuntamos a una praacutectica que afectoacute y afecta al mercado de capitales e inversiones en la Repuacuteblica ndashy de muchos paiacuteses de legislacioacuten semejante- a traveacutes de la banca off shore -que no estaacute autorizada - con la praacutectica ndashde puacuteblico y notorio- de hacer en un paiacutes la operacioacuten simulando realizarla en otro tornaacutendola clandestina y facilitando corrupcioacuten y lavado de dinero

Recordemos que esas praacutecticas el exceso de dinero en el mundo y la llamada globalizacioacuten financiera permitioacute que intermediarios colocaran tiacutetulos de la deuda puacuteblica argentina previo al previsible impago en manos de inversionistas no profesionales y no debidamente informados

La cuestioacuten se complejifica ahora con el default de bancos que habriacutean abusado de inversiones poco seguras y no estariacutean en condiciones de responder a los ahorristas y clientes normales En materia de bancos la peacuterdida de confianza rompe todas las reglas de equilibrio pues nadie soporta una corrida maacutexime si esta herido maacutes allaacute de lo previsible por cierta ldquoflexibilidad de los controlesrdquo Ante ello en el sistema ultra privatista que generoacute la hecatombe se habla de la ldquonacionalizacioacuten de los bancosrdquo que es maacutes o menos salvarlos de la quiebra y a sus directores de responsabilidad pues los accionistas no estaacuten dispuestos a poner un peso para

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salvarlos aunque hayan recibido suculentos beneficios en los ejercicios anteriores al igual que aquellos CEOS Al lado hay bancos que operaron con extrema legalidad

1 VIENTOS DE CAMBIO

11 EL DISCURSO PRESIDENCIAL

Alguacuten cambio se advierte en el discurso presidencial de apertura de las sesiones del Congreso Nacional el diacutea 1ordm de marzo nos impuso algunas reflexiones que agregamos con nuevas perspectivas

a El ahorro no es negativo permite el rol que los Bancos deben adecuadamente cumplir para el desarrollo productivo y que han cumplido en buena medida los Bancos que se limitaron a su funcioacuten tradicional y se apartaron del ldquotsunamirdquo de la globalizacioacuten financiera creada por especuladores cuando no estafadores

b El llamado a la eliminacioacuten de los paraiacutesos fiscales deberiacutea estar acompantildeado por la informacioacuten globalizada o sea sobre las pertenencias y operaciones mundiales

c Es inconsecuente quedarse esperando la eliminacioacuten de los paraiacutesos fiscales y seguir aceptando el ldquoindirect doing businessrdquo que se practica en forma puacuteblica y notoria en y desde nuestro paiacutes que ha sido particularmente dejado de resalto por la Corte en el reciente fallo del 24 de febrero de 200945

En otros aspectos hemos visto que se enarbolan principios sobre los que venimos insistiendo en limitado grupo desde hace muchos antildeos

12 LA DECLARACIOacuteN DEL G 20

Es alentadora frente al panorama sentildealado la declaracioacuten del G20 en Londres el 2 de abril de 2009 que transcribimos al finali que cambia el paradigma conforme los paacuterrafos que entresacamos

hellip Nos enfrentamos al mayor reto para la economiacutea mundial de la era contemporaacutenea hellip

que afecta a la vida de las mujeres hombres y nintildeos de todos los paiacuteses hellip Partimos de la creencia de que la prosperidad es indivisible de que el crecimiento para que sea constante tiene que ser compartido y de que nuestro plan hellip debe centrarse en las necesidades y los puestos de trabajo de las familias que trabajan con ahiacutenco hellip tambieacuten en los mercados incipientes y en los paiacuteses maacutes pobres del mundo hellip nos hemos comprometido a hacer lo que sea necesario para restablecer la confianza el crecimiento y el empleo hellip a emprender una ampliacioacuten fiscal concertada y sin precedentes que salvaraacute o crearaacute millones de empleos que de otro modo se habriacutean destruiacutedo hellip Tomar medidas contra las jurisdicciones no cooperativas incluidos los paraiacutesos fiscaleshellip para proteger nuestras finanzas puacuteblicas y nuestros sistemas financieros La era del secreto bancario se ha acabado Reconocemos que la crisis actual tiene un impacto desproporcionado para los maacutes vulnerables en los paiacuteses maacutes pobres hellipReconocemos la dimensioacuten humana que tiene la crisis Nos comprometemos a apoyar a aquellos afectados por la crisis mediante la creacioacuten de oportunidades de empleo hellip Construiremos un mercado laboral

45 Nto ACTIVIDAD ILICITA DE SOCIEDAD EXTRANJERA (indirec doing business) Y SU QUIEBRA EN EL PAIacuteS (en torno a importantiacutesimo fallo de la Corte) publicado en elDial Express del lunes 16 de marzo de 2009 donde nuestra Corte con el voto unaacutenime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa ldquoCompantildeiacutea General de Negocios SAIFE s pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo Lrdquo en fecha muy reciente (24022009) revocando el fallo de la Sala C de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repuacuteblica Oriental del Uruguay Habiacutean recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la sentildeora Procuradora Fiscal La Corte dispuso asiacute ldquoprocedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resueltordquo

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justo y favorable para las familias hombres y mujereshellipApoyaremos el empleo estimulando el crecimiento la inversioacuten en educacioacuten y la formacioacuten y mediante poliacuteticas activas para el mercado laboral centradas en los maacutes vulnerablesrdquo

Una visioacuten global esperanzadoraSin duda buenas noticias para las PYMEs Nos permitimos apuntar que avizoramos alguacuten

panorama favorable a traveacutes de esa declaracioacuten Volver a reconocer que lo productivo es lo que puede generar riqueza y que la actividad financiera que apoye lo productivo puede participar de ello El preacutestamo participativo el joint venture el negocio en participacioacuten son puertas que se abren

Impone la sensatez de la programacioacuten o planificacioacuten del negocio negado hoy por los concursalistas invitando a correr el riesgo El llamado ldquobanco de los pobresrdquo con sus poliacuteticas constituyen una esperanza de cambio

A su vez el reconocimiento que las PYMEs son generadoras de empleo pues la crisis generaraacute estragos si hay peacuterdida de empleo o de salario digno

Solidarismo social inversioacuten en produccioacuten sostenimiento del empleo apoyo a la educacioacuten proyectos alimenticios y proteccioacuten ecoloacutegica en el desarrollo parecen reglas de las que ya no deberemos apartarnos so pretextoacute de maximizar ganancias

Contemporaacuteneamente el FMI ldquoque ostenta la mayor concentracioacuten de doctores en finanzas de Washington reconocioacute ayer que su obsesioacuten con los paiacuteses en desarrollo lo cegoacute ante las crisis que se gestaban en Estados Unidos y Europardquo y ldquola falta de avisos del FMI y de otras fuentes sobre las manzanas podridas ocultas en los sistemas financieros de los paiacuteses desarrolladosrdquo46 En realidad se ocultaban en ellos y en los paraiacutesos fiscales alentados por la globalizacioacuten financiera y las cotizaciones puacuteblicas en los mercados tradicionales de tiacutetulos que no teniacutean los valores presumidos

2 EL CASO BUSTOS Y LA INVESTIGACIOacuteN REQUERIDA POR ZAFFARONI

Creemos que hemos vivido una gran estafa de proporciones gigantescas Lo advirtioacute Zaffaroni en el caso Bustos ordenando una investigacioacuten Colaboramos con

ella con la Comisioacuten de Diputados de Fuga de Capitales Por eso cabe pensar en responsabilidad Seraacute difiacutecil probar el dantildeo a las PYMEs pero por lo menos deseamos referirnos al dantildeo y consecuentemente a hipoacutetesis de responsabilidad

En los variados criterios expuestos en el fallo de la Corte en el llamado ldquocaso Bustosrdquo en su voto el Ministro Zaffaroni47 impuso una investigacioacuten al Procurador General de la Nacioacuten ldquoEn efecto una ley que asegura esa intangibilidad casi en viacutesperas del agotamiento de un proceso traducido en insolvencia y cuya situacioacuten no podiacutea ser desconocida para los teacutecnicos que interveniacutean aunque la desconocieran los legos en materia econoacutemica se aproxima mucho a la preparacioacuten de una defraudacioacuten de proporciones colosalesPor ello hellipremitirlo al sentildeor Procurador General para que proceda a investigar la eventual responsabilidad penal de los teacutecnicos que intervinieron hellipSeriacutea inadmisible que los tribunales sometiesen a juicio al estafador que vende al incauto una maacutequina de fabricar doacutelares y que no se pusiese en movimiento frente a quienes pretendieron venderle el ingenio a toda la sociedad argentinardquo No hay duda que aquiacute se desenvuelve la hipoacutetesis de un complot48

La mirada hay que dirigirla entonces maacutes atraacutes a cuando ocurrieron los hechos iquestQueacute intereacutes puede haber habido para generar el desastre Lo sentildeala Zaffaroni ldquohellipAlgunos observadores importantes de la economiacutea mundial como Joseph Stiglitz sentildealan maniobras

46 LA VOZ DEL INTERIOR Coacuterdoba 8 de marzo de 2009 paacuteg 11 A 47 Nto DEPOSITOS PESIFICADOS iquestRESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS (La denuncia de Zaffaroni y su relacioacuten con tiacutea Rosa y Pedro) en El Derecho revista del 7 de marzo de 2004 paacuteg 148 iquestComplot o negocio financiero

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financieras internacionales en perjuicio de otros paiacuteses que presentan caracteriacutesticas que parecen bastante similaresrdquo Alliacute se anticipaba el fraude y la loacutegica e inevitable crisis

En el Primer Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario realizado en Lomas de Zamora en el antildeo 2007 se resolvioacute por unanimidad requerir a poderes nacionales informe sobre la investigacioacuten requerida por el Dr Zaffaroni Como casi todas las declaraciones de los grandes Congresos las cuestiones y el entusiasmo se diluye una vez concluido por lo que ignoramos la repercusioacuten que tuvo esa decisioacuten

3 EL MERCADO FINANCIERO Y EL RECIENTE FALLO DE LA CORTE

Algunas sentildeales son positivas en cuanto a enderezar la situacioacuten del mercado financiero evitando la fuga de capitales y castigando a los actuacutean a traveacutes de paraiacutesos fiscales Asiacute la Corte sin apartarse del garantismo procesal ha visto la integridad del problema que a nuestro entender generaraacute importantes beneficios colaterales en orden a evitar actividades iliacutecitas que han sido y son de puacuteblico y notorio

3 1 LA CAUSA ndash LA ldquoACTIVIDADrdquo

Nuestra Corte con el voto unaacutenime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa ldquoCompantildeiacutea General de Negocios SAIFE s pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo Lrdquo en fecha muy reciente (24022009) revocando el fallo de la Sala C de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repuacuteblica Oriental del Uruguay Habiacutean recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la sentildeora Procuradora Fiscal

La Corte dispuso asiacute ldquoprocedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resueltordquo

Las instancias judiciales previas habiacutean tenido en cuenta el lugar de constitucioacuten de la sociedad y el caraacutecter de acreedor por tiacutetulo o relacioacuten generada en el extranjero del peticionante

La Corte miroacute objetivamente la cuestioacuten ndashse sacoacute la venda- y observoacute la ldquoactividadrdquo de la sociedad determinando la competencia nacional por la efectividad del lugar de realizacioacuten de los negocios pues juriacutedicamente la sociedad no podiacutea realizar tal actividad en el paiacutes de constitucioacuten justamente por la estructura societaria elegida y ademaacutes se habiacutea acreditado que la realizaba en el domicilio legal de un banco ldquoargentinordquo

De esa ldquoactividadrdquo derivan dos efectos el de la competencia conforme las previsiones de los Tratados de Montevideo y de la ley de sociedades argentina por una parte como lo determina el fallo y otro el de una actividad iliacutecita con claras secuencias conforme la legislacioacuten argentina

32 ndash LA VISIOacuteN DE LA CORTEEntresacamos algunas argumentaciones del falloldquo11) Que tampoco ha ponderado el a quo las constancias obrantes en la causa

conducentes a los mismos fines sentildealados precedentemente de las que surge que en un proceso seguido ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal ndeg 1 de la Ciudad de Buenos Aires se tuvo por acreditado -entre otros hechos- que la Compantildeiacutea General de Negocios SAIFE funcionaba clandestina y marginalmente en dependencias del Banco General de Negocios situadas en la Ciudad de Buenos Aires captando dinero y disponiendo de esos fondos a la vez que el domicilio situado en la Ciudad de Montevideo Repuacuteblica Oriental del Uruguay actuaba como una simple oficina de registracioacuten contablehellip ldquo

33 EL INDIRECT DOING BUSINESS

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Se abre aquiacute un importantiacutesimo factor de atribucioacuten objetivo de responsabilidad la actividad iliacutecita

La Corte da por acreditado que una sociedad financiera constituida en el exterior y que no podiacutea realizar operaciones en ese paiacutes las realizaba en nuestro paiacutes bajo la pantalla de un banco local el Banco General de Negocios SA

Se describe asiacute el negocio que hemos dado en llamar ldquoindirect doing businessrdquo En anaacutelisis de la responsabilidad falencial y societaria- cabe apuntar que corresponderaacute

por los antecedentes del caso la aplicacioacuten del art 19 LSA atento la actividad iliacutecita acreditada en los autos Hemos teorizado sobre la aplicacioacuten de la sancioacuten por actividad iliacutecita a la sociedad que opera antifuncionalmente en el mercado49

La actividad iliacutecita es sancionada50 y es importante determinar que un acto liacutecito individualmente puede considerarse en su reiteracioacuten como actividad iliacutecita pej la actividad de intermediacioacuten financiera no autorizada51

La ley de sociedades formaliza un cataacutelogo de ilicitudes en relacioacuten a la actividad o al objeto que otras legislaciones no abordan de igual manera52

El art 19 LSA es una forma de desestimacioacuten de la personalidad por nulidad Pero la remisioacuten al art18 LSA y las consecuencias llevan a la misma conclusioacuten efecto disolutorio -e iniciacioacuten del proceso de liquidacioacuten- responsabilidad solidaria de todos los que no demuestren buena fe alterando parcialmente las relaciones tipoloacutegicas que -al referirse a la actividad- afectan a los que la cumplieron o aceptaron y el ideacutentico efecto de peacuterdida de los derechos sobre el remanente de liquidacioacuten

En cuanto a la responsabilidad nos permitiriacuteamos identificar el efecto sobre los socios que no demuestren buena fe con las previsiones del art 543 LSA como hemos sentildealado precedentemente

Esa aplicacioacuten deberaacute ser dispuesta de oficio ndashauacuten cuando se descartara la quiebra por alguna de las razones aludidas- atento los teacuterminos de dicha norma generando la responsabilidad de administradores socios y fiscalizadores en orden a la naturaleza de la maniobra que tiene dos facetas de ilicitud

331 Una faceta es haber desarrollado en el paiacutes actividad financiera que le era prohibida a un banco constituido en el extranjero ndashincluso a un banco local- La antijuridicidad se objetiva y la responsabilidad es automaacutetica por imperio de la norma ante la actividad iliacutecita de la sociedad

En el paiacutes no existe una ley de entidades financieras que autorice la operatoria off shore aunque de hecho asiacute se opera Ni los Bancos argentinos ni las Sucursales de los extranjeros ni las representaciones legales de bancos extranjeros o los bancos vinculados a entidades financieras que operan en el extranjero pueden hacer eso soacutelo pueden asesorar pero las posibilidades de la electroacutenica lo facilitan Las normas limitativas surgen de las previsiones

49 Nto Sociedad en insolvencia y actividad iliacutecita en Doctrina Societaria y Concursal Ed Errepar Buenos Aires 2004 tomo XV paacuteg 31350 Nto La conservacioacuten de la empresa al recibir el Premio Academia Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Coacuterdoba antildeo 1980 El reconocimiento de la nocioacuten actividad51 Nto Banca de hecho Actividad iliacutecita Comentario a jurisprudencia ldquoRomeo Anunciada ME c Pentildea Jaime y otras s Oredinariordquo paacuteg 29 Revista de las Sociedades y Concursos nordm 7 Noviembre Diembre 2000 con referato Buenos Aires febrero de 200152 Tales como la francesa alemana e italiana En el Derecho Italiano el Coacutedigo Civil integra el sistema en el art 2084 en vez de remitir como lo hace el art 20 LS a disposiciones de otras leyes Dicho artigraveculo dispone Condiciones para el ejercicio de la empresa La ley determina las categorigraveas de empresa cuyo ejercicio estaacute subordinado a concesiograven o autorizacion administrativa Las otras condiciones para el ejercicio de las diversas categorigraveas de empresas son establecidas por la ley y por las normas corporativas La ley uruguaya nordm 16060 de Sociedades comerciales grupos de intereacutes econogravemico y consorcios del antildeo 1990 aborda la cuestiograven dentro de la secciograven IV Reacutegimen de nulidades para los supuestos de los arts 18 y 20 de nta Ley de sociedades y dentro de la secciograven XIII De la disolucioacuten el supuesto del art 19 con particulares notas caracteriacutesticas que la aparta de nuestras soluciones pese a haber seguido el sistema de la ley argentina sus experiencias jurisprudenciales y sus crigraveticas doctrinarias Nto Actividad iliacutecita de sociedades I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Coacuterdoba 1992 tomo II p 575

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contenidas en el artiacuteculo 13 segundo paacuterrafo de la ley 21526 y concordantes al no receptarse en nuestro paiacutes un sistema de banca off shore53

Las oficinas de representacioacuten solamente pueden desarrollar actividades no operativas La operatoria de la representacioacuten se debe limitar al asesoramiento de intereacutes para la vinculacioacuten con el exterior de las actividades locales privadas y oficiales54 A la representacioacuten le estaacute prohibido realizar cualquier tipo de intermediacioacuten financiera y operar en cambios 55

Se constata en el caso una clara actividad iliacutecita sancionada por el referido art 19 LSA56

332 Una segunda faceta se advierte en la violacioacuten a la disposicioacuten del art 124 LSA que sentildeala la Corte A este aspecto tambieacuten nos hemos referido57

Entendemos con otros autores que el reacutegimen de actuacioacuten de sociedades constituidas en el extranjero constituye un sistema de orden puacuteblico interno particularmente en cuanto a la publicidad de los actos en beneficio de terceros y del comercio Su evidente apartamiento cuando es indubitable no puede traer otra sancioacuten que la referida en el art 19 LSA coincidiendo asiacute en el tema de responsabilidad de socios y administradores frente a terceros y sanciones mayores por esa violacioacuten salvaguardando a los socios que puedan demostrar su buena fe

Aplicando la sancioacuten del art 19 LSA coincidiremos que la sociedad no puede ser impedida de estar en juicio ni de ejercer sus derechos Pero tampoco puede coartarse el derecho del Estado de aplicar la sancioacuten ejercer derechos contra terceros e instar la liquidacioacuten de la sociedad

De esta forma ninguna sociedad constituida en el extranjero podraacute prevalerse de la no inscripcioacuten en el paiacutes violando las normas de orden puacuteblico interno de publicidad para evitar faacutecilmente ser citados a juicio por lo engorroso o por la presuncioacuten ndashpor el hipergarantismo con que estaacute montado el sistema juriacutedico- de que se llegaraacute muy tarde y todos seraacuten insolventes o se habraacuten insolventados Como deciacutea Calamandrei no es justicia la que llega tarde como lo hace siempre la guardia en la ldquooacutepera bufardquo cuando el ldquoheacuteroerdquo escapa despueacutes de una larga aria

34 EFECTO EXPANSIVO

Esa declaracioacuten sobre la actividad iliacutecita tendraacute un efecto contaminante en el caso Efectivamente la Corte da por acreditado que la actividad iliacutecita se desarrollaba en la

sede de un banco argentino el Banco General de Negocios SA Conforme a ello corresponderaacute aplicar a eacuteste ndashal margen de su situacioacuten falencial- la norma del art 19 LSA a cualquier evento tanto sobre responsabilidad de socios y administradores como de un eventual destino de los activos en caso de existir sobrante en la liquidacioacuten

Se sumaraacute a ello una clara aplicabilidad de la norma del art 54 ter LSA al Banco General de Negocios SA por haber generado esa sociedad a efectos de violar la ley argentina auacuten dentro

53 Responsabilidad por el vaciamiento financiero en Zeus Coacuterdoba antildeo I 18 de junio de 2002 nordm 10 tomo I paacuteg 253 y ss

54 Comunicacioacuten ldquoArdquo 2241 del BCRA del 2-09-1994 Circular CREFI 2 ldquoCreacioacuten Funcionamiento y Expansioacuten de Entidades Financierasrdquo Capiacutetulo VI Seccioacuten 755 Comunicacioacuten ldquoArdquo 2241 del BCRA del 2-09-1994 Circular CREFI 2 ldquoCreacioacuten Funcionamiento y Expansioacuten de Entidades Financierasrdquo Capiacutetulo VI Seccioacuten 856 Superando una discusioacuten doctrinaria entre actividad iliacutecita y actividad prohibida por el tipo social generada particularmente en torno a la banca ilegal Nto Actividad iliacutecita de sociedades en Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Huerta Grande citado Actividad iliacutecita y actividad prohibida de sociedades La empresa de seguros en ldquoDerecho y Empresardquo Revista de la Universidad Austral Facultad de Ciencias Empresariales Antildeo 1997 nuacutemeros 7 y 8 Rosario marzo de 1998 paacuteg 175 Nuacutemero en homenaje del Prof Dr Juan Carlos Feacutelix Morandi en Libro colectivo de nta coordinacioacuten ANOMALIAS SOCIETARIAS Ed Advocatus Actividades iliacutecitas - banca de hecho Ed Advocatus julio 1992 Banca de hecho Actividad iliacutecita Comentario a jurisprudencia ldquoRomeo Anunciada ME c Pentildea Jaime y otras s Ordinariordquo citado57 Nto SOCIEDADES CONSTITUIacuteDAS EN EL EXTRANJERO (En torno al efecto del incumplimiento del orden puacuteblico interno iquestactividad iliacutecita) en Libro colectivo ldquoLa estructura societaria y sus conflictosrdquo Director Daniel R Viacutetolo Edicioacuten Fundacioacuten para la Investigacioacuten y Desarrollo de las Cienicas Juriacutedicas Editorial Ad Hoc Buenos Aires Marzo 2006 paacutegs 101 a 122

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de la estrecha inteligencia fijada por la Corte a traveacutes de adherir al criterio del Procurador General en el llamado caso Palomeque

Los efectos de aplicar ambas normas son congruentes e integrables

35 DERIVACIONESOFICIOSAS

Quieacutenes sufran perjuicio por la actividad iliacutecita en estos supuestos de actuacioacuten por o para sociedades constituidas en el extranjero ndashincluso en temas vinculados a la crisis financiera global- podriacutean accionar en base a alguno o algunos de los siguientes supuestos de responsabilidad

a la de control abusivo bajo la aplicacioacuten de la previsioacuten del art 54 ter LSA en cuanto dichos actos generan una tiacutepica figura de control torpe y abuso de la personalidad juriacutedica que implica un efecto de imputacioacuten aditiva

b la responsabilidad por la existencia del llamado ldquogrupo de jactanciardquo suerte de sociedad de hecho que por la mera invocacioacuten del grupo implica su responsabilidad ilimitada y solidaria58 eventualmente como sociedad atiacutepica no reconocida en nuestro sistema y por ende sociedad devenida de hecho revelado particularmente por el uso de siglas operativas que no corresponden a una sociedad local y

c la actividad ilegal permitiriacutea la aplicacioacuten del art 19 de la ley de sociedades comerciales Esta norma impone la obligacioacuten de acreditar el acto ilegal su importancia y continuidad que en la actividad financiera indirect doing business es puacuteblica y notoria entrantildeando efectos maacutes contundentes liquidacioacuten de oficio de la sociedad local por actividad ilegal con responsabilidad solidaria de todos los socios y administradores y no soacutelo de los controlantes59

En el caso convergen dos facetas la actuacioacuten territorial de sociedades no inscriptas a traveacutes de sistemas electroacutenicos y la actividad financiera iliacutecita A nuestro entender cada una de ellas independientemente autoriza la calificacioacuten de actividad iliacutecita y las sanciones consiguientes

No hay duda que tales efectos seraacuten aplicables a otras SAFIS uruguayas pero tambieacuten a las constituidas en otros paraiacutesos fiscales ndasho no- cuando la actividad principal se desarrolle en el paiacutes por imperio del art 124 LSA o por impediacuterse realizar actividades en el paiacutes de origen o constitucioacuten por imperio de la propia ley del paraiacuteso fiscal

Si se comenzara a aplicar este efecto a situaciones a todas luces infractorias praacutecticamente desapareceriacutean las situaciones en zona gris pues la jurisprudencia cautelar de asesores econoacutemicos y juriacutedicos aconsejaraacuten una inmediata inscripcioacuten o cesacioacuten de actividad ndashseguacuten los casos- satisfacieacutendose asiacute los objetivos de orden puacuteblico de la normativa que no son la sancioacuten sino la publicidad

La sancioacuten soacutelo acaece ante los propios actos de la sociedad sus administradores y representantes de marginar el sistema juriacutedico de nuestro paiacutes No se trata de responsabilizar injustificada o exageradamente a administradores y fiscalizadores sino en acotar actividades claramente ilegales que con excesiva permisividad se suelen realizar desde hace mucho tiempo como si fueran legales o justificaacutendolas en ldquorequerimientos del mercadordquo

VI ndash RESPONSABILIDAD FINAL E INTERROGANTES

Miremos el panorama y las perspectivas para aplicar las normas vigentes en torno a conductas y responsabilidad

La aplicacioacuten del referido art 19 LSA impone directamente responsabilidad a socios que no acrediten buena fe y de administradores (y fiscalizadores) pero no deben descartarse otras responsabilidades de los intermediadores o colocadores en el mercado de los tiacutetulos ldquobasurardquo 58 OTAEGUI Julio Ceacutesar Grupo societario desestimacioacuten y jactancia en Doctrina Societaria y Concursal de Errepar nordm 173 Abril 2002 p 3159 Nto ldquoRelaciones de organizacioacuten El sistema juriacutedico del derecho privadordquo Ed Advocatus 2ordf ed Coacuterdoba 2002 paacuteg 279 y ss

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bajo los claacutesicos y rigurosos principios de responsabilidad subjetiva por violacioacuten de sus deberes

Es que la actividad financiera o de intervencioacuten puacuteblica en los mercados sin perjuicio de las normativas especiales aplicables es uno de los supuestos que particularmente refiere el artiacuteculo 902 del Coacutedigo Civil el que dispone que cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor seraacute la obligacioacuten que resulte de las consecuencias posibles de los hechos

1 El supuesto de actividad financiera iliacutecita es a su vez uno de los que con mayor severidad debe analizarse pues la funcioacuten propia -de Entidades Financieras autorizadas para actuar como tales- es ser el medio para lograr una eficiente asignacioacuten de los recursos que la sociedad destina al ahorro y a la inversioacuten repercutiendo su aacutembito de actuacioacuten justamente por la actividad que realiza y la trascendencia de dicha actividad en la comunidad toda no soacutelo en los sujetos que directamente contrataron con dicha Entidad ndashahorristas y productores que pretenden financiacioacuten- sino a la sociedad y al sistema financiero como valor superior

2 Si los inversores no institucionales perjudicados argentinos en la crisis actual de los mercados han realizado su inversioacuten por esos sistemas no es iliacutecita la misma sino la actividad cumplida por el intermediario o por la entidad financiera que actuoacute por el sistema indirect doing business

No cambia la cuestioacuten la posibilidad que la inversioacuten no haya sido declarada en nuestro sistema fiscal pues la actual ley de ldquoblanqueo de capitalesrdquo solucionariacutea el supuesto problema de legitimarse activamente ante el o los dantildeadores60 Habraacute que tomar recaudos para no caer en aspectos de lavado de dinero o a administradores de encubrimiento en lavado de dinero Obviamente que la ley de repatriacioacuten de capitales denominada eufemiacutesticamente de ldquoblanqueordquo no elimina los controles de la ley antilavado

3 Para sopesar maacutes la responsabilidad de los intermediarios profesionales y la responsabilidad fundada ya no en la antijuridicidad del art 19 LS sino en la visioacuten del dantildeo a la civilizacioacuten debemos mirar lo que dantildeoacute la globalizaciacuteoacuten financiera y la inevitable crisis que se entreveiacutea de las poliacuteticas econoacutemicas aceptadas que debioacute ser advertida y que fue inducida por

60 Como ejemplo Un inversor no institucional es atendido por un banco local que le abrioacute una cuenta en el exterior en un banco o financiera del grupo hacieacutendole comprar bonos basura de algunos de los bancos que se han concursado -chapter 11- en USA antes del 31 de diciembre de 2007 No soacutelo quiere verificar el creacutedito en el concurso sin riesgos de que la AFIP se entere sino que quiere iniciar un juicio de responsabilidad contra el intermediario financiero que lo vinculoacute y que cobroacute una suculenta comisioacuten tanto del banco quebrado sino del propio inversor no institucional Sus abogados le apuntan que es muy favorable la perspectiva del juicio de responsabilidad pero tienen miedo que la AFIP le sancione y se esfume todo lo que puedan recuperar Asiacute se podriacutea utilizar la oportunidad que le da la ley 26476 ndashy en este punto agradecemos nuevamente la opinioacuten calificada de la Contadora especialista en aspectos tributarios Susana Llupiaacute de Weiss Asiacute esa ley y la RG 2537 EN LOS ARTICULOS QUE REGLAMENTA determina en el TITULO III la ldquoExteriorizacioacuten de la tenencia de moneda nacional extranjera divisas y demaacutes bienes en el paiacutes y en el exteriorrdquo Art 25 - Las personas fiacutesicas las sucesiones indivisas y los sujetos comprendidos en el artiacuteculo 49 de la ley de impuesto a las ganancias texto ordenado en 1997 y sus modificaciones inscriptos o no podraacuten exteriorizar la tenencia de moneda extranjera divisas y demaacutes bienes en el exterior y la tenencia de moneda nacional extranjera y demaacutes bienes en el paiacutes en las condiciones previstas en el presente Tiacutetulordquo Sobre el costo se apunta Art 27 - El importe expresado en pesos de la moneda extranjera divisas y demaacutes bienes que se exterioricen estaraacute sujeto al impuesto especial que resulte de la aplicacioacuten de las siguientes aliacutecuotas a) Bienes radicados en el exterior y tenencia de moneda extranjera y divisas en el exterior que no se transfieran al paiacutes ocho por ciento (8) (que seriacutea el caso) La Reglamentacioacuten del artiacuteculo 26 de la ley 26476 dispone en el Art 44 - A efectos de lo dispuesto en los incisos a) y b) del artiacuteculo 26 de la ley resultaraacuten procedentes los depoacutesitos en el exterior de moneda extranjera yo divisas existentes al 31 de diciembre de 2007 efectuados en entidades bancarias financieras u otras que esteacuten bajo la supervisioacuten de los respectivos Bancos Centrales yo Comisiones de Valores u organismos equivalentes que tengan asignada la supervisioacuten bancaria o bursaacutetil que admitan saldos inscriptos en cuentas de instituciones bajo su fiscalizacioacuten y las tenencias en entidades financieras que realicen operaciones de banca de inversioacuten en la medida que por sus operaciones esteacuten bajo la supervisioacuten de alguno de los organismos mencionados precedentemente Seraacute condicioacuten necesaria que las entidades extranjeras en las cuales se haya efectuado el depoacutesito se encuentren radicadas en paiacuteses que cumplimenten normas o recomendaciones internacionalmente reconocidas en materia de prevencioacuten de lavado de activos y financiacioacuten del terrorismo Agradecemos a la especialista Cra Susana Llupiaacute la iluminacioacuten

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de la actividad econoacutemica Los grandes males del momento es el crecimiento desmesurado de la actividad financiera afrontada como principal que con visioacuten cortoplacista ahoga a la economiacutea previeacutendose que puede generar su propio caos

Los grandes grupos econoacutemicos abandonan el mercado por lo que deben estimularse los grupos internos al Mercosur que no giren utilidades al exterior No se trata de desestimular a los extranjeros sino de privilegiar la reinversioacuten dentro de la zona Mercosur de no se generaraacute un paulatino empobrecimiento pues el mercado de consumo del Mercosur daraacute utilidades a otras zonas econoacutemicas no empobrecidas9

La asuncioacuten del riesgo y el mantenimiento de los capitales en la zona o nacioacuten parece indispensable para asegurar la subsistencia de cada empresa nacioacuten y mediante esa subsistencia asegurar la subsistencia o estabilidad de las zonas o nacioacuten privilegiadas

La ruptura de esos equilibrios pauperizando auacuten maacutes ciertos grupos dentro de cada zona o nacioacuten o a zonas o naciones dentro del mundo llevaraacute a una inseguridad no soacutelo juriacutedica sino fiacutesica pues la subsistencia pasaraacute a ser el valor eacutetico a nivel individual o grupal reemplazando al respeto de las personas en convivencia universal La Iglesia Catoacutelica viene advirtiendo esta situacioacuten social y eacuteticamente injusta

Por eso hay que hacer atractiva la legislacioacuten para los inversores sin afectar la solidaridad social

Sin referirse a esa crisis global Pitirim A Sorokin10 sentildealaba ldquoEl actual estado de la occidental cultura y sociedad nos da un traacutegico espectro del comienzo de la desintegracioacuten de su sensualidad super-sistema Por tanto su maacutes proacuteximo futuro medido en antildeos y aun en unas pocas deacutecadas ha de pasar bajo el signo del dies irae dies illa de transicioacuten a una nueva fase ideativa o idealista con todos los sateacutelites o caracteriacutesticas secundarias de un tal procesohellip CRISIS 1 Los valores sensualistas seraacuten todaviacutea maacutes relativos y atomistas hasta llegar a quedar reducidos a polvo carentes de todo universal reconocimiento y poder vinculante La liacutenea divisoria entre lo verdadero y lo falso lo acertado y lo erroacuteneo lo bello y lo feo los valores positivos y los negativos iraacute borraacutendose progresivamente hasta que la anarquiacutea mental moral esteacutetica y social reine como supremahellip 2hellip Se iraacuten haciendo cada vez maacutes destructivos y menos constructivoshellipLa mentalidad sensualidad cada vez maacutes interpretaraacute el hombre y todos los valores ldquode un modohellipconductivista econoacutemico psicoanaliacutetico mecanicista materialistahellipcon humanos robots comprendidos en su inmenso e inerte tejidordquohellip4 Los contratos y convenios perderaacuten los uacuteltimos restos de su poder vinculantehellip Con su desmoronamiento desapareceraacuten la democracia contractual el capitalismo contractualista incluso la propiedad privada y la contractual libre sociedad de hombres libres 5 La fuerza bruta y el maacutes ciacutenico fraude llegaraacuten a ser los uacutenicos aacuterbitros de todos los valores y de todas las relaciones interindividuales e intergrupaleshellip 6 La libertad llegaraacute a ser simple mito para la mayoriacutea y se convertiraacute en desenfrenada licencia para la minoriacutea dominante Habraacute despojo de los derechos inalienableshellip 7 Los gobiernos seraacuten cada vez maacutes torpes fraudulentos y tiraacutenicoshellip violencia en vez de derechohellip 10hellip Las invenciones tecnoloacutegicas constructivas seraacuten progresivamente suplantadas por las destructivas Maacutes especiacuteficamente a El cuantitativo colosalismo sustituiraacute al refinamiento cualitativohellip el golpe de efecto al valor duradero la manipulacioacuten operativa a la intuicioacuten iluminadora B El pensamiento seraacute reemplazado por ndashInformacioacutenhellip los sabios por lindoshellip los criterios reales por criterios falseadoshellip c Hasta los maacutes grandes valores culturales del pasado se degradaraacutenhellip 11 Con la creciente anarquiacutea moral mental y social y la decreciente

9 La limitada publicisacioacuten del derecho se corresponde hoy a una actuacioacuten de los mismos empresarios que requieren que el Estado garantice y potencie la libertad econoacutemica de los particulares y que les entregue bienes de produccioacuten rentables y al mismo tiempo les garantice el eacutexito de su gestioacuten o sea que la libertad econoacutemica de los particulares intenta ser una pretensioacuten que les permita hacer buenos negocios y al mismo tiempo se acoten riesgos (Cfr Raymond Aaron citado por Anthony Lanyi Jefe de la Divisioacuten de estudios sobre Paiacuteses en desarrollo del FMI en conferencia dictada en Bs As Octubre de 1986 en referencia a los paiacuteses endeudados y sus problemas sociales al afirmar Son paiacuteses donde el Estado construye a la Nacioacuten y no la Nacioacuten al Estado)- Se trata de un primado de la economiacutea sobre la poliacutetica e incluso sobre el derecho intentando asiacute la privatizacioacuten del poder econoacutemico puacuteblico10 SOROKIN Pitirim A Dinaacutemica Social y Cultural II Ed 1957 30 antildeos despueacutes de la primera en el Capiacutetulo XVI paacuteg1376 ldquoCrisishellip Catarsishellip Carisma hellip Resurreccioacuten

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potencialidad creadora de la mentalidad sensualista la produccioacuten de los valores materiales declinaraacute las depresiones se iraacuten haciendo cada vez mayores y el material nivel de vida descenderaacute 12 Por las mismas razones la seguridad de vidas y en el disfrute de los bienes materiales estaraacute amenazadahellip Aumentaraacutes los suicidios las enfermedades mentales y la delincuencia El tedio se iraacute extendiendo cada vez maacutes por la sociedad helliprdquo Omitimos la CATARSIS Y RESURRECCIOacuteN del anticipatorio planteo

Frente a la nueva crisis generada por la globalizacioacuten financiera que tanto criticamos y que nada tiene que ver con la actividad financiera necesaria para el desarrollo en cuanto unida a la actividad productiva no podemos dejar de apuntar ciertas cuestiones especiacuteficas para el llamado ldquoderecho de crisisrdquo hellip 16hellip Las valoraciones de justicia producen en nosotros un sentimiento racional de evidenciahellip 17hellip Cuando un ciclo juriacutedico llega a su periacuteodo de decadencia el reinado de los valores fabricados falsos se expresa ndashcomo deciacutea Toynbee- en una combinacioacuten de valores incompatibles Entonces las distribuciones ocupan el valor de los repartos y la idolatriacutea del azar o de la necesidad reverenciados en lugar de la justicia se pago con la sensacioacuten de hallarse a la deriva En los tiempos de decadencia los distintos caminos para profundizar en el conocimiento de la justicia de radicalizan y el relativismo intenta cubrir las brechas abiertas indebidamente entre las minoriacuteas dominantes y las masas o dentro de cada sectorrdquo culminando con las palabras con las que iniciamos esta trascripcioacuten

3 CRISIS EMPLEO Y EMPRESA

La empresa es una realidad socio econoacutemico a la que el derecho debe darle respuesta para su organizacioacuten La empresa es una unidad econoacutemica social y teacutecnica a diferencia del establecimiento11 registrando tantas nociones como autores se ocupan del tema12 Nos inclinamos por una nocioacuten funcional y organizativa la actividad13 La idea de intercambio -que calificaba la actividad de empresa- es hoy superada por la de planificacioacuten u organizacioacuten La empresa planifica o programa el mercado en su integridad conformando metodologiacuteas de produccioacuten y comercializacioacuten14 y especiacuteficamente en torno a los riesgos a asumir Una empresa que no esta planificada para obtener rentabilidad y no contaminar no es empresa generando responsabilidad a sus administradores15

La globalizacioacuten financiera bajo la apariencia de la globalizacioacuten econoacutemica destruye la generacioacuten de riqueza pauperiza enormes regiones y con sus inversiones de humo permite anticipar parafraseando a Shakespeare cuando le haciacutea decir a Hamlet una propuesta imposible ldquoiexclEl mundo esta desquiciado Vaya faena haber nacido para tener que arreglarlordquo este es el desafiacuteo que enfrentamos Para reaccionar debemos volver al viejo corazoacuten del derecho mercantil la eacutetica de los negocios la justicia raacutepida la instauracioacuten de un financiamiento maacutes directo a la produccioacuten eliminando mundialmente los juegos generando la tasa Tobin y facilitando los negocios participativos o asociativos

La situacioacuten lejos de generar el crecimiento econoacutemico o el desarrollo global de la humanidad saneando las diferencias existentes entre paiacuteses pobres y paiacuteses ricos solo ha contribuido a profundizarlas auacuten maacutes llevando a una cada vez mayor parte del planeta tal el caso de Ameacuterica Latina gran parte de Aacutefrica y en algunas zonas de Asia a condiciones de vida en constante deterioro donde el crecimiento econoacutemico (uno de los paradigmas del capitalismo)

11 Caldani Ciuro Aportes para la jusfilosofiacutea de la empresa en Derecho y Empresa tomos 12 Publicacioacuten del Departamento de Derecho de la Facultad de Ciencias Empresariales de la Universidad Austral Rosario 199412 Mosset Iturraspe Jorge Contratos de colaboracioacuten empresaria en Revista de Derecho Privado y Comunitario nordm 3 Contratos modernos Ed Rubinzal Culzoni paacuteg 7 y ss13 Nto La conservacioacuten de la empresa al recibir el Premio Academia Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales El reconocimiento de la nocioacuten actividad en el derecho positivo puede verse al final de este relato14 Ghersi Carlos A Contratos civiles y comerciales tomo 1 p 17 Ed AstreaBs Aires 199415 Nto El plan de empresa eacutetica y responsabilidad del empresario en Estudios en homenaje a Pedro Friacuteas Coacuterdoba 1994 tomo II paacuteg 1189

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es inexistente o nos atreveriacuteamos a decir inalcanzable por sus altos niveles de endeudamiento y por las cuentas de sus balanzas de pagos permanentemente negativas y desocupacioacuten

Un economista cordobeacutes16 sentildealoacute que ldquoLa preocupacioacuten surgioacute de una realidad cada vez maacutes acuciante que no puede seguir siendo desconocida sobre los seis mil millones de habitantes del planeta casi la mitad ndash1880 millones- ldquovivenrdquo (si eso se puede llamar vivir) con menos de dos doacutelares diarios y este nuacutemero ha crecido exponencialmente en las uacuteltimas dos deacutecadas Las Naciones Unidas vienen alertando sobre el tema Por su parte Henry Kissinger jefe del Departamento de Estado y virtual poder detraacutes del poder durante el mandato de Richard Nixon ademaacutes de catedraacutetico-historiador de fuste y conspicuo asesor de empresas transnacionales de primer orden advirtioacute que en el siglo que se inicia el mundo deberaacute afrontar y resolver con urgencia cuatro grandes problemas la pobreza creciente la superconcentracioacuten de la riqueza los fundamentalismos y las multitudinarias migraciones de menesterosos que pugnaraacuten por penetrar por cualquier medio en el ldquomundo de los ricosrdquo Y advierte que ante este eventual eacutexodo no habraacute controles ni barreras que se opongan y que generaran problemas insospechados ndashincluso sanitarios- que haraacuten imposible aislarse cualquier sea el lugar del mundo donde se esteacuterdquo Hace mucho tiempo sentildealamos que la cuestioacuten se debiacutea asumir por seguridad sino se lo sentiacutea como un problema de solidaridad17 Y sigue el economista recordando que ldquoSorpresivamente fue el financista George Soros quien tomoacute la iniciativa al plantear las fallas de la globalizacioacuten y la necesidad de humanizar el capitalismo e instoacute a aplicar el impuesto concebido por el Premio Nobel James Tobin sobre las transacciones financieras mundiales para formar un fondo de estabilizacioacuten salvaguarda que juzgoacute indispensable para el sistema econoacutemico mundialrdquo

La consecuencia de 10 antildeos flexibilizadores han sido a) el incremento del desempleo estructural para quedar fijado en una franja cercana al 15 de la masa laboral ocupable b) la menor participacioacuten salarial en el costo de la produccioacuten c) la utilizacioacuten deformada de mecanismos laborales como era el periacuteodo de prueba que pasoacute a ser el instrumento favorito de movilidad de mano de obra barata sin ninguna consecuencia indemnizatoria y sin contribuciones a la seguridad social-

La sectorizacioacuten econoacutemica al lado de la sectorizacioacuten productiva que se evidencia en la dependencia de las PYMEs hacia las grandes empresas o grupos econoacutemicos y el avance de la biotecnologiacutea nos aterroriza pues nos permite aventurar un pronoacutestico sobre una sectorizacioacuten humana maacutes profunda que ricos y pobres sino en hombres manipulados por la bio tecnologiacutea creando dos razas en forma muy vinculada a las posibilidades econoacutemicas los preparados bioloacutegicamente para el eacutexito y los preparados bioloacutegicamente para servir a la otra raza Soacutelo la eacutetica y el derecho pueden poner coto a ese relaacutempago de avizorar hasta donde pueden llegar las ldquoleyes del mercadordquo con la oferta de ventajas tecnoloacutegicas a ser alcanzadas por los que puedan pagarlas O seraacuten los poliacuteticos quieacutenes quieran posicionarse en esa situacioacuten privilegiada compartieacutendola con los poderosos econoacutemicos

4 - SOBRE LOS PROBLEMAS FINANCIEROS DE LAS PYMEs LA SUBPROVISIOacuteN Y LA FACTURA DE CREacuteDITO

Dentro del marco descripto se advierte grandes concentraciones econoacutemicas que eluden el riesgo del mercado18 y con mayor capacidad de negociacioacuten imponen a las PYMEs o a microempresas la situacioacuten de proveerlos en la medida que le requieran en las condiciones que

16 TREBBER Salvador Atiacutepica cumbre de Davos y simultaacuteneo debut del ldquopolo anti-Davos Editorial en diario La Voz del Interior del 20 de febrero de 2001 paacuteg 13 A17 De ambos Deuda externa y mercado paacuteg 233 a 244 en Libro colectivo ldquoIL DEBITO INTERNAZIONALErdquo cit

18 Nto FRACCIONAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD FRENTE A CONSUMIDORES Y TERCEROS A TRAVES DE LOS CONTRATOS DE COLABORACION en libro colectivo ldquoLOS DERECHOS DEL HOMBRE Dantildeos y proteccioacuten a la personardquo Bs As Febrero 1997 Ed Ediciones Juriacutedicas Cuyo paacutegs 265 a 386 dirigido por el convocante Prof Dr Carlos A Ghersi

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le impongan e incluso con el financiamiento asegurado por el maacutes deacutebil19 conforme una decisioacuten estrateacutegica adoptada por el contratante con mayor informacioacuten y que toma la decisioacuten de intervenir en el mercado con el apoyo de empresas dependientes contractualmente Sin duda los juristas y la jurisprudencia cuando no el sistema normativo han previsto la revisioacuten del contrato o la atenuacioacuten de los abusos al cabo de recurrir algunos antildeos enfrentando la realidad de que el econoacutemicamente maacutes fuerte ha excluido de sus proveedores al cuestionante que requiere la proteccioacuten del sistema juriacutedico ademaacutes de lo tardiacuteo que puede resultar el pronunciamiento judicial20 Al trabajar en el proyecto de ley sobre ldquofactura de creacuteditordquo colaborando especiacuteficamente con el Banco Central de la Repuacuteblica Argentina y la Caacutemara de Diputados de la Nacioacuten el objetivo era paliar el costo del creacutedito lo que fue saboteado por las grandes empresas para favorecer su ingenieriacutea financiera a traveacutes de los contratos de ldquosub provisioacutenrdquo Ahora parece reactivarse el instrumento de factura de creacutedito enterrado en el antildeo 1998 pero sin aprovechar las experiencias mundiales como las de la Unioacuten Europea que limitan a 30 diacuteas el financiamiento del subproveedor

Luego cuando distinguidos Diputados del Congreso de la Nacioacuten tuvieron a bien consultarnos sobre las disputas en torno al proyecto de ley de tarjeta de creacuteditos sugerimos simplificar la normativa limitaacutendose a poner un tope a las comisiones y a los intereses bajo una norma que tipificara un delito de usura ldquoobjetivordquo con sanciones econoacutemicas fijando un porciento sobre el cual se materializara la infraccioacuten para facilitar la financiacioacuten de los pequentildeos comercios a los consumidores El nivel de las tasas de intereacutes es un factor de fundamental importancia para el desenvolvimiento de la economiacutea De ello dependen el creacutedito y la inversioacuten que resultan los motores del crecimiento econoacutemico y en consecuencia del empleo y de la calidad de vida de los habitantes Es conocido el efecto pernicioso que sobre el conjunto de la economiacutea produce la existencia de altas tasas de intereacutes

La ley de factura de creacutedito tiene por objeto reducir la tasa de intereacutes en beneficio de las PYMEs mediante el fortalecimiento de su sistema de garantiacuteas Ello se logra a traveacutes de la transferencia automaacutetica y obligatoria de las mismas entre los contratantes

Tiene por objeto ademaacutes reducir la litigiosidad producida por el incumplimiento de los contratos mejorando asiacute la administracioacuten de justicia sea evitando los conflictos al determinarse raacutepidamente las cuentas entre las partes u otorgando ejecutividad al creacutedito resultante lo que tiende a disuadir los incumplimientos futuros

Se intentoacute enfrentar ndashsin eacutexito- el fenoacutemeno maacutes pernicioso de nuestro sistema financiero que se ha dado en llamar la sectorizacioacuten del creacutedito

Las grandes empresas poseedoras de solvencia y garantiacuteas suficientes obtienen creacuteditos a tasas aceptables -en general inferiores al 10 anual- Pero las pequentildeas y medianas empresas se ven sometidas a un sistema crediticio de altas tasas de intereacutes 200 o 300 superiores y fuertes restricciones en los plazos En este aspecto debe destacarse como lo maacutes pernicioso la generalizacioacuten de los descubiertos en cuenta corriente que son utilizados por los Bancos como mecanismo corriente de financiacioacuten de evolucioacuten comercial desnaturalizando de esta manera el sentido que este instrumento tiene en el sistema financiero reglado

Cuando se investiga sobre las causas de este fenoacutemeno se encuentra siempre la misma respuesta el alto riesgo que importan las operaciones crediticias con las PYMEs por carecer las mismas de garantiacuteas suficientes

Que las PYMEs esteacuten sometidas a tasas dos o tres veces superiores a las que obtienen las grandes empresas no es soacutelo un problema econoacutemico que quede reducido al aacutembito de las mismas Por el contrario este fenoacutemeno tiene fuertes consecuencias sociales y culturales por

19 El BCRA anuncioacute en junio de 1999 el llamado BRADY PYMEs permitiendo la refinanciacioacuten de pasivos vencidos inclusive permitiendo que los Bancos dieran mayor ayuda tratando a esos deudores como si fueran normales en su atencioacuten evitando asiacute el aprovisionamiento por parte de los Bancos de esos creacuteditos impagos permitiendo la reclasificaicoacuten del cliente

20 Nto La reparacioacuten de dantildeos y el acceso a la justicia (visioacuten de un comercialista) en libro ldquoEstado Poder Judicial y Derecho de Dantildeosrdquo de paacuteg 71 a 87 Coordinado por el Prof Carlos A Ghersi DERECHO DE DANtildeOS Economiacutea Mercado Derechos personaliacutesimosrdquo Edicioacuten Abeledo Perrot Buenos Aires 3 de junio de 1999 en cap I

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cuanto produce -de perdurar en el tiempo- la concentracioacuten econoacutemica o sea la transferencia de la propiedad de los medios de produccioacuten de los pequentildeos y medianos productores a las grandes corporaciones

Evitar esta concentracioacuten econoacutemica no es soacutelo un objetivo econoacutemico es fundamentalmente impedir la destruccioacuten de un modelo de organizacioacuten social que ha sido durante deacutecadas la caracteriacutestica de la sociedad argentina

El origen de estos problemas no hay que buscarlos solo en el sistema financiero a pesar de su alta cuota de responsabilidad El origen se produce en nuestra organizacioacuten comercial

En el sistema comercial se realizan cotidianamente transacciones que implican el otorgamiento de creacuteditos entre las partes por voluacutemenes infinitamente superiores a la oferta crediticia del sistema financiero

Cada vez que un productor lanero de la Patagonia o un productor algodonero del Chaco o un pequentildeo industrial de la Provincia de Coacuterdoba entrega su produccioacuten difiriendo el cobro resultante del contrato esta otorgando un creacutedito Este sistema crediticio comercial en la mayoriacutea de los casos se realiza con la particularidad de que quieacuten entrega los bienes realiza una transferencia patrimonial y soacutelo recibe como contrapartida una promesa de pago no documentada por lo que ese patrimonio no le sirve para garantizar creacuteditos normales en el sistema financiero ni para cancelar obligaciones de caraacutecter comercial

Este modus operandi soacutelo encuentra excepciones cuando el vendedor es una empresa dominante y el comprador una empresa subordinada generalmente PYME En estos casos los saldos impagos productos de la compraventa deben ser avalados por garantiacuteas reales o la entrega de tiacutetulos de creacutedito y lo que es maacutes grave auacuten mediante el libramiento de cheques postdatados o cheques voladores

En siacutentesis la realidad praacutectica y concreta de la Argentina de hoy es que en el sistema comercial las PYME financian a las grandes corporaciones Ese esfuerzo financiero las obliga a concurrir a los Bancos en buacutesqueda del creacutedito que solo logran pagando altas tasas de intereacutes entre otras razones por carecer de garantiacuteas suficientes

A esta regla como siempre le corresponden excepciones que invierten la relacioacuten Las grandes empresas que ocupan generalmente posiciones dominantes en el mercado obtienen creacuteditos bancarios a baja tasa de intereacutes y con esos recursos financian a las pequentildeas y medianas empresas en sus procesos productivos o en sus sistemas de comercializacioacuten minorista

Pero estas excepciones tambieacuten son perniciosas por cuanto en ellas se produce una doble intermediacioacuten financiera la del Banco que toma los recursos del ahorrista y la de la gran empresa que lo transfiere a traveacutes del sistema comercial

Esta doble intermediacioacuten incrementa la tasa de intereacutes real ya sea a traveacutes de la tasa efectiva o mediante los denominados descuentos por pronto pago Y lo que es maacutes grave auacuten acentuacutea las posiciones dominantes dentro del mercado por cuanto al contar con el producto y la financiacioacuten permite obtener una mayor rentabilidad

Pero el optimismo inicial decayoacute cuando la ley 24589 casi de manera sorpresiva sustituyoacute en el artiacuteculo 1ordm de la ley 24760 ndashde factura de creacutedito- la expresioacuten deberaacute emitirse por podraacute emitirse recogiendo asiacute las numerosas objeciones y presiones sectoriales orientadas a nulificar el nuevo reacutegimen legalrdquo21

Nuestros legisladores persisten en no considerar la economiacutea real como elemento fundamental de tratar de superar la crisis incorporando decididamente esquemas que no ofrecen discusioacuten en el derecho comparado Se trata sin duda de las ldquopresiones sectorialesrdquo generadas sin duda por los grupos econoacutemicos que usan el contrato de subprovisioacuten para financiarse de los sectores econoacutemicos maacutes deacutebiles o sea las Mipymes que deben recurrir a un creacutedito cariacutesimo y hoy inexistente

21 El Dto 36302 devolvioacute la obligatoriedad de emisioacuten pero fue ignorado por los poderes econoacutemicos

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La ley sigue sin decidir limitar el plazo de financiacioacuten en el fenoacutemeno de subprovisioacuten como lo hace la legislacioacuten europea en la llamada relacioacuten de ldquosubforniturardquo (o subprovisioacuten) caracterizados porque el vendedor o el contratista de obra es un empresario que no produce para el mercado del consumo sino para otros empresarios dentro del escenario de ldquodescentralizacioacuten productivardquo que es el fenoacutemeno de la conversioacuten del trabajo dependiente en trabajo autoacutenomo

En proteccioacuten del subproveedor se ha sancionado en Italia la ley del 1861998 ndeg 192 que regula la subprovisioacuten en las actividades productivas El art 9 reprime el abuso de dependencia econoacutemica que se manifiesta en el ldquoexcesivo desequilibrio de los derechos y de las obligacionesrdquo provocado por la situacioacuten de preeminencia del comitente con relacioacuten al subproveedor el pacto mediante el cual se materializa el abuso es nulo

La Directiva Comunitaria de la Unioacuten Europea ndeg 35 del antildeo 2000 relativa a los retardos de pago en las transacciones comerciales reprime tambieacuten el ldquoabuso de la libertad contractualrdquo Los considerandos expresan lo siguiente ldquoPuede deducirse el abuso en el caso en el cual un acuerdo tenga principalmente por objetivo procurar al deudor liquidez adicional a costa del acreedor o en el caso en el cual el contratista principal impone a los propios proveedores o subcontratista teacuterminos de pago injustificados respecto a los plazos de pago por eacutel concedidosrdquo

Conforme esa Directiva el plazo de pago es de treinta diacuteas de la recepcioacuten de la factura o de la recepcioacuten de la mercaderiacutea o de la prestacioacuten de los servicios si el contrato establece un teacutermino mayor se preveacute que ese plazo no puede ser hecho valer La legislacioacuten italiana referida otorgaba el doble del plazo Advieacutertase que en el derecho argentino el plazo no es limitado el abuso es notorio e implica un financiamiento adicional del proveedor al empresario proveiacutedo soportando la situacioacuten agravada por la crisis financiera actual la parte maacutes deacutebil

IV ndash LA CRISIS AVIZORADA HA EXPLOTADO

A la crisis financiera global nos habiacuteamos referido en el antildeo 2002 premonitoriamente en ldquoDerecho y Economiacutea el Desafiacuteo del Siglo XXIrdquo el 26 de febrero de 2002 y ldquoLa crisis argentina y la mundializacioacuten financierardquo el 6 de marzo de 200222

Debemos volver acotar lo que se reconociacutea anteriormente como operaciones prohibidas de bolsa23 y mirar las relaciones participativas o asociativas para canalizar las inversiones financieras

Este es el punto la transformacioacuten del financiamiento a traveacutes de negocios participativos vinculando la clase rentiacutestica a la empresaria Se trata tambieacuten de mirar el viejo corazoacuten del derecho comercial la figura de la accommandita podraacute ser recreada con las relaciones de cambio tradicionales mutuo licencia locacioacuten con participacioacuten sustitutiva de intereses fijos o negocios asociativos e incluso las muacuteltiples formas societarias o de acreedores societarios vinculados a la financiacioacuten directa bonos debentures yo obligaciones subordinados o no

La inseguridad juriacutedica desalienta la inversioacuten y alienta la especulacioacuten financiera que es un flagelo mundial Las inversiones son en gran parte humo que puede volatilizarse en cualquier momento Ya vimos un estallido -que se pronosticoacute- y desde la Bolsa de Nueva York a la crisis del Nasdaq se agregoacute la de las grandes compantildeiacuteas Enron Xerox El Paso Corporation y World Com ndashentre otras- que dibujaban sus activos gracias a auditores complacientes Ahora una crisis mundial sin parangones

El crecimiento vertiginoso de World Com Enron Vivendi Tyco y tantos otros grandes nombres de Wall Street que en su momento fueron el asombro y la admiracioacuten

22 Ambas para la Revista Juriacutedica El Derecho pero tambieacuten en la paacutegina electroacutenica de nuestra Academia23 Para el anaacutelisis de las normas del Coacutedigo de Comercio que quitaban efectos a las operaciones de juego de bolsas que se mantuvo hasta que se dictoacute la ley 17711 sobre oferta puacuteblica de tiacutetulos valores puede verse RIVAROLA Mario ldquoTratado de Derecho Comercial Argentinordquo Buenos Aires 1938 paacuteg 265 y ss

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del mundo entero como liacutederes de la globalizacioacuten y ahora la crisis generalizada en el antildeo 2008 dejoacute paso a quiebras monumentales y a la caiacuteda de ejecutivos que percibiacutean ingresos anuales por decenas y centenares de millones de doacutelares Y por cierto tambieacuten se sospecha de renombradas consultoras y auditoras algunas de nombradiacutea mundial que acreditaban una transparencia y una confiabilidad aniquilada tambieacuten por ejecutar manejos dolosos como la destruccioacuten de documentacioacuten comprometedora en un intento por salvar a clientes incursos en maniobras delictivas o de informar reticentemente a los organismos de control o a los accionistas minoritarios (externos) La aplicacioacuten del Dto 67701 de transparencia en las sociedades que hacen oferta puacuteblica de sus tiacutetulos valores no parece haber alterado el comportamiento de quieacutenes integran grupos econoacutemicos y una red de sociedades Preservar pues la idoneidad transparencia y eficiencia de tan formidable poder administrador de dinero es un criterio adoptado por los paiacuteses centrales pues no otra finalidad tuvo en EE UU la sancioacuten de la ley Sarbanes-Oxley en el antildeo 2002 que fue la reaccioacuten a los precedentes escaacutendalos empresariales de esa Nacioacuten que hemos referido

Si los Estados Unidos y por arrastre la Unioacuten Europea se han decidido finalmente a lanzar una campantildea de limpieza de los establos de las gigantescas corporaciones comerciales y financieras es de estricta justicia esperar que estas operaciones de saneamiento se extiendan tambieacuten al esclarecimiento de las circunstancias y modalidades en que se crearon las deudas que hoy agobian a decenas de naciones o por lo menos al crecimiento exponencial de esas deudas y a la crisis en los mercados por la inundacioacuten de tiacutetulos basura o sin el valor pretendido y la corrida psicoloacutegica agregada

Se trata de una crisis del modelo global concebido erroacuteneamente sobre la especulacioacuten financiera abandonando a los sectores productivos maacutes soacutelidos pero que no ofrecen espectaculares ganancias a corto plazo Las altas tasas de intereacutes o rendimiento de los ldquoproductosrdquo financieros impiden la formulacioacuten de proyectos productivos a largo plazo y destruyen los actualesrdquo 24

Lamentablemente los ldquoestablosrdquo no fueron adecuadamente limpiados en esa oportunidad y ahora hieden

En nuestro paiacutes la gravedad generada por una actividad bancaria ilegal (indirect doing business) no soacutelo destruye el sistema bancario legal sino que ha destruido la actividad productiva causando desempleo y quiebras A ello nos referiremos especiacuteficamente maacutes adelante

La crisis argentina constituye un claro campo para recoger experiencias por la eliminacioacuten progresiva de la actividad productiva la cual genera desocupacioacuten y subempleo como resultado de la globalizacioacuten financiera Esto a su vez es consecuencia del desincentivo que produce la inversioacuten en ldquoproductosrdquo financieros cuando estos rinden maacutes que la actividad productiva en siacute lo que se potencia con la corrupcioacuten y actividades especulativas cortoplacistas Soacutelo una reaccioacuten eacutetica de solidaridad social y asuncioacuten del rol de la dirigencia que deberiacutean impulsar los intelectuales puede cambiar el rumbo No puede existir un divorcio entre la economiacutea y el derecho en cuanto la primera es la ciencia destinada a la creacioacuten y distribucioacuten de la riqueza y el derecho la forma de asegurar un orden social Es impensable la CONSTRUCCIOacuteN DE UNA ECONOMIacuteA SOLIDARIA BASADA EN LA JUSTICIA LA LIBERTAD Y LA PAZ sin pensar en su armonizacioacuten con el sistema juriacutedico que a su vez carece de sentido como la economiacutea sino tiene en cuenta a su destinatario el hombre conviviendo en sociedad

La cuestioacuten que planteamos en cuanto apreciacioacuten desde la mundializacioacuten abarca y tiene intereacutes para el Mercosur constituye una base doctrinaria para considerar el humanismo

24 Pueden verse nuestros trabajos en la paacutegina electroacutenica de la Academia y en Diario Juriacutedico EL DERECHO del 6 de marzo de 2002 La crisis argentina y la mundializacioacuten financiera y en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Editorial Depalma Buenos Aires 2002 nordm 198 en Estudios y Comentarios p 351 La mundializaicoacuten financiera

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econoacutemico y afrontar el anaacutelisis coherente de la deuda externa como asiacute tambieacuten para comprender el fenoacutemeno de la globalizacioacuten y pobreza el desempleo y el subempleo como repensar una Economiacutea solidaria pues si no se quiere afrontar el problema de la exclusioacuten social con solidaridad se deberaacute hacer por seguridad

No podemos escapar de la tentacioacuten de recordar a Juan Bautista Alberdi25 quieacuten expresaba sobre la deuda externa ldquono puede dejar de ser causa de crisis es decir de empobrecimiento para el paiacutes Pero este efecto es lo que maacutes dista de producirse el diacutea que el empreacutestito se realiza Todo lo contrario Ese diacutea rebosa el oro ajeno por todas partes en el paiacutes Todo respira abundancia bienestar felicidad mientras se gasta ese dinero desde luego en el pago anticipado de algunos antildeos de intereses lo cual levanta el valor de los tiacutetulos en la Bolsa de Londres y estimula al comercio a enviar manufacturas para comprar ese mismo dinero en el paiacutes deudor a los trabajadores a emigrar para tal paiacutes en busca de los altos salarios que alliacute paga el dinero ajeno Todo es fiesta y lujo y opulencia mientras se gasta de tal modo el dinero del extranjero tomado a preacutestamo Sin embargo son los momentos en que se estaacute labrando la pobreza o destruccioacuten del capital ajeno que soacutelo se hace sentir antildeos despueacutes que ha desaparecido el capital que a pasado la guerra dejando su rastro natural de ruinas y en pie la deuda que se contrajo para esa guerra26 sin objeto uacutetil y la necesidad de gastar gran parte del reacutedito del paiacutes en el pago de sus intereses con la mira de usar del creacutedito asiacute sostenido en la negociacioacuten de otro empreacutestito para otra empresa de guerra o para empresas de mejoramiento material ndash Antes de pagarse el primero un nuevo empreacutestito se levanta tres o cuatro veces maacutes grande que el anterior por la razoacuten mostrada en alto de que debe servir a gastos reproductivos es decir a obras puacuteblicas de puro mejoramiento Son los diacuteas de abundancia de fiestas de actividad febril de empresas y proyectos de todo genero de prosperidad sin precedentes de esperanzas y perspectivas maacutes grandes todaviacutea -ndashLos precios suben suben todos los valores sin excepcioacuten todo se compraiquestQuieacuten es el que piensa que en esos momentos cabalmente se estaacute elaborando la pobreza general llamada crisis que haraacute su aparicioacuten fatal loacutegica inevitable algunos antildeos maacutes tarde es decir cuando se haya consumido del todo el caudal tomado a preacutestamo y soacutelo quede del empreacutestito la obligacioacuten de pagar sus intereses con la mitad del reacutedito anual del Erario puacuteblico ndash Y sin embargo ese es el hecho de que nadie se acuerda cuando llega el diacutea en que sus efectos naturales cubren de luto de ruina y de lagrimas al paiacutes enterordquo

Advieacutertase la clarividencia de Alberdi en la descripcioacuten de un fenoacutemeno repetido en la historia del paiacutes su pauperizacioacuten La historia se repite Lo anticipamos con la predictibilidad propia de la metodologiacutea de investigacioacuten27

Se enarbolan principios sobre los que venimos insistiendo en limitado grupo desde hace muchos antildeos

Los Mercados del Mundo se encuentran en crisis al advertirse que los tiacutetulos que lo inundaban no teniacutean los valores previstos por los actuales adquirentes Algunos econoacutemicas y pocos poliacuteticos expresaron que se habiacutea volatizado billones de divisas fuertes

Discrepamos con esa apreciacioacuten Si los tiacutetulos o sus derivados alcanzaron esos montos es porque alguien cobroacute ese valor quizaacute varios en sucesivas alzas La peacuterdida que alguien sufre hoy se corresponde con la ganancia que otros obtuvieron

No hay duda que se produzco dantildeo y la apreciacioacuten inmediata anterior permite incorporar el anaacutelisis sobre si existe responsabilidad y la mirada debe dirigirse a quieacuten o

25 En la recopilacioacuten de ldquoESTUDIOS ECONOMICOSrdquo tomo X p 121 Ed Viracocha Buenos Aires 1954 Todas las citas de Juan Bautista Alberdi las formalizaremos en tipo de letra bastardilla para destacarlas26 En la crisis que estamos viviendo los empreacutestitos se incrementaron a partir de la ldquoguerrardquo contra la inflacioacuten al tomar un cambio fijo por la ley de convertibilidad pero omitiendo balancear el despilfarro burocraacutetico que pasaron a satisfacer con empreacutestitos externos mientras para paliar el deacuteficit se justificaban raacutepidos y oscuros traacutemites de privatizaciones27 IV COLOQUIO AMERICA LATINA ndash EUROPA sobre 1 LA DEUDA EXTERNA DE AMERICA LATINA EVOLUCION Y REESTRUCTURACION 3DEUDA EXTERNA Y OPERACIONES FINANCIERAS ESPECULATIVAS INSTRUMENTOS JURIDICOS DE DEFENSA realizado en MADRID 24 y 25 de junio de 1996 en trabajo intitulado ldquoDEUDA EXTERNA INVERSIONES Y DESARROLLO con Emma MINI de MUINtildeO trabajo del que tomaremos las apreciaciones siguientes

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quieacutenes incorporaron ese tiacutetulo en el mercado sea porque lo crearon o actuaron intermediando en su colocacioacuten o intermediaron a sabiendas de su falta de valor particularmente si lo hicieron en relacioacuten a inversores no institucionales o sea no profesionales y no debidamente informados

En el sistema ultra privatista que generoacute la hecatombe se habla de la ldquonacionalizacioacuten de los bancosrdquo que es maacutes o menos salvarlos de la quiebra y a sus directores de responsabilidad pues los accionistas no estaacuten dispuestos a poner un peso para salvarlos aunque hayan recibido suculentos beneficios en los ejercicios anteriores al igual que aquellos CEOS Al lado hay bancos que operaron con extrema legalidad

ldquoLa crisis puede tener dos caras la inflacioacuten previa y la iliquidez posteriorrdquo28 Esa iliquidez en parte puede resultar de retraccioacuten en la inversioacuten y la otra en la desaparicioacuten de la moneda electroacutenica usada para especular al derrumbarse las cotizaciones

El juego de bolsa la especulacioacuten financiera se ha entronado el 86 de las transacciones financieras no responden a financiamientos a la economiacutea sino a meros movimientos financieros especulativos compra de humo que sin duda puede volatilizarse Correlativamente un extraordinario desarrollo de los tiacutetulos valores en su concepcioacuten dogmaacutetica como en la praacutectica incluso de los ldquotiacutetulos derivadosrdquo de la securitizacioacuten a traveacutes de fideicomisos y tiacutetulos participativos y de fondos comunes de inversioacuten incluso lanzados hacia la seguridad social con dudoso resultado en nuestro paiacutes

iquestComo devolver la confiabilidad iquestExiste alguna respuesta desde el derecho Quizaacute volver acotar lo que se reconociacutea anteriormente como operaciones prohibidas de bolsa29 y mirar las relaciones participativas o asociativas para canalizar las inversiones financieras Este es el punto la transformacioacuten del financiamiento a traveacutes de negocios participativos vinculando la clase rentiacutestica a la empresaria

Se sostiene ldquoSon crisis que nos colocan en un tipo de situacioacuten potencialmente

amenazadora para muchas otras economiacuteas incluso la Argentina En cada uno de los paiacuteses involucrados entre julio y setiembre de 1998 las crisis se desarrollaron de acuerdo con un guioacuten casi ideacutentico Comenzaron con una devaluacioacuten de la moneda local que se habiacutea tornado inevitable a causa del deacuteficit comercial cada vez maacutes elevado pero cuya gravedad se debe al hecho de que supone una ruptura de su anclaje con el doacutelar Esa decisioacuten inevitable por la amplitud del deacuteficit externo provocoacute como elemento de un solo y uacutenico proceso la caiacuteda libre del tipo de cambio la huida de los capitales a corto plazo y el derrumbe del muy deacutebil mercado financiero La prensa internacional informoacute principalmente sobre el crack bursaacutetil que acompantildeoacute al derrumbe del tipo de cambio Pero los verdaderos desafiacuteos se ubican en el plano del derrumbe del sistema bancario que lleva a una contraccioacuten brutal del creacutedito seguida raacutepidamente por la contraccioacuten de la produccioacuten Asiacute se comienza praacutecticamente de un diacutea para otro con la insolvencia de los bancos locales con el agotamiento inmediato del creacutedito para las empresas y el inicio de quiebras bancarias en serie El agotamiento del creacutedito es muy brutal porque los bancos internacionales pierden la cabeza Suspenden el refinanciamiento de los bancos locales mediante el retiro de sus depoacutesitos interbancarios y la ruptura de las liacuteneas de creacutedito aprobadas hasta ese momento Ahora bien eran los bancos internacionales y no los raquiacuteticos ldquobancos centralesrdquo nacionales quienes garantizaban antes la liquidez bancaria El derrumbe simultaacuteneo de los tipos de cambio en todos los paiacuteses afectados y la contraccioacuten de los mercados en cada uno de ellos significoacute que el efecto claacutesico de reactivacioacuten que se espera de la devaluaciones no ocurriera dejando su lugar a un proceso de deflacioacuten que ha tomado proporciones importantes los otros paiacuteses de la regioacuten maacutes gravemente afectados hasta hoy tienen sistemas financieros hipertrofiados pero una base industrial deacutebil dominada todaviacutea por

28 D`ANGELO Lorena R ndash PONTOacuteN Rogelio T La crisis financiera y las commodities agriacutecolas en Revista de la Bolsa de Comercio de Rosario Diciembre 2008 paacuteg 30 y ss29 Para el anaacutelisis de las normas del Coacutedigo de Comercio que quitaban efectos a las operaciones de juego de bolsas que se mantuvo hasta que se dictoacute la ley 17711 sobre oferta puacuteblica de tiacutetulos valores puede verse RIVAROLA Mario ldquoTratado de Derecho Comercial Argentinordquo Bs Aires 1938 paacuteg 265 y ss

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producciones tradicionales con muy bajo costo salarial Durante el antildeo 1998 los apologistas de la mundializacioacuten neoliberal hicieron de todo para tratar de negar que la economiacutea capitalista mundial liberalizada se encontraba (y se encuentra ahora maacutes que nunca) enfrentada lisa y llanamente a una amenaza de crisis financiera y de recesioacuten mundial Tambieacuten en setiembre de 1998 se hizo todo lo posible para ocultar a los electores brasilentildeos tanto la naturaleza de la crisis mundial como los viacutenculos entre la recesioacuten impuesta por el Gobierno de Cardoso y la poliacutetica seguida anteriormente de liberalizacioacuten desregulacioacuten y sumisioacuten del Brasil a los imperativos de la mundializacioacuten financierahellip La liberalizacioacuten y la desregulacioacuten financiera los incesantes innovaciones financieras y el crecimiento de la todopoderosa ideologiacutea del ldquomercado que siempre tiene razoacutenrdquo lo han dado a la ldquoeconomiacutea del endeudamientordquo un auge sin igual al mismo tiempo que hacen praacutecticamente imposible el seguimiento y evaluacioacuten de las autoridades monetarias El tercer mecanismo de propagacioacuten internacional es bursaacutetil Se refiere al contagio de una plaza financiera a otra a los miedos de los inversores financieros relativos al valor real del capital ficticio que poseen en forma de activos financieros La economiacutea internacional que han construido los neoliberales es una economiacutea ordenada hacia la transferencia de recursos de algunas clases o capas sociales y de algunos paiacuteses hacia otros Durante veinte antildeos hemos asistido en los paiacuteses del Tercer Mundo a la reaparicioacuten de las peores calamidades malnutricioacuten incluso hambre enfermedades muchas veces pandemias y en los paiacuteses de la OCDE al aumento de los desempleados los precarizados los sin techo los sin derechos Estas calamidades no son ldquonaturalesrdquo Golpean a las poblaciones que han sido marginadas y excluidas del ciacuterculo de satisfaccioacuten de las necesidades elementales y por lo tanto de las bases de la civilizacioacuten por su incapacidad para transformar esas necesidades apremiantes en demanda solvente en materia monetaria Es producto directo del reacutegimen de acumulacioacuten que nacioacute de la desregulacioacuten y la liberalizacioacuten Supone la destruccioacuten no soacutelo de millones de empleos sino de sistemas sociales de produccioacuten enteros Destruccioacuten permitida por la sumisioacuten del progreso teacutecnico a las sentildeales maacutes acotadas de la ganancia por la total libertad de movimiento otorgada al capital y por la puesta en competencia de formas de produccioacuten social que no tienen la misma finalidad maximizar la ganancia por un lado asegurar las condiciones de la reproduccioacuten social de comunidades de campesinos de pescadores o de artesanos por otro- Entre los apologistas de la ldquomundializacioacuten felizrdquo ha sido de buen tono celebrar la ldquovictoria del consumidor sobre el productorrdquo asiacute como la ldquorevancha de los prestamistasrdquo Se ha simulado olvidar que los ldquoproductoresrdquo es decir los asalariados son tambieacuten consumidores y que a fuerza de despedir a los obreros en los paiacuteses capitalistas avanzados y de quitar por la liberalizacioacuten sus medios de vida a los campesinos en los paiacuteses del Tercer Mundo el ciacuterculo de los consumidores se achica helliprdquo

Esto no es reciente se expresaba en LA MUNDIALIZACIOacuteN FINANCIERA Geacutenesis costo y desafiacuteos a traveacutes de la Introduccioacuten para la edicioacuten argentina ndashBuenos Aires 1999- y los capiacutetulos 1ordm y uacuteltimo 8ordm por el Director Francois Chesnais profesor de Pariacutes XIII refirieacutendose a los problemas de los tigres de malasia en el 1997

Los efectos de la especulacioacuten financiera sobre el empobrecimiento y el desempleo empiezan ya a definirse imponiendo la necesidad de tomar conciencia de una nueva actitud de todos los habitantes del planeta para encarar la reconduccioacuten de una economiacutea de la produccioacuten desalentando la de la especulacioacuten financiera

Suzanne de Brunhoff escribe el capiacutetulo 2 ldquoLa inestabilidad monetaria internacionalrdquo del que rescatamos en la liacutenea que estamos desarrollando a paacuteg 62 ldquoLos mercados financieros impusieron una norma de rentabilidad financiera elevada con variaciones locales que dependiacutean de la influencia de los arbitrajes financieros privados Este cambio de reacutegimen financiero afectoacute en los estados capitalistas desarrollados a los deudores maacutes vulnerables (ldquocrisis de la deudardquo de los paiacuteses perifeacutericos en los antildeos 1980) asiacute como al empleo a los salarios a la proteccioacuten social al mismo tiempo que al endeudamiento puacuteblicordquo

En el capiacutetulo 4 ldquoDesequilibrios mundiales e inestabilidad financiera la responsabilidad de las poliacuteticas liberales Algunas referencias keynesianasrdquo el Profesor en la Universidad de Pariacutes XIII Dominique Plihon explica a paacuteg 115 que ldquoLa evolucioacuten reciente de los paiacuteses industrializados estaacute marcada por la inestabilidad financiera y por una desaceleracioacuten del

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crecimiento econoacutemico Las crisis se suceden y se aceleran en los mercados cambiarios y en los mercados de capitales internacionales Estas disfunciones deben ser vinculadas a la ldquoglobalizacioacuten financierardquo es decir la creacioacuten de un mercado planetario del capital financiero (del que) derivoacute de una manera fatal hacia un reacutegimen de finanzas especulativas fuente de inestabilidad (que) abordaraacuten las consecuencias nefastas de las finanzas liberalizadas sobre la economiacutea mundial especialmente como consecuencia del alza duradera del nivel de las tasas de intereacutes reales el nuevo orden financiero internacional consagra el dominio del acreedor sobre el deudor La desaceleracioacuten del crecimiento engendroacute importantes tensiones en los mercados de trabajo trayendo un crecimiento irreversible del desempleordquo

Volvamos con este libro a crisis y desempleoldquoLa financiarizacioacuten excluyente las lecciones que brindas las economiacuteas

latinoamericanasrdquo constituye el capiacutetulo 7 a cargo de Pierre Salama Profesor de Pariacutes XIII donde afirma ldquoLa financiarizacioacuten vinculada a la liberalizacioacuten de los mercados financieros frena el crecimiento de la tasa de inversioacuten ya que una parte importante de la plusvaliacutea se dirige hacia esos mercados tan lucrativos Es lo que ha ocurrido en paneles enteros de la industria de los paiacuteses de Ameacuterica Latina siniestrados por la incapacidad de resistir la competencia externa (el ejemplo maacutes claro es Meacutexico) y es lo que explica la sustitucioacuten masiva de los bienes producidos localmente por los importados conduce a reducir lo maacutes posible los tiempos muertos en el tiempo total de trabajo a intensificar el ritmo del trabajo gracias a la implementacioacuten de talleres flexibles a calcular el tiempo de trabajo anualmente antes que por tarea disminuyendo asiacute de facto el salario a buscar una flexibilidad externa precarizando los empleos con el riesgo de debilitar la loacutegica participativa de la organizacioacuten flexible de la produccioacuten pero he aquiacute tambieacuten por queacute el tratar de superar la restriccioacuten financiera por esta viacutea produce fracasos a corto plazo le sigue con gran rapidez la adopcioacuten de la organizacioacuten flexible pero tambieacuten su caricatura- Perdura una combinacioacuten de formas de explotacioacuten antiguas con formas modernas que son grotescas Salvo que la tasa de inversioacuten aumente fuertemente el crecimiento de la productividad del trabajo se traduce en una peacuterdida de empleos en el sector industrial y en los servicios ldquomodernosrdquo La economiacutea informal ubicada en la industria se enfrenta progresivamente con problemas anaacutelogos a los de la economiacutea formal en la medida en que sufre la valorizacioacuten de la moneda y su falta de competitividad a pesar los bajos salarios y de no pagar una serie de cargas Le resulta cada vez maacutes difiacutecil crear empleos en cantidad suficiente Se desarrolla entonces la economiacutea informal de los servicios pero en el segmento de estricta sobrevivencia La exclusioacuten ya considerable aumenta La pobreza que ayer creciacutea al ritmo de la aceleracioacuten del alza de los precios encuentra ahora otra fuente para su desarrollo la insuficiencia en la creacioacuten de empleos (P Salama 1996)rdquo

El cierre lo formaliza el director de la obra Francois Chesnais en el capiacutetulo 8 ldquoMundializacioacuten financiera y vulnerabilidad sisteacutemicardquo del que extraemos ldquola hipertrofia de la esfera financiera se integra a una nueva configuracioacuten histoacuterica del capitalismo mundial a la cual contribuye la situacioacuten de exorbitante privilegio que le acuerda a los ldquoacreedoresrdquo Estos acreedores son propietarios de activos financieros que tienen invariablemente un componente de capital ficticio que contribuyen a modelar de manera decisiva el movimiento del conjunto Pues es principalmente en funcioacuten de estos acreedores que se toman las medidas de reduccioacuten continua de los gastos sociales de desregulacioacuten y privatizacioacuten de los servicios puacuteblicos y de marginacioacuten econoacutemica y social de una fraccioacuten creciente de los trabajadores y de os joacutevenes todaviacutea sin empleos conminados en adelante a considerar la obtencioacuten o el mantenimiento de un empleo como un ldquoprivilegiordquo- Soacutelo la amnesia histoacuterica junto a los llamados interesados a someterse a la condicioacuten ldquoineluctablerdquo de los cambios y a resignarse frente a la ldquotiraniacutea de los mercadosrdquo puede acreditar la idea de que un reacutegimen marcado por una dinaacutemica acumulativa de escasa acumulacioacuten industrial de empleos cada vez maacutes escasos y precarios y de regresioacuten social y poliacutetica pueda ser considerado como ldquoirreversiblerdquo y revestido de alguna legitimidad histoacutericardquo

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Nadie dubita en proclamar la necesidad de proteger a las PYMEs obviamente las subsistentes en forma especiacutefica y geneacutericamente tratar de promocionar su funcionamiento lo que importa la proyeccioacuten de estas empresas como forma de reactivar la produccioacuten interna y el consumo

Es que la ldquorecuperacioacuten de las pequentildeas y medianas empresas puede dar una respuesta real e inmediata al flagelo de la desocupacioacutenrdquo30 PYMEs que a los males del estancamiento sumaron el impuestazo ldquola obligacioacuten de pagar impuesto sobre los intereses pagados y el costo financiero del endeudamiento empresario y el insostenible impuesto a la renta miacutenima presuntardquo Se sentildeala un costo del dinero incompatible con el mercado 350 hasta el liacutemite del acuerdo y en maacutes el 5 en ambos casos maacutes IVA en forma mensual ldquomaacutes infinidad de gastos burocraacuteticos y administrativosrdquo El apoyo a las PYMEs y sus efectos sobre la desocupacioacuten e incrementar el consumo generariacutean ldquofunciones imprescindibles para la recuperacioacuten del nivel de actividad y crecimiento de una nacioacutenrdquo Soacutelo si hay actividad es factible pagar impuestos estructuralmente y no de mera coyuntura mientras las empresas quiebran y no pueden seguir pagando impuestos ni dando trabajo transmitiendo su insolvencia a traveacutes de la ruptura de la cadena de pagos La ley 24467 conocida como ldquoestatuto PyMErdquo sancionado el 15 de marzo de 1995 reglamentado por los Dtos 73795 y 90895 cuyo objetivo conforme su art 1ordm procura estimular el crecimiento de las pequentildeas y medianas empresas en cuanto constituyen el sector maacutes dinaacutemico y principal generando de empleo en las economiacuteas de los paiacuteses impulsando para ello poliacuteticas de alcance general mediante la creacioacuten de nuevos instrumentos de apoyo y la consolidacioacuten de los ya existentes31 lo que sin duda no dio resultado Ni la economiacutea ni el derecho han dado respuestas praacutecticas a los problemas de las Pyme

El caso Gillette acredita la falta de poliacuteticas de estado de promocioacuten a la industria nacional La multinacional levantoacute de Argentina su sociedad de segundo grado en la parte productiva32 dejando en Latinoameacuterica soacutelo las de Meacutexico y de Brasil Evidentemente a nivel global no le resultoacute competitivo seguir produciendo en nuestro paiacutes al que retiene como mercado consumidor Esa sociedad vendiacutea en el mercado local y remesaba sus utilidades al extranjero y quizaacute tambieacuten lo haciacutea a traveacutes de royalties por marcas o procedimientos Esas sociedades que operan conforme las reglas del mercado actuacutean como aspiradoras de fondos argentinos generados por el consumo local para ser transferidos a comunidades extranjeras Esa aplicacioacuten de reglas del ldquomercadordquo implican siempre un beneficio para los paiacuteses a donde se giran dividendos o pagos por uso de marcas patentes etc La fabricacioacuten local soacutelo genera una contratacioacuten de mano de obra de produccioacuten que ha sido la variante de ajuste en los uacuteltimos antildeos ajuste que no alcanza a los montos de las comisiones regaliacuteas o dividendos

Las reglas del mercado33 implican ldquoque la dictadura del mercado tiene por principal tendencia y uacutenica regla abolir al Estado en tanto eacuteste puede suministrar una estructura poliacutetica social ideoloacutegica o cultural que deacute coherencia a la gestioacuten global de la economiacutea y de la vida El mercado que es regenteado por fuerzas que anidan en los paiacuteses centrales necesita de consumidores y de poliacutecias no de ciudadanos De ahiacute que una de las constantes de la globalizacioacuten apunte a corromper o adelgazar las estructuras de poder estatal cosa que han logrado bastante bien si miramos en rededor De ahiacute tambieacuten la necesidad de recuperar al Estado que tenemos quienes formamos la inmensa mayoriacutea proveyendo a la lucha poliacutetica de capacidad criacutetica de carga ideoloacutegica y de voluntad para acometer las reformas necesarias en el cuadro de unas sociedades perifeacutericas que no tengan miedo de desconectarse del flujo torrencial de la globalizacioacuten para reconstruirse como Estados nacioacuten ampliados a escala continental o al

30 URQUIA Roberto cuando era Senador Provincial de Coacuteroba ndashhoy Senador Nacional- en La Voz del Interior del diacutea 8 de enero de 21001 paacuteg 12 A en Editorial El desafiacuteo es multiplicar a las Pyme31 RICHARD Efraiacuten Hugo y MUINtildeO Orlando Derecho societario Ed Astrea Buenos Aires 2ordm Reimpresioacuten 1999 paacuteg 645 y ss32 Asociacionismo de segundo grado al depender la sociedad argentina como filial de una sociedad extranjera que la controla totalmente33 LACOLLA Enrique en editorial Seattle publicado en Diario La Voz del Interior del 5 de diciembre de 1999 paacuteg 18 A

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menos regionalrdquo Nosotros inicialmente vimos en el Mercosur un nuevo nacionalismo que a la fecha viene desdibujaacutendose por falta de cohesioacuten

Pero vemos que ahora las empresas que depredaron con la no intervencioacuten del Estado reclaman su intervencioacuten y salvataje Curiosa conductahellip

Enfrentando esas realidades aparece un intento desesperado de paiacuteses emergentes (o mejor dicho de sus Gobiernos en su transitoriedad) de mantener puestos de trabajo y de mejorar su balanza comercial (no la de pagos) hipotecando su futuro generando maacutes deuda externa con la consiguiente presioacuten tributaria al imponerse las partidas presupuestarias para atender aquella deuda otorgando beneficios extraordinarios a aquellos grupos econoacutemicos que ofrece radicarse en el paiacutes generando la destruccioacuten de sus PYMEs (pequentildeas y medianas empresas) al generar en beneficio de aquellas una competencia no igualitaria no advirtiendo la sectorizacioacuten del creacutedito que no atiende a las PYMEs en iguales condiciones que a las grandes compantildeiacuteas generando un ldquocosto localrdquo que elimina toda competencia facilitando que las PYMEs carenciadas de creacutedito y en su afaacuten de subsistir financien a las grandes compantildeiacuteas nuevas en su radicacioacuten (hipermercados ensambladoras etc) producieacutendose una transferencia de recursos irrecuperable imponiendo reformas laborales que eliminen un supuesto costo regional aceptando incluso hasta el trabajo esclavo o de nintildeos o a niveles de remuneracioacuten inaceptables 34

Alvin Toffler35 sentildealaba que en este cambio la rivalidad no seraacute entre capitalistas y marxistas o ricos y pobres sino entre ldquoraacutepidos y lentosrdquo y en verdad la gran empresa cuenta con toda la informacioacuten y asesoramiento como en su capacidad de interferir en las decisiones poliacuteticas y econoacutemicas gubernamentales que no pueden seguir las PYMEs que quedan sujetas a la decisioacuten de los grandes grupos econoacutemicos Estas usan los procesos llamados de ldquoreingenieriacuteardquo

Un argumento que recogemos sentildeala que ldquolas empresas econoacutemicamente maacutes fuertes utilicen el ardid del soborno transnacional sacrificando inclusive buena parte o la totalidad de sus beneficios esperados actuales con el fin de expulsar del mercado a sus competidores y asiacute obtener en el futuro una posicioacuten dominante o preferenterdquo ldquoQue los pagos de engrase o de peaje cumplen funciones beneacuteficas al favorecer la rapidez de las transacciones mercantiles ndashtal como se alega repetidamente- tampoco resulta del todo convincenterdquoEs advertible asiacute la fragilidad de la posicioacuten de las PYMEs en los paiacuteses donde existe corrupcioacuten frente a los grandes grupos econoacutemicos y los lobby las PYMEs no podraacuten reunir los fondos para enfrentar una exclusioacuten de mercado pero siacute en cambio lo lograraacuten los grupos empresarios poderosos para dominar a las PYMEs y someterlas dentro de su ingenieriacutea empresaria No hay lealtad ni libre competencia donde hay soborno existiendo una asociacioacuten ldquoentre corrupcioacuten y bajo desarrollo econoacutemicordquo

Nuestros trabajos sobre dumping36 sentildealan la baja respuesta de la burocracia estatal en la aplicacioacuten de las propias leyes y en destruccioacuten de la industria nacional que no cuenta con lobby o factores de presioacuten Y la incapacidad de reaccioacuten del gobierno y la aplicacioacuten de las salvaguardias o restricciones resulta paradoacutejica que el Secretario de Industria aconseje a los

34 Por debajo del miacutenimo social Entendemos por ldquomiacutenimo socialrdquo como un apoacutecope de la expresioacuten ldquomiacutenimo de respeto al orden socialrdquo incluso a derechos humanos a la actividad no dantildear no contaminar respetar los derechos de los trabajadores los derechos humanos son ciertos imperativos que exige la planificacioacuten de un futuro de convivencia en un habitat razonable y en seguridad juriacutedica y fiacutesicaUn admirador del sistema capitalista (Edward WYounkins Prof Universidad de Wheeling Virginia US en su artiacuteculo ldquoNegocios y eacutetica en una sociedad librerdquo publicado en La Voz del Interior Coacuterdoba 17 de diciembre de 1997 pag 17 A)

sentildeala que soacutelo unos pocos negariacutean que el capitalismo es el sistema econoacutemico maacutes productivo y eficiente especialmente luego del colapso del comunismo sovieacutetico pero reconoce que auacuten algunos criacuteticos afirman que el capitalismo no es un sistema eacutetico Basado exclusivamente en el planteo de la libertad moral afirma que de eacutetica soacutelo puede ser posible en ese sistema que asegura la libertad de eleccioacuten pero subrayando que se tiene la obligacioacuten moral eacutetica de respetar los derechos de los otros los derechos naturales sentildealan que es moralmente legiacutetimo utilizar la coercioacuten en contra de alguien que desde un principio abusa del poder enfatizando que el rol del gobierno es el de proteger los derechos naturales del hombre35 Citado por Norberto Malatesta en Armas para ganar en la Glogalizacioacuten La Nacioacuten 27 de junio de 1999 2ordf Seccioacuten paacuteg 1136 Nto Dantildeos causados por dumping en el libro colectivo DANtildeOS Globalizacioacuten - Estado ndash Economiacutea editado por Rubinzal Culzoni dirigido por Celia Wingarten y Carlos A Ghersi Bs Aires 2000 p 57

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industriales del calzado a comprar y reexportar al paiacutes vecino sus propios productos para devolver como un ldquoboomerangrdquo el efecto econoacutemico La Caacutemara de la Industria del Calzado considero inaudita la propuesta dudando si se trata de una ldquopropuesta seria o nordquo sugiriendo una agresioacuten comercial al paiacutes al que se le acusaba de ldquodumpingrdquo La aplicacioacuten del sistema juriacutedico queda asiacute deslucida ante la burocracia oficial y librada la cuestioacuten al ldquocanibalismordquo econoacutemico37

Ante ello parece irreversible el destino de las Pyme de servir sectores desatendidos por los grupos econoacutemicos sea por su falta de rentabilidad o por su riesgo tales como la tercerizacioacuten del empleo y de la subproduccioacuten

Es clara la necesidad de la cooperacioacuten econoacutemica y juriacutedica en las PYMEs para alcanzar el desafiacuteo de su proyeccioacuten La pregunta fundamental seriacutea si las PYMEs estaacuten en condiciones de programar su incorporacioacuten teacutecnico comercial y financiera en el mercado global en forma privada o si necesitan el apoyo del Estado en ese sentido en actitudes no declamativas sino bien concretas como las que formaliza Chile en su Agencia Pro Chile por ejemplo La realidad es que en general las PYMEs no son escuchadas si siquiera a traveacutes de sus Caacutemaras mientras que por el contrario se atiende bien a los intereses de Asociaciones de caraacutecter financiero privadas o de Caacutemaras La ley 25300 asienta los beneficios en el ldquoacceso al financiamientordquo (tiacutetulo I del capiacutetulo II) un ldquofondo de garantiacuteardquo (tiacutetulo II) una modificacioacuten al sistema de las sociedades de garantiacutea reciacuteproca (Capiacutetulo III) y un sistema de ldquobonificacioacuten de tasasrdquo (Capiacutetulo IV) y ldquomodificacioacuten al reacutegimen de creacutedito fiscal para capacitacioacuten (Tiacutetulo VI) y el ldquoComprepymerdquo (Tiacutetulo V) No se advierten progresoshellip

En cierto sentido la estructura industrial Pyme crecioacute envuelta en una cierta paradoja sobre expandida en el nuacutemero de empresas pequentildeas con limitaciones para el crecimiento y con dificultades de expansioacuten externa relativamente deacutebiles en fuentes de ventajas competitivas pero con conductas y estrategias empresariales funcionales tanto para la dimensioacuten del mercado domeacutestico como para contrarrestar los vaivenes e incertidumbres coyunturales macroeconoacutemicas Estos condicionantes hicieron econoacutemicamente viable y rentable la operatoria del sector PYME dentro de dichos liacutemites y sujeta a (o beneficiada por) regulaciones compensatorias Solamente en las actividades manufactureras de proceso continuo donde era muy rentable explotar al maacuteximo los beneficios de escala y donde se verifican claros retornos crecientes a escala la estructura de la produccioacuten tendioacute a concentrarse en grandes establecimientos y empresas tomando una forma de tipo cuasi oligopoacutelica

V ndash PROBLEMAacuteTICA Y VISIOacuteN DE CAMBIO

A nuestro entender la crisis se enraiacuteza con un cambio de paradigma en torno de la empresa38

No hay duda y asiacute lo enfatiza toda la doctrina que muacuteltiples intereses convergen en la ideacioacuten y desarrollo de las empresas

Pese a ello mucho de esa doctrina ha variado en los uacuteltimos 20 antildeos para aceptar como un motor de las mismas y un deber de los CEO o de sus administradores la maximizacioacuten de la ganancia maacutes que la realizacioacuten de la empresa que en las sociedades comerciales se presenta como el objeto social

La actividad de maquila que raacutepidamente abandona a un paiacutes y a los trabajadores pagaacutendoles o no los salarios ante un cambio de las condiciones para la maximizacioacuten de las ganancias la doctrina concursalista en nuestro paiacutes tanto autoral como jurisprudencial en cuanto acepta la homologacioacuten de acuerdos aunque la sociedad deudora haya cesado en su actividad y no tengo ninguacuten plan para la reactivacioacuten

37 Noticia publicada maacutes extensamente en La Voz del Interior del 26 de enero de 2001 paacuteg 7 A sobre Economiacutea38 Nto ldquoINSOLVENCIA SOCIETARIArdquo ed Lexis Nexis Buenos Aires 2007 con un desarrollo sobre la conservacioacuten de la empresa y su enfoque societario y concursal

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La homologacioacuten de acuerdos que aceptan quitas y esperas de los acreedores maacutes allaacute de lo que les quitan a los agricultores las poliacuteticas de retenciones sin advertir ndasho siacute- que toda quita y espera beneficia a los socios va unida a la aceptacioacuten de cualquier poliacutetica empresaria en la crisis incluso el vaciamiento para comparar asiacute la predatoria quita con la cuota de liquidacioacuten que se obtendriacutea o sea nada por la propia conducta en lo interno de la empresa

Los CEO se lanzaron a generar utilidades apartaacutendose del objeto social generando inversiones financieras grupos societarios Buscaban resultados para extremar los resultados de sus stock options Vimos el caso Emron y otros maacutes a fines de la deacutecada del 90 y principios del nuevo siglo Nuevas regulaciones y controles pese a caer las auditoriacuteas maacutes famosas

Las sociedades de garantiacutea reciacuteproca fueron un mero intento de fidelizar o esclavizar a proveedores

A ello suacutemese los grandes concursos y APEs donde grandes compantildeiacuteas obtuvieron por medios opinables grandes quitas y esperas sin advertirse que ello enriqueciacutea a los socios de las mismas y empobreciacutea a los acreedores Y que la mayoriacutea de los acreedores contractuales eran proveedores muchos de ellos PYMEs

Correlativamente con ello la desaparicioacuten del mercado de obligaciones negociables a traveacutes de algunos especiales APEs donde se quebroacute el mercado financiero de capitales

Del esfuerzo compartido al que llamoacute nuestra legislacioacuten NADA

Se agudiza aquel paradigma cuando se aceptan para la Argentina un sistema que su legislacioacuten prohibe el ldquoleveragge by outrdquo el apalancamiento de los socios de una sociedad con el patrimonio de la empresa de la cual son propietarios de una parte39

Si queremos recoger los frutos de una actividad empresaria libre dirigida a generar riqueza y puestos de trabajo la planificacioacuten es connatural a la creacioacuten de cualquier sociedad o instrumento teacutecnico similar incluso para la obtencioacuten y otorgamiento de creacutedito que de no resultaraacute abusivo40

Tender a ultranza a mantener a la empresa si no se tiene en claro su viabilidad y el bien juriacutedico protegido puede ser sinoacutenimo de proteger al empresario incapaz o fraudulento como lo sentildealaba R Franceschelli41 La responsabilidad social de la empresa como concepto eacutetico debe restablecerse y no puede sustituirse por un criterio pragmaacutetico de respaldo al empresario incapaz de autoprogramacioacuten

Las posiciones doctrinales que hemos seguido imponen mirar hacia la raiacutez del problema y su integracioacuten normativa en el derecho societario y de la organizacioacuten soacutelo asiacute se afrontan los problemas patrimoniales de entes personificados con congruencia para que eacutestos puedan cumplir sus objetivos desarrollando empresas y generando la riqueza que pretendemos distribuir y que en materia concursal parece apartarse de los valores tradicionalmente aceptados de seguridad juriacutedica con justicia y equidad

La ingenuidad no es buena compantildeera para analizar problemas de tanta gravitacioacuten en la economiacutea nacional de un paiacutes

Quizaacute muy vinculado a este aspecto los aparentemente efectos negativos de la globalizacioacuten econoacutemica que tienden a borrar las soberaniacuteas los sistemas juriacutedicos sin perjuicio de advertirse que ello es relativo pues algunos paiacuteses llamados del primer mundo mantienen conductas absolutamente soberanas y egoiacutestas mientras pretenden que el resto de los paiacuteses abdique de gran parte de su poder y abra sus fronteras o sea ampliacutee sus mercados en beneficio de los maacutes fuertes La declaracioacuten del G 20 del 2 de abril de 2009 infunde alguna esperanza

39 Nto LA NULIDAD ABSOLUTA DE ACTOS SOCIETARIOS Y EL CASO AEROLIacuteNEAS ARGENTINAS en las XV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la Repuacuteblica Argentina San Nicolaacutes 16 y 17 de octubre paacuteg 15940 Nto Responsabilidad de administrador societario por su gestioacuten (en especial por el concurso de su administrada) en El Foro de Coacuterdoba antildeo XVIII setiembre 2008 nordm 125 paacuteg 75 y con CHIAVASSA Eduardo Neacutestor en libros de ponencias del I Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario y V Congreso de Aspectos Legales de las Entidades Financieras Buenos Aires 2007 Editado por el Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora ldquoDr Aacutengel M Mazzettirdquo y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora La responsabilidad por abuso crediticio tomo II paacuteg 65541 Laprendistas stregone lelisir di lunga vita e limpresa immortale en Giur Comm 1982 I p 575 y ss

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Ocurre en el campo internacional lo mismo que en el campo contractual entre dos personas una con maacutes poder y la otra que esta ndasho cree estar- constrentildeida a contratar Ello debe acotarse

Aparece aunque poco advertible un meacutetodo de empresa en la reestructuracioacuten de las relaciones juriacutedico-econoacutemicas42 Los acreedores asumen el riesgo de la empresa aunque conforme sus contratos los haya asumido el titular de esa empresa43

Los grupos econoacutemicos y las grandes corporaciones han ocupado el lugar que otrora tuvo una clase poliacutetica ilustrada con una visioacuten del Estado de la sociedad y de las instituciones de la que sus sucesores carecieron La ausencia de esa clase dirigente y de objetivos claros del orden social pretendido puede frustrar varias generaciones y ahondar la sectorizacioacuten econoacutemica de la poblacioacuten con todos los efectos nocivos estructurales y coyunturales que ello producen

La estabilidad no se lograraacute a traveacutes de las leyes del ldquomercadordquo entretenido en meras especulaciones financieras cortoplacistas no solidarias que socavaron a la Nacioacuten La misma soacutelo podraacute lograrse a traveacutes de la aplicacioacuten del sistema juriacutedico como orden del orden social pretendido Y si intentamos recuperar el prestigio y la confiabilidad tanto de los ahorristas internos como de inversores internacionales es necesario dar seguridad juriacutedica a traveacutes de la estabilidad de las leyes y de la raacutepida solucioacuten de los conflictos Es casi como un rezo de un viejo comercialista el volver al viejo corazoacuten del derecho mercantil de aqueacutel que le dio impulso en la antiguumledad volver a los usos y costumbres como eacutetica de los negocios y a la justicia inmediata

Siguiendo este enfoque desde el punto de vista del anaacutelisis econoacutemico del derecho y como comercialista recalar en la empresa con la ideologiacutea de ese anaacutelisis que a nuestro entender no representa un escuela sino un meacutetodo Ello implicariacutea mostrar que desde esa ideologiacutea o metodologiacutea se sostiene que no debe imponerse ninguacuten tributo a la empresa porque esta lo traslada inmediatamente a los consumidores en el mercado Ello permitiriacutea decir que si pueden hacerlo cuando no existe un mercado real de consumidores o cuando eacutestos estaacuten cautivos Cuando hay recesioacuten empieza a alterarse profundamente esa posibilidad auacuten cuando exista un imposible mercado perfecto Tambieacuten se sabe que cuando se altera profundamente la ecuacioacuten econoacutemica la empresa si no logra los resultados esperados particularmente la extranjera abandona el paiacutes cumpliendo con todos sus contratos pero tambieacuten abandona la posibilidad de crear empleo que es uno de los elementos fundamentales de un paiacutes o plan sustentable econoacutemicamente Lo advertimos en la operatoria mundial de las maquiladores La otra visioacuten de un comercialista es advertir que las empresas que se quedan en el paiacutes suelen trasladar los problemas a sus acreedores generando concursos o quiebras Desde el punto de vista del anaacutelisis econoacutemico del derecho como meacutetodo podriacuteamos sentildealar la ineficiencia del sistema concursal que no sirve para solucionar el estado en cesacioacuten de pago y suele agravarlo en la comunidad al interrumpirse la cadena de pagos

No vamos a ahondar sobre el punto tan paradoacutejico y contradictorio pero es evidente que se intenta trasladar la ineficiencia de la empresa a sus acreedores y la verdad que muchas veces quienes estaban en cesacioacuten de pago pasa a estar in bonis y los acreedores que patrimonialmente estaban muy bien pasan a quebrar porque no previeron la insolvencia y mientras tanto una doctrina ambigua trata de desincriminar a los administradores societarios que intentan trasladar esta insolvencia a sus acreedores Ello esta vinculado a un problema financiero las sociedades operan infracapitalizadas quizaacute geneacuteticamente44 y ello no responde a un plan de

42 Nto Fragmentacioacuten de la responsabilidad a traveacutes de los contratos de colaboracioacuten en 4ordm IV Congreso Internacional de Dantildeos Buenos Aires 1995 relato en prensa43 Las sobretasas por riesgo cumplen la funcioacuten de proveer a los acreedores un ingreso adicional para cubrir los costos impliacutecitos ante eventuales dificultades de los deudores para cumplir con sus obligaciones Pero en este caso puntual de la Deuda Externa si el hecho eventual ya ha ocurrido las sobretasas solo dificultaraacuten maacutes auacuten sus problemas siendo contraproducentes Esto estaacute contemplado expliacutecitamente en la legislacioacuten sobre quiebras donde el objetivo es recuperar los montos invertidos con una tasa de intereacutes baja sin sobretasas por riesgo- 44 Nto Inoponibilidad de la personalidad juriacutedica imputabilidad y responsabilidad en Revista de Derecho Privado y Comunitario Ed Rubinzal Culzoni Santa Fe 2009 nordm 2008 ndash 3 paacuteg 191 a 246

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negocios serio sino al logro arriesgado de mayores beneficios y a la conviccioacuten que los dantildeos los soportaraacuten los acreedores

El neoliberalismo por lo menos en nuestro paiacutes pretendioacute hacernos creer que es necesario primero consolidar un modelo econoacutemico donde la desregulacioacuten y la no ingerencia del Estado van a optimizar la redistribucioacuten por el mercado y que llegaraacute a todos los rincones de la tierra con sus beneficios sin embargo realiza esta transformacioacuten con la postergacioacuten del derecho de los marginados concursos APEs quiebras y desempleo y se coloca a la economiacutea al servicio de la economiacutea misma como algo centriacutepeto El punto nos sigue preocupando porque se lleva a un endiosamiento del capital y hasta se llega a sostener que hoy existe un modelo uacutenico que inclusive se intitula como capitalista Y como intelectuales revuelve nuestro interior esa palabra porque el capital -al que mucho respetamos- no es sino una parte del proceso econoacutemico Hablar solo de capitalismo es desconocer la capacidad de los administradores de empresa de los asesores de los intelectuales y de la fuerza material del trabajo Por eso cuando se habla del costo argentino a veces solo se mira el costo salarial y no se mira el costo del capital por ese endiosamiento que estoy subrayando El capital debe participar del reparto econoacutemico pero de ninguna forma ser la fuerza centriacutepeta de ese reparto

La maniobra se traspasoacute de las empresas al mercadoLos Mercados del Mundo se encuentran en crisis al advertirse que los tiacutetulos que lo

inundaban no teniacutean los valores previstos por los actuales adquirentes Algunos asiacute se expresaron que se habiacutea volatizado billones de divisas fuertes

Discrepamos con esa apreciacioacuten Si los tiacutetulos o sus derivados alcanzaron esos montos es porque alguien cobroacute ese valor quizaacute varios en sucesivas alzas La peacuterdida que alguien sufre hoy se corresponde con la ganancia que otros obtuvieron Surge asiacute la idea de responsabilidad y la mirada debe dirigirse a quieacuten o quieacutenes incorporaron ese tiacutetulo en el mercado sea porque lo crearon o actuaron intermediando en su colocacioacuten

Hay que volver a mirar la empresa Lo productivo sin olvidarse de lo financiero Pero esto no puede ser un fin en siacute mismo

Deciacuteamos que la maniobra se traspasoacute de las empresas al mercado Las empresas siguieron dando resultados fantaacutesticos con gran alegriacutea de los directivos por sus options y de los accionistas no tanto por los dividendos que no se repartiacutean sino por el valor de sus papeles en el mercado

Pero otra gran estafa se estaba pergentildeando Ya no en los balances de las empresas sino en el valor de los papeles que se introduciacutean en el mercado y que con su valor de cotizacioacuten respaldaban los balances de las empresas particularmente de las financieras Con esa idea intentemos mirar lo que sucedioacute en nuestro paiacutes Apuntamos a una praacutectica que afectoacute y afecta al mercado de capitales e inversiones en la Repuacuteblica ndashy de muchos paiacuteses de legislacioacuten semejante- a traveacutes de la banca off shore -que no estaacute autorizada - con la praacutectica ndashde puacuteblico y notorio- de hacer en un paiacutes la operacioacuten simulando realizarla en otro tornaacutendola clandestina y facilitando corrupcioacuten y lavado de dinero

Recordemos que esas praacutecticas el exceso de dinero en el mundo y la llamada globalizacioacuten financiera permitioacute que intermediarios colocaran tiacutetulos de la deuda puacuteblica argentina previo al previsible impago en manos de inversionistas no profesionales y no debidamente informados

La cuestioacuten se complejifica ahora con el default de bancos que habriacutean abusado de inversiones poco seguras y no estariacutean en condiciones de responder a los ahorristas y clientes normales En materia de bancos la peacuterdida de confianza rompe todas las reglas de equilibrio pues nadie soporta una corrida maacutexime si esta herido maacutes allaacute de lo previsible por cierta ldquoflexibilidad de los controlesrdquo Ante ello en el sistema ultra privatista que generoacute la hecatombe se habla de la ldquonacionalizacioacuten de los bancosrdquo que es maacutes o menos salvarlos de la quiebra y a sus directores de responsabilidad pues los accionistas no estaacuten dispuestos a poner un peso para

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salvarlos aunque hayan recibido suculentos beneficios en los ejercicios anteriores al igual que aquellos CEOS Al lado hay bancos que operaron con extrema legalidad

1 VIENTOS DE CAMBIO

11 EL DISCURSO PRESIDENCIAL

Alguacuten cambio se advierte en el discurso presidencial de apertura de las sesiones del Congreso Nacional el diacutea 1ordm de marzo nos impuso algunas reflexiones que agregamos con nuevas perspectivas

a El ahorro no es negativo permite el rol que los Bancos deben adecuadamente cumplir para el desarrollo productivo y que han cumplido en buena medida los Bancos que se limitaron a su funcioacuten tradicional y se apartaron del ldquotsunamirdquo de la globalizacioacuten financiera creada por especuladores cuando no estafadores

b El llamado a la eliminacioacuten de los paraiacutesos fiscales deberiacutea estar acompantildeado por la informacioacuten globalizada o sea sobre las pertenencias y operaciones mundiales

c Es inconsecuente quedarse esperando la eliminacioacuten de los paraiacutesos fiscales y seguir aceptando el ldquoindirect doing businessrdquo que se practica en forma puacuteblica y notoria en y desde nuestro paiacutes que ha sido particularmente dejado de resalto por la Corte en el reciente fallo del 24 de febrero de 200945

En otros aspectos hemos visto que se enarbolan principios sobre los que venimos insistiendo en limitado grupo desde hace muchos antildeos

12 LA DECLARACIOacuteN DEL G 20

Es alentadora frente al panorama sentildealado la declaracioacuten del G20 en Londres el 2 de abril de 2009 que transcribimos al finali que cambia el paradigma conforme los paacuterrafos que entresacamos

hellip Nos enfrentamos al mayor reto para la economiacutea mundial de la era contemporaacutenea hellip

que afecta a la vida de las mujeres hombres y nintildeos de todos los paiacuteses hellip Partimos de la creencia de que la prosperidad es indivisible de que el crecimiento para que sea constante tiene que ser compartido y de que nuestro plan hellip debe centrarse en las necesidades y los puestos de trabajo de las familias que trabajan con ahiacutenco hellip tambieacuten en los mercados incipientes y en los paiacuteses maacutes pobres del mundo hellip nos hemos comprometido a hacer lo que sea necesario para restablecer la confianza el crecimiento y el empleo hellip a emprender una ampliacioacuten fiscal concertada y sin precedentes que salvaraacute o crearaacute millones de empleos que de otro modo se habriacutean destruiacutedo hellip Tomar medidas contra las jurisdicciones no cooperativas incluidos los paraiacutesos fiscaleshellip para proteger nuestras finanzas puacuteblicas y nuestros sistemas financieros La era del secreto bancario se ha acabado Reconocemos que la crisis actual tiene un impacto desproporcionado para los maacutes vulnerables en los paiacuteses maacutes pobres hellipReconocemos la dimensioacuten humana que tiene la crisis Nos comprometemos a apoyar a aquellos afectados por la crisis mediante la creacioacuten de oportunidades de empleo hellip Construiremos un mercado laboral

45 Nto ACTIVIDAD ILICITA DE SOCIEDAD EXTRANJERA (indirec doing business) Y SU QUIEBRA EN EL PAIacuteS (en torno a importantiacutesimo fallo de la Corte) publicado en elDial Express del lunes 16 de marzo de 2009 donde nuestra Corte con el voto unaacutenime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa ldquoCompantildeiacutea General de Negocios SAIFE s pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo Lrdquo en fecha muy reciente (24022009) revocando el fallo de la Sala C de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repuacuteblica Oriental del Uruguay Habiacutean recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la sentildeora Procuradora Fiscal La Corte dispuso asiacute ldquoprocedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resueltordquo

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justo y favorable para las familias hombres y mujereshellipApoyaremos el empleo estimulando el crecimiento la inversioacuten en educacioacuten y la formacioacuten y mediante poliacuteticas activas para el mercado laboral centradas en los maacutes vulnerablesrdquo

Una visioacuten global esperanzadoraSin duda buenas noticias para las PYMEs Nos permitimos apuntar que avizoramos alguacuten

panorama favorable a traveacutes de esa declaracioacuten Volver a reconocer que lo productivo es lo que puede generar riqueza y que la actividad financiera que apoye lo productivo puede participar de ello El preacutestamo participativo el joint venture el negocio en participacioacuten son puertas que se abren

Impone la sensatez de la programacioacuten o planificacioacuten del negocio negado hoy por los concursalistas invitando a correr el riesgo El llamado ldquobanco de los pobresrdquo con sus poliacuteticas constituyen una esperanza de cambio

A su vez el reconocimiento que las PYMEs son generadoras de empleo pues la crisis generaraacute estragos si hay peacuterdida de empleo o de salario digno

Solidarismo social inversioacuten en produccioacuten sostenimiento del empleo apoyo a la educacioacuten proyectos alimenticios y proteccioacuten ecoloacutegica en el desarrollo parecen reglas de las que ya no deberemos apartarnos so pretextoacute de maximizar ganancias

Contemporaacuteneamente el FMI ldquoque ostenta la mayor concentracioacuten de doctores en finanzas de Washington reconocioacute ayer que su obsesioacuten con los paiacuteses en desarrollo lo cegoacute ante las crisis que se gestaban en Estados Unidos y Europardquo y ldquola falta de avisos del FMI y de otras fuentes sobre las manzanas podridas ocultas en los sistemas financieros de los paiacuteses desarrolladosrdquo46 En realidad se ocultaban en ellos y en los paraiacutesos fiscales alentados por la globalizacioacuten financiera y las cotizaciones puacuteblicas en los mercados tradicionales de tiacutetulos que no teniacutean los valores presumidos

2 EL CASO BUSTOS Y LA INVESTIGACIOacuteN REQUERIDA POR ZAFFARONI

Creemos que hemos vivido una gran estafa de proporciones gigantescas Lo advirtioacute Zaffaroni en el caso Bustos ordenando una investigacioacuten Colaboramos con

ella con la Comisioacuten de Diputados de Fuga de Capitales Por eso cabe pensar en responsabilidad Seraacute difiacutecil probar el dantildeo a las PYMEs pero por lo menos deseamos referirnos al dantildeo y consecuentemente a hipoacutetesis de responsabilidad

En los variados criterios expuestos en el fallo de la Corte en el llamado ldquocaso Bustosrdquo en su voto el Ministro Zaffaroni47 impuso una investigacioacuten al Procurador General de la Nacioacuten ldquoEn efecto una ley que asegura esa intangibilidad casi en viacutesperas del agotamiento de un proceso traducido en insolvencia y cuya situacioacuten no podiacutea ser desconocida para los teacutecnicos que interveniacutean aunque la desconocieran los legos en materia econoacutemica se aproxima mucho a la preparacioacuten de una defraudacioacuten de proporciones colosalesPor ello hellipremitirlo al sentildeor Procurador General para que proceda a investigar la eventual responsabilidad penal de los teacutecnicos que intervinieron hellipSeriacutea inadmisible que los tribunales sometiesen a juicio al estafador que vende al incauto una maacutequina de fabricar doacutelares y que no se pusiese en movimiento frente a quienes pretendieron venderle el ingenio a toda la sociedad argentinardquo No hay duda que aquiacute se desenvuelve la hipoacutetesis de un complot48

La mirada hay que dirigirla entonces maacutes atraacutes a cuando ocurrieron los hechos iquestQueacute intereacutes puede haber habido para generar el desastre Lo sentildeala Zaffaroni ldquohellipAlgunos observadores importantes de la economiacutea mundial como Joseph Stiglitz sentildealan maniobras

46 LA VOZ DEL INTERIOR Coacuterdoba 8 de marzo de 2009 paacuteg 11 A 47 Nto DEPOSITOS PESIFICADOS iquestRESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS (La denuncia de Zaffaroni y su relacioacuten con tiacutea Rosa y Pedro) en El Derecho revista del 7 de marzo de 2004 paacuteg 148 iquestComplot o negocio financiero

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financieras internacionales en perjuicio de otros paiacuteses que presentan caracteriacutesticas que parecen bastante similaresrdquo Alliacute se anticipaba el fraude y la loacutegica e inevitable crisis

En el Primer Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario realizado en Lomas de Zamora en el antildeo 2007 se resolvioacute por unanimidad requerir a poderes nacionales informe sobre la investigacioacuten requerida por el Dr Zaffaroni Como casi todas las declaraciones de los grandes Congresos las cuestiones y el entusiasmo se diluye una vez concluido por lo que ignoramos la repercusioacuten que tuvo esa decisioacuten

3 EL MERCADO FINANCIERO Y EL RECIENTE FALLO DE LA CORTE

Algunas sentildeales son positivas en cuanto a enderezar la situacioacuten del mercado financiero evitando la fuga de capitales y castigando a los actuacutean a traveacutes de paraiacutesos fiscales Asiacute la Corte sin apartarse del garantismo procesal ha visto la integridad del problema que a nuestro entender generaraacute importantes beneficios colaterales en orden a evitar actividades iliacutecitas que han sido y son de puacuteblico y notorio

3 1 LA CAUSA ndash LA ldquoACTIVIDADrdquo

Nuestra Corte con el voto unaacutenime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa ldquoCompantildeiacutea General de Negocios SAIFE s pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo Lrdquo en fecha muy reciente (24022009) revocando el fallo de la Sala C de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repuacuteblica Oriental del Uruguay Habiacutean recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la sentildeora Procuradora Fiscal

La Corte dispuso asiacute ldquoprocedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resueltordquo

Las instancias judiciales previas habiacutean tenido en cuenta el lugar de constitucioacuten de la sociedad y el caraacutecter de acreedor por tiacutetulo o relacioacuten generada en el extranjero del peticionante

La Corte miroacute objetivamente la cuestioacuten ndashse sacoacute la venda- y observoacute la ldquoactividadrdquo de la sociedad determinando la competencia nacional por la efectividad del lugar de realizacioacuten de los negocios pues juriacutedicamente la sociedad no podiacutea realizar tal actividad en el paiacutes de constitucioacuten justamente por la estructura societaria elegida y ademaacutes se habiacutea acreditado que la realizaba en el domicilio legal de un banco ldquoargentinordquo

De esa ldquoactividadrdquo derivan dos efectos el de la competencia conforme las previsiones de los Tratados de Montevideo y de la ley de sociedades argentina por una parte como lo determina el fallo y otro el de una actividad iliacutecita con claras secuencias conforme la legislacioacuten argentina

32 ndash LA VISIOacuteN DE LA CORTEEntresacamos algunas argumentaciones del falloldquo11) Que tampoco ha ponderado el a quo las constancias obrantes en la causa

conducentes a los mismos fines sentildealados precedentemente de las que surge que en un proceso seguido ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal ndeg 1 de la Ciudad de Buenos Aires se tuvo por acreditado -entre otros hechos- que la Compantildeiacutea General de Negocios SAIFE funcionaba clandestina y marginalmente en dependencias del Banco General de Negocios situadas en la Ciudad de Buenos Aires captando dinero y disponiendo de esos fondos a la vez que el domicilio situado en la Ciudad de Montevideo Repuacuteblica Oriental del Uruguay actuaba como una simple oficina de registracioacuten contablehellip ldquo

33 EL INDIRECT DOING BUSINESS

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Se abre aquiacute un importantiacutesimo factor de atribucioacuten objetivo de responsabilidad la actividad iliacutecita

La Corte da por acreditado que una sociedad financiera constituida en el exterior y que no podiacutea realizar operaciones en ese paiacutes las realizaba en nuestro paiacutes bajo la pantalla de un banco local el Banco General de Negocios SA

Se describe asiacute el negocio que hemos dado en llamar ldquoindirect doing businessrdquo En anaacutelisis de la responsabilidad falencial y societaria- cabe apuntar que corresponderaacute

por los antecedentes del caso la aplicacioacuten del art 19 LSA atento la actividad iliacutecita acreditada en los autos Hemos teorizado sobre la aplicacioacuten de la sancioacuten por actividad iliacutecita a la sociedad que opera antifuncionalmente en el mercado49

La actividad iliacutecita es sancionada50 y es importante determinar que un acto liacutecito individualmente puede considerarse en su reiteracioacuten como actividad iliacutecita pej la actividad de intermediacioacuten financiera no autorizada51

La ley de sociedades formaliza un cataacutelogo de ilicitudes en relacioacuten a la actividad o al objeto que otras legislaciones no abordan de igual manera52

El art 19 LSA es una forma de desestimacioacuten de la personalidad por nulidad Pero la remisioacuten al art18 LSA y las consecuencias llevan a la misma conclusioacuten efecto disolutorio -e iniciacioacuten del proceso de liquidacioacuten- responsabilidad solidaria de todos los que no demuestren buena fe alterando parcialmente las relaciones tipoloacutegicas que -al referirse a la actividad- afectan a los que la cumplieron o aceptaron y el ideacutentico efecto de peacuterdida de los derechos sobre el remanente de liquidacioacuten

En cuanto a la responsabilidad nos permitiriacuteamos identificar el efecto sobre los socios que no demuestren buena fe con las previsiones del art 543 LSA como hemos sentildealado precedentemente

Esa aplicacioacuten deberaacute ser dispuesta de oficio ndashauacuten cuando se descartara la quiebra por alguna de las razones aludidas- atento los teacuterminos de dicha norma generando la responsabilidad de administradores socios y fiscalizadores en orden a la naturaleza de la maniobra que tiene dos facetas de ilicitud

331 Una faceta es haber desarrollado en el paiacutes actividad financiera que le era prohibida a un banco constituido en el extranjero ndashincluso a un banco local- La antijuridicidad se objetiva y la responsabilidad es automaacutetica por imperio de la norma ante la actividad iliacutecita de la sociedad

En el paiacutes no existe una ley de entidades financieras que autorice la operatoria off shore aunque de hecho asiacute se opera Ni los Bancos argentinos ni las Sucursales de los extranjeros ni las representaciones legales de bancos extranjeros o los bancos vinculados a entidades financieras que operan en el extranjero pueden hacer eso soacutelo pueden asesorar pero las posibilidades de la electroacutenica lo facilitan Las normas limitativas surgen de las previsiones

49 Nto Sociedad en insolvencia y actividad iliacutecita en Doctrina Societaria y Concursal Ed Errepar Buenos Aires 2004 tomo XV paacuteg 31350 Nto La conservacioacuten de la empresa al recibir el Premio Academia Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Coacuterdoba antildeo 1980 El reconocimiento de la nocioacuten actividad51 Nto Banca de hecho Actividad iliacutecita Comentario a jurisprudencia ldquoRomeo Anunciada ME c Pentildea Jaime y otras s Oredinariordquo paacuteg 29 Revista de las Sociedades y Concursos nordm 7 Noviembre Diembre 2000 con referato Buenos Aires febrero de 200152 Tales como la francesa alemana e italiana En el Derecho Italiano el Coacutedigo Civil integra el sistema en el art 2084 en vez de remitir como lo hace el art 20 LS a disposiciones de otras leyes Dicho artigraveculo dispone Condiciones para el ejercicio de la empresa La ley determina las categorigraveas de empresa cuyo ejercicio estaacute subordinado a concesiograven o autorizacion administrativa Las otras condiciones para el ejercicio de las diversas categorigraveas de empresas son establecidas por la ley y por las normas corporativas La ley uruguaya nordm 16060 de Sociedades comerciales grupos de intereacutes econogravemico y consorcios del antildeo 1990 aborda la cuestiograven dentro de la secciograven IV Reacutegimen de nulidades para los supuestos de los arts 18 y 20 de nta Ley de sociedades y dentro de la secciograven XIII De la disolucioacuten el supuesto del art 19 con particulares notas caracteriacutesticas que la aparta de nuestras soluciones pese a haber seguido el sistema de la ley argentina sus experiencias jurisprudenciales y sus crigraveticas doctrinarias Nto Actividad iliacutecita de sociedades I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Coacuterdoba 1992 tomo II p 575

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contenidas en el artiacuteculo 13 segundo paacuterrafo de la ley 21526 y concordantes al no receptarse en nuestro paiacutes un sistema de banca off shore53

Las oficinas de representacioacuten solamente pueden desarrollar actividades no operativas La operatoria de la representacioacuten se debe limitar al asesoramiento de intereacutes para la vinculacioacuten con el exterior de las actividades locales privadas y oficiales54 A la representacioacuten le estaacute prohibido realizar cualquier tipo de intermediacioacuten financiera y operar en cambios 55

Se constata en el caso una clara actividad iliacutecita sancionada por el referido art 19 LSA56

332 Una segunda faceta se advierte en la violacioacuten a la disposicioacuten del art 124 LSA que sentildeala la Corte A este aspecto tambieacuten nos hemos referido57

Entendemos con otros autores que el reacutegimen de actuacioacuten de sociedades constituidas en el extranjero constituye un sistema de orden puacuteblico interno particularmente en cuanto a la publicidad de los actos en beneficio de terceros y del comercio Su evidente apartamiento cuando es indubitable no puede traer otra sancioacuten que la referida en el art 19 LSA coincidiendo asiacute en el tema de responsabilidad de socios y administradores frente a terceros y sanciones mayores por esa violacioacuten salvaguardando a los socios que puedan demostrar su buena fe

Aplicando la sancioacuten del art 19 LSA coincidiremos que la sociedad no puede ser impedida de estar en juicio ni de ejercer sus derechos Pero tampoco puede coartarse el derecho del Estado de aplicar la sancioacuten ejercer derechos contra terceros e instar la liquidacioacuten de la sociedad

De esta forma ninguna sociedad constituida en el extranjero podraacute prevalerse de la no inscripcioacuten en el paiacutes violando las normas de orden puacuteblico interno de publicidad para evitar faacutecilmente ser citados a juicio por lo engorroso o por la presuncioacuten ndashpor el hipergarantismo con que estaacute montado el sistema juriacutedico- de que se llegaraacute muy tarde y todos seraacuten insolventes o se habraacuten insolventados Como deciacutea Calamandrei no es justicia la que llega tarde como lo hace siempre la guardia en la ldquooacutepera bufardquo cuando el ldquoheacuteroerdquo escapa despueacutes de una larga aria

34 EFECTO EXPANSIVO

Esa declaracioacuten sobre la actividad iliacutecita tendraacute un efecto contaminante en el caso Efectivamente la Corte da por acreditado que la actividad iliacutecita se desarrollaba en la

sede de un banco argentino el Banco General de Negocios SA Conforme a ello corresponderaacute aplicar a eacuteste ndashal margen de su situacioacuten falencial- la norma del art 19 LSA a cualquier evento tanto sobre responsabilidad de socios y administradores como de un eventual destino de los activos en caso de existir sobrante en la liquidacioacuten

Se sumaraacute a ello una clara aplicabilidad de la norma del art 54 ter LSA al Banco General de Negocios SA por haber generado esa sociedad a efectos de violar la ley argentina auacuten dentro

53 Responsabilidad por el vaciamiento financiero en Zeus Coacuterdoba antildeo I 18 de junio de 2002 nordm 10 tomo I paacuteg 253 y ss

54 Comunicacioacuten ldquoArdquo 2241 del BCRA del 2-09-1994 Circular CREFI 2 ldquoCreacioacuten Funcionamiento y Expansioacuten de Entidades Financierasrdquo Capiacutetulo VI Seccioacuten 755 Comunicacioacuten ldquoArdquo 2241 del BCRA del 2-09-1994 Circular CREFI 2 ldquoCreacioacuten Funcionamiento y Expansioacuten de Entidades Financierasrdquo Capiacutetulo VI Seccioacuten 856 Superando una discusioacuten doctrinaria entre actividad iliacutecita y actividad prohibida por el tipo social generada particularmente en torno a la banca ilegal Nto Actividad iliacutecita de sociedades en Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Huerta Grande citado Actividad iliacutecita y actividad prohibida de sociedades La empresa de seguros en ldquoDerecho y Empresardquo Revista de la Universidad Austral Facultad de Ciencias Empresariales Antildeo 1997 nuacutemeros 7 y 8 Rosario marzo de 1998 paacuteg 175 Nuacutemero en homenaje del Prof Dr Juan Carlos Feacutelix Morandi en Libro colectivo de nta coordinacioacuten ANOMALIAS SOCIETARIAS Ed Advocatus Actividades iliacutecitas - banca de hecho Ed Advocatus julio 1992 Banca de hecho Actividad iliacutecita Comentario a jurisprudencia ldquoRomeo Anunciada ME c Pentildea Jaime y otras s Ordinariordquo citado57 Nto SOCIEDADES CONSTITUIacuteDAS EN EL EXTRANJERO (En torno al efecto del incumplimiento del orden puacuteblico interno iquestactividad iliacutecita) en Libro colectivo ldquoLa estructura societaria y sus conflictosrdquo Director Daniel R Viacutetolo Edicioacuten Fundacioacuten para la Investigacioacuten y Desarrollo de las Cienicas Juriacutedicas Editorial Ad Hoc Buenos Aires Marzo 2006 paacutegs 101 a 122

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de la estrecha inteligencia fijada por la Corte a traveacutes de adherir al criterio del Procurador General en el llamado caso Palomeque

Los efectos de aplicar ambas normas son congruentes e integrables

35 DERIVACIONESOFICIOSAS

Quieacutenes sufran perjuicio por la actividad iliacutecita en estos supuestos de actuacioacuten por o para sociedades constituidas en el extranjero ndashincluso en temas vinculados a la crisis financiera global- podriacutean accionar en base a alguno o algunos de los siguientes supuestos de responsabilidad

a la de control abusivo bajo la aplicacioacuten de la previsioacuten del art 54 ter LSA en cuanto dichos actos generan una tiacutepica figura de control torpe y abuso de la personalidad juriacutedica que implica un efecto de imputacioacuten aditiva

b la responsabilidad por la existencia del llamado ldquogrupo de jactanciardquo suerte de sociedad de hecho que por la mera invocacioacuten del grupo implica su responsabilidad ilimitada y solidaria58 eventualmente como sociedad atiacutepica no reconocida en nuestro sistema y por ende sociedad devenida de hecho revelado particularmente por el uso de siglas operativas que no corresponden a una sociedad local y

c la actividad ilegal permitiriacutea la aplicacioacuten del art 19 de la ley de sociedades comerciales Esta norma impone la obligacioacuten de acreditar el acto ilegal su importancia y continuidad que en la actividad financiera indirect doing business es puacuteblica y notoria entrantildeando efectos maacutes contundentes liquidacioacuten de oficio de la sociedad local por actividad ilegal con responsabilidad solidaria de todos los socios y administradores y no soacutelo de los controlantes59

En el caso convergen dos facetas la actuacioacuten territorial de sociedades no inscriptas a traveacutes de sistemas electroacutenicos y la actividad financiera iliacutecita A nuestro entender cada una de ellas independientemente autoriza la calificacioacuten de actividad iliacutecita y las sanciones consiguientes

No hay duda que tales efectos seraacuten aplicables a otras SAFIS uruguayas pero tambieacuten a las constituidas en otros paraiacutesos fiscales ndasho no- cuando la actividad principal se desarrolle en el paiacutes por imperio del art 124 LSA o por impediacuterse realizar actividades en el paiacutes de origen o constitucioacuten por imperio de la propia ley del paraiacuteso fiscal

Si se comenzara a aplicar este efecto a situaciones a todas luces infractorias praacutecticamente desapareceriacutean las situaciones en zona gris pues la jurisprudencia cautelar de asesores econoacutemicos y juriacutedicos aconsejaraacuten una inmediata inscripcioacuten o cesacioacuten de actividad ndashseguacuten los casos- satisfacieacutendose asiacute los objetivos de orden puacuteblico de la normativa que no son la sancioacuten sino la publicidad

La sancioacuten soacutelo acaece ante los propios actos de la sociedad sus administradores y representantes de marginar el sistema juriacutedico de nuestro paiacutes No se trata de responsabilizar injustificada o exageradamente a administradores y fiscalizadores sino en acotar actividades claramente ilegales que con excesiva permisividad se suelen realizar desde hace mucho tiempo como si fueran legales o justificaacutendolas en ldquorequerimientos del mercadordquo

VI ndash RESPONSABILIDAD FINAL E INTERROGANTES

Miremos el panorama y las perspectivas para aplicar las normas vigentes en torno a conductas y responsabilidad

La aplicacioacuten del referido art 19 LSA impone directamente responsabilidad a socios que no acrediten buena fe y de administradores (y fiscalizadores) pero no deben descartarse otras responsabilidades de los intermediadores o colocadores en el mercado de los tiacutetulos ldquobasurardquo 58 OTAEGUI Julio Ceacutesar Grupo societario desestimacioacuten y jactancia en Doctrina Societaria y Concursal de Errepar nordm 173 Abril 2002 p 3159 Nto ldquoRelaciones de organizacioacuten El sistema juriacutedico del derecho privadordquo Ed Advocatus 2ordf ed Coacuterdoba 2002 paacuteg 279 y ss

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bajo los claacutesicos y rigurosos principios de responsabilidad subjetiva por violacioacuten de sus deberes

Es que la actividad financiera o de intervencioacuten puacuteblica en los mercados sin perjuicio de las normativas especiales aplicables es uno de los supuestos que particularmente refiere el artiacuteculo 902 del Coacutedigo Civil el que dispone que cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor seraacute la obligacioacuten que resulte de las consecuencias posibles de los hechos

1 El supuesto de actividad financiera iliacutecita es a su vez uno de los que con mayor severidad debe analizarse pues la funcioacuten propia -de Entidades Financieras autorizadas para actuar como tales- es ser el medio para lograr una eficiente asignacioacuten de los recursos que la sociedad destina al ahorro y a la inversioacuten repercutiendo su aacutembito de actuacioacuten justamente por la actividad que realiza y la trascendencia de dicha actividad en la comunidad toda no soacutelo en los sujetos que directamente contrataron con dicha Entidad ndashahorristas y productores que pretenden financiacioacuten- sino a la sociedad y al sistema financiero como valor superior

2 Si los inversores no institucionales perjudicados argentinos en la crisis actual de los mercados han realizado su inversioacuten por esos sistemas no es iliacutecita la misma sino la actividad cumplida por el intermediario o por la entidad financiera que actuoacute por el sistema indirect doing business

No cambia la cuestioacuten la posibilidad que la inversioacuten no haya sido declarada en nuestro sistema fiscal pues la actual ley de ldquoblanqueo de capitalesrdquo solucionariacutea el supuesto problema de legitimarse activamente ante el o los dantildeadores60 Habraacute que tomar recaudos para no caer en aspectos de lavado de dinero o a administradores de encubrimiento en lavado de dinero Obviamente que la ley de repatriacioacuten de capitales denominada eufemiacutesticamente de ldquoblanqueordquo no elimina los controles de la ley antilavado

3 Para sopesar maacutes la responsabilidad de los intermediarios profesionales y la responsabilidad fundada ya no en la antijuridicidad del art 19 LS sino en la visioacuten del dantildeo a la civilizacioacuten debemos mirar lo que dantildeoacute la globalizaciacuteoacuten financiera y la inevitable crisis que se entreveiacutea de las poliacuteticas econoacutemicas aceptadas que debioacute ser advertida y que fue inducida por

60 Como ejemplo Un inversor no institucional es atendido por un banco local que le abrioacute una cuenta en el exterior en un banco o financiera del grupo hacieacutendole comprar bonos basura de algunos de los bancos que se han concursado -chapter 11- en USA antes del 31 de diciembre de 2007 No soacutelo quiere verificar el creacutedito en el concurso sin riesgos de que la AFIP se entere sino que quiere iniciar un juicio de responsabilidad contra el intermediario financiero que lo vinculoacute y que cobroacute una suculenta comisioacuten tanto del banco quebrado sino del propio inversor no institucional Sus abogados le apuntan que es muy favorable la perspectiva del juicio de responsabilidad pero tienen miedo que la AFIP le sancione y se esfume todo lo que puedan recuperar Asiacute se podriacutea utilizar la oportunidad que le da la ley 26476 ndashy en este punto agradecemos nuevamente la opinioacuten calificada de la Contadora especialista en aspectos tributarios Susana Llupiaacute de Weiss Asiacute esa ley y la RG 2537 EN LOS ARTICULOS QUE REGLAMENTA determina en el TITULO III la ldquoExteriorizacioacuten de la tenencia de moneda nacional extranjera divisas y demaacutes bienes en el paiacutes y en el exteriorrdquo Art 25 - Las personas fiacutesicas las sucesiones indivisas y los sujetos comprendidos en el artiacuteculo 49 de la ley de impuesto a las ganancias texto ordenado en 1997 y sus modificaciones inscriptos o no podraacuten exteriorizar la tenencia de moneda extranjera divisas y demaacutes bienes en el exterior y la tenencia de moneda nacional extranjera y demaacutes bienes en el paiacutes en las condiciones previstas en el presente Tiacutetulordquo Sobre el costo se apunta Art 27 - El importe expresado en pesos de la moneda extranjera divisas y demaacutes bienes que se exterioricen estaraacute sujeto al impuesto especial que resulte de la aplicacioacuten de las siguientes aliacutecuotas a) Bienes radicados en el exterior y tenencia de moneda extranjera y divisas en el exterior que no se transfieran al paiacutes ocho por ciento (8) (que seriacutea el caso) La Reglamentacioacuten del artiacuteculo 26 de la ley 26476 dispone en el Art 44 - A efectos de lo dispuesto en los incisos a) y b) del artiacuteculo 26 de la ley resultaraacuten procedentes los depoacutesitos en el exterior de moneda extranjera yo divisas existentes al 31 de diciembre de 2007 efectuados en entidades bancarias financieras u otras que esteacuten bajo la supervisioacuten de los respectivos Bancos Centrales yo Comisiones de Valores u organismos equivalentes que tengan asignada la supervisioacuten bancaria o bursaacutetil que admitan saldos inscriptos en cuentas de instituciones bajo su fiscalizacioacuten y las tenencias en entidades financieras que realicen operaciones de banca de inversioacuten en la medida que por sus operaciones esteacuten bajo la supervisioacuten de alguno de los organismos mencionados precedentemente Seraacute condicioacuten necesaria que las entidades extranjeras en las cuales se haya efectuado el depoacutesito se encuentren radicadas en paiacuteses que cumplimenten normas o recomendaciones internacionalmente reconocidas en materia de prevencioacuten de lavado de activos y financiacioacuten del terrorismo Agradecemos a la especialista Cra Susana Llupiaacute la iluminacioacuten

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potencialidad creadora de la mentalidad sensualista la produccioacuten de los valores materiales declinaraacute las depresiones se iraacuten haciendo cada vez mayores y el material nivel de vida descenderaacute 12 Por las mismas razones la seguridad de vidas y en el disfrute de los bienes materiales estaraacute amenazadahellip Aumentaraacutes los suicidios las enfermedades mentales y la delincuencia El tedio se iraacute extendiendo cada vez maacutes por la sociedad helliprdquo Omitimos la CATARSIS Y RESURRECCIOacuteN del anticipatorio planteo

Frente a la nueva crisis generada por la globalizacioacuten financiera que tanto criticamos y que nada tiene que ver con la actividad financiera necesaria para el desarrollo en cuanto unida a la actividad productiva no podemos dejar de apuntar ciertas cuestiones especiacuteficas para el llamado ldquoderecho de crisisrdquo hellip 16hellip Las valoraciones de justicia producen en nosotros un sentimiento racional de evidenciahellip 17hellip Cuando un ciclo juriacutedico llega a su periacuteodo de decadencia el reinado de los valores fabricados falsos se expresa ndashcomo deciacutea Toynbee- en una combinacioacuten de valores incompatibles Entonces las distribuciones ocupan el valor de los repartos y la idolatriacutea del azar o de la necesidad reverenciados en lugar de la justicia se pago con la sensacioacuten de hallarse a la deriva En los tiempos de decadencia los distintos caminos para profundizar en el conocimiento de la justicia de radicalizan y el relativismo intenta cubrir las brechas abiertas indebidamente entre las minoriacuteas dominantes y las masas o dentro de cada sectorrdquo culminando con las palabras con las que iniciamos esta trascripcioacuten

3 CRISIS EMPLEO Y EMPRESA

La empresa es una realidad socio econoacutemico a la que el derecho debe darle respuesta para su organizacioacuten La empresa es una unidad econoacutemica social y teacutecnica a diferencia del establecimiento11 registrando tantas nociones como autores se ocupan del tema12 Nos inclinamos por una nocioacuten funcional y organizativa la actividad13 La idea de intercambio -que calificaba la actividad de empresa- es hoy superada por la de planificacioacuten u organizacioacuten La empresa planifica o programa el mercado en su integridad conformando metodologiacuteas de produccioacuten y comercializacioacuten14 y especiacuteficamente en torno a los riesgos a asumir Una empresa que no esta planificada para obtener rentabilidad y no contaminar no es empresa generando responsabilidad a sus administradores15

La globalizacioacuten financiera bajo la apariencia de la globalizacioacuten econoacutemica destruye la generacioacuten de riqueza pauperiza enormes regiones y con sus inversiones de humo permite anticipar parafraseando a Shakespeare cuando le haciacutea decir a Hamlet una propuesta imposible ldquoiexclEl mundo esta desquiciado Vaya faena haber nacido para tener que arreglarlordquo este es el desafiacuteo que enfrentamos Para reaccionar debemos volver al viejo corazoacuten del derecho mercantil la eacutetica de los negocios la justicia raacutepida la instauracioacuten de un financiamiento maacutes directo a la produccioacuten eliminando mundialmente los juegos generando la tasa Tobin y facilitando los negocios participativos o asociativos

La situacioacuten lejos de generar el crecimiento econoacutemico o el desarrollo global de la humanidad saneando las diferencias existentes entre paiacuteses pobres y paiacuteses ricos solo ha contribuido a profundizarlas auacuten maacutes llevando a una cada vez mayor parte del planeta tal el caso de Ameacuterica Latina gran parte de Aacutefrica y en algunas zonas de Asia a condiciones de vida en constante deterioro donde el crecimiento econoacutemico (uno de los paradigmas del capitalismo)

11 Caldani Ciuro Aportes para la jusfilosofiacutea de la empresa en Derecho y Empresa tomos 12 Publicacioacuten del Departamento de Derecho de la Facultad de Ciencias Empresariales de la Universidad Austral Rosario 199412 Mosset Iturraspe Jorge Contratos de colaboracioacuten empresaria en Revista de Derecho Privado y Comunitario nordm 3 Contratos modernos Ed Rubinzal Culzoni paacuteg 7 y ss13 Nto La conservacioacuten de la empresa al recibir el Premio Academia Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales El reconocimiento de la nocioacuten actividad en el derecho positivo puede verse al final de este relato14 Ghersi Carlos A Contratos civiles y comerciales tomo 1 p 17 Ed AstreaBs Aires 199415 Nto El plan de empresa eacutetica y responsabilidad del empresario en Estudios en homenaje a Pedro Friacuteas Coacuterdoba 1994 tomo II paacuteg 1189

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es inexistente o nos atreveriacuteamos a decir inalcanzable por sus altos niveles de endeudamiento y por las cuentas de sus balanzas de pagos permanentemente negativas y desocupacioacuten

Un economista cordobeacutes16 sentildealoacute que ldquoLa preocupacioacuten surgioacute de una realidad cada vez maacutes acuciante que no puede seguir siendo desconocida sobre los seis mil millones de habitantes del planeta casi la mitad ndash1880 millones- ldquovivenrdquo (si eso se puede llamar vivir) con menos de dos doacutelares diarios y este nuacutemero ha crecido exponencialmente en las uacuteltimas dos deacutecadas Las Naciones Unidas vienen alertando sobre el tema Por su parte Henry Kissinger jefe del Departamento de Estado y virtual poder detraacutes del poder durante el mandato de Richard Nixon ademaacutes de catedraacutetico-historiador de fuste y conspicuo asesor de empresas transnacionales de primer orden advirtioacute que en el siglo que se inicia el mundo deberaacute afrontar y resolver con urgencia cuatro grandes problemas la pobreza creciente la superconcentracioacuten de la riqueza los fundamentalismos y las multitudinarias migraciones de menesterosos que pugnaraacuten por penetrar por cualquier medio en el ldquomundo de los ricosrdquo Y advierte que ante este eventual eacutexodo no habraacute controles ni barreras que se opongan y que generaran problemas insospechados ndashincluso sanitarios- que haraacuten imposible aislarse cualquier sea el lugar del mundo donde se esteacuterdquo Hace mucho tiempo sentildealamos que la cuestioacuten se debiacutea asumir por seguridad sino se lo sentiacutea como un problema de solidaridad17 Y sigue el economista recordando que ldquoSorpresivamente fue el financista George Soros quien tomoacute la iniciativa al plantear las fallas de la globalizacioacuten y la necesidad de humanizar el capitalismo e instoacute a aplicar el impuesto concebido por el Premio Nobel James Tobin sobre las transacciones financieras mundiales para formar un fondo de estabilizacioacuten salvaguarda que juzgoacute indispensable para el sistema econoacutemico mundialrdquo

La consecuencia de 10 antildeos flexibilizadores han sido a) el incremento del desempleo estructural para quedar fijado en una franja cercana al 15 de la masa laboral ocupable b) la menor participacioacuten salarial en el costo de la produccioacuten c) la utilizacioacuten deformada de mecanismos laborales como era el periacuteodo de prueba que pasoacute a ser el instrumento favorito de movilidad de mano de obra barata sin ninguna consecuencia indemnizatoria y sin contribuciones a la seguridad social-

La sectorizacioacuten econoacutemica al lado de la sectorizacioacuten productiva que se evidencia en la dependencia de las PYMEs hacia las grandes empresas o grupos econoacutemicos y el avance de la biotecnologiacutea nos aterroriza pues nos permite aventurar un pronoacutestico sobre una sectorizacioacuten humana maacutes profunda que ricos y pobres sino en hombres manipulados por la bio tecnologiacutea creando dos razas en forma muy vinculada a las posibilidades econoacutemicas los preparados bioloacutegicamente para el eacutexito y los preparados bioloacutegicamente para servir a la otra raza Soacutelo la eacutetica y el derecho pueden poner coto a ese relaacutempago de avizorar hasta donde pueden llegar las ldquoleyes del mercadordquo con la oferta de ventajas tecnoloacutegicas a ser alcanzadas por los que puedan pagarlas O seraacuten los poliacuteticos quieacutenes quieran posicionarse en esa situacioacuten privilegiada compartieacutendola con los poderosos econoacutemicos

4 - SOBRE LOS PROBLEMAS FINANCIEROS DE LAS PYMEs LA SUBPROVISIOacuteN Y LA FACTURA DE CREacuteDITO

Dentro del marco descripto se advierte grandes concentraciones econoacutemicas que eluden el riesgo del mercado18 y con mayor capacidad de negociacioacuten imponen a las PYMEs o a microempresas la situacioacuten de proveerlos en la medida que le requieran en las condiciones que

16 TREBBER Salvador Atiacutepica cumbre de Davos y simultaacuteneo debut del ldquopolo anti-Davos Editorial en diario La Voz del Interior del 20 de febrero de 2001 paacuteg 13 A17 De ambos Deuda externa y mercado paacuteg 233 a 244 en Libro colectivo ldquoIL DEBITO INTERNAZIONALErdquo cit

18 Nto FRACCIONAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD FRENTE A CONSUMIDORES Y TERCEROS A TRAVES DE LOS CONTRATOS DE COLABORACION en libro colectivo ldquoLOS DERECHOS DEL HOMBRE Dantildeos y proteccioacuten a la personardquo Bs As Febrero 1997 Ed Ediciones Juriacutedicas Cuyo paacutegs 265 a 386 dirigido por el convocante Prof Dr Carlos A Ghersi

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le impongan e incluso con el financiamiento asegurado por el maacutes deacutebil19 conforme una decisioacuten estrateacutegica adoptada por el contratante con mayor informacioacuten y que toma la decisioacuten de intervenir en el mercado con el apoyo de empresas dependientes contractualmente Sin duda los juristas y la jurisprudencia cuando no el sistema normativo han previsto la revisioacuten del contrato o la atenuacioacuten de los abusos al cabo de recurrir algunos antildeos enfrentando la realidad de que el econoacutemicamente maacutes fuerte ha excluido de sus proveedores al cuestionante que requiere la proteccioacuten del sistema juriacutedico ademaacutes de lo tardiacuteo que puede resultar el pronunciamiento judicial20 Al trabajar en el proyecto de ley sobre ldquofactura de creacuteditordquo colaborando especiacuteficamente con el Banco Central de la Repuacuteblica Argentina y la Caacutemara de Diputados de la Nacioacuten el objetivo era paliar el costo del creacutedito lo que fue saboteado por las grandes empresas para favorecer su ingenieriacutea financiera a traveacutes de los contratos de ldquosub provisioacutenrdquo Ahora parece reactivarse el instrumento de factura de creacutedito enterrado en el antildeo 1998 pero sin aprovechar las experiencias mundiales como las de la Unioacuten Europea que limitan a 30 diacuteas el financiamiento del subproveedor

Luego cuando distinguidos Diputados del Congreso de la Nacioacuten tuvieron a bien consultarnos sobre las disputas en torno al proyecto de ley de tarjeta de creacuteditos sugerimos simplificar la normativa limitaacutendose a poner un tope a las comisiones y a los intereses bajo una norma que tipificara un delito de usura ldquoobjetivordquo con sanciones econoacutemicas fijando un porciento sobre el cual se materializara la infraccioacuten para facilitar la financiacioacuten de los pequentildeos comercios a los consumidores El nivel de las tasas de intereacutes es un factor de fundamental importancia para el desenvolvimiento de la economiacutea De ello dependen el creacutedito y la inversioacuten que resultan los motores del crecimiento econoacutemico y en consecuencia del empleo y de la calidad de vida de los habitantes Es conocido el efecto pernicioso que sobre el conjunto de la economiacutea produce la existencia de altas tasas de intereacutes

La ley de factura de creacutedito tiene por objeto reducir la tasa de intereacutes en beneficio de las PYMEs mediante el fortalecimiento de su sistema de garantiacuteas Ello se logra a traveacutes de la transferencia automaacutetica y obligatoria de las mismas entre los contratantes

Tiene por objeto ademaacutes reducir la litigiosidad producida por el incumplimiento de los contratos mejorando asiacute la administracioacuten de justicia sea evitando los conflictos al determinarse raacutepidamente las cuentas entre las partes u otorgando ejecutividad al creacutedito resultante lo que tiende a disuadir los incumplimientos futuros

Se intentoacute enfrentar ndashsin eacutexito- el fenoacutemeno maacutes pernicioso de nuestro sistema financiero que se ha dado en llamar la sectorizacioacuten del creacutedito

Las grandes empresas poseedoras de solvencia y garantiacuteas suficientes obtienen creacuteditos a tasas aceptables -en general inferiores al 10 anual- Pero las pequentildeas y medianas empresas se ven sometidas a un sistema crediticio de altas tasas de intereacutes 200 o 300 superiores y fuertes restricciones en los plazos En este aspecto debe destacarse como lo maacutes pernicioso la generalizacioacuten de los descubiertos en cuenta corriente que son utilizados por los Bancos como mecanismo corriente de financiacioacuten de evolucioacuten comercial desnaturalizando de esta manera el sentido que este instrumento tiene en el sistema financiero reglado

Cuando se investiga sobre las causas de este fenoacutemeno se encuentra siempre la misma respuesta el alto riesgo que importan las operaciones crediticias con las PYMEs por carecer las mismas de garantiacuteas suficientes

Que las PYMEs esteacuten sometidas a tasas dos o tres veces superiores a las que obtienen las grandes empresas no es soacutelo un problema econoacutemico que quede reducido al aacutembito de las mismas Por el contrario este fenoacutemeno tiene fuertes consecuencias sociales y culturales por

19 El BCRA anuncioacute en junio de 1999 el llamado BRADY PYMEs permitiendo la refinanciacioacuten de pasivos vencidos inclusive permitiendo que los Bancos dieran mayor ayuda tratando a esos deudores como si fueran normales en su atencioacuten evitando asiacute el aprovisionamiento por parte de los Bancos de esos creacuteditos impagos permitiendo la reclasificaicoacuten del cliente

20 Nto La reparacioacuten de dantildeos y el acceso a la justicia (visioacuten de un comercialista) en libro ldquoEstado Poder Judicial y Derecho de Dantildeosrdquo de paacuteg 71 a 87 Coordinado por el Prof Carlos A Ghersi DERECHO DE DANtildeOS Economiacutea Mercado Derechos personaliacutesimosrdquo Edicioacuten Abeledo Perrot Buenos Aires 3 de junio de 1999 en cap I

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cuanto produce -de perdurar en el tiempo- la concentracioacuten econoacutemica o sea la transferencia de la propiedad de los medios de produccioacuten de los pequentildeos y medianos productores a las grandes corporaciones

Evitar esta concentracioacuten econoacutemica no es soacutelo un objetivo econoacutemico es fundamentalmente impedir la destruccioacuten de un modelo de organizacioacuten social que ha sido durante deacutecadas la caracteriacutestica de la sociedad argentina

El origen de estos problemas no hay que buscarlos solo en el sistema financiero a pesar de su alta cuota de responsabilidad El origen se produce en nuestra organizacioacuten comercial

En el sistema comercial se realizan cotidianamente transacciones que implican el otorgamiento de creacuteditos entre las partes por voluacutemenes infinitamente superiores a la oferta crediticia del sistema financiero

Cada vez que un productor lanero de la Patagonia o un productor algodonero del Chaco o un pequentildeo industrial de la Provincia de Coacuterdoba entrega su produccioacuten difiriendo el cobro resultante del contrato esta otorgando un creacutedito Este sistema crediticio comercial en la mayoriacutea de los casos se realiza con la particularidad de que quieacuten entrega los bienes realiza una transferencia patrimonial y soacutelo recibe como contrapartida una promesa de pago no documentada por lo que ese patrimonio no le sirve para garantizar creacuteditos normales en el sistema financiero ni para cancelar obligaciones de caraacutecter comercial

Este modus operandi soacutelo encuentra excepciones cuando el vendedor es una empresa dominante y el comprador una empresa subordinada generalmente PYME En estos casos los saldos impagos productos de la compraventa deben ser avalados por garantiacuteas reales o la entrega de tiacutetulos de creacutedito y lo que es maacutes grave auacuten mediante el libramiento de cheques postdatados o cheques voladores

En siacutentesis la realidad praacutectica y concreta de la Argentina de hoy es que en el sistema comercial las PYME financian a las grandes corporaciones Ese esfuerzo financiero las obliga a concurrir a los Bancos en buacutesqueda del creacutedito que solo logran pagando altas tasas de intereacutes entre otras razones por carecer de garantiacuteas suficientes

A esta regla como siempre le corresponden excepciones que invierten la relacioacuten Las grandes empresas que ocupan generalmente posiciones dominantes en el mercado obtienen creacuteditos bancarios a baja tasa de intereacutes y con esos recursos financian a las pequentildeas y medianas empresas en sus procesos productivos o en sus sistemas de comercializacioacuten minorista

Pero estas excepciones tambieacuten son perniciosas por cuanto en ellas se produce una doble intermediacioacuten financiera la del Banco que toma los recursos del ahorrista y la de la gran empresa que lo transfiere a traveacutes del sistema comercial

Esta doble intermediacioacuten incrementa la tasa de intereacutes real ya sea a traveacutes de la tasa efectiva o mediante los denominados descuentos por pronto pago Y lo que es maacutes grave auacuten acentuacutea las posiciones dominantes dentro del mercado por cuanto al contar con el producto y la financiacioacuten permite obtener una mayor rentabilidad

Pero el optimismo inicial decayoacute cuando la ley 24589 casi de manera sorpresiva sustituyoacute en el artiacuteculo 1ordm de la ley 24760 ndashde factura de creacutedito- la expresioacuten deberaacute emitirse por podraacute emitirse recogiendo asiacute las numerosas objeciones y presiones sectoriales orientadas a nulificar el nuevo reacutegimen legalrdquo21

Nuestros legisladores persisten en no considerar la economiacutea real como elemento fundamental de tratar de superar la crisis incorporando decididamente esquemas que no ofrecen discusioacuten en el derecho comparado Se trata sin duda de las ldquopresiones sectorialesrdquo generadas sin duda por los grupos econoacutemicos que usan el contrato de subprovisioacuten para financiarse de los sectores econoacutemicos maacutes deacutebiles o sea las Mipymes que deben recurrir a un creacutedito cariacutesimo y hoy inexistente

21 El Dto 36302 devolvioacute la obligatoriedad de emisioacuten pero fue ignorado por los poderes econoacutemicos

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La ley sigue sin decidir limitar el plazo de financiacioacuten en el fenoacutemeno de subprovisioacuten como lo hace la legislacioacuten europea en la llamada relacioacuten de ldquosubforniturardquo (o subprovisioacuten) caracterizados porque el vendedor o el contratista de obra es un empresario que no produce para el mercado del consumo sino para otros empresarios dentro del escenario de ldquodescentralizacioacuten productivardquo que es el fenoacutemeno de la conversioacuten del trabajo dependiente en trabajo autoacutenomo

En proteccioacuten del subproveedor se ha sancionado en Italia la ley del 1861998 ndeg 192 que regula la subprovisioacuten en las actividades productivas El art 9 reprime el abuso de dependencia econoacutemica que se manifiesta en el ldquoexcesivo desequilibrio de los derechos y de las obligacionesrdquo provocado por la situacioacuten de preeminencia del comitente con relacioacuten al subproveedor el pacto mediante el cual se materializa el abuso es nulo

La Directiva Comunitaria de la Unioacuten Europea ndeg 35 del antildeo 2000 relativa a los retardos de pago en las transacciones comerciales reprime tambieacuten el ldquoabuso de la libertad contractualrdquo Los considerandos expresan lo siguiente ldquoPuede deducirse el abuso en el caso en el cual un acuerdo tenga principalmente por objetivo procurar al deudor liquidez adicional a costa del acreedor o en el caso en el cual el contratista principal impone a los propios proveedores o subcontratista teacuterminos de pago injustificados respecto a los plazos de pago por eacutel concedidosrdquo

Conforme esa Directiva el plazo de pago es de treinta diacuteas de la recepcioacuten de la factura o de la recepcioacuten de la mercaderiacutea o de la prestacioacuten de los servicios si el contrato establece un teacutermino mayor se preveacute que ese plazo no puede ser hecho valer La legislacioacuten italiana referida otorgaba el doble del plazo Advieacutertase que en el derecho argentino el plazo no es limitado el abuso es notorio e implica un financiamiento adicional del proveedor al empresario proveiacutedo soportando la situacioacuten agravada por la crisis financiera actual la parte maacutes deacutebil

IV ndash LA CRISIS AVIZORADA HA EXPLOTADO

A la crisis financiera global nos habiacuteamos referido en el antildeo 2002 premonitoriamente en ldquoDerecho y Economiacutea el Desafiacuteo del Siglo XXIrdquo el 26 de febrero de 2002 y ldquoLa crisis argentina y la mundializacioacuten financierardquo el 6 de marzo de 200222

Debemos volver acotar lo que se reconociacutea anteriormente como operaciones prohibidas de bolsa23 y mirar las relaciones participativas o asociativas para canalizar las inversiones financieras

Este es el punto la transformacioacuten del financiamiento a traveacutes de negocios participativos vinculando la clase rentiacutestica a la empresaria Se trata tambieacuten de mirar el viejo corazoacuten del derecho comercial la figura de la accommandita podraacute ser recreada con las relaciones de cambio tradicionales mutuo licencia locacioacuten con participacioacuten sustitutiva de intereses fijos o negocios asociativos e incluso las muacuteltiples formas societarias o de acreedores societarios vinculados a la financiacioacuten directa bonos debentures yo obligaciones subordinados o no

La inseguridad juriacutedica desalienta la inversioacuten y alienta la especulacioacuten financiera que es un flagelo mundial Las inversiones son en gran parte humo que puede volatilizarse en cualquier momento Ya vimos un estallido -que se pronosticoacute- y desde la Bolsa de Nueva York a la crisis del Nasdaq se agregoacute la de las grandes compantildeiacuteas Enron Xerox El Paso Corporation y World Com ndashentre otras- que dibujaban sus activos gracias a auditores complacientes Ahora una crisis mundial sin parangones

El crecimiento vertiginoso de World Com Enron Vivendi Tyco y tantos otros grandes nombres de Wall Street que en su momento fueron el asombro y la admiracioacuten

22 Ambas para la Revista Juriacutedica El Derecho pero tambieacuten en la paacutegina electroacutenica de nuestra Academia23 Para el anaacutelisis de las normas del Coacutedigo de Comercio que quitaban efectos a las operaciones de juego de bolsas que se mantuvo hasta que se dictoacute la ley 17711 sobre oferta puacuteblica de tiacutetulos valores puede verse RIVAROLA Mario ldquoTratado de Derecho Comercial Argentinordquo Buenos Aires 1938 paacuteg 265 y ss

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del mundo entero como liacutederes de la globalizacioacuten y ahora la crisis generalizada en el antildeo 2008 dejoacute paso a quiebras monumentales y a la caiacuteda de ejecutivos que percibiacutean ingresos anuales por decenas y centenares de millones de doacutelares Y por cierto tambieacuten se sospecha de renombradas consultoras y auditoras algunas de nombradiacutea mundial que acreditaban una transparencia y una confiabilidad aniquilada tambieacuten por ejecutar manejos dolosos como la destruccioacuten de documentacioacuten comprometedora en un intento por salvar a clientes incursos en maniobras delictivas o de informar reticentemente a los organismos de control o a los accionistas minoritarios (externos) La aplicacioacuten del Dto 67701 de transparencia en las sociedades que hacen oferta puacuteblica de sus tiacutetulos valores no parece haber alterado el comportamiento de quieacutenes integran grupos econoacutemicos y una red de sociedades Preservar pues la idoneidad transparencia y eficiencia de tan formidable poder administrador de dinero es un criterio adoptado por los paiacuteses centrales pues no otra finalidad tuvo en EE UU la sancioacuten de la ley Sarbanes-Oxley en el antildeo 2002 que fue la reaccioacuten a los precedentes escaacutendalos empresariales de esa Nacioacuten que hemos referido

Si los Estados Unidos y por arrastre la Unioacuten Europea se han decidido finalmente a lanzar una campantildea de limpieza de los establos de las gigantescas corporaciones comerciales y financieras es de estricta justicia esperar que estas operaciones de saneamiento se extiendan tambieacuten al esclarecimiento de las circunstancias y modalidades en que se crearon las deudas que hoy agobian a decenas de naciones o por lo menos al crecimiento exponencial de esas deudas y a la crisis en los mercados por la inundacioacuten de tiacutetulos basura o sin el valor pretendido y la corrida psicoloacutegica agregada

Se trata de una crisis del modelo global concebido erroacuteneamente sobre la especulacioacuten financiera abandonando a los sectores productivos maacutes soacutelidos pero que no ofrecen espectaculares ganancias a corto plazo Las altas tasas de intereacutes o rendimiento de los ldquoproductosrdquo financieros impiden la formulacioacuten de proyectos productivos a largo plazo y destruyen los actualesrdquo 24

Lamentablemente los ldquoestablosrdquo no fueron adecuadamente limpiados en esa oportunidad y ahora hieden

En nuestro paiacutes la gravedad generada por una actividad bancaria ilegal (indirect doing business) no soacutelo destruye el sistema bancario legal sino que ha destruido la actividad productiva causando desempleo y quiebras A ello nos referiremos especiacuteficamente maacutes adelante

La crisis argentina constituye un claro campo para recoger experiencias por la eliminacioacuten progresiva de la actividad productiva la cual genera desocupacioacuten y subempleo como resultado de la globalizacioacuten financiera Esto a su vez es consecuencia del desincentivo que produce la inversioacuten en ldquoproductosrdquo financieros cuando estos rinden maacutes que la actividad productiva en siacute lo que se potencia con la corrupcioacuten y actividades especulativas cortoplacistas Soacutelo una reaccioacuten eacutetica de solidaridad social y asuncioacuten del rol de la dirigencia que deberiacutean impulsar los intelectuales puede cambiar el rumbo No puede existir un divorcio entre la economiacutea y el derecho en cuanto la primera es la ciencia destinada a la creacioacuten y distribucioacuten de la riqueza y el derecho la forma de asegurar un orden social Es impensable la CONSTRUCCIOacuteN DE UNA ECONOMIacuteA SOLIDARIA BASADA EN LA JUSTICIA LA LIBERTAD Y LA PAZ sin pensar en su armonizacioacuten con el sistema juriacutedico que a su vez carece de sentido como la economiacutea sino tiene en cuenta a su destinatario el hombre conviviendo en sociedad

La cuestioacuten que planteamos en cuanto apreciacioacuten desde la mundializacioacuten abarca y tiene intereacutes para el Mercosur constituye una base doctrinaria para considerar el humanismo

24 Pueden verse nuestros trabajos en la paacutegina electroacutenica de la Academia y en Diario Juriacutedico EL DERECHO del 6 de marzo de 2002 La crisis argentina y la mundializacioacuten financiera y en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Editorial Depalma Buenos Aires 2002 nordm 198 en Estudios y Comentarios p 351 La mundializaicoacuten financiera

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econoacutemico y afrontar el anaacutelisis coherente de la deuda externa como asiacute tambieacuten para comprender el fenoacutemeno de la globalizacioacuten y pobreza el desempleo y el subempleo como repensar una Economiacutea solidaria pues si no se quiere afrontar el problema de la exclusioacuten social con solidaridad se deberaacute hacer por seguridad

No podemos escapar de la tentacioacuten de recordar a Juan Bautista Alberdi25 quieacuten expresaba sobre la deuda externa ldquono puede dejar de ser causa de crisis es decir de empobrecimiento para el paiacutes Pero este efecto es lo que maacutes dista de producirse el diacutea que el empreacutestito se realiza Todo lo contrario Ese diacutea rebosa el oro ajeno por todas partes en el paiacutes Todo respira abundancia bienestar felicidad mientras se gasta ese dinero desde luego en el pago anticipado de algunos antildeos de intereses lo cual levanta el valor de los tiacutetulos en la Bolsa de Londres y estimula al comercio a enviar manufacturas para comprar ese mismo dinero en el paiacutes deudor a los trabajadores a emigrar para tal paiacutes en busca de los altos salarios que alliacute paga el dinero ajeno Todo es fiesta y lujo y opulencia mientras se gasta de tal modo el dinero del extranjero tomado a preacutestamo Sin embargo son los momentos en que se estaacute labrando la pobreza o destruccioacuten del capital ajeno que soacutelo se hace sentir antildeos despueacutes que ha desaparecido el capital que a pasado la guerra dejando su rastro natural de ruinas y en pie la deuda que se contrajo para esa guerra26 sin objeto uacutetil y la necesidad de gastar gran parte del reacutedito del paiacutes en el pago de sus intereses con la mira de usar del creacutedito asiacute sostenido en la negociacioacuten de otro empreacutestito para otra empresa de guerra o para empresas de mejoramiento material ndash Antes de pagarse el primero un nuevo empreacutestito se levanta tres o cuatro veces maacutes grande que el anterior por la razoacuten mostrada en alto de que debe servir a gastos reproductivos es decir a obras puacuteblicas de puro mejoramiento Son los diacuteas de abundancia de fiestas de actividad febril de empresas y proyectos de todo genero de prosperidad sin precedentes de esperanzas y perspectivas maacutes grandes todaviacutea -ndashLos precios suben suben todos los valores sin excepcioacuten todo se compraiquestQuieacuten es el que piensa que en esos momentos cabalmente se estaacute elaborando la pobreza general llamada crisis que haraacute su aparicioacuten fatal loacutegica inevitable algunos antildeos maacutes tarde es decir cuando se haya consumido del todo el caudal tomado a preacutestamo y soacutelo quede del empreacutestito la obligacioacuten de pagar sus intereses con la mitad del reacutedito anual del Erario puacuteblico ndash Y sin embargo ese es el hecho de que nadie se acuerda cuando llega el diacutea en que sus efectos naturales cubren de luto de ruina y de lagrimas al paiacutes enterordquo

Advieacutertase la clarividencia de Alberdi en la descripcioacuten de un fenoacutemeno repetido en la historia del paiacutes su pauperizacioacuten La historia se repite Lo anticipamos con la predictibilidad propia de la metodologiacutea de investigacioacuten27

Se enarbolan principios sobre los que venimos insistiendo en limitado grupo desde hace muchos antildeos

Los Mercados del Mundo se encuentran en crisis al advertirse que los tiacutetulos que lo inundaban no teniacutean los valores previstos por los actuales adquirentes Algunos econoacutemicas y pocos poliacuteticos expresaron que se habiacutea volatizado billones de divisas fuertes

Discrepamos con esa apreciacioacuten Si los tiacutetulos o sus derivados alcanzaron esos montos es porque alguien cobroacute ese valor quizaacute varios en sucesivas alzas La peacuterdida que alguien sufre hoy se corresponde con la ganancia que otros obtuvieron

No hay duda que se produzco dantildeo y la apreciacioacuten inmediata anterior permite incorporar el anaacutelisis sobre si existe responsabilidad y la mirada debe dirigirse a quieacuten o

25 En la recopilacioacuten de ldquoESTUDIOS ECONOMICOSrdquo tomo X p 121 Ed Viracocha Buenos Aires 1954 Todas las citas de Juan Bautista Alberdi las formalizaremos en tipo de letra bastardilla para destacarlas26 En la crisis que estamos viviendo los empreacutestitos se incrementaron a partir de la ldquoguerrardquo contra la inflacioacuten al tomar un cambio fijo por la ley de convertibilidad pero omitiendo balancear el despilfarro burocraacutetico que pasaron a satisfacer con empreacutestitos externos mientras para paliar el deacuteficit se justificaban raacutepidos y oscuros traacutemites de privatizaciones27 IV COLOQUIO AMERICA LATINA ndash EUROPA sobre 1 LA DEUDA EXTERNA DE AMERICA LATINA EVOLUCION Y REESTRUCTURACION 3DEUDA EXTERNA Y OPERACIONES FINANCIERAS ESPECULATIVAS INSTRUMENTOS JURIDICOS DE DEFENSA realizado en MADRID 24 y 25 de junio de 1996 en trabajo intitulado ldquoDEUDA EXTERNA INVERSIONES Y DESARROLLO con Emma MINI de MUINtildeO trabajo del que tomaremos las apreciaciones siguientes

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quieacutenes incorporaron ese tiacutetulo en el mercado sea porque lo crearon o actuaron intermediando en su colocacioacuten o intermediaron a sabiendas de su falta de valor particularmente si lo hicieron en relacioacuten a inversores no institucionales o sea no profesionales y no debidamente informados

En el sistema ultra privatista que generoacute la hecatombe se habla de la ldquonacionalizacioacuten de los bancosrdquo que es maacutes o menos salvarlos de la quiebra y a sus directores de responsabilidad pues los accionistas no estaacuten dispuestos a poner un peso para salvarlos aunque hayan recibido suculentos beneficios en los ejercicios anteriores al igual que aquellos CEOS Al lado hay bancos que operaron con extrema legalidad

ldquoLa crisis puede tener dos caras la inflacioacuten previa y la iliquidez posteriorrdquo28 Esa iliquidez en parte puede resultar de retraccioacuten en la inversioacuten y la otra en la desaparicioacuten de la moneda electroacutenica usada para especular al derrumbarse las cotizaciones

El juego de bolsa la especulacioacuten financiera se ha entronado el 86 de las transacciones financieras no responden a financiamientos a la economiacutea sino a meros movimientos financieros especulativos compra de humo que sin duda puede volatilizarse Correlativamente un extraordinario desarrollo de los tiacutetulos valores en su concepcioacuten dogmaacutetica como en la praacutectica incluso de los ldquotiacutetulos derivadosrdquo de la securitizacioacuten a traveacutes de fideicomisos y tiacutetulos participativos y de fondos comunes de inversioacuten incluso lanzados hacia la seguridad social con dudoso resultado en nuestro paiacutes

iquestComo devolver la confiabilidad iquestExiste alguna respuesta desde el derecho Quizaacute volver acotar lo que se reconociacutea anteriormente como operaciones prohibidas de bolsa29 y mirar las relaciones participativas o asociativas para canalizar las inversiones financieras Este es el punto la transformacioacuten del financiamiento a traveacutes de negocios participativos vinculando la clase rentiacutestica a la empresaria

Se sostiene ldquoSon crisis que nos colocan en un tipo de situacioacuten potencialmente

amenazadora para muchas otras economiacuteas incluso la Argentina En cada uno de los paiacuteses involucrados entre julio y setiembre de 1998 las crisis se desarrollaron de acuerdo con un guioacuten casi ideacutentico Comenzaron con una devaluacioacuten de la moneda local que se habiacutea tornado inevitable a causa del deacuteficit comercial cada vez maacutes elevado pero cuya gravedad se debe al hecho de que supone una ruptura de su anclaje con el doacutelar Esa decisioacuten inevitable por la amplitud del deacuteficit externo provocoacute como elemento de un solo y uacutenico proceso la caiacuteda libre del tipo de cambio la huida de los capitales a corto plazo y el derrumbe del muy deacutebil mercado financiero La prensa internacional informoacute principalmente sobre el crack bursaacutetil que acompantildeoacute al derrumbe del tipo de cambio Pero los verdaderos desafiacuteos se ubican en el plano del derrumbe del sistema bancario que lleva a una contraccioacuten brutal del creacutedito seguida raacutepidamente por la contraccioacuten de la produccioacuten Asiacute se comienza praacutecticamente de un diacutea para otro con la insolvencia de los bancos locales con el agotamiento inmediato del creacutedito para las empresas y el inicio de quiebras bancarias en serie El agotamiento del creacutedito es muy brutal porque los bancos internacionales pierden la cabeza Suspenden el refinanciamiento de los bancos locales mediante el retiro de sus depoacutesitos interbancarios y la ruptura de las liacuteneas de creacutedito aprobadas hasta ese momento Ahora bien eran los bancos internacionales y no los raquiacuteticos ldquobancos centralesrdquo nacionales quienes garantizaban antes la liquidez bancaria El derrumbe simultaacuteneo de los tipos de cambio en todos los paiacuteses afectados y la contraccioacuten de los mercados en cada uno de ellos significoacute que el efecto claacutesico de reactivacioacuten que se espera de la devaluaciones no ocurriera dejando su lugar a un proceso de deflacioacuten que ha tomado proporciones importantes los otros paiacuteses de la regioacuten maacutes gravemente afectados hasta hoy tienen sistemas financieros hipertrofiados pero una base industrial deacutebil dominada todaviacutea por

28 D`ANGELO Lorena R ndash PONTOacuteN Rogelio T La crisis financiera y las commodities agriacutecolas en Revista de la Bolsa de Comercio de Rosario Diciembre 2008 paacuteg 30 y ss29 Para el anaacutelisis de las normas del Coacutedigo de Comercio que quitaban efectos a las operaciones de juego de bolsas que se mantuvo hasta que se dictoacute la ley 17711 sobre oferta puacuteblica de tiacutetulos valores puede verse RIVAROLA Mario ldquoTratado de Derecho Comercial Argentinordquo Bs Aires 1938 paacuteg 265 y ss

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producciones tradicionales con muy bajo costo salarial Durante el antildeo 1998 los apologistas de la mundializacioacuten neoliberal hicieron de todo para tratar de negar que la economiacutea capitalista mundial liberalizada se encontraba (y se encuentra ahora maacutes que nunca) enfrentada lisa y llanamente a una amenaza de crisis financiera y de recesioacuten mundial Tambieacuten en setiembre de 1998 se hizo todo lo posible para ocultar a los electores brasilentildeos tanto la naturaleza de la crisis mundial como los viacutenculos entre la recesioacuten impuesta por el Gobierno de Cardoso y la poliacutetica seguida anteriormente de liberalizacioacuten desregulacioacuten y sumisioacuten del Brasil a los imperativos de la mundializacioacuten financierahellip La liberalizacioacuten y la desregulacioacuten financiera los incesantes innovaciones financieras y el crecimiento de la todopoderosa ideologiacutea del ldquomercado que siempre tiene razoacutenrdquo lo han dado a la ldquoeconomiacutea del endeudamientordquo un auge sin igual al mismo tiempo que hacen praacutecticamente imposible el seguimiento y evaluacioacuten de las autoridades monetarias El tercer mecanismo de propagacioacuten internacional es bursaacutetil Se refiere al contagio de una plaza financiera a otra a los miedos de los inversores financieros relativos al valor real del capital ficticio que poseen en forma de activos financieros La economiacutea internacional que han construido los neoliberales es una economiacutea ordenada hacia la transferencia de recursos de algunas clases o capas sociales y de algunos paiacuteses hacia otros Durante veinte antildeos hemos asistido en los paiacuteses del Tercer Mundo a la reaparicioacuten de las peores calamidades malnutricioacuten incluso hambre enfermedades muchas veces pandemias y en los paiacuteses de la OCDE al aumento de los desempleados los precarizados los sin techo los sin derechos Estas calamidades no son ldquonaturalesrdquo Golpean a las poblaciones que han sido marginadas y excluidas del ciacuterculo de satisfaccioacuten de las necesidades elementales y por lo tanto de las bases de la civilizacioacuten por su incapacidad para transformar esas necesidades apremiantes en demanda solvente en materia monetaria Es producto directo del reacutegimen de acumulacioacuten que nacioacute de la desregulacioacuten y la liberalizacioacuten Supone la destruccioacuten no soacutelo de millones de empleos sino de sistemas sociales de produccioacuten enteros Destruccioacuten permitida por la sumisioacuten del progreso teacutecnico a las sentildeales maacutes acotadas de la ganancia por la total libertad de movimiento otorgada al capital y por la puesta en competencia de formas de produccioacuten social que no tienen la misma finalidad maximizar la ganancia por un lado asegurar las condiciones de la reproduccioacuten social de comunidades de campesinos de pescadores o de artesanos por otro- Entre los apologistas de la ldquomundializacioacuten felizrdquo ha sido de buen tono celebrar la ldquovictoria del consumidor sobre el productorrdquo asiacute como la ldquorevancha de los prestamistasrdquo Se ha simulado olvidar que los ldquoproductoresrdquo es decir los asalariados son tambieacuten consumidores y que a fuerza de despedir a los obreros en los paiacuteses capitalistas avanzados y de quitar por la liberalizacioacuten sus medios de vida a los campesinos en los paiacuteses del Tercer Mundo el ciacuterculo de los consumidores se achica helliprdquo

Esto no es reciente se expresaba en LA MUNDIALIZACIOacuteN FINANCIERA Geacutenesis costo y desafiacuteos a traveacutes de la Introduccioacuten para la edicioacuten argentina ndashBuenos Aires 1999- y los capiacutetulos 1ordm y uacuteltimo 8ordm por el Director Francois Chesnais profesor de Pariacutes XIII refirieacutendose a los problemas de los tigres de malasia en el 1997

Los efectos de la especulacioacuten financiera sobre el empobrecimiento y el desempleo empiezan ya a definirse imponiendo la necesidad de tomar conciencia de una nueva actitud de todos los habitantes del planeta para encarar la reconduccioacuten de una economiacutea de la produccioacuten desalentando la de la especulacioacuten financiera

Suzanne de Brunhoff escribe el capiacutetulo 2 ldquoLa inestabilidad monetaria internacionalrdquo del que rescatamos en la liacutenea que estamos desarrollando a paacuteg 62 ldquoLos mercados financieros impusieron una norma de rentabilidad financiera elevada con variaciones locales que dependiacutean de la influencia de los arbitrajes financieros privados Este cambio de reacutegimen financiero afectoacute en los estados capitalistas desarrollados a los deudores maacutes vulnerables (ldquocrisis de la deudardquo de los paiacuteses perifeacutericos en los antildeos 1980) asiacute como al empleo a los salarios a la proteccioacuten social al mismo tiempo que al endeudamiento puacuteblicordquo

En el capiacutetulo 4 ldquoDesequilibrios mundiales e inestabilidad financiera la responsabilidad de las poliacuteticas liberales Algunas referencias keynesianasrdquo el Profesor en la Universidad de Pariacutes XIII Dominique Plihon explica a paacuteg 115 que ldquoLa evolucioacuten reciente de los paiacuteses industrializados estaacute marcada por la inestabilidad financiera y por una desaceleracioacuten del

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crecimiento econoacutemico Las crisis se suceden y se aceleran en los mercados cambiarios y en los mercados de capitales internacionales Estas disfunciones deben ser vinculadas a la ldquoglobalizacioacuten financierardquo es decir la creacioacuten de un mercado planetario del capital financiero (del que) derivoacute de una manera fatal hacia un reacutegimen de finanzas especulativas fuente de inestabilidad (que) abordaraacuten las consecuencias nefastas de las finanzas liberalizadas sobre la economiacutea mundial especialmente como consecuencia del alza duradera del nivel de las tasas de intereacutes reales el nuevo orden financiero internacional consagra el dominio del acreedor sobre el deudor La desaceleracioacuten del crecimiento engendroacute importantes tensiones en los mercados de trabajo trayendo un crecimiento irreversible del desempleordquo

Volvamos con este libro a crisis y desempleoldquoLa financiarizacioacuten excluyente las lecciones que brindas las economiacuteas

latinoamericanasrdquo constituye el capiacutetulo 7 a cargo de Pierre Salama Profesor de Pariacutes XIII donde afirma ldquoLa financiarizacioacuten vinculada a la liberalizacioacuten de los mercados financieros frena el crecimiento de la tasa de inversioacuten ya que una parte importante de la plusvaliacutea se dirige hacia esos mercados tan lucrativos Es lo que ha ocurrido en paneles enteros de la industria de los paiacuteses de Ameacuterica Latina siniestrados por la incapacidad de resistir la competencia externa (el ejemplo maacutes claro es Meacutexico) y es lo que explica la sustitucioacuten masiva de los bienes producidos localmente por los importados conduce a reducir lo maacutes posible los tiempos muertos en el tiempo total de trabajo a intensificar el ritmo del trabajo gracias a la implementacioacuten de talleres flexibles a calcular el tiempo de trabajo anualmente antes que por tarea disminuyendo asiacute de facto el salario a buscar una flexibilidad externa precarizando los empleos con el riesgo de debilitar la loacutegica participativa de la organizacioacuten flexible de la produccioacuten pero he aquiacute tambieacuten por queacute el tratar de superar la restriccioacuten financiera por esta viacutea produce fracasos a corto plazo le sigue con gran rapidez la adopcioacuten de la organizacioacuten flexible pero tambieacuten su caricatura- Perdura una combinacioacuten de formas de explotacioacuten antiguas con formas modernas que son grotescas Salvo que la tasa de inversioacuten aumente fuertemente el crecimiento de la productividad del trabajo se traduce en una peacuterdida de empleos en el sector industrial y en los servicios ldquomodernosrdquo La economiacutea informal ubicada en la industria se enfrenta progresivamente con problemas anaacutelogos a los de la economiacutea formal en la medida en que sufre la valorizacioacuten de la moneda y su falta de competitividad a pesar los bajos salarios y de no pagar una serie de cargas Le resulta cada vez maacutes difiacutecil crear empleos en cantidad suficiente Se desarrolla entonces la economiacutea informal de los servicios pero en el segmento de estricta sobrevivencia La exclusioacuten ya considerable aumenta La pobreza que ayer creciacutea al ritmo de la aceleracioacuten del alza de los precios encuentra ahora otra fuente para su desarrollo la insuficiencia en la creacioacuten de empleos (P Salama 1996)rdquo

El cierre lo formaliza el director de la obra Francois Chesnais en el capiacutetulo 8 ldquoMundializacioacuten financiera y vulnerabilidad sisteacutemicardquo del que extraemos ldquola hipertrofia de la esfera financiera se integra a una nueva configuracioacuten histoacuterica del capitalismo mundial a la cual contribuye la situacioacuten de exorbitante privilegio que le acuerda a los ldquoacreedoresrdquo Estos acreedores son propietarios de activos financieros que tienen invariablemente un componente de capital ficticio que contribuyen a modelar de manera decisiva el movimiento del conjunto Pues es principalmente en funcioacuten de estos acreedores que se toman las medidas de reduccioacuten continua de los gastos sociales de desregulacioacuten y privatizacioacuten de los servicios puacuteblicos y de marginacioacuten econoacutemica y social de una fraccioacuten creciente de los trabajadores y de os joacutevenes todaviacutea sin empleos conminados en adelante a considerar la obtencioacuten o el mantenimiento de un empleo como un ldquoprivilegiordquo- Soacutelo la amnesia histoacuterica junto a los llamados interesados a someterse a la condicioacuten ldquoineluctablerdquo de los cambios y a resignarse frente a la ldquotiraniacutea de los mercadosrdquo puede acreditar la idea de que un reacutegimen marcado por una dinaacutemica acumulativa de escasa acumulacioacuten industrial de empleos cada vez maacutes escasos y precarios y de regresioacuten social y poliacutetica pueda ser considerado como ldquoirreversiblerdquo y revestido de alguna legitimidad histoacutericardquo

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Nadie dubita en proclamar la necesidad de proteger a las PYMEs obviamente las subsistentes en forma especiacutefica y geneacutericamente tratar de promocionar su funcionamiento lo que importa la proyeccioacuten de estas empresas como forma de reactivar la produccioacuten interna y el consumo

Es que la ldquorecuperacioacuten de las pequentildeas y medianas empresas puede dar una respuesta real e inmediata al flagelo de la desocupacioacutenrdquo30 PYMEs que a los males del estancamiento sumaron el impuestazo ldquola obligacioacuten de pagar impuesto sobre los intereses pagados y el costo financiero del endeudamiento empresario y el insostenible impuesto a la renta miacutenima presuntardquo Se sentildeala un costo del dinero incompatible con el mercado 350 hasta el liacutemite del acuerdo y en maacutes el 5 en ambos casos maacutes IVA en forma mensual ldquomaacutes infinidad de gastos burocraacuteticos y administrativosrdquo El apoyo a las PYMEs y sus efectos sobre la desocupacioacuten e incrementar el consumo generariacutean ldquofunciones imprescindibles para la recuperacioacuten del nivel de actividad y crecimiento de una nacioacutenrdquo Soacutelo si hay actividad es factible pagar impuestos estructuralmente y no de mera coyuntura mientras las empresas quiebran y no pueden seguir pagando impuestos ni dando trabajo transmitiendo su insolvencia a traveacutes de la ruptura de la cadena de pagos La ley 24467 conocida como ldquoestatuto PyMErdquo sancionado el 15 de marzo de 1995 reglamentado por los Dtos 73795 y 90895 cuyo objetivo conforme su art 1ordm procura estimular el crecimiento de las pequentildeas y medianas empresas en cuanto constituyen el sector maacutes dinaacutemico y principal generando de empleo en las economiacuteas de los paiacuteses impulsando para ello poliacuteticas de alcance general mediante la creacioacuten de nuevos instrumentos de apoyo y la consolidacioacuten de los ya existentes31 lo que sin duda no dio resultado Ni la economiacutea ni el derecho han dado respuestas praacutecticas a los problemas de las Pyme

El caso Gillette acredita la falta de poliacuteticas de estado de promocioacuten a la industria nacional La multinacional levantoacute de Argentina su sociedad de segundo grado en la parte productiva32 dejando en Latinoameacuterica soacutelo las de Meacutexico y de Brasil Evidentemente a nivel global no le resultoacute competitivo seguir produciendo en nuestro paiacutes al que retiene como mercado consumidor Esa sociedad vendiacutea en el mercado local y remesaba sus utilidades al extranjero y quizaacute tambieacuten lo haciacutea a traveacutes de royalties por marcas o procedimientos Esas sociedades que operan conforme las reglas del mercado actuacutean como aspiradoras de fondos argentinos generados por el consumo local para ser transferidos a comunidades extranjeras Esa aplicacioacuten de reglas del ldquomercadordquo implican siempre un beneficio para los paiacuteses a donde se giran dividendos o pagos por uso de marcas patentes etc La fabricacioacuten local soacutelo genera una contratacioacuten de mano de obra de produccioacuten que ha sido la variante de ajuste en los uacuteltimos antildeos ajuste que no alcanza a los montos de las comisiones regaliacuteas o dividendos

Las reglas del mercado33 implican ldquoque la dictadura del mercado tiene por principal tendencia y uacutenica regla abolir al Estado en tanto eacuteste puede suministrar una estructura poliacutetica social ideoloacutegica o cultural que deacute coherencia a la gestioacuten global de la economiacutea y de la vida El mercado que es regenteado por fuerzas que anidan en los paiacuteses centrales necesita de consumidores y de poliacutecias no de ciudadanos De ahiacute que una de las constantes de la globalizacioacuten apunte a corromper o adelgazar las estructuras de poder estatal cosa que han logrado bastante bien si miramos en rededor De ahiacute tambieacuten la necesidad de recuperar al Estado que tenemos quienes formamos la inmensa mayoriacutea proveyendo a la lucha poliacutetica de capacidad criacutetica de carga ideoloacutegica y de voluntad para acometer las reformas necesarias en el cuadro de unas sociedades perifeacutericas que no tengan miedo de desconectarse del flujo torrencial de la globalizacioacuten para reconstruirse como Estados nacioacuten ampliados a escala continental o al

30 URQUIA Roberto cuando era Senador Provincial de Coacuteroba ndashhoy Senador Nacional- en La Voz del Interior del diacutea 8 de enero de 21001 paacuteg 12 A en Editorial El desafiacuteo es multiplicar a las Pyme31 RICHARD Efraiacuten Hugo y MUINtildeO Orlando Derecho societario Ed Astrea Buenos Aires 2ordm Reimpresioacuten 1999 paacuteg 645 y ss32 Asociacionismo de segundo grado al depender la sociedad argentina como filial de una sociedad extranjera que la controla totalmente33 LACOLLA Enrique en editorial Seattle publicado en Diario La Voz del Interior del 5 de diciembre de 1999 paacuteg 18 A

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menos regionalrdquo Nosotros inicialmente vimos en el Mercosur un nuevo nacionalismo que a la fecha viene desdibujaacutendose por falta de cohesioacuten

Pero vemos que ahora las empresas que depredaron con la no intervencioacuten del Estado reclaman su intervencioacuten y salvataje Curiosa conductahellip

Enfrentando esas realidades aparece un intento desesperado de paiacuteses emergentes (o mejor dicho de sus Gobiernos en su transitoriedad) de mantener puestos de trabajo y de mejorar su balanza comercial (no la de pagos) hipotecando su futuro generando maacutes deuda externa con la consiguiente presioacuten tributaria al imponerse las partidas presupuestarias para atender aquella deuda otorgando beneficios extraordinarios a aquellos grupos econoacutemicos que ofrece radicarse en el paiacutes generando la destruccioacuten de sus PYMEs (pequentildeas y medianas empresas) al generar en beneficio de aquellas una competencia no igualitaria no advirtiendo la sectorizacioacuten del creacutedito que no atiende a las PYMEs en iguales condiciones que a las grandes compantildeiacuteas generando un ldquocosto localrdquo que elimina toda competencia facilitando que las PYMEs carenciadas de creacutedito y en su afaacuten de subsistir financien a las grandes compantildeiacuteas nuevas en su radicacioacuten (hipermercados ensambladoras etc) producieacutendose una transferencia de recursos irrecuperable imponiendo reformas laborales que eliminen un supuesto costo regional aceptando incluso hasta el trabajo esclavo o de nintildeos o a niveles de remuneracioacuten inaceptables 34

Alvin Toffler35 sentildealaba que en este cambio la rivalidad no seraacute entre capitalistas y marxistas o ricos y pobres sino entre ldquoraacutepidos y lentosrdquo y en verdad la gran empresa cuenta con toda la informacioacuten y asesoramiento como en su capacidad de interferir en las decisiones poliacuteticas y econoacutemicas gubernamentales que no pueden seguir las PYMEs que quedan sujetas a la decisioacuten de los grandes grupos econoacutemicos Estas usan los procesos llamados de ldquoreingenieriacuteardquo

Un argumento que recogemos sentildeala que ldquolas empresas econoacutemicamente maacutes fuertes utilicen el ardid del soborno transnacional sacrificando inclusive buena parte o la totalidad de sus beneficios esperados actuales con el fin de expulsar del mercado a sus competidores y asiacute obtener en el futuro una posicioacuten dominante o preferenterdquo ldquoQue los pagos de engrase o de peaje cumplen funciones beneacuteficas al favorecer la rapidez de las transacciones mercantiles ndashtal como se alega repetidamente- tampoco resulta del todo convincenterdquoEs advertible asiacute la fragilidad de la posicioacuten de las PYMEs en los paiacuteses donde existe corrupcioacuten frente a los grandes grupos econoacutemicos y los lobby las PYMEs no podraacuten reunir los fondos para enfrentar una exclusioacuten de mercado pero siacute en cambio lo lograraacuten los grupos empresarios poderosos para dominar a las PYMEs y someterlas dentro de su ingenieriacutea empresaria No hay lealtad ni libre competencia donde hay soborno existiendo una asociacioacuten ldquoentre corrupcioacuten y bajo desarrollo econoacutemicordquo

Nuestros trabajos sobre dumping36 sentildealan la baja respuesta de la burocracia estatal en la aplicacioacuten de las propias leyes y en destruccioacuten de la industria nacional que no cuenta con lobby o factores de presioacuten Y la incapacidad de reaccioacuten del gobierno y la aplicacioacuten de las salvaguardias o restricciones resulta paradoacutejica que el Secretario de Industria aconseje a los

34 Por debajo del miacutenimo social Entendemos por ldquomiacutenimo socialrdquo como un apoacutecope de la expresioacuten ldquomiacutenimo de respeto al orden socialrdquo incluso a derechos humanos a la actividad no dantildear no contaminar respetar los derechos de los trabajadores los derechos humanos son ciertos imperativos que exige la planificacioacuten de un futuro de convivencia en un habitat razonable y en seguridad juriacutedica y fiacutesicaUn admirador del sistema capitalista (Edward WYounkins Prof Universidad de Wheeling Virginia US en su artiacuteculo ldquoNegocios y eacutetica en una sociedad librerdquo publicado en La Voz del Interior Coacuterdoba 17 de diciembre de 1997 pag 17 A)

sentildeala que soacutelo unos pocos negariacutean que el capitalismo es el sistema econoacutemico maacutes productivo y eficiente especialmente luego del colapso del comunismo sovieacutetico pero reconoce que auacuten algunos criacuteticos afirman que el capitalismo no es un sistema eacutetico Basado exclusivamente en el planteo de la libertad moral afirma que de eacutetica soacutelo puede ser posible en ese sistema que asegura la libertad de eleccioacuten pero subrayando que se tiene la obligacioacuten moral eacutetica de respetar los derechos de los otros los derechos naturales sentildealan que es moralmente legiacutetimo utilizar la coercioacuten en contra de alguien que desde un principio abusa del poder enfatizando que el rol del gobierno es el de proteger los derechos naturales del hombre35 Citado por Norberto Malatesta en Armas para ganar en la Glogalizacioacuten La Nacioacuten 27 de junio de 1999 2ordf Seccioacuten paacuteg 1136 Nto Dantildeos causados por dumping en el libro colectivo DANtildeOS Globalizacioacuten - Estado ndash Economiacutea editado por Rubinzal Culzoni dirigido por Celia Wingarten y Carlos A Ghersi Bs Aires 2000 p 57

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industriales del calzado a comprar y reexportar al paiacutes vecino sus propios productos para devolver como un ldquoboomerangrdquo el efecto econoacutemico La Caacutemara de la Industria del Calzado considero inaudita la propuesta dudando si se trata de una ldquopropuesta seria o nordquo sugiriendo una agresioacuten comercial al paiacutes al que se le acusaba de ldquodumpingrdquo La aplicacioacuten del sistema juriacutedico queda asiacute deslucida ante la burocracia oficial y librada la cuestioacuten al ldquocanibalismordquo econoacutemico37

Ante ello parece irreversible el destino de las Pyme de servir sectores desatendidos por los grupos econoacutemicos sea por su falta de rentabilidad o por su riesgo tales como la tercerizacioacuten del empleo y de la subproduccioacuten

Es clara la necesidad de la cooperacioacuten econoacutemica y juriacutedica en las PYMEs para alcanzar el desafiacuteo de su proyeccioacuten La pregunta fundamental seriacutea si las PYMEs estaacuten en condiciones de programar su incorporacioacuten teacutecnico comercial y financiera en el mercado global en forma privada o si necesitan el apoyo del Estado en ese sentido en actitudes no declamativas sino bien concretas como las que formaliza Chile en su Agencia Pro Chile por ejemplo La realidad es que en general las PYMEs no son escuchadas si siquiera a traveacutes de sus Caacutemaras mientras que por el contrario se atiende bien a los intereses de Asociaciones de caraacutecter financiero privadas o de Caacutemaras La ley 25300 asienta los beneficios en el ldquoacceso al financiamientordquo (tiacutetulo I del capiacutetulo II) un ldquofondo de garantiacuteardquo (tiacutetulo II) una modificacioacuten al sistema de las sociedades de garantiacutea reciacuteproca (Capiacutetulo III) y un sistema de ldquobonificacioacuten de tasasrdquo (Capiacutetulo IV) y ldquomodificacioacuten al reacutegimen de creacutedito fiscal para capacitacioacuten (Tiacutetulo VI) y el ldquoComprepymerdquo (Tiacutetulo V) No se advierten progresoshellip

En cierto sentido la estructura industrial Pyme crecioacute envuelta en una cierta paradoja sobre expandida en el nuacutemero de empresas pequentildeas con limitaciones para el crecimiento y con dificultades de expansioacuten externa relativamente deacutebiles en fuentes de ventajas competitivas pero con conductas y estrategias empresariales funcionales tanto para la dimensioacuten del mercado domeacutestico como para contrarrestar los vaivenes e incertidumbres coyunturales macroeconoacutemicas Estos condicionantes hicieron econoacutemicamente viable y rentable la operatoria del sector PYME dentro de dichos liacutemites y sujeta a (o beneficiada por) regulaciones compensatorias Solamente en las actividades manufactureras de proceso continuo donde era muy rentable explotar al maacuteximo los beneficios de escala y donde se verifican claros retornos crecientes a escala la estructura de la produccioacuten tendioacute a concentrarse en grandes establecimientos y empresas tomando una forma de tipo cuasi oligopoacutelica

V ndash PROBLEMAacuteTICA Y VISIOacuteN DE CAMBIO

A nuestro entender la crisis se enraiacuteza con un cambio de paradigma en torno de la empresa38

No hay duda y asiacute lo enfatiza toda la doctrina que muacuteltiples intereses convergen en la ideacioacuten y desarrollo de las empresas

Pese a ello mucho de esa doctrina ha variado en los uacuteltimos 20 antildeos para aceptar como un motor de las mismas y un deber de los CEO o de sus administradores la maximizacioacuten de la ganancia maacutes que la realizacioacuten de la empresa que en las sociedades comerciales se presenta como el objeto social

La actividad de maquila que raacutepidamente abandona a un paiacutes y a los trabajadores pagaacutendoles o no los salarios ante un cambio de las condiciones para la maximizacioacuten de las ganancias la doctrina concursalista en nuestro paiacutes tanto autoral como jurisprudencial en cuanto acepta la homologacioacuten de acuerdos aunque la sociedad deudora haya cesado en su actividad y no tengo ninguacuten plan para la reactivacioacuten

37 Noticia publicada maacutes extensamente en La Voz del Interior del 26 de enero de 2001 paacuteg 7 A sobre Economiacutea38 Nto ldquoINSOLVENCIA SOCIETARIArdquo ed Lexis Nexis Buenos Aires 2007 con un desarrollo sobre la conservacioacuten de la empresa y su enfoque societario y concursal

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La homologacioacuten de acuerdos que aceptan quitas y esperas de los acreedores maacutes allaacute de lo que les quitan a los agricultores las poliacuteticas de retenciones sin advertir ndasho siacute- que toda quita y espera beneficia a los socios va unida a la aceptacioacuten de cualquier poliacutetica empresaria en la crisis incluso el vaciamiento para comparar asiacute la predatoria quita con la cuota de liquidacioacuten que se obtendriacutea o sea nada por la propia conducta en lo interno de la empresa

Los CEO se lanzaron a generar utilidades apartaacutendose del objeto social generando inversiones financieras grupos societarios Buscaban resultados para extremar los resultados de sus stock options Vimos el caso Emron y otros maacutes a fines de la deacutecada del 90 y principios del nuevo siglo Nuevas regulaciones y controles pese a caer las auditoriacuteas maacutes famosas

Las sociedades de garantiacutea reciacuteproca fueron un mero intento de fidelizar o esclavizar a proveedores

A ello suacutemese los grandes concursos y APEs donde grandes compantildeiacuteas obtuvieron por medios opinables grandes quitas y esperas sin advertirse que ello enriqueciacutea a los socios de las mismas y empobreciacutea a los acreedores Y que la mayoriacutea de los acreedores contractuales eran proveedores muchos de ellos PYMEs

Correlativamente con ello la desaparicioacuten del mercado de obligaciones negociables a traveacutes de algunos especiales APEs donde se quebroacute el mercado financiero de capitales

Del esfuerzo compartido al que llamoacute nuestra legislacioacuten NADA

Se agudiza aquel paradigma cuando se aceptan para la Argentina un sistema que su legislacioacuten prohibe el ldquoleveragge by outrdquo el apalancamiento de los socios de una sociedad con el patrimonio de la empresa de la cual son propietarios de una parte39

Si queremos recoger los frutos de una actividad empresaria libre dirigida a generar riqueza y puestos de trabajo la planificacioacuten es connatural a la creacioacuten de cualquier sociedad o instrumento teacutecnico similar incluso para la obtencioacuten y otorgamiento de creacutedito que de no resultaraacute abusivo40

Tender a ultranza a mantener a la empresa si no se tiene en claro su viabilidad y el bien juriacutedico protegido puede ser sinoacutenimo de proteger al empresario incapaz o fraudulento como lo sentildealaba R Franceschelli41 La responsabilidad social de la empresa como concepto eacutetico debe restablecerse y no puede sustituirse por un criterio pragmaacutetico de respaldo al empresario incapaz de autoprogramacioacuten

Las posiciones doctrinales que hemos seguido imponen mirar hacia la raiacutez del problema y su integracioacuten normativa en el derecho societario y de la organizacioacuten soacutelo asiacute se afrontan los problemas patrimoniales de entes personificados con congruencia para que eacutestos puedan cumplir sus objetivos desarrollando empresas y generando la riqueza que pretendemos distribuir y que en materia concursal parece apartarse de los valores tradicionalmente aceptados de seguridad juriacutedica con justicia y equidad

La ingenuidad no es buena compantildeera para analizar problemas de tanta gravitacioacuten en la economiacutea nacional de un paiacutes

Quizaacute muy vinculado a este aspecto los aparentemente efectos negativos de la globalizacioacuten econoacutemica que tienden a borrar las soberaniacuteas los sistemas juriacutedicos sin perjuicio de advertirse que ello es relativo pues algunos paiacuteses llamados del primer mundo mantienen conductas absolutamente soberanas y egoiacutestas mientras pretenden que el resto de los paiacuteses abdique de gran parte de su poder y abra sus fronteras o sea ampliacutee sus mercados en beneficio de los maacutes fuertes La declaracioacuten del G 20 del 2 de abril de 2009 infunde alguna esperanza

39 Nto LA NULIDAD ABSOLUTA DE ACTOS SOCIETARIOS Y EL CASO AEROLIacuteNEAS ARGENTINAS en las XV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la Repuacuteblica Argentina San Nicolaacutes 16 y 17 de octubre paacuteg 15940 Nto Responsabilidad de administrador societario por su gestioacuten (en especial por el concurso de su administrada) en El Foro de Coacuterdoba antildeo XVIII setiembre 2008 nordm 125 paacuteg 75 y con CHIAVASSA Eduardo Neacutestor en libros de ponencias del I Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario y V Congreso de Aspectos Legales de las Entidades Financieras Buenos Aires 2007 Editado por el Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora ldquoDr Aacutengel M Mazzettirdquo y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora La responsabilidad por abuso crediticio tomo II paacuteg 65541 Laprendistas stregone lelisir di lunga vita e limpresa immortale en Giur Comm 1982 I p 575 y ss

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Ocurre en el campo internacional lo mismo que en el campo contractual entre dos personas una con maacutes poder y la otra que esta ndasho cree estar- constrentildeida a contratar Ello debe acotarse

Aparece aunque poco advertible un meacutetodo de empresa en la reestructuracioacuten de las relaciones juriacutedico-econoacutemicas42 Los acreedores asumen el riesgo de la empresa aunque conforme sus contratos los haya asumido el titular de esa empresa43

Los grupos econoacutemicos y las grandes corporaciones han ocupado el lugar que otrora tuvo una clase poliacutetica ilustrada con una visioacuten del Estado de la sociedad y de las instituciones de la que sus sucesores carecieron La ausencia de esa clase dirigente y de objetivos claros del orden social pretendido puede frustrar varias generaciones y ahondar la sectorizacioacuten econoacutemica de la poblacioacuten con todos los efectos nocivos estructurales y coyunturales que ello producen

La estabilidad no se lograraacute a traveacutes de las leyes del ldquomercadordquo entretenido en meras especulaciones financieras cortoplacistas no solidarias que socavaron a la Nacioacuten La misma soacutelo podraacute lograrse a traveacutes de la aplicacioacuten del sistema juriacutedico como orden del orden social pretendido Y si intentamos recuperar el prestigio y la confiabilidad tanto de los ahorristas internos como de inversores internacionales es necesario dar seguridad juriacutedica a traveacutes de la estabilidad de las leyes y de la raacutepida solucioacuten de los conflictos Es casi como un rezo de un viejo comercialista el volver al viejo corazoacuten del derecho mercantil de aqueacutel que le dio impulso en la antiguumledad volver a los usos y costumbres como eacutetica de los negocios y a la justicia inmediata

Siguiendo este enfoque desde el punto de vista del anaacutelisis econoacutemico del derecho y como comercialista recalar en la empresa con la ideologiacutea de ese anaacutelisis que a nuestro entender no representa un escuela sino un meacutetodo Ello implicariacutea mostrar que desde esa ideologiacutea o metodologiacutea se sostiene que no debe imponerse ninguacuten tributo a la empresa porque esta lo traslada inmediatamente a los consumidores en el mercado Ello permitiriacutea decir que si pueden hacerlo cuando no existe un mercado real de consumidores o cuando eacutestos estaacuten cautivos Cuando hay recesioacuten empieza a alterarse profundamente esa posibilidad auacuten cuando exista un imposible mercado perfecto Tambieacuten se sabe que cuando se altera profundamente la ecuacioacuten econoacutemica la empresa si no logra los resultados esperados particularmente la extranjera abandona el paiacutes cumpliendo con todos sus contratos pero tambieacuten abandona la posibilidad de crear empleo que es uno de los elementos fundamentales de un paiacutes o plan sustentable econoacutemicamente Lo advertimos en la operatoria mundial de las maquiladores La otra visioacuten de un comercialista es advertir que las empresas que se quedan en el paiacutes suelen trasladar los problemas a sus acreedores generando concursos o quiebras Desde el punto de vista del anaacutelisis econoacutemico del derecho como meacutetodo podriacuteamos sentildealar la ineficiencia del sistema concursal que no sirve para solucionar el estado en cesacioacuten de pago y suele agravarlo en la comunidad al interrumpirse la cadena de pagos

No vamos a ahondar sobre el punto tan paradoacutejico y contradictorio pero es evidente que se intenta trasladar la ineficiencia de la empresa a sus acreedores y la verdad que muchas veces quienes estaban en cesacioacuten de pago pasa a estar in bonis y los acreedores que patrimonialmente estaban muy bien pasan a quebrar porque no previeron la insolvencia y mientras tanto una doctrina ambigua trata de desincriminar a los administradores societarios que intentan trasladar esta insolvencia a sus acreedores Ello esta vinculado a un problema financiero las sociedades operan infracapitalizadas quizaacute geneacuteticamente44 y ello no responde a un plan de

42 Nto Fragmentacioacuten de la responsabilidad a traveacutes de los contratos de colaboracioacuten en 4ordm IV Congreso Internacional de Dantildeos Buenos Aires 1995 relato en prensa43 Las sobretasas por riesgo cumplen la funcioacuten de proveer a los acreedores un ingreso adicional para cubrir los costos impliacutecitos ante eventuales dificultades de los deudores para cumplir con sus obligaciones Pero en este caso puntual de la Deuda Externa si el hecho eventual ya ha ocurrido las sobretasas solo dificultaraacuten maacutes auacuten sus problemas siendo contraproducentes Esto estaacute contemplado expliacutecitamente en la legislacioacuten sobre quiebras donde el objetivo es recuperar los montos invertidos con una tasa de intereacutes baja sin sobretasas por riesgo- 44 Nto Inoponibilidad de la personalidad juriacutedica imputabilidad y responsabilidad en Revista de Derecho Privado y Comunitario Ed Rubinzal Culzoni Santa Fe 2009 nordm 2008 ndash 3 paacuteg 191 a 246

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negocios serio sino al logro arriesgado de mayores beneficios y a la conviccioacuten que los dantildeos los soportaraacuten los acreedores

El neoliberalismo por lo menos en nuestro paiacutes pretendioacute hacernos creer que es necesario primero consolidar un modelo econoacutemico donde la desregulacioacuten y la no ingerencia del Estado van a optimizar la redistribucioacuten por el mercado y que llegaraacute a todos los rincones de la tierra con sus beneficios sin embargo realiza esta transformacioacuten con la postergacioacuten del derecho de los marginados concursos APEs quiebras y desempleo y se coloca a la economiacutea al servicio de la economiacutea misma como algo centriacutepeto El punto nos sigue preocupando porque se lleva a un endiosamiento del capital y hasta se llega a sostener que hoy existe un modelo uacutenico que inclusive se intitula como capitalista Y como intelectuales revuelve nuestro interior esa palabra porque el capital -al que mucho respetamos- no es sino una parte del proceso econoacutemico Hablar solo de capitalismo es desconocer la capacidad de los administradores de empresa de los asesores de los intelectuales y de la fuerza material del trabajo Por eso cuando se habla del costo argentino a veces solo se mira el costo salarial y no se mira el costo del capital por ese endiosamiento que estoy subrayando El capital debe participar del reparto econoacutemico pero de ninguna forma ser la fuerza centriacutepeta de ese reparto

La maniobra se traspasoacute de las empresas al mercadoLos Mercados del Mundo se encuentran en crisis al advertirse que los tiacutetulos que lo

inundaban no teniacutean los valores previstos por los actuales adquirentes Algunos asiacute se expresaron que se habiacutea volatizado billones de divisas fuertes

Discrepamos con esa apreciacioacuten Si los tiacutetulos o sus derivados alcanzaron esos montos es porque alguien cobroacute ese valor quizaacute varios en sucesivas alzas La peacuterdida que alguien sufre hoy se corresponde con la ganancia que otros obtuvieron Surge asiacute la idea de responsabilidad y la mirada debe dirigirse a quieacuten o quieacutenes incorporaron ese tiacutetulo en el mercado sea porque lo crearon o actuaron intermediando en su colocacioacuten

Hay que volver a mirar la empresa Lo productivo sin olvidarse de lo financiero Pero esto no puede ser un fin en siacute mismo

Deciacuteamos que la maniobra se traspasoacute de las empresas al mercado Las empresas siguieron dando resultados fantaacutesticos con gran alegriacutea de los directivos por sus options y de los accionistas no tanto por los dividendos que no se repartiacutean sino por el valor de sus papeles en el mercado

Pero otra gran estafa se estaba pergentildeando Ya no en los balances de las empresas sino en el valor de los papeles que se introduciacutean en el mercado y que con su valor de cotizacioacuten respaldaban los balances de las empresas particularmente de las financieras Con esa idea intentemos mirar lo que sucedioacute en nuestro paiacutes Apuntamos a una praacutectica que afectoacute y afecta al mercado de capitales e inversiones en la Repuacuteblica ndashy de muchos paiacuteses de legislacioacuten semejante- a traveacutes de la banca off shore -que no estaacute autorizada - con la praacutectica ndashde puacuteblico y notorio- de hacer en un paiacutes la operacioacuten simulando realizarla en otro tornaacutendola clandestina y facilitando corrupcioacuten y lavado de dinero

Recordemos que esas praacutecticas el exceso de dinero en el mundo y la llamada globalizacioacuten financiera permitioacute que intermediarios colocaran tiacutetulos de la deuda puacuteblica argentina previo al previsible impago en manos de inversionistas no profesionales y no debidamente informados

La cuestioacuten se complejifica ahora con el default de bancos que habriacutean abusado de inversiones poco seguras y no estariacutean en condiciones de responder a los ahorristas y clientes normales En materia de bancos la peacuterdida de confianza rompe todas las reglas de equilibrio pues nadie soporta una corrida maacutexime si esta herido maacutes allaacute de lo previsible por cierta ldquoflexibilidad de los controlesrdquo Ante ello en el sistema ultra privatista que generoacute la hecatombe se habla de la ldquonacionalizacioacuten de los bancosrdquo que es maacutes o menos salvarlos de la quiebra y a sus directores de responsabilidad pues los accionistas no estaacuten dispuestos a poner un peso para

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salvarlos aunque hayan recibido suculentos beneficios en los ejercicios anteriores al igual que aquellos CEOS Al lado hay bancos que operaron con extrema legalidad

1 VIENTOS DE CAMBIO

11 EL DISCURSO PRESIDENCIAL

Alguacuten cambio se advierte en el discurso presidencial de apertura de las sesiones del Congreso Nacional el diacutea 1ordm de marzo nos impuso algunas reflexiones que agregamos con nuevas perspectivas

a El ahorro no es negativo permite el rol que los Bancos deben adecuadamente cumplir para el desarrollo productivo y que han cumplido en buena medida los Bancos que se limitaron a su funcioacuten tradicional y se apartaron del ldquotsunamirdquo de la globalizacioacuten financiera creada por especuladores cuando no estafadores

b El llamado a la eliminacioacuten de los paraiacutesos fiscales deberiacutea estar acompantildeado por la informacioacuten globalizada o sea sobre las pertenencias y operaciones mundiales

c Es inconsecuente quedarse esperando la eliminacioacuten de los paraiacutesos fiscales y seguir aceptando el ldquoindirect doing businessrdquo que se practica en forma puacuteblica y notoria en y desde nuestro paiacutes que ha sido particularmente dejado de resalto por la Corte en el reciente fallo del 24 de febrero de 200945

En otros aspectos hemos visto que se enarbolan principios sobre los que venimos insistiendo en limitado grupo desde hace muchos antildeos

12 LA DECLARACIOacuteN DEL G 20

Es alentadora frente al panorama sentildealado la declaracioacuten del G20 en Londres el 2 de abril de 2009 que transcribimos al finali que cambia el paradigma conforme los paacuterrafos que entresacamos

hellip Nos enfrentamos al mayor reto para la economiacutea mundial de la era contemporaacutenea hellip

que afecta a la vida de las mujeres hombres y nintildeos de todos los paiacuteses hellip Partimos de la creencia de que la prosperidad es indivisible de que el crecimiento para que sea constante tiene que ser compartido y de que nuestro plan hellip debe centrarse en las necesidades y los puestos de trabajo de las familias que trabajan con ahiacutenco hellip tambieacuten en los mercados incipientes y en los paiacuteses maacutes pobres del mundo hellip nos hemos comprometido a hacer lo que sea necesario para restablecer la confianza el crecimiento y el empleo hellip a emprender una ampliacioacuten fiscal concertada y sin precedentes que salvaraacute o crearaacute millones de empleos que de otro modo se habriacutean destruiacutedo hellip Tomar medidas contra las jurisdicciones no cooperativas incluidos los paraiacutesos fiscaleshellip para proteger nuestras finanzas puacuteblicas y nuestros sistemas financieros La era del secreto bancario se ha acabado Reconocemos que la crisis actual tiene un impacto desproporcionado para los maacutes vulnerables en los paiacuteses maacutes pobres hellipReconocemos la dimensioacuten humana que tiene la crisis Nos comprometemos a apoyar a aquellos afectados por la crisis mediante la creacioacuten de oportunidades de empleo hellip Construiremos un mercado laboral

45 Nto ACTIVIDAD ILICITA DE SOCIEDAD EXTRANJERA (indirec doing business) Y SU QUIEBRA EN EL PAIacuteS (en torno a importantiacutesimo fallo de la Corte) publicado en elDial Express del lunes 16 de marzo de 2009 donde nuestra Corte con el voto unaacutenime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa ldquoCompantildeiacutea General de Negocios SAIFE s pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo Lrdquo en fecha muy reciente (24022009) revocando el fallo de la Sala C de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repuacuteblica Oriental del Uruguay Habiacutean recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la sentildeora Procuradora Fiscal La Corte dispuso asiacute ldquoprocedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resueltordquo

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justo y favorable para las familias hombres y mujereshellipApoyaremos el empleo estimulando el crecimiento la inversioacuten en educacioacuten y la formacioacuten y mediante poliacuteticas activas para el mercado laboral centradas en los maacutes vulnerablesrdquo

Una visioacuten global esperanzadoraSin duda buenas noticias para las PYMEs Nos permitimos apuntar que avizoramos alguacuten

panorama favorable a traveacutes de esa declaracioacuten Volver a reconocer que lo productivo es lo que puede generar riqueza y que la actividad financiera que apoye lo productivo puede participar de ello El preacutestamo participativo el joint venture el negocio en participacioacuten son puertas que se abren

Impone la sensatez de la programacioacuten o planificacioacuten del negocio negado hoy por los concursalistas invitando a correr el riesgo El llamado ldquobanco de los pobresrdquo con sus poliacuteticas constituyen una esperanza de cambio

A su vez el reconocimiento que las PYMEs son generadoras de empleo pues la crisis generaraacute estragos si hay peacuterdida de empleo o de salario digno

Solidarismo social inversioacuten en produccioacuten sostenimiento del empleo apoyo a la educacioacuten proyectos alimenticios y proteccioacuten ecoloacutegica en el desarrollo parecen reglas de las que ya no deberemos apartarnos so pretextoacute de maximizar ganancias

Contemporaacuteneamente el FMI ldquoque ostenta la mayor concentracioacuten de doctores en finanzas de Washington reconocioacute ayer que su obsesioacuten con los paiacuteses en desarrollo lo cegoacute ante las crisis que se gestaban en Estados Unidos y Europardquo y ldquola falta de avisos del FMI y de otras fuentes sobre las manzanas podridas ocultas en los sistemas financieros de los paiacuteses desarrolladosrdquo46 En realidad se ocultaban en ellos y en los paraiacutesos fiscales alentados por la globalizacioacuten financiera y las cotizaciones puacuteblicas en los mercados tradicionales de tiacutetulos que no teniacutean los valores presumidos

2 EL CASO BUSTOS Y LA INVESTIGACIOacuteN REQUERIDA POR ZAFFARONI

Creemos que hemos vivido una gran estafa de proporciones gigantescas Lo advirtioacute Zaffaroni en el caso Bustos ordenando una investigacioacuten Colaboramos con

ella con la Comisioacuten de Diputados de Fuga de Capitales Por eso cabe pensar en responsabilidad Seraacute difiacutecil probar el dantildeo a las PYMEs pero por lo menos deseamos referirnos al dantildeo y consecuentemente a hipoacutetesis de responsabilidad

En los variados criterios expuestos en el fallo de la Corte en el llamado ldquocaso Bustosrdquo en su voto el Ministro Zaffaroni47 impuso una investigacioacuten al Procurador General de la Nacioacuten ldquoEn efecto una ley que asegura esa intangibilidad casi en viacutesperas del agotamiento de un proceso traducido en insolvencia y cuya situacioacuten no podiacutea ser desconocida para los teacutecnicos que interveniacutean aunque la desconocieran los legos en materia econoacutemica se aproxima mucho a la preparacioacuten de una defraudacioacuten de proporciones colosalesPor ello hellipremitirlo al sentildeor Procurador General para que proceda a investigar la eventual responsabilidad penal de los teacutecnicos que intervinieron hellipSeriacutea inadmisible que los tribunales sometiesen a juicio al estafador que vende al incauto una maacutequina de fabricar doacutelares y que no se pusiese en movimiento frente a quienes pretendieron venderle el ingenio a toda la sociedad argentinardquo No hay duda que aquiacute se desenvuelve la hipoacutetesis de un complot48

La mirada hay que dirigirla entonces maacutes atraacutes a cuando ocurrieron los hechos iquestQueacute intereacutes puede haber habido para generar el desastre Lo sentildeala Zaffaroni ldquohellipAlgunos observadores importantes de la economiacutea mundial como Joseph Stiglitz sentildealan maniobras

46 LA VOZ DEL INTERIOR Coacuterdoba 8 de marzo de 2009 paacuteg 11 A 47 Nto DEPOSITOS PESIFICADOS iquestRESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS (La denuncia de Zaffaroni y su relacioacuten con tiacutea Rosa y Pedro) en El Derecho revista del 7 de marzo de 2004 paacuteg 148 iquestComplot o negocio financiero

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financieras internacionales en perjuicio de otros paiacuteses que presentan caracteriacutesticas que parecen bastante similaresrdquo Alliacute se anticipaba el fraude y la loacutegica e inevitable crisis

En el Primer Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario realizado en Lomas de Zamora en el antildeo 2007 se resolvioacute por unanimidad requerir a poderes nacionales informe sobre la investigacioacuten requerida por el Dr Zaffaroni Como casi todas las declaraciones de los grandes Congresos las cuestiones y el entusiasmo se diluye una vez concluido por lo que ignoramos la repercusioacuten que tuvo esa decisioacuten

3 EL MERCADO FINANCIERO Y EL RECIENTE FALLO DE LA CORTE

Algunas sentildeales son positivas en cuanto a enderezar la situacioacuten del mercado financiero evitando la fuga de capitales y castigando a los actuacutean a traveacutes de paraiacutesos fiscales Asiacute la Corte sin apartarse del garantismo procesal ha visto la integridad del problema que a nuestro entender generaraacute importantes beneficios colaterales en orden a evitar actividades iliacutecitas que han sido y son de puacuteblico y notorio

3 1 LA CAUSA ndash LA ldquoACTIVIDADrdquo

Nuestra Corte con el voto unaacutenime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa ldquoCompantildeiacutea General de Negocios SAIFE s pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo Lrdquo en fecha muy reciente (24022009) revocando el fallo de la Sala C de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repuacuteblica Oriental del Uruguay Habiacutean recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la sentildeora Procuradora Fiscal

La Corte dispuso asiacute ldquoprocedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resueltordquo

Las instancias judiciales previas habiacutean tenido en cuenta el lugar de constitucioacuten de la sociedad y el caraacutecter de acreedor por tiacutetulo o relacioacuten generada en el extranjero del peticionante

La Corte miroacute objetivamente la cuestioacuten ndashse sacoacute la venda- y observoacute la ldquoactividadrdquo de la sociedad determinando la competencia nacional por la efectividad del lugar de realizacioacuten de los negocios pues juriacutedicamente la sociedad no podiacutea realizar tal actividad en el paiacutes de constitucioacuten justamente por la estructura societaria elegida y ademaacutes se habiacutea acreditado que la realizaba en el domicilio legal de un banco ldquoargentinordquo

De esa ldquoactividadrdquo derivan dos efectos el de la competencia conforme las previsiones de los Tratados de Montevideo y de la ley de sociedades argentina por una parte como lo determina el fallo y otro el de una actividad iliacutecita con claras secuencias conforme la legislacioacuten argentina

32 ndash LA VISIOacuteN DE LA CORTEEntresacamos algunas argumentaciones del falloldquo11) Que tampoco ha ponderado el a quo las constancias obrantes en la causa

conducentes a los mismos fines sentildealados precedentemente de las que surge que en un proceso seguido ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal ndeg 1 de la Ciudad de Buenos Aires se tuvo por acreditado -entre otros hechos- que la Compantildeiacutea General de Negocios SAIFE funcionaba clandestina y marginalmente en dependencias del Banco General de Negocios situadas en la Ciudad de Buenos Aires captando dinero y disponiendo de esos fondos a la vez que el domicilio situado en la Ciudad de Montevideo Repuacuteblica Oriental del Uruguay actuaba como una simple oficina de registracioacuten contablehellip ldquo

33 EL INDIRECT DOING BUSINESS

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Se abre aquiacute un importantiacutesimo factor de atribucioacuten objetivo de responsabilidad la actividad iliacutecita

La Corte da por acreditado que una sociedad financiera constituida en el exterior y que no podiacutea realizar operaciones en ese paiacutes las realizaba en nuestro paiacutes bajo la pantalla de un banco local el Banco General de Negocios SA

Se describe asiacute el negocio que hemos dado en llamar ldquoindirect doing businessrdquo En anaacutelisis de la responsabilidad falencial y societaria- cabe apuntar que corresponderaacute

por los antecedentes del caso la aplicacioacuten del art 19 LSA atento la actividad iliacutecita acreditada en los autos Hemos teorizado sobre la aplicacioacuten de la sancioacuten por actividad iliacutecita a la sociedad que opera antifuncionalmente en el mercado49

La actividad iliacutecita es sancionada50 y es importante determinar que un acto liacutecito individualmente puede considerarse en su reiteracioacuten como actividad iliacutecita pej la actividad de intermediacioacuten financiera no autorizada51

La ley de sociedades formaliza un cataacutelogo de ilicitudes en relacioacuten a la actividad o al objeto que otras legislaciones no abordan de igual manera52

El art 19 LSA es una forma de desestimacioacuten de la personalidad por nulidad Pero la remisioacuten al art18 LSA y las consecuencias llevan a la misma conclusioacuten efecto disolutorio -e iniciacioacuten del proceso de liquidacioacuten- responsabilidad solidaria de todos los que no demuestren buena fe alterando parcialmente las relaciones tipoloacutegicas que -al referirse a la actividad- afectan a los que la cumplieron o aceptaron y el ideacutentico efecto de peacuterdida de los derechos sobre el remanente de liquidacioacuten

En cuanto a la responsabilidad nos permitiriacuteamos identificar el efecto sobre los socios que no demuestren buena fe con las previsiones del art 543 LSA como hemos sentildealado precedentemente

Esa aplicacioacuten deberaacute ser dispuesta de oficio ndashauacuten cuando se descartara la quiebra por alguna de las razones aludidas- atento los teacuterminos de dicha norma generando la responsabilidad de administradores socios y fiscalizadores en orden a la naturaleza de la maniobra que tiene dos facetas de ilicitud

331 Una faceta es haber desarrollado en el paiacutes actividad financiera que le era prohibida a un banco constituido en el extranjero ndashincluso a un banco local- La antijuridicidad se objetiva y la responsabilidad es automaacutetica por imperio de la norma ante la actividad iliacutecita de la sociedad

En el paiacutes no existe una ley de entidades financieras que autorice la operatoria off shore aunque de hecho asiacute se opera Ni los Bancos argentinos ni las Sucursales de los extranjeros ni las representaciones legales de bancos extranjeros o los bancos vinculados a entidades financieras que operan en el extranjero pueden hacer eso soacutelo pueden asesorar pero las posibilidades de la electroacutenica lo facilitan Las normas limitativas surgen de las previsiones

49 Nto Sociedad en insolvencia y actividad iliacutecita en Doctrina Societaria y Concursal Ed Errepar Buenos Aires 2004 tomo XV paacuteg 31350 Nto La conservacioacuten de la empresa al recibir el Premio Academia Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Coacuterdoba antildeo 1980 El reconocimiento de la nocioacuten actividad51 Nto Banca de hecho Actividad iliacutecita Comentario a jurisprudencia ldquoRomeo Anunciada ME c Pentildea Jaime y otras s Oredinariordquo paacuteg 29 Revista de las Sociedades y Concursos nordm 7 Noviembre Diembre 2000 con referato Buenos Aires febrero de 200152 Tales como la francesa alemana e italiana En el Derecho Italiano el Coacutedigo Civil integra el sistema en el art 2084 en vez de remitir como lo hace el art 20 LS a disposiciones de otras leyes Dicho artigraveculo dispone Condiciones para el ejercicio de la empresa La ley determina las categorigraveas de empresa cuyo ejercicio estaacute subordinado a concesiograven o autorizacion administrativa Las otras condiciones para el ejercicio de las diversas categorigraveas de empresas son establecidas por la ley y por las normas corporativas La ley uruguaya nordm 16060 de Sociedades comerciales grupos de intereacutes econogravemico y consorcios del antildeo 1990 aborda la cuestiograven dentro de la secciograven IV Reacutegimen de nulidades para los supuestos de los arts 18 y 20 de nta Ley de sociedades y dentro de la secciograven XIII De la disolucioacuten el supuesto del art 19 con particulares notas caracteriacutesticas que la aparta de nuestras soluciones pese a haber seguido el sistema de la ley argentina sus experiencias jurisprudenciales y sus crigraveticas doctrinarias Nto Actividad iliacutecita de sociedades I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Coacuterdoba 1992 tomo II p 575

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contenidas en el artiacuteculo 13 segundo paacuterrafo de la ley 21526 y concordantes al no receptarse en nuestro paiacutes un sistema de banca off shore53

Las oficinas de representacioacuten solamente pueden desarrollar actividades no operativas La operatoria de la representacioacuten se debe limitar al asesoramiento de intereacutes para la vinculacioacuten con el exterior de las actividades locales privadas y oficiales54 A la representacioacuten le estaacute prohibido realizar cualquier tipo de intermediacioacuten financiera y operar en cambios 55

Se constata en el caso una clara actividad iliacutecita sancionada por el referido art 19 LSA56

332 Una segunda faceta se advierte en la violacioacuten a la disposicioacuten del art 124 LSA que sentildeala la Corte A este aspecto tambieacuten nos hemos referido57

Entendemos con otros autores que el reacutegimen de actuacioacuten de sociedades constituidas en el extranjero constituye un sistema de orden puacuteblico interno particularmente en cuanto a la publicidad de los actos en beneficio de terceros y del comercio Su evidente apartamiento cuando es indubitable no puede traer otra sancioacuten que la referida en el art 19 LSA coincidiendo asiacute en el tema de responsabilidad de socios y administradores frente a terceros y sanciones mayores por esa violacioacuten salvaguardando a los socios que puedan demostrar su buena fe

Aplicando la sancioacuten del art 19 LSA coincidiremos que la sociedad no puede ser impedida de estar en juicio ni de ejercer sus derechos Pero tampoco puede coartarse el derecho del Estado de aplicar la sancioacuten ejercer derechos contra terceros e instar la liquidacioacuten de la sociedad

De esta forma ninguna sociedad constituida en el extranjero podraacute prevalerse de la no inscripcioacuten en el paiacutes violando las normas de orden puacuteblico interno de publicidad para evitar faacutecilmente ser citados a juicio por lo engorroso o por la presuncioacuten ndashpor el hipergarantismo con que estaacute montado el sistema juriacutedico- de que se llegaraacute muy tarde y todos seraacuten insolventes o se habraacuten insolventados Como deciacutea Calamandrei no es justicia la que llega tarde como lo hace siempre la guardia en la ldquooacutepera bufardquo cuando el ldquoheacuteroerdquo escapa despueacutes de una larga aria

34 EFECTO EXPANSIVO

Esa declaracioacuten sobre la actividad iliacutecita tendraacute un efecto contaminante en el caso Efectivamente la Corte da por acreditado que la actividad iliacutecita se desarrollaba en la

sede de un banco argentino el Banco General de Negocios SA Conforme a ello corresponderaacute aplicar a eacuteste ndashal margen de su situacioacuten falencial- la norma del art 19 LSA a cualquier evento tanto sobre responsabilidad de socios y administradores como de un eventual destino de los activos en caso de existir sobrante en la liquidacioacuten

Se sumaraacute a ello una clara aplicabilidad de la norma del art 54 ter LSA al Banco General de Negocios SA por haber generado esa sociedad a efectos de violar la ley argentina auacuten dentro

53 Responsabilidad por el vaciamiento financiero en Zeus Coacuterdoba antildeo I 18 de junio de 2002 nordm 10 tomo I paacuteg 253 y ss

54 Comunicacioacuten ldquoArdquo 2241 del BCRA del 2-09-1994 Circular CREFI 2 ldquoCreacioacuten Funcionamiento y Expansioacuten de Entidades Financierasrdquo Capiacutetulo VI Seccioacuten 755 Comunicacioacuten ldquoArdquo 2241 del BCRA del 2-09-1994 Circular CREFI 2 ldquoCreacioacuten Funcionamiento y Expansioacuten de Entidades Financierasrdquo Capiacutetulo VI Seccioacuten 856 Superando una discusioacuten doctrinaria entre actividad iliacutecita y actividad prohibida por el tipo social generada particularmente en torno a la banca ilegal Nto Actividad iliacutecita de sociedades en Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Huerta Grande citado Actividad iliacutecita y actividad prohibida de sociedades La empresa de seguros en ldquoDerecho y Empresardquo Revista de la Universidad Austral Facultad de Ciencias Empresariales Antildeo 1997 nuacutemeros 7 y 8 Rosario marzo de 1998 paacuteg 175 Nuacutemero en homenaje del Prof Dr Juan Carlos Feacutelix Morandi en Libro colectivo de nta coordinacioacuten ANOMALIAS SOCIETARIAS Ed Advocatus Actividades iliacutecitas - banca de hecho Ed Advocatus julio 1992 Banca de hecho Actividad iliacutecita Comentario a jurisprudencia ldquoRomeo Anunciada ME c Pentildea Jaime y otras s Ordinariordquo citado57 Nto SOCIEDADES CONSTITUIacuteDAS EN EL EXTRANJERO (En torno al efecto del incumplimiento del orden puacuteblico interno iquestactividad iliacutecita) en Libro colectivo ldquoLa estructura societaria y sus conflictosrdquo Director Daniel R Viacutetolo Edicioacuten Fundacioacuten para la Investigacioacuten y Desarrollo de las Cienicas Juriacutedicas Editorial Ad Hoc Buenos Aires Marzo 2006 paacutegs 101 a 122

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de la estrecha inteligencia fijada por la Corte a traveacutes de adherir al criterio del Procurador General en el llamado caso Palomeque

Los efectos de aplicar ambas normas son congruentes e integrables

35 DERIVACIONESOFICIOSAS

Quieacutenes sufran perjuicio por la actividad iliacutecita en estos supuestos de actuacioacuten por o para sociedades constituidas en el extranjero ndashincluso en temas vinculados a la crisis financiera global- podriacutean accionar en base a alguno o algunos de los siguientes supuestos de responsabilidad

a la de control abusivo bajo la aplicacioacuten de la previsioacuten del art 54 ter LSA en cuanto dichos actos generan una tiacutepica figura de control torpe y abuso de la personalidad juriacutedica que implica un efecto de imputacioacuten aditiva

b la responsabilidad por la existencia del llamado ldquogrupo de jactanciardquo suerte de sociedad de hecho que por la mera invocacioacuten del grupo implica su responsabilidad ilimitada y solidaria58 eventualmente como sociedad atiacutepica no reconocida en nuestro sistema y por ende sociedad devenida de hecho revelado particularmente por el uso de siglas operativas que no corresponden a una sociedad local y

c la actividad ilegal permitiriacutea la aplicacioacuten del art 19 de la ley de sociedades comerciales Esta norma impone la obligacioacuten de acreditar el acto ilegal su importancia y continuidad que en la actividad financiera indirect doing business es puacuteblica y notoria entrantildeando efectos maacutes contundentes liquidacioacuten de oficio de la sociedad local por actividad ilegal con responsabilidad solidaria de todos los socios y administradores y no soacutelo de los controlantes59

En el caso convergen dos facetas la actuacioacuten territorial de sociedades no inscriptas a traveacutes de sistemas electroacutenicos y la actividad financiera iliacutecita A nuestro entender cada una de ellas independientemente autoriza la calificacioacuten de actividad iliacutecita y las sanciones consiguientes

No hay duda que tales efectos seraacuten aplicables a otras SAFIS uruguayas pero tambieacuten a las constituidas en otros paraiacutesos fiscales ndasho no- cuando la actividad principal se desarrolle en el paiacutes por imperio del art 124 LSA o por impediacuterse realizar actividades en el paiacutes de origen o constitucioacuten por imperio de la propia ley del paraiacuteso fiscal

Si se comenzara a aplicar este efecto a situaciones a todas luces infractorias praacutecticamente desapareceriacutean las situaciones en zona gris pues la jurisprudencia cautelar de asesores econoacutemicos y juriacutedicos aconsejaraacuten una inmediata inscripcioacuten o cesacioacuten de actividad ndashseguacuten los casos- satisfacieacutendose asiacute los objetivos de orden puacuteblico de la normativa que no son la sancioacuten sino la publicidad

La sancioacuten soacutelo acaece ante los propios actos de la sociedad sus administradores y representantes de marginar el sistema juriacutedico de nuestro paiacutes No se trata de responsabilizar injustificada o exageradamente a administradores y fiscalizadores sino en acotar actividades claramente ilegales que con excesiva permisividad se suelen realizar desde hace mucho tiempo como si fueran legales o justificaacutendolas en ldquorequerimientos del mercadordquo

VI ndash RESPONSABILIDAD FINAL E INTERROGANTES

Miremos el panorama y las perspectivas para aplicar las normas vigentes en torno a conductas y responsabilidad

La aplicacioacuten del referido art 19 LSA impone directamente responsabilidad a socios que no acrediten buena fe y de administradores (y fiscalizadores) pero no deben descartarse otras responsabilidades de los intermediadores o colocadores en el mercado de los tiacutetulos ldquobasurardquo 58 OTAEGUI Julio Ceacutesar Grupo societario desestimacioacuten y jactancia en Doctrina Societaria y Concursal de Errepar nordm 173 Abril 2002 p 3159 Nto ldquoRelaciones de organizacioacuten El sistema juriacutedico del derecho privadordquo Ed Advocatus 2ordf ed Coacuterdoba 2002 paacuteg 279 y ss

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bajo los claacutesicos y rigurosos principios de responsabilidad subjetiva por violacioacuten de sus deberes

Es que la actividad financiera o de intervencioacuten puacuteblica en los mercados sin perjuicio de las normativas especiales aplicables es uno de los supuestos que particularmente refiere el artiacuteculo 902 del Coacutedigo Civil el que dispone que cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor seraacute la obligacioacuten que resulte de las consecuencias posibles de los hechos

1 El supuesto de actividad financiera iliacutecita es a su vez uno de los que con mayor severidad debe analizarse pues la funcioacuten propia -de Entidades Financieras autorizadas para actuar como tales- es ser el medio para lograr una eficiente asignacioacuten de los recursos que la sociedad destina al ahorro y a la inversioacuten repercutiendo su aacutembito de actuacioacuten justamente por la actividad que realiza y la trascendencia de dicha actividad en la comunidad toda no soacutelo en los sujetos que directamente contrataron con dicha Entidad ndashahorristas y productores que pretenden financiacioacuten- sino a la sociedad y al sistema financiero como valor superior

2 Si los inversores no institucionales perjudicados argentinos en la crisis actual de los mercados han realizado su inversioacuten por esos sistemas no es iliacutecita la misma sino la actividad cumplida por el intermediario o por la entidad financiera que actuoacute por el sistema indirect doing business

No cambia la cuestioacuten la posibilidad que la inversioacuten no haya sido declarada en nuestro sistema fiscal pues la actual ley de ldquoblanqueo de capitalesrdquo solucionariacutea el supuesto problema de legitimarse activamente ante el o los dantildeadores60 Habraacute que tomar recaudos para no caer en aspectos de lavado de dinero o a administradores de encubrimiento en lavado de dinero Obviamente que la ley de repatriacioacuten de capitales denominada eufemiacutesticamente de ldquoblanqueordquo no elimina los controles de la ley antilavado

3 Para sopesar maacutes la responsabilidad de los intermediarios profesionales y la responsabilidad fundada ya no en la antijuridicidad del art 19 LS sino en la visioacuten del dantildeo a la civilizacioacuten debemos mirar lo que dantildeoacute la globalizaciacuteoacuten financiera y la inevitable crisis que se entreveiacutea de las poliacuteticas econoacutemicas aceptadas que debioacute ser advertida y que fue inducida por

60 Como ejemplo Un inversor no institucional es atendido por un banco local que le abrioacute una cuenta en el exterior en un banco o financiera del grupo hacieacutendole comprar bonos basura de algunos de los bancos que se han concursado -chapter 11- en USA antes del 31 de diciembre de 2007 No soacutelo quiere verificar el creacutedito en el concurso sin riesgos de que la AFIP se entere sino que quiere iniciar un juicio de responsabilidad contra el intermediario financiero que lo vinculoacute y que cobroacute una suculenta comisioacuten tanto del banco quebrado sino del propio inversor no institucional Sus abogados le apuntan que es muy favorable la perspectiva del juicio de responsabilidad pero tienen miedo que la AFIP le sancione y se esfume todo lo que puedan recuperar Asiacute se podriacutea utilizar la oportunidad que le da la ley 26476 ndashy en este punto agradecemos nuevamente la opinioacuten calificada de la Contadora especialista en aspectos tributarios Susana Llupiaacute de Weiss Asiacute esa ley y la RG 2537 EN LOS ARTICULOS QUE REGLAMENTA determina en el TITULO III la ldquoExteriorizacioacuten de la tenencia de moneda nacional extranjera divisas y demaacutes bienes en el paiacutes y en el exteriorrdquo Art 25 - Las personas fiacutesicas las sucesiones indivisas y los sujetos comprendidos en el artiacuteculo 49 de la ley de impuesto a las ganancias texto ordenado en 1997 y sus modificaciones inscriptos o no podraacuten exteriorizar la tenencia de moneda extranjera divisas y demaacutes bienes en el exterior y la tenencia de moneda nacional extranjera y demaacutes bienes en el paiacutes en las condiciones previstas en el presente Tiacutetulordquo Sobre el costo se apunta Art 27 - El importe expresado en pesos de la moneda extranjera divisas y demaacutes bienes que se exterioricen estaraacute sujeto al impuesto especial que resulte de la aplicacioacuten de las siguientes aliacutecuotas a) Bienes radicados en el exterior y tenencia de moneda extranjera y divisas en el exterior que no se transfieran al paiacutes ocho por ciento (8) (que seriacutea el caso) La Reglamentacioacuten del artiacuteculo 26 de la ley 26476 dispone en el Art 44 - A efectos de lo dispuesto en los incisos a) y b) del artiacuteculo 26 de la ley resultaraacuten procedentes los depoacutesitos en el exterior de moneda extranjera yo divisas existentes al 31 de diciembre de 2007 efectuados en entidades bancarias financieras u otras que esteacuten bajo la supervisioacuten de los respectivos Bancos Centrales yo Comisiones de Valores u organismos equivalentes que tengan asignada la supervisioacuten bancaria o bursaacutetil que admitan saldos inscriptos en cuentas de instituciones bajo su fiscalizacioacuten y las tenencias en entidades financieras que realicen operaciones de banca de inversioacuten en la medida que por sus operaciones esteacuten bajo la supervisioacuten de alguno de los organismos mencionados precedentemente Seraacute condicioacuten necesaria que las entidades extranjeras en las cuales se haya efectuado el depoacutesito se encuentren radicadas en paiacuteses que cumplimenten normas o recomendaciones internacionalmente reconocidas en materia de prevencioacuten de lavado de activos y financiacioacuten del terrorismo Agradecemos a la especialista Cra Susana Llupiaacute la iluminacioacuten

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es inexistente o nos atreveriacuteamos a decir inalcanzable por sus altos niveles de endeudamiento y por las cuentas de sus balanzas de pagos permanentemente negativas y desocupacioacuten

Un economista cordobeacutes16 sentildealoacute que ldquoLa preocupacioacuten surgioacute de una realidad cada vez maacutes acuciante que no puede seguir siendo desconocida sobre los seis mil millones de habitantes del planeta casi la mitad ndash1880 millones- ldquovivenrdquo (si eso se puede llamar vivir) con menos de dos doacutelares diarios y este nuacutemero ha crecido exponencialmente en las uacuteltimas dos deacutecadas Las Naciones Unidas vienen alertando sobre el tema Por su parte Henry Kissinger jefe del Departamento de Estado y virtual poder detraacutes del poder durante el mandato de Richard Nixon ademaacutes de catedraacutetico-historiador de fuste y conspicuo asesor de empresas transnacionales de primer orden advirtioacute que en el siglo que se inicia el mundo deberaacute afrontar y resolver con urgencia cuatro grandes problemas la pobreza creciente la superconcentracioacuten de la riqueza los fundamentalismos y las multitudinarias migraciones de menesterosos que pugnaraacuten por penetrar por cualquier medio en el ldquomundo de los ricosrdquo Y advierte que ante este eventual eacutexodo no habraacute controles ni barreras que se opongan y que generaran problemas insospechados ndashincluso sanitarios- que haraacuten imposible aislarse cualquier sea el lugar del mundo donde se esteacuterdquo Hace mucho tiempo sentildealamos que la cuestioacuten se debiacutea asumir por seguridad sino se lo sentiacutea como un problema de solidaridad17 Y sigue el economista recordando que ldquoSorpresivamente fue el financista George Soros quien tomoacute la iniciativa al plantear las fallas de la globalizacioacuten y la necesidad de humanizar el capitalismo e instoacute a aplicar el impuesto concebido por el Premio Nobel James Tobin sobre las transacciones financieras mundiales para formar un fondo de estabilizacioacuten salvaguarda que juzgoacute indispensable para el sistema econoacutemico mundialrdquo

La consecuencia de 10 antildeos flexibilizadores han sido a) el incremento del desempleo estructural para quedar fijado en una franja cercana al 15 de la masa laboral ocupable b) la menor participacioacuten salarial en el costo de la produccioacuten c) la utilizacioacuten deformada de mecanismos laborales como era el periacuteodo de prueba que pasoacute a ser el instrumento favorito de movilidad de mano de obra barata sin ninguna consecuencia indemnizatoria y sin contribuciones a la seguridad social-

La sectorizacioacuten econoacutemica al lado de la sectorizacioacuten productiva que se evidencia en la dependencia de las PYMEs hacia las grandes empresas o grupos econoacutemicos y el avance de la biotecnologiacutea nos aterroriza pues nos permite aventurar un pronoacutestico sobre una sectorizacioacuten humana maacutes profunda que ricos y pobres sino en hombres manipulados por la bio tecnologiacutea creando dos razas en forma muy vinculada a las posibilidades econoacutemicas los preparados bioloacutegicamente para el eacutexito y los preparados bioloacutegicamente para servir a la otra raza Soacutelo la eacutetica y el derecho pueden poner coto a ese relaacutempago de avizorar hasta donde pueden llegar las ldquoleyes del mercadordquo con la oferta de ventajas tecnoloacutegicas a ser alcanzadas por los que puedan pagarlas O seraacuten los poliacuteticos quieacutenes quieran posicionarse en esa situacioacuten privilegiada compartieacutendola con los poderosos econoacutemicos

4 - SOBRE LOS PROBLEMAS FINANCIEROS DE LAS PYMEs LA SUBPROVISIOacuteN Y LA FACTURA DE CREacuteDITO

Dentro del marco descripto se advierte grandes concentraciones econoacutemicas que eluden el riesgo del mercado18 y con mayor capacidad de negociacioacuten imponen a las PYMEs o a microempresas la situacioacuten de proveerlos en la medida que le requieran en las condiciones que

16 TREBBER Salvador Atiacutepica cumbre de Davos y simultaacuteneo debut del ldquopolo anti-Davos Editorial en diario La Voz del Interior del 20 de febrero de 2001 paacuteg 13 A17 De ambos Deuda externa y mercado paacuteg 233 a 244 en Libro colectivo ldquoIL DEBITO INTERNAZIONALErdquo cit

18 Nto FRACCIONAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD FRENTE A CONSUMIDORES Y TERCEROS A TRAVES DE LOS CONTRATOS DE COLABORACION en libro colectivo ldquoLOS DERECHOS DEL HOMBRE Dantildeos y proteccioacuten a la personardquo Bs As Febrero 1997 Ed Ediciones Juriacutedicas Cuyo paacutegs 265 a 386 dirigido por el convocante Prof Dr Carlos A Ghersi

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le impongan e incluso con el financiamiento asegurado por el maacutes deacutebil19 conforme una decisioacuten estrateacutegica adoptada por el contratante con mayor informacioacuten y que toma la decisioacuten de intervenir en el mercado con el apoyo de empresas dependientes contractualmente Sin duda los juristas y la jurisprudencia cuando no el sistema normativo han previsto la revisioacuten del contrato o la atenuacioacuten de los abusos al cabo de recurrir algunos antildeos enfrentando la realidad de que el econoacutemicamente maacutes fuerte ha excluido de sus proveedores al cuestionante que requiere la proteccioacuten del sistema juriacutedico ademaacutes de lo tardiacuteo que puede resultar el pronunciamiento judicial20 Al trabajar en el proyecto de ley sobre ldquofactura de creacuteditordquo colaborando especiacuteficamente con el Banco Central de la Repuacuteblica Argentina y la Caacutemara de Diputados de la Nacioacuten el objetivo era paliar el costo del creacutedito lo que fue saboteado por las grandes empresas para favorecer su ingenieriacutea financiera a traveacutes de los contratos de ldquosub provisioacutenrdquo Ahora parece reactivarse el instrumento de factura de creacutedito enterrado en el antildeo 1998 pero sin aprovechar las experiencias mundiales como las de la Unioacuten Europea que limitan a 30 diacuteas el financiamiento del subproveedor

Luego cuando distinguidos Diputados del Congreso de la Nacioacuten tuvieron a bien consultarnos sobre las disputas en torno al proyecto de ley de tarjeta de creacuteditos sugerimos simplificar la normativa limitaacutendose a poner un tope a las comisiones y a los intereses bajo una norma que tipificara un delito de usura ldquoobjetivordquo con sanciones econoacutemicas fijando un porciento sobre el cual se materializara la infraccioacuten para facilitar la financiacioacuten de los pequentildeos comercios a los consumidores El nivel de las tasas de intereacutes es un factor de fundamental importancia para el desenvolvimiento de la economiacutea De ello dependen el creacutedito y la inversioacuten que resultan los motores del crecimiento econoacutemico y en consecuencia del empleo y de la calidad de vida de los habitantes Es conocido el efecto pernicioso que sobre el conjunto de la economiacutea produce la existencia de altas tasas de intereacutes

La ley de factura de creacutedito tiene por objeto reducir la tasa de intereacutes en beneficio de las PYMEs mediante el fortalecimiento de su sistema de garantiacuteas Ello se logra a traveacutes de la transferencia automaacutetica y obligatoria de las mismas entre los contratantes

Tiene por objeto ademaacutes reducir la litigiosidad producida por el incumplimiento de los contratos mejorando asiacute la administracioacuten de justicia sea evitando los conflictos al determinarse raacutepidamente las cuentas entre las partes u otorgando ejecutividad al creacutedito resultante lo que tiende a disuadir los incumplimientos futuros

Se intentoacute enfrentar ndashsin eacutexito- el fenoacutemeno maacutes pernicioso de nuestro sistema financiero que se ha dado en llamar la sectorizacioacuten del creacutedito

Las grandes empresas poseedoras de solvencia y garantiacuteas suficientes obtienen creacuteditos a tasas aceptables -en general inferiores al 10 anual- Pero las pequentildeas y medianas empresas se ven sometidas a un sistema crediticio de altas tasas de intereacutes 200 o 300 superiores y fuertes restricciones en los plazos En este aspecto debe destacarse como lo maacutes pernicioso la generalizacioacuten de los descubiertos en cuenta corriente que son utilizados por los Bancos como mecanismo corriente de financiacioacuten de evolucioacuten comercial desnaturalizando de esta manera el sentido que este instrumento tiene en el sistema financiero reglado

Cuando se investiga sobre las causas de este fenoacutemeno se encuentra siempre la misma respuesta el alto riesgo que importan las operaciones crediticias con las PYMEs por carecer las mismas de garantiacuteas suficientes

Que las PYMEs esteacuten sometidas a tasas dos o tres veces superiores a las que obtienen las grandes empresas no es soacutelo un problema econoacutemico que quede reducido al aacutembito de las mismas Por el contrario este fenoacutemeno tiene fuertes consecuencias sociales y culturales por

19 El BCRA anuncioacute en junio de 1999 el llamado BRADY PYMEs permitiendo la refinanciacioacuten de pasivos vencidos inclusive permitiendo que los Bancos dieran mayor ayuda tratando a esos deudores como si fueran normales en su atencioacuten evitando asiacute el aprovisionamiento por parte de los Bancos de esos creacuteditos impagos permitiendo la reclasificaicoacuten del cliente

20 Nto La reparacioacuten de dantildeos y el acceso a la justicia (visioacuten de un comercialista) en libro ldquoEstado Poder Judicial y Derecho de Dantildeosrdquo de paacuteg 71 a 87 Coordinado por el Prof Carlos A Ghersi DERECHO DE DANtildeOS Economiacutea Mercado Derechos personaliacutesimosrdquo Edicioacuten Abeledo Perrot Buenos Aires 3 de junio de 1999 en cap I

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cuanto produce -de perdurar en el tiempo- la concentracioacuten econoacutemica o sea la transferencia de la propiedad de los medios de produccioacuten de los pequentildeos y medianos productores a las grandes corporaciones

Evitar esta concentracioacuten econoacutemica no es soacutelo un objetivo econoacutemico es fundamentalmente impedir la destruccioacuten de un modelo de organizacioacuten social que ha sido durante deacutecadas la caracteriacutestica de la sociedad argentina

El origen de estos problemas no hay que buscarlos solo en el sistema financiero a pesar de su alta cuota de responsabilidad El origen se produce en nuestra organizacioacuten comercial

En el sistema comercial se realizan cotidianamente transacciones que implican el otorgamiento de creacuteditos entre las partes por voluacutemenes infinitamente superiores a la oferta crediticia del sistema financiero

Cada vez que un productor lanero de la Patagonia o un productor algodonero del Chaco o un pequentildeo industrial de la Provincia de Coacuterdoba entrega su produccioacuten difiriendo el cobro resultante del contrato esta otorgando un creacutedito Este sistema crediticio comercial en la mayoriacutea de los casos se realiza con la particularidad de que quieacuten entrega los bienes realiza una transferencia patrimonial y soacutelo recibe como contrapartida una promesa de pago no documentada por lo que ese patrimonio no le sirve para garantizar creacuteditos normales en el sistema financiero ni para cancelar obligaciones de caraacutecter comercial

Este modus operandi soacutelo encuentra excepciones cuando el vendedor es una empresa dominante y el comprador una empresa subordinada generalmente PYME En estos casos los saldos impagos productos de la compraventa deben ser avalados por garantiacuteas reales o la entrega de tiacutetulos de creacutedito y lo que es maacutes grave auacuten mediante el libramiento de cheques postdatados o cheques voladores

En siacutentesis la realidad praacutectica y concreta de la Argentina de hoy es que en el sistema comercial las PYME financian a las grandes corporaciones Ese esfuerzo financiero las obliga a concurrir a los Bancos en buacutesqueda del creacutedito que solo logran pagando altas tasas de intereacutes entre otras razones por carecer de garantiacuteas suficientes

A esta regla como siempre le corresponden excepciones que invierten la relacioacuten Las grandes empresas que ocupan generalmente posiciones dominantes en el mercado obtienen creacuteditos bancarios a baja tasa de intereacutes y con esos recursos financian a las pequentildeas y medianas empresas en sus procesos productivos o en sus sistemas de comercializacioacuten minorista

Pero estas excepciones tambieacuten son perniciosas por cuanto en ellas se produce una doble intermediacioacuten financiera la del Banco que toma los recursos del ahorrista y la de la gran empresa que lo transfiere a traveacutes del sistema comercial

Esta doble intermediacioacuten incrementa la tasa de intereacutes real ya sea a traveacutes de la tasa efectiva o mediante los denominados descuentos por pronto pago Y lo que es maacutes grave auacuten acentuacutea las posiciones dominantes dentro del mercado por cuanto al contar con el producto y la financiacioacuten permite obtener una mayor rentabilidad

Pero el optimismo inicial decayoacute cuando la ley 24589 casi de manera sorpresiva sustituyoacute en el artiacuteculo 1ordm de la ley 24760 ndashde factura de creacutedito- la expresioacuten deberaacute emitirse por podraacute emitirse recogiendo asiacute las numerosas objeciones y presiones sectoriales orientadas a nulificar el nuevo reacutegimen legalrdquo21

Nuestros legisladores persisten en no considerar la economiacutea real como elemento fundamental de tratar de superar la crisis incorporando decididamente esquemas que no ofrecen discusioacuten en el derecho comparado Se trata sin duda de las ldquopresiones sectorialesrdquo generadas sin duda por los grupos econoacutemicos que usan el contrato de subprovisioacuten para financiarse de los sectores econoacutemicos maacutes deacutebiles o sea las Mipymes que deben recurrir a un creacutedito cariacutesimo y hoy inexistente

21 El Dto 36302 devolvioacute la obligatoriedad de emisioacuten pero fue ignorado por los poderes econoacutemicos

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La ley sigue sin decidir limitar el plazo de financiacioacuten en el fenoacutemeno de subprovisioacuten como lo hace la legislacioacuten europea en la llamada relacioacuten de ldquosubforniturardquo (o subprovisioacuten) caracterizados porque el vendedor o el contratista de obra es un empresario que no produce para el mercado del consumo sino para otros empresarios dentro del escenario de ldquodescentralizacioacuten productivardquo que es el fenoacutemeno de la conversioacuten del trabajo dependiente en trabajo autoacutenomo

En proteccioacuten del subproveedor se ha sancionado en Italia la ley del 1861998 ndeg 192 que regula la subprovisioacuten en las actividades productivas El art 9 reprime el abuso de dependencia econoacutemica que se manifiesta en el ldquoexcesivo desequilibrio de los derechos y de las obligacionesrdquo provocado por la situacioacuten de preeminencia del comitente con relacioacuten al subproveedor el pacto mediante el cual se materializa el abuso es nulo

La Directiva Comunitaria de la Unioacuten Europea ndeg 35 del antildeo 2000 relativa a los retardos de pago en las transacciones comerciales reprime tambieacuten el ldquoabuso de la libertad contractualrdquo Los considerandos expresan lo siguiente ldquoPuede deducirse el abuso en el caso en el cual un acuerdo tenga principalmente por objetivo procurar al deudor liquidez adicional a costa del acreedor o en el caso en el cual el contratista principal impone a los propios proveedores o subcontratista teacuterminos de pago injustificados respecto a los plazos de pago por eacutel concedidosrdquo

Conforme esa Directiva el plazo de pago es de treinta diacuteas de la recepcioacuten de la factura o de la recepcioacuten de la mercaderiacutea o de la prestacioacuten de los servicios si el contrato establece un teacutermino mayor se preveacute que ese plazo no puede ser hecho valer La legislacioacuten italiana referida otorgaba el doble del plazo Advieacutertase que en el derecho argentino el plazo no es limitado el abuso es notorio e implica un financiamiento adicional del proveedor al empresario proveiacutedo soportando la situacioacuten agravada por la crisis financiera actual la parte maacutes deacutebil

IV ndash LA CRISIS AVIZORADA HA EXPLOTADO

A la crisis financiera global nos habiacuteamos referido en el antildeo 2002 premonitoriamente en ldquoDerecho y Economiacutea el Desafiacuteo del Siglo XXIrdquo el 26 de febrero de 2002 y ldquoLa crisis argentina y la mundializacioacuten financierardquo el 6 de marzo de 200222

Debemos volver acotar lo que se reconociacutea anteriormente como operaciones prohibidas de bolsa23 y mirar las relaciones participativas o asociativas para canalizar las inversiones financieras

Este es el punto la transformacioacuten del financiamiento a traveacutes de negocios participativos vinculando la clase rentiacutestica a la empresaria Se trata tambieacuten de mirar el viejo corazoacuten del derecho comercial la figura de la accommandita podraacute ser recreada con las relaciones de cambio tradicionales mutuo licencia locacioacuten con participacioacuten sustitutiva de intereses fijos o negocios asociativos e incluso las muacuteltiples formas societarias o de acreedores societarios vinculados a la financiacioacuten directa bonos debentures yo obligaciones subordinados o no

La inseguridad juriacutedica desalienta la inversioacuten y alienta la especulacioacuten financiera que es un flagelo mundial Las inversiones son en gran parte humo que puede volatilizarse en cualquier momento Ya vimos un estallido -que se pronosticoacute- y desde la Bolsa de Nueva York a la crisis del Nasdaq se agregoacute la de las grandes compantildeiacuteas Enron Xerox El Paso Corporation y World Com ndashentre otras- que dibujaban sus activos gracias a auditores complacientes Ahora una crisis mundial sin parangones

El crecimiento vertiginoso de World Com Enron Vivendi Tyco y tantos otros grandes nombres de Wall Street que en su momento fueron el asombro y la admiracioacuten

22 Ambas para la Revista Juriacutedica El Derecho pero tambieacuten en la paacutegina electroacutenica de nuestra Academia23 Para el anaacutelisis de las normas del Coacutedigo de Comercio que quitaban efectos a las operaciones de juego de bolsas que se mantuvo hasta que se dictoacute la ley 17711 sobre oferta puacuteblica de tiacutetulos valores puede verse RIVAROLA Mario ldquoTratado de Derecho Comercial Argentinordquo Buenos Aires 1938 paacuteg 265 y ss

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del mundo entero como liacutederes de la globalizacioacuten y ahora la crisis generalizada en el antildeo 2008 dejoacute paso a quiebras monumentales y a la caiacuteda de ejecutivos que percibiacutean ingresos anuales por decenas y centenares de millones de doacutelares Y por cierto tambieacuten se sospecha de renombradas consultoras y auditoras algunas de nombradiacutea mundial que acreditaban una transparencia y una confiabilidad aniquilada tambieacuten por ejecutar manejos dolosos como la destruccioacuten de documentacioacuten comprometedora en un intento por salvar a clientes incursos en maniobras delictivas o de informar reticentemente a los organismos de control o a los accionistas minoritarios (externos) La aplicacioacuten del Dto 67701 de transparencia en las sociedades que hacen oferta puacuteblica de sus tiacutetulos valores no parece haber alterado el comportamiento de quieacutenes integran grupos econoacutemicos y una red de sociedades Preservar pues la idoneidad transparencia y eficiencia de tan formidable poder administrador de dinero es un criterio adoptado por los paiacuteses centrales pues no otra finalidad tuvo en EE UU la sancioacuten de la ley Sarbanes-Oxley en el antildeo 2002 que fue la reaccioacuten a los precedentes escaacutendalos empresariales de esa Nacioacuten que hemos referido

Si los Estados Unidos y por arrastre la Unioacuten Europea se han decidido finalmente a lanzar una campantildea de limpieza de los establos de las gigantescas corporaciones comerciales y financieras es de estricta justicia esperar que estas operaciones de saneamiento se extiendan tambieacuten al esclarecimiento de las circunstancias y modalidades en que se crearon las deudas que hoy agobian a decenas de naciones o por lo menos al crecimiento exponencial de esas deudas y a la crisis en los mercados por la inundacioacuten de tiacutetulos basura o sin el valor pretendido y la corrida psicoloacutegica agregada

Se trata de una crisis del modelo global concebido erroacuteneamente sobre la especulacioacuten financiera abandonando a los sectores productivos maacutes soacutelidos pero que no ofrecen espectaculares ganancias a corto plazo Las altas tasas de intereacutes o rendimiento de los ldquoproductosrdquo financieros impiden la formulacioacuten de proyectos productivos a largo plazo y destruyen los actualesrdquo 24

Lamentablemente los ldquoestablosrdquo no fueron adecuadamente limpiados en esa oportunidad y ahora hieden

En nuestro paiacutes la gravedad generada por una actividad bancaria ilegal (indirect doing business) no soacutelo destruye el sistema bancario legal sino que ha destruido la actividad productiva causando desempleo y quiebras A ello nos referiremos especiacuteficamente maacutes adelante

La crisis argentina constituye un claro campo para recoger experiencias por la eliminacioacuten progresiva de la actividad productiva la cual genera desocupacioacuten y subempleo como resultado de la globalizacioacuten financiera Esto a su vez es consecuencia del desincentivo que produce la inversioacuten en ldquoproductosrdquo financieros cuando estos rinden maacutes que la actividad productiva en siacute lo que se potencia con la corrupcioacuten y actividades especulativas cortoplacistas Soacutelo una reaccioacuten eacutetica de solidaridad social y asuncioacuten del rol de la dirigencia que deberiacutean impulsar los intelectuales puede cambiar el rumbo No puede existir un divorcio entre la economiacutea y el derecho en cuanto la primera es la ciencia destinada a la creacioacuten y distribucioacuten de la riqueza y el derecho la forma de asegurar un orden social Es impensable la CONSTRUCCIOacuteN DE UNA ECONOMIacuteA SOLIDARIA BASADA EN LA JUSTICIA LA LIBERTAD Y LA PAZ sin pensar en su armonizacioacuten con el sistema juriacutedico que a su vez carece de sentido como la economiacutea sino tiene en cuenta a su destinatario el hombre conviviendo en sociedad

La cuestioacuten que planteamos en cuanto apreciacioacuten desde la mundializacioacuten abarca y tiene intereacutes para el Mercosur constituye una base doctrinaria para considerar el humanismo

24 Pueden verse nuestros trabajos en la paacutegina electroacutenica de la Academia y en Diario Juriacutedico EL DERECHO del 6 de marzo de 2002 La crisis argentina y la mundializacioacuten financiera y en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Editorial Depalma Buenos Aires 2002 nordm 198 en Estudios y Comentarios p 351 La mundializaicoacuten financiera

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econoacutemico y afrontar el anaacutelisis coherente de la deuda externa como asiacute tambieacuten para comprender el fenoacutemeno de la globalizacioacuten y pobreza el desempleo y el subempleo como repensar una Economiacutea solidaria pues si no se quiere afrontar el problema de la exclusioacuten social con solidaridad se deberaacute hacer por seguridad

No podemos escapar de la tentacioacuten de recordar a Juan Bautista Alberdi25 quieacuten expresaba sobre la deuda externa ldquono puede dejar de ser causa de crisis es decir de empobrecimiento para el paiacutes Pero este efecto es lo que maacutes dista de producirse el diacutea que el empreacutestito se realiza Todo lo contrario Ese diacutea rebosa el oro ajeno por todas partes en el paiacutes Todo respira abundancia bienestar felicidad mientras se gasta ese dinero desde luego en el pago anticipado de algunos antildeos de intereses lo cual levanta el valor de los tiacutetulos en la Bolsa de Londres y estimula al comercio a enviar manufacturas para comprar ese mismo dinero en el paiacutes deudor a los trabajadores a emigrar para tal paiacutes en busca de los altos salarios que alliacute paga el dinero ajeno Todo es fiesta y lujo y opulencia mientras se gasta de tal modo el dinero del extranjero tomado a preacutestamo Sin embargo son los momentos en que se estaacute labrando la pobreza o destruccioacuten del capital ajeno que soacutelo se hace sentir antildeos despueacutes que ha desaparecido el capital que a pasado la guerra dejando su rastro natural de ruinas y en pie la deuda que se contrajo para esa guerra26 sin objeto uacutetil y la necesidad de gastar gran parte del reacutedito del paiacutes en el pago de sus intereses con la mira de usar del creacutedito asiacute sostenido en la negociacioacuten de otro empreacutestito para otra empresa de guerra o para empresas de mejoramiento material ndash Antes de pagarse el primero un nuevo empreacutestito se levanta tres o cuatro veces maacutes grande que el anterior por la razoacuten mostrada en alto de que debe servir a gastos reproductivos es decir a obras puacuteblicas de puro mejoramiento Son los diacuteas de abundancia de fiestas de actividad febril de empresas y proyectos de todo genero de prosperidad sin precedentes de esperanzas y perspectivas maacutes grandes todaviacutea -ndashLos precios suben suben todos los valores sin excepcioacuten todo se compraiquestQuieacuten es el que piensa que en esos momentos cabalmente se estaacute elaborando la pobreza general llamada crisis que haraacute su aparicioacuten fatal loacutegica inevitable algunos antildeos maacutes tarde es decir cuando se haya consumido del todo el caudal tomado a preacutestamo y soacutelo quede del empreacutestito la obligacioacuten de pagar sus intereses con la mitad del reacutedito anual del Erario puacuteblico ndash Y sin embargo ese es el hecho de que nadie se acuerda cuando llega el diacutea en que sus efectos naturales cubren de luto de ruina y de lagrimas al paiacutes enterordquo

Advieacutertase la clarividencia de Alberdi en la descripcioacuten de un fenoacutemeno repetido en la historia del paiacutes su pauperizacioacuten La historia se repite Lo anticipamos con la predictibilidad propia de la metodologiacutea de investigacioacuten27

Se enarbolan principios sobre los que venimos insistiendo en limitado grupo desde hace muchos antildeos

Los Mercados del Mundo se encuentran en crisis al advertirse que los tiacutetulos que lo inundaban no teniacutean los valores previstos por los actuales adquirentes Algunos econoacutemicas y pocos poliacuteticos expresaron que se habiacutea volatizado billones de divisas fuertes

Discrepamos con esa apreciacioacuten Si los tiacutetulos o sus derivados alcanzaron esos montos es porque alguien cobroacute ese valor quizaacute varios en sucesivas alzas La peacuterdida que alguien sufre hoy se corresponde con la ganancia que otros obtuvieron

No hay duda que se produzco dantildeo y la apreciacioacuten inmediata anterior permite incorporar el anaacutelisis sobre si existe responsabilidad y la mirada debe dirigirse a quieacuten o

25 En la recopilacioacuten de ldquoESTUDIOS ECONOMICOSrdquo tomo X p 121 Ed Viracocha Buenos Aires 1954 Todas las citas de Juan Bautista Alberdi las formalizaremos en tipo de letra bastardilla para destacarlas26 En la crisis que estamos viviendo los empreacutestitos se incrementaron a partir de la ldquoguerrardquo contra la inflacioacuten al tomar un cambio fijo por la ley de convertibilidad pero omitiendo balancear el despilfarro burocraacutetico que pasaron a satisfacer con empreacutestitos externos mientras para paliar el deacuteficit se justificaban raacutepidos y oscuros traacutemites de privatizaciones27 IV COLOQUIO AMERICA LATINA ndash EUROPA sobre 1 LA DEUDA EXTERNA DE AMERICA LATINA EVOLUCION Y REESTRUCTURACION 3DEUDA EXTERNA Y OPERACIONES FINANCIERAS ESPECULATIVAS INSTRUMENTOS JURIDICOS DE DEFENSA realizado en MADRID 24 y 25 de junio de 1996 en trabajo intitulado ldquoDEUDA EXTERNA INVERSIONES Y DESARROLLO con Emma MINI de MUINtildeO trabajo del que tomaremos las apreciaciones siguientes

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quieacutenes incorporaron ese tiacutetulo en el mercado sea porque lo crearon o actuaron intermediando en su colocacioacuten o intermediaron a sabiendas de su falta de valor particularmente si lo hicieron en relacioacuten a inversores no institucionales o sea no profesionales y no debidamente informados

En el sistema ultra privatista que generoacute la hecatombe se habla de la ldquonacionalizacioacuten de los bancosrdquo que es maacutes o menos salvarlos de la quiebra y a sus directores de responsabilidad pues los accionistas no estaacuten dispuestos a poner un peso para salvarlos aunque hayan recibido suculentos beneficios en los ejercicios anteriores al igual que aquellos CEOS Al lado hay bancos que operaron con extrema legalidad

ldquoLa crisis puede tener dos caras la inflacioacuten previa y la iliquidez posteriorrdquo28 Esa iliquidez en parte puede resultar de retraccioacuten en la inversioacuten y la otra en la desaparicioacuten de la moneda electroacutenica usada para especular al derrumbarse las cotizaciones

El juego de bolsa la especulacioacuten financiera se ha entronado el 86 de las transacciones financieras no responden a financiamientos a la economiacutea sino a meros movimientos financieros especulativos compra de humo que sin duda puede volatilizarse Correlativamente un extraordinario desarrollo de los tiacutetulos valores en su concepcioacuten dogmaacutetica como en la praacutectica incluso de los ldquotiacutetulos derivadosrdquo de la securitizacioacuten a traveacutes de fideicomisos y tiacutetulos participativos y de fondos comunes de inversioacuten incluso lanzados hacia la seguridad social con dudoso resultado en nuestro paiacutes

iquestComo devolver la confiabilidad iquestExiste alguna respuesta desde el derecho Quizaacute volver acotar lo que se reconociacutea anteriormente como operaciones prohibidas de bolsa29 y mirar las relaciones participativas o asociativas para canalizar las inversiones financieras Este es el punto la transformacioacuten del financiamiento a traveacutes de negocios participativos vinculando la clase rentiacutestica a la empresaria

Se sostiene ldquoSon crisis que nos colocan en un tipo de situacioacuten potencialmente

amenazadora para muchas otras economiacuteas incluso la Argentina En cada uno de los paiacuteses involucrados entre julio y setiembre de 1998 las crisis se desarrollaron de acuerdo con un guioacuten casi ideacutentico Comenzaron con una devaluacioacuten de la moneda local que se habiacutea tornado inevitable a causa del deacuteficit comercial cada vez maacutes elevado pero cuya gravedad se debe al hecho de que supone una ruptura de su anclaje con el doacutelar Esa decisioacuten inevitable por la amplitud del deacuteficit externo provocoacute como elemento de un solo y uacutenico proceso la caiacuteda libre del tipo de cambio la huida de los capitales a corto plazo y el derrumbe del muy deacutebil mercado financiero La prensa internacional informoacute principalmente sobre el crack bursaacutetil que acompantildeoacute al derrumbe del tipo de cambio Pero los verdaderos desafiacuteos se ubican en el plano del derrumbe del sistema bancario que lleva a una contraccioacuten brutal del creacutedito seguida raacutepidamente por la contraccioacuten de la produccioacuten Asiacute se comienza praacutecticamente de un diacutea para otro con la insolvencia de los bancos locales con el agotamiento inmediato del creacutedito para las empresas y el inicio de quiebras bancarias en serie El agotamiento del creacutedito es muy brutal porque los bancos internacionales pierden la cabeza Suspenden el refinanciamiento de los bancos locales mediante el retiro de sus depoacutesitos interbancarios y la ruptura de las liacuteneas de creacutedito aprobadas hasta ese momento Ahora bien eran los bancos internacionales y no los raquiacuteticos ldquobancos centralesrdquo nacionales quienes garantizaban antes la liquidez bancaria El derrumbe simultaacuteneo de los tipos de cambio en todos los paiacuteses afectados y la contraccioacuten de los mercados en cada uno de ellos significoacute que el efecto claacutesico de reactivacioacuten que se espera de la devaluaciones no ocurriera dejando su lugar a un proceso de deflacioacuten que ha tomado proporciones importantes los otros paiacuteses de la regioacuten maacutes gravemente afectados hasta hoy tienen sistemas financieros hipertrofiados pero una base industrial deacutebil dominada todaviacutea por

28 D`ANGELO Lorena R ndash PONTOacuteN Rogelio T La crisis financiera y las commodities agriacutecolas en Revista de la Bolsa de Comercio de Rosario Diciembre 2008 paacuteg 30 y ss29 Para el anaacutelisis de las normas del Coacutedigo de Comercio que quitaban efectos a las operaciones de juego de bolsas que se mantuvo hasta que se dictoacute la ley 17711 sobre oferta puacuteblica de tiacutetulos valores puede verse RIVAROLA Mario ldquoTratado de Derecho Comercial Argentinordquo Bs Aires 1938 paacuteg 265 y ss

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producciones tradicionales con muy bajo costo salarial Durante el antildeo 1998 los apologistas de la mundializacioacuten neoliberal hicieron de todo para tratar de negar que la economiacutea capitalista mundial liberalizada se encontraba (y se encuentra ahora maacutes que nunca) enfrentada lisa y llanamente a una amenaza de crisis financiera y de recesioacuten mundial Tambieacuten en setiembre de 1998 se hizo todo lo posible para ocultar a los electores brasilentildeos tanto la naturaleza de la crisis mundial como los viacutenculos entre la recesioacuten impuesta por el Gobierno de Cardoso y la poliacutetica seguida anteriormente de liberalizacioacuten desregulacioacuten y sumisioacuten del Brasil a los imperativos de la mundializacioacuten financierahellip La liberalizacioacuten y la desregulacioacuten financiera los incesantes innovaciones financieras y el crecimiento de la todopoderosa ideologiacutea del ldquomercado que siempre tiene razoacutenrdquo lo han dado a la ldquoeconomiacutea del endeudamientordquo un auge sin igual al mismo tiempo que hacen praacutecticamente imposible el seguimiento y evaluacioacuten de las autoridades monetarias El tercer mecanismo de propagacioacuten internacional es bursaacutetil Se refiere al contagio de una plaza financiera a otra a los miedos de los inversores financieros relativos al valor real del capital ficticio que poseen en forma de activos financieros La economiacutea internacional que han construido los neoliberales es una economiacutea ordenada hacia la transferencia de recursos de algunas clases o capas sociales y de algunos paiacuteses hacia otros Durante veinte antildeos hemos asistido en los paiacuteses del Tercer Mundo a la reaparicioacuten de las peores calamidades malnutricioacuten incluso hambre enfermedades muchas veces pandemias y en los paiacuteses de la OCDE al aumento de los desempleados los precarizados los sin techo los sin derechos Estas calamidades no son ldquonaturalesrdquo Golpean a las poblaciones que han sido marginadas y excluidas del ciacuterculo de satisfaccioacuten de las necesidades elementales y por lo tanto de las bases de la civilizacioacuten por su incapacidad para transformar esas necesidades apremiantes en demanda solvente en materia monetaria Es producto directo del reacutegimen de acumulacioacuten que nacioacute de la desregulacioacuten y la liberalizacioacuten Supone la destruccioacuten no soacutelo de millones de empleos sino de sistemas sociales de produccioacuten enteros Destruccioacuten permitida por la sumisioacuten del progreso teacutecnico a las sentildeales maacutes acotadas de la ganancia por la total libertad de movimiento otorgada al capital y por la puesta en competencia de formas de produccioacuten social que no tienen la misma finalidad maximizar la ganancia por un lado asegurar las condiciones de la reproduccioacuten social de comunidades de campesinos de pescadores o de artesanos por otro- Entre los apologistas de la ldquomundializacioacuten felizrdquo ha sido de buen tono celebrar la ldquovictoria del consumidor sobre el productorrdquo asiacute como la ldquorevancha de los prestamistasrdquo Se ha simulado olvidar que los ldquoproductoresrdquo es decir los asalariados son tambieacuten consumidores y que a fuerza de despedir a los obreros en los paiacuteses capitalistas avanzados y de quitar por la liberalizacioacuten sus medios de vida a los campesinos en los paiacuteses del Tercer Mundo el ciacuterculo de los consumidores se achica helliprdquo

Esto no es reciente se expresaba en LA MUNDIALIZACIOacuteN FINANCIERA Geacutenesis costo y desafiacuteos a traveacutes de la Introduccioacuten para la edicioacuten argentina ndashBuenos Aires 1999- y los capiacutetulos 1ordm y uacuteltimo 8ordm por el Director Francois Chesnais profesor de Pariacutes XIII refirieacutendose a los problemas de los tigres de malasia en el 1997

Los efectos de la especulacioacuten financiera sobre el empobrecimiento y el desempleo empiezan ya a definirse imponiendo la necesidad de tomar conciencia de una nueva actitud de todos los habitantes del planeta para encarar la reconduccioacuten de una economiacutea de la produccioacuten desalentando la de la especulacioacuten financiera

Suzanne de Brunhoff escribe el capiacutetulo 2 ldquoLa inestabilidad monetaria internacionalrdquo del que rescatamos en la liacutenea que estamos desarrollando a paacuteg 62 ldquoLos mercados financieros impusieron una norma de rentabilidad financiera elevada con variaciones locales que dependiacutean de la influencia de los arbitrajes financieros privados Este cambio de reacutegimen financiero afectoacute en los estados capitalistas desarrollados a los deudores maacutes vulnerables (ldquocrisis de la deudardquo de los paiacuteses perifeacutericos en los antildeos 1980) asiacute como al empleo a los salarios a la proteccioacuten social al mismo tiempo que al endeudamiento puacuteblicordquo

En el capiacutetulo 4 ldquoDesequilibrios mundiales e inestabilidad financiera la responsabilidad de las poliacuteticas liberales Algunas referencias keynesianasrdquo el Profesor en la Universidad de Pariacutes XIII Dominique Plihon explica a paacuteg 115 que ldquoLa evolucioacuten reciente de los paiacuteses industrializados estaacute marcada por la inestabilidad financiera y por una desaceleracioacuten del

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crecimiento econoacutemico Las crisis se suceden y se aceleran en los mercados cambiarios y en los mercados de capitales internacionales Estas disfunciones deben ser vinculadas a la ldquoglobalizacioacuten financierardquo es decir la creacioacuten de un mercado planetario del capital financiero (del que) derivoacute de una manera fatal hacia un reacutegimen de finanzas especulativas fuente de inestabilidad (que) abordaraacuten las consecuencias nefastas de las finanzas liberalizadas sobre la economiacutea mundial especialmente como consecuencia del alza duradera del nivel de las tasas de intereacutes reales el nuevo orden financiero internacional consagra el dominio del acreedor sobre el deudor La desaceleracioacuten del crecimiento engendroacute importantes tensiones en los mercados de trabajo trayendo un crecimiento irreversible del desempleordquo

Volvamos con este libro a crisis y desempleoldquoLa financiarizacioacuten excluyente las lecciones que brindas las economiacuteas

latinoamericanasrdquo constituye el capiacutetulo 7 a cargo de Pierre Salama Profesor de Pariacutes XIII donde afirma ldquoLa financiarizacioacuten vinculada a la liberalizacioacuten de los mercados financieros frena el crecimiento de la tasa de inversioacuten ya que una parte importante de la plusvaliacutea se dirige hacia esos mercados tan lucrativos Es lo que ha ocurrido en paneles enteros de la industria de los paiacuteses de Ameacuterica Latina siniestrados por la incapacidad de resistir la competencia externa (el ejemplo maacutes claro es Meacutexico) y es lo que explica la sustitucioacuten masiva de los bienes producidos localmente por los importados conduce a reducir lo maacutes posible los tiempos muertos en el tiempo total de trabajo a intensificar el ritmo del trabajo gracias a la implementacioacuten de talleres flexibles a calcular el tiempo de trabajo anualmente antes que por tarea disminuyendo asiacute de facto el salario a buscar una flexibilidad externa precarizando los empleos con el riesgo de debilitar la loacutegica participativa de la organizacioacuten flexible de la produccioacuten pero he aquiacute tambieacuten por queacute el tratar de superar la restriccioacuten financiera por esta viacutea produce fracasos a corto plazo le sigue con gran rapidez la adopcioacuten de la organizacioacuten flexible pero tambieacuten su caricatura- Perdura una combinacioacuten de formas de explotacioacuten antiguas con formas modernas que son grotescas Salvo que la tasa de inversioacuten aumente fuertemente el crecimiento de la productividad del trabajo se traduce en una peacuterdida de empleos en el sector industrial y en los servicios ldquomodernosrdquo La economiacutea informal ubicada en la industria se enfrenta progresivamente con problemas anaacutelogos a los de la economiacutea formal en la medida en que sufre la valorizacioacuten de la moneda y su falta de competitividad a pesar los bajos salarios y de no pagar una serie de cargas Le resulta cada vez maacutes difiacutecil crear empleos en cantidad suficiente Se desarrolla entonces la economiacutea informal de los servicios pero en el segmento de estricta sobrevivencia La exclusioacuten ya considerable aumenta La pobreza que ayer creciacutea al ritmo de la aceleracioacuten del alza de los precios encuentra ahora otra fuente para su desarrollo la insuficiencia en la creacioacuten de empleos (P Salama 1996)rdquo

El cierre lo formaliza el director de la obra Francois Chesnais en el capiacutetulo 8 ldquoMundializacioacuten financiera y vulnerabilidad sisteacutemicardquo del que extraemos ldquola hipertrofia de la esfera financiera se integra a una nueva configuracioacuten histoacuterica del capitalismo mundial a la cual contribuye la situacioacuten de exorbitante privilegio que le acuerda a los ldquoacreedoresrdquo Estos acreedores son propietarios de activos financieros que tienen invariablemente un componente de capital ficticio que contribuyen a modelar de manera decisiva el movimiento del conjunto Pues es principalmente en funcioacuten de estos acreedores que se toman las medidas de reduccioacuten continua de los gastos sociales de desregulacioacuten y privatizacioacuten de los servicios puacuteblicos y de marginacioacuten econoacutemica y social de una fraccioacuten creciente de los trabajadores y de os joacutevenes todaviacutea sin empleos conminados en adelante a considerar la obtencioacuten o el mantenimiento de un empleo como un ldquoprivilegiordquo- Soacutelo la amnesia histoacuterica junto a los llamados interesados a someterse a la condicioacuten ldquoineluctablerdquo de los cambios y a resignarse frente a la ldquotiraniacutea de los mercadosrdquo puede acreditar la idea de que un reacutegimen marcado por una dinaacutemica acumulativa de escasa acumulacioacuten industrial de empleos cada vez maacutes escasos y precarios y de regresioacuten social y poliacutetica pueda ser considerado como ldquoirreversiblerdquo y revestido de alguna legitimidad histoacutericardquo

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Nadie dubita en proclamar la necesidad de proteger a las PYMEs obviamente las subsistentes en forma especiacutefica y geneacutericamente tratar de promocionar su funcionamiento lo que importa la proyeccioacuten de estas empresas como forma de reactivar la produccioacuten interna y el consumo

Es que la ldquorecuperacioacuten de las pequentildeas y medianas empresas puede dar una respuesta real e inmediata al flagelo de la desocupacioacutenrdquo30 PYMEs que a los males del estancamiento sumaron el impuestazo ldquola obligacioacuten de pagar impuesto sobre los intereses pagados y el costo financiero del endeudamiento empresario y el insostenible impuesto a la renta miacutenima presuntardquo Se sentildeala un costo del dinero incompatible con el mercado 350 hasta el liacutemite del acuerdo y en maacutes el 5 en ambos casos maacutes IVA en forma mensual ldquomaacutes infinidad de gastos burocraacuteticos y administrativosrdquo El apoyo a las PYMEs y sus efectos sobre la desocupacioacuten e incrementar el consumo generariacutean ldquofunciones imprescindibles para la recuperacioacuten del nivel de actividad y crecimiento de una nacioacutenrdquo Soacutelo si hay actividad es factible pagar impuestos estructuralmente y no de mera coyuntura mientras las empresas quiebran y no pueden seguir pagando impuestos ni dando trabajo transmitiendo su insolvencia a traveacutes de la ruptura de la cadena de pagos La ley 24467 conocida como ldquoestatuto PyMErdquo sancionado el 15 de marzo de 1995 reglamentado por los Dtos 73795 y 90895 cuyo objetivo conforme su art 1ordm procura estimular el crecimiento de las pequentildeas y medianas empresas en cuanto constituyen el sector maacutes dinaacutemico y principal generando de empleo en las economiacuteas de los paiacuteses impulsando para ello poliacuteticas de alcance general mediante la creacioacuten de nuevos instrumentos de apoyo y la consolidacioacuten de los ya existentes31 lo que sin duda no dio resultado Ni la economiacutea ni el derecho han dado respuestas praacutecticas a los problemas de las Pyme

El caso Gillette acredita la falta de poliacuteticas de estado de promocioacuten a la industria nacional La multinacional levantoacute de Argentina su sociedad de segundo grado en la parte productiva32 dejando en Latinoameacuterica soacutelo las de Meacutexico y de Brasil Evidentemente a nivel global no le resultoacute competitivo seguir produciendo en nuestro paiacutes al que retiene como mercado consumidor Esa sociedad vendiacutea en el mercado local y remesaba sus utilidades al extranjero y quizaacute tambieacuten lo haciacutea a traveacutes de royalties por marcas o procedimientos Esas sociedades que operan conforme las reglas del mercado actuacutean como aspiradoras de fondos argentinos generados por el consumo local para ser transferidos a comunidades extranjeras Esa aplicacioacuten de reglas del ldquomercadordquo implican siempre un beneficio para los paiacuteses a donde se giran dividendos o pagos por uso de marcas patentes etc La fabricacioacuten local soacutelo genera una contratacioacuten de mano de obra de produccioacuten que ha sido la variante de ajuste en los uacuteltimos antildeos ajuste que no alcanza a los montos de las comisiones regaliacuteas o dividendos

Las reglas del mercado33 implican ldquoque la dictadura del mercado tiene por principal tendencia y uacutenica regla abolir al Estado en tanto eacuteste puede suministrar una estructura poliacutetica social ideoloacutegica o cultural que deacute coherencia a la gestioacuten global de la economiacutea y de la vida El mercado que es regenteado por fuerzas que anidan en los paiacuteses centrales necesita de consumidores y de poliacutecias no de ciudadanos De ahiacute que una de las constantes de la globalizacioacuten apunte a corromper o adelgazar las estructuras de poder estatal cosa que han logrado bastante bien si miramos en rededor De ahiacute tambieacuten la necesidad de recuperar al Estado que tenemos quienes formamos la inmensa mayoriacutea proveyendo a la lucha poliacutetica de capacidad criacutetica de carga ideoloacutegica y de voluntad para acometer las reformas necesarias en el cuadro de unas sociedades perifeacutericas que no tengan miedo de desconectarse del flujo torrencial de la globalizacioacuten para reconstruirse como Estados nacioacuten ampliados a escala continental o al

30 URQUIA Roberto cuando era Senador Provincial de Coacuteroba ndashhoy Senador Nacional- en La Voz del Interior del diacutea 8 de enero de 21001 paacuteg 12 A en Editorial El desafiacuteo es multiplicar a las Pyme31 RICHARD Efraiacuten Hugo y MUINtildeO Orlando Derecho societario Ed Astrea Buenos Aires 2ordm Reimpresioacuten 1999 paacuteg 645 y ss32 Asociacionismo de segundo grado al depender la sociedad argentina como filial de una sociedad extranjera que la controla totalmente33 LACOLLA Enrique en editorial Seattle publicado en Diario La Voz del Interior del 5 de diciembre de 1999 paacuteg 18 A

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menos regionalrdquo Nosotros inicialmente vimos en el Mercosur un nuevo nacionalismo que a la fecha viene desdibujaacutendose por falta de cohesioacuten

Pero vemos que ahora las empresas que depredaron con la no intervencioacuten del Estado reclaman su intervencioacuten y salvataje Curiosa conductahellip

Enfrentando esas realidades aparece un intento desesperado de paiacuteses emergentes (o mejor dicho de sus Gobiernos en su transitoriedad) de mantener puestos de trabajo y de mejorar su balanza comercial (no la de pagos) hipotecando su futuro generando maacutes deuda externa con la consiguiente presioacuten tributaria al imponerse las partidas presupuestarias para atender aquella deuda otorgando beneficios extraordinarios a aquellos grupos econoacutemicos que ofrece radicarse en el paiacutes generando la destruccioacuten de sus PYMEs (pequentildeas y medianas empresas) al generar en beneficio de aquellas una competencia no igualitaria no advirtiendo la sectorizacioacuten del creacutedito que no atiende a las PYMEs en iguales condiciones que a las grandes compantildeiacuteas generando un ldquocosto localrdquo que elimina toda competencia facilitando que las PYMEs carenciadas de creacutedito y en su afaacuten de subsistir financien a las grandes compantildeiacuteas nuevas en su radicacioacuten (hipermercados ensambladoras etc) producieacutendose una transferencia de recursos irrecuperable imponiendo reformas laborales que eliminen un supuesto costo regional aceptando incluso hasta el trabajo esclavo o de nintildeos o a niveles de remuneracioacuten inaceptables 34

Alvin Toffler35 sentildealaba que en este cambio la rivalidad no seraacute entre capitalistas y marxistas o ricos y pobres sino entre ldquoraacutepidos y lentosrdquo y en verdad la gran empresa cuenta con toda la informacioacuten y asesoramiento como en su capacidad de interferir en las decisiones poliacuteticas y econoacutemicas gubernamentales que no pueden seguir las PYMEs que quedan sujetas a la decisioacuten de los grandes grupos econoacutemicos Estas usan los procesos llamados de ldquoreingenieriacuteardquo

Un argumento que recogemos sentildeala que ldquolas empresas econoacutemicamente maacutes fuertes utilicen el ardid del soborno transnacional sacrificando inclusive buena parte o la totalidad de sus beneficios esperados actuales con el fin de expulsar del mercado a sus competidores y asiacute obtener en el futuro una posicioacuten dominante o preferenterdquo ldquoQue los pagos de engrase o de peaje cumplen funciones beneacuteficas al favorecer la rapidez de las transacciones mercantiles ndashtal como se alega repetidamente- tampoco resulta del todo convincenterdquoEs advertible asiacute la fragilidad de la posicioacuten de las PYMEs en los paiacuteses donde existe corrupcioacuten frente a los grandes grupos econoacutemicos y los lobby las PYMEs no podraacuten reunir los fondos para enfrentar una exclusioacuten de mercado pero siacute en cambio lo lograraacuten los grupos empresarios poderosos para dominar a las PYMEs y someterlas dentro de su ingenieriacutea empresaria No hay lealtad ni libre competencia donde hay soborno existiendo una asociacioacuten ldquoentre corrupcioacuten y bajo desarrollo econoacutemicordquo

Nuestros trabajos sobre dumping36 sentildealan la baja respuesta de la burocracia estatal en la aplicacioacuten de las propias leyes y en destruccioacuten de la industria nacional que no cuenta con lobby o factores de presioacuten Y la incapacidad de reaccioacuten del gobierno y la aplicacioacuten de las salvaguardias o restricciones resulta paradoacutejica que el Secretario de Industria aconseje a los

34 Por debajo del miacutenimo social Entendemos por ldquomiacutenimo socialrdquo como un apoacutecope de la expresioacuten ldquomiacutenimo de respeto al orden socialrdquo incluso a derechos humanos a la actividad no dantildear no contaminar respetar los derechos de los trabajadores los derechos humanos son ciertos imperativos que exige la planificacioacuten de un futuro de convivencia en un habitat razonable y en seguridad juriacutedica y fiacutesicaUn admirador del sistema capitalista (Edward WYounkins Prof Universidad de Wheeling Virginia US en su artiacuteculo ldquoNegocios y eacutetica en una sociedad librerdquo publicado en La Voz del Interior Coacuterdoba 17 de diciembre de 1997 pag 17 A)

sentildeala que soacutelo unos pocos negariacutean que el capitalismo es el sistema econoacutemico maacutes productivo y eficiente especialmente luego del colapso del comunismo sovieacutetico pero reconoce que auacuten algunos criacuteticos afirman que el capitalismo no es un sistema eacutetico Basado exclusivamente en el planteo de la libertad moral afirma que de eacutetica soacutelo puede ser posible en ese sistema que asegura la libertad de eleccioacuten pero subrayando que se tiene la obligacioacuten moral eacutetica de respetar los derechos de los otros los derechos naturales sentildealan que es moralmente legiacutetimo utilizar la coercioacuten en contra de alguien que desde un principio abusa del poder enfatizando que el rol del gobierno es el de proteger los derechos naturales del hombre35 Citado por Norberto Malatesta en Armas para ganar en la Glogalizacioacuten La Nacioacuten 27 de junio de 1999 2ordf Seccioacuten paacuteg 1136 Nto Dantildeos causados por dumping en el libro colectivo DANtildeOS Globalizacioacuten - Estado ndash Economiacutea editado por Rubinzal Culzoni dirigido por Celia Wingarten y Carlos A Ghersi Bs Aires 2000 p 57

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industriales del calzado a comprar y reexportar al paiacutes vecino sus propios productos para devolver como un ldquoboomerangrdquo el efecto econoacutemico La Caacutemara de la Industria del Calzado considero inaudita la propuesta dudando si se trata de una ldquopropuesta seria o nordquo sugiriendo una agresioacuten comercial al paiacutes al que se le acusaba de ldquodumpingrdquo La aplicacioacuten del sistema juriacutedico queda asiacute deslucida ante la burocracia oficial y librada la cuestioacuten al ldquocanibalismordquo econoacutemico37

Ante ello parece irreversible el destino de las Pyme de servir sectores desatendidos por los grupos econoacutemicos sea por su falta de rentabilidad o por su riesgo tales como la tercerizacioacuten del empleo y de la subproduccioacuten

Es clara la necesidad de la cooperacioacuten econoacutemica y juriacutedica en las PYMEs para alcanzar el desafiacuteo de su proyeccioacuten La pregunta fundamental seriacutea si las PYMEs estaacuten en condiciones de programar su incorporacioacuten teacutecnico comercial y financiera en el mercado global en forma privada o si necesitan el apoyo del Estado en ese sentido en actitudes no declamativas sino bien concretas como las que formaliza Chile en su Agencia Pro Chile por ejemplo La realidad es que en general las PYMEs no son escuchadas si siquiera a traveacutes de sus Caacutemaras mientras que por el contrario se atiende bien a los intereses de Asociaciones de caraacutecter financiero privadas o de Caacutemaras La ley 25300 asienta los beneficios en el ldquoacceso al financiamientordquo (tiacutetulo I del capiacutetulo II) un ldquofondo de garantiacuteardquo (tiacutetulo II) una modificacioacuten al sistema de las sociedades de garantiacutea reciacuteproca (Capiacutetulo III) y un sistema de ldquobonificacioacuten de tasasrdquo (Capiacutetulo IV) y ldquomodificacioacuten al reacutegimen de creacutedito fiscal para capacitacioacuten (Tiacutetulo VI) y el ldquoComprepymerdquo (Tiacutetulo V) No se advierten progresoshellip

En cierto sentido la estructura industrial Pyme crecioacute envuelta en una cierta paradoja sobre expandida en el nuacutemero de empresas pequentildeas con limitaciones para el crecimiento y con dificultades de expansioacuten externa relativamente deacutebiles en fuentes de ventajas competitivas pero con conductas y estrategias empresariales funcionales tanto para la dimensioacuten del mercado domeacutestico como para contrarrestar los vaivenes e incertidumbres coyunturales macroeconoacutemicas Estos condicionantes hicieron econoacutemicamente viable y rentable la operatoria del sector PYME dentro de dichos liacutemites y sujeta a (o beneficiada por) regulaciones compensatorias Solamente en las actividades manufactureras de proceso continuo donde era muy rentable explotar al maacuteximo los beneficios de escala y donde se verifican claros retornos crecientes a escala la estructura de la produccioacuten tendioacute a concentrarse en grandes establecimientos y empresas tomando una forma de tipo cuasi oligopoacutelica

V ndash PROBLEMAacuteTICA Y VISIOacuteN DE CAMBIO

A nuestro entender la crisis se enraiacuteza con un cambio de paradigma en torno de la empresa38

No hay duda y asiacute lo enfatiza toda la doctrina que muacuteltiples intereses convergen en la ideacioacuten y desarrollo de las empresas

Pese a ello mucho de esa doctrina ha variado en los uacuteltimos 20 antildeos para aceptar como un motor de las mismas y un deber de los CEO o de sus administradores la maximizacioacuten de la ganancia maacutes que la realizacioacuten de la empresa que en las sociedades comerciales se presenta como el objeto social

La actividad de maquila que raacutepidamente abandona a un paiacutes y a los trabajadores pagaacutendoles o no los salarios ante un cambio de las condiciones para la maximizacioacuten de las ganancias la doctrina concursalista en nuestro paiacutes tanto autoral como jurisprudencial en cuanto acepta la homologacioacuten de acuerdos aunque la sociedad deudora haya cesado en su actividad y no tengo ninguacuten plan para la reactivacioacuten

37 Noticia publicada maacutes extensamente en La Voz del Interior del 26 de enero de 2001 paacuteg 7 A sobre Economiacutea38 Nto ldquoINSOLVENCIA SOCIETARIArdquo ed Lexis Nexis Buenos Aires 2007 con un desarrollo sobre la conservacioacuten de la empresa y su enfoque societario y concursal

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La homologacioacuten de acuerdos que aceptan quitas y esperas de los acreedores maacutes allaacute de lo que les quitan a los agricultores las poliacuteticas de retenciones sin advertir ndasho siacute- que toda quita y espera beneficia a los socios va unida a la aceptacioacuten de cualquier poliacutetica empresaria en la crisis incluso el vaciamiento para comparar asiacute la predatoria quita con la cuota de liquidacioacuten que se obtendriacutea o sea nada por la propia conducta en lo interno de la empresa

Los CEO se lanzaron a generar utilidades apartaacutendose del objeto social generando inversiones financieras grupos societarios Buscaban resultados para extremar los resultados de sus stock options Vimos el caso Emron y otros maacutes a fines de la deacutecada del 90 y principios del nuevo siglo Nuevas regulaciones y controles pese a caer las auditoriacuteas maacutes famosas

Las sociedades de garantiacutea reciacuteproca fueron un mero intento de fidelizar o esclavizar a proveedores

A ello suacutemese los grandes concursos y APEs donde grandes compantildeiacuteas obtuvieron por medios opinables grandes quitas y esperas sin advertirse que ello enriqueciacutea a los socios de las mismas y empobreciacutea a los acreedores Y que la mayoriacutea de los acreedores contractuales eran proveedores muchos de ellos PYMEs

Correlativamente con ello la desaparicioacuten del mercado de obligaciones negociables a traveacutes de algunos especiales APEs donde se quebroacute el mercado financiero de capitales

Del esfuerzo compartido al que llamoacute nuestra legislacioacuten NADA

Se agudiza aquel paradigma cuando se aceptan para la Argentina un sistema que su legislacioacuten prohibe el ldquoleveragge by outrdquo el apalancamiento de los socios de una sociedad con el patrimonio de la empresa de la cual son propietarios de una parte39

Si queremos recoger los frutos de una actividad empresaria libre dirigida a generar riqueza y puestos de trabajo la planificacioacuten es connatural a la creacioacuten de cualquier sociedad o instrumento teacutecnico similar incluso para la obtencioacuten y otorgamiento de creacutedito que de no resultaraacute abusivo40

Tender a ultranza a mantener a la empresa si no se tiene en claro su viabilidad y el bien juriacutedico protegido puede ser sinoacutenimo de proteger al empresario incapaz o fraudulento como lo sentildealaba R Franceschelli41 La responsabilidad social de la empresa como concepto eacutetico debe restablecerse y no puede sustituirse por un criterio pragmaacutetico de respaldo al empresario incapaz de autoprogramacioacuten

Las posiciones doctrinales que hemos seguido imponen mirar hacia la raiacutez del problema y su integracioacuten normativa en el derecho societario y de la organizacioacuten soacutelo asiacute se afrontan los problemas patrimoniales de entes personificados con congruencia para que eacutestos puedan cumplir sus objetivos desarrollando empresas y generando la riqueza que pretendemos distribuir y que en materia concursal parece apartarse de los valores tradicionalmente aceptados de seguridad juriacutedica con justicia y equidad

La ingenuidad no es buena compantildeera para analizar problemas de tanta gravitacioacuten en la economiacutea nacional de un paiacutes

Quizaacute muy vinculado a este aspecto los aparentemente efectos negativos de la globalizacioacuten econoacutemica que tienden a borrar las soberaniacuteas los sistemas juriacutedicos sin perjuicio de advertirse que ello es relativo pues algunos paiacuteses llamados del primer mundo mantienen conductas absolutamente soberanas y egoiacutestas mientras pretenden que el resto de los paiacuteses abdique de gran parte de su poder y abra sus fronteras o sea ampliacutee sus mercados en beneficio de los maacutes fuertes La declaracioacuten del G 20 del 2 de abril de 2009 infunde alguna esperanza

39 Nto LA NULIDAD ABSOLUTA DE ACTOS SOCIETARIOS Y EL CASO AEROLIacuteNEAS ARGENTINAS en las XV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la Repuacuteblica Argentina San Nicolaacutes 16 y 17 de octubre paacuteg 15940 Nto Responsabilidad de administrador societario por su gestioacuten (en especial por el concurso de su administrada) en El Foro de Coacuterdoba antildeo XVIII setiembre 2008 nordm 125 paacuteg 75 y con CHIAVASSA Eduardo Neacutestor en libros de ponencias del I Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario y V Congreso de Aspectos Legales de las Entidades Financieras Buenos Aires 2007 Editado por el Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora ldquoDr Aacutengel M Mazzettirdquo y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora La responsabilidad por abuso crediticio tomo II paacuteg 65541 Laprendistas stregone lelisir di lunga vita e limpresa immortale en Giur Comm 1982 I p 575 y ss

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Ocurre en el campo internacional lo mismo que en el campo contractual entre dos personas una con maacutes poder y la otra que esta ndasho cree estar- constrentildeida a contratar Ello debe acotarse

Aparece aunque poco advertible un meacutetodo de empresa en la reestructuracioacuten de las relaciones juriacutedico-econoacutemicas42 Los acreedores asumen el riesgo de la empresa aunque conforme sus contratos los haya asumido el titular de esa empresa43

Los grupos econoacutemicos y las grandes corporaciones han ocupado el lugar que otrora tuvo una clase poliacutetica ilustrada con una visioacuten del Estado de la sociedad y de las instituciones de la que sus sucesores carecieron La ausencia de esa clase dirigente y de objetivos claros del orden social pretendido puede frustrar varias generaciones y ahondar la sectorizacioacuten econoacutemica de la poblacioacuten con todos los efectos nocivos estructurales y coyunturales que ello producen

La estabilidad no se lograraacute a traveacutes de las leyes del ldquomercadordquo entretenido en meras especulaciones financieras cortoplacistas no solidarias que socavaron a la Nacioacuten La misma soacutelo podraacute lograrse a traveacutes de la aplicacioacuten del sistema juriacutedico como orden del orden social pretendido Y si intentamos recuperar el prestigio y la confiabilidad tanto de los ahorristas internos como de inversores internacionales es necesario dar seguridad juriacutedica a traveacutes de la estabilidad de las leyes y de la raacutepida solucioacuten de los conflictos Es casi como un rezo de un viejo comercialista el volver al viejo corazoacuten del derecho mercantil de aqueacutel que le dio impulso en la antiguumledad volver a los usos y costumbres como eacutetica de los negocios y a la justicia inmediata

Siguiendo este enfoque desde el punto de vista del anaacutelisis econoacutemico del derecho y como comercialista recalar en la empresa con la ideologiacutea de ese anaacutelisis que a nuestro entender no representa un escuela sino un meacutetodo Ello implicariacutea mostrar que desde esa ideologiacutea o metodologiacutea se sostiene que no debe imponerse ninguacuten tributo a la empresa porque esta lo traslada inmediatamente a los consumidores en el mercado Ello permitiriacutea decir que si pueden hacerlo cuando no existe un mercado real de consumidores o cuando eacutestos estaacuten cautivos Cuando hay recesioacuten empieza a alterarse profundamente esa posibilidad auacuten cuando exista un imposible mercado perfecto Tambieacuten se sabe que cuando se altera profundamente la ecuacioacuten econoacutemica la empresa si no logra los resultados esperados particularmente la extranjera abandona el paiacutes cumpliendo con todos sus contratos pero tambieacuten abandona la posibilidad de crear empleo que es uno de los elementos fundamentales de un paiacutes o plan sustentable econoacutemicamente Lo advertimos en la operatoria mundial de las maquiladores La otra visioacuten de un comercialista es advertir que las empresas que se quedan en el paiacutes suelen trasladar los problemas a sus acreedores generando concursos o quiebras Desde el punto de vista del anaacutelisis econoacutemico del derecho como meacutetodo podriacuteamos sentildealar la ineficiencia del sistema concursal que no sirve para solucionar el estado en cesacioacuten de pago y suele agravarlo en la comunidad al interrumpirse la cadena de pagos

No vamos a ahondar sobre el punto tan paradoacutejico y contradictorio pero es evidente que se intenta trasladar la ineficiencia de la empresa a sus acreedores y la verdad que muchas veces quienes estaban en cesacioacuten de pago pasa a estar in bonis y los acreedores que patrimonialmente estaban muy bien pasan a quebrar porque no previeron la insolvencia y mientras tanto una doctrina ambigua trata de desincriminar a los administradores societarios que intentan trasladar esta insolvencia a sus acreedores Ello esta vinculado a un problema financiero las sociedades operan infracapitalizadas quizaacute geneacuteticamente44 y ello no responde a un plan de

42 Nto Fragmentacioacuten de la responsabilidad a traveacutes de los contratos de colaboracioacuten en 4ordm IV Congreso Internacional de Dantildeos Buenos Aires 1995 relato en prensa43 Las sobretasas por riesgo cumplen la funcioacuten de proveer a los acreedores un ingreso adicional para cubrir los costos impliacutecitos ante eventuales dificultades de los deudores para cumplir con sus obligaciones Pero en este caso puntual de la Deuda Externa si el hecho eventual ya ha ocurrido las sobretasas solo dificultaraacuten maacutes auacuten sus problemas siendo contraproducentes Esto estaacute contemplado expliacutecitamente en la legislacioacuten sobre quiebras donde el objetivo es recuperar los montos invertidos con una tasa de intereacutes baja sin sobretasas por riesgo- 44 Nto Inoponibilidad de la personalidad juriacutedica imputabilidad y responsabilidad en Revista de Derecho Privado y Comunitario Ed Rubinzal Culzoni Santa Fe 2009 nordm 2008 ndash 3 paacuteg 191 a 246

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negocios serio sino al logro arriesgado de mayores beneficios y a la conviccioacuten que los dantildeos los soportaraacuten los acreedores

El neoliberalismo por lo menos en nuestro paiacutes pretendioacute hacernos creer que es necesario primero consolidar un modelo econoacutemico donde la desregulacioacuten y la no ingerencia del Estado van a optimizar la redistribucioacuten por el mercado y que llegaraacute a todos los rincones de la tierra con sus beneficios sin embargo realiza esta transformacioacuten con la postergacioacuten del derecho de los marginados concursos APEs quiebras y desempleo y se coloca a la economiacutea al servicio de la economiacutea misma como algo centriacutepeto El punto nos sigue preocupando porque se lleva a un endiosamiento del capital y hasta se llega a sostener que hoy existe un modelo uacutenico que inclusive se intitula como capitalista Y como intelectuales revuelve nuestro interior esa palabra porque el capital -al que mucho respetamos- no es sino una parte del proceso econoacutemico Hablar solo de capitalismo es desconocer la capacidad de los administradores de empresa de los asesores de los intelectuales y de la fuerza material del trabajo Por eso cuando se habla del costo argentino a veces solo se mira el costo salarial y no se mira el costo del capital por ese endiosamiento que estoy subrayando El capital debe participar del reparto econoacutemico pero de ninguna forma ser la fuerza centriacutepeta de ese reparto

La maniobra se traspasoacute de las empresas al mercadoLos Mercados del Mundo se encuentran en crisis al advertirse que los tiacutetulos que lo

inundaban no teniacutean los valores previstos por los actuales adquirentes Algunos asiacute se expresaron que se habiacutea volatizado billones de divisas fuertes

Discrepamos con esa apreciacioacuten Si los tiacutetulos o sus derivados alcanzaron esos montos es porque alguien cobroacute ese valor quizaacute varios en sucesivas alzas La peacuterdida que alguien sufre hoy se corresponde con la ganancia que otros obtuvieron Surge asiacute la idea de responsabilidad y la mirada debe dirigirse a quieacuten o quieacutenes incorporaron ese tiacutetulo en el mercado sea porque lo crearon o actuaron intermediando en su colocacioacuten

Hay que volver a mirar la empresa Lo productivo sin olvidarse de lo financiero Pero esto no puede ser un fin en siacute mismo

Deciacuteamos que la maniobra se traspasoacute de las empresas al mercado Las empresas siguieron dando resultados fantaacutesticos con gran alegriacutea de los directivos por sus options y de los accionistas no tanto por los dividendos que no se repartiacutean sino por el valor de sus papeles en el mercado

Pero otra gran estafa se estaba pergentildeando Ya no en los balances de las empresas sino en el valor de los papeles que se introduciacutean en el mercado y que con su valor de cotizacioacuten respaldaban los balances de las empresas particularmente de las financieras Con esa idea intentemos mirar lo que sucedioacute en nuestro paiacutes Apuntamos a una praacutectica que afectoacute y afecta al mercado de capitales e inversiones en la Repuacuteblica ndashy de muchos paiacuteses de legislacioacuten semejante- a traveacutes de la banca off shore -que no estaacute autorizada - con la praacutectica ndashde puacuteblico y notorio- de hacer en un paiacutes la operacioacuten simulando realizarla en otro tornaacutendola clandestina y facilitando corrupcioacuten y lavado de dinero

Recordemos que esas praacutecticas el exceso de dinero en el mundo y la llamada globalizacioacuten financiera permitioacute que intermediarios colocaran tiacutetulos de la deuda puacuteblica argentina previo al previsible impago en manos de inversionistas no profesionales y no debidamente informados

La cuestioacuten se complejifica ahora con el default de bancos que habriacutean abusado de inversiones poco seguras y no estariacutean en condiciones de responder a los ahorristas y clientes normales En materia de bancos la peacuterdida de confianza rompe todas las reglas de equilibrio pues nadie soporta una corrida maacutexime si esta herido maacutes allaacute de lo previsible por cierta ldquoflexibilidad de los controlesrdquo Ante ello en el sistema ultra privatista que generoacute la hecatombe se habla de la ldquonacionalizacioacuten de los bancosrdquo que es maacutes o menos salvarlos de la quiebra y a sus directores de responsabilidad pues los accionistas no estaacuten dispuestos a poner un peso para

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salvarlos aunque hayan recibido suculentos beneficios en los ejercicios anteriores al igual que aquellos CEOS Al lado hay bancos que operaron con extrema legalidad

1 VIENTOS DE CAMBIO

11 EL DISCURSO PRESIDENCIAL

Alguacuten cambio se advierte en el discurso presidencial de apertura de las sesiones del Congreso Nacional el diacutea 1ordm de marzo nos impuso algunas reflexiones que agregamos con nuevas perspectivas

a El ahorro no es negativo permite el rol que los Bancos deben adecuadamente cumplir para el desarrollo productivo y que han cumplido en buena medida los Bancos que se limitaron a su funcioacuten tradicional y se apartaron del ldquotsunamirdquo de la globalizacioacuten financiera creada por especuladores cuando no estafadores

b El llamado a la eliminacioacuten de los paraiacutesos fiscales deberiacutea estar acompantildeado por la informacioacuten globalizada o sea sobre las pertenencias y operaciones mundiales

c Es inconsecuente quedarse esperando la eliminacioacuten de los paraiacutesos fiscales y seguir aceptando el ldquoindirect doing businessrdquo que se practica en forma puacuteblica y notoria en y desde nuestro paiacutes que ha sido particularmente dejado de resalto por la Corte en el reciente fallo del 24 de febrero de 200945

En otros aspectos hemos visto que se enarbolan principios sobre los que venimos insistiendo en limitado grupo desde hace muchos antildeos

12 LA DECLARACIOacuteN DEL G 20

Es alentadora frente al panorama sentildealado la declaracioacuten del G20 en Londres el 2 de abril de 2009 que transcribimos al finali que cambia el paradigma conforme los paacuterrafos que entresacamos

hellip Nos enfrentamos al mayor reto para la economiacutea mundial de la era contemporaacutenea hellip

que afecta a la vida de las mujeres hombres y nintildeos de todos los paiacuteses hellip Partimos de la creencia de que la prosperidad es indivisible de que el crecimiento para que sea constante tiene que ser compartido y de que nuestro plan hellip debe centrarse en las necesidades y los puestos de trabajo de las familias que trabajan con ahiacutenco hellip tambieacuten en los mercados incipientes y en los paiacuteses maacutes pobres del mundo hellip nos hemos comprometido a hacer lo que sea necesario para restablecer la confianza el crecimiento y el empleo hellip a emprender una ampliacioacuten fiscal concertada y sin precedentes que salvaraacute o crearaacute millones de empleos que de otro modo se habriacutean destruiacutedo hellip Tomar medidas contra las jurisdicciones no cooperativas incluidos los paraiacutesos fiscaleshellip para proteger nuestras finanzas puacuteblicas y nuestros sistemas financieros La era del secreto bancario se ha acabado Reconocemos que la crisis actual tiene un impacto desproporcionado para los maacutes vulnerables en los paiacuteses maacutes pobres hellipReconocemos la dimensioacuten humana que tiene la crisis Nos comprometemos a apoyar a aquellos afectados por la crisis mediante la creacioacuten de oportunidades de empleo hellip Construiremos un mercado laboral

45 Nto ACTIVIDAD ILICITA DE SOCIEDAD EXTRANJERA (indirec doing business) Y SU QUIEBRA EN EL PAIacuteS (en torno a importantiacutesimo fallo de la Corte) publicado en elDial Express del lunes 16 de marzo de 2009 donde nuestra Corte con el voto unaacutenime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa ldquoCompantildeiacutea General de Negocios SAIFE s pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo Lrdquo en fecha muy reciente (24022009) revocando el fallo de la Sala C de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repuacuteblica Oriental del Uruguay Habiacutean recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la sentildeora Procuradora Fiscal La Corte dispuso asiacute ldquoprocedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resueltordquo

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justo y favorable para las familias hombres y mujereshellipApoyaremos el empleo estimulando el crecimiento la inversioacuten en educacioacuten y la formacioacuten y mediante poliacuteticas activas para el mercado laboral centradas en los maacutes vulnerablesrdquo

Una visioacuten global esperanzadoraSin duda buenas noticias para las PYMEs Nos permitimos apuntar que avizoramos alguacuten

panorama favorable a traveacutes de esa declaracioacuten Volver a reconocer que lo productivo es lo que puede generar riqueza y que la actividad financiera que apoye lo productivo puede participar de ello El preacutestamo participativo el joint venture el negocio en participacioacuten son puertas que se abren

Impone la sensatez de la programacioacuten o planificacioacuten del negocio negado hoy por los concursalistas invitando a correr el riesgo El llamado ldquobanco de los pobresrdquo con sus poliacuteticas constituyen una esperanza de cambio

A su vez el reconocimiento que las PYMEs son generadoras de empleo pues la crisis generaraacute estragos si hay peacuterdida de empleo o de salario digno

Solidarismo social inversioacuten en produccioacuten sostenimiento del empleo apoyo a la educacioacuten proyectos alimenticios y proteccioacuten ecoloacutegica en el desarrollo parecen reglas de las que ya no deberemos apartarnos so pretextoacute de maximizar ganancias

Contemporaacuteneamente el FMI ldquoque ostenta la mayor concentracioacuten de doctores en finanzas de Washington reconocioacute ayer que su obsesioacuten con los paiacuteses en desarrollo lo cegoacute ante las crisis que se gestaban en Estados Unidos y Europardquo y ldquola falta de avisos del FMI y de otras fuentes sobre las manzanas podridas ocultas en los sistemas financieros de los paiacuteses desarrolladosrdquo46 En realidad se ocultaban en ellos y en los paraiacutesos fiscales alentados por la globalizacioacuten financiera y las cotizaciones puacuteblicas en los mercados tradicionales de tiacutetulos que no teniacutean los valores presumidos

2 EL CASO BUSTOS Y LA INVESTIGACIOacuteN REQUERIDA POR ZAFFARONI

Creemos que hemos vivido una gran estafa de proporciones gigantescas Lo advirtioacute Zaffaroni en el caso Bustos ordenando una investigacioacuten Colaboramos con

ella con la Comisioacuten de Diputados de Fuga de Capitales Por eso cabe pensar en responsabilidad Seraacute difiacutecil probar el dantildeo a las PYMEs pero por lo menos deseamos referirnos al dantildeo y consecuentemente a hipoacutetesis de responsabilidad

En los variados criterios expuestos en el fallo de la Corte en el llamado ldquocaso Bustosrdquo en su voto el Ministro Zaffaroni47 impuso una investigacioacuten al Procurador General de la Nacioacuten ldquoEn efecto una ley que asegura esa intangibilidad casi en viacutesperas del agotamiento de un proceso traducido en insolvencia y cuya situacioacuten no podiacutea ser desconocida para los teacutecnicos que interveniacutean aunque la desconocieran los legos en materia econoacutemica se aproxima mucho a la preparacioacuten de una defraudacioacuten de proporciones colosalesPor ello hellipremitirlo al sentildeor Procurador General para que proceda a investigar la eventual responsabilidad penal de los teacutecnicos que intervinieron hellipSeriacutea inadmisible que los tribunales sometiesen a juicio al estafador que vende al incauto una maacutequina de fabricar doacutelares y que no se pusiese en movimiento frente a quienes pretendieron venderle el ingenio a toda la sociedad argentinardquo No hay duda que aquiacute se desenvuelve la hipoacutetesis de un complot48

La mirada hay que dirigirla entonces maacutes atraacutes a cuando ocurrieron los hechos iquestQueacute intereacutes puede haber habido para generar el desastre Lo sentildeala Zaffaroni ldquohellipAlgunos observadores importantes de la economiacutea mundial como Joseph Stiglitz sentildealan maniobras

46 LA VOZ DEL INTERIOR Coacuterdoba 8 de marzo de 2009 paacuteg 11 A 47 Nto DEPOSITOS PESIFICADOS iquestRESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS (La denuncia de Zaffaroni y su relacioacuten con tiacutea Rosa y Pedro) en El Derecho revista del 7 de marzo de 2004 paacuteg 148 iquestComplot o negocio financiero

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financieras internacionales en perjuicio de otros paiacuteses que presentan caracteriacutesticas que parecen bastante similaresrdquo Alliacute se anticipaba el fraude y la loacutegica e inevitable crisis

En el Primer Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario realizado en Lomas de Zamora en el antildeo 2007 se resolvioacute por unanimidad requerir a poderes nacionales informe sobre la investigacioacuten requerida por el Dr Zaffaroni Como casi todas las declaraciones de los grandes Congresos las cuestiones y el entusiasmo se diluye una vez concluido por lo que ignoramos la repercusioacuten que tuvo esa decisioacuten

3 EL MERCADO FINANCIERO Y EL RECIENTE FALLO DE LA CORTE

Algunas sentildeales son positivas en cuanto a enderezar la situacioacuten del mercado financiero evitando la fuga de capitales y castigando a los actuacutean a traveacutes de paraiacutesos fiscales Asiacute la Corte sin apartarse del garantismo procesal ha visto la integridad del problema que a nuestro entender generaraacute importantes beneficios colaterales en orden a evitar actividades iliacutecitas que han sido y son de puacuteblico y notorio

3 1 LA CAUSA ndash LA ldquoACTIVIDADrdquo

Nuestra Corte con el voto unaacutenime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa ldquoCompantildeiacutea General de Negocios SAIFE s pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo Lrdquo en fecha muy reciente (24022009) revocando el fallo de la Sala C de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repuacuteblica Oriental del Uruguay Habiacutean recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la sentildeora Procuradora Fiscal

La Corte dispuso asiacute ldquoprocedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resueltordquo

Las instancias judiciales previas habiacutean tenido en cuenta el lugar de constitucioacuten de la sociedad y el caraacutecter de acreedor por tiacutetulo o relacioacuten generada en el extranjero del peticionante

La Corte miroacute objetivamente la cuestioacuten ndashse sacoacute la venda- y observoacute la ldquoactividadrdquo de la sociedad determinando la competencia nacional por la efectividad del lugar de realizacioacuten de los negocios pues juriacutedicamente la sociedad no podiacutea realizar tal actividad en el paiacutes de constitucioacuten justamente por la estructura societaria elegida y ademaacutes se habiacutea acreditado que la realizaba en el domicilio legal de un banco ldquoargentinordquo

De esa ldquoactividadrdquo derivan dos efectos el de la competencia conforme las previsiones de los Tratados de Montevideo y de la ley de sociedades argentina por una parte como lo determina el fallo y otro el de una actividad iliacutecita con claras secuencias conforme la legislacioacuten argentina

32 ndash LA VISIOacuteN DE LA CORTEEntresacamos algunas argumentaciones del falloldquo11) Que tampoco ha ponderado el a quo las constancias obrantes en la causa

conducentes a los mismos fines sentildealados precedentemente de las que surge que en un proceso seguido ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal ndeg 1 de la Ciudad de Buenos Aires se tuvo por acreditado -entre otros hechos- que la Compantildeiacutea General de Negocios SAIFE funcionaba clandestina y marginalmente en dependencias del Banco General de Negocios situadas en la Ciudad de Buenos Aires captando dinero y disponiendo de esos fondos a la vez que el domicilio situado en la Ciudad de Montevideo Repuacuteblica Oriental del Uruguay actuaba como una simple oficina de registracioacuten contablehellip ldquo

33 EL INDIRECT DOING BUSINESS

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Se abre aquiacute un importantiacutesimo factor de atribucioacuten objetivo de responsabilidad la actividad iliacutecita

La Corte da por acreditado que una sociedad financiera constituida en el exterior y que no podiacutea realizar operaciones en ese paiacutes las realizaba en nuestro paiacutes bajo la pantalla de un banco local el Banco General de Negocios SA

Se describe asiacute el negocio que hemos dado en llamar ldquoindirect doing businessrdquo En anaacutelisis de la responsabilidad falencial y societaria- cabe apuntar que corresponderaacute

por los antecedentes del caso la aplicacioacuten del art 19 LSA atento la actividad iliacutecita acreditada en los autos Hemos teorizado sobre la aplicacioacuten de la sancioacuten por actividad iliacutecita a la sociedad que opera antifuncionalmente en el mercado49

La actividad iliacutecita es sancionada50 y es importante determinar que un acto liacutecito individualmente puede considerarse en su reiteracioacuten como actividad iliacutecita pej la actividad de intermediacioacuten financiera no autorizada51

La ley de sociedades formaliza un cataacutelogo de ilicitudes en relacioacuten a la actividad o al objeto que otras legislaciones no abordan de igual manera52

El art 19 LSA es una forma de desestimacioacuten de la personalidad por nulidad Pero la remisioacuten al art18 LSA y las consecuencias llevan a la misma conclusioacuten efecto disolutorio -e iniciacioacuten del proceso de liquidacioacuten- responsabilidad solidaria de todos los que no demuestren buena fe alterando parcialmente las relaciones tipoloacutegicas que -al referirse a la actividad- afectan a los que la cumplieron o aceptaron y el ideacutentico efecto de peacuterdida de los derechos sobre el remanente de liquidacioacuten

En cuanto a la responsabilidad nos permitiriacuteamos identificar el efecto sobre los socios que no demuestren buena fe con las previsiones del art 543 LSA como hemos sentildealado precedentemente

Esa aplicacioacuten deberaacute ser dispuesta de oficio ndashauacuten cuando se descartara la quiebra por alguna de las razones aludidas- atento los teacuterminos de dicha norma generando la responsabilidad de administradores socios y fiscalizadores en orden a la naturaleza de la maniobra que tiene dos facetas de ilicitud

331 Una faceta es haber desarrollado en el paiacutes actividad financiera que le era prohibida a un banco constituido en el extranjero ndashincluso a un banco local- La antijuridicidad se objetiva y la responsabilidad es automaacutetica por imperio de la norma ante la actividad iliacutecita de la sociedad

En el paiacutes no existe una ley de entidades financieras que autorice la operatoria off shore aunque de hecho asiacute se opera Ni los Bancos argentinos ni las Sucursales de los extranjeros ni las representaciones legales de bancos extranjeros o los bancos vinculados a entidades financieras que operan en el extranjero pueden hacer eso soacutelo pueden asesorar pero las posibilidades de la electroacutenica lo facilitan Las normas limitativas surgen de las previsiones

49 Nto Sociedad en insolvencia y actividad iliacutecita en Doctrina Societaria y Concursal Ed Errepar Buenos Aires 2004 tomo XV paacuteg 31350 Nto La conservacioacuten de la empresa al recibir el Premio Academia Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Coacuterdoba antildeo 1980 El reconocimiento de la nocioacuten actividad51 Nto Banca de hecho Actividad iliacutecita Comentario a jurisprudencia ldquoRomeo Anunciada ME c Pentildea Jaime y otras s Oredinariordquo paacuteg 29 Revista de las Sociedades y Concursos nordm 7 Noviembre Diembre 2000 con referato Buenos Aires febrero de 200152 Tales como la francesa alemana e italiana En el Derecho Italiano el Coacutedigo Civil integra el sistema en el art 2084 en vez de remitir como lo hace el art 20 LS a disposiciones de otras leyes Dicho artigraveculo dispone Condiciones para el ejercicio de la empresa La ley determina las categorigraveas de empresa cuyo ejercicio estaacute subordinado a concesiograven o autorizacion administrativa Las otras condiciones para el ejercicio de las diversas categorigraveas de empresas son establecidas por la ley y por las normas corporativas La ley uruguaya nordm 16060 de Sociedades comerciales grupos de intereacutes econogravemico y consorcios del antildeo 1990 aborda la cuestiograven dentro de la secciograven IV Reacutegimen de nulidades para los supuestos de los arts 18 y 20 de nta Ley de sociedades y dentro de la secciograven XIII De la disolucioacuten el supuesto del art 19 con particulares notas caracteriacutesticas que la aparta de nuestras soluciones pese a haber seguido el sistema de la ley argentina sus experiencias jurisprudenciales y sus crigraveticas doctrinarias Nto Actividad iliacutecita de sociedades I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Coacuterdoba 1992 tomo II p 575

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contenidas en el artiacuteculo 13 segundo paacuterrafo de la ley 21526 y concordantes al no receptarse en nuestro paiacutes un sistema de banca off shore53

Las oficinas de representacioacuten solamente pueden desarrollar actividades no operativas La operatoria de la representacioacuten se debe limitar al asesoramiento de intereacutes para la vinculacioacuten con el exterior de las actividades locales privadas y oficiales54 A la representacioacuten le estaacute prohibido realizar cualquier tipo de intermediacioacuten financiera y operar en cambios 55

Se constata en el caso una clara actividad iliacutecita sancionada por el referido art 19 LSA56

332 Una segunda faceta se advierte en la violacioacuten a la disposicioacuten del art 124 LSA que sentildeala la Corte A este aspecto tambieacuten nos hemos referido57

Entendemos con otros autores que el reacutegimen de actuacioacuten de sociedades constituidas en el extranjero constituye un sistema de orden puacuteblico interno particularmente en cuanto a la publicidad de los actos en beneficio de terceros y del comercio Su evidente apartamiento cuando es indubitable no puede traer otra sancioacuten que la referida en el art 19 LSA coincidiendo asiacute en el tema de responsabilidad de socios y administradores frente a terceros y sanciones mayores por esa violacioacuten salvaguardando a los socios que puedan demostrar su buena fe

Aplicando la sancioacuten del art 19 LSA coincidiremos que la sociedad no puede ser impedida de estar en juicio ni de ejercer sus derechos Pero tampoco puede coartarse el derecho del Estado de aplicar la sancioacuten ejercer derechos contra terceros e instar la liquidacioacuten de la sociedad

De esta forma ninguna sociedad constituida en el extranjero podraacute prevalerse de la no inscripcioacuten en el paiacutes violando las normas de orden puacuteblico interno de publicidad para evitar faacutecilmente ser citados a juicio por lo engorroso o por la presuncioacuten ndashpor el hipergarantismo con que estaacute montado el sistema juriacutedico- de que se llegaraacute muy tarde y todos seraacuten insolventes o se habraacuten insolventados Como deciacutea Calamandrei no es justicia la que llega tarde como lo hace siempre la guardia en la ldquooacutepera bufardquo cuando el ldquoheacuteroerdquo escapa despueacutes de una larga aria

34 EFECTO EXPANSIVO

Esa declaracioacuten sobre la actividad iliacutecita tendraacute un efecto contaminante en el caso Efectivamente la Corte da por acreditado que la actividad iliacutecita se desarrollaba en la

sede de un banco argentino el Banco General de Negocios SA Conforme a ello corresponderaacute aplicar a eacuteste ndashal margen de su situacioacuten falencial- la norma del art 19 LSA a cualquier evento tanto sobre responsabilidad de socios y administradores como de un eventual destino de los activos en caso de existir sobrante en la liquidacioacuten

Se sumaraacute a ello una clara aplicabilidad de la norma del art 54 ter LSA al Banco General de Negocios SA por haber generado esa sociedad a efectos de violar la ley argentina auacuten dentro

53 Responsabilidad por el vaciamiento financiero en Zeus Coacuterdoba antildeo I 18 de junio de 2002 nordm 10 tomo I paacuteg 253 y ss

54 Comunicacioacuten ldquoArdquo 2241 del BCRA del 2-09-1994 Circular CREFI 2 ldquoCreacioacuten Funcionamiento y Expansioacuten de Entidades Financierasrdquo Capiacutetulo VI Seccioacuten 755 Comunicacioacuten ldquoArdquo 2241 del BCRA del 2-09-1994 Circular CREFI 2 ldquoCreacioacuten Funcionamiento y Expansioacuten de Entidades Financierasrdquo Capiacutetulo VI Seccioacuten 856 Superando una discusioacuten doctrinaria entre actividad iliacutecita y actividad prohibida por el tipo social generada particularmente en torno a la banca ilegal Nto Actividad iliacutecita de sociedades en Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Huerta Grande citado Actividad iliacutecita y actividad prohibida de sociedades La empresa de seguros en ldquoDerecho y Empresardquo Revista de la Universidad Austral Facultad de Ciencias Empresariales Antildeo 1997 nuacutemeros 7 y 8 Rosario marzo de 1998 paacuteg 175 Nuacutemero en homenaje del Prof Dr Juan Carlos Feacutelix Morandi en Libro colectivo de nta coordinacioacuten ANOMALIAS SOCIETARIAS Ed Advocatus Actividades iliacutecitas - banca de hecho Ed Advocatus julio 1992 Banca de hecho Actividad iliacutecita Comentario a jurisprudencia ldquoRomeo Anunciada ME c Pentildea Jaime y otras s Ordinariordquo citado57 Nto SOCIEDADES CONSTITUIacuteDAS EN EL EXTRANJERO (En torno al efecto del incumplimiento del orden puacuteblico interno iquestactividad iliacutecita) en Libro colectivo ldquoLa estructura societaria y sus conflictosrdquo Director Daniel R Viacutetolo Edicioacuten Fundacioacuten para la Investigacioacuten y Desarrollo de las Cienicas Juriacutedicas Editorial Ad Hoc Buenos Aires Marzo 2006 paacutegs 101 a 122

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de la estrecha inteligencia fijada por la Corte a traveacutes de adherir al criterio del Procurador General en el llamado caso Palomeque

Los efectos de aplicar ambas normas son congruentes e integrables

35 DERIVACIONESOFICIOSAS

Quieacutenes sufran perjuicio por la actividad iliacutecita en estos supuestos de actuacioacuten por o para sociedades constituidas en el extranjero ndashincluso en temas vinculados a la crisis financiera global- podriacutean accionar en base a alguno o algunos de los siguientes supuestos de responsabilidad

a la de control abusivo bajo la aplicacioacuten de la previsioacuten del art 54 ter LSA en cuanto dichos actos generan una tiacutepica figura de control torpe y abuso de la personalidad juriacutedica que implica un efecto de imputacioacuten aditiva

b la responsabilidad por la existencia del llamado ldquogrupo de jactanciardquo suerte de sociedad de hecho que por la mera invocacioacuten del grupo implica su responsabilidad ilimitada y solidaria58 eventualmente como sociedad atiacutepica no reconocida en nuestro sistema y por ende sociedad devenida de hecho revelado particularmente por el uso de siglas operativas que no corresponden a una sociedad local y

c la actividad ilegal permitiriacutea la aplicacioacuten del art 19 de la ley de sociedades comerciales Esta norma impone la obligacioacuten de acreditar el acto ilegal su importancia y continuidad que en la actividad financiera indirect doing business es puacuteblica y notoria entrantildeando efectos maacutes contundentes liquidacioacuten de oficio de la sociedad local por actividad ilegal con responsabilidad solidaria de todos los socios y administradores y no soacutelo de los controlantes59

En el caso convergen dos facetas la actuacioacuten territorial de sociedades no inscriptas a traveacutes de sistemas electroacutenicos y la actividad financiera iliacutecita A nuestro entender cada una de ellas independientemente autoriza la calificacioacuten de actividad iliacutecita y las sanciones consiguientes

No hay duda que tales efectos seraacuten aplicables a otras SAFIS uruguayas pero tambieacuten a las constituidas en otros paraiacutesos fiscales ndasho no- cuando la actividad principal se desarrolle en el paiacutes por imperio del art 124 LSA o por impediacuterse realizar actividades en el paiacutes de origen o constitucioacuten por imperio de la propia ley del paraiacuteso fiscal

Si se comenzara a aplicar este efecto a situaciones a todas luces infractorias praacutecticamente desapareceriacutean las situaciones en zona gris pues la jurisprudencia cautelar de asesores econoacutemicos y juriacutedicos aconsejaraacuten una inmediata inscripcioacuten o cesacioacuten de actividad ndashseguacuten los casos- satisfacieacutendose asiacute los objetivos de orden puacuteblico de la normativa que no son la sancioacuten sino la publicidad

La sancioacuten soacutelo acaece ante los propios actos de la sociedad sus administradores y representantes de marginar el sistema juriacutedico de nuestro paiacutes No se trata de responsabilizar injustificada o exageradamente a administradores y fiscalizadores sino en acotar actividades claramente ilegales que con excesiva permisividad se suelen realizar desde hace mucho tiempo como si fueran legales o justificaacutendolas en ldquorequerimientos del mercadordquo

VI ndash RESPONSABILIDAD FINAL E INTERROGANTES

Miremos el panorama y las perspectivas para aplicar las normas vigentes en torno a conductas y responsabilidad

La aplicacioacuten del referido art 19 LSA impone directamente responsabilidad a socios que no acrediten buena fe y de administradores (y fiscalizadores) pero no deben descartarse otras responsabilidades de los intermediadores o colocadores en el mercado de los tiacutetulos ldquobasurardquo 58 OTAEGUI Julio Ceacutesar Grupo societario desestimacioacuten y jactancia en Doctrina Societaria y Concursal de Errepar nordm 173 Abril 2002 p 3159 Nto ldquoRelaciones de organizacioacuten El sistema juriacutedico del derecho privadordquo Ed Advocatus 2ordf ed Coacuterdoba 2002 paacuteg 279 y ss

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bajo los claacutesicos y rigurosos principios de responsabilidad subjetiva por violacioacuten de sus deberes

Es que la actividad financiera o de intervencioacuten puacuteblica en los mercados sin perjuicio de las normativas especiales aplicables es uno de los supuestos que particularmente refiere el artiacuteculo 902 del Coacutedigo Civil el que dispone que cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor seraacute la obligacioacuten que resulte de las consecuencias posibles de los hechos

1 El supuesto de actividad financiera iliacutecita es a su vez uno de los que con mayor severidad debe analizarse pues la funcioacuten propia -de Entidades Financieras autorizadas para actuar como tales- es ser el medio para lograr una eficiente asignacioacuten de los recursos que la sociedad destina al ahorro y a la inversioacuten repercutiendo su aacutembito de actuacioacuten justamente por la actividad que realiza y la trascendencia de dicha actividad en la comunidad toda no soacutelo en los sujetos que directamente contrataron con dicha Entidad ndashahorristas y productores que pretenden financiacioacuten- sino a la sociedad y al sistema financiero como valor superior

2 Si los inversores no institucionales perjudicados argentinos en la crisis actual de los mercados han realizado su inversioacuten por esos sistemas no es iliacutecita la misma sino la actividad cumplida por el intermediario o por la entidad financiera que actuoacute por el sistema indirect doing business

No cambia la cuestioacuten la posibilidad que la inversioacuten no haya sido declarada en nuestro sistema fiscal pues la actual ley de ldquoblanqueo de capitalesrdquo solucionariacutea el supuesto problema de legitimarse activamente ante el o los dantildeadores60 Habraacute que tomar recaudos para no caer en aspectos de lavado de dinero o a administradores de encubrimiento en lavado de dinero Obviamente que la ley de repatriacioacuten de capitales denominada eufemiacutesticamente de ldquoblanqueordquo no elimina los controles de la ley antilavado

3 Para sopesar maacutes la responsabilidad de los intermediarios profesionales y la responsabilidad fundada ya no en la antijuridicidad del art 19 LS sino en la visioacuten del dantildeo a la civilizacioacuten debemos mirar lo que dantildeoacute la globalizaciacuteoacuten financiera y la inevitable crisis que se entreveiacutea de las poliacuteticas econoacutemicas aceptadas que debioacute ser advertida y que fue inducida por

60 Como ejemplo Un inversor no institucional es atendido por un banco local que le abrioacute una cuenta en el exterior en un banco o financiera del grupo hacieacutendole comprar bonos basura de algunos de los bancos que se han concursado -chapter 11- en USA antes del 31 de diciembre de 2007 No soacutelo quiere verificar el creacutedito en el concurso sin riesgos de que la AFIP se entere sino que quiere iniciar un juicio de responsabilidad contra el intermediario financiero que lo vinculoacute y que cobroacute una suculenta comisioacuten tanto del banco quebrado sino del propio inversor no institucional Sus abogados le apuntan que es muy favorable la perspectiva del juicio de responsabilidad pero tienen miedo que la AFIP le sancione y se esfume todo lo que puedan recuperar Asiacute se podriacutea utilizar la oportunidad que le da la ley 26476 ndashy en este punto agradecemos nuevamente la opinioacuten calificada de la Contadora especialista en aspectos tributarios Susana Llupiaacute de Weiss Asiacute esa ley y la RG 2537 EN LOS ARTICULOS QUE REGLAMENTA determina en el TITULO III la ldquoExteriorizacioacuten de la tenencia de moneda nacional extranjera divisas y demaacutes bienes en el paiacutes y en el exteriorrdquo Art 25 - Las personas fiacutesicas las sucesiones indivisas y los sujetos comprendidos en el artiacuteculo 49 de la ley de impuesto a las ganancias texto ordenado en 1997 y sus modificaciones inscriptos o no podraacuten exteriorizar la tenencia de moneda extranjera divisas y demaacutes bienes en el exterior y la tenencia de moneda nacional extranjera y demaacutes bienes en el paiacutes en las condiciones previstas en el presente Tiacutetulordquo Sobre el costo se apunta Art 27 - El importe expresado en pesos de la moneda extranjera divisas y demaacutes bienes que se exterioricen estaraacute sujeto al impuesto especial que resulte de la aplicacioacuten de las siguientes aliacutecuotas a) Bienes radicados en el exterior y tenencia de moneda extranjera y divisas en el exterior que no se transfieran al paiacutes ocho por ciento (8) (que seriacutea el caso) La Reglamentacioacuten del artiacuteculo 26 de la ley 26476 dispone en el Art 44 - A efectos de lo dispuesto en los incisos a) y b) del artiacuteculo 26 de la ley resultaraacuten procedentes los depoacutesitos en el exterior de moneda extranjera yo divisas existentes al 31 de diciembre de 2007 efectuados en entidades bancarias financieras u otras que esteacuten bajo la supervisioacuten de los respectivos Bancos Centrales yo Comisiones de Valores u organismos equivalentes que tengan asignada la supervisioacuten bancaria o bursaacutetil que admitan saldos inscriptos en cuentas de instituciones bajo su fiscalizacioacuten y las tenencias en entidades financieras que realicen operaciones de banca de inversioacuten en la medida que por sus operaciones esteacuten bajo la supervisioacuten de alguno de los organismos mencionados precedentemente Seraacute condicioacuten necesaria que las entidades extranjeras en las cuales se haya efectuado el depoacutesito se encuentren radicadas en paiacuteses que cumplimenten normas o recomendaciones internacionalmente reconocidas en materia de prevencioacuten de lavado de activos y financiacioacuten del terrorismo Agradecemos a la especialista Cra Susana Llupiaacute la iluminacioacuten

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le impongan e incluso con el financiamiento asegurado por el maacutes deacutebil19 conforme una decisioacuten estrateacutegica adoptada por el contratante con mayor informacioacuten y que toma la decisioacuten de intervenir en el mercado con el apoyo de empresas dependientes contractualmente Sin duda los juristas y la jurisprudencia cuando no el sistema normativo han previsto la revisioacuten del contrato o la atenuacioacuten de los abusos al cabo de recurrir algunos antildeos enfrentando la realidad de que el econoacutemicamente maacutes fuerte ha excluido de sus proveedores al cuestionante que requiere la proteccioacuten del sistema juriacutedico ademaacutes de lo tardiacuteo que puede resultar el pronunciamiento judicial20 Al trabajar en el proyecto de ley sobre ldquofactura de creacuteditordquo colaborando especiacuteficamente con el Banco Central de la Repuacuteblica Argentina y la Caacutemara de Diputados de la Nacioacuten el objetivo era paliar el costo del creacutedito lo que fue saboteado por las grandes empresas para favorecer su ingenieriacutea financiera a traveacutes de los contratos de ldquosub provisioacutenrdquo Ahora parece reactivarse el instrumento de factura de creacutedito enterrado en el antildeo 1998 pero sin aprovechar las experiencias mundiales como las de la Unioacuten Europea que limitan a 30 diacuteas el financiamiento del subproveedor

Luego cuando distinguidos Diputados del Congreso de la Nacioacuten tuvieron a bien consultarnos sobre las disputas en torno al proyecto de ley de tarjeta de creacuteditos sugerimos simplificar la normativa limitaacutendose a poner un tope a las comisiones y a los intereses bajo una norma que tipificara un delito de usura ldquoobjetivordquo con sanciones econoacutemicas fijando un porciento sobre el cual se materializara la infraccioacuten para facilitar la financiacioacuten de los pequentildeos comercios a los consumidores El nivel de las tasas de intereacutes es un factor de fundamental importancia para el desenvolvimiento de la economiacutea De ello dependen el creacutedito y la inversioacuten que resultan los motores del crecimiento econoacutemico y en consecuencia del empleo y de la calidad de vida de los habitantes Es conocido el efecto pernicioso que sobre el conjunto de la economiacutea produce la existencia de altas tasas de intereacutes

La ley de factura de creacutedito tiene por objeto reducir la tasa de intereacutes en beneficio de las PYMEs mediante el fortalecimiento de su sistema de garantiacuteas Ello se logra a traveacutes de la transferencia automaacutetica y obligatoria de las mismas entre los contratantes

Tiene por objeto ademaacutes reducir la litigiosidad producida por el incumplimiento de los contratos mejorando asiacute la administracioacuten de justicia sea evitando los conflictos al determinarse raacutepidamente las cuentas entre las partes u otorgando ejecutividad al creacutedito resultante lo que tiende a disuadir los incumplimientos futuros

Se intentoacute enfrentar ndashsin eacutexito- el fenoacutemeno maacutes pernicioso de nuestro sistema financiero que se ha dado en llamar la sectorizacioacuten del creacutedito

Las grandes empresas poseedoras de solvencia y garantiacuteas suficientes obtienen creacuteditos a tasas aceptables -en general inferiores al 10 anual- Pero las pequentildeas y medianas empresas se ven sometidas a un sistema crediticio de altas tasas de intereacutes 200 o 300 superiores y fuertes restricciones en los plazos En este aspecto debe destacarse como lo maacutes pernicioso la generalizacioacuten de los descubiertos en cuenta corriente que son utilizados por los Bancos como mecanismo corriente de financiacioacuten de evolucioacuten comercial desnaturalizando de esta manera el sentido que este instrumento tiene en el sistema financiero reglado

Cuando se investiga sobre las causas de este fenoacutemeno se encuentra siempre la misma respuesta el alto riesgo que importan las operaciones crediticias con las PYMEs por carecer las mismas de garantiacuteas suficientes

Que las PYMEs esteacuten sometidas a tasas dos o tres veces superiores a las que obtienen las grandes empresas no es soacutelo un problema econoacutemico que quede reducido al aacutembito de las mismas Por el contrario este fenoacutemeno tiene fuertes consecuencias sociales y culturales por

19 El BCRA anuncioacute en junio de 1999 el llamado BRADY PYMEs permitiendo la refinanciacioacuten de pasivos vencidos inclusive permitiendo que los Bancos dieran mayor ayuda tratando a esos deudores como si fueran normales en su atencioacuten evitando asiacute el aprovisionamiento por parte de los Bancos de esos creacuteditos impagos permitiendo la reclasificaicoacuten del cliente

20 Nto La reparacioacuten de dantildeos y el acceso a la justicia (visioacuten de un comercialista) en libro ldquoEstado Poder Judicial y Derecho de Dantildeosrdquo de paacuteg 71 a 87 Coordinado por el Prof Carlos A Ghersi DERECHO DE DANtildeOS Economiacutea Mercado Derechos personaliacutesimosrdquo Edicioacuten Abeledo Perrot Buenos Aires 3 de junio de 1999 en cap I

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cuanto produce -de perdurar en el tiempo- la concentracioacuten econoacutemica o sea la transferencia de la propiedad de los medios de produccioacuten de los pequentildeos y medianos productores a las grandes corporaciones

Evitar esta concentracioacuten econoacutemica no es soacutelo un objetivo econoacutemico es fundamentalmente impedir la destruccioacuten de un modelo de organizacioacuten social que ha sido durante deacutecadas la caracteriacutestica de la sociedad argentina

El origen de estos problemas no hay que buscarlos solo en el sistema financiero a pesar de su alta cuota de responsabilidad El origen se produce en nuestra organizacioacuten comercial

En el sistema comercial se realizan cotidianamente transacciones que implican el otorgamiento de creacuteditos entre las partes por voluacutemenes infinitamente superiores a la oferta crediticia del sistema financiero

Cada vez que un productor lanero de la Patagonia o un productor algodonero del Chaco o un pequentildeo industrial de la Provincia de Coacuterdoba entrega su produccioacuten difiriendo el cobro resultante del contrato esta otorgando un creacutedito Este sistema crediticio comercial en la mayoriacutea de los casos se realiza con la particularidad de que quieacuten entrega los bienes realiza una transferencia patrimonial y soacutelo recibe como contrapartida una promesa de pago no documentada por lo que ese patrimonio no le sirve para garantizar creacuteditos normales en el sistema financiero ni para cancelar obligaciones de caraacutecter comercial

Este modus operandi soacutelo encuentra excepciones cuando el vendedor es una empresa dominante y el comprador una empresa subordinada generalmente PYME En estos casos los saldos impagos productos de la compraventa deben ser avalados por garantiacuteas reales o la entrega de tiacutetulos de creacutedito y lo que es maacutes grave auacuten mediante el libramiento de cheques postdatados o cheques voladores

En siacutentesis la realidad praacutectica y concreta de la Argentina de hoy es que en el sistema comercial las PYME financian a las grandes corporaciones Ese esfuerzo financiero las obliga a concurrir a los Bancos en buacutesqueda del creacutedito que solo logran pagando altas tasas de intereacutes entre otras razones por carecer de garantiacuteas suficientes

A esta regla como siempre le corresponden excepciones que invierten la relacioacuten Las grandes empresas que ocupan generalmente posiciones dominantes en el mercado obtienen creacuteditos bancarios a baja tasa de intereacutes y con esos recursos financian a las pequentildeas y medianas empresas en sus procesos productivos o en sus sistemas de comercializacioacuten minorista

Pero estas excepciones tambieacuten son perniciosas por cuanto en ellas se produce una doble intermediacioacuten financiera la del Banco que toma los recursos del ahorrista y la de la gran empresa que lo transfiere a traveacutes del sistema comercial

Esta doble intermediacioacuten incrementa la tasa de intereacutes real ya sea a traveacutes de la tasa efectiva o mediante los denominados descuentos por pronto pago Y lo que es maacutes grave auacuten acentuacutea las posiciones dominantes dentro del mercado por cuanto al contar con el producto y la financiacioacuten permite obtener una mayor rentabilidad

Pero el optimismo inicial decayoacute cuando la ley 24589 casi de manera sorpresiva sustituyoacute en el artiacuteculo 1ordm de la ley 24760 ndashde factura de creacutedito- la expresioacuten deberaacute emitirse por podraacute emitirse recogiendo asiacute las numerosas objeciones y presiones sectoriales orientadas a nulificar el nuevo reacutegimen legalrdquo21

Nuestros legisladores persisten en no considerar la economiacutea real como elemento fundamental de tratar de superar la crisis incorporando decididamente esquemas que no ofrecen discusioacuten en el derecho comparado Se trata sin duda de las ldquopresiones sectorialesrdquo generadas sin duda por los grupos econoacutemicos que usan el contrato de subprovisioacuten para financiarse de los sectores econoacutemicos maacutes deacutebiles o sea las Mipymes que deben recurrir a un creacutedito cariacutesimo y hoy inexistente

21 El Dto 36302 devolvioacute la obligatoriedad de emisioacuten pero fue ignorado por los poderes econoacutemicos

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La ley sigue sin decidir limitar el plazo de financiacioacuten en el fenoacutemeno de subprovisioacuten como lo hace la legislacioacuten europea en la llamada relacioacuten de ldquosubforniturardquo (o subprovisioacuten) caracterizados porque el vendedor o el contratista de obra es un empresario que no produce para el mercado del consumo sino para otros empresarios dentro del escenario de ldquodescentralizacioacuten productivardquo que es el fenoacutemeno de la conversioacuten del trabajo dependiente en trabajo autoacutenomo

En proteccioacuten del subproveedor se ha sancionado en Italia la ley del 1861998 ndeg 192 que regula la subprovisioacuten en las actividades productivas El art 9 reprime el abuso de dependencia econoacutemica que se manifiesta en el ldquoexcesivo desequilibrio de los derechos y de las obligacionesrdquo provocado por la situacioacuten de preeminencia del comitente con relacioacuten al subproveedor el pacto mediante el cual se materializa el abuso es nulo

La Directiva Comunitaria de la Unioacuten Europea ndeg 35 del antildeo 2000 relativa a los retardos de pago en las transacciones comerciales reprime tambieacuten el ldquoabuso de la libertad contractualrdquo Los considerandos expresan lo siguiente ldquoPuede deducirse el abuso en el caso en el cual un acuerdo tenga principalmente por objetivo procurar al deudor liquidez adicional a costa del acreedor o en el caso en el cual el contratista principal impone a los propios proveedores o subcontratista teacuterminos de pago injustificados respecto a los plazos de pago por eacutel concedidosrdquo

Conforme esa Directiva el plazo de pago es de treinta diacuteas de la recepcioacuten de la factura o de la recepcioacuten de la mercaderiacutea o de la prestacioacuten de los servicios si el contrato establece un teacutermino mayor se preveacute que ese plazo no puede ser hecho valer La legislacioacuten italiana referida otorgaba el doble del plazo Advieacutertase que en el derecho argentino el plazo no es limitado el abuso es notorio e implica un financiamiento adicional del proveedor al empresario proveiacutedo soportando la situacioacuten agravada por la crisis financiera actual la parte maacutes deacutebil

IV ndash LA CRISIS AVIZORADA HA EXPLOTADO

A la crisis financiera global nos habiacuteamos referido en el antildeo 2002 premonitoriamente en ldquoDerecho y Economiacutea el Desafiacuteo del Siglo XXIrdquo el 26 de febrero de 2002 y ldquoLa crisis argentina y la mundializacioacuten financierardquo el 6 de marzo de 200222

Debemos volver acotar lo que se reconociacutea anteriormente como operaciones prohibidas de bolsa23 y mirar las relaciones participativas o asociativas para canalizar las inversiones financieras

Este es el punto la transformacioacuten del financiamiento a traveacutes de negocios participativos vinculando la clase rentiacutestica a la empresaria Se trata tambieacuten de mirar el viejo corazoacuten del derecho comercial la figura de la accommandita podraacute ser recreada con las relaciones de cambio tradicionales mutuo licencia locacioacuten con participacioacuten sustitutiva de intereses fijos o negocios asociativos e incluso las muacuteltiples formas societarias o de acreedores societarios vinculados a la financiacioacuten directa bonos debentures yo obligaciones subordinados o no

La inseguridad juriacutedica desalienta la inversioacuten y alienta la especulacioacuten financiera que es un flagelo mundial Las inversiones son en gran parte humo que puede volatilizarse en cualquier momento Ya vimos un estallido -que se pronosticoacute- y desde la Bolsa de Nueva York a la crisis del Nasdaq se agregoacute la de las grandes compantildeiacuteas Enron Xerox El Paso Corporation y World Com ndashentre otras- que dibujaban sus activos gracias a auditores complacientes Ahora una crisis mundial sin parangones

El crecimiento vertiginoso de World Com Enron Vivendi Tyco y tantos otros grandes nombres de Wall Street que en su momento fueron el asombro y la admiracioacuten

22 Ambas para la Revista Juriacutedica El Derecho pero tambieacuten en la paacutegina electroacutenica de nuestra Academia23 Para el anaacutelisis de las normas del Coacutedigo de Comercio que quitaban efectos a las operaciones de juego de bolsas que se mantuvo hasta que se dictoacute la ley 17711 sobre oferta puacuteblica de tiacutetulos valores puede verse RIVAROLA Mario ldquoTratado de Derecho Comercial Argentinordquo Buenos Aires 1938 paacuteg 265 y ss

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del mundo entero como liacutederes de la globalizacioacuten y ahora la crisis generalizada en el antildeo 2008 dejoacute paso a quiebras monumentales y a la caiacuteda de ejecutivos que percibiacutean ingresos anuales por decenas y centenares de millones de doacutelares Y por cierto tambieacuten se sospecha de renombradas consultoras y auditoras algunas de nombradiacutea mundial que acreditaban una transparencia y una confiabilidad aniquilada tambieacuten por ejecutar manejos dolosos como la destruccioacuten de documentacioacuten comprometedora en un intento por salvar a clientes incursos en maniobras delictivas o de informar reticentemente a los organismos de control o a los accionistas minoritarios (externos) La aplicacioacuten del Dto 67701 de transparencia en las sociedades que hacen oferta puacuteblica de sus tiacutetulos valores no parece haber alterado el comportamiento de quieacutenes integran grupos econoacutemicos y una red de sociedades Preservar pues la idoneidad transparencia y eficiencia de tan formidable poder administrador de dinero es un criterio adoptado por los paiacuteses centrales pues no otra finalidad tuvo en EE UU la sancioacuten de la ley Sarbanes-Oxley en el antildeo 2002 que fue la reaccioacuten a los precedentes escaacutendalos empresariales de esa Nacioacuten que hemos referido

Si los Estados Unidos y por arrastre la Unioacuten Europea se han decidido finalmente a lanzar una campantildea de limpieza de los establos de las gigantescas corporaciones comerciales y financieras es de estricta justicia esperar que estas operaciones de saneamiento se extiendan tambieacuten al esclarecimiento de las circunstancias y modalidades en que se crearon las deudas que hoy agobian a decenas de naciones o por lo menos al crecimiento exponencial de esas deudas y a la crisis en los mercados por la inundacioacuten de tiacutetulos basura o sin el valor pretendido y la corrida psicoloacutegica agregada

Se trata de una crisis del modelo global concebido erroacuteneamente sobre la especulacioacuten financiera abandonando a los sectores productivos maacutes soacutelidos pero que no ofrecen espectaculares ganancias a corto plazo Las altas tasas de intereacutes o rendimiento de los ldquoproductosrdquo financieros impiden la formulacioacuten de proyectos productivos a largo plazo y destruyen los actualesrdquo 24

Lamentablemente los ldquoestablosrdquo no fueron adecuadamente limpiados en esa oportunidad y ahora hieden

En nuestro paiacutes la gravedad generada por una actividad bancaria ilegal (indirect doing business) no soacutelo destruye el sistema bancario legal sino que ha destruido la actividad productiva causando desempleo y quiebras A ello nos referiremos especiacuteficamente maacutes adelante

La crisis argentina constituye un claro campo para recoger experiencias por la eliminacioacuten progresiva de la actividad productiva la cual genera desocupacioacuten y subempleo como resultado de la globalizacioacuten financiera Esto a su vez es consecuencia del desincentivo que produce la inversioacuten en ldquoproductosrdquo financieros cuando estos rinden maacutes que la actividad productiva en siacute lo que se potencia con la corrupcioacuten y actividades especulativas cortoplacistas Soacutelo una reaccioacuten eacutetica de solidaridad social y asuncioacuten del rol de la dirigencia que deberiacutean impulsar los intelectuales puede cambiar el rumbo No puede existir un divorcio entre la economiacutea y el derecho en cuanto la primera es la ciencia destinada a la creacioacuten y distribucioacuten de la riqueza y el derecho la forma de asegurar un orden social Es impensable la CONSTRUCCIOacuteN DE UNA ECONOMIacuteA SOLIDARIA BASADA EN LA JUSTICIA LA LIBERTAD Y LA PAZ sin pensar en su armonizacioacuten con el sistema juriacutedico que a su vez carece de sentido como la economiacutea sino tiene en cuenta a su destinatario el hombre conviviendo en sociedad

La cuestioacuten que planteamos en cuanto apreciacioacuten desde la mundializacioacuten abarca y tiene intereacutes para el Mercosur constituye una base doctrinaria para considerar el humanismo

24 Pueden verse nuestros trabajos en la paacutegina electroacutenica de la Academia y en Diario Juriacutedico EL DERECHO del 6 de marzo de 2002 La crisis argentina y la mundializacioacuten financiera y en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Editorial Depalma Buenos Aires 2002 nordm 198 en Estudios y Comentarios p 351 La mundializaicoacuten financiera

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econoacutemico y afrontar el anaacutelisis coherente de la deuda externa como asiacute tambieacuten para comprender el fenoacutemeno de la globalizacioacuten y pobreza el desempleo y el subempleo como repensar una Economiacutea solidaria pues si no se quiere afrontar el problema de la exclusioacuten social con solidaridad se deberaacute hacer por seguridad

No podemos escapar de la tentacioacuten de recordar a Juan Bautista Alberdi25 quieacuten expresaba sobre la deuda externa ldquono puede dejar de ser causa de crisis es decir de empobrecimiento para el paiacutes Pero este efecto es lo que maacutes dista de producirse el diacutea que el empreacutestito se realiza Todo lo contrario Ese diacutea rebosa el oro ajeno por todas partes en el paiacutes Todo respira abundancia bienestar felicidad mientras se gasta ese dinero desde luego en el pago anticipado de algunos antildeos de intereses lo cual levanta el valor de los tiacutetulos en la Bolsa de Londres y estimula al comercio a enviar manufacturas para comprar ese mismo dinero en el paiacutes deudor a los trabajadores a emigrar para tal paiacutes en busca de los altos salarios que alliacute paga el dinero ajeno Todo es fiesta y lujo y opulencia mientras se gasta de tal modo el dinero del extranjero tomado a preacutestamo Sin embargo son los momentos en que se estaacute labrando la pobreza o destruccioacuten del capital ajeno que soacutelo se hace sentir antildeos despueacutes que ha desaparecido el capital que a pasado la guerra dejando su rastro natural de ruinas y en pie la deuda que se contrajo para esa guerra26 sin objeto uacutetil y la necesidad de gastar gran parte del reacutedito del paiacutes en el pago de sus intereses con la mira de usar del creacutedito asiacute sostenido en la negociacioacuten de otro empreacutestito para otra empresa de guerra o para empresas de mejoramiento material ndash Antes de pagarse el primero un nuevo empreacutestito se levanta tres o cuatro veces maacutes grande que el anterior por la razoacuten mostrada en alto de que debe servir a gastos reproductivos es decir a obras puacuteblicas de puro mejoramiento Son los diacuteas de abundancia de fiestas de actividad febril de empresas y proyectos de todo genero de prosperidad sin precedentes de esperanzas y perspectivas maacutes grandes todaviacutea -ndashLos precios suben suben todos los valores sin excepcioacuten todo se compraiquestQuieacuten es el que piensa que en esos momentos cabalmente se estaacute elaborando la pobreza general llamada crisis que haraacute su aparicioacuten fatal loacutegica inevitable algunos antildeos maacutes tarde es decir cuando se haya consumido del todo el caudal tomado a preacutestamo y soacutelo quede del empreacutestito la obligacioacuten de pagar sus intereses con la mitad del reacutedito anual del Erario puacuteblico ndash Y sin embargo ese es el hecho de que nadie se acuerda cuando llega el diacutea en que sus efectos naturales cubren de luto de ruina y de lagrimas al paiacutes enterordquo

Advieacutertase la clarividencia de Alberdi en la descripcioacuten de un fenoacutemeno repetido en la historia del paiacutes su pauperizacioacuten La historia se repite Lo anticipamos con la predictibilidad propia de la metodologiacutea de investigacioacuten27

Se enarbolan principios sobre los que venimos insistiendo en limitado grupo desde hace muchos antildeos

Los Mercados del Mundo se encuentran en crisis al advertirse que los tiacutetulos que lo inundaban no teniacutean los valores previstos por los actuales adquirentes Algunos econoacutemicas y pocos poliacuteticos expresaron que se habiacutea volatizado billones de divisas fuertes

Discrepamos con esa apreciacioacuten Si los tiacutetulos o sus derivados alcanzaron esos montos es porque alguien cobroacute ese valor quizaacute varios en sucesivas alzas La peacuterdida que alguien sufre hoy se corresponde con la ganancia que otros obtuvieron

No hay duda que se produzco dantildeo y la apreciacioacuten inmediata anterior permite incorporar el anaacutelisis sobre si existe responsabilidad y la mirada debe dirigirse a quieacuten o

25 En la recopilacioacuten de ldquoESTUDIOS ECONOMICOSrdquo tomo X p 121 Ed Viracocha Buenos Aires 1954 Todas las citas de Juan Bautista Alberdi las formalizaremos en tipo de letra bastardilla para destacarlas26 En la crisis que estamos viviendo los empreacutestitos se incrementaron a partir de la ldquoguerrardquo contra la inflacioacuten al tomar un cambio fijo por la ley de convertibilidad pero omitiendo balancear el despilfarro burocraacutetico que pasaron a satisfacer con empreacutestitos externos mientras para paliar el deacuteficit se justificaban raacutepidos y oscuros traacutemites de privatizaciones27 IV COLOQUIO AMERICA LATINA ndash EUROPA sobre 1 LA DEUDA EXTERNA DE AMERICA LATINA EVOLUCION Y REESTRUCTURACION 3DEUDA EXTERNA Y OPERACIONES FINANCIERAS ESPECULATIVAS INSTRUMENTOS JURIDICOS DE DEFENSA realizado en MADRID 24 y 25 de junio de 1996 en trabajo intitulado ldquoDEUDA EXTERNA INVERSIONES Y DESARROLLO con Emma MINI de MUINtildeO trabajo del que tomaremos las apreciaciones siguientes

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quieacutenes incorporaron ese tiacutetulo en el mercado sea porque lo crearon o actuaron intermediando en su colocacioacuten o intermediaron a sabiendas de su falta de valor particularmente si lo hicieron en relacioacuten a inversores no institucionales o sea no profesionales y no debidamente informados

En el sistema ultra privatista que generoacute la hecatombe se habla de la ldquonacionalizacioacuten de los bancosrdquo que es maacutes o menos salvarlos de la quiebra y a sus directores de responsabilidad pues los accionistas no estaacuten dispuestos a poner un peso para salvarlos aunque hayan recibido suculentos beneficios en los ejercicios anteriores al igual que aquellos CEOS Al lado hay bancos que operaron con extrema legalidad

ldquoLa crisis puede tener dos caras la inflacioacuten previa y la iliquidez posteriorrdquo28 Esa iliquidez en parte puede resultar de retraccioacuten en la inversioacuten y la otra en la desaparicioacuten de la moneda electroacutenica usada para especular al derrumbarse las cotizaciones

El juego de bolsa la especulacioacuten financiera se ha entronado el 86 de las transacciones financieras no responden a financiamientos a la economiacutea sino a meros movimientos financieros especulativos compra de humo que sin duda puede volatilizarse Correlativamente un extraordinario desarrollo de los tiacutetulos valores en su concepcioacuten dogmaacutetica como en la praacutectica incluso de los ldquotiacutetulos derivadosrdquo de la securitizacioacuten a traveacutes de fideicomisos y tiacutetulos participativos y de fondos comunes de inversioacuten incluso lanzados hacia la seguridad social con dudoso resultado en nuestro paiacutes

iquestComo devolver la confiabilidad iquestExiste alguna respuesta desde el derecho Quizaacute volver acotar lo que se reconociacutea anteriormente como operaciones prohibidas de bolsa29 y mirar las relaciones participativas o asociativas para canalizar las inversiones financieras Este es el punto la transformacioacuten del financiamiento a traveacutes de negocios participativos vinculando la clase rentiacutestica a la empresaria

Se sostiene ldquoSon crisis que nos colocan en un tipo de situacioacuten potencialmente

amenazadora para muchas otras economiacuteas incluso la Argentina En cada uno de los paiacuteses involucrados entre julio y setiembre de 1998 las crisis se desarrollaron de acuerdo con un guioacuten casi ideacutentico Comenzaron con una devaluacioacuten de la moneda local que se habiacutea tornado inevitable a causa del deacuteficit comercial cada vez maacutes elevado pero cuya gravedad se debe al hecho de que supone una ruptura de su anclaje con el doacutelar Esa decisioacuten inevitable por la amplitud del deacuteficit externo provocoacute como elemento de un solo y uacutenico proceso la caiacuteda libre del tipo de cambio la huida de los capitales a corto plazo y el derrumbe del muy deacutebil mercado financiero La prensa internacional informoacute principalmente sobre el crack bursaacutetil que acompantildeoacute al derrumbe del tipo de cambio Pero los verdaderos desafiacuteos se ubican en el plano del derrumbe del sistema bancario que lleva a una contraccioacuten brutal del creacutedito seguida raacutepidamente por la contraccioacuten de la produccioacuten Asiacute se comienza praacutecticamente de un diacutea para otro con la insolvencia de los bancos locales con el agotamiento inmediato del creacutedito para las empresas y el inicio de quiebras bancarias en serie El agotamiento del creacutedito es muy brutal porque los bancos internacionales pierden la cabeza Suspenden el refinanciamiento de los bancos locales mediante el retiro de sus depoacutesitos interbancarios y la ruptura de las liacuteneas de creacutedito aprobadas hasta ese momento Ahora bien eran los bancos internacionales y no los raquiacuteticos ldquobancos centralesrdquo nacionales quienes garantizaban antes la liquidez bancaria El derrumbe simultaacuteneo de los tipos de cambio en todos los paiacuteses afectados y la contraccioacuten de los mercados en cada uno de ellos significoacute que el efecto claacutesico de reactivacioacuten que se espera de la devaluaciones no ocurriera dejando su lugar a un proceso de deflacioacuten que ha tomado proporciones importantes los otros paiacuteses de la regioacuten maacutes gravemente afectados hasta hoy tienen sistemas financieros hipertrofiados pero una base industrial deacutebil dominada todaviacutea por

28 D`ANGELO Lorena R ndash PONTOacuteN Rogelio T La crisis financiera y las commodities agriacutecolas en Revista de la Bolsa de Comercio de Rosario Diciembre 2008 paacuteg 30 y ss29 Para el anaacutelisis de las normas del Coacutedigo de Comercio que quitaban efectos a las operaciones de juego de bolsas que se mantuvo hasta que se dictoacute la ley 17711 sobre oferta puacuteblica de tiacutetulos valores puede verse RIVAROLA Mario ldquoTratado de Derecho Comercial Argentinordquo Bs Aires 1938 paacuteg 265 y ss

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producciones tradicionales con muy bajo costo salarial Durante el antildeo 1998 los apologistas de la mundializacioacuten neoliberal hicieron de todo para tratar de negar que la economiacutea capitalista mundial liberalizada se encontraba (y se encuentra ahora maacutes que nunca) enfrentada lisa y llanamente a una amenaza de crisis financiera y de recesioacuten mundial Tambieacuten en setiembre de 1998 se hizo todo lo posible para ocultar a los electores brasilentildeos tanto la naturaleza de la crisis mundial como los viacutenculos entre la recesioacuten impuesta por el Gobierno de Cardoso y la poliacutetica seguida anteriormente de liberalizacioacuten desregulacioacuten y sumisioacuten del Brasil a los imperativos de la mundializacioacuten financierahellip La liberalizacioacuten y la desregulacioacuten financiera los incesantes innovaciones financieras y el crecimiento de la todopoderosa ideologiacutea del ldquomercado que siempre tiene razoacutenrdquo lo han dado a la ldquoeconomiacutea del endeudamientordquo un auge sin igual al mismo tiempo que hacen praacutecticamente imposible el seguimiento y evaluacioacuten de las autoridades monetarias El tercer mecanismo de propagacioacuten internacional es bursaacutetil Se refiere al contagio de una plaza financiera a otra a los miedos de los inversores financieros relativos al valor real del capital ficticio que poseen en forma de activos financieros La economiacutea internacional que han construido los neoliberales es una economiacutea ordenada hacia la transferencia de recursos de algunas clases o capas sociales y de algunos paiacuteses hacia otros Durante veinte antildeos hemos asistido en los paiacuteses del Tercer Mundo a la reaparicioacuten de las peores calamidades malnutricioacuten incluso hambre enfermedades muchas veces pandemias y en los paiacuteses de la OCDE al aumento de los desempleados los precarizados los sin techo los sin derechos Estas calamidades no son ldquonaturalesrdquo Golpean a las poblaciones que han sido marginadas y excluidas del ciacuterculo de satisfaccioacuten de las necesidades elementales y por lo tanto de las bases de la civilizacioacuten por su incapacidad para transformar esas necesidades apremiantes en demanda solvente en materia monetaria Es producto directo del reacutegimen de acumulacioacuten que nacioacute de la desregulacioacuten y la liberalizacioacuten Supone la destruccioacuten no soacutelo de millones de empleos sino de sistemas sociales de produccioacuten enteros Destruccioacuten permitida por la sumisioacuten del progreso teacutecnico a las sentildeales maacutes acotadas de la ganancia por la total libertad de movimiento otorgada al capital y por la puesta en competencia de formas de produccioacuten social que no tienen la misma finalidad maximizar la ganancia por un lado asegurar las condiciones de la reproduccioacuten social de comunidades de campesinos de pescadores o de artesanos por otro- Entre los apologistas de la ldquomundializacioacuten felizrdquo ha sido de buen tono celebrar la ldquovictoria del consumidor sobre el productorrdquo asiacute como la ldquorevancha de los prestamistasrdquo Se ha simulado olvidar que los ldquoproductoresrdquo es decir los asalariados son tambieacuten consumidores y que a fuerza de despedir a los obreros en los paiacuteses capitalistas avanzados y de quitar por la liberalizacioacuten sus medios de vida a los campesinos en los paiacuteses del Tercer Mundo el ciacuterculo de los consumidores se achica helliprdquo

Esto no es reciente se expresaba en LA MUNDIALIZACIOacuteN FINANCIERA Geacutenesis costo y desafiacuteos a traveacutes de la Introduccioacuten para la edicioacuten argentina ndashBuenos Aires 1999- y los capiacutetulos 1ordm y uacuteltimo 8ordm por el Director Francois Chesnais profesor de Pariacutes XIII refirieacutendose a los problemas de los tigres de malasia en el 1997

Los efectos de la especulacioacuten financiera sobre el empobrecimiento y el desempleo empiezan ya a definirse imponiendo la necesidad de tomar conciencia de una nueva actitud de todos los habitantes del planeta para encarar la reconduccioacuten de una economiacutea de la produccioacuten desalentando la de la especulacioacuten financiera

Suzanne de Brunhoff escribe el capiacutetulo 2 ldquoLa inestabilidad monetaria internacionalrdquo del que rescatamos en la liacutenea que estamos desarrollando a paacuteg 62 ldquoLos mercados financieros impusieron una norma de rentabilidad financiera elevada con variaciones locales que dependiacutean de la influencia de los arbitrajes financieros privados Este cambio de reacutegimen financiero afectoacute en los estados capitalistas desarrollados a los deudores maacutes vulnerables (ldquocrisis de la deudardquo de los paiacuteses perifeacutericos en los antildeos 1980) asiacute como al empleo a los salarios a la proteccioacuten social al mismo tiempo que al endeudamiento puacuteblicordquo

En el capiacutetulo 4 ldquoDesequilibrios mundiales e inestabilidad financiera la responsabilidad de las poliacuteticas liberales Algunas referencias keynesianasrdquo el Profesor en la Universidad de Pariacutes XIII Dominique Plihon explica a paacuteg 115 que ldquoLa evolucioacuten reciente de los paiacuteses industrializados estaacute marcada por la inestabilidad financiera y por una desaceleracioacuten del

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crecimiento econoacutemico Las crisis se suceden y se aceleran en los mercados cambiarios y en los mercados de capitales internacionales Estas disfunciones deben ser vinculadas a la ldquoglobalizacioacuten financierardquo es decir la creacioacuten de un mercado planetario del capital financiero (del que) derivoacute de una manera fatal hacia un reacutegimen de finanzas especulativas fuente de inestabilidad (que) abordaraacuten las consecuencias nefastas de las finanzas liberalizadas sobre la economiacutea mundial especialmente como consecuencia del alza duradera del nivel de las tasas de intereacutes reales el nuevo orden financiero internacional consagra el dominio del acreedor sobre el deudor La desaceleracioacuten del crecimiento engendroacute importantes tensiones en los mercados de trabajo trayendo un crecimiento irreversible del desempleordquo

Volvamos con este libro a crisis y desempleoldquoLa financiarizacioacuten excluyente las lecciones que brindas las economiacuteas

latinoamericanasrdquo constituye el capiacutetulo 7 a cargo de Pierre Salama Profesor de Pariacutes XIII donde afirma ldquoLa financiarizacioacuten vinculada a la liberalizacioacuten de los mercados financieros frena el crecimiento de la tasa de inversioacuten ya que una parte importante de la plusvaliacutea se dirige hacia esos mercados tan lucrativos Es lo que ha ocurrido en paneles enteros de la industria de los paiacuteses de Ameacuterica Latina siniestrados por la incapacidad de resistir la competencia externa (el ejemplo maacutes claro es Meacutexico) y es lo que explica la sustitucioacuten masiva de los bienes producidos localmente por los importados conduce a reducir lo maacutes posible los tiempos muertos en el tiempo total de trabajo a intensificar el ritmo del trabajo gracias a la implementacioacuten de talleres flexibles a calcular el tiempo de trabajo anualmente antes que por tarea disminuyendo asiacute de facto el salario a buscar una flexibilidad externa precarizando los empleos con el riesgo de debilitar la loacutegica participativa de la organizacioacuten flexible de la produccioacuten pero he aquiacute tambieacuten por queacute el tratar de superar la restriccioacuten financiera por esta viacutea produce fracasos a corto plazo le sigue con gran rapidez la adopcioacuten de la organizacioacuten flexible pero tambieacuten su caricatura- Perdura una combinacioacuten de formas de explotacioacuten antiguas con formas modernas que son grotescas Salvo que la tasa de inversioacuten aumente fuertemente el crecimiento de la productividad del trabajo se traduce en una peacuterdida de empleos en el sector industrial y en los servicios ldquomodernosrdquo La economiacutea informal ubicada en la industria se enfrenta progresivamente con problemas anaacutelogos a los de la economiacutea formal en la medida en que sufre la valorizacioacuten de la moneda y su falta de competitividad a pesar los bajos salarios y de no pagar una serie de cargas Le resulta cada vez maacutes difiacutecil crear empleos en cantidad suficiente Se desarrolla entonces la economiacutea informal de los servicios pero en el segmento de estricta sobrevivencia La exclusioacuten ya considerable aumenta La pobreza que ayer creciacutea al ritmo de la aceleracioacuten del alza de los precios encuentra ahora otra fuente para su desarrollo la insuficiencia en la creacioacuten de empleos (P Salama 1996)rdquo

El cierre lo formaliza el director de la obra Francois Chesnais en el capiacutetulo 8 ldquoMundializacioacuten financiera y vulnerabilidad sisteacutemicardquo del que extraemos ldquola hipertrofia de la esfera financiera se integra a una nueva configuracioacuten histoacuterica del capitalismo mundial a la cual contribuye la situacioacuten de exorbitante privilegio que le acuerda a los ldquoacreedoresrdquo Estos acreedores son propietarios de activos financieros que tienen invariablemente un componente de capital ficticio que contribuyen a modelar de manera decisiva el movimiento del conjunto Pues es principalmente en funcioacuten de estos acreedores que se toman las medidas de reduccioacuten continua de los gastos sociales de desregulacioacuten y privatizacioacuten de los servicios puacuteblicos y de marginacioacuten econoacutemica y social de una fraccioacuten creciente de los trabajadores y de os joacutevenes todaviacutea sin empleos conminados en adelante a considerar la obtencioacuten o el mantenimiento de un empleo como un ldquoprivilegiordquo- Soacutelo la amnesia histoacuterica junto a los llamados interesados a someterse a la condicioacuten ldquoineluctablerdquo de los cambios y a resignarse frente a la ldquotiraniacutea de los mercadosrdquo puede acreditar la idea de que un reacutegimen marcado por una dinaacutemica acumulativa de escasa acumulacioacuten industrial de empleos cada vez maacutes escasos y precarios y de regresioacuten social y poliacutetica pueda ser considerado como ldquoirreversiblerdquo y revestido de alguna legitimidad histoacutericardquo

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Nadie dubita en proclamar la necesidad de proteger a las PYMEs obviamente las subsistentes en forma especiacutefica y geneacutericamente tratar de promocionar su funcionamiento lo que importa la proyeccioacuten de estas empresas como forma de reactivar la produccioacuten interna y el consumo

Es que la ldquorecuperacioacuten de las pequentildeas y medianas empresas puede dar una respuesta real e inmediata al flagelo de la desocupacioacutenrdquo30 PYMEs que a los males del estancamiento sumaron el impuestazo ldquola obligacioacuten de pagar impuesto sobre los intereses pagados y el costo financiero del endeudamiento empresario y el insostenible impuesto a la renta miacutenima presuntardquo Se sentildeala un costo del dinero incompatible con el mercado 350 hasta el liacutemite del acuerdo y en maacutes el 5 en ambos casos maacutes IVA en forma mensual ldquomaacutes infinidad de gastos burocraacuteticos y administrativosrdquo El apoyo a las PYMEs y sus efectos sobre la desocupacioacuten e incrementar el consumo generariacutean ldquofunciones imprescindibles para la recuperacioacuten del nivel de actividad y crecimiento de una nacioacutenrdquo Soacutelo si hay actividad es factible pagar impuestos estructuralmente y no de mera coyuntura mientras las empresas quiebran y no pueden seguir pagando impuestos ni dando trabajo transmitiendo su insolvencia a traveacutes de la ruptura de la cadena de pagos La ley 24467 conocida como ldquoestatuto PyMErdquo sancionado el 15 de marzo de 1995 reglamentado por los Dtos 73795 y 90895 cuyo objetivo conforme su art 1ordm procura estimular el crecimiento de las pequentildeas y medianas empresas en cuanto constituyen el sector maacutes dinaacutemico y principal generando de empleo en las economiacuteas de los paiacuteses impulsando para ello poliacuteticas de alcance general mediante la creacioacuten de nuevos instrumentos de apoyo y la consolidacioacuten de los ya existentes31 lo que sin duda no dio resultado Ni la economiacutea ni el derecho han dado respuestas praacutecticas a los problemas de las Pyme

El caso Gillette acredita la falta de poliacuteticas de estado de promocioacuten a la industria nacional La multinacional levantoacute de Argentina su sociedad de segundo grado en la parte productiva32 dejando en Latinoameacuterica soacutelo las de Meacutexico y de Brasil Evidentemente a nivel global no le resultoacute competitivo seguir produciendo en nuestro paiacutes al que retiene como mercado consumidor Esa sociedad vendiacutea en el mercado local y remesaba sus utilidades al extranjero y quizaacute tambieacuten lo haciacutea a traveacutes de royalties por marcas o procedimientos Esas sociedades que operan conforme las reglas del mercado actuacutean como aspiradoras de fondos argentinos generados por el consumo local para ser transferidos a comunidades extranjeras Esa aplicacioacuten de reglas del ldquomercadordquo implican siempre un beneficio para los paiacuteses a donde se giran dividendos o pagos por uso de marcas patentes etc La fabricacioacuten local soacutelo genera una contratacioacuten de mano de obra de produccioacuten que ha sido la variante de ajuste en los uacuteltimos antildeos ajuste que no alcanza a los montos de las comisiones regaliacuteas o dividendos

Las reglas del mercado33 implican ldquoque la dictadura del mercado tiene por principal tendencia y uacutenica regla abolir al Estado en tanto eacuteste puede suministrar una estructura poliacutetica social ideoloacutegica o cultural que deacute coherencia a la gestioacuten global de la economiacutea y de la vida El mercado que es regenteado por fuerzas que anidan en los paiacuteses centrales necesita de consumidores y de poliacutecias no de ciudadanos De ahiacute que una de las constantes de la globalizacioacuten apunte a corromper o adelgazar las estructuras de poder estatal cosa que han logrado bastante bien si miramos en rededor De ahiacute tambieacuten la necesidad de recuperar al Estado que tenemos quienes formamos la inmensa mayoriacutea proveyendo a la lucha poliacutetica de capacidad criacutetica de carga ideoloacutegica y de voluntad para acometer las reformas necesarias en el cuadro de unas sociedades perifeacutericas que no tengan miedo de desconectarse del flujo torrencial de la globalizacioacuten para reconstruirse como Estados nacioacuten ampliados a escala continental o al

30 URQUIA Roberto cuando era Senador Provincial de Coacuteroba ndashhoy Senador Nacional- en La Voz del Interior del diacutea 8 de enero de 21001 paacuteg 12 A en Editorial El desafiacuteo es multiplicar a las Pyme31 RICHARD Efraiacuten Hugo y MUINtildeO Orlando Derecho societario Ed Astrea Buenos Aires 2ordm Reimpresioacuten 1999 paacuteg 645 y ss32 Asociacionismo de segundo grado al depender la sociedad argentina como filial de una sociedad extranjera que la controla totalmente33 LACOLLA Enrique en editorial Seattle publicado en Diario La Voz del Interior del 5 de diciembre de 1999 paacuteg 18 A

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menos regionalrdquo Nosotros inicialmente vimos en el Mercosur un nuevo nacionalismo que a la fecha viene desdibujaacutendose por falta de cohesioacuten

Pero vemos que ahora las empresas que depredaron con la no intervencioacuten del Estado reclaman su intervencioacuten y salvataje Curiosa conductahellip

Enfrentando esas realidades aparece un intento desesperado de paiacuteses emergentes (o mejor dicho de sus Gobiernos en su transitoriedad) de mantener puestos de trabajo y de mejorar su balanza comercial (no la de pagos) hipotecando su futuro generando maacutes deuda externa con la consiguiente presioacuten tributaria al imponerse las partidas presupuestarias para atender aquella deuda otorgando beneficios extraordinarios a aquellos grupos econoacutemicos que ofrece radicarse en el paiacutes generando la destruccioacuten de sus PYMEs (pequentildeas y medianas empresas) al generar en beneficio de aquellas una competencia no igualitaria no advirtiendo la sectorizacioacuten del creacutedito que no atiende a las PYMEs en iguales condiciones que a las grandes compantildeiacuteas generando un ldquocosto localrdquo que elimina toda competencia facilitando que las PYMEs carenciadas de creacutedito y en su afaacuten de subsistir financien a las grandes compantildeiacuteas nuevas en su radicacioacuten (hipermercados ensambladoras etc) producieacutendose una transferencia de recursos irrecuperable imponiendo reformas laborales que eliminen un supuesto costo regional aceptando incluso hasta el trabajo esclavo o de nintildeos o a niveles de remuneracioacuten inaceptables 34

Alvin Toffler35 sentildealaba que en este cambio la rivalidad no seraacute entre capitalistas y marxistas o ricos y pobres sino entre ldquoraacutepidos y lentosrdquo y en verdad la gran empresa cuenta con toda la informacioacuten y asesoramiento como en su capacidad de interferir en las decisiones poliacuteticas y econoacutemicas gubernamentales que no pueden seguir las PYMEs que quedan sujetas a la decisioacuten de los grandes grupos econoacutemicos Estas usan los procesos llamados de ldquoreingenieriacuteardquo

Un argumento que recogemos sentildeala que ldquolas empresas econoacutemicamente maacutes fuertes utilicen el ardid del soborno transnacional sacrificando inclusive buena parte o la totalidad de sus beneficios esperados actuales con el fin de expulsar del mercado a sus competidores y asiacute obtener en el futuro una posicioacuten dominante o preferenterdquo ldquoQue los pagos de engrase o de peaje cumplen funciones beneacuteficas al favorecer la rapidez de las transacciones mercantiles ndashtal como se alega repetidamente- tampoco resulta del todo convincenterdquoEs advertible asiacute la fragilidad de la posicioacuten de las PYMEs en los paiacuteses donde existe corrupcioacuten frente a los grandes grupos econoacutemicos y los lobby las PYMEs no podraacuten reunir los fondos para enfrentar una exclusioacuten de mercado pero siacute en cambio lo lograraacuten los grupos empresarios poderosos para dominar a las PYMEs y someterlas dentro de su ingenieriacutea empresaria No hay lealtad ni libre competencia donde hay soborno existiendo una asociacioacuten ldquoentre corrupcioacuten y bajo desarrollo econoacutemicordquo

Nuestros trabajos sobre dumping36 sentildealan la baja respuesta de la burocracia estatal en la aplicacioacuten de las propias leyes y en destruccioacuten de la industria nacional que no cuenta con lobby o factores de presioacuten Y la incapacidad de reaccioacuten del gobierno y la aplicacioacuten de las salvaguardias o restricciones resulta paradoacutejica que el Secretario de Industria aconseje a los

34 Por debajo del miacutenimo social Entendemos por ldquomiacutenimo socialrdquo como un apoacutecope de la expresioacuten ldquomiacutenimo de respeto al orden socialrdquo incluso a derechos humanos a la actividad no dantildear no contaminar respetar los derechos de los trabajadores los derechos humanos son ciertos imperativos que exige la planificacioacuten de un futuro de convivencia en un habitat razonable y en seguridad juriacutedica y fiacutesicaUn admirador del sistema capitalista (Edward WYounkins Prof Universidad de Wheeling Virginia US en su artiacuteculo ldquoNegocios y eacutetica en una sociedad librerdquo publicado en La Voz del Interior Coacuterdoba 17 de diciembre de 1997 pag 17 A)

sentildeala que soacutelo unos pocos negariacutean que el capitalismo es el sistema econoacutemico maacutes productivo y eficiente especialmente luego del colapso del comunismo sovieacutetico pero reconoce que auacuten algunos criacuteticos afirman que el capitalismo no es un sistema eacutetico Basado exclusivamente en el planteo de la libertad moral afirma que de eacutetica soacutelo puede ser posible en ese sistema que asegura la libertad de eleccioacuten pero subrayando que se tiene la obligacioacuten moral eacutetica de respetar los derechos de los otros los derechos naturales sentildealan que es moralmente legiacutetimo utilizar la coercioacuten en contra de alguien que desde un principio abusa del poder enfatizando que el rol del gobierno es el de proteger los derechos naturales del hombre35 Citado por Norberto Malatesta en Armas para ganar en la Glogalizacioacuten La Nacioacuten 27 de junio de 1999 2ordf Seccioacuten paacuteg 1136 Nto Dantildeos causados por dumping en el libro colectivo DANtildeOS Globalizacioacuten - Estado ndash Economiacutea editado por Rubinzal Culzoni dirigido por Celia Wingarten y Carlos A Ghersi Bs Aires 2000 p 57

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industriales del calzado a comprar y reexportar al paiacutes vecino sus propios productos para devolver como un ldquoboomerangrdquo el efecto econoacutemico La Caacutemara de la Industria del Calzado considero inaudita la propuesta dudando si se trata de una ldquopropuesta seria o nordquo sugiriendo una agresioacuten comercial al paiacutes al que se le acusaba de ldquodumpingrdquo La aplicacioacuten del sistema juriacutedico queda asiacute deslucida ante la burocracia oficial y librada la cuestioacuten al ldquocanibalismordquo econoacutemico37

Ante ello parece irreversible el destino de las Pyme de servir sectores desatendidos por los grupos econoacutemicos sea por su falta de rentabilidad o por su riesgo tales como la tercerizacioacuten del empleo y de la subproduccioacuten

Es clara la necesidad de la cooperacioacuten econoacutemica y juriacutedica en las PYMEs para alcanzar el desafiacuteo de su proyeccioacuten La pregunta fundamental seriacutea si las PYMEs estaacuten en condiciones de programar su incorporacioacuten teacutecnico comercial y financiera en el mercado global en forma privada o si necesitan el apoyo del Estado en ese sentido en actitudes no declamativas sino bien concretas como las que formaliza Chile en su Agencia Pro Chile por ejemplo La realidad es que en general las PYMEs no son escuchadas si siquiera a traveacutes de sus Caacutemaras mientras que por el contrario se atiende bien a los intereses de Asociaciones de caraacutecter financiero privadas o de Caacutemaras La ley 25300 asienta los beneficios en el ldquoacceso al financiamientordquo (tiacutetulo I del capiacutetulo II) un ldquofondo de garantiacuteardquo (tiacutetulo II) una modificacioacuten al sistema de las sociedades de garantiacutea reciacuteproca (Capiacutetulo III) y un sistema de ldquobonificacioacuten de tasasrdquo (Capiacutetulo IV) y ldquomodificacioacuten al reacutegimen de creacutedito fiscal para capacitacioacuten (Tiacutetulo VI) y el ldquoComprepymerdquo (Tiacutetulo V) No se advierten progresoshellip

En cierto sentido la estructura industrial Pyme crecioacute envuelta en una cierta paradoja sobre expandida en el nuacutemero de empresas pequentildeas con limitaciones para el crecimiento y con dificultades de expansioacuten externa relativamente deacutebiles en fuentes de ventajas competitivas pero con conductas y estrategias empresariales funcionales tanto para la dimensioacuten del mercado domeacutestico como para contrarrestar los vaivenes e incertidumbres coyunturales macroeconoacutemicas Estos condicionantes hicieron econoacutemicamente viable y rentable la operatoria del sector PYME dentro de dichos liacutemites y sujeta a (o beneficiada por) regulaciones compensatorias Solamente en las actividades manufactureras de proceso continuo donde era muy rentable explotar al maacuteximo los beneficios de escala y donde se verifican claros retornos crecientes a escala la estructura de la produccioacuten tendioacute a concentrarse en grandes establecimientos y empresas tomando una forma de tipo cuasi oligopoacutelica

V ndash PROBLEMAacuteTICA Y VISIOacuteN DE CAMBIO

A nuestro entender la crisis se enraiacuteza con un cambio de paradigma en torno de la empresa38

No hay duda y asiacute lo enfatiza toda la doctrina que muacuteltiples intereses convergen en la ideacioacuten y desarrollo de las empresas

Pese a ello mucho de esa doctrina ha variado en los uacuteltimos 20 antildeos para aceptar como un motor de las mismas y un deber de los CEO o de sus administradores la maximizacioacuten de la ganancia maacutes que la realizacioacuten de la empresa que en las sociedades comerciales se presenta como el objeto social

La actividad de maquila que raacutepidamente abandona a un paiacutes y a los trabajadores pagaacutendoles o no los salarios ante un cambio de las condiciones para la maximizacioacuten de las ganancias la doctrina concursalista en nuestro paiacutes tanto autoral como jurisprudencial en cuanto acepta la homologacioacuten de acuerdos aunque la sociedad deudora haya cesado en su actividad y no tengo ninguacuten plan para la reactivacioacuten

37 Noticia publicada maacutes extensamente en La Voz del Interior del 26 de enero de 2001 paacuteg 7 A sobre Economiacutea38 Nto ldquoINSOLVENCIA SOCIETARIArdquo ed Lexis Nexis Buenos Aires 2007 con un desarrollo sobre la conservacioacuten de la empresa y su enfoque societario y concursal

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La homologacioacuten de acuerdos que aceptan quitas y esperas de los acreedores maacutes allaacute de lo que les quitan a los agricultores las poliacuteticas de retenciones sin advertir ndasho siacute- que toda quita y espera beneficia a los socios va unida a la aceptacioacuten de cualquier poliacutetica empresaria en la crisis incluso el vaciamiento para comparar asiacute la predatoria quita con la cuota de liquidacioacuten que se obtendriacutea o sea nada por la propia conducta en lo interno de la empresa

Los CEO se lanzaron a generar utilidades apartaacutendose del objeto social generando inversiones financieras grupos societarios Buscaban resultados para extremar los resultados de sus stock options Vimos el caso Emron y otros maacutes a fines de la deacutecada del 90 y principios del nuevo siglo Nuevas regulaciones y controles pese a caer las auditoriacuteas maacutes famosas

Las sociedades de garantiacutea reciacuteproca fueron un mero intento de fidelizar o esclavizar a proveedores

A ello suacutemese los grandes concursos y APEs donde grandes compantildeiacuteas obtuvieron por medios opinables grandes quitas y esperas sin advertirse que ello enriqueciacutea a los socios de las mismas y empobreciacutea a los acreedores Y que la mayoriacutea de los acreedores contractuales eran proveedores muchos de ellos PYMEs

Correlativamente con ello la desaparicioacuten del mercado de obligaciones negociables a traveacutes de algunos especiales APEs donde se quebroacute el mercado financiero de capitales

Del esfuerzo compartido al que llamoacute nuestra legislacioacuten NADA

Se agudiza aquel paradigma cuando se aceptan para la Argentina un sistema que su legislacioacuten prohibe el ldquoleveragge by outrdquo el apalancamiento de los socios de una sociedad con el patrimonio de la empresa de la cual son propietarios de una parte39

Si queremos recoger los frutos de una actividad empresaria libre dirigida a generar riqueza y puestos de trabajo la planificacioacuten es connatural a la creacioacuten de cualquier sociedad o instrumento teacutecnico similar incluso para la obtencioacuten y otorgamiento de creacutedito que de no resultaraacute abusivo40

Tender a ultranza a mantener a la empresa si no se tiene en claro su viabilidad y el bien juriacutedico protegido puede ser sinoacutenimo de proteger al empresario incapaz o fraudulento como lo sentildealaba R Franceschelli41 La responsabilidad social de la empresa como concepto eacutetico debe restablecerse y no puede sustituirse por un criterio pragmaacutetico de respaldo al empresario incapaz de autoprogramacioacuten

Las posiciones doctrinales que hemos seguido imponen mirar hacia la raiacutez del problema y su integracioacuten normativa en el derecho societario y de la organizacioacuten soacutelo asiacute se afrontan los problemas patrimoniales de entes personificados con congruencia para que eacutestos puedan cumplir sus objetivos desarrollando empresas y generando la riqueza que pretendemos distribuir y que en materia concursal parece apartarse de los valores tradicionalmente aceptados de seguridad juriacutedica con justicia y equidad

La ingenuidad no es buena compantildeera para analizar problemas de tanta gravitacioacuten en la economiacutea nacional de un paiacutes

Quizaacute muy vinculado a este aspecto los aparentemente efectos negativos de la globalizacioacuten econoacutemica que tienden a borrar las soberaniacuteas los sistemas juriacutedicos sin perjuicio de advertirse que ello es relativo pues algunos paiacuteses llamados del primer mundo mantienen conductas absolutamente soberanas y egoiacutestas mientras pretenden que el resto de los paiacuteses abdique de gran parte de su poder y abra sus fronteras o sea ampliacutee sus mercados en beneficio de los maacutes fuertes La declaracioacuten del G 20 del 2 de abril de 2009 infunde alguna esperanza

39 Nto LA NULIDAD ABSOLUTA DE ACTOS SOCIETARIOS Y EL CASO AEROLIacuteNEAS ARGENTINAS en las XV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la Repuacuteblica Argentina San Nicolaacutes 16 y 17 de octubre paacuteg 15940 Nto Responsabilidad de administrador societario por su gestioacuten (en especial por el concurso de su administrada) en El Foro de Coacuterdoba antildeo XVIII setiembre 2008 nordm 125 paacuteg 75 y con CHIAVASSA Eduardo Neacutestor en libros de ponencias del I Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario y V Congreso de Aspectos Legales de las Entidades Financieras Buenos Aires 2007 Editado por el Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora ldquoDr Aacutengel M Mazzettirdquo y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora La responsabilidad por abuso crediticio tomo II paacuteg 65541 Laprendistas stregone lelisir di lunga vita e limpresa immortale en Giur Comm 1982 I p 575 y ss

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Ocurre en el campo internacional lo mismo que en el campo contractual entre dos personas una con maacutes poder y la otra que esta ndasho cree estar- constrentildeida a contratar Ello debe acotarse

Aparece aunque poco advertible un meacutetodo de empresa en la reestructuracioacuten de las relaciones juriacutedico-econoacutemicas42 Los acreedores asumen el riesgo de la empresa aunque conforme sus contratos los haya asumido el titular de esa empresa43

Los grupos econoacutemicos y las grandes corporaciones han ocupado el lugar que otrora tuvo una clase poliacutetica ilustrada con una visioacuten del Estado de la sociedad y de las instituciones de la que sus sucesores carecieron La ausencia de esa clase dirigente y de objetivos claros del orden social pretendido puede frustrar varias generaciones y ahondar la sectorizacioacuten econoacutemica de la poblacioacuten con todos los efectos nocivos estructurales y coyunturales que ello producen

La estabilidad no se lograraacute a traveacutes de las leyes del ldquomercadordquo entretenido en meras especulaciones financieras cortoplacistas no solidarias que socavaron a la Nacioacuten La misma soacutelo podraacute lograrse a traveacutes de la aplicacioacuten del sistema juriacutedico como orden del orden social pretendido Y si intentamos recuperar el prestigio y la confiabilidad tanto de los ahorristas internos como de inversores internacionales es necesario dar seguridad juriacutedica a traveacutes de la estabilidad de las leyes y de la raacutepida solucioacuten de los conflictos Es casi como un rezo de un viejo comercialista el volver al viejo corazoacuten del derecho mercantil de aqueacutel que le dio impulso en la antiguumledad volver a los usos y costumbres como eacutetica de los negocios y a la justicia inmediata

Siguiendo este enfoque desde el punto de vista del anaacutelisis econoacutemico del derecho y como comercialista recalar en la empresa con la ideologiacutea de ese anaacutelisis que a nuestro entender no representa un escuela sino un meacutetodo Ello implicariacutea mostrar que desde esa ideologiacutea o metodologiacutea se sostiene que no debe imponerse ninguacuten tributo a la empresa porque esta lo traslada inmediatamente a los consumidores en el mercado Ello permitiriacutea decir que si pueden hacerlo cuando no existe un mercado real de consumidores o cuando eacutestos estaacuten cautivos Cuando hay recesioacuten empieza a alterarse profundamente esa posibilidad auacuten cuando exista un imposible mercado perfecto Tambieacuten se sabe que cuando se altera profundamente la ecuacioacuten econoacutemica la empresa si no logra los resultados esperados particularmente la extranjera abandona el paiacutes cumpliendo con todos sus contratos pero tambieacuten abandona la posibilidad de crear empleo que es uno de los elementos fundamentales de un paiacutes o plan sustentable econoacutemicamente Lo advertimos en la operatoria mundial de las maquiladores La otra visioacuten de un comercialista es advertir que las empresas que se quedan en el paiacutes suelen trasladar los problemas a sus acreedores generando concursos o quiebras Desde el punto de vista del anaacutelisis econoacutemico del derecho como meacutetodo podriacuteamos sentildealar la ineficiencia del sistema concursal que no sirve para solucionar el estado en cesacioacuten de pago y suele agravarlo en la comunidad al interrumpirse la cadena de pagos

No vamos a ahondar sobre el punto tan paradoacutejico y contradictorio pero es evidente que se intenta trasladar la ineficiencia de la empresa a sus acreedores y la verdad que muchas veces quienes estaban en cesacioacuten de pago pasa a estar in bonis y los acreedores que patrimonialmente estaban muy bien pasan a quebrar porque no previeron la insolvencia y mientras tanto una doctrina ambigua trata de desincriminar a los administradores societarios que intentan trasladar esta insolvencia a sus acreedores Ello esta vinculado a un problema financiero las sociedades operan infracapitalizadas quizaacute geneacuteticamente44 y ello no responde a un plan de

42 Nto Fragmentacioacuten de la responsabilidad a traveacutes de los contratos de colaboracioacuten en 4ordm IV Congreso Internacional de Dantildeos Buenos Aires 1995 relato en prensa43 Las sobretasas por riesgo cumplen la funcioacuten de proveer a los acreedores un ingreso adicional para cubrir los costos impliacutecitos ante eventuales dificultades de los deudores para cumplir con sus obligaciones Pero en este caso puntual de la Deuda Externa si el hecho eventual ya ha ocurrido las sobretasas solo dificultaraacuten maacutes auacuten sus problemas siendo contraproducentes Esto estaacute contemplado expliacutecitamente en la legislacioacuten sobre quiebras donde el objetivo es recuperar los montos invertidos con una tasa de intereacutes baja sin sobretasas por riesgo- 44 Nto Inoponibilidad de la personalidad juriacutedica imputabilidad y responsabilidad en Revista de Derecho Privado y Comunitario Ed Rubinzal Culzoni Santa Fe 2009 nordm 2008 ndash 3 paacuteg 191 a 246

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negocios serio sino al logro arriesgado de mayores beneficios y a la conviccioacuten que los dantildeos los soportaraacuten los acreedores

El neoliberalismo por lo menos en nuestro paiacutes pretendioacute hacernos creer que es necesario primero consolidar un modelo econoacutemico donde la desregulacioacuten y la no ingerencia del Estado van a optimizar la redistribucioacuten por el mercado y que llegaraacute a todos los rincones de la tierra con sus beneficios sin embargo realiza esta transformacioacuten con la postergacioacuten del derecho de los marginados concursos APEs quiebras y desempleo y se coloca a la economiacutea al servicio de la economiacutea misma como algo centriacutepeto El punto nos sigue preocupando porque se lleva a un endiosamiento del capital y hasta se llega a sostener que hoy existe un modelo uacutenico que inclusive se intitula como capitalista Y como intelectuales revuelve nuestro interior esa palabra porque el capital -al que mucho respetamos- no es sino una parte del proceso econoacutemico Hablar solo de capitalismo es desconocer la capacidad de los administradores de empresa de los asesores de los intelectuales y de la fuerza material del trabajo Por eso cuando se habla del costo argentino a veces solo se mira el costo salarial y no se mira el costo del capital por ese endiosamiento que estoy subrayando El capital debe participar del reparto econoacutemico pero de ninguna forma ser la fuerza centriacutepeta de ese reparto

La maniobra se traspasoacute de las empresas al mercadoLos Mercados del Mundo se encuentran en crisis al advertirse que los tiacutetulos que lo

inundaban no teniacutean los valores previstos por los actuales adquirentes Algunos asiacute se expresaron que se habiacutea volatizado billones de divisas fuertes

Discrepamos con esa apreciacioacuten Si los tiacutetulos o sus derivados alcanzaron esos montos es porque alguien cobroacute ese valor quizaacute varios en sucesivas alzas La peacuterdida que alguien sufre hoy se corresponde con la ganancia que otros obtuvieron Surge asiacute la idea de responsabilidad y la mirada debe dirigirse a quieacuten o quieacutenes incorporaron ese tiacutetulo en el mercado sea porque lo crearon o actuaron intermediando en su colocacioacuten

Hay que volver a mirar la empresa Lo productivo sin olvidarse de lo financiero Pero esto no puede ser un fin en siacute mismo

Deciacuteamos que la maniobra se traspasoacute de las empresas al mercado Las empresas siguieron dando resultados fantaacutesticos con gran alegriacutea de los directivos por sus options y de los accionistas no tanto por los dividendos que no se repartiacutean sino por el valor de sus papeles en el mercado

Pero otra gran estafa se estaba pergentildeando Ya no en los balances de las empresas sino en el valor de los papeles que se introduciacutean en el mercado y que con su valor de cotizacioacuten respaldaban los balances de las empresas particularmente de las financieras Con esa idea intentemos mirar lo que sucedioacute en nuestro paiacutes Apuntamos a una praacutectica que afectoacute y afecta al mercado de capitales e inversiones en la Repuacuteblica ndashy de muchos paiacuteses de legislacioacuten semejante- a traveacutes de la banca off shore -que no estaacute autorizada - con la praacutectica ndashde puacuteblico y notorio- de hacer en un paiacutes la operacioacuten simulando realizarla en otro tornaacutendola clandestina y facilitando corrupcioacuten y lavado de dinero

Recordemos que esas praacutecticas el exceso de dinero en el mundo y la llamada globalizacioacuten financiera permitioacute que intermediarios colocaran tiacutetulos de la deuda puacuteblica argentina previo al previsible impago en manos de inversionistas no profesionales y no debidamente informados

La cuestioacuten se complejifica ahora con el default de bancos que habriacutean abusado de inversiones poco seguras y no estariacutean en condiciones de responder a los ahorristas y clientes normales En materia de bancos la peacuterdida de confianza rompe todas las reglas de equilibrio pues nadie soporta una corrida maacutexime si esta herido maacutes allaacute de lo previsible por cierta ldquoflexibilidad de los controlesrdquo Ante ello en el sistema ultra privatista que generoacute la hecatombe se habla de la ldquonacionalizacioacuten de los bancosrdquo que es maacutes o menos salvarlos de la quiebra y a sus directores de responsabilidad pues los accionistas no estaacuten dispuestos a poner un peso para

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salvarlos aunque hayan recibido suculentos beneficios en los ejercicios anteriores al igual que aquellos CEOS Al lado hay bancos que operaron con extrema legalidad

1 VIENTOS DE CAMBIO

11 EL DISCURSO PRESIDENCIAL

Alguacuten cambio se advierte en el discurso presidencial de apertura de las sesiones del Congreso Nacional el diacutea 1ordm de marzo nos impuso algunas reflexiones que agregamos con nuevas perspectivas

a El ahorro no es negativo permite el rol que los Bancos deben adecuadamente cumplir para el desarrollo productivo y que han cumplido en buena medida los Bancos que se limitaron a su funcioacuten tradicional y se apartaron del ldquotsunamirdquo de la globalizacioacuten financiera creada por especuladores cuando no estafadores

b El llamado a la eliminacioacuten de los paraiacutesos fiscales deberiacutea estar acompantildeado por la informacioacuten globalizada o sea sobre las pertenencias y operaciones mundiales

c Es inconsecuente quedarse esperando la eliminacioacuten de los paraiacutesos fiscales y seguir aceptando el ldquoindirect doing businessrdquo que se practica en forma puacuteblica y notoria en y desde nuestro paiacutes que ha sido particularmente dejado de resalto por la Corte en el reciente fallo del 24 de febrero de 200945

En otros aspectos hemos visto que se enarbolan principios sobre los que venimos insistiendo en limitado grupo desde hace muchos antildeos

12 LA DECLARACIOacuteN DEL G 20

Es alentadora frente al panorama sentildealado la declaracioacuten del G20 en Londres el 2 de abril de 2009 que transcribimos al finali que cambia el paradigma conforme los paacuterrafos que entresacamos

hellip Nos enfrentamos al mayor reto para la economiacutea mundial de la era contemporaacutenea hellip

que afecta a la vida de las mujeres hombres y nintildeos de todos los paiacuteses hellip Partimos de la creencia de que la prosperidad es indivisible de que el crecimiento para que sea constante tiene que ser compartido y de que nuestro plan hellip debe centrarse en las necesidades y los puestos de trabajo de las familias que trabajan con ahiacutenco hellip tambieacuten en los mercados incipientes y en los paiacuteses maacutes pobres del mundo hellip nos hemos comprometido a hacer lo que sea necesario para restablecer la confianza el crecimiento y el empleo hellip a emprender una ampliacioacuten fiscal concertada y sin precedentes que salvaraacute o crearaacute millones de empleos que de otro modo se habriacutean destruiacutedo hellip Tomar medidas contra las jurisdicciones no cooperativas incluidos los paraiacutesos fiscaleshellip para proteger nuestras finanzas puacuteblicas y nuestros sistemas financieros La era del secreto bancario se ha acabado Reconocemos que la crisis actual tiene un impacto desproporcionado para los maacutes vulnerables en los paiacuteses maacutes pobres hellipReconocemos la dimensioacuten humana que tiene la crisis Nos comprometemos a apoyar a aquellos afectados por la crisis mediante la creacioacuten de oportunidades de empleo hellip Construiremos un mercado laboral

45 Nto ACTIVIDAD ILICITA DE SOCIEDAD EXTRANJERA (indirec doing business) Y SU QUIEBRA EN EL PAIacuteS (en torno a importantiacutesimo fallo de la Corte) publicado en elDial Express del lunes 16 de marzo de 2009 donde nuestra Corte con el voto unaacutenime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa ldquoCompantildeiacutea General de Negocios SAIFE s pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo Lrdquo en fecha muy reciente (24022009) revocando el fallo de la Sala C de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repuacuteblica Oriental del Uruguay Habiacutean recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la sentildeora Procuradora Fiscal La Corte dispuso asiacute ldquoprocedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resueltordquo

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justo y favorable para las familias hombres y mujereshellipApoyaremos el empleo estimulando el crecimiento la inversioacuten en educacioacuten y la formacioacuten y mediante poliacuteticas activas para el mercado laboral centradas en los maacutes vulnerablesrdquo

Una visioacuten global esperanzadoraSin duda buenas noticias para las PYMEs Nos permitimos apuntar que avizoramos alguacuten

panorama favorable a traveacutes de esa declaracioacuten Volver a reconocer que lo productivo es lo que puede generar riqueza y que la actividad financiera que apoye lo productivo puede participar de ello El preacutestamo participativo el joint venture el negocio en participacioacuten son puertas que se abren

Impone la sensatez de la programacioacuten o planificacioacuten del negocio negado hoy por los concursalistas invitando a correr el riesgo El llamado ldquobanco de los pobresrdquo con sus poliacuteticas constituyen una esperanza de cambio

A su vez el reconocimiento que las PYMEs son generadoras de empleo pues la crisis generaraacute estragos si hay peacuterdida de empleo o de salario digno

Solidarismo social inversioacuten en produccioacuten sostenimiento del empleo apoyo a la educacioacuten proyectos alimenticios y proteccioacuten ecoloacutegica en el desarrollo parecen reglas de las que ya no deberemos apartarnos so pretextoacute de maximizar ganancias

Contemporaacuteneamente el FMI ldquoque ostenta la mayor concentracioacuten de doctores en finanzas de Washington reconocioacute ayer que su obsesioacuten con los paiacuteses en desarrollo lo cegoacute ante las crisis que se gestaban en Estados Unidos y Europardquo y ldquola falta de avisos del FMI y de otras fuentes sobre las manzanas podridas ocultas en los sistemas financieros de los paiacuteses desarrolladosrdquo46 En realidad se ocultaban en ellos y en los paraiacutesos fiscales alentados por la globalizacioacuten financiera y las cotizaciones puacuteblicas en los mercados tradicionales de tiacutetulos que no teniacutean los valores presumidos

2 EL CASO BUSTOS Y LA INVESTIGACIOacuteN REQUERIDA POR ZAFFARONI

Creemos que hemos vivido una gran estafa de proporciones gigantescas Lo advirtioacute Zaffaroni en el caso Bustos ordenando una investigacioacuten Colaboramos con

ella con la Comisioacuten de Diputados de Fuga de Capitales Por eso cabe pensar en responsabilidad Seraacute difiacutecil probar el dantildeo a las PYMEs pero por lo menos deseamos referirnos al dantildeo y consecuentemente a hipoacutetesis de responsabilidad

En los variados criterios expuestos en el fallo de la Corte en el llamado ldquocaso Bustosrdquo en su voto el Ministro Zaffaroni47 impuso una investigacioacuten al Procurador General de la Nacioacuten ldquoEn efecto una ley que asegura esa intangibilidad casi en viacutesperas del agotamiento de un proceso traducido en insolvencia y cuya situacioacuten no podiacutea ser desconocida para los teacutecnicos que interveniacutean aunque la desconocieran los legos en materia econoacutemica se aproxima mucho a la preparacioacuten de una defraudacioacuten de proporciones colosalesPor ello hellipremitirlo al sentildeor Procurador General para que proceda a investigar la eventual responsabilidad penal de los teacutecnicos que intervinieron hellipSeriacutea inadmisible que los tribunales sometiesen a juicio al estafador que vende al incauto una maacutequina de fabricar doacutelares y que no se pusiese en movimiento frente a quienes pretendieron venderle el ingenio a toda la sociedad argentinardquo No hay duda que aquiacute se desenvuelve la hipoacutetesis de un complot48

La mirada hay que dirigirla entonces maacutes atraacutes a cuando ocurrieron los hechos iquestQueacute intereacutes puede haber habido para generar el desastre Lo sentildeala Zaffaroni ldquohellipAlgunos observadores importantes de la economiacutea mundial como Joseph Stiglitz sentildealan maniobras

46 LA VOZ DEL INTERIOR Coacuterdoba 8 de marzo de 2009 paacuteg 11 A 47 Nto DEPOSITOS PESIFICADOS iquestRESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS (La denuncia de Zaffaroni y su relacioacuten con tiacutea Rosa y Pedro) en El Derecho revista del 7 de marzo de 2004 paacuteg 148 iquestComplot o negocio financiero

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financieras internacionales en perjuicio de otros paiacuteses que presentan caracteriacutesticas que parecen bastante similaresrdquo Alliacute se anticipaba el fraude y la loacutegica e inevitable crisis

En el Primer Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario realizado en Lomas de Zamora en el antildeo 2007 se resolvioacute por unanimidad requerir a poderes nacionales informe sobre la investigacioacuten requerida por el Dr Zaffaroni Como casi todas las declaraciones de los grandes Congresos las cuestiones y el entusiasmo se diluye una vez concluido por lo que ignoramos la repercusioacuten que tuvo esa decisioacuten

3 EL MERCADO FINANCIERO Y EL RECIENTE FALLO DE LA CORTE

Algunas sentildeales son positivas en cuanto a enderezar la situacioacuten del mercado financiero evitando la fuga de capitales y castigando a los actuacutean a traveacutes de paraiacutesos fiscales Asiacute la Corte sin apartarse del garantismo procesal ha visto la integridad del problema que a nuestro entender generaraacute importantes beneficios colaterales en orden a evitar actividades iliacutecitas que han sido y son de puacuteblico y notorio

3 1 LA CAUSA ndash LA ldquoACTIVIDADrdquo

Nuestra Corte con el voto unaacutenime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa ldquoCompantildeiacutea General de Negocios SAIFE s pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo Lrdquo en fecha muy reciente (24022009) revocando el fallo de la Sala C de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repuacuteblica Oriental del Uruguay Habiacutean recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la sentildeora Procuradora Fiscal

La Corte dispuso asiacute ldquoprocedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resueltordquo

Las instancias judiciales previas habiacutean tenido en cuenta el lugar de constitucioacuten de la sociedad y el caraacutecter de acreedor por tiacutetulo o relacioacuten generada en el extranjero del peticionante

La Corte miroacute objetivamente la cuestioacuten ndashse sacoacute la venda- y observoacute la ldquoactividadrdquo de la sociedad determinando la competencia nacional por la efectividad del lugar de realizacioacuten de los negocios pues juriacutedicamente la sociedad no podiacutea realizar tal actividad en el paiacutes de constitucioacuten justamente por la estructura societaria elegida y ademaacutes se habiacutea acreditado que la realizaba en el domicilio legal de un banco ldquoargentinordquo

De esa ldquoactividadrdquo derivan dos efectos el de la competencia conforme las previsiones de los Tratados de Montevideo y de la ley de sociedades argentina por una parte como lo determina el fallo y otro el de una actividad iliacutecita con claras secuencias conforme la legislacioacuten argentina

32 ndash LA VISIOacuteN DE LA CORTEEntresacamos algunas argumentaciones del falloldquo11) Que tampoco ha ponderado el a quo las constancias obrantes en la causa

conducentes a los mismos fines sentildealados precedentemente de las que surge que en un proceso seguido ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal ndeg 1 de la Ciudad de Buenos Aires se tuvo por acreditado -entre otros hechos- que la Compantildeiacutea General de Negocios SAIFE funcionaba clandestina y marginalmente en dependencias del Banco General de Negocios situadas en la Ciudad de Buenos Aires captando dinero y disponiendo de esos fondos a la vez que el domicilio situado en la Ciudad de Montevideo Repuacuteblica Oriental del Uruguay actuaba como una simple oficina de registracioacuten contablehellip ldquo

33 EL INDIRECT DOING BUSINESS

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Se abre aquiacute un importantiacutesimo factor de atribucioacuten objetivo de responsabilidad la actividad iliacutecita

La Corte da por acreditado que una sociedad financiera constituida en el exterior y que no podiacutea realizar operaciones en ese paiacutes las realizaba en nuestro paiacutes bajo la pantalla de un banco local el Banco General de Negocios SA

Se describe asiacute el negocio que hemos dado en llamar ldquoindirect doing businessrdquo En anaacutelisis de la responsabilidad falencial y societaria- cabe apuntar que corresponderaacute

por los antecedentes del caso la aplicacioacuten del art 19 LSA atento la actividad iliacutecita acreditada en los autos Hemos teorizado sobre la aplicacioacuten de la sancioacuten por actividad iliacutecita a la sociedad que opera antifuncionalmente en el mercado49

La actividad iliacutecita es sancionada50 y es importante determinar que un acto liacutecito individualmente puede considerarse en su reiteracioacuten como actividad iliacutecita pej la actividad de intermediacioacuten financiera no autorizada51

La ley de sociedades formaliza un cataacutelogo de ilicitudes en relacioacuten a la actividad o al objeto que otras legislaciones no abordan de igual manera52

El art 19 LSA es una forma de desestimacioacuten de la personalidad por nulidad Pero la remisioacuten al art18 LSA y las consecuencias llevan a la misma conclusioacuten efecto disolutorio -e iniciacioacuten del proceso de liquidacioacuten- responsabilidad solidaria de todos los que no demuestren buena fe alterando parcialmente las relaciones tipoloacutegicas que -al referirse a la actividad- afectan a los que la cumplieron o aceptaron y el ideacutentico efecto de peacuterdida de los derechos sobre el remanente de liquidacioacuten

En cuanto a la responsabilidad nos permitiriacuteamos identificar el efecto sobre los socios que no demuestren buena fe con las previsiones del art 543 LSA como hemos sentildealado precedentemente

Esa aplicacioacuten deberaacute ser dispuesta de oficio ndashauacuten cuando se descartara la quiebra por alguna de las razones aludidas- atento los teacuterminos de dicha norma generando la responsabilidad de administradores socios y fiscalizadores en orden a la naturaleza de la maniobra que tiene dos facetas de ilicitud

331 Una faceta es haber desarrollado en el paiacutes actividad financiera que le era prohibida a un banco constituido en el extranjero ndashincluso a un banco local- La antijuridicidad se objetiva y la responsabilidad es automaacutetica por imperio de la norma ante la actividad iliacutecita de la sociedad

En el paiacutes no existe una ley de entidades financieras que autorice la operatoria off shore aunque de hecho asiacute se opera Ni los Bancos argentinos ni las Sucursales de los extranjeros ni las representaciones legales de bancos extranjeros o los bancos vinculados a entidades financieras que operan en el extranjero pueden hacer eso soacutelo pueden asesorar pero las posibilidades de la electroacutenica lo facilitan Las normas limitativas surgen de las previsiones

49 Nto Sociedad en insolvencia y actividad iliacutecita en Doctrina Societaria y Concursal Ed Errepar Buenos Aires 2004 tomo XV paacuteg 31350 Nto La conservacioacuten de la empresa al recibir el Premio Academia Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Coacuterdoba antildeo 1980 El reconocimiento de la nocioacuten actividad51 Nto Banca de hecho Actividad iliacutecita Comentario a jurisprudencia ldquoRomeo Anunciada ME c Pentildea Jaime y otras s Oredinariordquo paacuteg 29 Revista de las Sociedades y Concursos nordm 7 Noviembre Diembre 2000 con referato Buenos Aires febrero de 200152 Tales como la francesa alemana e italiana En el Derecho Italiano el Coacutedigo Civil integra el sistema en el art 2084 en vez de remitir como lo hace el art 20 LS a disposiciones de otras leyes Dicho artigraveculo dispone Condiciones para el ejercicio de la empresa La ley determina las categorigraveas de empresa cuyo ejercicio estaacute subordinado a concesiograven o autorizacion administrativa Las otras condiciones para el ejercicio de las diversas categorigraveas de empresas son establecidas por la ley y por las normas corporativas La ley uruguaya nordm 16060 de Sociedades comerciales grupos de intereacutes econogravemico y consorcios del antildeo 1990 aborda la cuestiograven dentro de la secciograven IV Reacutegimen de nulidades para los supuestos de los arts 18 y 20 de nta Ley de sociedades y dentro de la secciograven XIII De la disolucioacuten el supuesto del art 19 con particulares notas caracteriacutesticas que la aparta de nuestras soluciones pese a haber seguido el sistema de la ley argentina sus experiencias jurisprudenciales y sus crigraveticas doctrinarias Nto Actividad iliacutecita de sociedades I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Coacuterdoba 1992 tomo II p 575

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contenidas en el artiacuteculo 13 segundo paacuterrafo de la ley 21526 y concordantes al no receptarse en nuestro paiacutes un sistema de banca off shore53

Las oficinas de representacioacuten solamente pueden desarrollar actividades no operativas La operatoria de la representacioacuten se debe limitar al asesoramiento de intereacutes para la vinculacioacuten con el exterior de las actividades locales privadas y oficiales54 A la representacioacuten le estaacute prohibido realizar cualquier tipo de intermediacioacuten financiera y operar en cambios 55

Se constata en el caso una clara actividad iliacutecita sancionada por el referido art 19 LSA56

332 Una segunda faceta se advierte en la violacioacuten a la disposicioacuten del art 124 LSA que sentildeala la Corte A este aspecto tambieacuten nos hemos referido57

Entendemos con otros autores que el reacutegimen de actuacioacuten de sociedades constituidas en el extranjero constituye un sistema de orden puacuteblico interno particularmente en cuanto a la publicidad de los actos en beneficio de terceros y del comercio Su evidente apartamiento cuando es indubitable no puede traer otra sancioacuten que la referida en el art 19 LSA coincidiendo asiacute en el tema de responsabilidad de socios y administradores frente a terceros y sanciones mayores por esa violacioacuten salvaguardando a los socios que puedan demostrar su buena fe

Aplicando la sancioacuten del art 19 LSA coincidiremos que la sociedad no puede ser impedida de estar en juicio ni de ejercer sus derechos Pero tampoco puede coartarse el derecho del Estado de aplicar la sancioacuten ejercer derechos contra terceros e instar la liquidacioacuten de la sociedad

De esta forma ninguna sociedad constituida en el extranjero podraacute prevalerse de la no inscripcioacuten en el paiacutes violando las normas de orden puacuteblico interno de publicidad para evitar faacutecilmente ser citados a juicio por lo engorroso o por la presuncioacuten ndashpor el hipergarantismo con que estaacute montado el sistema juriacutedico- de que se llegaraacute muy tarde y todos seraacuten insolventes o se habraacuten insolventados Como deciacutea Calamandrei no es justicia la que llega tarde como lo hace siempre la guardia en la ldquooacutepera bufardquo cuando el ldquoheacuteroerdquo escapa despueacutes de una larga aria

34 EFECTO EXPANSIVO

Esa declaracioacuten sobre la actividad iliacutecita tendraacute un efecto contaminante en el caso Efectivamente la Corte da por acreditado que la actividad iliacutecita se desarrollaba en la

sede de un banco argentino el Banco General de Negocios SA Conforme a ello corresponderaacute aplicar a eacuteste ndashal margen de su situacioacuten falencial- la norma del art 19 LSA a cualquier evento tanto sobre responsabilidad de socios y administradores como de un eventual destino de los activos en caso de existir sobrante en la liquidacioacuten

Se sumaraacute a ello una clara aplicabilidad de la norma del art 54 ter LSA al Banco General de Negocios SA por haber generado esa sociedad a efectos de violar la ley argentina auacuten dentro

53 Responsabilidad por el vaciamiento financiero en Zeus Coacuterdoba antildeo I 18 de junio de 2002 nordm 10 tomo I paacuteg 253 y ss

54 Comunicacioacuten ldquoArdquo 2241 del BCRA del 2-09-1994 Circular CREFI 2 ldquoCreacioacuten Funcionamiento y Expansioacuten de Entidades Financierasrdquo Capiacutetulo VI Seccioacuten 755 Comunicacioacuten ldquoArdquo 2241 del BCRA del 2-09-1994 Circular CREFI 2 ldquoCreacioacuten Funcionamiento y Expansioacuten de Entidades Financierasrdquo Capiacutetulo VI Seccioacuten 856 Superando una discusioacuten doctrinaria entre actividad iliacutecita y actividad prohibida por el tipo social generada particularmente en torno a la banca ilegal Nto Actividad iliacutecita de sociedades en Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Huerta Grande citado Actividad iliacutecita y actividad prohibida de sociedades La empresa de seguros en ldquoDerecho y Empresardquo Revista de la Universidad Austral Facultad de Ciencias Empresariales Antildeo 1997 nuacutemeros 7 y 8 Rosario marzo de 1998 paacuteg 175 Nuacutemero en homenaje del Prof Dr Juan Carlos Feacutelix Morandi en Libro colectivo de nta coordinacioacuten ANOMALIAS SOCIETARIAS Ed Advocatus Actividades iliacutecitas - banca de hecho Ed Advocatus julio 1992 Banca de hecho Actividad iliacutecita Comentario a jurisprudencia ldquoRomeo Anunciada ME c Pentildea Jaime y otras s Ordinariordquo citado57 Nto SOCIEDADES CONSTITUIacuteDAS EN EL EXTRANJERO (En torno al efecto del incumplimiento del orden puacuteblico interno iquestactividad iliacutecita) en Libro colectivo ldquoLa estructura societaria y sus conflictosrdquo Director Daniel R Viacutetolo Edicioacuten Fundacioacuten para la Investigacioacuten y Desarrollo de las Cienicas Juriacutedicas Editorial Ad Hoc Buenos Aires Marzo 2006 paacutegs 101 a 122

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de la estrecha inteligencia fijada por la Corte a traveacutes de adherir al criterio del Procurador General en el llamado caso Palomeque

Los efectos de aplicar ambas normas son congruentes e integrables

35 DERIVACIONESOFICIOSAS

Quieacutenes sufran perjuicio por la actividad iliacutecita en estos supuestos de actuacioacuten por o para sociedades constituidas en el extranjero ndashincluso en temas vinculados a la crisis financiera global- podriacutean accionar en base a alguno o algunos de los siguientes supuestos de responsabilidad

a la de control abusivo bajo la aplicacioacuten de la previsioacuten del art 54 ter LSA en cuanto dichos actos generan una tiacutepica figura de control torpe y abuso de la personalidad juriacutedica que implica un efecto de imputacioacuten aditiva

b la responsabilidad por la existencia del llamado ldquogrupo de jactanciardquo suerte de sociedad de hecho que por la mera invocacioacuten del grupo implica su responsabilidad ilimitada y solidaria58 eventualmente como sociedad atiacutepica no reconocida en nuestro sistema y por ende sociedad devenida de hecho revelado particularmente por el uso de siglas operativas que no corresponden a una sociedad local y

c la actividad ilegal permitiriacutea la aplicacioacuten del art 19 de la ley de sociedades comerciales Esta norma impone la obligacioacuten de acreditar el acto ilegal su importancia y continuidad que en la actividad financiera indirect doing business es puacuteblica y notoria entrantildeando efectos maacutes contundentes liquidacioacuten de oficio de la sociedad local por actividad ilegal con responsabilidad solidaria de todos los socios y administradores y no soacutelo de los controlantes59

En el caso convergen dos facetas la actuacioacuten territorial de sociedades no inscriptas a traveacutes de sistemas electroacutenicos y la actividad financiera iliacutecita A nuestro entender cada una de ellas independientemente autoriza la calificacioacuten de actividad iliacutecita y las sanciones consiguientes

No hay duda que tales efectos seraacuten aplicables a otras SAFIS uruguayas pero tambieacuten a las constituidas en otros paraiacutesos fiscales ndasho no- cuando la actividad principal se desarrolle en el paiacutes por imperio del art 124 LSA o por impediacuterse realizar actividades en el paiacutes de origen o constitucioacuten por imperio de la propia ley del paraiacuteso fiscal

Si se comenzara a aplicar este efecto a situaciones a todas luces infractorias praacutecticamente desapareceriacutean las situaciones en zona gris pues la jurisprudencia cautelar de asesores econoacutemicos y juriacutedicos aconsejaraacuten una inmediata inscripcioacuten o cesacioacuten de actividad ndashseguacuten los casos- satisfacieacutendose asiacute los objetivos de orden puacuteblico de la normativa que no son la sancioacuten sino la publicidad

La sancioacuten soacutelo acaece ante los propios actos de la sociedad sus administradores y representantes de marginar el sistema juriacutedico de nuestro paiacutes No se trata de responsabilizar injustificada o exageradamente a administradores y fiscalizadores sino en acotar actividades claramente ilegales que con excesiva permisividad se suelen realizar desde hace mucho tiempo como si fueran legales o justificaacutendolas en ldquorequerimientos del mercadordquo

VI ndash RESPONSABILIDAD FINAL E INTERROGANTES

Miremos el panorama y las perspectivas para aplicar las normas vigentes en torno a conductas y responsabilidad

La aplicacioacuten del referido art 19 LSA impone directamente responsabilidad a socios que no acrediten buena fe y de administradores (y fiscalizadores) pero no deben descartarse otras responsabilidades de los intermediadores o colocadores en el mercado de los tiacutetulos ldquobasurardquo 58 OTAEGUI Julio Ceacutesar Grupo societario desestimacioacuten y jactancia en Doctrina Societaria y Concursal de Errepar nordm 173 Abril 2002 p 3159 Nto ldquoRelaciones de organizacioacuten El sistema juriacutedico del derecho privadordquo Ed Advocatus 2ordf ed Coacuterdoba 2002 paacuteg 279 y ss

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bajo los claacutesicos y rigurosos principios de responsabilidad subjetiva por violacioacuten de sus deberes

Es que la actividad financiera o de intervencioacuten puacuteblica en los mercados sin perjuicio de las normativas especiales aplicables es uno de los supuestos que particularmente refiere el artiacuteculo 902 del Coacutedigo Civil el que dispone que cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor seraacute la obligacioacuten que resulte de las consecuencias posibles de los hechos

1 El supuesto de actividad financiera iliacutecita es a su vez uno de los que con mayor severidad debe analizarse pues la funcioacuten propia -de Entidades Financieras autorizadas para actuar como tales- es ser el medio para lograr una eficiente asignacioacuten de los recursos que la sociedad destina al ahorro y a la inversioacuten repercutiendo su aacutembito de actuacioacuten justamente por la actividad que realiza y la trascendencia de dicha actividad en la comunidad toda no soacutelo en los sujetos que directamente contrataron con dicha Entidad ndashahorristas y productores que pretenden financiacioacuten- sino a la sociedad y al sistema financiero como valor superior

2 Si los inversores no institucionales perjudicados argentinos en la crisis actual de los mercados han realizado su inversioacuten por esos sistemas no es iliacutecita la misma sino la actividad cumplida por el intermediario o por la entidad financiera que actuoacute por el sistema indirect doing business

No cambia la cuestioacuten la posibilidad que la inversioacuten no haya sido declarada en nuestro sistema fiscal pues la actual ley de ldquoblanqueo de capitalesrdquo solucionariacutea el supuesto problema de legitimarse activamente ante el o los dantildeadores60 Habraacute que tomar recaudos para no caer en aspectos de lavado de dinero o a administradores de encubrimiento en lavado de dinero Obviamente que la ley de repatriacioacuten de capitales denominada eufemiacutesticamente de ldquoblanqueordquo no elimina los controles de la ley antilavado

3 Para sopesar maacutes la responsabilidad de los intermediarios profesionales y la responsabilidad fundada ya no en la antijuridicidad del art 19 LS sino en la visioacuten del dantildeo a la civilizacioacuten debemos mirar lo que dantildeoacute la globalizaciacuteoacuten financiera y la inevitable crisis que se entreveiacutea de las poliacuteticas econoacutemicas aceptadas que debioacute ser advertida y que fue inducida por

60 Como ejemplo Un inversor no institucional es atendido por un banco local que le abrioacute una cuenta en el exterior en un banco o financiera del grupo hacieacutendole comprar bonos basura de algunos de los bancos que se han concursado -chapter 11- en USA antes del 31 de diciembre de 2007 No soacutelo quiere verificar el creacutedito en el concurso sin riesgos de que la AFIP se entere sino que quiere iniciar un juicio de responsabilidad contra el intermediario financiero que lo vinculoacute y que cobroacute una suculenta comisioacuten tanto del banco quebrado sino del propio inversor no institucional Sus abogados le apuntan que es muy favorable la perspectiva del juicio de responsabilidad pero tienen miedo que la AFIP le sancione y se esfume todo lo que puedan recuperar Asiacute se podriacutea utilizar la oportunidad que le da la ley 26476 ndashy en este punto agradecemos nuevamente la opinioacuten calificada de la Contadora especialista en aspectos tributarios Susana Llupiaacute de Weiss Asiacute esa ley y la RG 2537 EN LOS ARTICULOS QUE REGLAMENTA determina en el TITULO III la ldquoExteriorizacioacuten de la tenencia de moneda nacional extranjera divisas y demaacutes bienes en el paiacutes y en el exteriorrdquo Art 25 - Las personas fiacutesicas las sucesiones indivisas y los sujetos comprendidos en el artiacuteculo 49 de la ley de impuesto a las ganancias texto ordenado en 1997 y sus modificaciones inscriptos o no podraacuten exteriorizar la tenencia de moneda extranjera divisas y demaacutes bienes en el exterior y la tenencia de moneda nacional extranjera y demaacutes bienes en el paiacutes en las condiciones previstas en el presente Tiacutetulordquo Sobre el costo se apunta Art 27 - El importe expresado en pesos de la moneda extranjera divisas y demaacutes bienes que se exterioricen estaraacute sujeto al impuesto especial que resulte de la aplicacioacuten de las siguientes aliacutecuotas a) Bienes radicados en el exterior y tenencia de moneda extranjera y divisas en el exterior que no se transfieran al paiacutes ocho por ciento (8) (que seriacutea el caso) La Reglamentacioacuten del artiacuteculo 26 de la ley 26476 dispone en el Art 44 - A efectos de lo dispuesto en los incisos a) y b) del artiacuteculo 26 de la ley resultaraacuten procedentes los depoacutesitos en el exterior de moneda extranjera yo divisas existentes al 31 de diciembre de 2007 efectuados en entidades bancarias financieras u otras que esteacuten bajo la supervisioacuten de los respectivos Bancos Centrales yo Comisiones de Valores u organismos equivalentes que tengan asignada la supervisioacuten bancaria o bursaacutetil que admitan saldos inscriptos en cuentas de instituciones bajo su fiscalizacioacuten y las tenencias en entidades financieras que realicen operaciones de banca de inversioacuten en la medida que por sus operaciones esteacuten bajo la supervisioacuten de alguno de los organismos mencionados precedentemente Seraacute condicioacuten necesaria que las entidades extranjeras en las cuales se haya efectuado el depoacutesito se encuentren radicadas en paiacuteses que cumplimenten normas o recomendaciones internacionalmente reconocidas en materia de prevencioacuten de lavado de activos y financiacioacuten del terrorismo Agradecemos a la especialista Cra Susana Llupiaacute la iluminacioacuten

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cuanto produce -de perdurar en el tiempo- la concentracioacuten econoacutemica o sea la transferencia de la propiedad de los medios de produccioacuten de los pequentildeos y medianos productores a las grandes corporaciones

Evitar esta concentracioacuten econoacutemica no es soacutelo un objetivo econoacutemico es fundamentalmente impedir la destruccioacuten de un modelo de organizacioacuten social que ha sido durante deacutecadas la caracteriacutestica de la sociedad argentina

El origen de estos problemas no hay que buscarlos solo en el sistema financiero a pesar de su alta cuota de responsabilidad El origen se produce en nuestra organizacioacuten comercial

En el sistema comercial se realizan cotidianamente transacciones que implican el otorgamiento de creacuteditos entre las partes por voluacutemenes infinitamente superiores a la oferta crediticia del sistema financiero

Cada vez que un productor lanero de la Patagonia o un productor algodonero del Chaco o un pequentildeo industrial de la Provincia de Coacuterdoba entrega su produccioacuten difiriendo el cobro resultante del contrato esta otorgando un creacutedito Este sistema crediticio comercial en la mayoriacutea de los casos se realiza con la particularidad de que quieacuten entrega los bienes realiza una transferencia patrimonial y soacutelo recibe como contrapartida una promesa de pago no documentada por lo que ese patrimonio no le sirve para garantizar creacuteditos normales en el sistema financiero ni para cancelar obligaciones de caraacutecter comercial

Este modus operandi soacutelo encuentra excepciones cuando el vendedor es una empresa dominante y el comprador una empresa subordinada generalmente PYME En estos casos los saldos impagos productos de la compraventa deben ser avalados por garantiacuteas reales o la entrega de tiacutetulos de creacutedito y lo que es maacutes grave auacuten mediante el libramiento de cheques postdatados o cheques voladores

En siacutentesis la realidad praacutectica y concreta de la Argentina de hoy es que en el sistema comercial las PYME financian a las grandes corporaciones Ese esfuerzo financiero las obliga a concurrir a los Bancos en buacutesqueda del creacutedito que solo logran pagando altas tasas de intereacutes entre otras razones por carecer de garantiacuteas suficientes

A esta regla como siempre le corresponden excepciones que invierten la relacioacuten Las grandes empresas que ocupan generalmente posiciones dominantes en el mercado obtienen creacuteditos bancarios a baja tasa de intereacutes y con esos recursos financian a las pequentildeas y medianas empresas en sus procesos productivos o en sus sistemas de comercializacioacuten minorista

Pero estas excepciones tambieacuten son perniciosas por cuanto en ellas se produce una doble intermediacioacuten financiera la del Banco que toma los recursos del ahorrista y la de la gran empresa que lo transfiere a traveacutes del sistema comercial

Esta doble intermediacioacuten incrementa la tasa de intereacutes real ya sea a traveacutes de la tasa efectiva o mediante los denominados descuentos por pronto pago Y lo que es maacutes grave auacuten acentuacutea las posiciones dominantes dentro del mercado por cuanto al contar con el producto y la financiacioacuten permite obtener una mayor rentabilidad

Pero el optimismo inicial decayoacute cuando la ley 24589 casi de manera sorpresiva sustituyoacute en el artiacuteculo 1ordm de la ley 24760 ndashde factura de creacutedito- la expresioacuten deberaacute emitirse por podraacute emitirse recogiendo asiacute las numerosas objeciones y presiones sectoriales orientadas a nulificar el nuevo reacutegimen legalrdquo21

Nuestros legisladores persisten en no considerar la economiacutea real como elemento fundamental de tratar de superar la crisis incorporando decididamente esquemas que no ofrecen discusioacuten en el derecho comparado Se trata sin duda de las ldquopresiones sectorialesrdquo generadas sin duda por los grupos econoacutemicos que usan el contrato de subprovisioacuten para financiarse de los sectores econoacutemicos maacutes deacutebiles o sea las Mipymes que deben recurrir a un creacutedito cariacutesimo y hoy inexistente

21 El Dto 36302 devolvioacute la obligatoriedad de emisioacuten pero fue ignorado por los poderes econoacutemicos

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La ley sigue sin decidir limitar el plazo de financiacioacuten en el fenoacutemeno de subprovisioacuten como lo hace la legislacioacuten europea en la llamada relacioacuten de ldquosubforniturardquo (o subprovisioacuten) caracterizados porque el vendedor o el contratista de obra es un empresario que no produce para el mercado del consumo sino para otros empresarios dentro del escenario de ldquodescentralizacioacuten productivardquo que es el fenoacutemeno de la conversioacuten del trabajo dependiente en trabajo autoacutenomo

En proteccioacuten del subproveedor se ha sancionado en Italia la ley del 1861998 ndeg 192 que regula la subprovisioacuten en las actividades productivas El art 9 reprime el abuso de dependencia econoacutemica que se manifiesta en el ldquoexcesivo desequilibrio de los derechos y de las obligacionesrdquo provocado por la situacioacuten de preeminencia del comitente con relacioacuten al subproveedor el pacto mediante el cual se materializa el abuso es nulo

La Directiva Comunitaria de la Unioacuten Europea ndeg 35 del antildeo 2000 relativa a los retardos de pago en las transacciones comerciales reprime tambieacuten el ldquoabuso de la libertad contractualrdquo Los considerandos expresan lo siguiente ldquoPuede deducirse el abuso en el caso en el cual un acuerdo tenga principalmente por objetivo procurar al deudor liquidez adicional a costa del acreedor o en el caso en el cual el contratista principal impone a los propios proveedores o subcontratista teacuterminos de pago injustificados respecto a los plazos de pago por eacutel concedidosrdquo

Conforme esa Directiva el plazo de pago es de treinta diacuteas de la recepcioacuten de la factura o de la recepcioacuten de la mercaderiacutea o de la prestacioacuten de los servicios si el contrato establece un teacutermino mayor se preveacute que ese plazo no puede ser hecho valer La legislacioacuten italiana referida otorgaba el doble del plazo Advieacutertase que en el derecho argentino el plazo no es limitado el abuso es notorio e implica un financiamiento adicional del proveedor al empresario proveiacutedo soportando la situacioacuten agravada por la crisis financiera actual la parte maacutes deacutebil

IV ndash LA CRISIS AVIZORADA HA EXPLOTADO

A la crisis financiera global nos habiacuteamos referido en el antildeo 2002 premonitoriamente en ldquoDerecho y Economiacutea el Desafiacuteo del Siglo XXIrdquo el 26 de febrero de 2002 y ldquoLa crisis argentina y la mundializacioacuten financierardquo el 6 de marzo de 200222

Debemos volver acotar lo que se reconociacutea anteriormente como operaciones prohibidas de bolsa23 y mirar las relaciones participativas o asociativas para canalizar las inversiones financieras

Este es el punto la transformacioacuten del financiamiento a traveacutes de negocios participativos vinculando la clase rentiacutestica a la empresaria Se trata tambieacuten de mirar el viejo corazoacuten del derecho comercial la figura de la accommandita podraacute ser recreada con las relaciones de cambio tradicionales mutuo licencia locacioacuten con participacioacuten sustitutiva de intereses fijos o negocios asociativos e incluso las muacuteltiples formas societarias o de acreedores societarios vinculados a la financiacioacuten directa bonos debentures yo obligaciones subordinados o no

La inseguridad juriacutedica desalienta la inversioacuten y alienta la especulacioacuten financiera que es un flagelo mundial Las inversiones son en gran parte humo que puede volatilizarse en cualquier momento Ya vimos un estallido -que se pronosticoacute- y desde la Bolsa de Nueva York a la crisis del Nasdaq se agregoacute la de las grandes compantildeiacuteas Enron Xerox El Paso Corporation y World Com ndashentre otras- que dibujaban sus activos gracias a auditores complacientes Ahora una crisis mundial sin parangones

El crecimiento vertiginoso de World Com Enron Vivendi Tyco y tantos otros grandes nombres de Wall Street que en su momento fueron el asombro y la admiracioacuten

22 Ambas para la Revista Juriacutedica El Derecho pero tambieacuten en la paacutegina electroacutenica de nuestra Academia23 Para el anaacutelisis de las normas del Coacutedigo de Comercio que quitaban efectos a las operaciones de juego de bolsas que se mantuvo hasta que se dictoacute la ley 17711 sobre oferta puacuteblica de tiacutetulos valores puede verse RIVAROLA Mario ldquoTratado de Derecho Comercial Argentinordquo Buenos Aires 1938 paacuteg 265 y ss

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del mundo entero como liacutederes de la globalizacioacuten y ahora la crisis generalizada en el antildeo 2008 dejoacute paso a quiebras monumentales y a la caiacuteda de ejecutivos que percibiacutean ingresos anuales por decenas y centenares de millones de doacutelares Y por cierto tambieacuten se sospecha de renombradas consultoras y auditoras algunas de nombradiacutea mundial que acreditaban una transparencia y una confiabilidad aniquilada tambieacuten por ejecutar manejos dolosos como la destruccioacuten de documentacioacuten comprometedora en un intento por salvar a clientes incursos en maniobras delictivas o de informar reticentemente a los organismos de control o a los accionistas minoritarios (externos) La aplicacioacuten del Dto 67701 de transparencia en las sociedades que hacen oferta puacuteblica de sus tiacutetulos valores no parece haber alterado el comportamiento de quieacutenes integran grupos econoacutemicos y una red de sociedades Preservar pues la idoneidad transparencia y eficiencia de tan formidable poder administrador de dinero es un criterio adoptado por los paiacuteses centrales pues no otra finalidad tuvo en EE UU la sancioacuten de la ley Sarbanes-Oxley en el antildeo 2002 que fue la reaccioacuten a los precedentes escaacutendalos empresariales de esa Nacioacuten que hemos referido

Si los Estados Unidos y por arrastre la Unioacuten Europea se han decidido finalmente a lanzar una campantildea de limpieza de los establos de las gigantescas corporaciones comerciales y financieras es de estricta justicia esperar que estas operaciones de saneamiento se extiendan tambieacuten al esclarecimiento de las circunstancias y modalidades en que se crearon las deudas que hoy agobian a decenas de naciones o por lo menos al crecimiento exponencial de esas deudas y a la crisis en los mercados por la inundacioacuten de tiacutetulos basura o sin el valor pretendido y la corrida psicoloacutegica agregada

Se trata de una crisis del modelo global concebido erroacuteneamente sobre la especulacioacuten financiera abandonando a los sectores productivos maacutes soacutelidos pero que no ofrecen espectaculares ganancias a corto plazo Las altas tasas de intereacutes o rendimiento de los ldquoproductosrdquo financieros impiden la formulacioacuten de proyectos productivos a largo plazo y destruyen los actualesrdquo 24

Lamentablemente los ldquoestablosrdquo no fueron adecuadamente limpiados en esa oportunidad y ahora hieden

En nuestro paiacutes la gravedad generada por una actividad bancaria ilegal (indirect doing business) no soacutelo destruye el sistema bancario legal sino que ha destruido la actividad productiva causando desempleo y quiebras A ello nos referiremos especiacuteficamente maacutes adelante

La crisis argentina constituye un claro campo para recoger experiencias por la eliminacioacuten progresiva de la actividad productiva la cual genera desocupacioacuten y subempleo como resultado de la globalizacioacuten financiera Esto a su vez es consecuencia del desincentivo que produce la inversioacuten en ldquoproductosrdquo financieros cuando estos rinden maacutes que la actividad productiva en siacute lo que se potencia con la corrupcioacuten y actividades especulativas cortoplacistas Soacutelo una reaccioacuten eacutetica de solidaridad social y asuncioacuten del rol de la dirigencia que deberiacutean impulsar los intelectuales puede cambiar el rumbo No puede existir un divorcio entre la economiacutea y el derecho en cuanto la primera es la ciencia destinada a la creacioacuten y distribucioacuten de la riqueza y el derecho la forma de asegurar un orden social Es impensable la CONSTRUCCIOacuteN DE UNA ECONOMIacuteA SOLIDARIA BASADA EN LA JUSTICIA LA LIBERTAD Y LA PAZ sin pensar en su armonizacioacuten con el sistema juriacutedico que a su vez carece de sentido como la economiacutea sino tiene en cuenta a su destinatario el hombre conviviendo en sociedad

La cuestioacuten que planteamos en cuanto apreciacioacuten desde la mundializacioacuten abarca y tiene intereacutes para el Mercosur constituye una base doctrinaria para considerar el humanismo

24 Pueden verse nuestros trabajos en la paacutegina electroacutenica de la Academia y en Diario Juriacutedico EL DERECHO del 6 de marzo de 2002 La crisis argentina y la mundializacioacuten financiera y en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Editorial Depalma Buenos Aires 2002 nordm 198 en Estudios y Comentarios p 351 La mundializaicoacuten financiera

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econoacutemico y afrontar el anaacutelisis coherente de la deuda externa como asiacute tambieacuten para comprender el fenoacutemeno de la globalizacioacuten y pobreza el desempleo y el subempleo como repensar una Economiacutea solidaria pues si no se quiere afrontar el problema de la exclusioacuten social con solidaridad se deberaacute hacer por seguridad

No podemos escapar de la tentacioacuten de recordar a Juan Bautista Alberdi25 quieacuten expresaba sobre la deuda externa ldquono puede dejar de ser causa de crisis es decir de empobrecimiento para el paiacutes Pero este efecto es lo que maacutes dista de producirse el diacutea que el empreacutestito se realiza Todo lo contrario Ese diacutea rebosa el oro ajeno por todas partes en el paiacutes Todo respira abundancia bienestar felicidad mientras se gasta ese dinero desde luego en el pago anticipado de algunos antildeos de intereses lo cual levanta el valor de los tiacutetulos en la Bolsa de Londres y estimula al comercio a enviar manufacturas para comprar ese mismo dinero en el paiacutes deudor a los trabajadores a emigrar para tal paiacutes en busca de los altos salarios que alliacute paga el dinero ajeno Todo es fiesta y lujo y opulencia mientras se gasta de tal modo el dinero del extranjero tomado a preacutestamo Sin embargo son los momentos en que se estaacute labrando la pobreza o destruccioacuten del capital ajeno que soacutelo se hace sentir antildeos despueacutes que ha desaparecido el capital que a pasado la guerra dejando su rastro natural de ruinas y en pie la deuda que se contrajo para esa guerra26 sin objeto uacutetil y la necesidad de gastar gran parte del reacutedito del paiacutes en el pago de sus intereses con la mira de usar del creacutedito asiacute sostenido en la negociacioacuten de otro empreacutestito para otra empresa de guerra o para empresas de mejoramiento material ndash Antes de pagarse el primero un nuevo empreacutestito se levanta tres o cuatro veces maacutes grande que el anterior por la razoacuten mostrada en alto de que debe servir a gastos reproductivos es decir a obras puacuteblicas de puro mejoramiento Son los diacuteas de abundancia de fiestas de actividad febril de empresas y proyectos de todo genero de prosperidad sin precedentes de esperanzas y perspectivas maacutes grandes todaviacutea -ndashLos precios suben suben todos los valores sin excepcioacuten todo se compraiquestQuieacuten es el que piensa que en esos momentos cabalmente se estaacute elaborando la pobreza general llamada crisis que haraacute su aparicioacuten fatal loacutegica inevitable algunos antildeos maacutes tarde es decir cuando se haya consumido del todo el caudal tomado a preacutestamo y soacutelo quede del empreacutestito la obligacioacuten de pagar sus intereses con la mitad del reacutedito anual del Erario puacuteblico ndash Y sin embargo ese es el hecho de que nadie se acuerda cuando llega el diacutea en que sus efectos naturales cubren de luto de ruina y de lagrimas al paiacutes enterordquo

Advieacutertase la clarividencia de Alberdi en la descripcioacuten de un fenoacutemeno repetido en la historia del paiacutes su pauperizacioacuten La historia se repite Lo anticipamos con la predictibilidad propia de la metodologiacutea de investigacioacuten27

Se enarbolan principios sobre los que venimos insistiendo en limitado grupo desde hace muchos antildeos

Los Mercados del Mundo se encuentran en crisis al advertirse que los tiacutetulos que lo inundaban no teniacutean los valores previstos por los actuales adquirentes Algunos econoacutemicas y pocos poliacuteticos expresaron que se habiacutea volatizado billones de divisas fuertes

Discrepamos con esa apreciacioacuten Si los tiacutetulos o sus derivados alcanzaron esos montos es porque alguien cobroacute ese valor quizaacute varios en sucesivas alzas La peacuterdida que alguien sufre hoy se corresponde con la ganancia que otros obtuvieron

No hay duda que se produzco dantildeo y la apreciacioacuten inmediata anterior permite incorporar el anaacutelisis sobre si existe responsabilidad y la mirada debe dirigirse a quieacuten o

25 En la recopilacioacuten de ldquoESTUDIOS ECONOMICOSrdquo tomo X p 121 Ed Viracocha Buenos Aires 1954 Todas las citas de Juan Bautista Alberdi las formalizaremos en tipo de letra bastardilla para destacarlas26 En la crisis que estamos viviendo los empreacutestitos se incrementaron a partir de la ldquoguerrardquo contra la inflacioacuten al tomar un cambio fijo por la ley de convertibilidad pero omitiendo balancear el despilfarro burocraacutetico que pasaron a satisfacer con empreacutestitos externos mientras para paliar el deacuteficit se justificaban raacutepidos y oscuros traacutemites de privatizaciones27 IV COLOQUIO AMERICA LATINA ndash EUROPA sobre 1 LA DEUDA EXTERNA DE AMERICA LATINA EVOLUCION Y REESTRUCTURACION 3DEUDA EXTERNA Y OPERACIONES FINANCIERAS ESPECULATIVAS INSTRUMENTOS JURIDICOS DE DEFENSA realizado en MADRID 24 y 25 de junio de 1996 en trabajo intitulado ldquoDEUDA EXTERNA INVERSIONES Y DESARROLLO con Emma MINI de MUINtildeO trabajo del que tomaremos las apreciaciones siguientes

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quieacutenes incorporaron ese tiacutetulo en el mercado sea porque lo crearon o actuaron intermediando en su colocacioacuten o intermediaron a sabiendas de su falta de valor particularmente si lo hicieron en relacioacuten a inversores no institucionales o sea no profesionales y no debidamente informados

En el sistema ultra privatista que generoacute la hecatombe se habla de la ldquonacionalizacioacuten de los bancosrdquo que es maacutes o menos salvarlos de la quiebra y a sus directores de responsabilidad pues los accionistas no estaacuten dispuestos a poner un peso para salvarlos aunque hayan recibido suculentos beneficios en los ejercicios anteriores al igual que aquellos CEOS Al lado hay bancos que operaron con extrema legalidad

ldquoLa crisis puede tener dos caras la inflacioacuten previa y la iliquidez posteriorrdquo28 Esa iliquidez en parte puede resultar de retraccioacuten en la inversioacuten y la otra en la desaparicioacuten de la moneda electroacutenica usada para especular al derrumbarse las cotizaciones

El juego de bolsa la especulacioacuten financiera se ha entronado el 86 de las transacciones financieras no responden a financiamientos a la economiacutea sino a meros movimientos financieros especulativos compra de humo que sin duda puede volatilizarse Correlativamente un extraordinario desarrollo de los tiacutetulos valores en su concepcioacuten dogmaacutetica como en la praacutectica incluso de los ldquotiacutetulos derivadosrdquo de la securitizacioacuten a traveacutes de fideicomisos y tiacutetulos participativos y de fondos comunes de inversioacuten incluso lanzados hacia la seguridad social con dudoso resultado en nuestro paiacutes

iquestComo devolver la confiabilidad iquestExiste alguna respuesta desde el derecho Quizaacute volver acotar lo que se reconociacutea anteriormente como operaciones prohibidas de bolsa29 y mirar las relaciones participativas o asociativas para canalizar las inversiones financieras Este es el punto la transformacioacuten del financiamiento a traveacutes de negocios participativos vinculando la clase rentiacutestica a la empresaria

Se sostiene ldquoSon crisis que nos colocan en un tipo de situacioacuten potencialmente

amenazadora para muchas otras economiacuteas incluso la Argentina En cada uno de los paiacuteses involucrados entre julio y setiembre de 1998 las crisis se desarrollaron de acuerdo con un guioacuten casi ideacutentico Comenzaron con una devaluacioacuten de la moneda local que se habiacutea tornado inevitable a causa del deacuteficit comercial cada vez maacutes elevado pero cuya gravedad se debe al hecho de que supone una ruptura de su anclaje con el doacutelar Esa decisioacuten inevitable por la amplitud del deacuteficit externo provocoacute como elemento de un solo y uacutenico proceso la caiacuteda libre del tipo de cambio la huida de los capitales a corto plazo y el derrumbe del muy deacutebil mercado financiero La prensa internacional informoacute principalmente sobre el crack bursaacutetil que acompantildeoacute al derrumbe del tipo de cambio Pero los verdaderos desafiacuteos se ubican en el plano del derrumbe del sistema bancario que lleva a una contraccioacuten brutal del creacutedito seguida raacutepidamente por la contraccioacuten de la produccioacuten Asiacute se comienza praacutecticamente de un diacutea para otro con la insolvencia de los bancos locales con el agotamiento inmediato del creacutedito para las empresas y el inicio de quiebras bancarias en serie El agotamiento del creacutedito es muy brutal porque los bancos internacionales pierden la cabeza Suspenden el refinanciamiento de los bancos locales mediante el retiro de sus depoacutesitos interbancarios y la ruptura de las liacuteneas de creacutedito aprobadas hasta ese momento Ahora bien eran los bancos internacionales y no los raquiacuteticos ldquobancos centralesrdquo nacionales quienes garantizaban antes la liquidez bancaria El derrumbe simultaacuteneo de los tipos de cambio en todos los paiacuteses afectados y la contraccioacuten de los mercados en cada uno de ellos significoacute que el efecto claacutesico de reactivacioacuten que se espera de la devaluaciones no ocurriera dejando su lugar a un proceso de deflacioacuten que ha tomado proporciones importantes los otros paiacuteses de la regioacuten maacutes gravemente afectados hasta hoy tienen sistemas financieros hipertrofiados pero una base industrial deacutebil dominada todaviacutea por

28 D`ANGELO Lorena R ndash PONTOacuteN Rogelio T La crisis financiera y las commodities agriacutecolas en Revista de la Bolsa de Comercio de Rosario Diciembre 2008 paacuteg 30 y ss29 Para el anaacutelisis de las normas del Coacutedigo de Comercio que quitaban efectos a las operaciones de juego de bolsas que se mantuvo hasta que se dictoacute la ley 17711 sobre oferta puacuteblica de tiacutetulos valores puede verse RIVAROLA Mario ldquoTratado de Derecho Comercial Argentinordquo Bs Aires 1938 paacuteg 265 y ss

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producciones tradicionales con muy bajo costo salarial Durante el antildeo 1998 los apologistas de la mundializacioacuten neoliberal hicieron de todo para tratar de negar que la economiacutea capitalista mundial liberalizada se encontraba (y se encuentra ahora maacutes que nunca) enfrentada lisa y llanamente a una amenaza de crisis financiera y de recesioacuten mundial Tambieacuten en setiembre de 1998 se hizo todo lo posible para ocultar a los electores brasilentildeos tanto la naturaleza de la crisis mundial como los viacutenculos entre la recesioacuten impuesta por el Gobierno de Cardoso y la poliacutetica seguida anteriormente de liberalizacioacuten desregulacioacuten y sumisioacuten del Brasil a los imperativos de la mundializacioacuten financierahellip La liberalizacioacuten y la desregulacioacuten financiera los incesantes innovaciones financieras y el crecimiento de la todopoderosa ideologiacutea del ldquomercado que siempre tiene razoacutenrdquo lo han dado a la ldquoeconomiacutea del endeudamientordquo un auge sin igual al mismo tiempo que hacen praacutecticamente imposible el seguimiento y evaluacioacuten de las autoridades monetarias El tercer mecanismo de propagacioacuten internacional es bursaacutetil Se refiere al contagio de una plaza financiera a otra a los miedos de los inversores financieros relativos al valor real del capital ficticio que poseen en forma de activos financieros La economiacutea internacional que han construido los neoliberales es una economiacutea ordenada hacia la transferencia de recursos de algunas clases o capas sociales y de algunos paiacuteses hacia otros Durante veinte antildeos hemos asistido en los paiacuteses del Tercer Mundo a la reaparicioacuten de las peores calamidades malnutricioacuten incluso hambre enfermedades muchas veces pandemias y en los paiacuteses de la OCDE al aumento de los desempleados los precarizados los sin techo los sin derechos Estas calamidades no son ldquonaturalesrdquo Golpean a las poblaciones que han sido marginadas y excluidas del ciacuterculo de satisfaccioacuten de las necesidades elementales y por lo tanto de las bases de la civilizacioacuten por su incapacidad para transformar esas necesidades apremiantes en demanda solvente en materia monetaria Es producto directo del reacutegimen de acumulacioacuten que nacioacute de la desregulacioacuten y la liberalizacioacuten Supone la destruccioacuten no soacutelo de millones de empleos sino de sistemas sociales de produccioacuten enteros Destruccioacuten permitida por la sumisioacuten del progreso teacutecnico a las sentildeales maacutes acotadas de la ganancia por la total libertad de movimiento otorgada al capital y por la puesta en competencia de formas de produccioacuten social que no tienen la misma finalidad maximizar la ganancia por un lado asegurar las condiciones de la reproduccioacuten social de comunidades de campesinos de pescadores o de artesanos por otro- Entre los apologistas de la ldquomundializacioacuten felizrdquo ha sido de buen tono celebrar la ldquovictoria del consumidor sobre el productorrdquo asiacute como la ldquorevancha de los prestamistasrdquo Se ha simulado olvidar que los ldquoproductoresrdquo es decir los asalariados son tambieacuten consumidores y que a fuerza de despedir a los obreros en los paiacuteses capitalistas avanzados y de quitar por la liberalizacioacuten sus medios de vida a los campesinos en los paiacuteses del Tercer Mundo el ciacuterculo de los consumidores se achica helliprdquo

Esto no es reciente se expresaba en LA MUNDIALIZACIOacuteN FINANCIERA Geacutenesis costo y desafiacuteos a traveacutes de la Introduccioacuten para la edicioacuten argentina ndashBuenos Aires 1999- y los capiacutetulos 1ordm y uacuteltimo 8ordm por el Director Francois Chesnais profesor de Pariacutes XIII refirieacutendose a los problemas de los tigres de malasia en el 1997

Los efectos de la especulacioacuten financiera sobre el empobrecimiento y el desempleo empiezan ya a definirse imponiendo la necesidad de tomar conciencia de una nueva actitud de todos los habitantes del planeta para encarar la reconduccioacuten de una economiacutea de la produccioacuten desalentando la de la especulacioacuten financiera

Suzanne de Brunhoff escribe el capiacutetulo 2 ldquoLa inestabilidad monetaria internacionalrdquo del que rescatamos en la liacutenea que estamos desarrollando a paacuteg 62 ldquoLos mercados financieros impusieron una norma de rentabilidad financiera elevada con variaciones locales que dependiacutean de la influencia de los arbitrajes financieros privados Este cambio de reacutegimen financiero afectoacute en los estados capitalistas desarrollados a los deudores maacutes vulnerables (ldquocrisis de la deudardquo de los paiacuteses perifeacutericos en los antildeos 1980) asiacute como al empleo a los salarios a la proteccioacuten social al mismo tiempo que al endeudamiento puacuteblicordquo

En el capiacutetulo 4 ldquoDesequilibrios mundiales e inestabilidad financiera la responsabilidad de las poliacuteticas liberales Algunas referencias keynesianasrdquo el Profesor en la Universidad de Pariacutes XIII Dominique Plihon explica a paacuteg 115 que ldquoLa evolucioacuten reciente de los paiacuteses industrializados estaacute marcada por la inestabilidad financiera y por una desaceleracioacuten del

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crecimiento econoacutemico Las crisis se suceden y se aceleran en los mercados cambiarios y en los mercados de capitales internacionales Estas disfunciones deben ser vinculadas a la ldquoglobalizacioacuten financierardquo es decir la creacioacuten de un mercado planetario del capital financiero (del que) derivoacute de una manera fatal hacia un reacutegimen de finanzas especulativas fuente de inestabilidad (que) abordaraacuten las consecuencias nefastas de las finanzas liberalizadas sobre la economiacutea mundial especialmente como consecuencia del alza duradera del nivel de las tasas de intereacutes reales el nuevo orden financiero internacional consagra el dominio del acreedor sobre el deudor La desaceleracioacuten del crecimiento engendroacute importantes tensiones en los mercados de trabajo trayendo un crecimiento irreversible del desempleordquo

Volvamos con este libro a crisis y desempleoldquoLa financiarizacioacuten excluyente las lecciones que brindas las economiacuteas

latinoamericanasrdquo constituye el capiacutetulo 7 a cargo de Pierre Salama Profesor de Pariacutes XIII donde afirma ldquoLa financiarizacioacuten vinculada a la liberalizacioacuten de los mercados financieros frena el crecimiento de la tasa de inversioacuten ya que una parte importante de la plusvaliacutea se dirige hacia esos mercados tan lucrativos Es lo que ha ocurrido en paneles enteros de la industria de los paiacuteses de Ameacuterica Latina siniestrados por la incapacidad de resistir la competencia externa (el ejemplo maacutes claro es Meacutexico) y es lo que explica la sustitucioacuten masiva de los bienes producidos localmente por los importados conduce a reducir lo maacutes posible los tiempos muertos en el tiempo total de trabajo a intensificar el ritmo del trabajo gracias a la implementacioacuten de talleres flexibles a calcular el tiempo de trabajo anualmente antes que por tarea disminuyendo asiacute de facto el salario a buscar una flexibilidad externa precarizando los empleos con el riesgo de debilitar la loacutegica participativa de la organizacioacuten flexible de la produccioacuten pero he aquiacute tambieacuten por queacute el tratar de superar la restriccioacuten financiera por esta viacutea produce fracasos a corto plazo le sigue con gran rapidez la adopcioacuten de la organizacioacuten flexible pero tambieacuten su caricatura- Perdura una combinacioacuten de formas de explotacioacuten antiguas con formas modernas que son grotescas Salvo que la tasa de inversioacuten aumente fuertemente el crecimiento de la productividad del trabajo se traduce en una peacuterdida de empleos en el sector industrial y en los servicios ldquomodernosrdquo La economiacutea informal ubicada en la industria se enfrenta progresivamente con problemas anaacutelogos a los de la economiacutea formal en la medida en que sufre la valorizacioacuten de la moneda y su falta de competitividad a pesar los bajos salarios y de no pagar una serie de cargas Le resulta cada vez maacutes difiacutecil crear empleos en cantidad suficiente Se desarrolla entonces la economiacutea informal de los servicios pero en el segmento de estricta sobrevivencia La exclusioacuten ya considerable aumenta La pobreza que ayer creciacutea al ritmo de la aceleracioacuten del alza de los precios encuentra ahora otra fuente para su desarrollo la insuficiencia en la creacioacuten de empleos (P Salama 1996)rdquo

El cierre lo formaliza el director de la obra Francois Chesnais en el capiacutetulo 8 ldquoMundializacioacuten financiera y vulnerabilidad sisteacutemicardquo del que extraemos ldquola hipertrofia de la esfera financiera se integra a una nueva configuracioacuten histoacuterica del capitalismo mundial a la cual contribuye la situacioacuten de exorbitante privilegio que le acuerda a los ldquoacreedoresrdquo Estos acreedores son propietarios de activos financieros que tienen invariablemente un componente de capital ficticio que contribuyen a modelar de manera decisiva el movimiento del conjunto Pues es principalmente en funcioacuten de estos acreedores que se toman las medidas de reduccioacuten continua de los gastos sociales de desregulacioacuten y privatizacioacuten de los servicios puacuteblicos y de marginacioacuten econoacutemica y social de una fraccioacuten creciente de los trabajadores y de os joacutevenes todaviacutea sin empleos conminados en adelante a considerar la obtencioacuten o el mantenimiento de un empleo como un ldquoprivilegiordquo- Soacutelo la amnesia histoacuterica junto a los llamados interesados a someterse a la condicioacuten ldquoineluctablerdquo de los cambios y a resignarse frente a la ldquotiraniacutea de los mercadosrdquo puede acreditar la idea de que un reacutegimen marcado por una dinaacutemica acumulativa de escasa acumulacioacuten industrial de empleos cada vez maacutes escasos y precarios y de regresioacuten social y poliacutetica pueda ser considerado como ldquoirreversiblerdquo y revestido de alguna legitimidad histoacutericardquo

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Nadie dubita en proclamar la necesidad de proteger a las PYMEs obviamente las subsistentes en forma especiacutefica y geneacutericamente tratar de promocionar su funcionamiento lo que importa la proyeccioacuten de estas empresas como forma de reactivar la produccioacuten interna y el consumo

Es que la ldquorecuperacioacuten de las pequentildeas y medianas empresas puede dar una respuesta real e inmediata al flagelo de la desocupacioacutenrdquo30 PYMEs que a los males del estancamiento sumaron el impuestazo ldquola obligacioacuten de pagar impuesto sobre los intereses pagados y el costo financiero del endeudamiento empresario y el insostenible impuesto a la renta miacutenima presuntardquo Se sentildeala un costo del dinero incompatible con el mercado 350 hasta el liacutemite del acuerdo y en maacutes el 5 en ambos casos maacutes IVA en forma mensual ldquomaacutes infinidad de gastos burocraacuteticos y administrativosrdquo El apoyo a las PYMEs y sus efectos sobre la desocupacioacuten e incrementar el consumo generariacutean ldquofunciones imprescindibles para la recuperacioacuten del nivel de actividad y crecimiento de una nacioacutenrdquo Soacutelo si hay actividad es factible pagar impuestos estructuralmente y no de mera coyuntura mientras las empresas quiebran y no pueden seguir pagando impuestos ni dando trabajo transmitiendo su insolvencia a traveacutes de la ruptura de la cadena de pagos La ley 24467 conocida como ldquoestatuto PyMErdquo sancionado el 15 de marzo de 1995 reglamentado por los Dtos 73795 y 90895 cuyo objetivo conforme su art 1ordm procura estimular el crecimiento de las pequentildeas y medianas empresas en cuanto constituyen el sector maacutes dinaacutemico y principal generando de empleo en las economiacuteas de los paiacuteses impulsando para ello poliacuteticas de alcance general mediante la creacioacuten de nuevos instrumentos de apoyo y la consolidacioacuten de los ya existentes31 lo que sin duda no dio resultado Ni la economiacutea ni el derecho han dado respuestas praacutecticas a los problemas de las Pyme

El caso Gillette acredita la falta de poliacuteticas de estado de promocioacuten a la industria nacional La multinacional levantoacute de Argentina su sociedad de segundo grado en la parte productiva32 dejando en Latinoameacuterica soacutelo las de Meacutexico y de Brasil Evidentemente a nivel global no le resultoacute competitivo seguir produciendo en nuestro paiacutes al que retiene como mercado consumidor Esa sociedad vendiacutea en el mercado local y remesaba sus utilidades al extranjero y quizaacute tambieacuten lo haciacutea a traveacutes de royalties por marcas o procedimientos Esas sociedades que operan conforme las reglas del mercado actuacutean como aspiradoras de fondos argentinos generados por el consumo local para ser transferidos a comunidades extranjeras Esa aplicacioacuten de reglas del ldquomercadordquo implican siempre un beneficio para los paiacuteses a donde se giran dividendos o pagos por uso de marcas patentes etc La fabricacioacuten local soacutelo genera una contratacioacuten de mano de obra de produccioacuten que ha sido la variante de ajuste en los uacuteltimos antildeos ajuste que no alcanza a los montos de las comisiones regaliacuteas o dividendos

Las reglas del mercado33 implican ldquoque la dictadura del mercado tiene por principal tendencia y uacutenica regla abolir al Estado en tanto eacuteste puede suministrar una estructura poliacutetica social ideoloacutegica o cultural que deacute coherencia a la gestioacuten global de la economiacutea y de la vida El mercado que es regenteado por fuerzas que anidan en los paiacuteses centrales necesita de consumidores y de poliacutecias no de ciudadanos De ahiacute que una de las constantes de la globalizacioacuten apunte a corromper o adelgazar las estructuras de poder estatal cosa que han logrado bastante bien si miramos en rededor De ahiacute tambieacuten la necesidad de recuperar al Estado que tenemos quienes formamos la inmensa mayoriacutea proveyendo a la lucha poliacutetica de capacidad criacutetica de carga ideoloacutegica y de voluntad para acometer las reformas necesarias en el cuadro de unas sociedades perifeacutericas que no tengan miedo de desconectarse del flujo torrencial de la globalizacioacuten para reconstruirse como Estados nacioacuten ampliados a escala continental o al

30 URQUIA Roberto cuando era Senador Provincial de Coacuteroba ndashhoy Senador Nacional- en La Voz del Interior del diacutea 8 de enero de 21001 paacuteg 12 A en Editorial El desafiacuteo es multiplicar a las Pyme31 RICHARD Efraiacuten Hugo y MUINtildeO Orlando Derecho societario Ed Astrea Buenos Aires 2ordm Reimpresioacuten 1999 paacuteg 645 y ss32 Asociacionismo de segundo grado al depender la sociedad argentina como filial de una sociedad extranjera que la controla totalmente33 LACOLLA Enrique en editorial Seattle publicado en Diario La Voz del Interior del 5 de diciembre de 1999 paacuteg 18 A

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menos regionalrdquo Nosotros inicialmente vimos en el Mercosur un nuevo nacionalismo que a la fecha viene desdibujaacutendose por falta de cohesioacuten

Pero vemos que ahora las empresas que depredaron con la no intervencioacuten del Estado reclaman su intervencioacuten y salvataje Curiosa conductahellip

Enfrentando esas realidades aparece un intento desesperado de paiacuteses emergentes (o mejor dicho de sus Gobiernos en su transitoriedad) de mantener puestos de trabajo y de mejorar su balanza comercial (no la de pagos) hipotecando su futuro generando maacutes deuda externa con la consiguiente presioacuten tributaria al imponerse las partidas presupuestarias para atender aquella deuda otorgando beneficios extraordinarios a aquellos grupos econoacutemicos que ofrece radicarse en el paiacutes generando la destruccioacuten de sus PYMEs (pequentildeas y medianas empresas) al generar en beneficio de aquellas una competencia no igualitaria no advirtiendo la sectorizacioacuten del creacutedito que no atiende a las PYMEs en iguales condiciones que a las grandes compantildeiacuteas generando un ldquocosto localrdquo que elimina toda competencia facilitando que las PYMEs carenciadas de creacutedito y en su afaacuten de subsistir financien a las grandes compantildeiacuteas nuevas en su radicacioacuten (hipermercados ensambladoras etc) producieacutendose una transferencia de recursos irrecuperable imponiendo reformas laborales que eliminen un supuesto costo regional aceptando incluso hasta el trabajo esclavo o de nintildeos o a niveles de remuneracioacuten inaceptables 34

Alvin Toffler35 sentildealaba que en este cambio la rivalidad no seraacute entre capitalistas y marxistas o ricos y pobres sino entre ldquoraacutepidos y lentosrdquo y en verdad la gran empresa cuenta con toda la informacioacuten y asesoramiento como en su capacidad de interferir en las decisiones poliacuteticas y econoacutemicas gubernamentales que no pueden seguir las PYMEs que quedan sujetas a la decisioacuten de los grandes grupos econoacutemicos Estas usan los procesos llamados de ldquoreingenieriacuteardquo

Un argumento que recogemos sentildeala que ldquolas empresas econoacutemicamente maacutes fuertes utilicen el ardid del soborno transnacional sacrificando inclusive buena parte o la totalidad de sus beneficios esperados actuales con el fin de expulsar del mercado a sus competidores y asiacute obtener en el futuro una posicioacuten dominante o preferenterdquo ldquoQue los pagos de engrase o de peaje cumplen funciones beneacuteficas al favorecer la rapidez de las transacciones mercantiles ndashtal como se alega repetidamente- tampoco resulta del todo convincenterdquoEs advertible asiacute la fragilidad de la posicioacuten de las PYMEs en los paiacuteses donde existe corrupcioacuten frente a los grandes grupos econoacutemicos y los lobby las PYMEs no podraacuten reunir los fondos para enfrentar una exclusioacuten de mercado pero siacute en cambio lo lograraacuten los grupos empresarios poderosos para dominar a las PYMEs y someterlas dentro de su ingenieriacutea empresaria No hay lealtad ni libre competencia donde hay soborno existiendo una asociacioacuten ldquoentre corrupcioacuten y bajo desarrollo econoacutemicordquo

Nuestros trabajos sobre dumping36 sentildealan la baja respuesta de la burocracia estatal en la aplicacioacuten de las propias leyes y en destruccioacuten de la industria nacional que no cuenta con lobby o factores de presioacuten Y la incapacidad de reaccioacuten del gobierno y la aplicacioacuten de las salvaguardias o restricciones resulta paradoacutejica que el Secretario de Industria aconseje a los

34 Por debajo del miacutenimo social Entendemos por ldquomiacutenimo socialrdquo como un apoacutecope de la expresioacuten ldquomiacutenimo de respeto al orden socialrdquo incluso a derechos humanos a la actividad no dantildear no contaminar respetar los derechos de los trabajadores los derechos humanos son ciertos imperativos que exige la planificacioacuten de un futuro de convivencia en un habitat razonable y en seguridad juriacutedica y fiacutesicaUn admirador del sistema capitalista (Edward WYounkins Prof Universidad de Wheeling Virginia US en su artiacuteculo ldquoNegocios y eacutetica en una sociedad librerdquo publicado en La Voz del Interior Coacuterdoba 17 de diciembre de 1997 pag 17 A)

sentildeala que soacutelo unos pocos negariacutean que el capitalismo es el sistema econoacutemico maacutes productivo y eficiente especialmente luego del colapso del comunismo sovieacutetico pero reconoce que auacuten algunos criacuteticos afirman que el capitalismo no es un sistema eacutetico Basado exclusivamente en el planteo de la libertad moral afirma que de eacutetica soacutelo puede ser posible en ese sistema que asegura la libertad de eleccioacuten pero subrayando que se tiene la obligacioacuten moral eacutetica de respetar los derechos de los otros los derechos naturales sentildealan que es moralmente legiacutetimo utilizar la coercioacuten en contra de alguien que desde un principio abusa del poder enfatizando que el rol del gobierno es el de proteger los derechos naturales del hombre35 Citado por Norberto Malatesta en Armas para ganar en la Glogalizacioacuten La Nacioacuten 27 de junio de 1999 2ordf Seccioacuten paacuteg 1136 Nto Dantildeos causados por dumping en el libro colectivo DANtildeOS Globalizacioacuten - Estado ndash Economiacutea editado por Rubinzal Culzoni dirigido por Celia Wingarten y Carlos A Ghersi Bs Aires 2000 p 57

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industriales del calzado a comprar y reexportar al paiacutes vecino sus propios productos para devolver como un ldquoboomerangrdquo el efecto econoacutemico La Caacutemara de la Industria del Calzado considero inaudita la propuesta dudando si se trata de una ldquopropuesta seria o nordquo sugiriendo una agresioacuten comercial al paiacutes al que se le acusaba de ldquodumpingrdquo La aplicacioacuten del sistema juriacutedico queda asiacute deslucida ante la burocracia oficial y librada la cuestioacuten al ldquocanibalismordquo econoacutemico37

Ante ello parece irreversible el destino de las Pyme de servir sectores desatendidos por los grupos econoacutemicos sea por su falta de rentabilidad o por su riesgo tales como la tercerizacioacuten del empleo y de la subproduccioacuten

Es clara la necesidad de la cooperacioacuten econoacutemica y juriacutedica en las PYMEs para alcanzar el desafiacuteo de su proyeccioacuten La pregunta fundamental seriacutea si las PYMEs estaacuten en condiciones de programar su incorporacioacuten teacutecnico comercial y financiera en el mercado global en forma privada o si necesitan el apoyo del Estado en ese sentido en actitudes no declamativas sino bien concretas como las que formaliza Chile en su Agencia Pro Chile por ejemplo La realidad es que en general las PYMEs no son escuchadas si siquiera a traveacutes de sus Caacutemaras mientras que por el contrario se atiende bien a los intereses de Asociaciones de caraacutecter financiero privadas o de Caacutemaras La ley 25300 asienta los beneficios en el ldquoacceso al financiamientordquo (tiacutetulo I del capiacutetulo II) un ldquofondo de garantiacuteardquo (tiacutetulo II) una modificacioacuten al sistema de las sociedades de garantiacutea reciacuteproca (Capiacutetulo III) y un sistema de ldquobonificacioacuten de tasasrdquo (Capiacutetulo IV) y ldquomodificacioacuten al reacutegimen de creacutedito fiscal para capacitacioacuten (Tiacutetulo VI) y el ldquoComprepymerdquo (Tiacutetulo V) No se advierten progresoshellip

En cierto sentido la estructura industrial Pyme crecioacute envuelta en una cierta paradoja sobre expandida en el nuacutemero de empresas pequentildeas con limitaciones para el crecimiento y con dificultades de expansioacuten externa relativamente deacutebiles en fuentes de ventajas competitivas pero con conductas y estrategias empresariales funcionales tanto para la dimensioacuten del mercado domeacutestico como para contrarrestar los vaivenes e incertidumbres coyunturales macroeconoacutemicas Estos condicionantes hicieron econoacutemicamente viable y rentable la operatoria del sector PYME dentro de dichos liacutemites y sujeta a (o beneficiada por) regulaciones compensatorias Solamente en las actividades manufactureras de proceso continuo donde era muy rentable explotar al maacuteximo los beneficios de escala y donde se verifican claros retornos crecientes a escala la estructura de la produccioacuten tendioacute a concentrarse en grandes establecimientos y empresas tomando una forma de tipo cuasi oligopoacutelica

V ndash PROBLEMAacuteTICA Y VISIOacuteN DE CAMBIO

A nuestro entender la crisis se enraiacuteza con un cambio de paradigma en torno de la empresa38

No hay duda y asiacute lo enfatiza toda la doctrina que muacuteltiples intereses convergen en la ideacioacuten y desarrollo de las empresas

Pese a ello mucho de esa doctrina ha variado en los uacuteltimos 20 antildeos para aceptar como un motor de las mismas y un deber de los CEO o de sus administradores la maximizacioacuten de la ganancia maacutes que la realizacioacuten de la empresa que en las sociedades comerciales se presenta como el objeto social

La actividad de maquila que raacutepidamente abandona a un paiacutes y a los trabajadores pagaacutendoles o no los salarios ante un cambio de las condiciones para la maximizacioacuten de las ganancias la doctrina concursalista en nuestro paiacutes tanto autoral como jurisprudencial en cuanto acepta la homologacioacuten de acuerdos aunque la sociedad deudora haya cesado en su actividad y no tengo ninguacuten plan para la reactivacioacuten

37 Noticia publicada maacutes extensamente en La Voz del Interior del 26 de enero de 2001 paacuteg 7 A sobre Economiacutea38 Nto ldquoINSOLVENCIA SOCIETARIArdquo ed Lexis Nexis Buenos Aires 2007 con un desarrollo sobre la conservacioacuten de la empresa y su enfoque societario y concursal

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La homologacioacuten de acuerdos que aceptan quitas y esperas de los acreedores maacutes allaacute de lo que les quitan a los agricultores las poliacuteticas de retenciones sin advertir ndasho siacute- que toda quita y espera beneficia a los socios va unida a la aceptacioacuten de cualquier poliacutetica empresaria en la crisis incluso el vaciamiento para comparar asiacute la predatoria quita con la cuota de liquidacioacuten que se obtendriacutea o sea nada por la propia conducta en lo interno de la empresa

Los CEO se lanzaron a generar utilidades apartaacutendose del objeto social generando inversiones financieras grupos societarios Buscaban resultados para extremar los resultados de sus stock options Vimos el caso Emron y otros maacutes a fines de la deacutecada del 90 y principios del nuevo siglo Nuevas regulaciones y controles pese a caer las auditoriacuteas maacutes famosas

Las sociedades de garantiacutea reciacuteproca fueron un mero intento de fidelizar o esclavizar a proveedores

A ello suacutemese los grandes concursos y APEs donde grandes compantildeiacuteas obtuvieron por medios opinables grandes quitas y esperas sin advertirse que ello enriqueciacutea a los socios de las mismas y empobreciacutea a los acreedores Y que la mayoriacutea de los acreedores contractuales eran proveedores muchos de ellos PYMEs

Correlativamente con ello la desaparicioacuten del mercado de obligaciones negociables a traveacutes de algunos especiales APEs donde se quebroacute el mercado financiero de capitales

Del esfuerzo compartido al que llamoacute nuestra legislacioacuten NADA

Se agudiza aquel paradigma cuando se aceptan para la Argentina un sistema que su legislacioacuten prohibe el ldquoleveragge by outrdquo el apalancamiento de los socios de una sociedad con el patrimonio de la empresa de la cual son propietarios de una parte39

Si queremos recoger los frutos de una actividad empresaria libre dirigida a generar riqueza y puestos de trabajo la planificacioacuten es connatural a la creacioacuten de cualquier sociedad o instrumento teacutecnico similar incluso para la obtencioacuten y otorgamiento de creacutedito que de no resultaraacute abusivo40

Tender a ultranza a mantener a la empresa si no se tiene en claro su viabilidad y el bien juriacutedico protegido puede ser sinoacutenimo de proteger al empresario incapaz o fraudulento como lo sentildealaba R Franceschelli41 La responsabilidad social de la empresa como concepto eacutetico debe restablecerse y no puede sustituirse por un criterio pragmaacutetico de respaldo al empresario incapaz de autoprogramacioacuten

Las posiciones doctrinales que hemos seguido imponen mirar hacia la raiacutez del problema y su integracioacuten normativa en el derecho societario y de la organizacioacuten soacutelo asiacute se afrontan los problemas patrimoniales de entes personificados con congruencia para que eacutestos puedan cumplir sus objetivos desarrollando empresas y generando la riqueza que pretendemos distribuir y que en materia concursal parece apartarse de los valores tradicionalmente aceptados de seguridad juriacutedica con justicia y equidad

La ingenuidad no es buena compantildeera para analizar problemas de tanta gravitacioacuten en la economiacutea nacional de un paiacutes

Quizaacute muy vinculado a este aspecto los aparentemente efectos negativos de la globalizacioacuten econoacutemica que tienden a borrar las soberaniacuteas los sistemas juriacutedicos sin perjuicio de advertirse que ello es relativo pues algunos paiacuteses llamados del primer mundo mantienen conductas absolutamente soberanas y egoiacutestas mientras pretenden que el resto de los paiacuteses abdique de gran parte de su poder y abra sus fronteras o sea ampliacutee sus mercados en beneficio de los maacutes fuertes La declaracioacuten del G 20 del 2 de abril de 2009 infunde alguna esperanza

39 Nto LA NULIDAD ABSOLUTA DE ACTOS SOCIETARIOS Y EL CASO AEROLIacuteNEAS ARGENTINAS en las XV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la Repuacuteblica Argentina San Nicolaacutes 16 y 17 de octubre paacuteg 15940 Nto Responsabilidad de administrador societario por su gestioacuten (en especial por el concurso de su administrada) en El Foro de Coacuterdoba antildeo XVIII setiembre 2008 nordm 125 paacuteg 75 y con CHIAVASSA Eduardo Neacutestor en libros de ponencias del I Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario y V Congreso de Aspectos Legales de las Entidades Financieras Buenos Aires 2007 Editado por el Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora ldquoDr Aacutengel M Mazzettirdquo y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora La responsabilidad por abuso crediticio tomo II paacuteg 65541 Laprendistas stregone lelisir di lunga vita e limpresa immortale en Giur Comm 1982 I p 575 y ss

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Ocurre en el campo internacional lo mismo que en el campo contractual entre dos personas una con maacutes poder y la otra que esta ndasho cree estar- constrentildeida a contratar Ello debe acotarse

Aparece aunque poco advertible un meacutetodo de empresa en la reestructuracioacuten de las relaciones juriacutedico-econoacutemicas42 Los acreedores asumen el riesgo de la empresa aunque conforme sus contratos los haya asumido el titular de esa empresa43

Los grupos econoacutemicos y las grandes corporaciones han ocupado el lugar que otrora tuvo una clase poliacutetica ilustrada con una visioacuten del Estado de la sociedad y de las instituciones de la que sus sucesores carecieron La ausencia de esa clase dirigente y de objetivos claros del orden social pretendido puede frustrar varias generaciones y ahondar la sectorizacioacuten econoacutemica de la poblacioacuten con todos los efectos nocivos estructurales y coyunturales que ello producen

La estabilidad no se lograraacute a traveacutes de las leyes del ldquomercadordquo entretenido en meras especulaciones financieras cortoplacistas no solidarias que socavaron a la Nacioacuten La misma soacutelo podraacute lograrse a traveacutes de la aplicacioacuten del sistema juriacutedico como orden del orden social pretendido Y si intentamos recuperar el prestigio y la confiabilidad tanto de los ahorristas internos como de inversores internacionales es necesario dar seguridad juriacutedica a traveacutes de la estabilidad de las leyes y de la raacutepida solucioacuten de los conflictos Es casi como un rezo de un viejo comercialista el volver al viejo corazoacuten del derecho mercantil de aqueacutel que le dio impulso en la antiguumledad volver a los usos y costumbres como eacutetica de los negocios y a la justicia inmediata

Siguiendo este enfoque desde el punto de vista del anaacutelisis econoacutemico del derecho y como comercialista recalar en la empresa con la ideologiacutea de ese anaacutelisis que a nuestro entender no representa un escuela sino un meacutetodo Ello implicariacutea mostrar que desde esa ideologiacutea o metodologiacutea se sostiene que no debe imponerse ninguacuten tributo a la empresa porque esta lo traslada inmediatamente a los consumidores en el mercado Ello permitiriacutea decir que si pueden hacerlo cuando no existe un mercado real de consumidores o cuando eacutestos estaacuten cautivos Cuando hay recesioacuten empieza a alterarse profundamente esa posibilidad auacuten cuando exista un imposible mercado perfecto Tambieacuten se sabe que cuando se altera profundamente la ecuacioacuten econoacutemica la empresa si no logra los resultados esperados particularmente la extranjera abandona el paiacutes cumpliendo con todos sus contratos pero tambieacuten abandona la posibilidad de crear empleo que es uno de los elementos fundamentales de un paiacutes o plan sustentable econoacutemicamente Lo advertimos en la operatoria mundial de las maquiladores La otra visioacuten de un comercialista es advertir que las empresas que se quedan en el paiacutes suelen trasladar los problemas a sus acreedores generando concursos o quiebras Desde el punto de vista del anaacutelisis econoacutemico del derecho como meacutetodo podriacuteamos sentildealar la ineficiencia del sistema concursal que no sirve para solucionar el estado en cesacioacuten de pago y suele agravarlo en la comunidad al interrumpirse la cadena de pagos

No vamos a ahondar sobre el punto tan paradoacutejico y contradictorio pero es evidente que se intenta trasladar la ineficiencia de la empresa a sus acreedores y la verdad que muchas veces quienes estaban en cesacioacuten de pago pasa a estar in bonis y los acreedores que patrimonialmente estaban muy bien pasan a quebrar porque no previeron la insolvencia y mientras tanto una doctrina ambigua trata de desincriminar a los administradores societarios que intentan trasladar esta insolvencia a sus acreedores Ello esta vinculado a un problema financiero las sociedades operan infracapitalizadas quizaacute geneacuteticamente44 y ello no responde a un plan de

42 Nto Fragmentacioacuten de la responsabilidad a traveacutes de los contratos de colaboracioacuten en 4ordm IV Congreso Internacional de Dantildeos Buenos Aires 1995 relato en prensa43 Las sobretasas por riesgo cumplen la funcioacuten de proveer a los acreedores un ingreso adicional para cubrir los costos impliacutecitos ante eventuales dificultades de los deudores para cumplir con sus obligaciones Pero en este caso puntual de la Deuda Externa si el hecho eventual ya ha ocurrido las sobretasas solo dificultaraacuten maacutes auacuten sus problemas siendo contraproducentes Esto estaacute contemplado expliacutecitamente en la legislacioacuten sobre quiebras donde el objetivo es recuperar los montos invertidos con una tasa de intereacutes baja sin sobretasas por riesgo- 44 Nto Inoponibilidad de la personalidad juriacutedica imputabilidad y responsabilidad en Revista de Derecho Privado y Comunitario Ed Rubinzal Culzoni Santa Fe 2009 nordm 2008 ndash 3 paacuteg 191 a 246

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negocios serio sino al logro arriesgado de mayores beneficios y a la conviccioacuten que los dantildeos los soportaraacuten los acreedores

El neoliberalismo por lo menos en nuestro paiacutes pretendioacute hacernos creer que es necesario primero consolidar un modelo econoacutemico donde la desregulacioacuten y la no ingerencia del Estado van a optimizar la redistribucioacuten por el mercado y que llegaraacute a todos los rincones de la tierra con sus beneficios sin embargo realiza esta transformacioacuten con la postergacioacuten del derecho de los marginados concursos APEs quiebras y desempleo y se coloca a la economiacutea al servicio de la economiacutea misma como algo centriacutepeto El punto nos sigue preocupando porque se lleva a un endiosamiento del capital y hasta se llega a sostener que hoy existe un modelo uacutenico que inclusive se intitula como capitalista Y como intelectuales revuelve nuestro interior esa palabra porque el capital -al que mucho respetamos- no es sino una parte del proceso econoacutemico Hablar solo de capitalismo es desconocer la capacidad de los administradores de empresa de los asesores de los intelectuales y de la fuerza material del trabajo Por eso cuando se habla del costo argentino a veces solo se mira el costo salarial y no se mira el costo del capital por ese endiosamiento que estoy subrayando El capital debe participar del reparto econoacutemico pero de ninguna forma ser la fuerza centriacutepeta de ese reparto

La maniobra se traspasoacute de las empresas al mercadoLos Mercados del Mundo se encuentran en crisis al advertirse que los tiacutetulos que lo

inundaban no teniacutean los valores previstos por los actuales adquirentes Algunos asiacute se expresaron que se habiacutea volatizado billones de divisas fuertes

Discrepamos con esa apreciacioacuten Si los tiacutetulos o sus derivados alcanzaron esos montos es porque alguien cobroacute ese valor quizaacute varios en sucesivas alzas La peacuterdida que alguien sufre hoy se corresponde con la ganancia que otros obtuvieron Surge asiacute la idea de responsabilidad y la mirada debe dirigirse a quieacuten o quieacutenes incorporaron ese tiacutetulo en el mercado sea porque lo crearon o actuaron intermediando en su colocacioacuten

Hay que volver a mirar la empresa Lo productivo sin olvidarse de lo financiero Pero esto no puede ser un fin en siacute mismo

Deciacuteamos que la maniobra se traspasoacute de las empresas al mercado Las empresas siguieron dando resultados fantaacutesticos con gran alegriacutea de los directivos por sus options y de los accionistas no tanto por los dividendos que no se repartiacutean sino por el valor de sus papeles en el mercado

Pero otra gran estafa se estaba pergentildeando Ya no en los balances de las empresas sino en el valor de los papeles que se introduciacutean en el mercado y que con su valor de cotizacioacuten respaldaban los balances de las empresas particularmente de las financieras Con esa idea intentemos mirar lo que sucedioacute en nuestro paiacutes Apuntamos a una praacutectica que afectoacute y afecta al mercado de capitales e inversiones en la Repuacuteblica ndashy de muchos paiacuteses de legislacioacuten semejante- a traveacutes de la banca off shore -que no estaacute autorizada - con la praacutectica ndashde puacuteblico y notorio- de hacer en un paiacutes la operacioacuten simulando realizarla en otro tornaacutendola clandestina y facilitando corrupcioacuten y lavado de dinero

Recordemos que esas praacutecticas el exceso de dinero en el mundo y la llamada globalizacioacuten financiera permitioacute que intermediarios colocaran tiacutetulos de la deuda puacuteblica argentina previo al previsible impago en manos de inversionistas no profesionales y no debidamente informados

La cuestioacuten se complejifica ahora con el default de bancos que habriacutean abusado de inversiones poco seguras y no estariacutean en condiciones de responder a los ahorristas y clientes normales En materia de bancos la peacuterdida de confianza rompe todas las reglas de equilibrio pues nadie soporta una corrida maacutexime si esta herido maacutes allaacute de lo previsible por cierta ldquoflexibilidad de los controlesrdquo Ante ello en el sistema ultra privatista que generoacute la hecatombe se habla de la ldquonacionalizacioacuten de los bancosrdquo que es maacutes o menos salvarlos de la quiebra y a sus directores de responsabilidad pues los accionistas no estaacuten dispuestos a poner un peso para

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salvarlos aunque hayan recibido suculentos beneficios en los ejercicios anteriores al igual que aquellos CEOS Al lado hay bancos que operaron con extrema legalidad

1 VIENTOS DE CAMBIO

11 EL DISCURSO PRESIDENCIAL

Alguacuten cambio se advierte en el discurso presidencial de apertura de las sesiones del Congreso Nacional el diacutea 1ordm de marzo nos impuso algunas reflexiones que agregamos con nuevas perspectivas

a El ahorro no es negativo permite el rol que los Bancos deben adecuadamente cumplir para el desarrollo productivo y que han cumplido en buena medida los Bancos que se limitaron a su funcioacuten tradicional y se apartaron del ldquotsunamirdquo de la globalizacioacuten financiera creada por especuladores cuando no estafadores

b El llamado a la eliminacioacuten de los paraiacutesos fiscales deberiacutea estar acompantildeado por la informacioacuten globalizada o sea sobre las pertenencias y operaciones mundiales

c Es inconsecuente quedarse esperando la eliminacioacuten de los paraiacutesos fiscales y seguir aceptando el ldquoindirect doing businessrdquo que se practica en forma puacuteblica y notoria en y desde nuestro paiacutes que ha sido particularmente dejado de resalto por la Corte en el reciente fallo del 24 de febrero de 200945

En otros aspectos hemos visto que se enarbolan principios sobre los que venimos insistiendo en limitado grupo desde hace muchos antildeos

12 LA DECLARACIOacuteN DEL G 20

Es alentadora frente al panorama sentildealado la declaracioacuten del G20 en Londres el 2 de abril de 2009 que transcribimos al finali que cambia el paradigma conforme los paacuterrafos que entresacamos

hellip Nos enfrentamos al mayor reto para la economiacutea mundial de la era contemporaacutenea hellip

que afecta a la vida de las mujeres hombres y nintildeos de todos los paiacuteses hellip Partimos de la creencia de que la prosperidad es indivisible de que el crecimiento para que sea constante tiene que ser compartido y de que nuestro plan hellip debe centrarse en las necesidades y los puestos de trabajo de las familias que trabajan con ahiacutenco hellip tambieacuten en los mercados incipientes y en los paiacuteses maacutes pobres del mundo hellip nos hemos comprometido a hacer lo que sea necesario para restablecer la confianza el crecimiento y el empleo hellip a emprender una ampliacioacuten fiscal concertada y sin precedentes que salvaraacute o crearaacute millones de empleos que de otro modo se habriacutean destruiacutedo hellip Tomar medidas contra las jurisdicciones no cooperativas incluidos los paraiacutesos fiscaleshellip para proteger nuestras finanzas puacuteblicas y nuestros sistemas financieros La era del secreto bancario se ha acabado Reconocemos que la crisis actual tiene un impacto desproporcionado para los maacutes vulnerables en los paiacuteses maacutes pobres hellipReconocemos la dimensioacuten humana que tiene la crisis Nos comprometemos a apoyar a aquellos afectados por la crisis mediante la creacioacuten de oportunidades de empleo hellip Construiremos un mercado laboral

45 Nto ACTIVIDAD ILICITA DE SOCIEDAD EXTRANJERA (indirec doing business) Y SU QUIEBRA EN EL PAIacuteS (en torno a importantiacutesimo fallo de la Corte) publicado en elDial Express del lunes 16 de marzo de 2009 donde nuestra Corte con el voto unaacutenime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa ldquoCompantildeiacutea General de Negocios SAIFE s pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo Lrdquo en fecha muy reciente (24022009) revocando el fallo de la Sala C de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repuacuteblica Oriental del Uruguay Habiacutean recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la sentildeora Procuradora Fiscal La Corte dispuso asiacute ldquoprocedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resueltordquo

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justo y favorable para las familias hombres y mujereshellipApoyaremos el empleo estimulando el crecimiento la inversioacuten en educacioacuten y la formacioacuten y mediante poliacuteticas activas para el mercado laboral centradas en los maacutes vulnerablesrdquo

Una visioacuten global esperanzadoraSin duda buenas noticias para las PYMEs Nos permitimos apuntar que avizoramos alguacuten

panorama favorable a traveacutes de esa declaracioacuten Volver a reconocer que lo productivo es lo que puede generar riqueza y que la actividad financiera que apoye lo productivo puede participar de ello El preacutestamo participativo el joint venture el negocio en participacioacuten son puertas que se abren

Impone la sensatez de la programacioacuten o planificacioacuten del negocio negado hoy por los concursalistas invitando a correr el riesgo El llamado ldquobanco de los pobresrdquo con sus poliacuteticas constituyen una esperanza de cambio

A su vez el reconocimiento que las PYMEs son generadoras de empleo pues la crisis generaraacute estragos si hay peacuterdida de empleo o de salario digno

Solidarismo social inversioacuten en produccioacuten sostenimiento del empleo apoyo a la educacioacuten proyectos alimenticios y proteccioacuten ecoloacutegica en el desarrollo parecen reglas de las que ya no deberemos apartarnos so pretextoacute de maximizar ganancias

Contemporaacuteneamente el FMI ldquoque ostenta la mayor concentracioacuten de doctores en finanzas de Washington reconocioacute ayer que su obsesioacuten con los paiacuteses en desarrollo lo cegoacute ante las crisis que se gestaban en Estados Unidos y Europardquo y ldquola falta de avisos del FMI y de otras fuentes sobre las manzanas podridas ocultas en los sistemas financieros de los paiacuteses desarrolladosrdquo46 En realidad se ocultaban en ellos y en los paraiacutesos fiscales alentados por la globalizacioacuten financiera y las cotizaciones puacuteblicas en los mercados tradicionales de tiacutetulos que no teniacutean los valores presumidos

2 EL CASO BUSTOS Y LA INVESTIGACIOacuteN REQUERIDA POR ZAFFARONI

Creemos que hemos vivido una gran estafa de proporciones gigantescas Lo advirtioacute Zaffaroni en el caso Bustos ordenando una investigacioacuten Colaboramos con

ella con la Comisioacuten de Diputados de Fuga de Capitales Por eso cabe pensar en responsabilidad Seraacute difiacutecil probar el dantildeo a las PYMEs pero por lo menos deseamos referirnos al dantildeo y consecuentemente a hipoacutetesis de responsabilidad

En los variados criterios expuestos en el fallo de la Corte en el llamado ldquocaso Bustosrdquo en su voto el Ministro Zaffaroni47 impuso una investigacioacuten al Procurador General de la Nacioacuten ldquoEn efecto una ley que asegura esa intangibilidad casi en viacutesperas del agotamiento de un proceso traducido en insolvencia y cuya situacioacuten no podiacutea ser desconocida para los teacutecnicos que interveniacutean aunque la desconocieran los legos en materia econoacutemica se aproxima mucho a la preparacioacuten de una defraudacioacuten de proporciones colosalesPor ello hellipremitirlo al sentildeor Procurador General para que proceda a investigar la eventual responsabilidad penal de los teacutecnicos que intervinieron hellipSeriacutea inadmisible que los tribunales sometiesen a juicio al estafador que vende al incauto una maacutequina de fabricar doacutelares y que no se pusiese en movimiento frente a quienes pretendieron venderle el ingenio a toda la sociedad argentinardquo No hay duda que aquiacute se desenvuelve la hipoacutetesis de un complot48

La mirada hay que dirigirla entonces maacutes atraacutes a cuando ocurrieron los hechos iquestQueacute intereacutes puede haber habido para generar el desastre Lo sentildeala Zaffaroni ldquohellipAlgunos observadores importantes de la economiacutea mundial como Joseph Stiglitz sentildealan maniobras

46 LA VOZ DEL INTERIOR Coacuterdoba 8 de marzo de 2009 paacuteg 11 A 47 Nto DEPOSITOS PESIFICADOS iquestRESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS (La denuncia de Zaffaroni y su relacioacuten con tiacutea Rosa y Pedro) en El Derecho revista del 7 de marzo de 2004 paacuteg 148 iquestComplot o negocio financiero

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financieras internacionales en perjuicio de otros paiacuteses que presentan caracteriacutesticas que parecen bastante similaresrdquo Alliacute se anticipaba el fraude y la loacutegica e inevitable crisis

En el Primer Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario realizado en Lomas de Zamora en el antildeo 2007 se resolvioacute por unanimidad requerir a poderes nacionales informe sobre la investigacioacuten requerida por el Dr Zaffaroni Como casi todas las declaraciones de los grandes Congresos las cuestiones y el entusiasmo se diluye una vez concluido por lo que ignoramos la repercusioacuten que tuvo esa decisioacuten

3 EL MERCADO FINANCIERO Y EL RECIENTE FALLO DE LA CORTE

Algunas sentildeales son positivas en cuanto a enderezar la situacioacuten del mercado financiero evitando la fuga de capitales y castigando a los actuacutean a traveacutes de paraiacutesos fiscales Asiacute la Corte sin apartarse del garantismo procesal ha visto la integridad del problema que a nuestro entender generaraacute importantes beneficios colaterales en orden a evitar actividades iliacutecitas que han sido y son de puacuteblico y notorio

3 1 LA CAUSA ndash LA ldquoACTIVIDADrdquo

Nuestra Corte con el voto unaacutenime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa ldquoCompantildeiacutea General de Negocios SAIFE s pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo Lrdquo en fecha muy reciente (24022009) revocando el fallo de la Sala C de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repuacuteblica Oriental del Uruguay Habiacutean recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la sentildeora Procuradora Fiscal

La Corte dispuso asiacute ldquoprocedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resueltordquo

Las instancias judiciales previas habiacutean tenido en cuenta el lugar de constitucioacuten de la sociedad y el caraacutecter de acreedor por tiacutetulo o relacioacuten generada en el extranjero del peticionante

La Corte miroacute objetivamente la cuestioacuten ndashse sacoacute la venda- y observoacute la ldquoactividadrdquo de la sociedad determinando la competencia nacional por la efectividad del lugar de realizacioacuten de los negocios pues juriacutedicamente la sociedad no podiacutea realizar tal actividad en el paiacutes de constitucioacuten justamente por la estructura societaria elegida y ademaacutes se habiacutea acreditado que la realizaba en el domicilio legal de un banco ldquoargentinordquo

De esa ldquoactividadrdquo derivan dos efectos el de la competencia conforme las previsiones de los Tratados de Montevideo y de la ley de sociedades argentina por una parte como lo determina el fallo y otro el de una actividad iliacutecita con claras secuencias conforme la legislacioacuten argentina

32 ndash LA VISIOacuteN DE LA CORTEEntresacamos algunas argumentaciones del falloldquo11) Que tampoco ha ponderado el a quo las constancias obrantes en la causa

conducentes a los mismos fines sentildealados precedentemente de las que surge que en un proceso seguido ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal ndeg 1 de la Ciudad de Buenos Aires se tuvo por acreditado -entre otros hechos- que la Compantildeiacutea General de Negocios SAIFE funcionaba clandestina y marginalmente en dependencias del Banco General de Negocios situadas en la Ciudad de Buenos Aires captando dinero y disponiendo de esos fondos a la vez que el domicilio situado en la Ciudad de Montevideo Repuacuteblica Oriental del Uruguay actuaba como una simple oficina de registracioacuten contablehellip ldquo

33 EL INDIRECT DOING BUSINESS

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Se abre aquiacute un importantiacutesimo factor de atribucioacuten objetivo de responsabilidad la actividad iliacutecita

La Corte da por acreditado que una sociedad financiera constituida en el exterior y que no podiacutea realizar operaciones en ese paiacutes las realizaba en nuestro paiacutes bajo la pantalla de un banco local el Banco General de Negocios SA

Se describe asiacute el negocio que hemos dado en llamar ldquoindirect doing businessrdquo En anaacutelisis de la responsabilidad falencial y societaria- cabe apuntar que corresponderaacute

por los antecedentes del caso la aplicacioacuten del art 19 LSA atento la actividad iliacutecita acreditada en los autos Hemos teorizado sobre la aplicacioacuten de la sancioacuten por actividad iliacutecita a la sociedad que opera antifuncionalmente en el mercado49

La actividad iliacutecita es sancionada50 y es importante determinar que un acto liacutecito individualmente puede considerarse en su reiteracioacuten como actividad iliacutecita pej la actividad de intermediacioacuten financiera no autorizada51

La ley de sociedades formaliza un cataacutelogo de ilicitudes en relacioacuten a la actividad o al objeto que otras legislaciones no abordan de igual manera52

El art 19 LSA es una forma de desestimacioacuten de la personalidad por nulidad Pero la remisioacuten al art18 LSA y las consecuencias llevan a la misma conclusioacuten efecto disolutorio -e iniciacioacuten del proceso de liquidacioacuten- responsabilidad solidaria de todos los que no demuestren buena fe alterando parcialmente las relaciones tipoloacutegicas que -al referirse a la actividad- afectan a los que la cumplieron o aceptaron y el ideacutentico efecto de peacuterdida de los derechos sobre el remanente de liquidacioacuten

En cuanto a la responsabilidad nos permitiriacuteamos identificar el efecto sobre los socios que no demuestren buena fe con las previsiones del art 543 LSA como hemos sentildealado precedentemente

Esa aplicacioacuten deberaacute ser dispuesta de oficio ndashauacuten cuando se descartara la quiebra por alguna de las razones aludidas- atento los teacuterminos de dicha norma generando la responsabilidad de administradores socios y fiscalizadores en orden a la naturaleza de la maniobra que tiene dos facetas de ilicitud

331 Una faceta es haber desarrollado en el paiacutes actividad financiera que le era prohibida a un banco constituido en el extranjero ndashincluso a un banco local- La antijuridicidad se objetiva y la responsabilidad es automaacutetica por imperio de la norma ante la actividad iliacutecita de la sociedad

En el paiacutes no existe una ley de entidades financieras que autorice la operatoria off shore aunque de hecho asiacute se opera Ni los Bancos argentinos ni las Sucursales de los extranjeros ni las representaciones legales de bancos extranjeros o los bancos vinculados a entidades financieras que operan en el extranjero pueden hacer eso soacutelo pueden asesorar pero las posibilidades de la electroacutenica lo facilitan Las normas limitativas surgen de las previsiones

49 Nto Sociedad en insolvencia y actividad iliacutecita en Doctrina Societaria y Concursal Ed Errepar Buenos Aires 2004 tomo XV paacuteg 31350 Nto La conservacioacuten de la empresa al recibir el Premio Academia Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Coacuterdoba antildeo 1980 El reconocimiento de la nocioacuten actividad51 Nto Banca de hecho Actividad iliacutecita Comentario a jurisprudencia ldquoRomeo Anunciada ME c Pentildea Jaime y otras s Oredinariordquo paacuteg 29 Revista de las Sociedades y Concursos nordm 7 Noviembre Diembre 2000 con referato Buenos Aires febrero de 200152 Tales como la francesa alemana e italiana En el Derecho Italiano el Coacutedigo Civil integra el sistema en el art 2084 en vez de remitir como lo hace el art 20 LS a disposiciones de otras leyes Dicho artigraveculo dispone Condiciones para el ejercicio de la empresa La ley determina las categorigraveas de empresa cuyo ejercicio estaacute subordinado a concesiograven o autorizacion administrativa Las otras condiciones para el ejercicio de las diversas categorigraveas de empresas son establecidas por la ley y por las normas corporativas La ley uruguaya nordm 16060 de Sociedades comerciales grupos de intereacutes econogravemico y consorcios del antildeo 1990 aborda la cuestiograven dentro de la secciograven IV Reacutegimen de nulidades para los supuestos de los arts 18 y 20 de nta Ley de sociedades y dentro de la secciograven XIII De la disolucioacuten el supuesto del art 19 con particulares notas caracteriacutesticas que la aparta de nuestras soluciones pese a haber seguido el sistema de la ley argentina sus experiencias jurisprudenciales y sus crigraveticas doctrinarias Nto Actividad iliacutecita de sociedades I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Coacuterdoba 1992 tomo II p 575

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contenidas en el artiacuteculo 13 segundo paacuterrafo de la ley 21526 y concordantes al no receptarse en nuestro paiacutes un sistema de banca off shore53

Las oficinas de representacioacuten solamente pueden desarrollar actividades no operativas La operatoria de la representacioacuten se debe limitar al asesoramiento de intereacutes para la vinculacioacuten con el exterior de las actividades locales privadas y oficiales54 A la representacioacuten le estaacute prohibido realizar cualquier tipo de intermediacioacuten financiera y operar en cambios 55

Se constata en el caso una clara actividad iliacutecita sancionada por el referido art 19 LSA56

332 Una segunda faceta se advierte en la violacioacuten a la disposicioacuten del art 124 LSA que sentildeala la Corte A este aspecto tambieacuten nos hemos referido57

Entendemos con otros autores que el reacutegimen de actuacioacuten de sociedades constituidas en el extranjero constituye un sistema de orden puacuteblico interno particularmente en cuanto a la publicidad de los actos en beneficio de terceros y del comercio Su evidente apartamiento cuando es indubitable no puede traer otra sancioacuten que la referida en el art 19 LSA coincidiendo asiacute en el tema de responsabilidad de socios y administradores frente a terceros y sanciones mayores por esa violacioacuten salvaguardando a los socios que puedan demostrar su buena fe

Aplicando la sancioacuten del art 19 LSA coincidiremos que la sociedad no puede ser impedida de estar en juicio ni de ejercer sus derechos Pero tampoco puede coartarse el derecho del Estado de aplicar la sancioacuten ejercer derechos contra terceros e instar la liquidacioacuten de la sociedad

De esta forma ninguna sociedad constituida en el extranjero podraacute prevalerse de la no inscripcioacuten en el paiacutes violando las normas de orden puacuteblico interno de publicidad para evitar faacutecilmente ser citados a juicio por lo engorroso o por la presuncioacuten ndashpor el hipergarantismo con que estaacute montado el sistema juriacutedico- de que se llegaraacute muy tarde y todos seraacuten insolventes o se habraacuten insolventados Como deciacutea Calamandrei no es justicia la que llega tarde como lo hace siempre la guardia en la ldquooacutepera bufardquo cuando el ldquoheacuteroerdquo escapa despueacutes de una larga aria

34 EFECTO EXPANSIVO

Esa declaracioacuten sobre la actividad iliacutecita tendraacute un efecto contaminante en el caso Efectivamente la Corte da por acreditado que la actividad iliacutecita se desarrollaba en la

sede de un banco argentino el Banco General de Negocios SA Conforme a ello corresponderaacute aplicar a eacuteste ndashal margen de su situacioacuten falencial- la norma del art 19 LSA a cualquier evento tanto sobre responsabilidad de socios y administradores como de un eventual destino de los activos en caso de existir sobrante en la liquidacioacuten

Se sumaraacute a ello una clara aplicabilidad de la norma del art 54 ter LSA al Banco General de Negocios SA por haber generado esa sociedad a efectos de violar la ley argentina auacuten dentro

53 Responsabilidad por el vaciamiento financiero en Zeus Coacuterdoba antildeo I 18 de junio de 2002 nordm 10 tomo I paacuteg 253 y ss

54 Comunicacioacuten ldquoArdquo 2241 del BCRA del 2-09-1994 Circular CREFI 2 ldquoCreacioacuten Funcionamiento y Expansioacuten de Entidades Financierasrdquo Capiacutetulo VI Seccioacuten 755 Comunicacioacuten ldquoArdquo 2241 del BCRA del 2-09-1994 Circular CREFI 2 ldquoCreacioacuten Funcionamiento y Expansioacuten de Entidades Financierasrdquo Capiacutetulo VI Seccioacuten 856 Superando una discusioacuten doctrinaria entre actividad iliacutecita y actividad prohibida por el tipo social generada particularmente en torno a la banca ilegal Nto Actividad iliacutecita de sociedades en Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Huerta Grande citado Actividad iliacutecita y actividad prohibida de sociedades La empresa de seguros en ldquoDerecho y Empresardquo Revista de la Universidad Austral Facultad de Ciencias Empresariales Antildeo 1997 nuacutemeros 7 y 8 Rosario marzo de 1998 paacuteg 175 Nuacutemero en homenaje del Prof Dr Juan Carlos Feacutelix Morandi en Libro colectivo de nta coordinacioacuten ANOMALIAS SOCIETARIAS Ed Advocatus Actividades iliacutecitas - banca de hecho Ed Advocatus julio 1992 Banca de hecho Actividad iliacutecita Comentario a jurisprudencia ldquoRomeo Anunciada ME c Pentildea Jaime y otras s Ordinariordquo citado57 Nto SOCIEDADES CONSTITUIacuteDAS EN EL EXTRANJERO (En torno al efecto del incumplimiento del orden puacuteblico interno iquestactividad iliacutecita) en Libro colectivo ldquoLa estructura societaria y sus conflictosrdquo Director Daniel R Viacutetolo Edicioacuten Fundacioacuten para la Investigacioacuten y Desarrollo de las Cienicas Juriacutedicas Editorial Ad Hoc Buenos Aires Marzo 2006 paacutegs 101 a 122

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de la estrecha inteligencia fijada por la Corte a traveacutes de adherir al criterio del Procurador General en el llamado caso Palomeque

Los efectos de aplicar ambas normas son congruentes e integrables

35 DERIVACIONESOFICIOSAS

Quieacutenes sufran perjuicio por la actividad iliacutecita en estos supuestos de actuacioacuten por o para sociedades constituidas en el extranjero ndashincluso en temas vinculados a la crisis financiera global- podriacutean accionar en base a alguno o algunos de los siguientes supuestos de responsabilidad

a la de control abusivo bajo la aplicacioacuten de la previsioacuten del art 54 ter LSA en cuanto dichos actos generan una tiacutepica figura de control torpe y abuso de la personalidad juriacutedica que implica un efecto de imputacioacuten aditiva

b la responsabilidad por la existencia del llamado ldquogrupo de jactanciardquo suerte de sociedad de hecho que por la mera invocacioacuten del grupo implica su responsabilidad ilimitada y solidaria58 eventualmente como sociedad atiacutepica no reconocida en nuestro sistema y por ende sociedad devenida de hecho revelado particularmente por el uso de siglas operativas que no corresponden a una sociedad local y

c la actividad ilegal permitiriacutea la aplicacioacuten del art 19 de la ley de sociedades comerciales Esta norma impone la obligacioacuten de acreditar el acto ilegal su importancia y continuidad que en la actividad financiera indirect doing business es puacuteblica y notoria entrantildeando efectos maacutes contundentes liquidacioacuten de oficio de la sociedad local por actividad ilegal con responsabilidad solidaria de todos los socios y administradores y no soacutelo de los controlantes59

En el caso convergen dos facetas la actuacioacuten territorial de sociedades no inscriptas a traveacutes de sistemas electroacutenicos y la actividad financiera iliacutecita A nuestro entender cada una de ellas independientemente autoriza la calificacioacuten de actividad iliacutecita y las sanciones consiguientes

No hay duda que tales efectos seraacuten aplicables a otras SAFIS uruguayas pero tambieacuten a las constituidas en otros paraiacutesos fiscales ndasho no- cuando la actividad principal se desarrolle en el paiacutes por imperio del art 124 LSA o por impediacuterse realizar actividades en el paiacutes de origen o constitucioacuten por imperio de la propia ley del paraiacuteso fiscal

Si se comenzara a aplicar este efecto a situaciones a todas luces infractorias praacutecticamente desapareceriacutean las situaciones en zona gris pues la jurisprudencia cautelar de asesores econoacutemicos y juriacutedicos aconsejaraacuten una inmediata inscripcioacuten o cesacioacuten de actividad ndashseguacuten los casos- satisfacieacutendose asiacute los objetivos de orden puacuteblico de la normativa que no son la sancioacuten sino la publicidad

La sancioacuten soacutelo acaece ante los propios actos de la sociedad sus administradores y representantes de marginar el sistema juriacutedico de nuestro paiacutes No se trata de responsabilizar injustificada o exageradamente a administradores y fiscalizadores sino en acotar actividades claramente ilegales que con excesiva permisividad se suelen realizar desde hace mucho tiempo como si fueran legales o justificaacutendolas en ldquorequerimientos del mercadordquo

VI ndash RESPONSABILIDAD FINAL E INTERROGANTES

Miremos el panorama y las perspectivas para aplicar las normas vigentes en torno a conductas y responsabilidad

La aplicacioacuten del referido art 19 LSA impone directamente responsabilidad a socios que no acrediten buena fe y de administradores (y fiscalizadores) pero no deben descartarse otras responsabilidades de los intermediadores o colocadores en el mercado de los tiacutetulos ldquobasurardquo 58 OTAEGUI Julio Ceacutesar Grupo societario desestimacioacuten y jactancia en Doctrina Societaria y Concursal de Errepar nordm 173 Abril 2002 p 3159 Nto ldquoRelaciones de organizacioacuten El sistema juriacutedico del derecho privadordquo Ed Advocatus 2ordf ed Coacuterdoba 2002 paacuteg 279 y ss

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bajo los claacutesicos y rigurosos principios de responsabilidad subjetiva por violacioacuten de sus deberes

Es que la actividad financiera o de intervencioacuten puacuteblica en los mercados sin perjuicio de las normativas especiales aplicables es uno de los supuestos que particularmente refiere el artiacuteculo 902 del Coacutedigo Civil el que dispone que cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor seraacute la obligacioacuten que resulte de las consecuencias posibles de los hechos

1 El supuesto de actividad financiera iliacutecita es a su vez uno de los que con mayor severidad debe analizarse pues la funcioacuten propia -de Entidades Financieras autorizadas para actuar como tales- es ser el medio para lograr una eficiente asignacioacuten de los recursos que la sociedad destina al ahorro y a la inversioacuten repercutiendo su aacutembito de actuacioacuten justamente por la actividad que realiza y la trascendencia de dicha actividad en la comunidad toda no soacutelo en los sujetos que directamente contrataron con dicha Entidad ndashahorristas y productores que pretenden financiacioacuten- sino a la sociedad y al sistema financiero como valor superior

2 Si los inversores no institucionales perjudicados argentinos en la crisis actual de los mercados han realizado su inversioacuten por esos sistemas no es iliacutecita la misma sino la actividad cumplida por el intermediario o por la entidad financiera que actuoacute por el sistema indirect doing business

No cambia la cuestioacuten la posibilidad que la inversioacuten no haya sido declarada en nuestro sistema fiscal pues la actual ley de ldquoblanqueo de capitalesrdquo solucionariacutea el supuesto problema de legitimarse activamente ante el o los dantildeadores60 Habraacute que tomar recaudos para no caer en aspectos de lavado de dinero o a administradores de encubrimiento en lavado de dinero Obviamente que la ley de repatriacioacuten de capitales denominada eufemiacutesticamente de ldquoblanqueordquo no elimina los controles de la ley antilavado

3 Para sopesar maacutes la responsabilidad de los intermediarios profesionales y la responsabilidad fundada ya no en la antijuridicidad del art 19 LS sino en la visioacuten del dantildeo a la civilizacioacuten debemos mirar lo que dantildeoacute la globalizaciacuteoacuten financiera y la inevitable crisis que se entreveiacutea de las poliacuteticas econoacutemicas aceptadas que debioacute ser advertida y que fue inducida por

60 Como ejemplo Un inversor no institucional es atendido por un banco local que le abrioacute una cuenta en el exterior en un banco o financiera del grupo hacieacutendole comprar bonos basura de algunos de los bancos que se han concursado -chapter 11- en USA antes del 31 de diciembre de 2007 No soacutelo quiere verificar el creacutedito en el concurso sin riesgos de que la AFIP se entere sino que quiere iniciar un juicio de responsabilidad contra el intermediario financiero que lo vinculoacute y que cobroacute una suculenta comisioacuten tanto del banco quebrado sino del propio inversor no institucional Sus abogados le apuntan que es muy favorable la perspectiva del juicio de responsabilidad pero tienen miedo que la AFIP le sancione y se esfume todo lo que puedan recuperar Asiacute se podriacutea utilizar la oportunidad que le da la ley 26476 ndashy en este punto agradecemos nuevamente la opinioacuten calificada de la Contadora especialista en aspectos tributarios Susana Llupiaacute de Weiss Asiacute esa ley y la RG 2537 EN LOS ARTICULOS QUE REGLAMENTA determina en el TITULO III la ldquoExteriorizacioacuten de la tenencia de moneda nacional extranjera divisas y demaacutes bienes en el paiacutes y en el exteriorrdquo Art 25 - Las personas fiacutesicas las sucesiones indivisas y los sujetos comprendidos en el artiacuteculo 49 de la ley de impuesto a las ganancias texto ordenado en 1997 y sus modificaciones inscriptos o no podraacuten exteriorizar la tenencia de moneda extranjera divisas y demaacutes bienes en el exterior y la tenencia de moneda nacional extranjera y demaacutes bienes en el paiacutes en las condiciones previstas en el presente Tiacutetulordquo Sobre el costo se apunta Art 27 - El importe expresado en pesos de la moneda extranjera divisas y demaacutes bienes que se exterioricen estaraacute sujeto al impuesto especial que resulte de la aplicacioacuten de las siguientes aliacutecuotas a) Bienes radicados en el exterior y tenencia de moneda extranjera y divisas en el exterior que no se transfieran al paiacutes ocho por ciento (8) (que seriacutea el caso) La Reglamentacioacuten del artiacuteculo 26 de la ley 26476 dispone en el Art 44 - A efectos de lo dispuesto en los incisos a) y b) del artiacuteculo 26 de la ley resultaraacuten procedentes los depoacutesitos en el exterior de moneda extranjera yo divisas existentes al 31 de diciembre de 2007 efectuados en entidades bancarias financieras u otras que esteacuten bajo la supervisioacuten de los respectivos Bancos Centrales yo Comisiones de Valores u organismos equivalentes que tengan asignada la supervisioacuten bancaria o bursaacutetil que admitan saldos inscriptos en cuentas de instituciones bajo su fiscalizacioacuten y las tenencias en entidades financieras que realicen operaciones de banca de inversioacuten en la medida que por sus operaciones esteacuten bajo la supervisioacuten de alguno de los organismos mencionados precedentemente Seraacute condicioacuten necesaria que las entidades extranjeras en las cuales se haya efectuado el depoacutesito se encuentren radicadas en paiacuteses que cumplimenten normas o recomendaciones internacionalmente reconocidas en materia de prevencioacuten de lavado de activos y financiacioacuten del terrorismo Agradecemos a la especialista Cra Susana Llupiaacute la iluminacioacuten

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La ley sigue sin decidir limitar el plazo de financiacioacuten en el fenoacutemeno de subprovisioacuten como lo hace la legislacioacuten europea en la llamada relacioacuten de ldquosubforniturardquo (o subprovisioacuten) caracterizados porque el vendedor o el contratista de obra es un empresario que no produce para el mercado del consumo sino para otros empresarios dentro del escenario de ldquodescentralizacioacuten productivardquo que es el fenoacutemeno de la conversioacuten del trabajo dependiente en trabajo autoacutenomo

En proteccioacuten del subproveedor se ha sancionado en Italia la ley del 1861998 ndeg 192 que regula la subprovisioacuten en las actividades productivas El art 9 reprime el abuso de dependencia econoacutemica que se manifiesta en el ldquoexcesivo desequilibrio de los derechos y de las obligacionesrdquo provocado por la situacioacuten de preeminencia del comitente con relacioacuten al subproveedor el pacto mediante el cual se materializa el abuso es nulo

La Directiva Comunitaria de la Unioacuten Europea ndeg 35 del antildeo 2000 relativa a los retardos de pago en las transacciones comerciales reprime tambieacuten el ldquoabuso de la libertad contractualrdquo Los considerandos expresan lo siguiente ldquoPuede deducirse el abuso en el caso en el cual un acuerdo tenga principalmente por objetivo procurar al deudor liquidez adicional a costa del acreedor o en el caso en el cual el contratista principal impone a los propios proveedores o subcontratista teacuterminos de pago injustificados respecto a los plazos de pago por eacutel concedidosrdquo

Conforme esa Directiva el plazo de pago es de treinta diacuteas de la recepcioacuten de la factura o de la recepcioacuten de la mercaderiacutea o de la prestacioacuten de los servicios si el contrato establece un teacutermino mayor se preveacute que ese plazo no puede ser hecho valer La legislacioacuten italiana referida otorgaba el doble del plazo Advieacutertase que en el derecho argentino el plazo no es limitado el abuso es notorio e implica un financiamiento adicional del proveedor al empresario proveiacutedo soportando la situacioacuten agravada por la crisis financiera actual la parte maacutes deacutebil

IV ndash LA CRISIS AVIZORADA HA EXPLOTADO

A la crisis financiera global nos habiacuteamos referido en el antildeo 2002 premonitoriamente en ldquoDerecho y Economiacutea el Desafiacuteo del Siglo XXIrdquo el 26 de febrero de 2002 y ldquoLa crisis argentina y la mundializacioacuten financierardquo el 6 de marzo de 200222

Debemos volver acotar lo que se reconociacutea anteriormente como operaciones prohibidas de bolsa23 y mirar las relaciones participativas o asociativas para canalizar las inversiones financieras

Este es el punto la transformacioacuten del financiamiento a traveacutes de negocios participativos vinculando la clase rentiacutestica a la empresaria Se trata tambieacuten de mirar el viejo corazoacuten del derecho comercial la figura de la accommandita podraacute ser recreada con las relaciones de cambio tradicionales mutuo licencia locacioacuten con participacioacuten sustitutiva de intereses fijos o negocios asociativos e incluso las muacuteltiples formas societarias o de acreedores societarios vinculados a la financiacioacuten directa bonos debentures yo obligaciones subordinados o no

La inseguridad juriacutedica desalienta la inversioacuten y alienta la especulacioacuten financiera que es un flagelo mundial Las inversiones son en gran parte humo que puede volatilizarse en cualquier momento Ya vimos un estallido -que se pronosticoacute- y desde la Bolsa de Nueva York a la crisis del Nasdaq se agregoacute la de las grandes compantildeiacuteas Enron Xerox El Paso Corporation y World Com ndashentre otras- que dibujaban sus activos gracias a auditores complacientes Ahora una crisis mundial sin parangones

El crecimiento vertiginoso de World Com Enron Vivendi Tyco y tantos otros grandes nombres de Wall Street que en su momento fueron el asombro y la admiracioacuten

22 Ambas para la Revista Juriacutedica El Derecho pero tambieacuten en la paacutegina electroacutenica de nuestra Academia23 Para el anaacutelisis de las normas del Coacutedigo de Comercio que quitaban efectos a las operaciones de juego de bolsas que se mantuvo hasta que se dictoacute la ley 17711 sobre oferta puacuteblica de tiacutetulos valores puede verse RIVAROLA Mario ldquoTratado de Derecho Comercial Argentinordquo Buenos Aires 1938 paacuteg 265 y ss

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del mundo entero como liacutederes de la globalizacioacuten y ahora la crisis generalizada en el antildeo 2008 dejoacute paso a quiebras monumentales y a la caiacuteda de ejecutivos que percibiacutean ingresos anuales por decenas y centenares de millones de doacutelares Y por cierto tambieacuten se sospecha de renombradas consultoras y auditoras algunas de nombradiacutea mundial que acreditaban una transparencia y una confiabilidad aniquilada tambieacuten por ejecutar manejos dolosos como la destruccioacuten de documentacioacuten comprometedora en un intento por salvar a clientes incursos en maniobras delictivas o de informar reticentemente a los organismos de control o a los accionistas minoritarios (externos) La aplicacioacuten del Dto 67701 de transparencia en las sociedades que hacen oferta puacuteblica de sus tiacutetulos valores no parece haber alterado el comportamiento de quieacutenes integran grupos econoacutemicos y una red de sociedades Preservar pues la idoneidad transparencia y eficiencia de tan formidable poder administrador de dinero es un criterio adoptado por los paiacuteses centrales pues no otra finalidad tuvo en EE UU la sancioacuten de la ley Sarbanes-Oxley en el antildeo 2002 que fue la reaccioacuten a los precedentes escaacutendalos empresariales de esa Nacioacuten que hemos referido

Si los Estados Unidos y por arrastre la Unioacuten Europea se han decidido finalmente a lanzar una campantildea de limpieza de los establos de las gigantescas corporaciones comerciales y financieras es de estricta justicia esperar que estas operaciones de saneamiento se extiendan tambieacuten al esclarecimiento de las circunstancias y modalidades en que se crearon las deudas que hoy agobian a decenas de naciones o por lo menos al crecimiento exponencial de esas deudas y a la crisis en los mercados por la inundacioacuten de tiacutetulos basura o sin el valor pretendido y la corrida psicoloacutegica agregada

Se trata de una crisis del modelo global concebido erroacuteneamente sobre la especulacioacuten financiera abandonando a los sectores productivos maacutes soacutelidos pero que no ofrecen espectaculares ganancias a corto plazo Las altas tasas de intereacutes o rendimiento de los ldquoproductosrdquo financieros impiden la formulacioacuten de proyectos productivos a largo plazo y destruyen los actualesrdquo 24

Lamentablemente los ldquoestablosrdquo no fueron adecuadamente limpiados en esa oportunidad y ahora hieden

En nuestro paiacutes la gravedad generada por una actividad bancaria ilegal (indirect doing business) no soacutelo destruye el sistema bancario legal sino que ha destruido la actividad productiva causando desempleo y quiebras A ello nos referiremos especiacuteficamente maacutes adelante

La crisis argentina constituye un claro campo para recoger experiencias por la eliminacioacuten progresiva de la actividad productiva la cual genera desocupacioacuten y subempleo como resultado de la globalizacioacuten financiera Esto a su vez es consecuencia del desincentivo que produce la inversioacuten en ldquoproductosrdquo financieros cuando estos rinden maacutes que la actividad productiva en siacute lo que se potencia con la corrupcioacuten y actividades especulativas cortoplacistas Soacutelo una reaccioacuten eacutetica de solidaridad social y asuncioacuten del rol de la dirigencia que deberiacutean impulsar los intelectuales puede cambiar el rumbo No puede existir un divorcio entre la economiacutea y el derecho en cuanto la primera es la ciencia destinada a la creacioacuten y distribucioacuten de la riqueza y el derecho la forma de asegurar un orden social Es impensable la CONSTRUCCIOacuteN DE UNA ECONOMIacuteA SOLIDARIA BASADA EN LA JUSTICIA LA LIBERTAD Y LA PAZ sin pensar en su armonizacioacuten con el sistema juriacutedico que a su vez carece de sentido como la economiacutea sino tiene en cuenta a su destinatario el hombre conviviendo en sociedad

La cuestioacuten que planteamos en cuanto apreciacioacuten desde la mundializacioacuten abarca y tiene intereacutes para el Mercosur constituye una base doctrinaria para considerar el humanismo

24 Pueden verse nuestros trabajos en la paacutegina electroacutenica de la Academia y en Diario Juriacutedico EL DERECHO del 6 de marzo de 2002 La crisis argentina y la mundializacioacuten financiera y en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Editorial Depalma Buenos Aires 2002 nordm 198 en Estudios y Comentarios p 351 La mundializaicoacuten financiera

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econoacutemico y afrontar el anaacutelisis coherente de la deuda externa como asiacute tambieacuten para comprender el fenoacutemeno de la globalizacioacuten y pobreza el desempleo y el subempleo como repensar una Economiacutea solidaria pues si no se quiere afrontar el problema de la exclusioacuten social con solidaridad se deberaacute hacer por seguridad

No podemos escapar de la tentacioacuten de recordar a Juan Bautista Alberdi25 quieacuten expresaba sobre la deuda externa ldquono puede dejar de ser causa de crisis es decir de empobrecimiento para el paiacutes Pero este efecto es lo que maacutes dista de producirse el diacutea que el empreacutestito se realiza Todo lo contrario Ese diacutea rebosa el oro ajeno por todas partes en el paiacutes Todo respira abundancia bienestar felicidad mientras se gasta ese dinero desde luego en el pago anticipado de algunos antildeos de intereses lo cual levanta el valor de los tiacutetulos en la Bolsa de Londres y estimula al comercio a enviar manufacturas para comprar ese mismo dinero en el paiacutes deudor a los trabajadores a emigrar para tal paiacutes en busca de los altos salarios que alliacute paga el dinero ajeno Todo es fiesta y lujo y opulencia mientras se gasta de tal modo el dinero del extranjero tomado a preacutestamo Sin embargo son los momentos en que se estaacute labrando la pobreza o destruccioacuten del capital ajeno que soacutelo se hace sentir antildeos despueacutes que ha desaparecido el capital que a pasado la guerra dejando su rastro natural de ruinas y en pie la deuda que se contrajo para esa guerra26 sin objeto uacutetil y la necesidad de gastar gran parte del reacutedito del paiacutes en el pago de sus intereses con la mira de usar del creacutedito asiacute sostenido en la negociacioacuten de otro empreacutestito para otra empresa de guerra o para empresas de mejoramiento material ndash Antes de pagarse el primero un nuevo empreacutestito se levanta tres o cuatro veces maacutes grande que el anterior por la razoacuten mostrada en alto de que debe servir a gastos reproductivos es decir a obras puacuteblicas de puro mejoramiento Son los diacuteas de abundancia de fiestas de actividad febril de empresas y proyectos de todo genero de prosperidad sin precedentes de esperanzas y perspectivas maacutes grandes todaviacutea -ndashLos precios suben suben todos los valores sin excepcioacuten todo se compraiquestQuieacuten es el que piensa que en esos momentos cabalmente se estaacute elaborando la pobreza general llamada crisis que haraacute su aparicioacuten fatal loacutegica inevitable algunos antildeos maacutes tarde es decir cuando se haya consumido del todo el caudal tomado a preacutestamo y soacutelo quede del empreacutestito la obligacioacuten de pagar sus intereses con la mitad del reacutedito anual del Erario puacuteblico ndash Y sin embargo ese es el hecho de que nadie se acuerda cuando llega el diacutea en que sus efectos naturales cubren de luto de ruina y de lagrimas al paiacutes enterordquo

Advieacutertase la clarividencia de Alberdi en la descripcioacuten de un fenoacutemeno repetido en la historia del paiacutes su pauperizacioacuten La historia se repite Lo anticipamos con la predictibilidad propia de la metodologiacutea de investigacioacuten27

Se enarbolan principios sobre los que venimos insistiendo en limitado grupo desde hace muchos antildeos

Los Mercados del Mundo se encuentran en crisis al advertirse que los tiacutetulos que lo inundaban no teniacutean los valores previstos por los actuales adquirentes Algunos econoacutemicas y pocos poliacuteticos expresaron que se habiacutea volatizado billones de divisas fuertes

Discrepamos con esa apreciacioacuten Si los tiacutetulos o sus derivados alcanzaron esos montos es porque alguien cobroacute ese valor quizaacute varios en sucesivas alzas La peacuterdida que alguien sufre hoy se corresponde con la ganancia que otros obtuvieron

No hay duda que se produzco dantildeo y la apreciacioacuten inmediata anterior permite incorporar el anaacutelisis sobre si existe responsabilidad y la mirada debe dirigirse a quieacuten o

25 En la recopilacioacuten de ldquoESTUDIOS ECONOMICOSrdquo tomo X p 121 Ed Viracocha Buenos Aires 1954 Todas las citas de Juan Bautista Alberdi las formalizaremos en tipo de letra bastardilla para destacarlas26 En la crisis que estamos viviendo los empreacutestitos se incrementaron a partir de la ldquoguerrardquo contra la inflacioacuten al tomar un cambio fijo por la ley de convertibilidad pero omitiendo balancear el despilfarro burocraacutetico que pasaron a satisfacer con empreacutestitos externos mientras para paliar el deacuteficit se justificaban raacutepidos y oscuros traacutemites de privatizaciones27 IV COLOQUIO AMERICA LATINA ndash EUROPA sobre 1 LA DEUDA EXTERNA DE AMERICA LATINA EVOLUCION Y REESTRUCTURACION 3DEUDA EXTERNA Y OPERACIONES FINANCIERAS ESPECULATIVAS INSTRUMENTOS JURIDICOS DE DEFENSA realizado en MADRID 24 y 25 de junio de 1996 en trabajo intitulado ldquoDEUDA EXTERNA INVERSIONES Y DESARROLLO con Emma MINI de MUINtildeO trabajo del que tomaremos las apreciaciones siguientes

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quieacutenes incorporaron ese tiacutetulo en el mercado sea porque lo crearon o actuaron intermediando en su colocacioacuten o intermediaron a sabiendas de su falta de valor particularmente si lo hicieron en relacioacuten a inversores no institucionales o sea no profesionales y no debidamente informados

En el sistema ultra privatista que generoacute la hecatombe se habla de la ldquonacionalizacioacuten de los bancosrdquo que es maacutes o menos salvarlos de la quiebra y a sus directores de responsabilidad pues los accionistas no estaacuten dispuestos a poner un peso para salvarlos aunque hayan recibido suculentos beneficios en los ejercicios anteriores al igual que aquellos CEOS Al lado hay bancos que operaron con extrema legalidad

ldquoLa crisis puede tener dos caras la inflacioacuten previa y la iliquidez posteriorrdquo28 Esa iliquidez en parte puede resultar de retraccioacuten en la inversioacuten y la otra en la desaparicioacuten de la moneda electroacutenica usada para especular al derrumbarse las cotizaciones

El juego de bolsa la especulacioacuten financiera se ha entronado el 86 de las transacciones financieras no responden a financiamientos a la economiacutea sino a meros movimientos financieros especulativos compra de humo que sin duda puede volatilizarse Correlativamente un extraordinario desarrollo de los tiacutetulos valores en su concepcioacuten dogmaacutetica como en la praacutectica incluso de los ldquotiacutetulos derivadosrdquo de la securitizacioacuten a traveacutes de fideicomisos y tiacutetulos participativos y de fondos comunes de inversioacuten incluso lanzados hacia la seguridad social con dudoso resultado en nuestro paiacutes

iquestComo devolver la confiabilidad iquestExiste alguna respuesta desde el derecho Quizaacute volver acotar lo que se reconociacutea anteriormente como operaciones prohibidas de bolsa29 y mirar las relaciones participativas o asociativas para canalizar las inversiones financieras Este es el punto la transformacioacuten del financiamiento a traveacutes de negocios participativos vinculando la clase rentiacutestica a la empresaria

Se sostiene ldquoSon crisis que nos colocan en un tipo de situacioacuten potencialmente

amenazadora para muchas otras economiacuteas incluso la Argentina En cada uno de los paiacuteses involucrados entre julio y setiembre de 1998 las crisis se desarrollaron de acuerdo con un guioacuten casi ideacutentico Comenzaron con una devaluacioacuten de la moneda local que se habiacutea tornado inevitable a causa del deacuteficit comercial cada vez maacutes elevado pero cuya gravedad se debe al hecho de que supone una ruptura de su anclaje con el doacutelar Esa decisioacuten inevitable por la amplitud del deacuteficit externo provocoacute como elemento de un solo y uacutenico proceso la caiacuteda libre del tipo de cambio la huida de los capitales a corto plazo y el derrumbe del muy deacutebil mercado financiero La prensa internacional informoacute principalmente sobre el crack bursaacutetil que acompantildeoacute al derrumbe del tipo de cambio Pero los verdaderos desafiacuteos se ubican en el plano del derrumbe del sistema bancario que lleva a una contraccioacuten brutal del creacutedito seguida raacutepidamente por la contraccioacuten de la produccioacuten Asiacute se comienza praacutecticamente de un diacutea para otro con la insolvencia de los bancos locales con el agotamiento inmediato del creacutedito para las empresas y el inicio de quiebras bancarias en serie El agotamiento del creacutedito es muy brutal porque los bancos internacionales pierden la cabeza Suspenden el refinanciamiento de los bancos locales mediante el retiro de sus depoacutesitos interbancarios y la ruptura de las liacuteneas de creacutedito aprobadas hasta ese momento Ahora bien eran los bancos internacionales y no los raquiacuteticos ldquobancos centralesrdquo nacionales quienes garantizaban antes la liquidez bancaria El derrumbe simultaacuteneo de los tipos de cambio en todos los paiacuteses afectados y la contraccioacuten de los mercados en cada uno de ellos significoacute que el efecto claacutesico de reactivacioacuten que se espera de la devaluaciones no ocurriera dejando su lugar a un proceso de deflacioacuten que ha tomado proporciones importantes los otros paiacuteses de la regioacuten maacutes gravemente afectados hasta hoy tienen sistemas financieros hipertrofiados pero una base industrial deacutebil dominada todaviacutea por

28 D`ANGELO Lorena R ndash PONTOacuteN Rogelio T La crisis financiera y las commodities agriacutecolas en Revista de la Bolsa de Comercio de Rosario Diciembre 2008 paacuteg 30 y ss29 Para el anaacutelisis de las normas del Coacutedigo de Comercio que quitaban efectos a las operaciones de juego de bolsas que se mantuvo hasta que se dictoacute la ley 17711 sobre oferta puacuteblica de tiacutetulos valores puede verse RIVAROLA Mario ldquoTratado de Derecho Comercial Argentinordquo Bs Aires 1938 paacuteg 265 y ss

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producciones tradicionales con muy bajo costo salarial Durante el antildeo 1998 los apologistas de la mundializacioacuten neoliberal hicieron de todo para tratar de negar que la economiacutea capitalista mundial liberalizada se encontraba (y se encuentra ahora maacutes que nunca) enfrentada lisa y llanamente a una amenaza de crisis financiera y de recesioacuten mundial Tambieacuten en setiembre de 1998 se hizo todo lo posible para ocultar a los electores brasilentildeos tanto la naturaleza de la crisis mundial como los viacutenculos entre la recesioacuten impuesta por el Gobierno de Cardoso y la poliacutetica seguida anteriormente de liberalizacioacuten desregulacioacuten y sumisioacuten del Brasil a los imperativos de la mundializacioacuten financierahellip La liberalizacioacuten y la desregulacioacuten financiera los incesantes innovaciones financieras y el crecimiento de la todopoderosa ideologiacutea del ldquomercado que siempre tiene razoacutenrdquo lo han dado a la ldquoeconomiacutea del endeudamientordquo un auge sin igual al mismo tiempo que hacen praacutecticamente imposible el seguimiento y evaluacioacuten de las autoridades monetarias El tercer mecanismo de propagacioacuten internacional es bursaacutetil Se refiere al contagio de una plaza financiera a otra a los miedos de los inversores financieros relativos al valor real del capital ficticio que poseen en forma de activos financieros La economiacutea internacional que han construido los neoliberales es una economiacutea ordenada hacia la transferencia de recursos de algunas clases o capas sociales y de algunos paiacuteses hacia otros Durante veinte antildeos hemos asistido en los paiacuteses del Tercer Mundo a la reaparicioacuten de las peores calamidades malnutricioacuten incluso hambre enfermedades muchas veces pandemias y en los paiacuteses de la OCDE al aumento de los desempleados los precarizados los sin techo los sin derechos Estas calamidades no son ldquonaturalesrdquo Golpean a las poblaciones que han sido marginadas y excluidas del ciacuterculo de satisfaccioacuten de las necesidades elementales y por lo tanto de las bases de la civilizacioacuten por su incapacidad para transformar esas necesidades apremiantes en demanda solvente en materia monetaria Es producto directo del reacutegimen de acumulacioacuten que nacioacute de la desregulacioacuten y la liberalizacioacuten Supone la destruccioacuten no soacutelo de millones de empleos sino de sistemas sociales de produccioacuten enteros Destruccioacuten permitida por la sumisioacuten del progreso teacutecnico a las sentildeales maacutes acotadas de la ganancia por la total libertad de movimiento otorgada al capital y por la puesta en competencia de formas de produccioacuten social que no tienen la misma finalidad maximizar la ganancia por un lado asegurar las condiciones de la reproduccioacuten social de comunidades de campesinos de pescadores o de artesanos por otro- Entre los apologistas de la ldquomundializacioacuten felizrdquo ha sido de buen tono celebrar la ldquovictoria del consumidor sobre el productorrdquo asiacute como la ldquorevancha de los prestamistasrdquo Se ha simulado olvidar que los ldquoproductoresrdquo es decir los asalariados son tambieacuten consumidores y que a fuerza de despedir a los obreros en los paiacuteses capitalistas avanzados y de quitar por la liberalizacioacuten sus medios de vida a los campesinos en los paiacuteses del Tercer Mundo el ciacuterculo de los consumidores se achica helliprdquo

Esto no es reciente se expresaba en LA MUNDIALIZACIOacuteN FINANCIERA Geacutenesis costo y desafiacuteos a traveacutes de la Introduccioacuten para la edicioacuten argentina ndashBuenos Aires 1999- y los capiacutetulos 1ordm y uacuteltimo 8ordm por el Director Francois Chesnais profesor de Pariacutes XIII refirieacutendose a los problemas de los tigres de malasia en el 1997

Los efectos de la especulacioacuten financiera sobre el empobrecimiento y el desempleo empiezan ya a definirse imponiendo la necesidad de tomar conciencia de una nueva actitud de todos los habitantes del planeta para encarar la reconduccioacuten de una economiacutea de la produccioacuten desalentando la de la especulacioacuten financiera

Suzanne de Brunhoff escribe el capiacutetulo 2 ldquoLa inestabilidad monetaria internacionalrdquo del que rescatamos en la liacutenea que estamos desarrollando a paacuteg 62 ldquoLos mercados financieros impusieron una norma de rentabilidad financiera elevada con variaciones locales que dependiacutean de la influencia de los arbitrajes financieros privados Este cambio de reacutegimen financiero afectoacute en los estados capitalistas desarrollados a los deudores maacutes vulnerables (ldquocrisis de la deudardquo de los paiacuteses perifeacutericos en los antildeos 1980) asiacute como al empleo a los salarios a la proteccioacuten social al mismo tiempo que al endeudamiento puacuteblicordquo

En el capiacutetulo 4 ldquoDesequilibrios mundiales e inestabilidad financiera la responsabilidad de las poliacuteticas liberales Algunas referencias keynesianasrdquo el Profesor en la Universidad de Pariacutes XIII Dominique Plihon explica a paacuteg 115 que ldquoLa evolucioacuten reciente de los paiacuteses industrializados estaacute marcada por la inestabilidad financiera y por una desaceleracioacuten del

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crecimiento econoacutemico Las crisis se suceden y se aceleran en los mercados cambiarios y en los mercados de capitales internacionales Estas disfunciones deben ser vinculadas a la ldquoglobalizacioacuten financierardquo es decir la creacioacuten de un mercado planetario del capital financiero (del que) derivoacute de una manera fatal hacia un reacutegimen de finanzas especulativas fuente de inestabilidad (que) abordaraacuten las consecuencias nefastas de las finanzas liberalizadas sobre la economiacutea mundial especialmente como consecuencia del alza duradera del nivel de las tasas de intereacutes reales el nuevo orden financiero internacional consagra el dominio del acreedor sobre el deudor La desaceleracioacuten del crecimiento engendroacute importantes tensiones en los mercados de trabajo trayendo un crecimiento irreversible del desempleordquo

Volvamos con este libro a crisis y desempleoldquoLa financiarizacioacuten excluyente las lecciones que brindas las economiacuteas

latinoamericanasrdquo constituye el capiacutetulo 7 a cargo de Pierre Salama Profesor de Pariacutes XIII donde afirma ldquoLa financiarizacioacuten vinculada a la liberalizacioacuten de los mercados financieros frena el crecimiento de la tasa de inversioacuten ya que una parte importante de la plusvaliacutea se dirige hacia esos mercados tan lucrativos Es lo que ha ocurrido en paneles enteros de la industria de los paiacuteses de Ameacuterica Latina siniestrados por la incapacidad de resistir la competencia externa (el ejemplo maacutes claro es Meacutexico) y es lo que explica la sustitucioacuten masiva de los bienes producidos localmente por los importados conduce a reducir lo maacutes posible los tiempos muertos en el tiempo total de trabajo a intensificar el ritmo del trabajo gracias a la implementacioacuten de talleres flexibles a calcular el tiempo de trabajo anualmente antes que por tarea disminuyendo asiacute de facto el salario a buscar una flexibilidad externa precarizando los empleos con el riesgo de debilitar la loacutegica participativa de la organizacioacuten flexible de la produccioacuten pero he aquiacute tambieacuten por queacute el tratar de superar la restriccioacuten financiera por esta viacutea produce fracasos a corto plazo le sigue con gran rapidez la adopcioacuten de la organizacioacuten flexible pero tambieacuten su caricatura- Perdura una combinacioacuten de formas de explotacioacuten antiguas con formas modernas que son grotescas Salvo que la tasa de inversioacuten aumente fuertemente el crecimiento de la productividad del trabajo se traduce en una peacuterdida de empleos en el sector industrial y en los servicios ldquomodernosrdquo La economiacutea informal ubicada en la industria se enfrenta progresivamente con problemas anaacutelogos a los de la economiacutea formal en la medida en que sufre la valorizacioacuten de la moneda y su falta de competitividad a pesar los bajos salarios y de no pagar una serie de cargas Le resulta cada vez maacutes difiacutecil crear empleos en cantidad suficiente Se desarrolla entonces la economiacutea informal de los servicios pero en el segmento de estricta sobrevivencia La exclusioacuten ya considerable aumenta La pobreza que ayer creciacutea al ritmo de la aceleracioacuten del alza de los precios encuentra ahora otra fuente para su desarrollo la insuficiencia en la creacioacuten de empleos (P Salama 1996)rdquo

El cierre lo formaliza el director de la obra Francois Chesnais en el capiacutetulo 8 ldquoMundializacioacuten financiera y vulnerabilidad sisteacutemicardquo del que extraemos ldquola hipertrofia de la esfera financiera se integra a una nueva configuracioacuten histoacuterica del capitalismo mundial a la cual contribuye la situacioacuten de exorbitante privilegio que le acuerda a los ldquoacreedoresrdquo Estos acreedores son propietarios de activos financieros que tienen invariablemente un componente de capital ficticio que contribuyen a modelar de manera decisiva el movimiento del conjunto Pues es principalmente en funcioacuten de estos acreedores que se toman las medidas de reduccioacuten continua de los gastos sociales de desregulacioacuten y privatizacioacuten de los servicios puacuteblicos y de marginacioacuten econoacutemica y social de una fraccioacuten creciente de los trabajadores y de os joacutevenes todaviacutea sin empleos conminados en adelante a considerar la obtencioacuten o el mantenimiento de un empleo como un ldquoprivilegiordquo- Soacutelo la amnesia histoacuterica junto a los llamados interesados a someterse a la condicioacuten ldquoineluctablerdquo de los cambios y a resignarse frente a la ldquotiraniacutea de los mercadosrdquo puede acreditar la idea de que un reacutegimen marcado por una dinaacutemica acumulativa de escasa acumulacioacuten industrial de empleos cada vez maacutes escasos y precarios y de regresioacuten social y poliacutetica pueda ser considerado como ldquoirreversiblerdquo y revestido de alguna legitimidad histoacutericardquo

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Nadie dubita en proclamar la necesidad de proteger a las PYMEs obviamente las subsistentes en forma especiacutefica y geneacutericamente tratar de promocionar su funcionamiento lo que importa la proyeccioacuten de estas empresas como forma de reactivar la produccioacuten interna y el consumo

Es que la ldquorecuperacioacuten de las pequentildeas y medianas empresas puede dar una respuesta real e inmediata al flagelo de la desocupacioacutenrdquo30 PYMEs que a los males del estancamiento sumaron el impuestazo ldquola obligacioacuten de pagar impuesto sobre los intereses pagados y el costo financiero del endeudamiento empresario y el insostenible impuesto a la renta miacutenima presuntardquo Se sentildeala un costo del dinero incompatible con el mercado 350 hasta el liacutemite del acuerdo y en maacutes el 5 en ambos casos maacutes IVA en forma mensual ldquomaacutes infinidad de gastos burocraacuteticos y administrativosrdquo El apoyo a las PYMEs y sus efectos sobre la desocupacioacuten e incrementar el consumo generariacutean ldquofunciones imprescindibles para la recuperacioacuten del nivel de actividad y crecimiento de una nacioacutenrdquo Soacutelo si hay actividad es factible pagar impuestos estructuralmente y no de mera coyuntura mientras las empresas quiebran y no pueden seguir pagando impuestos ni dando trabajo transmitiendo su insolvencia a traveacutes de la ruptura de la cadena de pagos La ley 24467 conocida como ldquoestatuto PyMErdquo sancionado el 15 de marzo de 1995 reglamentado por los Dtos 73795 y 90895 cuyo objetivo conforme su art 1ordm procura estimular el crecimiento de las pequentildeas y medianas empresas en cuanto constituyen el sector maacutes dinaacutemico y principal generando de empleo en las economiacuteas de los paiacuteses impulsando para ello poliacuteticas de alcance general mediante la creacioacuten de nuevos instrumentos de apoyo y la consolidacioacuten de los ya existentes31 lo que sin duda no dio resultado Ni la economiacutea ni el derecho han dado respuestas praacutecticas a los problemas de las Pyme

El caso Gillette acredita la falta de poliacuteticas de estado de promocioacuten a la industria nacional La multinacional levantoacute de Argentina su sociedad de segundo grado en la parte productiva32 dejando en Latinoameacuterica soacutelo las de Meacutexico y de Brasil Evidentemente a nivel global no le resultoacute competitivo seguir produciendo en nuestro paiacutes al que retiene como mercado consumidor Esa sociedad vendiacutea en el mercado local y remesaba sus utilidades al extranjero y quizaacute tambieacuten lo haciacutea a traveacutes de royalties por marcas o procedimientos Esas sociedades que operan conforme las reglas del mercado actuacutean como aspiradoras de fondos argentinos generados por el consumo local para ser transferidos a comunidades extranjeras Esa aplicacioacuten de reglas del ldquomercadordquo implican siempre un beneficio para los paiacuteses a donde se giran dividendos o pagos por uso de marcas patentes etc La fabricacioacuten local soacutelo genera una contratacioacuten de mano de obra de produccioacuten que ha sido la variante de ajuste en los uacuteltimos antildeos ajuste que no alcanza a los montos de las comisiones regaliacuteas o dividendos

Las reglas del mercado33 implican ldquoque la dictadura del mercado tiene por principal tendencia y uacutenica regla abolir al Estado en tanto eacuteste puede suministrar una estructura poliacutetica social ideoloacutegica o cultural que deacute coherencia a la gestioacuten global de la economiacutea y de la vida El mercado que es regenteado por fuerzas que anidan en los paiacuteses centrales necesita de consumidores y de poliacutecias no de ciudadanos De ahiacute que una de las constantes de la globalizacioacuten apunte a corromper o adelgazar las estructuras de poder estatal cosa que han logrado bastante bien si miramos en rededor De ahiacute tambieacuten la necesidad de recuperar al Estado que tenemos quienes formamos la inmensa mayoriacutea proveyendo a la lucha poliacutetica de capacidad criacutetica de carga ideoloacutegica y de voluntad para acometer las reformas necesarias en el cuadro de unas sociedades perifeacutericas que no tengan miedo de desconectarse del flujo torrencial de la globalizacioacuten para reconstruirse como Estados nacioacuten ampliados a escala continental o al

30 URQUIA Roberto cuando era Senador Provincial de Coacuteroba ndashhoy Senador Nacional- en La Voz del Interior del diacutea 8 de enero de 21001 paacuteg 12 A en Editorial El desafiacuteo es multiplicar a las Pyme31 RICHARD Efraiacuten Hugo y MUINtildeO Orlando Derecho societario Ed Astrea Buenos Aires 2ordm Reimpresioacuten 1999 paacuteg 645 y ss32 Asociacionismo de segundo grado al depender la sociedad argentina como filial de una sociedad extranjera que la controla totalmente33 LACOLLA Enrique en editorial Seattle publicado en Diario La Voz del Interior del 5 de diciembre de 1999 paacuteg 18 A

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menos regionalrdquo Nosotros inicialmente vimos en el Mercosur un nuevo nacionalismo que a la fecha viene desdibujaacutendose por falta de cohesioacuten

Pero vemos que ahora las empresas que depredaron con la no intervencioacuten del Estado reclaman su intervencioacuten y salvataje Curiosa conductahellip

Enfrentando esas realidades aparece un intento desesperado de paiacuteses emergentes (o mejor dicho de sus Gobiernos en su transitoriedad) de mantener puestos de trabajo y de mejorar su balanza comercial (no la de pagos) hipotecando su futuro generando maacutes deuda externa con la consiguiente presioacuten tributaria al imponerse las partidas presupuestarias para atender aquella deuda otorgando beneficios extraordinarios a aquellos grupos econoacutemicos que ofrece radicarse en el paiacutes generando la destruccioacuten de sus PYMEs (pequentildeas y medianas empresas) al generar en beneficio de aquellas una competencia no igualitaria no advirtiendo la sectorizacioacuten del creacutedito que no atiende a las PYMEs en iguales condiciones que a las grandes compantildeiacuteas generando un ldquocosto localrdquo que elimina toda competencia facilitando que las PYMEs carenciadas de creacutedito y en su afaacuten de subsistir financien a las grandes compantildeiacuteas nuevas en su radicacioacuten (hipermercados ensambladoras etc) producieacutendose una transferencia de recursos irrecuperable imponiendo reformas laborales que eliminen un supuesto costo regional aceptando incluso hasta el trabajo esclavo o de nintildeos o a niveles de remuneracioacuten inaceptables 34

Alvin Toffler35 sentildealaba que en este cambio la rivalidad no seraacute entre capitalistas y marxistas o ricos y pobres sino entre ldquoraacutepidos y lentosrdquo y en verdad la gran empresa cuenta con toda la informacioacuten y asesoramiento como en su capacidad de interferir en las decisiones poliacuteticas y econoacutemicas gubernamentales que no pueden seguir las PYMEs que quedan sujetas a la decisioacuten de los grandes grupos econoacutemicos Estas usan los procesos llamados de ldquoreingenieriacuteardquo

Un argumento que recogemos sentildeala que ldquolas empresas econoacutemicamente maacutes fuertes utilicen el ardid del soborno transnacional sacrificando inclusive buena parte o la totalidad de sus beneficios esperados actuales con el fin de expulsar del mercado a sus competidores y asiacute obtener en el futuro una posicioacuten dominante o preferenterdquo ldquoQue los pagos de engrase o de peaje cumplen funciones beneacuteficas al favorecer la rapidez de las transacciones mercantiles ndashtal como se alega repetidamente- tampoco resulta del todo convincenterdquoEs advertible asiacute la fragilidad de la posicioacuten de las PYMEs en los paiacuteses donde existe corrupcioacuten frente a los grandes grupos econoacutemicos y los lobby las PYMEs no podraacuten reunir los fondos para enfrentar una exclusioacuten de mercado pero siacute en cambio lo lograraacuten los grupos empresarios poderosos para dominar a las PYMEs y someterlas dentro de su ingenieriacutea empresaria No hay lealtad ni libre competencia donde hay soborno existiendo una asociacioacuten ldquoentre corrupcioacuten y bajo desarrollo econoacutemicordquo

Nuestros trabajos sobre dumping36 sentildealan la baja respuesta de la burocracia estatal en la aplicacioacuten de las propias leyes y en destruccioacuten de la industria nacional que no cuenta con lobby o factores de presioacuten Y la incapacidad de reaccioacuten del gobierno y la aplicacioacuten de las salvaguardias o restricciones resulta paradoacutejica que el Secretario de Industria aconseje a los

34 Por debajo del miacutenimo social Entendemos por ldquomiacutenimo socialrdquo como un apoacutecope de la expresioacuten ldquomiacutenimo de respeto al orden socialrdquo incluso a derechos humanos a la actividad no dantildear no contaminar respetar los derechos de los trabajadores los derechos humanos son ciertos imperativos que exige la planificacioacuten de un futuro de convivencia en un habitat razonable y en seguridad juriacutedica y fiacutesicaUn admirador del sistema capitalista (Edward WYounkins Prof Universidad de Wheeling Virginia US en su artiacuteculo ldquoNegocios y eacutetica en una sociedad librerdquo publicado en La Voz del Interior Coacuterdoba 17 de diciembre de 1997 pag 17 A)

sentildeala que soacutelo unos pocos negariacutean que el capitalismo es el sistema econoacutemico maacutes productivo y eficiente especialmente luego del colapso del comunismo sovieacutetico pero reconoce que auacuten algunos criacuteticos afirman que el capitalismo no es un sistema eacutetico Basado exclusivamente en el planteo de la libertad moral afirma que de eacutetica soacutelo puede ser posible en ese sistema que asegura la libertad de eleccioacuten pero subrayando que se tiene la obligacioacuten moral eacutetica de respetar los derechos de los otros los derechos naturales sentildealan que es moralmente legiacutetimo utilizar la coercioacuten en contra de alguien que desde un principio abusa del poder enfatizando que el rol del gobierno es el de proteger los derechos naturales del hombre35 Citado por Norberto Malatesta en Armas para ganar en la Glogalizacioacuten La Nacioacuten 27 de junio de 1999 2ordf Seccioacuten paacuteg 1136 Nto Dantildeos causados por dumping en el libro colectivo DANtildeOS Globalizacioacuten - Estado ndash Economiacutea editado por Rubinzal Culzoni dirigido por Celia Wingarten y Carlos A Ghersi Bs Aires 2000 p 57

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industriales del calzado a comprar y reexportar al paiacutes vecino sus propios productos para devolver como un ldquoboomerangrdquo el efecto econoacutemico La Caacutemara de la Industria del Calzado considero inaudita la propuesta dudando si se trata de una ldquopropuesta seria o nordquo sugiriendo una agresioacuten comercial al paiacutes al que se le acusaba de ldquodumpingrdquo La aplicacioacuten del sistema juriacutedico queda asiacute deslucida ante la burocracia oficial y librada la cuestioacuten al ldquocanibalismordquo econoacutemico37

Ante ello parece irreversible el destino de las Pyme de servir sectores desatendidos por los grupos econoacutemicos sea por su falta de rentabilidad o por su riesgo tales como la tercerizacioacuten del empleo y de la subproduccioacuten

Es clara la necesidad de la cooperacioacuten econoacutemica y juriacutedica en las PYMEs para alcanzar el desafiacuteo de su proyeccioacuten La pregunta fundamental seriacutea si las PYMEs estaacuten en condiciones de programar su incorporacioacuten teacutecnico comercial y financiera en el mercado global en forma privada o si necesitan el apoyo del Estado en ese sentido en actitudes no declamativas sino bien concretas como las que formaliza Chile en su Agencia Pro Chile por ejemplo La realidad es que en general las PYMEs no son escuchadas si siquiera a traveacutes de sus Caacutemaras mientras que por el contrario se atiende bien a los intereses de Asociaciones de caraacutecter financiero privadas o de Caacutemaras La ley 25300 asienta los beneficios en el ldquoacceso al financiamientordquo (tiacutetulo I del capiacutetulo II) un ldquofondo de garantiacuteardquo (tiacutetulo II) una modificacioacuten al sistema de las sociedades de garantiacutea reciacuteproca (Capiacutetulo III) y un sistema de ldquobonificacioacuten de tasasrdquo (Capiacutetulo IV) y ldquomodificacioacuten al reacutegimen de creacutedito fiscal para capacitacioacuten (Tiacutetulo VI) y el ldquoComprepymerdquo (Tiacutetulo V) No se advierten progresoshellip

En cierto sentido la estructura industrial Pyme crecioacute envuelta en una cierta paradoja sobre expandida en el nuacutemero de empresas pequentildeas con limitaciones para el crecimiento y con dificultades de expansioacuten externa relativamente deacutebiles en fuentes de ventajas competitivas pero con conductas y estrategias empresariales funcionales tanto para la dimensioacuten del mercado domeacutestico como para contrarrestar los vaivenes e incertidumbres coyunturales macroeconoacutemicas Estos condicionantes hicieron econoacutemicamente viable y rentable la operatoria del sector PYME dentro de dichos liacutemites y sujeta a (o beneficiada por) regulaciones compensatorias Solamente en las actividades manufactureras de proceso continuo donde era muy rentable explotar al maacuteximo los beneficios de escala y donde se verifican claros retornos crecientes a escala la estructura de la produccioacuten tendioacute a concentrarse en grandes establecimientos y empresas tomando una forma de tipo cuasi oligopoacutelica

V ndash PROBLEMAacuteTICA Y VISIOacuteN DE CAMBIO

A nuestro entender la crisis se enraiacuteza con un cambio de paradigma en torno de la empresa38

No hay duda y asiacute lo enfatiza toda la doctrina que muacuteltiples intereses convergen en la ideacioacuten y desarrollo de las empresas

Pese a ello mucho de esa doctrina ha variado en los uacuteltimos 20 antildeos para aceptar como un motor de las mismas y un deber de los CEO o de sus administradores la maximizacioacuten de la ganancia maacutes que la realizacioacuten de la empresa que en las sociedades comerciales se presenta como el objeto social

La actividad de maquila que raacutepidamente abandona a un paiacutes y a los trabajadores pagaacutendoles o no los salarios ante un cambio de las condiciones para la maximizacioacuten de las ganancias la doctrina concursalista en nuestro paiacutes tanto autoral como jurisprudencial en cuanto acepta la homologacioacuten de acuerdos aunque la sociedad deudora haya cesado en su actividad y no tengo ninguacuten plan para la reactivacioacuten

37 Noticia publicada maacutes extensamente en La Voz del Interior del 26 de enero de 2001 paacuteg 7 A sobre Economiacutea38 Nto ldquoINSOLVENCIA SOCIETARIArdquo ed Lexis Nexis Buenos Aires 2007 con un desarrollo sobre la conservacioacuten de la empresa y su enfoque societario y concursal

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La homologacioacuten de acuerdos que aceptan quitas y esperas de los acreedores maacutes allaacute de lo que les quitan a los agricultores las poliacuteticas de retenciones sin advertir ndasho siacute- que toda quita y espera beneficia a los socios va unida a la aceptacioacuten de cualquier poliacutetica empresaria en la crisis incluso el vaciamiento para comparar asiacute la predatoria quita con la cuota de liquidacioacuten que se obtendriacutea o sea nada por la propia conducta en lo interno de la empresa

Los CEO se lanzaron a generar utilidades apartaacutendose del objeto social generando inversiones financieras grupos societarios Buscaban resultados para extremar los resultados de sus stock options Vimos el caso Emron y otros maacutes a fines de la deacutecada del 90 y principios del nuevo siglo Nuevas regulaciones y controles pese a caer las auditoriacuteas maacutes famosas

Las sociedades de garantiacutea reciacuteproca fueron un mero intento de fidelizar o esclavizar a proveedores

A ello suacutemese los grandes concursos y APEs donde grandes compantildeiacuteas obtuvieron por medios opinables grandes quitas y esperas sin advertirse que ello enriqueciacutea a los socios de las mismas y empobreciacutea a los acreedores Y que la mayoriacutea de los acreedores contractuales eran proveedores muchos de ellos PYMEs

Correlativamente con ello la desaparicioacuten del mercado de obligaciones negociables a traveacutes de algunos especiales APEs donde se quebroacute el mercado financiero de capitales

Del esfuerzo compartido al que llamoacute nuestra legislacioacuten NADA

Se agudiza aquel paradigma cuando se aceptan para la Argentina un sistema que su legislacioacuten prohibe el ldquoleveragge by outrdquo el apalancamiento de los socios de una sociedad con el patrimonio de la empresa de la cual son propietarios de una parte39

Si queremos recoger los frutos de una actividad empresaria libre dirigida a generar riqueza y puestos de trabajo la planificacioacuten es connatural a la creacioacuten de cualquier sociedad o instrumento teacutecnico similar incluso para la obtencioacuten y otorgamiento de creacutedito que de no resultaraacute abusivo40

Tender a ultranza a mantener a la empresa si no se tiene en claro su viabilidad y el bien juriacutedico protegido puede ser sinoacutenimo de proteger al empresario incapaz o fraudulento como lo sentildealaba R Franceschelli41 La responsabilidad social de la empresa como concepto eacutetico debe restablecerse y no puede sustituirse por un criterio pragmaacutetico de respaldo al empresario incapaz de autoprogramacioacuten

Las posiciones doctrinales que hemos seguido imponen mirar hacia la raiacutez del problema y su integracioacuten normativa en el derecho societario y de la organizacioacuten soacutelo asiacute se afrontan los problemas patrimoniales de entes personificados con congruencia para que eacutestos puedan cumplir sus objetivos desarrollando empresas y generando la riqueza que pretendemos distribuir y que en materia concursal parece apartarse de los valores tradicionalmente aceptados de seguridad juriacutedica con justicia y equidad

La ingenuidad no es buena compantildeera para analizar problemas de tanta gravitacioacuten en la economiacutea nacional de un paiacutes

Quizaacute muy vinculado a este aspecto los aparentemente efectos negativos de la globalizacioacuten econoacutemica que tienden a borrar las soberaniacuteas los sistemas juriacutedicos sin perjuicio de advertirse que ello es relativo pues algunos paiacuteses llamados del primer mundo mantienen conductas absolutamente soberanas y egoiacutestas mientras pretenden que el resto de los paiacuteses abdique de gran parte de su poder y abra sus fronteras o sea ampliacutee sus mercados en beneficio de los maacutes fuertes La declaracioacuten del G 20 del 2 de abril de 2009 infunde alguna esperanza

39 Nto LA NULIDAD ABSOLUTA DE ACTOS SOCIETARIOS Y EL CASO AEROLIacuteNEAS ARGENTINAS en las XV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la Repuacuteblica Argentina San Nicolaacutes 16 y 17 de octubre paacuteg 15940 Nto Responsabilidad de administrador societario por su gestioacuten (en especial por el concurso de su administrada) en El Foro de Coacuterdoba antildeo XVIII setiembre 2008 nordm 125 paacuteg 75 y con CHIAVASSA Eduardo Neacutestor en libros de ponencias del I Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario y V Congreso de Aspectos Legales de las Entidades Financieras Buenos Aires 2007 Editado por el Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora ldquoDr Aacutengel M Mazzettirdquo y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora La responsabilidad por abuso crediticio tomo II paacuteg 65541 Laprendistas stregone lelisir di lunga vita e limpresa immortale en Giur Comm 1982 I p 575 y ss

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Ocurre en el campo internacional lo mismo que en el campo contractual entre dos personas una con maacutes poder y la otra que esta ndasho cree estar- constrentildeida a contratar Ello debe acotarse

Aparece aunque poco advertible un meacutetodo de empresa en la reestructuracioacuten de las relaciones juriacutedico-econoacutemicas42 Los acreedores asumen el riesgo de la empresa aunque conforme sus contratos los haya asumido el titular de esa empresa43

Los grupos econoacutemicos y las grandes corporaciones han ocupado el lugar que otrora tuvo una clase poliacutetica ilustrada con una visioacuten del Estado de la sociedad y de las instituciones de la que sus sucesores carecieron La ausencia de esa clase dirigente y de objetivos claros del orden social pretendido puede frustrar varias generaciones y ahondar la sectorizacioacuten econoacutemica de la poblacioacuten con todos los efectos nocivos estructurales y coyunturales que ello producen

La estabilidad no se lograraacute a traveacutes de las leyes del ldquomercadordquo entretenido en meras especulaciones financieras cortoplacistas no solidarias que socavaron a la Nacioacuten La misma soacutelo podraacute lograrse a traveacutes de la aplicacioacuten del sistema juriacutedico como orden del orden social pretendido Y si intentamos recuperar el prestigio y la confiabilidad tanto de los ahorristas internos como de inversores internacionales es necesario dar seguridad juriacutedica a traveacutes de la estabilidad de las leyes y de la raacutepida solucioacuten de los conflictos Es casi como un rezo de un viejo comercialista el volver al viejo corazoacuten del derecho mercantil de aqueacutel que le dio impulso en la antiguumledad volver a los usos y costumbres como eacutetica de los negocios y a la justicia inmediata

Siguiendo este enfoque desde el punto de vista del anaacutelisis econoacutemico del derecho y como comercialista recalar en la empresa con la ideologiacutea de ese anaacutelisis que a nuestro entender no representa un escuela sino un meacutetodo Ello implicariacutea mostrar que desde esa ideologiacutea o metodologiacutea se sostiene que no debe imponerse ninguacuten tributo a la empresa porque esta lo traslada inmediatamente a los consumidores en el mercado Ello permitiriacutea decir que si pueden hacerlo cuando no existe un mercado real de consumidores o cuando eacutestos estaacuten cautivos Cuando hay recesioacuten empieza a alterarse profundamente esa posibilidad auacuten cuando exista un imposible mercado perfecto Tambieacuten se sabe que cuando se altera profundamente la ecuacioacuten econoacutemica la empresa si no logra los resultados esperados particularmente la extranjera abandona el paiacutes cumpliendo con todos sus contratos pero tambieacuten abandona la posibilidad de crear empleo que es uno de los elementos fundamentales de un paiacutes o plan sustentable econoacutemicamente Lo advertimos en la operatoria mundial de las maquiladores La otra visioacuten de un comercialista es advertir que las empresas que se quedan en el paiacutes suelen trasladar los problemas a sus acreedores generando concursos o quiebras Desde el punto de vista del anaacutelisis econoacutemico del derecho como meacutetodo podriacuteamos sentildealar la ineficiencia del sistema concursal que no sirve para solucionar el estado en cesacioacuten de pago y suele agravarlo en la comunidad al interrumpirse la cadena de pagos

No vamos a ahondar sobre el punto tan paradoacutejico y contradictorio pero es evidente que se intenta trasladar la ineficiencia de la empresa a sus acreedores y la verdad que muchas veces quienes estaban en cesacioacuten de pago pasa a estar in bonis y los acreedores que patrimonialmente estaban muy bien pasan a quebrar porque no previeron la insolvencia y mientras tanto una doctrina ambigua trata de desincriminar a los administradores societarios que intentan trasladar esta insolvencia a sus acreedores Ello esta vinculado a un problema financiero las sociedades operan infracapitalizadas quizaacute geneacuteticamente44 y ello no responde a un plan de

42 Nto Fragmentacioacuten de la responsabilidad a traveacutes de los contratos de colaboracioacuten en 4ordm IV Congreso Internacional de Dantildeos Buenos Aires 1995 relato en prensa43 Las sobretasas por riesgo cumplen la funcioacuten de proveer a los acreedores un ingreso adicional para cubrir los costos impliacutecitos ante eventuales dificultades de los deudores para cumplir con sus obligaciones Pero en este caso puntual de la Deuda Externa si el hecho eventual ya ha ocurrido las sobretasas solo dificultaraacuten maacutes auacuten sus problemas siendo contraproducentes Esto estaacute contemplado expliacutecitamente en la legislacioacuten sobre quiebras donde el objetivo es recuperar los montos invertidos con una tasa de intereacutes baja sin sobretasas por riesgo- 44 Nto Inoponibilidad de la personalidad juriacutedica imputabilidad y responsabilidad en Revista de Derecho Privado y Comunitario Ed Rubinzal Culzoni Santa Fe 2009 nordm 2008 ndash 3 paacuteg 191 a 246

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negocios serio sino al logro arriesgado de mayores beneficios y a la conviccioacuten que los dantildeos los soportaraacuten los acreedores

El neoliberalismo por lo menos en nuestro paiacutes pretendioacute hacernos creer que es necesario primero consolidar un modelo econoacutemico donde la desregulacioacuten y la no ingerencia del Estado van a optimizar la redistribucioacuten por el mercado y que llegaraacute a todos los rincones de la tierra con sus beneficios sin embargo realiza esta transformacioacuten con la postergacioacuten del derecho de los marginados concursos APEs quiebras y desempleo y se coloca a la economiacutea al servicio de la economiacutea misma como algo centriacutepeto El punto nos sigue preocupando porque se lleva a un endiosamiento del capital y hasta se llega a sostener que hoy existe un modelo uacutenico que inclusive se intitula como capitalista Y como intelectuales revuelve nuestro interior esa palabra porque el capital -al que mucho respetamos- no es sino una parte del proceso econoacutemico Hablar solo de capitalismo es desconocer la capacidad de los administradores de empresa de los asesores de los intelectuales y de la fuerza material del trabajo Por eso cuando se habla del costo argentino a veces solo se mira el costo salarial y no se mira el costo del capital por ese endiosamiento que estoy subrayando El capital debe participar del reparto econoacutemico pero de ninguna forma ser la fuerza centriacutepeta de ese reparto

La maniobra se traspasoacute de las empresas al mercadoLos Mercados del Mundo se encuentran en crisis al advertirse que los tiacutetulos que lo

inundaban no teniacutean los valores previstos por los actuales adquirentes Algunos asiacute se expresaron que se habiacutea volatizado billones de divisas fuertes

Discrepamos con esa apreciacioacuten Si los tiacutetulos o sus derivados alcanzaron esos montos es porque alguien cobroacute ese valor quizaacute varios en sucesivas alzas La peacuterdida que alguien sufre hoy se corresponde con la ganancia que otros obtuvieron Surge asiacute la idea de responsabilidad y la mirada debe dirigirse a quieacuten o quieacutenes incorporaron ese tiacutetulo en el mercado sea porque lo crearon o actuaron intermediando en su colocacioacuten

Hay que volver a mirar la empresa Lo productivo sin olvidarse de lo financiero Pero esto no puede ser un fin en siacute mismo

Deciacuteamos que la maniobra se traspasoacute de las empresas al mercado Las empresas siguieron dando resultados fantaacutesticos con gran alegriacutea de los directivos por sus options y de los accionistas no tanto por los dividendos que no se repartiacutean sino por el valor de sus papeles en el mercado

Pero otra gran estafa se estaba pergentildeando Ya no en los balances de las empresas sino en el valor de los papeles que se introduciacutean en el mercado y que con su valor de cotizacioacuten respaldaban los balances de las empresas particularmente de las financieras Con esa idea intentemos mirar lo que sucedioacute en nuestro paiacutes Apuntamos a una praacutectica que afectoacute y afecta al mercado de capitales e inversiones en la Repuacuteblica ndashy de muchos paiacuteses de legislacioacuten semejante- a traveacutes de la banca off shore -que no estaacute autorizada - con la praacutectica ndashde puacuteblico y notorio- de hacer en un paiacutes la operacioacuten simulando realizarla en otro tornaacutendola clandestina y facilitando corrupcioacuten y lavado de dinero

Recordemos que esas praacutecticas el exceso de dinero en el mundo y la llamada globalizacioacuten financiera permitioacute que intermediarios colocaran tiacutetulos de la deuda puacuteblica argentina previo al previsible impago en manos de inversionistas no profesionales y no debidamente informados

La cuestioacuten se complejifica ahora con el default de bancos que habriacutean abusado de inversiones poco seguras y no estariacutean en condiciones de responder a los ahorristas y clientes normales En materia de bancos la peacuterdida de confianza rompe todas las reglas de equilibrio pues nadie soporta una corrida maacutexime si esta herido maacutes allaacute de lo previsible por cierta ldquoflexibilidad de los controlesrdquo Ante ello en el sistema ultra privatista que generoacute la hecatombe se habla de la ldquonacionalizacioacuten de los bancosrdquo que es maacutes o menos salvarlos de la quiebra y a sus directores de responsabilidad pues los accionistas no estaacuten dispuestos a poner un peso para

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salvarlos aunque hayan recibido suculentos beneficios en los ejercicios anteriores al igual que aquellos CEOS Al lado hay bancos que operaron con extrema legalidad

1 VIENTOS DE CAMBIO

11 EL DISCURSO PRESIDENCIAL

Alguacuten cambio se advierte en el discurso presidencial de apertura de las sesiones del Congreso Nacional el diacutea 1ordm de marzo nos impuso algunas reflexiones que agregamos con nuevas perspectivas

a El ahorro no es negativo permite el rol que los Bancos deben adecuadamente cumplir para el desarrollo productivo y que han cumplido en buena medida los Bancos que se limitaron a su funcioacuten tradicional y se apartaron del ldquotsunamirdquo de la globalizacioacuten financiera creada por especuladores cuando no estafadores

b El llamado a la eliminacioacuten de los paraiacutesos fiscales deberiacutea estar acompantildeado por la informacioacuten globalizada o sea sobre las pertenencias y operaciones mundiales

c Es inconsecuente quedarse esperando la eliminacioacuten de los paraiacutesos fiscales y seguir aceptando el ldquoindirect doing businessrdquo que se practica en forma puacuteblica y notoria en y desde nuestro paiacutes que ha sido particularmente dejado de resalto por la Corte en el reciente fallo del 24 de febrero de 200945

En otros aspectos hemos visto que se enarbolan principios sobre los que venimos insistiendo en limitado grupo desde hace muchos antildeos

12 LA DECLARACIOacuteN DEL G 20

Es alentadora frente al panorama sentildealado la declaracioacuten del G20 en Londres el 2 de abril de 2009 que transcribimos al finali que cambia el paradigma conforme los paacuterrafos que entresacamos

hellip Nos enfrentamos al mayor reto para la economiacutea mundial de la era contemporaacutenea hellip

que afecta a la vida de las mujeres hombres y nintildeos de todos los paiacuteses hellip Partimos de la creencia de que la prosperidad es indivisible de que el crecimiento para que sea constante tiene que ser compartido y de que nuestro plan hellip debe centrarse en las necesidades y los puestos de trabajo de las familias que trabajan con ahiacutenco hellip tambieacuten en los mercados incipientes y en los paiacuteses maacutes pobres del mundo hellip nos hemos comprometido a hacer lo que sea necesario para restablecer la confianza el crecimiento y el empleo hellip a emprender una ampliacioacuten fiscal concertada y sin precedentes que salvaraacute o crearaacute millones de empleos que de otro modo se habriacutean destruiacutedo hellip Tomar medidas contra las jurisdicciones no cooperativas incluidos los paraiacutesos fiscaleshellip para proteger nuestras finanzas puacuteblicas y nuestros sistemas financieros La era del secreto bancario se ha acabado Reconocemos que la crisis actual tiene un impacto desproporcionado para los maacutes vulnerables en los paiacuteses maacutes pobres hellipReconocemos la dimensioacuten humana que tiene la crisis Nos comprometemos a apoyar a aquellos afectados por la crisis mediante la creacioacuten de oportunidades de empleo hellip Construiremos un mercado laboral

45 Nto ACTIVIDAD ILICITA DE SOCIEDAD EXTRANJERA (indirec doing business) Y SU QUIEBRA EN EL PAIacuteS (en torno a importantiacutesimo fallo de la Corte) publicado en elDial Express del lunes 16 de marzo de 2009 donde nuestra Corte con el voto unaacutenime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa ldquoCompantildeiacutea General de Negocios SAIFE s pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo Lrdquo en fecha muy reciente (24022009) revocando el fallo de la Sala C de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repuacuteblica Oriental del Uruguay Habiacutean recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la sentildeora Procuradora Fiscal La Corte dispuso asiacute ldquoprocedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resueltordquo

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justo y favorable para las familias hombres y mujereshellipApoyaremos el empleo estimulando el crecimiento la inversioacuten en educacioacuten y la formacioacuten y mediante poliacuteticas activas para el mercado laboral centradas en los maacutes vulnerablesrdquo

Una visioacuten global esperanzadoraSin duda buenas noticias para las PYMEs Nos permitimos apuntar que avizoramos alguacuten

panorama favorable a traveacutes de esa declaracioacuten Volver a reconocer que lo productivo es lo que puede generar riqueza y que la actividad financiera que apoye lo productivo puede participar de ello El preacutestamo participativo el joint venture el negocio en participacioacuten son puertas que se abren

Impone la sensatez de la programacioacuten o planificacioacuten del negocio negado hoy por los concursalistas invitando a correr el riesgo El llamado ldquobanco de los pobresrdquo con sus poliacuteticas constituyen una esperanza de cambio

A su vez el reconocimiento que las PYMEs son generadoras de empleo pues la crisis generaraacute estragos si hay peacuterdida de empleo o de salario digno

Solidarismo social inversioacuten en produccioacuten sostenimiento del empleo apoyo a la educacioacuten proyectos alimenticios y proteccioacuten ecoloacutegica en el desarrollo parecen reglas de las que ya no deberemos apartarnos so pretextoacute de maximizar ganancias

Contemporaacuteneamente el FMI ldquoque ostenta la mayor concentracioacuten de doctores en finanzas de Washington reconocioacute ayer que su obsesioacuten con los paiacuteses en desarrollo lo cegoacute ante las crisis que se gestaban en Estados Unidos y Europardquo y ldquola falta de avisos del FMI y de otras fuentes sobre las manzanas podridas ocultas en los sistemas financieros de los paiacuteses desarrolladosrdquo46 En realidad se ocultaban en ellos y en los paraiacutesos fiscales alentados por la globalizacioacuten financiera y las cotizaciones puacuteblicas en los mercados tradicionales de tiacutetulos que no teniacutean los valores presumidos

2 EL CASO BUSTOS Y LA INVESTIGACIOacuteN REQUERIDA POR ZAFFARONI

Creemos que hemos vivido una gran estafa de proporciones gigantescas Lo advirtioacute Zaffaroni en el caso Bustos ordenando una investigacioacuten Colaboramos con

ella con la Comisioacuten de Diputados de Fuga de Capitales Por eso cabe pensar en responsabilidad Seraacute difiacutecil probar el dantildeo a las PYMEs pero por lo menos deseamos referirnos al dantildeo y consecuentemente a hipoacutetesis de responsabilidad

En los variados criterios expuestos en el fallo de la Corte en el llamado ldquocaso Bustosrdquo en su voto el Ministro Zaffaroni47 impuso una investigacioacuten al Procurador General de la Nacioacuten ldquoEn efecto una ley que asegura esa intangibilidad casi en viacutesperas del agotamiento de un proceso traducido en insolvencia y cuya situacioacuten no podiacutea ser desconocida para los teacutecnicos que interveniacutean aunque la desconocieran los legos en materia econoacutemica se aproxima mucho a la preparacioacuten de una defraudacioacuten de proporciones colosalesPor ello hellipremitirlo al sentildeor Procurador General para que proceda a investigar la eventual responsabilidad penal de los teacutecnicos que intervinieron hellipSeriacutea inadmisible que los tribunales sometiesen a juicio al estafador que vende al incauto una maacutequina de fabricar doacutelares y que no se pusiese en movimiento frente a quienes pretendieron venderle el ingenio a toda la sociedad argentinardquo No hay duda que aquiacute se desenvuelve la hipoacutetesis de un complot48

La mirada hay que dirigirla entonces maacutes atraacutes a cuando ocurrieron los hechos iquestQueacute intereacutes puede haber habido para generar el desastre Lo sentildeala Zaffaroni ldquohellipAlgunos observadores importantes de la economiacutea mundial como Joseph Stiglitz sentildealan maniobras

46 LA VOZ DEL INTERIOR Coacuterdoba 8 de marzo de 2009 paacuteg 11 A 47 Nto DEPOSITOS PESIFICADOS iquestRESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS (La denuncia de Zaffaroni y su relacioacuten con tiacutea Rosa y Pedro) en El Derecho revista del 7 de marzo de 2004 paacuteg 148 iquestComplot o negocio financiero

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financieras internacionales en perjuicio de otros paiacuteses que presentan caracteriacutesticas que parecen bastante similaresrdquo Alliacute se anticipaba el fraude y la loacutegica e inevitable crisis

En el Primer Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario realizado en Lomas de Zamora en el antildeo 2007 se resolvioacute por unanimidad requerir a poderes nacionales informe sobre la investigacioacuten requerida por el Dr Zaffaroni Como casi todas las declaraciones de los grandes Congresos las cuestiones y el entusiasmo se diluye una vez concluido por lo que ignoramos la repercusioacuten que tuvo esa decisioacuten

3 EL MERCADO FINANCIERO Y EL RECIENTE FALLO DE LA CORTE

Algunas sentildeales son positivas en cuanto a enderezar la situacioacuten del mercado financiero evitando la fuga de capitales y castigando a los actuacutean a traveacutes de paraiacutesos fiscales Asiacute la Corte sin apartarse del garantismo procesal ha visto la integridad del problema que a nuestro entender generaraacute importantes beneficios colaterales en orden a evitar actividades iliacutecitas que han sido y son de puacuteblico y notorio

3 1 LA CAUSA ndash LA ldquoACTIVIDADrdquo

Nuestra Corte con el voto unaacutenime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa ldquoCompantildeiacutea General de Negocios SAIFE s pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo Lrdquo en fecha muy reciente (24022009) revocando el fallo de la Sala C de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repuacuteblica Oriental del Uruguay Habiacutean recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la sentildeora Procuradora Fiscal

La Corte dispuso asiacute ldquoprocedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resueltordquo

Las instancias judiciales previas habiacutean tenido en cuenta el lugar de constitucioacuten de la sociedad y el caraacutecter de acreedor por tiacutetulo o relacioacuten generada en el extranjero del peticionante

La Corte miroacute objetivamente la cuestioacuten ndashse sacoacute la venda- y observoacute la ldquoactividadrdquo de la sociedad determinando la competencia nacional por la efectividad del lugar de realizacioacuten de los negocios pues juriacutedicamente la sociedad no podiacutea realizar tal actividad en el paiacutes de constitucioacuten justamente por la estructura societaria elegida y ademaacutes se habiacutea acreditado que la realizaba en el domicilio legal de un banco ldquoargentinordquo

De esa ldquoactividadrdquo derivan dos efectos el de la competencia conforme las previsiones de los Tratados de Montevideo y de la ley de sociedades argentina por una parte como lo determina el fallo y otro el de una actividad iliacutecita con claras secuencias conforme la legislacioacuten argentina

32 ndash LA VISIOacuteN DE LA CORTEEntresacamos algunas argumentaciones del falloldquo11) Que tampoco ha ponderado el a quo las constancias obrantes en la causa

conducentes a los mismos fines sentildealados precedentemente de las que surge que en un proceso seguido ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal ndeg 1 de la Ciudad de Buenos Aires se tuvo por acreditado -entre otros hechos- que la Compantildeiacutea General de Negocios SAIFE funcionaba clandestina y marginalmente en dependencias del Banco General de Negocios situadas en la Ciudad de Buenos Aires captando dinero y disponiendo de esos fondos a la vez que el domicilio situado en la Ciudad de Montevideo Repuacuteblica Oriental del Uruguay actuaba como una simple oficina de registracioacuten contablehellip ldquo

33 EL INDIRECT DOING BUSINESS

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Se abre aquiacute un importantiacutesimo factor de atribucioacuten objetivo de responsabilidad la actividad iliacutecita

La Corte da por acreditado que una sociedad financiera constituida en el exterior y que no podiacutea realizar operaciones en ese paiacutes las realizaba en nuestro paiacutes bajo la pantalla de un banco local el Banco General de Negocios SA

Se describe asiacute el negocio que hemos dado en llamar ldquoindirect doing businessrdquo En anaacutelisis de la responsabilidad falencial y societaria- cabe apuntar que corresponderaacute

por los antecedentes del caso la aplicacioacuten del art 19 LSA atento la actividad iliacutecita acreditada en los autos Hemos teorizado sobre la aplicacioacuten de la sancioacuten por actividad iliacutecita a la sociedad que opera antifuncionalmente en el mercado49

La actividad iliacutecita es sancionada50 y es importante determinar que un acto liacutecito individualmente puede considerarse en su reiteracioacuten como actividad iliacutecita pej la actividad de intermediacioacuten financiera no autorizada51

La ley de sociedades formaliza un cataacutelogo de ilicitudes en relacioacuten a la actividad o al objeto que otras legislaciones no abordan de igual manera52

El art 19 LSA es una forma de desestimacioacuten de la personalidad por nulidad Pero la remisioacuten al art18 LSA y las consecuencias llevan a la misma conclusioacuten efecto disolutorio -e iniciacioacuten del proceso de liquidacioacuten- responsabilidad solidaria de todos los que no demuestren buena fe alterando parcialmente las relaciones tipoloacutegicas que -al referirse a la actividad- afectan a los que la cumplieron o aceptaron y el ideacutentico efecto de peacuterdida de los derechos sobre el remanente de liquidacioacuten

En cuanto a la responsabilidad nos permitiriacuteamos identificar el efecto sobre los socios que no demuestren buena fe con las previsiones del art 543 LSA como hemos sentildealado precedentemente

Esa aplicacioacuten deberaacute ser dispuesta de oficio ndashauacuten cuando se descartara la quiebra por alguna de las razones aludidas- atento los teacuterminos de dicha norma generando la responsabilidad de administradores socios y fiscalizadores en orden a la naturaleza de la maniobra que tiene dos facetas de ilicitud

331 Una faceta es haber desarrollado en el paiacutes actividad financiera que le era prohibida a un banco constituido en el extranjero ndashincluso a un banco local- La antijuridicidad se objetiva y la responsabilidad es automaacutetica por imperio de la norma ante la actividad iliacutecita de la sociedad

En el paiacutes no existe una ley de entidades financieras que autorice la operatoria off shore aunque de hecho asiacute se opera Ni los Bancos argentinos ni las Sucursales de los extranjeros ni las representaciones legales de bancos extranjeros o los bancos vinculados a entidades financieras que operan en el extranjero pueden hacer eso soacutelo pueden asesorar pero las posibilidades de la electroacutenica lo facilitan Las normas limitativas surgen de las previsiones

49 Nto Sociedad en insolvencia y actividad iliacutecita en Doctrina Societaria y Concursal Ed Errepar Buenos Aires 2004 tomo XV paacuteg 31350 Nto La conservacioacuten de la empresa al recibir el Premio Academia Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Coacuterdoba antildeo 1980 El reconocimiento de la nocioacuten actividad51 Nto Banca de hecho Actividad iliacutecita Comentario a jurisprudencia ldquoRomeo Anunciada ME c Pentildea Jaime y otras s Oredinariordquo paacuteg 29 Revista de las Sociedades y Concursos nordm 7 Noviembre Diembre 2000 con referato Buenos Aires febrero de 200152 Tales como la francesa alemana e italiana En el Derecho Italiano el Coacutedigo Civil integra el sistema en el art 2084 en vez de remitir como lo hace el art 20 LS a disposiciones de otras leyes Dicho artigraveculo dispone Condiciones para el ejercicio de la empresa La ley determina las categorigraveas de empresa cuyo ejercicio estaacute subordinado a concesiograven o autorizacion administrativa Las otras condiciones para el ejercicio de las diversas categorigraveas de empresas son establecidas por la ley y por las normas corporativas La ley uruguaya nordm 16060 de Sociedades comerciales grupos de intereacutes econogravemico y consorcios del antildeo 1990 aborda la cuestiograven dentro de la secciograven IV Reacutegimen de nulidades para los supuestos de los arts 18 y 20 de nta Ley de sociedades y dentro de la secciograven XIII De la disolucioacuten el supuesto del art 19 con particulares notas caracteriacutesticas que la aparta de nuestras soluciones pese a haber seguido el sistema de la ley argentina sus experiencias jurisprudenciales y sus crigraveticas doctrinarias Nto Actividad iliacutecita de sociedades I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Coacuterdoba 1992 tomo II p 575

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contenidas en el artiacuteculo 13 segundo paacuterrafo de la ley 21526 y concordantes al no receptarse en nuestro paiacutes un sistema de banca off shore53

Las oficinas de representacioacuten solamente pueden desarrollar actividades no operativas La operatoria de la representacioacuten se debe limitar al asesoramiento de intereacutes para la vinculacioacuten con el exterior de las actividades locales privadas y oficiales54 A la representacioacuten le estaacute prohibido realizar cualquier tipo de intermediacioacuten financiera y operar en cambios 55

Se constata en el caso una clara actividad iliacutecita sancionada por el referido art 19 LSA56

332 Una segunda faceta se advierte en la violacioacuten a la disposicioacuten del art 124 LSA que sentildeala la Corte A este aspecto tambieacuten nos hemos referido57

Entendemos con otros autores que el reacutegimen de actuacioacuten de sociedades constituidas en el extranjero constituye un sistema de orden puacuteblico interno particularmente en cuanto a la publicidad de los actos en beneficio de terceros y del comercio Su evidente apartamiento cuando es indubitable no puede traer otra sancioacuten que la referida en el art 19 LSA coincidiendo asiacute en el tema de responsabilidad de socios y administradores frente a terceros y sanciones mayores por esa violacioacuten salvaguardando a los socios que puedan demostrar su buena fe

Aplicando la sancioacuten del art 19 LSA coincidiremos que la sociedad no puede ser impedida de estar en juicio ni de ejercer sus derechos Pero tampoco puede coartarse el derecho del Estado de aplicar la sancioacuten ejercer derechos contra terceros e instar la liquidacioacuten de la sociedad

De esta forma ninguna sociedad constituida en el extranjero podraacute prevalerse de la no inscripcioacuten en el paiacutes violando las normas de orden puacuteblico interno de publicidad para evitar faacutecilmente ser citados a juicio por lo engorroso o por la presuncioacuten ndashpor el hipergarantismo con que estaacute montado el sistema juriacutedico- de que se llegaraacute muy tarde y todos seraacuten insolventes o se habraacuten insolventados Como deciacutea Calamandrei no es justicia la que llega tarde como lo hace siempre la guardia en la ldquooacutepera bufardquo cuando el ldquoheacuteroerdquo escapa despueacutes de una larga aria

34 EFECTO EXPANSIVO

Esa declaracioacuten sobre la actividad iliacutecita tendraacute un efecto contaminante en el caso Efectivamente la Corte da por acreditado que la actividad iliacutecita se desarrollaba en la

sede de un banco argentino el Banco General de Negocios SA Conforme a ello corresponderaacute aplicar a eacuteste ndashal margen de su situacioacuten falencial- la norma del art 19 LSA a cualquier evento tanto sobre responsabilidad de socios y administradores como de un eventual destino de los activos en caso de existir sobrante en la liquidacioacuten

Se sumaraacute a ello una clara aplicabilidad de la norma del art 54 ter LSA al Banco General de Negocios SA por haber generado esa sociedad a efectos de violar la ley argentina auacuten dentro

53 Responsabilidad por el vaciamiento financiero en Zeus Coacuterdoba antildeo I 18 de junio de 2002 nordm 10 tomo I paacuteg 253 y ss

54 Comunicacioacuten ldquoArdquo 2241 del BCRA del 2-09-1994 Circular CREFI 2 ldquoCreacioacuten Funcionamiento y Expansioacuten de Entidades Financierasrdquo Capiacutetulo VI Seccioacuten 755 Comunicacioacuten ldquoArdquo 2241 del BCRA del 2-09-1994 Circular CREFI 2 ldquoCreacioacuten Funcionamiento y Expansioacuten de Entidades Financierasrdquo Capiacutetulo VI Seccioacuten 856 Superando una discusioacuten doctrinaria entre actividad iliacutecita y actividad prohibida por el tipo social generada particularmente en torno a la banca ilegal Nto Actividad iliacutecita de sociedades en Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Huerta Grande citado Actividad iliacutecita y actividad prohibida de sociedades La empresa de seguros en ldquoDerecho y Empresardquo Revista de la Universidad Austral Facultad de Ciencias Empresariales Antildeo 1997 nuacutemeros 7 y 8 Rosario marzo de 1998 paacuteg 175 Nuacutemero en homenaje del Prof Dr Juan Carlos Feacutelix Morandi en Libro colectivo de nta coordinacioacuten ANOMALIAS SOCIETARIAS Ed Advocatus Actividades iliacutecitas - banca de hecho Ed Advocatus julio 1992 Banca de hecho Actividad iliacutecita Comentario a jurisprudencia ldquoRomeo Anunciada ME c Pentildea Jaime y otras s Ordinariordquo citado57 Nto SOCIEDADES CONSTITUIacuteDAS EN EL EXTRANJERO (En torno al efecto del incumplimiento del orden puacuteblico interno iquestactividad iliacutecita) en Libro colectivo ldquoLa estructura societaria y sus conflictosrdquo Director Daniel R Viacutetolo Edicioacuten Fundacioacuten para la Investigacioacuten y Desarrollo de las Cienicas Juriacutedicas Editorial Ad Hoc Buenos Aires Marzo 2006 paacutegs 101 a 122

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de la estrecha inteligencia fijada por la Corte a traveacutes de adherir al criterio del Procurador General en el llamado caso Palomeque

Los efectos de aplicar ambas normas son congruentes e integrables

35 DERIVACIONESOFICIOSAS

Quieacutenes sufran perjuicio por la actividad iliacutecita en estos supuestos de actuacioacuten por o para sociedades constituidas en el extranjero ndashincluso en temas vinculados a la crisis financiera global- podriacutean accionar en base a alguno o algunos de los siguientes supuestos de responsabilidad

a la de control abusivo bajo la aplicacioacuten de la previsioacuten del art 54 ter LSA en cuanto dichos actos generan una tiacutepica figura de control torpe y abuso de la personalidad juriacutedica que implica un efecto de imputacioacuten aditiva

b la responsabilidad por la existencia del llamado ldquogrupo de jactanciardquo suerte de sociedad de hecho que por la mera invocacioacuten del grupo implica su responsabilidad ilimitada y solidaria58 eventualmente como sociedad atiacutepica no reconocida en nuestro sistema y por ende sociedad devenida de hecho revelado particularmente por el uso de siglas operativas que no corresponden a una sociedad local y

c la actividad ilegal permitiriacutea la aplicacioacuten del art 19 de la ley de sociedades comerciales Esta norma impone la obligacioacuten de acreditar el acto ilegal su importancia y continuidad que en la actividad financiera indirect doing business es puacuteblica y notoria entrantildeando efectos maacutes contundentes liquidacioacuten de oficio de la sociedad local por actividad ilegal con responsabilidad solidaria de todos los socios y administradores y no soacutelo de los controlantes59

En el caso convergen dos facetas la actuacioacuten territorial de sociedades no inscriptas a traveacutes de sistemas electroacutenicos y la actividad financiera iliacutecita A nuestro entender cada una de ellas independientemente autoriza la calificacioacuten de actividad iliacutecita y las sanciones consiguientes

No hay duda que tales efectos seraacuten aplicables a otras SAFIS uruguayas pero tambieacuten a las constituidas en otros paraiacutesos fiscales ndasho no- cuando la actividad principal se desarrolle en el paiacutes por imperio del art 124 LSA o por impediacuterse realizar actividades en el paiacutes de origen o constitucioacuten por imperio de la propia ley del paraiacuteso fiscal

Si se comenzara a aplicar este efecto a situaciones a todas luces infractorias praacutecticamente desapareceriacutean las situaciones en zona gris pues la jurisprudencia cautelar de asesores econoacutemicos y juriacutedicos aconsejaraacuten una inmediata inscripcioacuten o cesacioacuten de actividad ndashseguacuten los casos- satisfacieacutendose asiacute los objetivos de orden puacuteblico de la normativa que no son la sancioacuten sino la publicidad

La sancioacuten soacutelo acaece ante los propios actos de la sociedad sus administradores y representantes de marginar el sistema juriacutedico de nuestro paiacutes No se trata de responsabilizar injustificada o exageradamente a administradores y fiscalizadores sino en acotar actividades claramente ilegales que con excesiva permisividad se suelen realizar desde hace mucho tiempo como si fueran legales o justificaacutendolas en ldquorequerimientos del mercadordquo

VI ndash RESPONSABILIDAD FINAL E INTERROGANTES

Miremos el panorama y las perspectivas para aplicar las normas vigentes en torno a conductas y responsabilidad

La aplicacioacuten del referido art 19 LSA impone directamente responsabilidad a socios que no acrediten buena fe y de administradores (y fiscalizadores) pero no deben descartarse otras responsabilidades de los intermediadores o colocadores en el mercado de los tiacutetulos ldquobasurardquo 58 OTAEGUI Julio Ceacutesar Grupo societario desestimacioacuten y jactancia en Doctrina Societaria y Concursal de Errepar nordm 173 Abril 2002 p 3159 Nto ldquoRelaciones de organizacioacuten El sistema juriacutedico del derecho privadordquo Ed Advocatus 2ordf ed Coacuterdoba 2002 paacuteg 279 y ss

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bajo los claacutesicos y rigurosos principios de responsabilidad subjetiva por violacioacuten de sus deberes

Es que la actividad financiera o de intervencioacuten puacuteblica en los mercados sin perjuicio de las normativas especiales aplicables es uno de los supuestos que particularmente refiere el artiacuteculo 902 del Coacutedigo Civil el que dispone que cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor seraacute la obligacioacuten que resulte de las consecuencias posibles de los hechos

1 El supuesto de actividad financiera iliacutecita es a su vez uno de los que con mayor severidad debe analizarse pues la funcioacuten propia -de Entidades Financieras autorizadas para actuar como tales- es ser el medio para lograr una eficiente asignacioacuten de los recursos que la sociedad destina al ahorro y a la inversioacuten repercutiendo su aacutembito de actuacioacuten justamente por la actividad que realiza y la trascendencia de dicha actividad en la comunidad toda no soacutelo en los sujetos que directamente contrataron con dicha Entidad ndashahorristas y productores que pretenden financiacioacuten- sino a la sociedad y al sistema financiero como valor superior

2 Si los inversores no institucionales perjudicados argentinos en la crisis actual de los mercados han realizado su inversioacuten por esos sistemas no es iliacutecita la misma sino la actividad cumplida por el intermediario o por la entidad financiera que actuoacute por el sistema indirect doing business

No cambia la cuestioacuten la posibilidad que la inversioacuten no haya sido declarada en nuestro sistema fiscal pues la actual ley de ldquoblanqueo de capitalesrdquo solucionariacutea el supuesto problema de legitimarse activamente ante el o los dantildeadores60 Habraacute que tomar recaudos para no caer en aspectos de lavado de dinero o a administradores de encubrimiento en lavado de dinero Obviamente que la ley de repatriacioacuten de capitales denominada eufemiacutesticamente de ldquoblanqueordquo no elimina los controles de la ley antilavado

3 Para sopesar maacutes la responsabilidad de los intermediarios profesionales y la responsabilidad fundada ya no en la antijuridicidad del art 19 LS sino en la visioacuten del dantildeo a la civilizacioacuten debemos mirar lo que dantildeoacute la globalizaciacuteoacuten financiera y la inevitable crisis que se entreveiacutea de las poliacuteticas econoacutemicas aceptadas que debioacute ser advertida y que fue inducida por

60 Como ejemplo Un inversor no institucional es atendido por un banco local que le abrioacute una cuenta en el exterior en un banco o financiera del grupo hacieacutendole comprar bonos basura de algunos de los bancos que se han concursado -chapter 11- en USA antes del 31 de diciembre de 2007 No soacutelo quiere verificar el creacutedito en el concurso sin riesgos de que la AFIP se entere sino que quiere iniciar un juicio de responsabilidad contra el intermediario financiero que lo vinculoacute y que cobroacute una suculenta comisioacuten tanto del banco quebrado sino del propio inversor no institucional Sus abogados le apuntan que es muy favorable la perspectiva del juicio de responsabilidad pero tienen miedo que la AFIP le sancione y se esfume todo lo que puedan recuperar Asiacute se podriacutea utilizar la oportunidad que le da la ley 26476 ndashy en este punto agradecemos nuevamente la opinioacuten calificada de la Contadora especialista en aspectos tributarios Susana Llupiaacute de Weiss Asiacute esa ley y la RG 2537 EN LOS ARTICULOS QUE REGLAMENTA determina en el TITULO III la ldquoExteriorizacioacuten de la tenencia de moneda nacional extranjera divisas y demaacutes bienes en el paiacutes y en el exteriorrdquo Art 25 - Las personas fiacutesicas las sucesiones indivisas y los sujetos comprendidos en el artiacuteculo 49 de la ley de impuesto a las ganancias texto ordenado en 1997 y sus modificaciones inscriptos o no podraacuten exteriorizar la tenencia de moneda extranjera divisas y demaacutes bienes en el exterior y la tenencia de moneda nacional extranjera y demaacutes bienes en el paiacutes en las condiciones previstas en el presente Tiacutetulordquo Sobre el costo se apunta Art 27 - El importe expresado en pesos de la moneda extranjera divisas y demaacutes bienes que se exterioricen estaraacute sujeto al impuesto especial que resulte de la aplicacioacuten de las siguientes aliacutecuotas a) Bienes radicados en el exterior y tenencia de moneda extranjera y divisas en el exterior que no se transfieran al paiacutes ocho por ciento (8) (que seriacutea el caso) La Reglamentacioacuten del artiacuteculo 26 de la ley 26476 dispone en el Art 44 - A efectos de lo dispuesto en los incisos a) y b) del artiacuteculo 26 de la ley resultaraacuten procedentes los depoacutesitos en el exterior de moneda extranjera yo divisas existentes al 31 de diciembre de 2007 efectuados en entidades bancarias financieras u otras que esteacuten bajo la supervisioacuten de los respectivos Bancos Centrales yo Comisiones de Valores u organismos equivalentes que tengan asignada la supervisioacuten bancaria o bursaacutetil que admitan saldos inscriptos en cuentas de instituciones bajo su fiscalizacioacuten y las tenencias en entidades financieras que realicen operaciones de banca de inversioacuten en la medida que por sus operaciones esteacuten bajo la supervisioacuten de alguno de los organismos mencionados precedentemente Seraacute condicioacuten necesaria que las entidades extranjeras en las cuales se haya efectuado el depoacutesito se encuentren radicadas en paiacuteses que cumplimenten normas o recomendaciones internacionalmente reconocidas en materia de prevencioacuten de lavado de activos y financiacioacuten del terrorismo Agradecemos a la especialista Cra Susana Llupiaacute la iluminacioacuten

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del mundo entero como liacutederes de la globalizacioacuten y ahora la crisis generalizada en el antildeo 2008 dejoacute paso a quiebras monumentales y a la caiacuteda de ejecutivos que percibiacutean ingresos anuales por decenas y centenares de millones de doacutelares Y por cierto tambieacuten se sospecha de renombradas consultoras y auditoras algunas de nombradiacutea mundial que acreditaban una transparencia y una confiabilidad aniquilada tambieacuten por ejecutar manejos dolosos como la destruccioacuten de documentacioacuten comprometedora en un intento por salvar a clientes incursos en maniobras delictivas o de informar reticentemente a los organismos de control o a los accionistas minoritarios (externos) La aplicacioacuten del Dto 67701 de transparencia en las sociedades que hacen oferta puacuteblica de sus tiacutetulos valores no parece haber alterado el comportamiento de quieacutenes integran grupos econoacutemicos y una red de sociedades Preservar pues la idoneidad transparencia y eficiencia de tan formidable poder administrador de dinero es un criterio adoptado por los paiacuteses centrales pues no otra finalidad tuvo en EE UU la sancioacuten de la ley Sarbanes-Oxley en el antildeo 2002 que fue la reaccioacuten a los precedentes escaacutendalos empresariales de esa Nacioacuten que hemos referido

Si los Estados Unidos y por arrastre la Unioacuten Europea se han decidido finalmente a lanzar una campantildea de limpieza de los establos de las gigantescas corporaciones comerciales y financieras es de estricta justicia esperar que estas operaciones de saneamiento se extiendan tambieacuten al esclarecimiento de las circunstancias y modalidades en que se crearon las deudas que hoy agobian a decenas de naciones o por lo menos al crecimiento exponencial de esas deudas y a la crisis en los mercados por la inundacioacuten de tiacutetulos basura o sin el valor pretendido y la corrida psicoloacutegica agregada

Se trata de una crisis del modelo global concebido erroacuteneamente sobre la especulacioacuten financiera abandonando a los sectores productivos maacutes soacutelidos pero que no ofrecen espectaculares ganancias a corto plazo Las altas tasas de intereacutes o rendimiento de los ldquoproductosrdquo financieros impiden la formulacioacuten de proyectos productivos a largo plazo y destruyen los actualesrdquo 24

Lamentablemente los ldquoestablosrdquo no fueron adecuadamente limpiados en esa oportunidad y ahora hieden

En nuestro paiacutes la gravedad generada por una actividad bancaria ilegal (indirect doing business) no soacutelo destruye el sistema bancario legal sino que ha destruido la actividad productiva causando desempleo y quiebras A ello nos referiremos especiacuteficamente maacutes adelante

La crisis argentina constituye un claro campo para recoger experiencias por la eliminacioacuten progresiva de la actividad productiva la cual genera desocupacioacuten y subempleo como resultado de la globalizacioacuten financiera Esto a su vez es consecuencia del desincentivo que produce la inversioacuten en ldquoproductosrdquo financieros cuando estos rinden maacutes que la actividad productiva en siacute lo que se potencia con la corrupcioacuten y actividades especulativas cortoplacistas Soacutelo una reaccioacuten eacutetica de solidaridad social y asuncioacuten del rol de la dirigencia que deberiacutean impulsar los intelectuales puede cambiar el rumbo No puede existir un divorcio entre la economiacutea y el derecho en cuanto la primera es la ciencia destinada a la creacioacuten y distribucioacuten de la riqueza y el derecho la forma de asegurar un orden social Es impensable la CONSTRUCCIOacuteN DE UNA ECONOMIacuteA SOLIDARIA BASADA EN LA JUSTICIA LA LIBERTAD Y LA PAZ sin pensar en su armonizacioacuten con el sistema juriacutedico que a su vez carece de sentido como la economiacutea sino tiene en cuenta a su destinatario el hombre conviviendo en sociedad

La cuestioacuten que planteamos en cuanto apreciacioacuten desde la mundializacioacuten abarca y tiene intereacutes para el Mercosur constituye una base doctrinaria para considerar el humanismo

24 Pueden verse nuestros trabajos en la paacutegina electroacutenica de la Academia y en Diario Juriacutedico EL DERECHO del 6 de marzo de 2002 La crisis argentina y la mundializacioacuten financiera y en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Editorial Depalma Buenos Aires 2002 nordm 198 en Estudios y Comentarios p 351 La mundializaicoacuten financiera

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econoacutemico y afrontar el anaacutelisis coherente de la deuda externa como asiacute tambieacuten para comprender el fenoacutemeno de la globalizacioacuten y pobreza el desempleo y el subempleo como repensar una Economiacutea solidaria pues si no se quiere afrontar el problema de la exclusioacuten social con solidaridad se deberaacute hacer por seguridad

No podemos escapar de la tentacioacuten de recordar a Juan Bautista Alberdi25 quieacuten expresaba sobre la deuda externa ldquono puede dejar de ser causa de crisis es decir de empobrecimiento para el paiacutes Pero este efecto es lo que maacutes dista de producirse el diacutea que el empreacutestito se realiza Todo lo contrario Ese diacutea rebosa el oro ajeno por todas partes en el paiacutes Todo respira abundancia bienestar felicidad mientras se gasta ese dinero desde luego en el pago anticipado de algunos antildeos de intereses lo cual levanta el valor de los tiacutetulos en la Bolsa de Londres y estimula al comercio a enviar manufacturas para comprar ese mismo dinero en el paiacutes deudor a los trabajadores a emigrar para tal paiacutes en busca de los altos salarios que alliacute paga el dinero ajeno Todo es fiesta y lujo y opulencia mientras se gasta de tal modo el dinero del extranjero tomado a preacutestamo Sin embargo son los momentos en que se estaacute labrando la pobreza o destruccioacuten del capital ajeno que soacutelo se hace sentir antildeos despueacutes que ha desaparecido el capital que a pasado la guerra dejando su rastro natural de ruinas y en pie la deuda que se contrajo para esa guerra26 sin objeto uacutetil y la necesidad de gastar gran parte del reacutedito del paiacutes en el pago de sus intereses con la mira de usar del creacutedito asiacute sostenido en la negociacioacuten de otro empreacutestito para otra empresa de guerra o para empresas de mejoramiento material ndash Antes de pagarse el primero un nuevo empreacutestito se levanta tres o cuatro veces maacutes grande que el anterior por la razoacuten mostrada en alto de que debe servir a gastos reproductivos es decir a obras puacuteblicas de puro mejoramiento Son los diacuteas de abundancia de fiestas de actividad febril de empresas y proyectos de todo genero de prosperidad sin precedentes de esperanzas y perspectivas maacutes grandes todaviacutea -ndashLos precios suben suben todos los valores sin excepcioacuten todo se compraiquestQuieacuten es el que piensa que en esos momentos cabalmente se estaacute elaborando la pobreza general llamada crisis que haraacute su aparicioacuten fatal loacutegica inevitable algunos antildeos maacutes tarde es decir cuando se haya consumido del todo el caudal tomado a preacutestamo y soacutelo quede del empreacutestito la obligacioacuten de pagar sus intereses con la mitad del reacutedito anual del Erario puacuteblico ndash Y sin embargo ese es el hecho de que nadie se acuerda cuando llega el diacutea en que sus efectos naturales cubren de luto de ruina y de lagrimas al paiacutes enterordquo

Advieacutertase la clarividencia de Alberdi en la descripcioacuten de un fenoacutemeno repetido en la historia del paiacutes su pauperizacioacuten La historia se repite Lo anticipamos con la predictibilidad propia de la metodologiacutea de investigacioacuten27

Se enarbolan principios sobre los que venimos insistiendo en limitado grupo desde hace muchos antildeos

Los Mercados del Mundo se encuentran en crisis al advertirse que los tiacutetulos que lo inundaban no teniacutean los valores previstos por los actuales adquirentes Algunos econoacutemicas y pocos poliacuteticos expresaron que se habiacutea volatizado billones de divisas fuertes

Discrepamos con esa apreciacioacuten Si los tiacutetulos o sus derivados alcanzaron esos montos es porque alguien cobroacute ese valor quizaacute varios en sucesivas alzas La peacuterdida que alguien sufre hoy se corresponde con la ganancia que otros obtuvieron

No hay duda que se produzco dantildeo y la apreciacioacuten inmediata anterior permite incorporar el anaacutelisis sobre si existe responsabilidad y la mirada debe dirigirse a quieacuten o

25 En la recopilacioacuten de ldquoESTUDIOS ECONOMICOSrdquo tomo X p 121 Ed Viracocha Buenos Aires 1954 Todas las citas de Juan Bautista Alberdi las formalizaremos en tipo de letra bastardilla para destacarlas26 En la crisis que estamos viviendo los empreacutestitos se incrementaron a partir de la ldquoguerrardquo contra la inflacioacuten al tomar un cambio fijo por la ley de convertibilidad pero omitiendo balancear el despilfarro burocraacutetico que pasaron a satisfacer con empreacutestitos externos mientras para paliar el deacuteficit se justificaban raacutepidos y oscuros traacutemites de privatizaciones27 IV COLOQUIO AMERICA LATINA ndash EUROPA sobre 1 LA DEUDA EXTERNA DE AMERICA LATINA EVOLUCION Y REESTRUCTURACION 3DEUDA EXTERNA Y OPERACIONES FINANCIERAS ESPECULATIVAS INSTRUMENTOS JURIDICOS DE DEFENSA realizado en MADRID 24 y 25 de junio de 1996 en trabajo intitulado ldquoDEUDA EXTERNA INVERSIONES Y DESARROLLO con Emma MINI de MUINtildeO trabajo del que tomaremos las apreciaciones siguientes

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quieacutenes incorporaron ese tiacutetulo en el mercado sea porque lo crearon o actuaron intermediando en su colocacioacuten o intermediaron a sabiendas de su falta de valor particularmente si lo hicieron en relacioacuten a inversores no institucionales o sea no profesionales y no debidamente informados

En el sistema ultra privatista que generoacute la hecatombe se habla de la ldquonacionalizacioacuten de los bancosrdquo que es maacutes o menos salvarlos de la quiebra y a sus directores de responsabilidad pues los accionistas no estaacuten dispuestos a poner un peso para salvarlos aunque hayan recibido suculentos beneficios en los ejercicios anteriores al igual que aquellos CEOS Al lado hay bancos que operaron con extrema legalidad

ldquoLa crisis puede tener dos caras la inflacioacuten previa y la iliquidez posteriorrdquo28 Esa iliquidez en parte puede resultar de retraccioacuten en la inversioacuten y la otra en la desaparicioacuten de la moneda electroacutenica usada para especular al derrumbarse las cotizaciones

El juego de bolsa la especulacioacuten financiera se ha entronado el 86 de las transacciones financieras no responden a financiamientos a la economiacutea sino a meros movimientos financieros especulativos compra de humo que sin duda puede volatilizarse Correlativamente un extraordinario desarrollo de los tiacutetulos valores en su concepcioacuten dogmaacutetica como en la praacutectica incluso de los ldquotiacutetulos derivadosrdquo de la securitizacioacuten a traveacutes de fideicomisos y tiacutetulos participativos y de fondos comunes de inversioacuten incluso lanzados hacia la seguridad social con dudoso resultado en nuestro paiacutes

iquestComo devolver la confiabilidad iquestExiste alguna respuesta desde el derecho Quizaacute volver acotar lo que se reconociacutea anteriormente como operaciones prohibidas de bolsa29 y mirar las relaciones participativas o asociativas para canalizar las inversiones financieras Este es el punto la transformacioacuten del financiamiento a traveacutes de negocios participativos vinculando la clase rentiacutestica a la empresaria

Se sostiene ldquoSon crisis que nos colocan en un tipo de situacioacuten potencialmente

amenazadora para muchas otras economiacuteas incluso la Argentina En cada uno de los paiacuteses involucrados entre julio y setiembre de 1998 las crisis se desarrollaron de acuerdo con un guioacuten casi ideacutentico Comenzaron con una devaluacioacuten de la moneda local que se habiacutea tornado inevitable a causa del deacuteficit comercial cada vez maacutes elevado pero cuya gravedad se debe al hecho de que supone una ruptura de su anclaje con el doacutelar Esa decisioacuten inevitable por la amplitud del deacuteficit externo provocoacute como elemento de un solo y uacutenico proceso la caiacuteda libre del tipo de cambio la huida de los capitales a corto plazo y el derrumbe del muy deacutebil mercado financiero La prensa internacional informoacute principalmente sobre el crack bursaacutetil que acompantildeoacute al derrumbe del tipo de cambio Pero los verdaderos desafiacuteos se ubican en el plano del derrumbe del sistema bancario que lleva a una contraccioacuten brutal del creacutedito seguida raacutepidamente por la contraccioacuten de la produccioacuten Asiacute se comienza praacutecticamente de un diacutea para otro con la insolvencia de los bancos locales con el agotamiento inmediato del creacutedito para las empresas y el inicio de quiebras bancarias en serie El agotamiento del creacutedito es muy brutal porque los bancos internacionales pierden la cabeza Suspenden el refinanciamiento de los bancos locales mediante el retiro de sus depoacutesitos interbancarios y la ruptura de las liacuteneas de creacutedito aprobadas hasta ese momento Ahora bien eran los bancos internacionales y no los raquiacuteticos ldquobancos centralesrdquo nacionales quienes garantizaban antes la liquidez bancaria El derrumbe simultaacuteneo de los tipos de cambio en todos los paiacuteses afectados y la contraccioacuten de los mercados en cada uno de ellos significoacute que el efecto claacutesico de reactivacioacuten que se espera de la devaluaciones no ocurriera dejando su lugar a un proceso de deflacioacuten que ha tomado proporciones importantes los otros paiacuteses de la regioacuten maacutes gravemente afectados hasta hoy tienen sistemas financieros hipertrofiados pero una base industrial deacutebil dominada todaviacutea por

28 D`ANGELO Lorena R ndash PONTOacuteN Rogelio T La crisis financiera y las commodities agriacutecolas en Revista de la Bolsa de Comercio de Rosario Diciembre 2008 paacuteg 30 y ss29 Para el anaacutelisis de las normas del Coacutedigo de Comercio que quitaban efectos a las operaciones de juego de bolsas que se mantuvo hasta que se dictoacute la ley 17711 sobre oferta puacuteblica de tiacutetulos valores puede verse RIVAROLA Mario ldquoTratado de Derecho Comercial Argentinordquo Bs Aires 1938 paacuteg 265 y ss

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producciones tradicionales con muy bajo costo salarial Durante el antildeo 1998 los apologistas de la mundializacioacuten neoliberal hicieron de todo para tratar de negar que la economiacutea capitalista mundial liberalizada se encontraba (y se encuentra ahora maacutes que nunca) enfrentada lisa y llanamente a una amenaza de crisis financiera y de recesioacuten mundial Tambieacuten en setiembre de 1998 se hizo todo lo posible para ocultar a los electores brasilentildeos tanto la naturaleza de la crisis mundial como los viacutenculos entre la recesioacuten impuesta por el Gobierno de Cardoso y la poliacutetica seguida anteriormente de liberalizacioacuten desregulacioacuten y sumisioacuten del Brasil a los imperativos de la mundializacioacuten financierahellip La liberalizacioacuten y la desregulacioacuten financiera los incesantes innovaciones financieras y el crecimiento de la todopoderosa ideologiacutea del ldquomercado que siempre tiene razoacutenrdquo lo han dado a la ldquoeconomiacutea del endeudamientordquo un auge sin igual al mismo tiempo que hacen praacutecticamente imposible el seguimiento y evaluacioacuten de las autoridades monetarias El tercer mecanismo de propagacioacuten internacional es bursaacutetil Se refiere al contagio de una plaza financiera a otra a los miedos de los inversores financieros relativos al valor real del capital ficticio que poseen en forma de activos financieros La economiacutea internacional que han construido los neoliberales es una economiacutea ordenada hacia la transferencia de recursos de algunas clases o capas sociales y de algunos paiacuteses hacia otros Durante veinte antildeos hemos asistido en los paiacuteses del Tercer Mundo a la reaparicioacuten de las peores calamidades malnutricioacuten incluso hambre enfermedades muchas veces pandemias y en los paiacuteses de la OCDE al aumento de los desempleados los precarizados los sin techo los sin derechos Estas calamidades no son ldquonaturalesrdquo Golpean a las poblaciones que han sido marginadas y excluidas del ciacuterculo de satisfaccioacuten de las necesidades elementales y por lo tanto de las bases de la civilizacioacuten por su incapacidad para transformar esas necesidades apremiantes en demanda solvente en materia monetaria Es producto directo del reacutegimen de acumulacioacuten que nacioacute de la desregulacioacuten y la liberalizacioacuten Supone la destruccioacuten no soacutelo de millones de empleos sino de sistemas sociales de produccioacuten enteros Destruccioacuten permitida por la sumisioacuten del progreso teacutecnico a las sentildeales maacutes acotadas de la ganancia por la total libertad de movimiento otorgada al capital y por la puesta en competencia de formas de produccioacuten social que no tienen la misma finalidad maximizar la ganancia por un lado asegurar las condiciones de la reproduccioacuten social de comunidades de campesinos de pescadores o de artesanos por otro- Entre los apologistas de la ldquomundializacioacuten felizrdquo ha sido de buen tono celebrar la ldquovictoria del consumidor sobre el productorrdquo asiacute como la ldquorevancha de los prestamistasrdquo Se ha simulado olvidar que los ldquoproductoresrdquo es decir los asalariados son tambieacuten consumidores y que a fuerza de despedir a los obreros en los paiacuteses capitalistas avanzados y de quitar por la liberalizacioacuten sus medios de vida a los campesinos en los paiacuteses del Tercer Mundo el ciacuterculo de los consumidores se achica helliprdquo

Esto no es reciente se expresaba en LA MUNDIALIZACIOacuteN FINANCIERA Geacutenesis costo y desafiacuteos a traveacutes de la Introduccioacuten para la edicioacuten argentina ndashBuenos Aires 1999- y los capiacutetulos 1ordm y uacuteltimo 8ordm por el Director Francois Chesnais profesor de Pariacutes XIII refirieacutendose a los problemas de los tigres de malasia en el 1997

Los efectos de la especulacioacuten financiera sobre el empobrecimiento y el desempleo empiezan ya a definirse imponiendo la necesidad de tomar conciencia de una nueva actitud de todos los habitantes del planeta para encarar la reconduccioacuten de una economiacutea de la produccioacuten desalentando la de la especulacioacuten financiera

Suzanne de Brunhoff escribe el capiacutetulo 2 ldquoLa inestabilidad monetaria internacionalrdquo del que rescatamos en la liacutenea que estamos desarrollando a paacuteg 62 ldquoLos mercados financieros impusieron una norma de rentabilidad financiera elevada con variaciones locales que dependiacutean de la influencia de los arbitrajes financieros privados Este cambio de reacutegimen financiero afectoacute en los estados capitalistas desarrollados a los deudores maacutes vulnerables (ldquocrisis de la deudardquo de los paiacuteses perifeacutericos en los antildeos 1980) asiacute como al empleo a los salarios a la proteccioacuten social al mismo tiempo que al endeudamiento puacuteblicordquo

En el capiacutetulo 4 ldquoDesequilibrios mundiales e inestabilidad financiera la responsabilidad de las poliacuteticas liberales Algunas referencias keynesianasrdquo el Profesor en la Universidad de Pariacutes XIII Dominique Plihon explica a paacuteg 115 que ldquoLa evolucioacuten reciente de los paiacuteses industrializados estaacute marcada por la inestabilidad financiera y por una desaceleracioacuten del

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crecimiento econoacutemico Las crisis se suceden y se aceleran en los mercados cambiarios y en los mercados de capitales internacionales Estas disfunciones deben ser vinculadas a la ldquoglobalizacioacuten financierardquo es decir la creacioacuten de un mercado planetario del capital financiero (del que) derivoacute de una manera fatal hacia un reacutegimen de finanzas especulativas fuente de inestabilidad (que) abordaraacuten las consecuencias nefastas de las finanzas liberalizadas sobre la economiacutea mundial especialmente como consecuencia del alza duradera del nivel de las tasas de intereacutes reales el nuevo orden financiero internacional consagra el dominio del acreedor sobre el deudor La desaceleracioacuten del crecimiento engendroacute importantes tensiones en los mercados de trabajo trayendo un crecimiento irreversible del desempleordquo

Volvamos con este libro a crisis y desempleoldquoLa financiarizacioacuten excluyente las lecciones que brindas las economiacuteas

latinoamericanasrdquo constituye el capiacutetulo 7 a cargo de Pierre Salama Profesor de Pariacutes XIII donde afirma ldquoLa financiarizacioacuten vinculada a la liberalizacioacuten de los mercados financieros frena el crecimiento de la tasa de inversioacuten ya que una parte importante de la plusvaliacutea se dirige hacia esos mercados tan lucrativos Es lo que ha ocurrido en paneles enteros de la industria de los paiacuteses de Ameacuterica Latina siniestrados por la incapacidad de resistir la competencia externa (el ejemplo maacutes claro es Meacutexico) y es lo que explica la sustitucioacuten masiva de los bienes producidos localmente por los importados conduce a reducir lo maacutes posible los tiempos muertos en el tiempo total de trabajo a intensificar el ritmo del trabajo gracias a la implementacioacuten de talleres flexibles a calcular el tiempo de trabajo anualmente antes que por tarea disminuyendo asiacute de facto el salario a buscar una flexibilidad externa precarizando los empleos con el riesgo de debilitar la loacutegica participativa de la organizacioacuten flexible de la produccioacuten pero he aquiacute tambieacuten por queacute el tratar de superar la restriccioacuten financiera por esta viacutea produce fracasos a corto plazo le sigue con gran rapidez la adopcioacuten de la organizacioacuten flexible pero tambieacuten su caricatura- Perdura una combinacioacuten de formas de explotacioacuten antiguas con formas modernas que son grotescas Salvo que la tasa de inversioacuten aumente fuertemente el crecimiento de la productividad del trabajo se traduce en una peacuterdida de empleos en el sector industrial y en los servicios ldquomodernosrdquo La economiacutea informal ubicada en la industria se enfrenta progresivamente con problemas anaacutelogos a los de la economiacutea formal en la medida en que sufre la valorizacioacuten de la moneda y su falta de competitividad a pesar los bajos salarios y de no pagar una serie de cargas Le resulta cada vez maacutes difiacutecil crear empleos en cantidad suficiente Se desarrolla entonces la economiacutea informal de los servicios pero en el segmento de estricta sobrevivencia La exclusioacuten ya considerable aumenta La pobreza que ayer creciacutea al ritmo de la aceleracioacuten del alza de los precios encuentra ahora otra fuente para su desarrollo la insuficiencia en la creacioacuten de empleos (P Salama 1996)rdquo

El cierre lo formaliza el director de la obra Francois Chesnais en el capiacutetulo 8 ldquoMundializacioacuten financiera y vulnerabilidad sisteacutemicardquo del que extraemos ldquola hipertrofia de la esfera financiera se integra a una nueva configuracioacuten histoacuterica del capitalismo mundial a la cual contribuye la situacioacuten de exorbitante privilegio que le acuerda a los ldquoacreedoresrdquo Estos acreedores son propietarios de activos financieros que tienen invariablemente un componente de capital ficticio que contribuyen a modelar de manera decisiva el movimiento del conjunto Pues es principalmente en funcioacuten de estos acreedores que se toman las medidas de reduccioacuten continua de los gastos sociales de desregulacioacuten y privatizacioacuten de los servicios puacuteblicos y de marginacioacuten econoacutemica y social de una fraccioacuten creciente de los trabajadores y de os joacutevenes todaviacutea sin empleos conminados en adelante a considerar la obtencioacuten o el mantenimiento de un empleo como un ldquoprivilegiordquo- Soacutelo la amnesia histoacuterica junto a los llamados interesados a someterse a la condicioacuten ldquoineluctablerdquo de los cambios y a resignarse frente a la ldquotiraniacutea de los mercadosrdquo puede acreditar la idea de que un reacutegimen marcado por una dinaacutemica acumulativa de escasa acumulacioacuten industrial de empleos cada vez maacutes escasos y precarios y de regresioacuten social y poliacutetica pueda ser considerado como ldquoirreversiblerdquo y revestido de alguna legitimidad histoacutericardquo

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Nadie dubita en proclamar la necesidad de proteger a las PYMEs obviamente las subsistentes en forma especiacutefica y geneacutericamente tratar de promocionar su funcionamiento lo que importa la proyeccioacuten de estas empresas como forma de reactivar la produccioacuten interna y el consumo

Es que la ldquorecuperacioacuten de las pequentildeas y medianas empresas puede dar una respuesta real e inmediata al flagelo de la desocupacioacutenrdquo30 PYMEs que a los males del estancamiento sumaron el impuestazo ldquola obligacioacuten de pagar impuesto sobre los intereses pagados y el costo financiero del endeudamiento empresario y el insostenible impuesto a la renta miacutenima presuntardquo Se sentildeala un costo del dinero incompatible con el mercado 350 hasta el liacutemite del acuerdo y en maacutes el 5 en ambos casos maacutes IVA en forma mensual ldquomaacutes infinidad de gastos burocraacuteticos y administrativosrdquo El apoyo a las PYMEs y sus efectos sobre la desocupacioacuten e incrementar el consumo generariacutean ldquofunciones imprescindibles para la recuperacioacuten del nivel de actividad y crecimiento de una nacioacutenrdquo Soacutelo si hay actividad es factible pagar impuestos estructuralmente y no de mera coyuntura mientras las empresas quiebran y no pueden seguir pagando impuestos ni dando trabajo transmitiendo su insolvencia a traveacutes de la ruptura de la cadena de pagos La ley 24467 conocida como ldquoestatuto PyMErdquo sancionado el 15 de marzo de 1995 reglamentado por los Dtos 73795 y 90895 cuyo objetivo conforme su art 1ordm procura estimular el crecimiento de las pequentildeas y medianas empresas en cuanto constituyen el sector maacutes dinaacutemico y principal generando de empleo en las economiacuteas de los paiacuteses impulsando para ello poliacuteticas de alcance general mediante la creacioacuten de nuevos instrumentos de apoyo y la consolidacioacuten de los ya existentes31 lo que sin duda no dio resultado Ni la economiacutea ni el derecho han dado respuestas praacutecticas a los problemas de las Pyme

El caso Gillette acredita la falta de poliacuteticas de estado de promocioacuten a la industria nacional La multinacional levantoacute de Argentina su sociedad de segundo grado en la parte productiva32 dejando en Latinoameacuterica soacutelo las de Meacutexico y de Brasil Evidentemente a nivel global no le resultoacute competitivo seguir produciendo en nuestro paiacutes al que retiene como mercado consumidor Esa sociedad vendiacutea en el mercado local y remesaba sus utilidades al extranjero y quizaacute tambieacuten lo haciacutea a traveacutes de royalties por marcas o procedimientos Esas sociedades que operan conforme las reglas del mercado actuacutean como aspiradoras de fondos argentinos generados por el consumo local para ser transferidos a comunidades extranjeras Esa aplicacioacuten de reglas del ldquomercadordquo implican siempre un beneficio para los paiacuteses a donde se giran dividendos o pagos por uso de marcas patentes etc La fabricacioacuten local soacutelo genera una contratacioacuten de mano de obra de produccioacuten que ha sido la variante de ajuste en los uacuteltimos antildeos ajuste que no alcanza a los montos de las comisiones regaliacuteas o dividendos

Las reglas del mercado33 implican ldquoque la dictadura del mercado tiene por principal tendencia y uacutenica regla abolir al Estado en tanto eacuteste puede suministrar una estructura poliacutetica social ideoloacutegica o cultural que deacute coherencia a la gestioacuten global de la economiacutea y de la vida El mercado que es regenteado por fuerzas que anidan en los paiacuteses centrales necesita de consumidores y de poliacutecias no de ciudadanos De ahiacute que una de las constantes de la globalizacioacuten apunte a corromper o adelgazar las estructuras de poder estatal cosa que han logrado bastante bien si miramos en rededor De ahiacute tambieacuten la necesidad de recuperar al Estado que tenemos quienes formamos la inmensa mayoriacutea proveyendo a la lucha poliacutetica de capacidad criacutetica de carga ideoloacutegica y de voluntad para acometer las reformas necesarias en el cuadro de unas sociedades perifeacutericas que no tengan miedo de desconectarse del flujo torrencial de la globalizacioacuten para reconstruirse como Estados nacioacuten ampliados a escala continental o al

30 URQUIA Roberto cuando era Senador Provincial de Coacuteroba ndashhoy Senador Nacional- en La Voz del Interior del diacutea 8 de enero de 21001 paacuteg 12 A en Editorial El desafiacuteo es multiplicar a las Pyme31 RICHARD Efraiacuten Hugo y MUINtildeO Orlando Derecho societario Ed Astrea Buenos Aires 2ordm Reimpresioacuten 1999 paacuteg 645 y ss32 Asociacionismo de segundo grado al depender la sociedad argentina como filial de una sociedad extranjera que la controla totalmente33 LACOLLA Enrique en editorial Seattle publicado en Diario La Voz del Interior del 5 de diciembre de 1999 paacuteg 18 A

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menos regionalrdquo Nosotros inicialmente vimos en el Mercosur un nuevo nacionalismo que a la fecha viene desdibujaacutendose por falta de cohesioacuten

Pero vemos que ahora las empresas que depredaron con la no intervencioacuten del Estado reclaman su intervencioacuten y salvataje Curiosa conductahellip

Enfrentando esas realidades aparece un intento desesperado de paiacuteses emergentes (o mejor dicho de sus Gobiernos en su transitoriedad) de mantener puestos de trabajo y de mejorar su balanza comercial (no la de pagos) hipotecando su futuro generando maacutes deuda externa con la consiguiente presioacuten tributaria al imponerse las partidas presupuestarias para atender aquella deuda otorgando beneficios extraordinarios a aquellos grupos econoacutemicos que ofrece radicarse en el paiacutes generando la destruccioacuten de sus PYMEs (pequentildeas y medianas empresas) al generar en beneficio de aquellas una competencia no igualitaria no advirtiendo la sectorizacioacuten del creacutedito que no atiende a las PYMEs en iguales condiciones que a las grandes compantildeiacuteas generando un ldquocosto localrdquo que elimina toda competencia facilitando que las PYMEs carenciadas de creacutedito y en su afaacuten de subsistir financien a las grandes compantildeiacuteas nuevas en su radicacioacuten (hipermercados ensambladoras etc) producieacutendose una transferencia de recursos irrecuperable imponiendo reformas laborales que eliminen un supuesto costo regional aceptando incluso hasta el trabajo esclavo o de nintildeos o a niveles de remuneracioacuten inaceptables 34

Alvin Toffler35 sentildealaba que en este cambio la rivalidad no seraacute entre capitalistas y marxistas o ricos y pobres sino entre ldquoraacutepidos y lentosrdquo y en verdad la gran empresa cuenta con toda la informacioacuten y asesoramiento como en su capacidad de interferir en las decisiones poliacuteticas y econoacutemicas gubernamentales que no pueden seguir las PYMEs que quedan sujetas a la decisioacuten de los grandes grupos econoacutemicos Estas usan los procesos llamados de ldquoreingenieriacuteardquo

Un argumento que recogemos sentildeala que ldquolas empresas econoacutemicamente maacutes fuertes utilicen el ardid del soborno transnacional sacrificando inclusive buena parte o la totalidad de sus beneficios esperados actuales con el fin de expulsar del mercado a sus competidores y asiacute obtener en el futuro una posicioacuten dominante o preferenterdquo ldquoQue los pagos de engrase o de peaje cumplen funciones beneacuteficas al favorecer la rapidez de las transacciones mercantiles ndashtal como se alega repetidamente- tampoco resulta del todo convincenterdquoEs advertible asiacute la fragilidad de la posicioacuten de las PYMEs en los paiacuteses donde existe corrupcioacuten frente a los grandes grupos econoacutemicos y los lobby las PYMEs no podraacuten reunir los fondos para enfrentar una exclusioacuten de mercado pero siacute en cambio lo lograraacuten los grupos empresarios poderosos para dominar a las PYMEs y someterlas dentro de su ingenieriacutea empresaria No hay lealtad ni libre competencia donde hay soborno existiendo una asociacioacuten ldquoentre corrupcioacuten y bajo desarrollo econoacutemicordquo

Nuestros trabajos sobre dumping36 sentildealan la baja respuesta de la burocracia estatal en la aplicacioacuten de las propias leyes y en destruccioacuten de la industria nacional que no cuenta con lobby o factores de presioacuten Y la incapacidad de reaccioacuten del gobierno y la aplicacioacuten de las salvaguardias o restricciones resulta paradoacutejica que el Secretario de Industria aconseje a los

34 Por debajo del miacutenimo social Entendemos por ldquomiacutenimo socialrdquo como un apoacutecope de la expresioacuten ldquomiacutenimo de respeto al orden socialrdquo incluso a derechos humanos a la actividad no dantildear no contaminar respetar los derechos de los trabajadores los derechos humanos son ciertos imperativos que exige la planificacioacuten de un futuro de convivencia en un habitat razonable y en seguridad juriacutedica y fiacutesicaUn admirador del sistema capitalista (Edward WYounkins Prof Universidad de Wheeling Virginia US en su artiacuteculo ldquoNegocios y eacutetica en una sociedad librerdquo publicado en La Voz del Interior Coacuterdoba 17 de diciembre de 1997 pag 17 A)

sentildeala que soacutelo unos pocos negariacutean que el capitalismo es el sistema econoacutemico maacutes productivo y eficiente especialmente luego del colapso del comunismo sovieacutetico pero reconoce que auacuten algunos criacuteticos afirman que el capitalismo no es un sistema eacutetico Basado exclusivamente en el planteo de la libertad moral afirma que de eacutetica soacutelo puede ser posible en ese sistema que asegura la libertad de eleccioacuten pero subrayando que se tiene la obligacioacuten moral eacutetica de respetar los derechos de los otros los derechos naturales sentildealan que es moralmente legiacutetimo utilizar la coercioacuten en contra de alguien que desde un principio abusa del poder enfatizando que el rol del gobierno es el de proteger los derechos naturales del hombre35 Citado por Norberto Malatesta en Armas para ganar en la Glogalizacioacuten La Nacioacuten 27 de junio de 1999 2ordf Seccioacuten paacuteg 1136 Nto Dantildeos causados por dumping en el libro colectivo DANtildeOS Globalizacioacuten - Estado ndash Economiacutea editado por Rubinzal Culzoni dirigido por Celia Wingarten y Carlos A Ghersi Bs Aires 2000 p 57

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industriales del calzado a comprar y reexportar al paiacutes vecino sus propios productos para devolver como un ldquoboomerangrdquo el efecto econoacutemico La Caacutemara de la Industria del Calzado considero inaudita la propuesta dudando si se trata de una ldquopropuesta seria o nordquo sugiriendo una agresioacuten comercial al paiacutes al que se le acusaba de ldquodumpingrdquo La aplicacioacuten del sistema juriacutedico queda asiacute deslucida ante la burocracia oficial y librada la cuestioacuten al ldquocanibalismordquo econoacutemico37

Ante ello parece irreversible el destino de las Pyme de servir sectores desatendidos por los grupos econoacutemicos sea por su falta de rentabilidad o por su riesgo tales como la tercerizacioacuten del empleo y de la subproduccioacuten

Es clara la necesidad de la cooperacioacuten econoacutemica y juriacutedica en las PYMEs para alcanzar el desafiacuteo de su proyeccioacuten La pregunta fundamental seriacutea si las PYMEs estaacuten en condiciones de programar su incorporacioacuten teacutecnico comercial y financiera en el mercado global en forma privada o si necesitan el apoyo del Estado en ese sentido en actitudes no declamativas sino bien concretas como las que formaliza Chile en su Agencia Pro Chile por ejemplo La realidad es que en general las PYMEs no son escuchadas si siquiera a traveacutes de sus Caacutemaras mientras que por el contrario se atiende bien a los intereses de Asociaciones de caraacutecter financiero privadas o de Caacutemaras La ley 25300 asienta los beneficios en el ldquoacceso al financiamientordquo (tiacutetulo I del capiacutetulo II) un ldquofondo de garantiacuteardquo (tiacutetulo II) una modificacioacuten al sistema de las sociedades de garantiacutea reciacuteproca (Capiacutetulo III) y un sistema de ldquobonificacioacuten de tasasrdquo (Capiacutetulo IV) y ldquomodificacioacuten al reacutegimen de creacutedito fiscal para capacitacioacuten (Tiacutetulo VI) y el ldquoComprepymerdquo (Tiacutetulo V) No se advierten progresoshellip

En cierto sentido la estructura industrial Pyme crecioacute envuelta en una cierta paradoja sobre expandida en el nuacutemero de empresas pequentildeas con limitaciones para el crecimiento y con dificultades de expansioacuten externa relativamente deacutebiles en fuentes de ventajas competitivas pero con conductas y estrategias empresariales funcionales tanto para la dimensioacuten del mercado domeacutestico como para contrarrestar los vaivenes e incertidumbres coyunturales macroeconoacutemicas Estos condicionantes hicieron econoacutemicamente viable y rentable la operatoria del sector PYME dentro de dichos liacutemites y sujeta a (o beneficiada por) regulaciones compensatorias Solamente en las actividades manufactureras de proceso continuo donde era muy rentable explotar al maacuteximo los beneficios de escala y donde se verifican claros retornos crecientes a escala la estructura de la produccioacuten tendioacute a concentrarse en grandes establecimientos y empresas tomando una forma de tipo cuasi oligopoacutelica

V ndash PROBLEMAacuteTICA Y VISIOacuteN DE CAMBIO

A nuestro entender la crisis se enraiacuteza con un cambio de paradigma en torno de la empresa38

No hay duda y asiacute lo enfatiza toda la doctrina que muacuteltiples intereses convergen en la ideacioacuten y desarrollo de las empresas

Pese a ello mucho de esa doctrina ha variado en los uacuteltimos 20 antildeos para aceptar como un motor de las mismas y un deber de los CEO o de sus administradores la maximizacioacuten de la ganancia maacutes que la realizacioacuten de la empresa que en las sociedades comerciales se presenta como el objeto social

La actividad de maquila que raacutepidamente abandona a un paiacutes y a los trabajadores pagaacutendoles o no los salarios ante un cambio de las condiciones para la maximizacioacuten de las ganancias la doctrina concursalista en nuestro paiacutes tanto autoral como jurisprudencial en cuanto acepta la homologacioacuten de acuerdos aunque la sociedad deudora haya cesado en su actividad y no tengo ninguacuten plan para la reactivacioacuten

37 Noticia publicada maacutes extensamente en La Voz del Interior del 26 de enero de 2001 paacuteg 7 A sobre Economiacutea38 Nto ldquoINSOLVENCIA SOCIETARIArdquo ed Lexis Nexis Buenos Aires 2007 con un desarrollo sobre la conservacioacuten de la empresa y su enfoque societario y concursal

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La homologacioacuten de acuerdos que aceptan quitas y esperas de los acreedores maacutes allaacute de lo que les quitan a los agricultores las poliacuteticas de retenciones sin advertir ndasho siacute- que toda quita y espera beneficia a los socios va unida a la aceptacioacuten de cualquier poliacutetica empresaria en la crisis incluso el vaciamiento para comparar asiacute la predatoria quita con la cuota de liquidacioacuten que se obtendriacutea o sea nada por la propia conducta en lo interno de la empresa

Los CEO se lanzaron a generar utilidades apartaacutendose del objeto social generando inversiones financieras grupos societarios Buscaban resultados para extremar los resultados de sus stock options Vimos el caso Emron y otros maacutes a fines de la deacutecada del 90 y principios del nuevo siglo Nuevas regulaciones y controles pese a caer las auditoriacuteas maacutes famosas

Las sociedades de garantiacutea reciacuteproca fueron un mero intento de fidelizar o esclavizar a proveedores

A ello suacutemese los grandes concursos y APEs donde grandes compantildeiacuteas obtuvieron por medios opinables grandes quitas y esperas sin advertirse que ello enriqueciacutea a los socios de las mismas y empobreciacutea a los acreedores Y que la mayoriacutea de los acreedores contractuales eran proveedores muchos de ellos PYMEs

Correlativamente con ello la desaparicioacuten del mercado de obligaciones negociables a traveacutes de algunos especiales APEs donde se quebroacute el mercado financiero de capitales

Del esfuerzo compartido al que llamoacute nuestra legislacioacuten NADA

Se agudiza aquel paradigma cuando se aceptan para la Argentina un sistema que su legislacioacuten prohibe el ldquoleveragge by outrdquo el apalancamiento de los socios de una sociedad con el patrimonio de la empresa de la cual son propietarios de una parte39

Si queremos recoger los frutos de una actividad empresaria libre dirigida a generar riqueza y puestos de trabajo la planificacioacuten es connatural a la creacioacuten de cualquier sociedad o instrumento teacutecnico similar incluso para la obtencioacuten y otorgamiento de creacutedito que de no resultaraacute abusivo40

Tender a ultranza a mantener a la empresa si no se tiene en claro su viabilidad y el bien juriacutedico protegido puede ser sinoacutenimo de proteger al empresario incapaz o fraudulento como lo sentildealaba R Franceschelli41 La responsabilidad social de la empresa como concepto eacutetico debe restablecerse y no puede sustituirse por un criterio pragmaacutetico de respaldo al empresario incapaz de autoprogramacioacuten

Las posiciones doctrinales que hemos seguido imponen mirar hacia la raiacutez del problema y su integracioacuten normativa en el derecho societario y de la organizacioacuten soacutelo asiacute se afrontan los problemas patrimoniales de entes personificados con congruencia para que eacutestos puedan cumplir sus objetivos desarrollando empresas y generando la riqueza que pretendemos distribuir y que en materia concursal parece apartarse de los valores tradicionalmente aceptados de seguridad juriacutedica con justicia y equidad

La ingenuidad no es buena compantildeera para analizar problemas de tanta gravitacioacuten en la economiacutea nacional de un paiacutes

Quizaacute muy vinculado a este aspecto los aparentemente efectos negativos de la globalizacioacuten econoacutemica que tienden a borrar las soberaniacuteas los sistemas juriacutedicos sin perjuicio de advertirse que ello es relativo pues algunos paiacuteses llamados del primer mundo mantienen conductas absolutamente soberanas y egoiacutestas mientras pretenden que el resto de los paiacuteses abdique de gran parte de su poder y abra sus fronteras o sea ampliacutee sus mercados en beneficio de los maacutes fuertes La declaracioacuten del G 20 del 2 de abril de 2009 infunde alguna esperanza

39 Nto LA NULIDAD ABSOLUTA DE ACTOS SOCIETARIOS Y EL CASO AEROLIacuteNEAS ARGENTINAS en las XV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la Repuacuteblica Argentina San Nicolaacutes 16 y 17 de octubre paacuteg 15940 Nto Responsabilidad de administrador societario por su gestioacuten (en especial por el concurso de su administrada) en El Foro de Coacuterdoba antildeo XVIII setiembre 2008 nordm 125 paacuteg 75 y con CHIAVASSA Eduardo Neacutestor en libros de ponencias del I Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario y V Congreso de Aspectos Legales de las Entidades Financieras Buenos Aires 2007 Editado por el Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora ldquoDr Aacutengel M Mazzettirdquo y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora La responsabilidad por abuso crediticio tomo II paacuteg 65541 Laprendistas stregone lelisir di lunga vita e limpresa immortale en Giur Comm 1982 I p 575 y ss

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Ocurre en el campo internacional lo mismo que en el campo contractual entre dos personas una con maacutes poder y la otra que esta ndasho cree estar- constrentildeida a contratar Ello debe acotarse

Aparece aunque poco advertible un meacutetodo de empresa en la reestructuracioacuten de las relaciones juriacutedico-econoacutemicas42 Los acreedores asumen el riesgo de la empresa aunque conforme sus contratos los haya asumido el titular de esa empresa43

Los grupos econoacutemicos y las grandes corporaciones han ocupado el lugar que otrora tuvo una clase poliacutetica ilustrada con una visioacuten del Estado de la sociedad y de las instituciones de la que sus sucesores carecieron La ausencia de esa clase dirigente y de objetivos claros del orden social pretendido puede frustrar varias generaciones y ahondar la sectorizacioacuten econoacutemica de la poblacioacuten con todos los efectos nocivos estructurales y coyunturales que ello producen

La estabilidad no se lograraacute a traveacutes de las leyes del ldquomercadordquo entretenido en meras especulaciones financieras cortoplacistas no solidarias que socavaron a la Nacioacuten La misma soacutelo podraacute lograrse a traveacutes de la aplicacioacuten del sistema juriacutedico como orden del orden social pretendido Y si intentamos recuperar el prestigio y la confiabilidad tanto de los ahorristas internos como de inversores internacionales es necesario dar seguridad juriacutedica a traveacutes de la estabilidad de las leyes y de la raacutepida solucioacuten de los conflictos Es casi como un rezo de un viejo comercialista el volver al viejo corazoacuten del derecho mercantil de aqueacutel que le dio impulso en la antiguumledad volver a los usos y costumbres como eacutetica de los negocios y a la justicia inmediata

Siguiendo este enfoque desde el punto de vista del anaacutelisis econoacutemico del derecho y como comercialista recalar en la empresa con la ideologiacutea de ese anaacutelisis que a nuestro entender no representa un escuela sino un meacutetodo Ello implicariacutea mostrar que desde esa ideologiacutea o metodologiacutea se sostiene que no debe imponerse ninguacuten tributo a la empresa porque esta lo traslada inmediatamente a los consumidores en el mercado Ello permitiriacutea decir que si pueden hacerlo cuando no existe un mercado real de consumidores o cuando eacutestos estaacuten cautivos Cuando hay recesioacuten empieza a alterarse profundamente esa posibilidad auacuten cuando exista un imposible mercado perfecto Tambieacuten se sabe que cuando se altera profundamente la ecuacioacuten econoacutemica la empresa si no logra los resultados esperados particularmente la extranjera abandona el paiacutes cumpliendo con todos sus contratos pero tambieacuten abandona la posibilidad de crear empleo que es uno de los elementos fundamentales de un paiacutes o plan sustentable econoacutemicamente Lo advertimos en la operatoria mundial de las maquiladores La otra visioacuten de un comercialista es advertir que las empresas que se quedan en el paiacutes suelen trasladar los problemas a sus acreedores generando concursos o quiebras Desde el punto de vista del anaacutelisis econoacutemico del derecho como meacutetodo podriacuteamos sentildealar la ineficiencia del sistema concursal que no sirve para solucionar el estado en cesacioacuten de pago y suele agravarlo en la comunidad al interrumpirse la cadena de pagos

No vamos a ahondar sobre el punto tan paradoacutejico y contradictorio pero es evidente que se intenta trasladar la ineficiencia de la empresa a sus acreedores y la verdad que muchas veces quienes estaban en cesacioacuten de pago pasa a estar in bonis y los acreedores que patrimonialmente estaban muy bien pasan a quebrar porque no previeron la insolvencia y mientras tanto una doctrina ambigua trata de desincriminar a los administradores societarios que intentan trasladar esta insolvencia a sus acreedores Ello esta vinculado a un problema financiero las sociedades operan infracapitalizadas quizaacute geneacuteticamente44 y ello no responde a un plan de

42 Nto Fragmentacioacuten de la responsabilidad a traveacutes de los contratos de colaboracioacuten en 4ordm IV Congreso Internacional de Dantildeos Buenos Aires 1995 relato en prensa43 Las sobretasas por riesgo cumplen la funcioacuten de proveer a los acreedores un ingreso adicional para cubrir los costos impliacutecitos ante eventuales dificultades de los deudores para cumplir con sus obligaciones Pero en este caso puntual de la Deuda Externa si el hecho eventual ya ha ocurrido las sobretasas solo dificultaraacuten maacutes auacuten sus problemas siendo contraproducentes Esto estaacute contemplado expliacutecitamente en la legislacioacuten sobre quiebras donde el objetivo es recuperar los montos invertidos con una tasa de intereacutes baja sin sobretasas por riesgo- 44 Nto Inoponibilidad de la personalidad juriacutedica imputabilidad y responsabilidad en Revista de Derecho Privado y Comunitario Ed Rubinzal Culzoni Santa Fe 2009 nordm 2008 ndash 3 paacuteg 191 a 246

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negocios serio sino al logro arriesgado de mayores beneficios y a la conviccioacuten que los dantildeos los soportaraacuten los acreedores

El neoliberalismo por lo menos en nuestro paiacutes pretendioacute hacernos creer que es necesario primero consolidar un modelo econoacutemico donde la desregulacioacuten y la no ingerencia del Estado van a optimizar la redistribucioacuten por el mercado y que llegaraacute a todos los rincones de la tierra con sus beneficios sin embargo realiza esta transformacioacuten con la postergacioacuten del derecho de los marginados concursos APEs quiebras y desempleo y se coloca a la economiacutea al servicio de la economiacutea misma como algo centriacutepeto El punto nos sigue preocupando porque se lleva a un endiosamiento del capital y hasta se llega a sostener que hoy existe un modelo uacutenico que inclusive se intitula como capitalista Y como intelectuales revuelve nuestro interior esa palabra porque el capital -al que mucho respetamos- no es sino una parte del proceso econoacutemico Hablar solo de capitalismo es desconocer la capacidad de los administradores de empresa de los asesores de los intelectuales y de la fuerza material del trabajo Por eso cuando se habla del costo argentino a veces solo se mira el costo salarial y no se mira el costo del capital por ese endiosamiento que estoy subrayando El capital debe participar del reparto econoacutemico pero de ninguna forma ser la fuerza centriacutepeta de ese reparto

La maniobra se traspasoacute de las empresas al mercadoLos Mercados del Mundo se encuentran en crisis al advertirse que los tiacutetulos que lo

inundaban no teniacutean los valores previstos por los actuales adquirentes Algunos asiacute se expresaron que se habiacutea volatizado billones de divisas fuertes

Discrepamos con esa apreciacioacuten Si los tiacutetulos o sus derivados alcanzaron esos montos es porque alguien cobroacute ese valor quizaacute varios en sucesivas alzas La peacuterdida que alguien sufre hoy se corresponde con la ganancia que otros obtuvieron Surge asiacute la idea de responsabilidad y la mirada debe dirigirse a quieacuten o quieacutenes incorporaron ese tiacutetulo en el mercado sea porque lo crearon o actuaron intermediando en su colocacioacuten

Hay que volver a mirar la empresa Lo productivo sin olvidarse de lo financiero Pero esto no puede ser un fin en siacute mismo

Deciacuteamos que la maniobra se traspasoacute de las empresas al mercado Las empresas siguieron dando resultados fantaacutesticos con gran alegriacutea de los directivos por sus options y de los accionistas no tanto por los dividendos que no se repartiacutean sino por el valor de sus papeles en el mercado

Pero otra gran estafa se estaba pergentildeando Ya no en los balances de las empresas sino en el valor de los papeles que se introduciacutean en el mercado y que con su valor de cotizacioacuten respaldaban los balances de las empresas particularmente de las financieras Con esa idea intentemos mirar lo que sucedioacute en nuestro paiacutes Apuntamos a una praacutectica que afectoacute y afecta al mercado de capitales e inversiones en la Repuacuteblica ndashy de muchos paiacuteses de legislacioacuten semejante- a traveacutes de la banca off shore -que no estaacute autorizada - con la praacutectica ndashde puacuteblico y notorio- de hacer en un paiacutes la operacioacuten simulando realizarla en otro tornaacutendola clandestina y facilitando corrupcioacuten y lavado de dinero

Recordemos que esas praacutecticas el exceso de dinero en el mundo y la llamada globalizacioacuten financiera permitioacute que intermediarios colocaran tiacutetulos de la deuda puacuteblica argentina previo al previsible impago en manos de inversionistas no profesionales y no debidamente informados

La cuestioacuten se complejifica ahora con el default de bancos que habriacutean abusado de inversiones poco seguras y no estariacutean en condiciones de responder a los ahorristas y clientes normales En materia de bancos la peacuterdida de confianza rompe todas las reglas de equilibrio pues nadie soporta una corrida maacutexime si esta herido maacutes allaacute de lo previsible por cierta ldquoflexibilidad de los controlesrdquo Ante ello en el sistema ultra privatista que generoacute la hecatombe se habla de la ldquonacionalizacioacuten de los bancosrdquo que es maacutes o menos salvarlos de la quiebra y a sus directores de responsabilidad pues los accionistas no estaacuten dispuestos a poner un peso para

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salvarlos aunque hayan recibido suculentos beneficios en los ejercicios anteriores al igual que aquellos CEOS Al lado hay bancos que operaron con extrema legalidad

1 VIENTOS DE CAMBIO

11 EL DISCURSO PRESIDENCIAL

Alguacuten cambio se advierte en el discurso presidencial de apertura de las sesiones del Congreso Nacional el diacutea 1ordm de marzo nos impuso algunas reflexiones que agregamos con nuevas perspectivas

a El ahorro no es negativo permite el rol que los Bancos deben adecuadamente cumplir para el desarrollo productivo y que han cumplido en buena medida los Bancos que se limitaron a su funcioacuten tradicional y se apartaron del ldquotsunamirdquo de la globalizacioacuten financiera creada por especuladores cuando no estafadores

b El llamado a la eliminacioacuten de los paraiacutesos fiscales deberiacutea estar acompantildeado por la informacioacuten globalizada o sea sobre las pertenencias y operaciones mundiales

c Es inconsecuente quedarse esperando la eliminacioacuten de los paraiacutesos fiscales y seguir aceptando el ldquoindirect doing businessrdquo que se practica en forma puacuteblica y notoria en y desde nuestro paiacutes que ha sido particularmente dejado de resalto por la Corte en el reciente fallo del 24 de febrero de 200945

En otros aspectos hemos visto que se enarbolan principios sobre los que venimos insistiendo en limitado grupo desde hace muchos antildeos

12 LA DECLARACIOacuteN DEL G 20

Es alentadora frente al panorama sentildealado la declaracioacuten del G20 en Londres el 2 de abril de 2009 que transcribimos al finali que cambia el paradigma conforme los paacuterrafos que entresacamos

hellip Nos enfrentamos al mayor reto para la economiacutea mundial de la era contemporaacutenea hellip

que afecta a la vida de las mujeres hombres y nintildeos de todos los paiacuteses hellip Partimos de la creencia de que la prosperidad es indivisible de que el crecimiento para que sea constante tiene que ser compartido y de que nuestro plan hellip debe centrarse en las necesidades y los puestos de trabajo de las familias que trabajan con ahiacutenco hellip tambieacuten en los mercados incipientes y en los paiacuteses maacutes pobres del mundo hellip nos hemos comprometido a hacer lo que sea necesario para restablecer la confianza el crecimiento y el empleo hellip a emprender una ampliacioacuten fiscal concertada y sin precedentes que salvaraacute o crearaacute millones de empleos que de otro modo se habriacutean destruiacutedo hellip Tomar medidas contra las jurisdicciones no cooperativas incluidos los paraiacutesos fiscaleshellip para proteger nuestras finanzas puacuteblicas y nuestros sistemas financieros La era del secreto bancario se ha acabado Reconocemos que la crisis actual tiene un impacto desproporcionado para los maacutes vulnerables en los paiacuteses maacutes pobres hellipReconocemos la dimensioacuten humana que tiene la crisis Nos comprometemos a apoyar a aquellos afectados por la crisis mediante la creacioacuten de oportunidades de empleo hellip Construiremos un mercado laboral

45 Nto ACTIVIDAD ILICITA DE SOCIEDAD EXTRANJERA (indirec doing business) Y SU QUIEBRA EN EL PAIacuteS (en torno a importantiacutesimo fallo de la Corte) publicado en elDial Express del lunes 16 de marzo de 2009 donde nuestra Corte con el voto unaacutenime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa ldquoCompantildeiacutea General de Negocios SAIFE s pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo Lrdquo en fecha muy reciente (24022009) revocando el fallo de la Sala C de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repuacuteblica Oriental del Uruguay Habiacutean recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la sentildeora Procuradora Fiscal La Corte dispuso asiacute ldquoprocedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resueltordquo

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justo y favorable para las familias hombres y mujereshellipApoyaremos el empleo estimulando el crecimiento la inversioacuten en educacioacuten y la formacioacuten y mediante poliacuteticas activas para el mercado laboral centradas en los maacutes vulnerablesrdquo

Una visioacuten global esperanzadoraSin duda buenas noticias para las PYMEs Nos permitimos apuntar que avizoramos alguacuten

panorama favorable a traveacutes de esa declaracioacuten Volver a reconocer que lo productivo es lo que puede generar riqueza y que la actividad financiera que apoye lo productivo puede participar de ello El preacutestamo participativo el joint venture el negocio en participacioacuten son puertas que se abren

Impone la sensatez de la programacioacuten o planificacioacuten del negocio negado hoy por los concursalistas invitando a correr el riesgo El llamado ldquobanco de los pobresrdquo con sus poliacuteticas constituyen una esperanza de cambio

A su vez el reconocimiento que las PYMEs son generadoras de empleo pues la crisis generaraacute estragos si hay peacuterdida de empleo o de salario digno

Solidarismo social inversioacuten en produccioacuten sostenimiento del empleo apoyo a la educacioacuten proyectos alimenticios y proteccioacuten ecoloacutegica en el desarrollo parecen reglas de las que ya no deberemos apartarnos so pretextoacute de maximizar ganancias

Contemporaacuteneamente el FMI ldquoque ostenta la mayor concentracioacuten de doctores en finanzas de Washington reconocioacute ayer que su obsesioacuten con los paiacuteses en desarrollo lo cegoacute ante las crisis que se gestaban en Estados Unidos y Europardquo y ldquola falta de avisos del FMI y de otras fuentes sobre las manzanas podridas ocultas en los sistemas financieros de los paiacuteses desarrolladosrdquo46 En realidad se ocultaban en ellos y en los paraiacutesos fiscales alentados por la globalizacioacuten financiera y las cotizaciones puacuteblicas en los mercados tradicionales de tiacutetulos que no teniacutean los valores presumidos

2 EL CASO BUSTOS Y LA INVESTIGACIOacuteN REQUERIDA POR ZAFFARONI

Creemos que hemos vivido una gran estafa de proporciones gigantescas Lo advirtioacute Zaffaroni en el caso Bustos ordenando una investigacioacuten Colaboramos con

ella con la Comisioacuten de Diputados de Fuga de Capitales Por eso cabe pensar en responsabilidad Seraacute difiacutecil probar el dantildeo a las PYMEs pero por lo menos deseamos referirnos al dantildeo y consecuentemente a hipoacutetesis de responsabilidad

En los variados criterios expuestos en el fallo de la Corte en el llamado ldquocaso Bustosrdquo en su voto el Ministro Zaffaroni47 impuso una investigacioacuten al Procurador General de la Nacioacuten ldquoEn efecto una ley que asegura esa intangibilidad casi en viacutesperas del agotamiento de un proceso traducido en insolvencia y cuya situacioacuten no podiacutea ser desconocida para los teacutecnicos que interveniacutean aunque la desconocieran los legos en materia econoacutemica se aproxima mucho a la preparacioacuten de una defraudacioacuten de proporciones colosalesPor ello hellipremitirlo al sentildeor Procurador General para que proceda a investigar la eventual responsabilidad penal de los teacutecnicos que intervinieron hellipSeriacutea inadmisible que los tribunales sometiesen a juicio al estafador que vende al incauto una maacutequina de fabricar doacutelares y que no se pusiese en movimiento frente a quienes pretendieron venderle el ingenio a toda la sociedad argentinardquo No hay duda que aquiacute se desenvuelve la hipoacutetesis de un complot48

La mirada hay que dirigirla entonces maacutes atraacutes a cuando ocurrieron los hechos iquestQueacute intereacutes puede haber habido para generar el desastre Lo sentildeala Zaffaroni ldquohellipAlgunos observadores importantes de la economiacutea mundial como Joseph Stiglitz sentildealan maniobras

46 LA VOZ DEL INTERIOR Coacuterdoba 8 de marzo de 2009 paacuteg 11 A 47 Nto DEPOSITOS PESIFICADOS iquestRESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS (La denuncia de Zaffaroni y su relacioacuten con tiacutea Rosa y Pedro) en El Derecho revista del 7 de marzo de 2004 paacuteg 148 iquestComplot o negocio financiero

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financieras internacionales en perjuicio de otros paiacuteses que presentan caracteriacutesticas que parecen bastante similaresrdquo Alliacute se anticipaba el fraude y la loacutegica e inevitable crisis

En el Primer Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario realizado en Lomas de Zamora en el antildeo 2007 se resolvioacute por unanimidad requerir a poderes nacionales informe sobre la investigacioacuten requerida por el Dr Zaffaroni Como casi todas las declaraciones de los grandes Congresos las cuestiones y el entusiasmo se diluye una vez concluido por lo que ignoramos la repercusioacuten que tuvo esa decisioacuten

3 EL MERCADO FINANCIERO Y EL RECIENTE FALLO DE LA CORTE

Algunas sentildeales son positivas en cuanto a enderezar la situacioacuten del mercado financiero evitando la fuga de capitales y castigando a los actuacutean a traveacutes de paraiacutesos fiscales Asiacute la Corte sin apartarse del garantismo procesal ha visto la integridad del problema que a nuestro entender generaraacute importantes beneficios colaterales en orden a evitar actividades iliacutecitas que han sido y son de puacuteblico y notorio

3 1 LA CAUSA ndash LA ldquoACTIVIDADrdquo

Nuestra Corte con el voto unaacutenime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa ldquoCompantildeiacutea General de Negocios SAIFE s pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo Lrdquo en fecha muy reciente (24022009) revocando el fallo de la Sala C de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repuacuteblica Oriental del Uruguay Habiacutean recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la sentildeora Procuradora Fiscal

La Corte dispuso asiacute ldquoprocedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resueltordquo

Las instancias judiciales previas habiacutean tenido en cuenta el lugar de constitucioacuten de la sociedad y el caraacutecter de acreedor por tiacutetulo o relacioacuten generada en el extranjero del peticionante

La Corte miroacute objetivamente la cuestioacuten ndashse sacoacute la venda- y observoacute la ldquoactividadrdquo de la sociedad determinando la competencia nacional por la efectividad del lugar de realizacioacuten de los negocios pues juriacutedicamente la sociedad no podiacutea realizar tal actividad en el paiacutes de constitucioacuten justamente por la estructura societaria elegida y ademaacutes se habiacutea acreditado que la realizaba en el domicilio legal de un banco ldquoargentinordquo

De esa ldquoactividadrdquo derivan dos efectos el de la competencia conforme las previsiones de los Tratados de Montevideo y de la ley de sociedades argentina por una parte como lo determina el fallo y otro el de una actividad iliacutecita con claras secuencias conforme la legislacioacuten argentina

32 ndash LA VISIOacuteN DE LA CORTEEntresacamos algunas argumentaciones del falloldquo11) Que tampoco ha ponderado el a quo las constancias obrantes en la causa

conducentes a los mismos fines sentildealados precedentemente de las que surge que en un proceso seguido ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal ndeg 1 de la Ciudad de Buenos Aires se tuvo por acreditado -entre otros hechos- que la Compantildeiacutea General de Negocios SAIFE funcionaba clandestina y marginalmente en dependencias del Banco General de Negocios situadas en la Ciudad de Buenos Aires captando dinero y disponiendo de esos fondos a la vez que el domicilio situado en la Ciudad de Montevideo Repuacuteblica Oriental del Uruguay actuaba como una simple oficina de registracioacuten contablehellip ldquo

33 EL INDIRECT DOING BUSINESS

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Se abre aquiacute un importantiacutesimo factor de atribucioacuten objetivo de responsabilidad la actividad iliacutecita

La Corte da por acreditado que una sociedad financiera constituida en el exterior y que no podiacutea realizar operaciones en ese paiacutes las realizaba en nuestro paiacutes bajo la pantalla de un banco local el Banco General de Negocios SA

Se describe asiacute el negocio que hemos dado en llamar ldquoindirect doing businessrdquo En anaacutelisis de la responsabilidad falencial y societaria- cabe apuntar que corresponderaacute

por los antecedentes del caso la aplicacioacuten del art 19 LSA atento la actividad iliacutecita acreditada en los autos Hemos teorizado sobre la aplicacioacuten de la sancioacuten por actividad iliacutecita a la sociedad que opera antifuncionalmente en el mercado49

La actividad iliacutecita es sancionada50 y es importante determinar que un acto liacutecito individualmente puede considerarse en su reiteracioacuten como actividad iliacutecita pej la actividad de intermediacioacuten financiera no autorizada51

La ley de sociedades formaliza un cataacutelogo de ilicitudes en relacioacuten a la actividad o al objeto que otras legislaciones no abordan de igual manera52

El art 19 LSA es una forma de desestimacioacuten de la personalidad por nulidad Pero la remisioacuten al art18 LSA y las consecuencias llevan a la misma conclusioacuten efecto disolutorio -e iniciacioacuten del proceso de liquidacioacuten- responsabilidad solidaria de todos los que no demuestren buena fe alterando parcialmente las relaciones tipoloacutegicas que -al referirse a la actividad- afectan a los que la cumplieron o aceptaron y el ideacutentico efecto de peacuterdida de los derechos sobre el remanente de liquidacioacuten

En cuanto a la responsabilidad nos permitiriacuteamos identificar el efecto sobre los socios que no demuestren buena fe con las previsiones del art 543 LSA como hemos sentildealado precedentemente

Esa aplicacioacuten deberaacute ser dispuesta de oficio ndashauacuten cuando se descartara la quiebra por alguna de las razones aludidas- atento los teacuterminos de dicha norma generando la responsabilidad de administradores socios y fiscalizadores en orden a la naturaleza de la maniobra que tiene dos facetas de ilicitud

331 Una faceta es haber desarrollado en el paiacutes actividad financiera que le era prohibida a un banco constituido en el extranjero ndashincluso a un banco local- La antijuridicidad se objetiva y la responsabilidad es automaacutetica por imperio de la norma ante la actividad iliacutecita de la sociedad

En el paiacutes no existe una ley de entidades financieras que autorice la operatoria off shore aunque de hecho asiacute se opera Ni los Bancos argentinos ni las Sucursales de los extranjeros ni las representaciones legales de bancos extranjeros o los bancos vinculados a entidades financieras que operan en el extranjero pueden hacer eso soacutelo pueden asesorar pero las posibilidades de la electroacutenica lo facilitan Las normas limitativas surgen de las previsiones

49 Nto Sociedad en insolvencia y actividad iliacutecita en Doctrina Societaria y Concursal Ed Errepar Buenos Aires 2004 tomo XV paacuteg 31350 Nto La conservacioacuten de la empresa al recibir el Premio Academia Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Coacuterdoba antildeo 1980 El reconocimiento de la nocioacuten actividad51 Nto Banca de hecho Actividad iliacutecita Comentario a jurisprudencia ldquoRomeo Anunciada ME c Pentildea Jaime y otras s Oredinariordquo paacuteg 29 Revista de las Sociedades y Concursos nordm 7 Noviembre Diembre 2000 con referato Buenos Aires febrero de 200152 Tales como la francesa alemana e italiana En el Derecho Italiano el Coacutedigo Civil integra el sistema en el art 2084 en vez de remitir como lo hace el art 20 LS a disposiciones de otras leyes Dicho artigraveculo dispone Condiciones para el ejercicio de la empresa La ley determina las categorigraveas de empresa cuyo ejercicio estaacute subordinado a concesiograven o autorizacion administrativa Las otras condiciones para el ejercicio de las diversas categorigraveas de empresas son establecidas por la ley y por las normas corporativas La ley uruguaya nordm 16060 de Sociedades comerciales grupos de intereacutes econogravemico y consorcios del antildeo 1990 aborda la cuestiograven dentro de la secciograven IV Reacutegimen de nulidades para los supuestos de los arts 18 y 20 de nta Ley de sociedades y dentro de la secciograven XIII De la disolucioacuten el supuesto del art 19 con particulares notas caracteriacutesticas que la aparta de nuestras soluciones pese a haber seguido el sistema de la ley argentina sus experiencias jurisprudenciales y sus crigraveticas doctrinarias Nto Actividad iliacutecita de sociedades I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Coacuterdoba 1992 tomo II p 575

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contenidas en el artiacuteculo 13 segundo paacuterrafo de la ley 21526 y concordantes al no receptarse en nuestro paiacutes un sistema de banca off shore53

Las oficinas de representacioacuten solamente pueden desarrollar actividades no operativas La operatoria de la representacioacuten se debe limitar al asesoramiento de intereacutes para la vinculacioacuten con el exterior de las actividades locales privadas y oficiales54 A la representacioacuten le estaacute prohibido realizar cualquier tipo de intermediacioacuten financiera y operar en cambios 55

Se constata en el caso una clara actividad iliacutecita sancionada por el referido art 19 LSA56

332 Una segunda faceta se advierte en la violacioacuten a la disposicioacuten del art 124 LSA que sentildeala la Corte A este aspecto tambieacuten nos hemos referido57

Entendemos con otros autores que el reacutegimen de actuacioacuten de sociedades constituidas en el extranjero constituye un sistema de orden puacuteblico interno particularmente en cuanto a la publicidad de los actos en beneficio de terceros y del comercio Su evidente apartamiento cuando es indubitable no puede traer otra sancioacuten que la referida en el art 19 LSA coincidiendo asiacute en el tema de responsabilidad de socios y administradores frente a terceros y sanciones mayores por esa violacioacuten salvaguardando a los socios que puedan demostrar su buena fe

Aplicando la sancioacuten del art 19 LSA coincidiremos que la sociedad no puede ser impedida de estar en juicio ni de ejercer sus derechos Pero tampoco puede coartarse el derecho del Estado de aplicar la sancioacuten ejercer derechos contra terceros e instar la liquidacioacuten de la sociedad

De esta forma ninguna sociedad constituida en el extranjero podraacute prevalerse de la no inscripcioacuten en el paiacutes violando las normas de orden puacuteblico interno de publicidad para evitar faacutecilmente ser citados a juicio por lo engorroso o por la presuncioacuten ndashpor el hipergarantismo con que estaacute montado el sistema juriacutedico- de que se llegaraacute muy tarde y todos seraacuten insolventes o se habraacuten insolventados Como deciacutea Calamandrei no es justicia la que llega tarde como lo hace siempre la guardia en la ldquooacutepera bufardquo cuando el ldquoheacuteroerdquo escapa despueacutes de una larga aria

34 EFECTO EXPANSIVO

Esa declaracioacuten sobre la actividad iliacutecita tendraacute un efecto contaminante en el caso Efectivamente la Corte da por acreditado que la actividad iliacutecita se desarrollaba en la

sede de un banco argentino el Banco General de Negocios SA Conforme a ello corresponderaacute aplicar a eacuteste ndashal margen de su situacioacuten falencial- la norma del art 19 LSA a cualquier evento tanto sobre responsabilidad de socios y administradores como de un eventual destino de los activos en caso de existir sobrante en la liquidacioacuten

Se sumaraacute a ello una clara aplicabilidad de la norma del art 54 ter LSA al Banco General de Negocios SA por haber generado esa sociedad a efectos de violar la ley argentina auacuten dentro

53 Responsabilidad por el vaciamiento financiero en Zeus Coacuterdoba antildeo I 18 de junio de 2002 nordm 10 tomo I paacuteg 253 y ss

54 Comunicacioacuten ldquoArdquo 2241 del BCRA del 2-09-1994 Circular CREFI 2 ldquoCreacioacuten Funcionamiento y Expansioacuten de Entidades Financierasrdquo Capiacutetulo VI Seccioacuten 755 Comunicacioacuten ldquoArdquo 2241 del BCRA del 2-09-1994 Circular CREFI 2 ldquoCreacioacuten Funcionamiento y Expansioacuten de Entidades Financierasrdquo Capiacutetulo VI Seccioacuten 856 Superando una discusioacuten doctrinaria entre actividad iliacutecita y actividad prohibida por el tipo social generada particularmente en torno a la banca ilegal Nto Actividad iliacutecita de sociedades en Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Huerta Grande citado Actividad iliacutecita y actividad prohibida de sociedades La empresa de seguros en ldquoDerecho y Empresardquo Revista de la Universidad Austral Facultad de Ciencias Empresariales Antildeo 1997 nuacutemeros 7 y 8 Rosario marzo de 1998 paacuteg 175 Nuacutemero en homenaje del Prof Dr Juan Carlos Feacutelix Morandi en Libro colectivo de nta coordinacioacuten ANOMALIAS SOCIETARIAS Ed Advocatus Actividades iliacutecitas - banca de hecho Ed Advocatus julio 1992 Banca de hecho Actividad iliacutecita Comentario a jurisprudencia ldquoRomeo Anunciada ME c Pentildea Jaime y otras s Ordinariordquo citado57 Nto SOCIEDADES CONSTITUIacuteDAS EN EL EXTRANJERO (En torno al efecto del incumplimiento del orden puacuteblico interno iquestactividad iliacutecita) en Libro colectivo ldquoLa estructura societaria y sus conflictosrdquo Director Daniel R Viacutetolo Edicioacuten Fundacioacuten para la Investigacioacuten y Desarrollo de las Cienicas Juriacutedicas Editorial Ad Hoc Buenos Aires Marzo 2006 paacutegs 101 a 122

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de la estrecha inteligencia fijada por la Corte a traveacutes de adherir al criterio del Procurador General en el llamado caso Palomeque

Los efectos de aplicar ambas normas son congruentes e integrables

35 DERIVACIONESOFICIOSAS

Quieacutenes sufran perjuicio por la actividad iliacutecita en estos supuestos de actuacioacuten por o para sociedades constituidas en el extranjero ndashincluso en temas vinculados a la crisis financiera global- podriacutean accionar en base a alguno o algunos de los siguientes supuestos de responsabilidad

a la de control abusivo bajo la aplicacioacuten de la previsioacuten del art 54 ter LSA en cuanto dichos actos generan una tiacutepica figura de control torpe y abuso de la personalidad juriacutedica que implica un efecto de imputacioacuten aditiva

b la responsabilidad por la existencia del llamado ldquogrupo de jactanciardquo suerte de sociedad de hecho que por la mera invocacioacuten del grupo implica su responsabilidad ilimitada y solidaria58 eventualmente como sociedad atiacutepica no reconocida en nuestro sistema y por ende sociedad devenida de hecho revelado particularmente por el uso de siglas operativas que no corresponden a una sociedad local y

c la actividad ilegal permitiriacutea la aplicacioacuten del art 19 de la ley de sociedades comerciales Esta norma impone la obligacioacuten de acreditar el acto ilegal su importancia y continuidad que en la actividad financiera indirect doing business es puacuteblica y notoria entrantildeando efectos maacutes contundentes liquidacioacuten de oficio de la sociedad local por actividad ilegal con responsabilidad solidaria de todos los socios y administradores y no soacutelo de los controlantes59

En el caso convergen dos facetas la actuacioacuten territorial de sociedades no inscriptas a traveacutes de sistemas electroacutenicos y la actividad financiera iliacutecita A nuestro entender cada una de ellas independientemente autoriza la calificacioacuten de actividad iliacutecita y las sanciones consiguientes

No hay duda que tales efectos seraacuten aplicables a otras SAFIS uruguayas pero tambieacuten a las constituidas en otros paraiacutesos fiscales ndasho no- cuando la actividad principal se desarrolle en el paiacutes por imperio del art 124 LSA o por impediacuterse realizar actividades en el paiacutes de origen o constitucioacuten por imperio de la propia ley del paraiacuteso fiscal

Si se comenzara a aplicar este efecto a situaciones a todas luces infractorias praacutecticamente desapareceriacutean las situaciones en zona gris pues la jurisprudencia cautelar de asesores econoacutemicos y juriacutedicos aconsejaraacuten una inmediata inscripcioacuten o cesacioacuten de actividad ndashseguacuten los casos- satisfacieacutendose asiacute los objetivos de orden puacuteblico de la normativa que no son la sancioacuten sino la publicidad

La sancioacuten soacutelo acaece ante los propios actos de la sociedad sus administradores y representantes de marginar el sistema juriacutedico de nuestro paiacutes No se trata de responsabilizar injustificada o exageradamente a administradores y fiscalizadores sino en acotar actividades claramente ilegales que con excesiva permisividad se suelen realizar desde hace mucho tiempo como si fueran legales o justificaacutendolas en ldquorequerimientos del mercadordquo

VI ndash RESPONSABILIDAD FINAL E INTERROGANTES

Miremos el panorama y las perspectivas para aplicar las normas vigentes en torno a conductas y responsabilidad

La aplicacioacuten del referido art 19 LSA impone directamente responsabilidad a socios que no acrediten buena fe y de administradores (y fiscalizadores) pero no deben descartarse otras responsabilidades de los intermediadores o colocadores en el mercado de los tiacutetulos ldquobasurardquo 58 OTAEGUI Julio Ceacutesar Grupo societario desestimacioacuten y jactancia en Doctrina Societaria y Concursal de Errepar nordm 173 Abril 2002 p 3159 Nto ldquoRelaciones de organizacioacuten El sistema juriacutedico del derecho privadordquo Ed Advocatus 2ordf ed Coacuterdoba 2002 paacuteg 279 y ss

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bajo los claacutesicos y rigurosos principios de responsabilidad subjetiva por violacioacuten de sus deberes

Es que la actividad financiera o de intervencioacuten puacuteblica en los mercados sin perjuicio de las normativas especiales aplicables es uno de los supuestos que particularmente refiere el artiacuteculo 902 del Coacutedigo Civil el que dispone que cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor seraacute la obligacioacuten que resulte de las consecuencias posibles de los hechos

1 El supuesto de actividad financiera iliacutecita es a su vez uno de los que con mayor severidad debe analizarse pues la funcioacuten propia -de Entidades Financieras autorizadas para actuar como tales- es ser el medio para lograr una eficiente asignacioacuten de los recursos que la sociedad destina al ahorro y a la inversioacuten repercutiendo su aacutembito de actuacioacuten justamente por la actividad que realiza y la trascendencia de dicha actividad en la comunidad toda no soacutelo en los sujetos que directamente contrataron con dicha Entidad ndashahorristas y productores que pretenden financiacioacuten- sino a la sociedad y al sistema financiero como valor superior

2 Si los inversores no institucionales perjudicados argentinos en la crisis actual de los mercados han realizado su inversioacuten por esos sistemas no es iliacutecita la misma sino la actividad cumplida por el intermediario o por la entidad financiera que actuoacute por el sistema indirect doing business

No cambia la cuestioacuten la posibilidad que la inversioacuten no haya sido declarada en nuestro sistema fiscal pues la actual ley de ldquoblanqueo de capitalesrdquo solucionariacutea el supuesto problema de legitimarse activamente ante el o los dantildeadores60 Habraacute que tomar recaudos para no caer en aspectos de lavado de dinero o a administradores de encubrimiento en lavado de dinero Obviamente que la ley de repatriacioacuten de capitales denominada eufemiacutesticamente de ldquoblanqueordquo no elimina los controles de la ley antilavado

3 Para sopesar maacutes la responsabilidad de los intermediarios profesionales y la responsabilidad fundada ya no en la antijuridicidad del art 19 LS sino en la visioacuten del dantildeo a la civilizacioacuten debemos mirar lo que dantildeoacute la globalizaciacuteoacuten financiera y la inevitable crisis que se entreveiacutea de las poliacuteticas econoacutemicas aceptadas que debioacute ser advertida y que fue inducida por

60 Como ejemplo Un inversor no institucional es atendido por un banco local que le abrioacute una cuenta en el exterior en un banco o financiera del grupo hacieacutendole comprar bonos basura de algunos de los bancos que se han concursado -chapter 11- en USA antes del 31 de diciembre de 2007 No soacutelo quiere verificar el creacutedito en el concurso sin riesgos de que la AFIP se entere sino que quiere iniciar un juicio de responsabilidad contra el intermediario financiero que lo vinculoacute y que cobroacute una suculenta comisioacuten tanto del banco quebrado sino del propio inversor no institucional Sus abogados le apuntan que es muy favorable la perspectiva del juicio de responsabilidad pero tienen miedo que la AFIP le sancione y se esfume todo lo que puedan recuperar Asiacute se podriacutea utilizar la oportunidad que le da la ley 26476 ndashy en este punto agradecemos nuevamente la opinioacuten calificada de la Contadora especialista en aspectos tributarios Susana Llupiaacute de Weiss Asiacute esa ley y la RG 2537 EN LOS ARTICULOS QUE REGLAMENTA determina en el TITULO III la ldquoExteriorizacioacuten de la tenencia de moneda nacional extranjera divisas y demaacutes bienes en el paiacutes y en el exteriorrdquo Art 25 - Las personas fiacutesicas las sucesiones indivisas y los sujetos comprendidos en el artiacuteculo 49 de la ley de impuesto a las ganancias texto ordenado en 1997 y sus modificaciones inscriptos o no podraacuten exteriorizar la tenencia de moneda extranjera divisas y demaacutes bienes en el exterior y la tenencia de moneda nacional extranjera y demaacutes bienes en el paiacutes en las condiciones previstas en el presente Tiacutetulordquo Sobre el costo se apunta Art 27 - El importe expresado en pesos de la moneda extranjera divisas y demaacutes bienes que se exterioricen estaraacute sujeto al impuesto especial que resulte de la aplicacioacuten de las siguientes aliacutecuotas a) Bienes radicados en el exterior y tenencia de moneda extranjera y divisas en el exterior que no se transfieran al paiacutes ocho por ciento (8) (que seriacutea el caso) La Reglamentacioacuten del artiacuteculo 26 de la ley 26476 dispone en el Art 44 - A efectos de lo dispuesto en los incisos a) y b) del artiacuteculo 26 de la ley resultaraacuten procedentes los depoacutesitos en el exterior de moneda extranjera yo divisas existentes al 31 de diciembre de 2007 efectuados en entidades bancarias financieras u otras que esteacuten bajo la supervisioacuten de los respectivos Bancos Centrales yo Comisiones de Valores u organismos equivalentes que tengan asignada la supervisioacuten bancaria o bursaacutetil que admitan saldos inscriptos en cuentas de instituciones bajo su fiscalizacioacuten y las tenencias en entidades financieras que realicen operaciones de banca de inversioacuten en la medida que por sus operaciones esteacuten bajo la supervisioacuten de alguno de los organismos mencionados precedentemente Seraacute condicioacuten necesaria que las entidades extranjeras en las cuales se haya efectuado el depoacutesito se encuentren radicadas en paiacuteses que cumplimenten normas o recomendaciones internacionalmente reconocidas en materia de prevencioacuten de lavado de activos y financiacioacuten del terrorismo Agradecemos a la especialista Cra Susana Llupiaacute la iluminacioacuten

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econoacutemico y afrontar el anaacutelisis coherente de la deuda externa como asiacute tambieacuten para comprender el fenoacutemeno de la globalizacioacuten y pobreza el desempleo y el subempleo como repensar una Economiacutea solidaria pues si no se quiere afrontar el problema de la exclusioacuten social con solidaridad se deberaacute hacer por seguridad

No podemos escapar de la tentacioacuten de recordar a Juan Bautista Alberdi25 quieacuten expresaba sobre la deuda externa ldquono puede dejar de ser causa de crisis es decir de empobrecimiento para el paiacutes Pero este efecto es lo que maacutes dista de producirse el diacutea que el empreacutestito se realiza Todo lo contrario Ese diacutea rebosa el oro ajeno por todas partes en el paiacutes Todo respira abundancia bienestar felicidad mientras se gasta ese dinero desde luego en el pago anticipado de algunos antildeos de intereses lo cual levanta el valor de los tiacutetulos en la Bolsa de Londres y estimula al comercio a enviar manufacturas para comprar ese mismo dinero en el paiacutes deudor a los trabajadores a emigrar para tal paiacutes en busca de los altos salarios que alliacute paga el dinero ajeno Todo es fiesta y lujo y opulencia mientras se gasta de tal modo el dinero del extranjero tomado a preacutestamo Sin embargo son los momentos en que se estaacute labrando la pobreza o destruccioacuten del capital ajeno que soacutelo se hace sentir antildeos despueacutes que ha desaparecido el capital que a pasado la guerra dejando su rastro natural de ruinas y en pie la deuda que se contrajo para esa guerra26 sin objeto uacutetil y la necesidad de gastar gran parte del reacutedito del paiacutes en el pago de sus intereses con la mira de usar del creacutedito asiacute sostenido en la negociacioacuten de otro empreacutestito para otra empresa de guerra o para empresas de mejoramiento material ndash Antes de pagarse el primero un nuevo empreacutestito se levanta tres o cuatro veces maacutes grande que el anterior por la razoacuten mostrada en alto de que debe servir a gastos reproductivos es decir a obras puacuteblicas de puro mejoramiento Son los diacuteas de abundancia de fiestas de actividad febril de empresas y proyectos de todo genero de prosperidad sin precedentes de esperanzas y perspectivas maacutes grandes todaviacutea -ndashLos precios suben suben todos los valores sin excepcioacuten todo se compraiquestQuieacuten es el que piensa que en esos momentos cabalmente se estaacute elaborando la pobreza general llamada crisis que haraacute su aparicioacuten fatal loacutegica inevitable algunos antildeos maacutes tarde es decir cuando se haya consumido del todo el caudal tomado a preacutestamo y soacutelo quede del empreacutestito la obligacioacuten de pagar sus intereses con la mitad del reacutedito anual del Erario puacuteblico ndash Y sin embargo ese es el hecho de que nadie se acuerda cuando llega el diacutea en que sus efectos naturales cubren de luto de ruina y de lagrimas al paiacutes enterordquo

Advieacutertase la clarividencia de Alberdi en la descripcioacuten de un fenoacutemeno repetido en la historia del paiacutes su pauperizacioacuten La historia se repite Lo anticipamos con la predictibilidad propia de la metodologiacutea de investigacioacuten27

Se enarbolan principios sobre los que venimos insistiendo en limitado grupo desde hace muchos antildeos

Los Mercados del Mundo se encuentran en crisis al advertirse que los tiacutetulos que lo inundaban no teniacutean los valores previstos por los actuales adquirentes Algunos econoacutemicas y pocos poliacuteticos expresaron que se habiacutea volatizado billones de divisas fuertes

Discrepamos con esa apreciacioacuten Si los tiacutetulos o sus derivados alcanzaron esos montos es porque alguien cobroacute ese valor quizaacute varios en sucesivas alzas La peacuterdida que alguien sufre hoy se corresponde con la ganancia que otros obtuvieron

No hay duda que se produzco dantildeo y la apreciacioacuten inmediata anterior permite incorporar el anaacutelisis sobre si existe responsabilidad y la mirada debe dirigirse a quieacuten o

25 En la recopilacioacuten de ldquoESTUDIOS ECONOMICOSrdquo tomo X p 121 Ed Viracocha Buenos Aires 1954 Todas las citas de Juan Bautista Alberdi las formalizaremos en tipo de letra bastardilla para destacarlas26 En la crisis que estamos viviendo los empreacutestitos se incrementaron a partir de la ldquoguerrardquo contra la inflacioacuten al tomar un cambio fijo por la ley de convertibilidad pero omitiendo balancear el despilfarro burocraacutetico que pasaron a satisfacer con empreacutestitos externos mientras para paliar el deacuteficit se justificaban raacutepidos y oscuros traacutemites de privatizaciones27 IV COLOQUIO AMERICA LATINA ndash EUROPA sobre 1 LA DEUDA EXTERNA DE AMERICA LATINA EVOLUCION Y REESTRUCTURACION 3DEUDA EXTERNA Y OPERACIONES FINANCIERAS ESPECULATIVAS INSTRUMENTOS JURIDICOS DE DEFENSA realizado en MADRID 24 y 25 de junio de 1996 en trabajo intitulado ldquoDEUDA EXTERNA INVERSIONES Y DESARROLLO con Emma MINI de MUINtildeO trabajo del que tomaremos las apreciaciones siguientes

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quieacutenes incorporaron ese tiacutetulo en el mercado sea porque lo crearon o actuaron intermediando en su colocacioacuten o intermediaron a sabiendas de su falta de valor particularmente si lo hicieron en relacioacuten a inversores no institucionales o sea no profesionales y no debidamente informados

En el sistema ultra privatista que generoacute la hecatombe se habla de la ldquonacionalizacioacuten de los bancosrdquo que es maacutes o menos salvarlos de la quiebra y a sus directores de responsabilidad pues los accionistas no estaacuten dispuestos a poner un peso para salvarlos aunque hayan recibido suculentos beneficios en los ejercicios anteriores al igual que aquellos CEOS Al lado hay bancos que operaron con extrema legalidad

ldquoLa crisis puede tener dos caras la inflacioacuten previa y la iliquidez posteriorrdquo28 Esa iliquidez en parte puede resultar de retraccioacuten en la inversioacuten y la otra en la desaparicioacuten de la moneda electroacutenica usada para especular al derrumbarse las cotizaciones

El juego de bolsa la especulacioacuten financiera se ha entronado el 86 de las transacciones financieras no responden a financiamientos a la economiacutea sino a meros movimientos financieros especulativos compra de humo que sin duda puede volatilizarse Correlativamente un extraordinario desarrollo de los tiacutetulos valores en su concepcioacuten dogmaacutetica como en la praacutectica incluso de los ldquotiacutetulos derivadosrdquo de la securitizacioacuten a traveacutes de fideicomisos y tiacutetulos participativos y de fondos comunes de inversioacuten incluso lanzados hacia la seguridad social con dudoso resultado en nuestro paiacutes

iquestComo devolver la confiabilidad iquestExiste alguna respuesta desde el derecho Quizaacute volver acotar lo que se reconociacutea anteriormente como operaciones prohibidas de bolsa29 y mirar las relaciones participativas o asociativas para canalizar las inversiones financieras Este es el punto la transformacioacuten del financiamiento a traveacutes de negocios participativos vinculando la clase rentiacutestica a la empresaria

Se sostiene ldquoSon crisis que nos colocan en un tipo de situacioacuten potencialmente

amenazadora para muchas otras economiacuteas incluso la Argentina En cada uno de los paiacuteses involucrados entre julio y setiembre de 1998 las crisis se desarrollaron de acuerdo con un guioacuten casi ideacutentico Comenzaron con una devaluacioacuten de la moneda local que se habiacutea tornado inevitable a causa del deacuteficit comercial cada vez maacutes elevado pero cuya gravedad se debe al hecho de que supone una ruptura de su anclaje con el doacutelar Esa decisioacuten inevitable por la amplitud del deacuteficit externo provocoacute como elemento de un solo y uacutenico proceso la caiacuteda libre del tipo de cambio la huida de los capitales a corto plazo y el derrumbe del muy deacutebil mercado financiero La prensa internacional informoacute principalmente sobre el crack bursaacutetil que acompantildeoacute al derrumbe del tipo de cambio Pero los verdaderos desafiacuteos se ubican en el plano del derrumbe del sistema bancario que lleva a una contraccioacuten brutal del creacutedito seguida raacutepidamente por la contraccioacuten de la produccioacuten Asiacute se comienza praacutecticamente de un diacutea para otro con la insolvencia de los bancos locales con el agotamiento inmediato del creacutedito para las empresas y el inicio de quiebras bancarias en serie El agotamiento del creacutedito es muy brutal porque los bancos internacionales pierden la cabeza Suspenden el refinanciamiento de los bancos locales mediante el retiro de sus depoacutesitos interbancarios y la ruptura de las liacuteneas de creacutedito aprobadas hasta ese momento Ahora bien eran los bancos internacionales y no los raquiacuteticos ldquobancos centralesrdquo nacionales quienes garantizaban antes la liquidez bancaria El derrumbe simultaacuteneo de los tipos de cambio en todos los paiacuteses afectados y la contraccioacuten de los mercados en cada uno de ellos significoacute que el efecto claacutesico de reactivacioacuten que se espera de la devaluaciones no ocurriera dejando su lugar a un proceso de deflacioacuten que ha tomado proporciones importantes los otros paiacuteses de la regioacuten maacutes gravemente afectados hasta hoy tienen sistemas financieros hipertrofiados pero una base industrial deacutebil dominada todaviacutea por

28 D`ANGELO Lorena R ndash PONTOacuteN Rogelio T La crisis financiera y las commodities agriacutecolas en Revista de la Bolsa de Comercio de Rosario Diciembre 2008 paacuteg 30 y ss29 Para el anaacutelisis de las normas del Coacutedigo de Comercio que quitaban efectos a las operaciones de juego de bolsas que se mantuvo hasta que se dictoacute la ley 17711 sobre oferta puacuteblica de tiacutetulos valores puede verse RIVAROLA Mario ldquoTratado de Derecho Comercial Argentinordquo Bs Aires 1938 paacuteg 265 y ss

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producciones tradicionales con muy bajo costo salarial Durante el antildeo 1998 los apologistas de la mundializacioacuten neoliberal hicieron de todo para tratar de negar que la economiacutea capitalista mundial liberalizada se encontraba (y se encuentra ahora maacutes que nunca) enfrentada lisa y llanamente a una amenaza de crisis financiera y de recesioacuten mundial Tambieacuten en setiembre de 1998 se hizo todo lo posible para ocultar a los electores brasilentildeos tanto la naturaleza de la crisis mundial como los viacutenculos entre la recesioacuten impuesta por el Gobierno de Cardoso y la poliacutetica seguida anteriormente de liberalizacioacuten desregulacioacuten y sumisioacuten del Brasil a los imperativos de la mundializacioacuten financierahellip La liberalizacioacuten y la desregulacioacuten financiera los incesantes innovaciones financieras y el crecimiento de la todopoderosa ideologiacutea del ldquomercado que siempre tiene razoacutenrdquo lo han dado a la ldquoeconomiacutea del endeudamientordquo un auge sin igual al mismo tiempo que hacen praacutecticamente imposible el seguimiento y evaluacioacuten de las autoridades monetarias El tercer mecanismo de propagacioacuten internacional es bursaacutetil Se refiere al contagio de una plaza financiera a otra a los miedos de los inversores financieros relativos al valor real del capital ficticio que poseen en forma de activos financieros La economiacutea internacional que han construido los neoliberales es una economiacutea ordenada hacia la transferencia de recursos de algunas clases o capas sociales y de algunos paiacuteses hacia otros Durante veinte antildeos hemos asistido en los paiacuteses del Tercer Mundo a la reaparicioacuten de las peores calamidades malnutricioacuten incluso hambre enfermedades muchas veces pandemias y en los paiacuteses de la OCDE al aumento de los desempleados los precarizados los sin techo los sin derechos Estas calamidades no son ldquonaturalesrdquo Golpean a las poblaciones que han sido marginadas y excluidas del ciacuterculo de satisfaccioacuten de las necesidades elementales y por lo tanto de las bases de la civilizacioacuten por su incapacidad para transformar esas necesidades apremiantes en demanda solvente en materia monetaria Es producto directo del reacutegimen de acumulacioacuten que nacioacute de la desregulacioacuten y la liberalizacioacuten Supone la destruccioacuten no soacutelo de millones de empleos sino de sistemas sociales de produccioacuten enteros Destruccioacuten permitida por la sumisioacuten del progreso teacutecnico a las sentildeales maacutes acotadas de la ganancia por la total libertad de movimiento otorgada al capital y por la puesta en competencia de formas de produccioacuten social que no tienen la misma finalidad maximizar la ganancia por un lado asegurar las condiciones de la reproduccioacuten social de comunidades de campesinos de pescadores o de artesanos por otro- Entre los apologistas de la ldquomundializacioacuten felizrdquo ha sido de buen tono celebrar la ldquovictoria del consumidor sobre el productorrdquo asiacute como la ldquorevancha de los prestamistasrdquo Se ha simulado olvidar que los ldquoproductoresrdquo es decir los asalariados son tambieacuten consumidores y que a fuerza de despedir a los obreros en los paiacuteses capitalistas avanzados y de quitar por la liberalizacioacuten sus medios de vida a los campesinos en los paiacuteses del Tercer Mundo el ciacuterculo de los consumidores se achica helliprdquo

Esto no es reciente se expresaba en LA MUNDIALIZACIOacuteN FINANCIERA Geacutenesis costo y desafiacuteos a traveacutes de la Introduccioacuten para la edicioacuten argentina ndashBuenos Aires 1999- y los capiacutetulos 1ordm y uacuteltimo 8ordm por el Director Francois Chesnais profesor de Pariacutes XIII refirieacutendose a los problemas de los tigres de malasia en el 1997

Los efectos de la especulacioacuten financiera sobre el empobrecimiento y el desempleo empiezan ya a definirse imponiendo la necesidad de tomar conciencia de una nueva actitud de todos los habitantes del planeta para encarar la reconduccioacuten de una economiacutea de la produccioacuten desalentando la de la especulacioacuten financiera

Suzanne de Brunhoff escribe el capiacutetulo 2 ldquoLa inestabilidad monetaria internacionalrdquo del que rescatamos en la liacutenea que estamos desarrollando a paacuteg 62 ldquoLos mercados financieros impusieron una norma de rentabilidad financiera elevada con variaciones locales que dependiacutean de la influencia de los arbitrajes financieros privados Este cambio de reacutegimen financiero afectoacute en los estados capitalistas desarrollados a los deudores maacutes vulnerables (ldquocrisis de la deudardquo de los paiacuteses perifeacutericos en los antildeos 1980) asiacute como al empleo a los salarios a la proteccioacuten social al mismo tiempo que al endeudamiento puacuteblicordquo

En el capiacutetulo 4 ldquoDesequilibrios mundiales e inestabilidad financiera la responsabilidad de las poliacuteticas liberales Algunas referencias keynesianasrdquo el Profesor en la Universidad de Pariacutes XIII Dominique Plihon explica a paacuteg 115 que ldquoLa evolucioacuten reciente de los paiacuteses industrializados estaacute marcada por la inestabilidad financiera y por una desaceleracioacuten del

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crecimiento econoacutemico Las crisis se suceden y se aceleran en los mercados cambiarios y en los mercados de capitales internacionales Estas disfunciones deben ser vinculadas a la ldquoglobalizacioacuten financierardquo es decir la creacioacuten de un mercado planetario del capital financiero (del que) derivoacute de una manera fatal hacia un reacutegimen de finanzas especulativas fuente de inestabilidad (que) abordaraacuten las consecuencias nefastas de las finanzas liberalizadas sobre la economiacutea mundial especialmente como consecuencia del alza duradera del nivel de las tasas de intereacutes reales el nuevo orden financiero internacional consagra el dominio del acreedor sobre el deudor La desaceleracioacuten del crecimiento engendroacute importantes tensiones en los mercados de trabajo trayendo un crecimiento irreversible del desempleordquo

Volvamos con este libro a crisis y desempleoldquoLa financiarizacioacuten excluyente las lecciones que brindas las economiacuteas

latinoamericanasrdquo constituye el capiacutetulo 7 a cargo de Pierre Salama Profesor de Pariacutes XIII donde afirma ldquoLa financiarizacioacuten vinculada a la liberalizacioacuten de los mercados financieros frena el crecimiento de la tasa de inversioacuten ya que una parte importante de la plusvaliacutea se dirige hacia esos mercados tan lucrativos Es lo que ha ocurrido en paneles enteros de la industria de los paiacuteses de Ameacuterica Latina siniestrados por la incapacidad de resistir la competencia externa (el ejemplo maacutes claro es Meacutexico) y es lo que explica la sustitucioacuten masiva de los bienes producidos localmente por los importados conduce a reducir lo maacutes posible los tiempos muertos en el tiempo total de trabajo a intensificar el ritmo del trabajo gracias a la implementacioacuten de talleres flexibles a calcular el tiempo de trabajo anualmente antes que por tarea disminuyendo asiacute de facto el salario a buscar una flexibilidad externa precarizando los empleos con el riesgo de debilitar la loacutegica participativa de la organizacioacuten flexible de la produccioacuten pero he aquiacute tambieacuten por queacute el tratar de superar la restriccioacuten financiera por esta viacutea produce fracasos a corto plazo le sigue con gran rapidez la adopcioacuten de la organizacioacuten flexible pero tambieacuten su caricatura- Perdura una combinacioacuten de formas de explotacioacuten antiguas con formas modernas que son grotescas Salvo que la tasa de inversioacuten aumente fuertemente el crecimiento de la productividad del trabajo se traduce en una peacuterdida de empleos en el sector industrial y en los servicios ldquomodernosrdquo La economiacutea informal ubicada en la industria se enfrenta progresivamente con problemas anaacutelogos a los de la economiacutea formal en la medida en que sufre la valorizacioacuten de la moneda y su falta de competitividad a pesar los bajos salarios y de no pagar una serie de cargas Le resulta cada vez maacutes difiacutecil crear empleos en cantidad suficiente Se desarrolla entonces la economiacutea informal de los servicios pero en el segmento de estricta sobrevivencia La exclusioacuten ya considerable aumenta La pobreza que ayer creciacutea al ritmo de la aceleracioacuten del alza de los precios encuentra ahora otra fuente para su desarrollo la insuficiencia en la creacioacuten de empleos (P Salama 1996)rdquo

El cierre lo formaliza el director de la obra Francois Chesnais en el capiacutetulo 8 ldquoMundializacioacuten financiera y vulnerabilidad sisteacutemicardquo del que extraemos ldquola hipertrofia de la esfera financiera se integra a una nueva configuracioacuten histoacuterica del capitalismo mundial a la cual contribuye la situacioacuten de exorbitante privilegio que le acuerda a los ldquoacreedoresrdquo Estos acreedores son propietarios de activos financieros que tienen invariablemente un componente de capital ficticio que contribuyen a modelar de manera decisiva el movimiento del conjunto Pues es principalmente en funcioacuten de estos acreedores que se toman las medidas de reduccioacuten continua de los gastos sociales de desregulacioacuten y privatizacioacuten de los servicios puacuteblicos y de marginacioacuten econoacutemica y social de una fraccioacuten creciente de los trabajadores y de os joacutevenes todaviacutea sin empleos conminados en adelante a considerar la obtencioacuten o el mantenimiento de un empleo como un ldquoprivilegiordquo- Soacutelo la amnesia histoacuterica junto a los llamados interesados a someterse a la condicioacuten ldquoineluctablerdquo de los cambios y a resignarse frente a la ldquotiraniacutea de los mercadosrdquo puede acreditar la idea de que un reacutegimen marcado por una dinaacutemica acumulativa de escasa acumulacioacuten industrial de empleos cada vez maacutes escasos y precarios y de regresioacuten social y poliacutetica pueda ser considerado como ldquoirreversiblerdquo y revestido de alguna legitimidad histoacutericardquo

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Nadie dubita en proclamar la necesidad de proteger a las PYMEs obviamente las subsistentes en forma especiacutefica y geneacutericamente tratar de promocionar su funcionamiento lo que importa la proyeccioacuten de estas empresas como forma de reactivar la produccioacuten interna y el consumo

Es que la ldquorecuperacioacuten de las pequentildeas y medianas empresas puede dar una respuesta real e inmediata al flagelo de la desocupacioacutenrdquo30 PYMEs que a los males del estancamiento sumaron el impuestazo ldquola obligacioacuten de pagar impuesto sobre los intereses pagados y el costo financiero del endeudamiento empresario y el insostenible impuesto a la renta miacutenima presuntardquo Se sentildeala un costo del dinero incompatible con el mercado 350 hasta el liacutemite del acuerdo y en maacutes el 5 en ambos casos maacutes IVA en forma mensual ldquomaacutes infinidad de gastos burocraacuteticos y administrativosrdquo El apoyo a las PYMEs y sus efectos sobre la desocupacioacuten e incrementar el consumo generariacutean ldquofunciones imprescindibles para la recuperacioacuten del nivel de actividad y crecimiento de una nacioacutenrdquo Soacutelo si hay actividad es factible pagar impuestos estructuralmente y no de mera coyuntura mientras las empresas quiebran y no pueden seguir pagando impuestos ni dando trabajo transmitiendo su insolvencia a traveacutes de la ruptura de la cadena de pagos La ley 24467 conocida como ldquoestatuto PyMErdquo sancionado el 15 de marzo de 1995 reglamentado por los Dtos 73795 y 90895 cuyo objetivo conforme su art 1ordm procura estimular el crecimiento de las pequentildeas y medianas empresas en cuanto constituyen el sector maacutes dinaacutemico y principal generando de empleo en las economiacuteas de los paiacuteses impulsando para ello poliacuteticas de alcance general mediante la creacioacuten de nuevos instrumentos de apoyo y la consolidacioacuten de los ya existentes31 lo que sin duda no dio resultado Ni la economiacutea ni el derecho han dado respuestas praacutecticas a los problemas de las Pyme

El caso Gillette acredita la falta de poliacuteticas de estado de promocioacuten a la industria nacional La multinacional levantoacute de Argentina su sociedad de segundo grado en la parte productiva32 dejando en Latinoameacuterica soacutelo las de Meacutexico y de Brasil Evidentemente a nivel global no le resultoacute competitivo seguir produciendo en nuestro paiacutes al que retiene como mercado consumidor Esa sociedad vendiacutea en el mercado local y remesaba sus utilidades al extranjero y quizaacute tambieacuten lo haciacutea a traveacutes de royalties por marcas o procedimientos Esas sociedades que operan conforme las reglas del mercado actuacutean como aspiradoras de fondos argentinos generados por el consumo local para ser transferidos a comunidades extranjeras Esa aplicacioacuten de reglas del ldquomercadordquo implican siempre un beneficio para los paiacuteses a donde se giran dividendos o pagos por uso de marcas patentes etc La fabricacioacuten local soacutelo genera una contratacioacuten de mano de obra de produccioacuten que ha sido la variante de ajuste en los uacuteltimos antildeos ajuste que no alcanza a los montos de las comisiones regaliacuteas o dividendos

Las reglas del mercado33 implican ldquoque la dictadura del mercado tiene por principal tendencia y uacutenica regla abolir al Estado en tanto eacuteste puede suministrar una estructura poliacutetica social ideoloacutegica o cultural que deacute coherencia a la gestioacuten global de la economiacutea y de la vida El mercado que es regenteado por fuerzas que anidan en los paiacuteses centrales necesita de consumidores y de poliacutecias no de ciudadanos De ahiacute que una de las constantes de la globalizacioacuten apunte a corromper o adelgazar las estructuras de poder estatal cosa que han logrado bastante bien si miramos en rededor De ahiacute tambieacuten la necesidad de recuperar al Estado que tenemos quienes formamos la inmensa mayoriacutea proveyendo a la lucha poliacutetica de capacidad criacutetica de carga ideoloacutegica y de voluntad para acometer las reformas necesarias en el cuadro de unas sociedades perifeacutericas que no tengan miedo de desconectarse del flujo torrencial de la globalizacioacuten para reconstruirse como Estados nacioacuten ampliados a escala continental o al

30 URQUIA Roberto cuando era Senador Provincial de Coacuteroba ndashhoy Senador Nacional- en La Voz del Interior del diacutea 8 de enero de 21001 paacuteg 12 A en Editorial El desafiacuteo es multiplicar a las Pyme31 RICHARD Efraiacuten Hugo y MUINtildeO Orlando Derecho societario Ed Astrea Buenos Aires 2ordm Reimpresioacuten 1999 paacuteg 645 y ss32 Asociacionismo de segundo grado al depender la sociedad argentina como filial de una sociedad extranjera que la controla totalmente33 LACOLLA Enrique en editorial Seattle publicado en Diario La Voz del Interior del 5 de diciembre de 1999 paacuteg 18 A

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menos regionalrdquo Nosotros inicialmente vimos en el Mercosur un nuevo nacionalismo que a la fecha viene desdibujaacutendose por falta de cohesioacuten

Pero vemos que ahora las empresas que depredaron con la no intervencioacuten del Estado reclaman su intervencioacuten y salvataje Curiosa conductahellip

Enfrentando esas realidades aparece un intento desesperado de paiacuteses emergentes (o mejor dicho de sus Gobiernos en su transitoriedad) de mantener puestos de trabajo y de mejorar su balanza comercial (no la de pagos) hipotecando su futuro generando maacutes deuda externa con la consiguiente presioacuten tributaria al imponerse las partidas presupuestarias para atender aquella deuda otorgando beneficios extraordinarios a aquellos grupos econoacutemicos que ofrece radicarse en el paiacutes generando la destruccioacuten de sus PYMEs (pequentildeas y medianas empresas) al generar en beneficio de aquellas una competencia no igualitaria no advirtiendo la sectorizacioacuten del creacutedito que no atiende a las PYMEs en iguales condiciones que a las grandes compantildeiacuteas generando un ldquocosto localrdquo que elimina toda competencia facilitando que las PYMEs carenciadas de creacutedito y en su afaacuten de subsistir financien a las grandes compantildeiacuteas nuevas en su radicacioacuten (hipermercados ensambladoras etc) producieacutendose una transferencia de recursos irrecuperable imponiendo reformas laborales que eliminen un supuesto costo regional aceptando incluso hasta el trabajo esclavo o de nintildeos o a niveles de remuneracioacuten inaceptables 34

Alvin Toffler35 sentildealaba que en este cambio la rivalidad no seraacute entre capitalistas y marxistas o ricos y pobres sino entre ldquoraacutepidos y lentosrdquo y en verdad la gran empresa cuenta con toda la informacioacuten y asesoramiento como en su capacidad de interferir en las decisiones poliacuteticas y econoacutemicas gubernamentales que no pueden seguir las PYMEs que quedan sujetas a la decisioacuten de los grandes grupos econoacutemicos Estas usan los procesos llamados de ldquoreingenieriacuteardquo

Un argumento que recogemos sentildeala que ldquolas empresas econoacutemicamente maacutes fuertes utilicen el ardid del soborno transnacional sacrificando inclusive buena parte o la totalidad de sus beneficios esperados actuales con el fin de expulsar del mercado a sus competidores y asiacute obtener en el futuro una posicioacuten dominante o preferenterdquo ldquoQue los pagos de engrase o de peaje cumplen funciones beneacuteficas al favorecer la rapidez de las transacciones mercantiles ndashtal como se alega repetidamente- tampoco resulta del todo convincenterdquoEs advertible asiacute la fragilidad de la posicioacuten de las PYMEs en los paiacuteses donde existe corrupcioacuten frente a los grandes grupos econoacutemicos y los lobby las PYMEs no podraacuten reunir los fondos para enfrentar una exclusioacuten de mercado pero siacute en cambio lo lograraacuten los grupos empresarios poderosos para dominar a las PYMEs y someterlas dentro de su ingenieriacutea empresaria No hay lealtad ni libre competencia donde hay soborno existiendo una asociacioacuten ldquoentre corrupcioacuten y bajo desarrollo econoacutemicordquo

Nuestros trabajos sobre dumping36 sentildealan la baja respuesta de la burocracia estatal en la aplicacioacuten de las propias leyes y en destruccioacuten de la industria nacional que no cuenta con lobby o factores de presioacuten Y la incapacidad de reaccioacuten del gobierno y la aplicacioacuten de las salvaguardias o restricciones resulta paradoacutejica que el Secretario de Industria aconseje a los

34 Por debajo del miacutenimo social Entendemos por ldquomiacutenimo socialrdquo como un apoacutecope de la expresioacuten ldquomiacutenimo de respeto al orden socialrdquo incluso a derechos humanos a la actividad no dantildear no contaminar respetar los derechos de los trabajadores los derechos humanos son ciertos imperativos que exige la planificacioacuten de un futuro de convivencia en un habitat razonable y en seguridad juriacutedica y fiacutesicaUn admirador del sistema capitalista (Edward WYounkins Prof Universidad de Wheeling Virginia US en su artiacuteculo ldquoNegocios y eacutetica en una sociedad librerdquo publicado en La Voz del Interior Coacuterdoba 17 de diciembre de 1997 pag 17 A)

sentildeala que soacutelo unos pocos negariacutean que el capitalismo es el sistema econoacutemico maacutes productivo y eficiente especialmente luego del colapso del comunismo sovieacutetico pero reconoce que auacuten algunos criacuteticos afirman que el capitalismo no es un sistema eacutetico Basado exclusivamente en el planteo de la libertad moral afirma que de eacutetica soacutelo puede ser posible en ese sistema que asegura la libertad de eleccioacuten pero subrayando que se tiene la obligacioacuten moral eacutetica de respetar los derechos de los otros los derechos naturales sentildealan que es moralmente legiacutetimo utilizar la coercioacuten en contra de alguien que desde un principio abusa del poder enfatizando que el rol del gobierno es el de proteger los derechos naturales del hombre35 Citado por Norberto Malatesta en Armas para ganar en la Glogalizacioacuten La Nacioacuten 27 de junio de 1999 2ordf Seccioacuten paacuteg 1136 Nto Dantildeos causados por dumping en el libro colectivo DANtildeOS Globalizacioacuten - Estado ndash Economiacutea editado por Rubinzal Culzoni dirigido por Celia Wingarten y Carlos A Ghersi Bs Aires 2000 p 57

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industriales del calzado a comprar y reexportar al paiacutes vecino sus propios productos para devolver como un ldquoboomerangrdquo el efecto econoacutemico La Caacutemara de la Industria del Calzado considero inaudita la propuesta dudando si se trata de una ldquopropuesta seria o nordquo sugiriendo una agresioacuten comercial al paiacutes al que se le acusaba de ldquodumpingrdquo La aplicacioacuten del sistema juriacutedico queda asiacute deslucida ante la burocracia oficial y librada la cuestioacuten al ldquocanibalismordquo econoacutemico37

Ante ello parece irreversible el destino de las Pyme de servir sectores desatendidos por los grupos econoacutemicos sea por su falta de rentabilidad o por su riesgo tales como la tercerizacioacuten del empleo y de la subproduccioacuten

Es clara la necesidad de la cooperacioacuten econoacutemica y juriacutedica en las PYMEs para alcanzar el desafiacuteo de su proyeccioacuten La pregunta fundamental seriacutea si las PYMEs estaacuten en condiciones de programar su incorporacioacuten teacutecnico comercial y financiera en el mercado global en forma privada o si necesitan el apoyo del Estado en ese sentido en actitudes no declamativas sino bien concretas como las que formaliza Chile en su Agencia Pro Chile por ejemplo La realidad es que en general las PYMEs no son escuchadas si siquiera a traveacutes de sus Caacutemaras mientras que por el contrario se atiende bien a los intereses de Asociaciones de caraacutecter financiero privadas o de Caacutemaras La ley 25300 asienta los beneficios en el ldquoacceso al financiamientordquo (tiacutetulo I del capiacutetulo II) un ldquofondo de garantiacuteardquo (tiacutetulo II) una modificacioacuten al sistema de las sociedades de garantiacutea reciacuteproca (Capiacutetulo III) y un sistema de ldquobonificacioacuten de tasasrdquo (Capiacutetulo IV) y ldquomodificacioacuten al reacutegimen de creacutedito fiscal para capacitacioacuten (Tiacutetulo VI) y el ldquoComprepymerdquo (Tiacutetulo V) No se advierten progresoshellip

En cierto sentido la estructura industrial Pyme crecioacute envuelta en una cierta paradoja sobre expandida en el nuacutemero de empresas pequentildeas con limitaciones para el crecimiento y con dificultades de expansioacuten externa relativamente deacutebiles en fuentes de ventajas competitivas pero con conductas y estrategias empresariales funcionales tanto para la dimensioacuten del mercado domeacutestico como para contrarrestar los vaivenes e incertidumbres coyunturales macroeconoacutemicas Estos condicionantes hicieron econoacutemicamente viable y rentable la operatoria del sector PYME dentro de dichos liacutemites y sujeta a (o beneficiada por) regulaciones compensatorias Solamente en las actividades manufactureras de proceso continuo donde era muy rentable explotar al maacuteximo los beneficios de escala y donde se verifican claros retornos crecientes a escala la estructura de la produccioacuten tendioacute a concentrarse en grandes establecimientos y empresas tomando una forma de tipo cuasi oligopoacutelica

V ndash PROBLEMAacuteTICA Y VISIOacuteN DE CAMBIO

A nuestro entender la crisis se enraiacuteza con un cambio de paradigma en torno de la empresa38

No hay duda y asiacute lo enfatiza toda la doctrina que muacuteltiples intereses convergen en la ideacioacuten y desarrollo de las empresas

Pese a ello mucho de esa doctrina ha variado en los uacuteltimos 20 antildeos para aceptar como un motor de las mismas y un deber de los CEO o de sus administradores la maximizacioacuten de la ganancia maacutes que la realizacioacuten de la empresa que en las sociedades comerciales se presenta como el objeto social

La actividad de maquila que raacutepidamente abandona a un paiacutes y a los trabajadores pagaacutendoles o no los salarios ante un cambio de las condiciones para la maximizacioacuten de las ganancias la doctrina concursalista en nuestro paiacutes tanto autoral como jurisprudencial en cuanto acepta la homologacioacuten de acuerdos aunque la sociedad deudora haya cesado en su actividad y no tengo ninguacuten plan para la reactivacioacuten

37 Noticia publicada maacutes extensamente en La Voz del Interior del 26 de enero de 2001 paacuteg 7 A sobre Economiacutea38 Nto ldquoINSOLVENCIA SOCIETARIArdquo ed Lexis Nexis Buenos Aires 2007 con un desarrollo sobre la conservacioacuten de la empresa y su enfoque societario y concursal

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La homologacioacuten de acuerdos que aceptan quitas y esperas de los acreedores maacutes allaacute de lo que les quitan a los agricultores las poliacuteticas de retenciones sin advertir ndasho siacute- que toda quita y espera beneficia a los socios va unida a la aceptacioacuten de cualquier poliacutetica empresaria en la crisis incluso el vaciamiento para comparar asiacute la predatoria quita con la cuota de liquidacioacuten que se obtendriacutea o sea nada por la propia conducta en lo interno de la empresa

Los CEO se lanzaron a generar utilidades apartaacutendose del objeto social generando inversiones financieras grupos societarios Buscaban resultados para extremar los resultados de sus stock options Vimos el caso Emron y otros maacutes a fines de la deacutecada del 90 y principios del nuevo siglo Nuevas regulaciones y controles pese a caer las auditoriacuteas maacutes famosas

Las sociedades de garantiacutea reciacuteproca fueron un mero intento de fidelizar o esclavizar a proveedores

A ello suacutemese los grandes concursos y APEs donde grandes compantildeiacuteas obtuvieron por medios opinables grandes quitas y esperas sin advertirse que ello enriqueciacutea a los socios de las mismas y empobreciacutea a los acreedores Y que la mayoriacutea de los acreedores contractuales eran proveedores muchos de ellos PYMEs

Correlativamente con ello la desaparicioacuten del mercado de obligaciones negociables a traveacutes de algunos especiales APEs donde se quebroacute el mercado financiero de capitales

Del esfuerzo compartido al que llamoacute nuestra legislacioacuten NADA

Se agudiza aquel paradigma cuando se aceptan para la Argentina un sistema que su legislacioacuten prohibe el ldquoleveragge by outrdquo el apalancamiento de los socios de una sociedad con el patrimonio de la empresa de la cual son propietarios de una parte39

Si queremos recoger los frutos de una actividad empresaria libre dirigida a generar riqueza y puestos de trabajo la planificacioacuten es connatural a la creacioacuten de cualquier sociedad o instrumento teacutecnico similar incluso para la obtencioacuten y otorgamiento de creacutedito que de no resultaraacute abusivo40

Tender a ultranza a mantener a la empresa si no se tiene en claro su viabilidad y el bien juriacutedico protegido puede ser sinoacutenimo de proteger al empresario incapaz o fraudulento como lo sentildealaba R Franceschelli41 La responsabilidad social de la empresa como concepto eacutetico debe restablecerse y no puede sustituirse por un criterio pragmaacutetico de respaldo al empresario incapaz de autoprogramacioacuten

Las posiciones doctrinales que hemos seguido imponen mirar hacia la raiacutez del problema y su integracioacuten normativa en el derecho societario y de la organizacioacuten soacutelo asiacute se afrontan los problemas patrimoniales de entes personificados con congruencia para que eacutestos puedan cumplir sus objetivos desarrollando empresas y generando la riqueza que pretendemos distribuir y que en materia concursal parece apartarse de los valores tradicionalmente aceptados de seguridad juriacutedica con justicia y equidad

La ingenuidad no es buena compantildeera para analizar problemas de tanta gravitacioacuten en la economiacutea nacional de un paiacutes

Quizaacute muy vinculado a este aspecto los aparentemente efectos negativos de la globalizacioacuten econoacutemica que tienden a borrar las soberaniacuteas los sistemas juriacutedicos sin perjuicio de advertirse que ello es relativo pues algunos paiacuteses llamados del primer mundo mantienen conductas absolutamente soberanas y egoiacutestas mientras pretenden que el resto de los paiacuteses abdique de gran parte de su poder y abra sus fronteras o sea ampliacutee sus mercados en beneficio de los maacutes fuertes La declaracioacuten del G 20 del 2 de abril de 2009 infunde alguna esperanza

39 Nto LA NULIDAD ABSOLUTA DE ACTOS SOCIETARIOS Y EL CASO AEROLIacuteNEAS ARGENTINAS en las XV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la Repuacuteblica Argentina San Nicolaacutes 16 y 17 de octubre paacuteg 15940 Nto Responsabilidad de administrador societario por su gestioacuten (en especial por el concurso de su administrada) en El Foro de Coacuterdoba antildeo XVIII setiembre 2008 nordm 125 paacuteg 75 y con CHIAVASSA Eduardo Neacutestor en libros de ponencias del I Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario y V Congreso de Aspectos Legales de las Entidades Financieras Buenos Aires 2007 Editado por el Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora ldquoDr Aacutengel M Mazzettirdquo y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora La responsabilidad por abuso crediticio tomo II paacuteg 65541 Laprendistas stregone lelisir di lunga vita e limpresa immortale en Giur Comm 1982 I p 575 y ss

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Ocurre en el campo internacional lo mismo que en el campo contractual entre dos personas una con maacutes poder y la otra que esta ndasho cree estar- constrentildeida a contratar Ello debe acotarse

Aparece aunque poco advertible un meacutetodo de empresa en la reestructuracioacuten de las relaciones juriacutedico-econoacutemicas42 Los acreedores asumen el riesgo de la empresa aunque conforme sus contratos los haya asumido el titular de esa empresa43

Los grupos econoacutemicos y las grandes corporaciones han ocupado el lugar que otrora tuvo una clase poliacutetica ilustrada con una visioacuten del Estado de la sociedad y de las instituciones de la que sus sucesores carecieron La ausencia de esa clase dirigente y de objetivos claros del orden social pretendido puede frustrar varias generaciones y ahondar la sectorizacioacuten econoacutemica de la poblacioacuten con todos los efectos nocivos estructurales y coyunturales que ello producen

La estabilidad no se lograraacute a traveacutes de las leyes del ldquomercadordquo entretenido en meras especulaciones financieras cortoplacistas no solidarias que socavaron a la Nacioacuten La misma soacutelo podraacute lograrse a traveacutes de la aplicacioacuten del sistema juriacutedico como orden del orden social pretendido Y si intentamos recuperar el prestigio y la confiabilidad tanto de los ahorristas internos como de inversores internacionales es necesario dar seguridad juriacutedica a traveacutes de la estabilidad de las leyes y de la raacutepida solucioacuten de los conflictos Es casi como un rezo de un viejo comercialista el volver al viejo corazoacuten del derecho mercantil de aqueacutel que le dio impulso en la antiguumledad volver a los usos y costumbres como eacutetica de los negocios y a la justicia inmediata

Siguiendo este enfoque desde el punto de vista del anaacutelisis econoacutemico del derecho y como comercialista recalar en la empresa con la ideologiacutea de ese anaacutelisis que a nuestro entender no representa un escuela sino un meacutetodo Ello implicariacutea mostrar que desde esa ideologiacutea o metodologiacutea se sostiene que no debe imponerse ninguacuten tributo a la empresa porque esta lo traslada inmediatamente a los consumidores en el mercado Ello permitiriacutea decir que si pueden hacerlo cuando no existe un mercado real de consumidores o cuando eacutestos estaacuten cautivos Cuando hay recesioacuten empieza a alterarse profundamente esa posibilidad auacuten cuando exista un imposible mercado perfecto Tambieacuten se sabe que cuando se altera profundamente la ecuacioacuten econoacutemica la empresa si no logra los resultados esperados particularmente la extranjera abandona el paiacutes cumpliendo con todos sus contratos pero tambieacuten abandona la posibilidad de crear empleo que es uno de los elementos fundamentales de un paiacutes o plan sustentable econoacutemicamente Lo advertimos en la operatoria mundial de las maquiladores La otra visioacuten de un comercialista es advertir que las empresas que se quedan en el paiacutes suelen trasladar los problemas a sus acreedores generando concursos o quiebras Desde el punto de vista del anaacutelisis econoacutemico del derecho como meacutetodo podriacuteamos sentildealar la ineficiencia del sistema concursal que no sirve para solucionar el estado en cesacioacuten de pago y suele agravarlo en la comunidad al interrumpirse la cadena de pagos

No vamos a ahondar sobre el punto tan paradoacutejico y contradictorio pero es evidente que se intenta trasladar la ineficiencia de la empresa a sus acreedores y la verdad que muchas veces quienes estaban en cesacioacuten de pago pasa a estar in bonis y los acreedores que patrimonialmente estaban muy bien pasan a quebrar porque no previeron la insolvencia y mientras tanto una doctrina ambigua trata de desincriminar a los administradores societarios que intentan trasladar esta insolvencia a sus acreedores Ello esta vinculado a un problema financiero las sociedades operan infracapitalizadas quizaacute geneacuteticamente44 y ello no responde a un plan de

42 Nto Fragmentacioacuten de la responsabilidad a traveacutes de los contratos de colaboracioacuten en 4ordm IV Congreso Internacional de Dantildeos Buenos Aires 1995 relato en prensa43 Las sobretasas por riesgo cumplen la funcioacuten de proveer a los acreedores un ingreso adicional para cubrir los costos impliacutecitos ante eventuales dificultades de los deudores para cumplir con sus obligaciones Pero en este caso puntual de la Deuda Externa si el hecho eventual ya ha ocurrido las sobretasas solo dificultaraacuten maacutes auacuten sus problemas siendo contraproducentes Esto estaacute contemplado expliacutecitamente en la legislacioacuten sobre quiebras donde el objetivo es recuperar los montos invertidos con una tasa de intereacutes baja sin sobretasas por riesgo- 44 Nto Inoponibilidad de la personalidad juriacutedica imputabilidad y responsabilidad en Revista de Derecho Privado y Comunitario Ed Rubinzal Culzoni Santa Fe 2009 nordm 2008 ndash 3 paacuteg 191 a 246

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negocios serio sino al logro arriesgado de mayores beneficios y a la conviccioacuten que los dantildeos los soportaraacuten los acreedores

El neoliberalismo por lo menos en nuestro paiacutes pretendioacute hacernos creer que es necesario primero consolidar un modelo econoacutemico donde la desregulacioacuten y la no ingerencia del Estado van a optimizar la redistribucioacuten por el mercado y que llegaraacute a todos los rincones de la tierra con sus beneficios sin embargo realiza esta transformacioacuten con la postergacioacuten del derecho de los marginados concursos APEs quiebras y desempleo y se coloca a la economiacutea al servicio de la economiacutea misma como algo centriacutepeto El punto nos sigue preocupando porque se lleva a un endiosamiento del capital y hasta se llega a sostener que hoy existe un modelo uacutenico que inclusive se intitula como capitalista Y como intelectuales revuelve nuestro interior esa palabra porque el capital -al que mucho respetamos- no es sino una parte del proceso econoacutemico Hablar solo de capitalismo es desconocer la capacidad de los administradores de empresa de los asesores de los intelectuales y de la fuerza material del trabajo Por eso cuando se habla del costo argentino a veces solo se mira el costo salarial y no se mira el costo del capital por ese endiosamiento que estoy subrayando El capital debe participar del reparto econoacutemico pero de ninguna forma ser la fuerza centriacutepeta de ese reparto

La maniobra se traspasoacute de las empresas al mercadoLos Mercados del Mundo se encuentran en crisis al advertirse que los tiacutetulos que lo

inundaban no teniacutean los valores previstos por los actuales adquirentes Algunos asiacute se expresaron que se habiacutea volatizado billones de divisas fuertes

Discrepamos con esa apreciacioacuten Si los tiacutetulos o sus derivados alcanzaron esos montos es porque alguien cobroacute ese valor quizaacute varios en sucesivas alzas La peacuterdida que alguien sufre hoy se corresponde con la ganancia que otros obtuvieron Surge asiacute la idea de responsabilidad y la mirada debe dirigirse a quieacuten o quieacutenes incorporaron ese tiacutetulo en el mercado sea porque lo crearon o actuaron intermediando en su colocacioacuten

Hay que volver a mirar la empresa Lo productivo sin olvidarse de lo financiero Pero esto no puede ser un fin en siacute mismo

Deciacuteamos que la maniobra se traspasoacute de las empresas al mercado Las empresas siguieron dando resultados fantaacutesticos con gran alegriacutea de los directivos por sus options y de los accionistas no tanto por los dividendos que no se repartiacutean sino por el valor de sus papeles en el mercado

Pero otra gran estafa se estaba pergentildeando Ya no en los balances de las empresas sino en el valor de los papeles que se introduciacutean en el mercado y que con su valor de cotizacioacuten respaldaban los balances de las empresas particularmente de las financieras Con esa idea intentemos mirar lo que sucedioacute en nuestro paiacutes Apuntamos a una praacutectica que afectoacute y afecta al mercado de capitales e inversiones en la Repuacuteblica ndashy de muchos paiacuteses de legislacioacuten semejante- a traveacutes de la banca off shore -que no estaacute autorizada - con la praacutectica ndashde puacuteblico y notorio- de hacer en un paiacutes la operacioacuten simulando realizarla en otro tornaacutendola clandestina y facilitando corrupcioacuten y lavado de dinero

Recordemos que esas praacutecticas el exceso de dinero en el mundo y la llamada globalizacioacuten financiera permitioacute que intermediarios colocaran tiacutetulos de la deuda puacuteblica argentina previo al previsible impago en manos de inversionistas no profesionales y no debidamente informados

La cuestioacuten se complejifica ahora con el default de bancos que habriacutean abusado de inversiones poco seguras y no estariacutean en condiciones de responder a los ahorristas y clientes normales En materia de bancos la peacuterdida de confianza rompe todas las reglas de equilibrio pues nadie soporta una corrida maacutexime si esta herido maacutes allaacute de lo previsible por cierta ldquoflexibilidad de los controlesrdquo Ante ello en el sistema ultra privatista que generoacute la hecatombe se habla de la ldquonacionalizacioacuten de los bancosrdquo que es maacutes o menos salvarlos de la quiebra y a sus directores de responsabilidad pues los accionistas no estaacuten dispuestos a poner un peso para

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salvarlos aunque hayan recibido suculentos beneficios en los ejercicios anteriores al igual que aquellos CEOS Al lado hay bancos que operaron con extrema legalidad

1 VIENTOS DE CAMBIO

11 EL DISCURSO PRESIDENCIAL

Alguacuten cambio se advierte en el discurso presidencial de apertura de las sesiones del Congreso Nacional el diacutea 1ordm de marzo nos impuso algunas reflexiones que agregamos con nuevas perspectivas

a El ahorro no es negativo permite el rol que los Bancos deben adecuadamente cumplir para el desarrollo productivo y que han cumplido en buena medida los Bancos que se limitaron a su funcioacuten tradicional y se apartaron del ldquotsunamirdquo de la globalizacioacuten financiera creada por especuladores cuando no estafadores

b El llamado a la eliminacioacuten de los paraiacutesos fiscales deberiacutea estar acompantildeado por la informacioacuten globalizada o sea sobre las pertenencias y operaciones mundiales

c Es inconsecuente quedarse esperando la eliminacioacuten de los paraiacutesos fiscales y seguir aceptando el ldquoindirect doing businessrdquo que se practica en forma puacuteblica y notoria en y desde nuestro paiacutes que ha sido particularmente dejado de resalto por la Corte en el reciente fallo del 24 de febrero de 200945

En otros aspectos hemos visto que se enarbolan principios sobre los que venimos insistiendo en limitado grupo desde hace muchos antildeos

12 LA DECLARACIOacuteN DEL G 20

Es alentadora frente al panorama sentildealado la declaracioacuten del G20 en Londres el 2 de abril de 2009 que transcribimos al finali que cambia el paradigma conforme los paacuterrafos que entresacamos

hellip Nos enfrentamos al mayor reto para la economiacutea mundial de la era contemporaacutenea hellip

que afecta a la vida de las mujeres hombres y nintildeos de todos los paiacuteses hellip Partimos de la creencia de que la prosperidad es indivisible de que el crecimiento para que sea constante tiene que ser compartido y de que nuestro plan hellip debe centrarse en las necesidades y los puestos de trabajo de las familias que trabajan con ahiacutenco hellip tambieacuten en los mercados incipientes y en los paiacuteses maacutes pobres del mundo hellip nos hemos comprometido a hacer lo que sea necesario para restablecer la confianza el crecimiento y el empleo hellip a emprender una ampliacioacuten fiscal concertada y sin precedentes que salvaraacute o crearaacute millones de empleos que de otro modo se habriacutean destruiacutedo hellip Tomar medidas contra las jurisdicciones no cooperativas incluidos los paraiacutesos fiscaleshellip para proteger nuestras finanzas puacuteblicas y nuestros sistemas financieros La era del secreto bancario se ha acabado Reconocemos que la crisis actual tiene un impacto desproporcionado para los maacutes vulnerables en los paiacuteses maacutes pobres hellipReconocemos la dimensioacuten humana que tiene la crisis Nos comprometemos a apoyar a aquellos afectados por la crisis mediante la creacioacuten de oportunidades de empleo hellip Construiremos un mercado laboral

45 Nto ACTIVIDAD ILICITA DE SOCIEDAD EXTRANJERA (indirec doing business) Y SU QUIEBRA EN EL PAIacuteS (en torno a importantiacutesimo fallo de la Corte) publicado en elDial Express del lunes 16 de marzo de 2009 donde nuestra Corte con el voto unaacutenime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa ldquoCompantildeiacutea General de Negocios SAIFE s pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo Lrdquo en fecha muy reciente (24022009) revocando el fallo de la Sala C de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repuacuteblica Oriental del Uruguay Habiacutean recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la sentildeora Procuradora Fiscal La Corte dispuso asiacute ldquoprocedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resueltordquo

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justo y favorable para las familias hombres y mujereshellipApoyaremos el empleo estimulando el crecimiento la inversioacuten en educacioacuten y la formacioacuten y mediante poliacuteticas activas para el mercado laboral centradas en los maacutes vulnerablesrdquo

Una visioacuten global esperanzadoraSin duda buenas noticias para las PYMEs Nos permitimos apuntar que avizoramos alguacuten

panorama favorable a traveacutes de esa declaracioacuten Volver a reconocer que lo productivo es lo que puede generar riqueza y que la actividad financiera que apoye lo productivo puede participar de ello El preacutestamo participativo el joint venture el negocio en participacioacuten son puertas que se abren

Impone la sensatez de la programacioacuten o planificacioacuten del negocio negado hoy por los concursalistas invitando a correr el riesgo El llamado ldquobanco de los pobresrdquo con sus poliacuteticas constituyen una esperanza de cambio

A su vez el reconocimiento que las PYMEs son generadoras de empleo pues la crisis generaraacute estragos si hay peacuterdida de empleo o de salario digno

Solidarismo social inversioacuten en produccioacuten sostenimiento del empleo apoyo a la educacioacuten proyectos alimenticios y proteccioacuten ecoloacutegica en el desarrollo parecen reglas de las que ya no deberemos apartarnos so pretextoacute de maximizar ganancias

Contemporaacuteneamente el FMI ldquoque ostenta la mayor concentracioacuten de doctores en finanzas de Washington reconocioacute ayer que su obsesioacuten con los paiacuteses en desarrollo lo cegoacute ante las crisis que se gestaban en Estados Unidos y Europardquo y ldquola falta de avisos del FMI y de otras fuentes sobre las manzanas podridas ocultas en los sistemas financieros de los paiacuteses desarrolladosrdquo46 En realidad se ocultaban en ellos y en los paraiacutesos fiscales alentados por la globalizacioacuten financiera y las cotizaciones puacuteblicas en los mercados tradicionales de tiacutetulos que no teniacutean los valores presumidos

2 EL CASO BUSTOS Y LA INVESTIGACIOacuteN REQUERIDA POR ZAFFARONI

Creemos que hemos vivido una gran estafa de proporciones gigantescas Lo advirtioacute Zaffaroni en el caso Bustos ordenando una investigacioacuten Colaboramos con

ella con la Comisioacuten de Diputados de Fuga de Capitales Por eso cabe pensar en responsabilidad Seraacute difiacutecil probar el dantildeo a las PYMEs pero por lo menos deseamos referirnos al dantildeo y consecuentemente a hipoacutetesis de responsabilidad

En los variados criterios expuestos en el fallo de la Corte en el llamado ldquocaso Bustosrdquo en su voto el Ministro Zaffaroni47 impuso una investigacioacuten al Procurador General de la Nacioacuten ldquoEn efecto una ley que asegura esa intangibilidad casi en viacutesperas del agotamiento de un proceso traducido en insolvencia y cuya situacioacuten no podiacutea ser desconocida para los teacutecnicos que interveniacutean aunque la desconocieran los legos en materia econoacutemica se aproxima mucho a la preparacioacuten de una defraudacioacuten de proporciones colosalesPor ello hellipremitirlo al sentildeor Procurador General para que proceda a investigar la eventual responsabilidad penal de los teacutecnicos que intervinieron hellipSeriacutea inadmisible que los tribunales sometiesen a juicio al estafador que vende al incauto una maacutequina de fabricar doacutelares y que no se pusiese en movimiento frente a quienes pretendieron venderle el ingenio a toda la sociedad argentinardquo No hay duda que aquiacute se desenvuelve la hipoacutetesis de un complot48

La mirada hay que dirigirla entonces maacutes atraacutes a cuando ocurrieron los hechos iquestQueacute intereacutes puede haber habido para generar el desastre Lo sentildeala Zaffaroni ldquohellipAlgunos observadores importantes de la economiacutea mundial como Joseph Stiglitz sentildealan maniobras

46 LA VOZ DEL INTERIOR Coacuterdoba 8 de marzo de 2009 paacuteg 11 A 47 Nto DEPOSITOS PESIFICADOS iquestRESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS (La denuncia de Zaffaroni y su relacioacuten con tiacutea Rosa y Pedro) en El Derecho revista del 7 de marzo de 2004 paacuteg 148 iquestComplot o negocio financiero

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financieras internacionales en perjuicio de otros paiacuteses que presentan caracteriacutesticas que parecen bastante similaresrdquo Alliacute se anticipaba el fraude y la loacutegica e inevitable crisis

En el Primer Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario realizado en Lomas de Zamora en el antildeo 2007 se resolvioacute por unanimidad requerir a poderes nacionales informe sobre la investigacioacuten requerida por el Dr Zaffaroni Como casi todas las declaraciones de los grandes Congresos las cuestiones y el entusiasmo se diluye una vez concluido por lo que ignoramos la repercusioacuten que tuvo esa decisioacuten

3 EL MERCADO FINANCIERO Y EL RECIENTE FALLO DE LA CORTE

Algunas sentildeales son positivas en cuanto a enderezar la situacioacuten del mercado financiero evitando la fuga de capitales y castigando a los actuacutean a traveacutes de paraiacutesos fiscales Asiacute la Corte sin apartarse del garantismo procesal ha visto la integridad del problema que a nuestro entender generaraacute importantes beneficios colaterales en orden a evitar actividades iliacutecitas que han sido y son de puacuteblico y notorio

3 1 LA CAUSA ndash LA ldquoACTIVIDADrdquo

Nuestra Corte con el voto unaacutenime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa ldquoCompantildeiacutea General de Negocios SAIFE s pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo Lrdquo en fecha muy reciente (24022009) revocando el fallo de la Sala C de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repuacuteblica Oriental del Uruguay Habiacutean recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la sentildeora Procuradora Fiscal

La Corte dispuso asiacute ldquoprocedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resueltordquo

Las instancias judiciales previas habiacutean tenido en cuenta el lugar de constitucioacuten de la sociedad y el caraacutecter de acreedor por tiacutetulo o relacioacuten generada en el extranjero del peticionante

La Corte miroacute objetivamente la cuestioacuten ndashse sacoacute la venda- y observoacute la ldquoactividadrdquo de la sociedad determinando la competencia nacional por la efectividad del lugar de realizacioacuten de los negocios pues juriacutedicamente la sociedad no podiacutea realizar tal actividad en el paiacutes de constitucioacuten justamente por la estructura societaria elegida y ademaacutes se habiacutea acreditado que la realizaba en el domicilio legal de un banco ldquoargentinordquo

De esa ldquoactividadrdquo derivan dos efectos el de la competencia conforme las previsiones de los Tratados de Montevideo y de la ley de sociedades argentina por una parte como lo determina el fallo y otro el de una actividad iliacutecita con claras secuencias conforme la legislacioacuten argentina

32 ndash LA VISIOacuteN DE LA CORTEEntresacamos algunas argumentaciones del falloldquo11) Que tampoco ha ponderado el a quo las constancias obrantes en la causa

conducentes a los mismos fines sentildealados precedentemente de las que surge que en un proceso seguido ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal ndeg 1 de la Ciudad de Buenos Aires se tuvo por acreditado -entre otros hechos- que la Compantildeiacutea General de Negocios SAIFE funcionaba clandestina y marginalmente en dependencias del Banco General de Negocios situadas en la Ciudad de Buenos Aires captando dinero y disponiendo de esos fondos a la vez que el domicilio situado en la Ciudad de Montevideo Repuacuteblica Oriental del Uruguay actuaba como una simple oficina de registracioacuten contablehellip ldquo

33 EL INDIRECT DOING BUSINESS

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Se abre aquiacute un importantiacutesimo factor de atribucioacuten objetivo de responsabilidad la actividad iliacutecita

La Corte da por acreditado que una sociedad financiera constituida en el exterior y que no podiacutea realizar operaciones en ese paiacutes las realizaba en nuestro paiacutes bajo la pantalla de un banco local el Banco General de Negocios SA

Se describe asiacute el negocio que hemos dado en llamar ldquoindirect doing businessrdquo En anaacutelisis de la responsabilidad falencial y societaria- cabe apuntar que corresponderaacute

por los antecedentes del caso la aplicacioacuten del art 19 LSA atento la actividad iliacutecita acreditada en los autos Hemos teorizado sobre la aplicacioacuten de la sancioacuten por actividad iliacutecita a la sociedad que opera antifuncionalmente en el mercado49

La actividad iliacutecita es sancionada50 y es importante determinar que un acto liacutecito individualmente puede considerarse en su reiteracioacuten como actividad iliacutecita pej la actividad de intermediacioacuten financiera no autorizada51

La ley de sociedades formaliza un cataacutelogo de ilicitudes en relacioacuten a la actividad o al objeto que otras legislaciones no abordan de igual manera52

El art 19 LSA es una forma de desestimacioacuten de la personalidad por nulidad Pero la remisioacuten al art18 LSA y las consecuencias llevan a la misma conclusioacuten efecto disolutorio -e iniciacioacuten del proceso de liquidacioacuten- responsabilidad solidaria de todos los que no demuestren buena fe alterando parcialmente las relaciones tipoloacutegicas que -al referirse a la actividad- afectan a los que la cumplieron o aceptaron y el ideacutentico efecto de peacuterdida de los derechos sobre el remanente de liquidacioacuten

En cuanto a la responsabilidad nos permitiriacuteamos identificar el efecto sobre los socios que no demuestren buena fe con las previsiones del art 543 LSA como hemos sentildealado precedentemente

Esa aplicacioacuten deberaacute ser dispuesta de oficio ndashauacuten cuando se descartara la quiebra por alguna de las razones aludidas- atento los teacuterminos de dicha norma generando la responsabilidad de administradores socios y fiscalizadores en orden a la naturaleza de la maniobra que tiene dos facetas de ilicitud

331 Una faceta es haber desarrollado en el paiacutes actividad financiera que le era prohibida a un banco constituido en el extranjero ndashincluso a un banco local- La antijuridicidad se objetiva y la responsabilidad es automaacutetica por imperio de la norma ante la actividad iliacutecita de la sociedad

En el paiacutes no existe una ley de entidades financieras que autorice la operatoria off shore aunque de hecho asiacute se opera Ni los Bancos argentinos ni las Sucursales de los extranjeros ni las representaciones legales de bancos extranjeros o los bancos vinculados a entidades financieras que operan en el extranjero pueden hacer eso soacutelo pueden asesorar pero las posibilidades de la electroacutenica lo facilitan Las normas limitativas surgen de las previsiones

49 Nto Sociedad en insolvencia y actividad iliacutecita en Doctrina Societaria y Concursal Ed Errepar Buenos Aires 2004 tomo XV paacuteg 31350 Nto La conservacioacuten de la empresa al recibir el Premio Academia Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Coacuterdoba antildeo 1980 El reconocimiento de la nocioacuten actividad51 Nto Banca de hecho Actividad iliacutecita Comentario a jurisprudencia ldquoRomeo Anunciada ME c Pentildea Jaime y otras s Oredinariordquo paacuteg 29 Revista de las Sociedades y Concursos nordm 7 Noviembre Diembre 2000 con referato Buenos Aires febrero de 200152 Tales como la francesa alemana e italiana En el Derecho Italiano el Coacutedigo Civil integra el sistema en el art 2084 en vez de remitir como lo hace el art 20 LS a disposiciones de otras leyes Dicho artigraveculo dispone Condiciones para el ejercicio de la empresa La ley determina las categorigraveas de empresa cuyo ejercicio estaacute subordinado a concesiograven o autorizacion administrativa Las otras condiciones para el ejercicio de las diversas categorigraveas de empresas son establecidas por la ley y por las normas corporativas La ley uruguaya nordm 16060 de Sociedades comerciales grupos de intereacutes econogravemico y consorcios del antildeo 1990 aborda la cuestiograven dentro de la secciograven IV Reacutegimen de nulidades para los supuestos de los arts 18 y 20 de nta Ley de sociedades y dentro de la secciograven XIII De la disolucioacuten el supuesto del art 19 con particulares notas caracteriacutesticas que la aparta de nuestras soluciones pese a haber seguido el sistema de la ley argentina sus experiencias jurisprudenciales y sus crigraveticas doctrinarias Nto Actividad iliacutecita de sociedades I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Coacuterdoba 1992 tomo II p 575

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contenidas en el artiacuteculo 13 segundo paacuterrafo de la ley 21526 y concordantes al no receptarse en nuestro paiacutes un sistema de banca off shore53

Las oficinas de representacioacuten solamente pueden desarrollar actividades no operativas La operatoria de la representacioacuten se debe limitar al asesoramiento de intereacutes para la vinculacioacuten con el exterior de las actividades locales privadas y oficiales54 A la representacioacuten le estaacute prohibido realizar cualquier tipo de intermediacioacuten financiera y operar en cambios 55

Se constata en el caso una clara actividad iliacutecita sancionada por el referido art 19 LSA56

332 Una segunda faceta se advierte en la violacioacuten a la disposicioacuten del art 124 LSA que sentildeala la Corte A este aspecto tambieacuten nos hemos referido57

Entendemos con otros autores que el reacutegimen de actuacioacuten de sociedades constituidas en el extranjero constituye un sistema de orden puacuteblico interno particularmente en cuanto a la publicidad de los actos en beneficio de terceros y del comercio Su evidente apartamiento cuando es indubitable no puede traer otra sancioacuten que la referida en el art 19 LSA coincidiendo asiacute en el tema de responsabilidad de socios y administradores frente a terceros y sanciones mayores por esa violacioacuten salvaguardando a los socios que puedan demostrar su buena fe

Aplicando la sancioacuten del art 19 LSA coincidiremos que la sociedad no puede ser impedida de estar en juicio ni de ejercer sus derechos Pero tampoco puede coartarse el derecho del Estado de aplicar la sancioacuten ejercer derechos contra terceros e instar la liquidacioacuten de la sociedad

De esta forma ninguna sociedad constituida en el extranjero podraacute prevalerse de la no inscripcioacuten en el paiacutes violando las normas de orden puacuteblico interno de publicidad para evitar faacutecilmente ser citados a juicio por lo engorroso o por la presuncioacuten ndashpor el hipergarantismo con que estaacute montado el sistema juriacutedico- de que se llegaraacute muy tarde y todos seraacuten insolventes o se habraacuten insolventados Como deciacutea Calamandrei no es justicia la que llega tarde como lo hace siempre la guardia en la ldquooacutepera bufardquo cuando el ldquoheacuteroerdquo escapa despueacutes de una larga aria

34 EFECTO EXPANSIVO

Esa declaracioacuten sobre la actividad iliacutecita tendraacute un efecto contaminante en el caso Efectivamente la Corte da por acreditado que la actividad iliacutecita se desarrollaba en la

sede de un banco argentino el Banco General de Negocios SA Conforme a ello corresponderaacute aplicar a eacuteste ndashal margen de su situacioacuten falencial- la norma del art 19 LSA a cualquier evento tanto sobre responsabilidad de socios y administradores como de un eventual destino de los activos en caso de existir sobrante en la liquidacioacuten

Se sumaraacute a ello una clara aplicabilidad de la norma del art 54 ter LSA al Banco General de Negocios SA por haber generado esa sociedad a efectos de violar la ley argentina auacuten dentro

53 Responsabilidad por el vaciamiento financiero en Zeus Coacuterdoba antildeo I 18 de junio de 2002 nordm 10 tomo I paacuteg 253 y ss

54 Comunicacioacuten ldquoArdquo 2241 del BCRA del 2-09-1994 Circular CREFI 2 ldquoCreacioacuten Funcionamiento y Expansioacuten de Entidades Financierasrdquo Capiacutetulo VI Seccioacuten 755 Comunicacioacuten ldquoArdquo 2241 del BCRA del 2-09-1994 Circular CREFI 2 ldquoCreacioacuten Funcionamiento y Expansioacuten de Entidades Financierasrdquo Capiacutetulo VI Seccioacuten 856 Superando una discusioacuten doctrinaria entre actividad iliacutecita y actividad prohibida por el tipo social generada particularmente en torno a la banca ilegal Nto Actividad iliacutecita de sociedades en Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Huerta Grande citado Actividad iliacutecita y actividad prohibida de sociedades La empresa de seguros en ldquoDerecho y Empresardquo Revista de la Universidad Austral Facultad de Ciencias Empresariales Antildeo 1997 nuacutemeros 7 y 8 Rosario marzo de 1998 paacuteg 175 Nuacutemero en homenaje del Prof Dr Juan Carlos Feacutelix Morandi en Libro colectivo de nta coordinacioacuten ANOMALIAS SOCIETARIAS Ed Advocatus Actividades iliacutecitas - banca de hecho Ed Advocatus julio 1992 Banca de hecho Actividad iliacutecita Comentario a jurisprudencia ldquoRomeo Anunciada ME c Pentildea Jaime y otras s Ordinariordquo citado57 Nto SOCIEDADES CONSTITUIacuteDAS EN EL EXTRANJERO (En torno al efecto del incumplimiento del orden puacuteblico interno iquestactividad iliacutecita) en Libro colectivo ldquoLa estructura societaria y sus conflictosrdquo Director Daniel R Viacutetolo Edicioacuten Fundacioacuten para la Investigacioacuten y Desarrollo de las Cienicas Juriacutedicas Editorial Ad Hoc Buenos Aires Marzo 2006 paacutegs 101 a 122

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de la estrecha inteligencia fijada por la Corte a traveacutes de adherir al criterio del Procurador General en el llamado caso Palomeque

Los efectos de aplicar ambas normas son congruentes e integrables

35 DERIVACIONESOFICIOSAS

Quieacutenes sufran perjuicio por la actividad iliacutecita en estos supuestos de actuacioacuten por o para sociedades constituidas en el extranjero ndashincluso en temas vinculados a la crisis financiera global- podriacutean accionar en base a alguno o algunos de los siguientes supuestos de responsabilidad

a la de control abusivo bajo la aplicacioacuten de la previsioacuten del art 54 ter LSA en cuanto dichos actos generan una tiacutepica figura de control torpe y abuso de la personalidad juriacutedica que implica un efecto de imputacioacuten aditiva

b la responsabilidad por la existencia del llamado ldquogrupo de jactanciardquo suerte de sociedad de hecho que por la mera invocacioacuten del grupo implica su responsabilidad ilimitada y solidaria58 eventualmente como sociedad atiacutepica no reconocida en nuestro sistema y por ende sociedad devenida de hecho revelado particularmente por el uso de siglas operativas que no corresponden a una sociedad local y

c la actividad ilegal permitiriacutea la aplicacioacuten del art 19 de la ley de sociedades comerciales Esta norma impone la obligacioacuten de acreditar el acto ilegal su importancia y continuidad que en la actividad financiera indirect doing business es puacuteblica y notoria entrantildeando efectos maacutes contundentes liquidacioacuten de oficio de la sociedad local por actividad ilegal con responsabilidad solidaria de todos los socios y administradores y no soacutelo de los controlantes59

En el caso convergen dos facetas la actuacioacuten territorial de sociedades no inscriptas a traveacutes de sistemas electroacutenicos y la actividad financiera iliacutecita A nuestro entender cada una de ellas independientemente autoriza la calificacioacuten de actividad iliacutecita y las sanciones consiguientes

No hay duda que tales efectos seraacuten aplicables a otras SAFIS uruguayas pero tambieacuten a las constituidas en otros paraiacutesos fiscales ndasho no- cuando la actividad principal se desarrolle en el paiacutes por imperio del art 124 LSA o por impediacuterse realizar actividades en el paiacutes de origen o constitucioacuten por imperio de la propia ley del paraiacuteso fiscal

Si se comenzara a aplicar este efecto a situaciones a todas luces infractorias praacutecticamente desapareceriacutean las situaciones en zona gris pues la jurisprudencia cautelar de asesores econoacutemicos y juriacutedicos aconsejaraacuten una inmediata inscripcioacuten o cesacioacuten de actividad ndashseguacuten los casos- satisfacieacutendose asiacute los objetivos de orden puacuteblico de la normativa que no son la sancioacuten sino la publicidad

La sancioacuten soacutelo acaece ante los propios actos de la sociedad sus administradores y representantes de marginar el sistema juriacutedico de nuestro paiacutes No se trata de responsabilizar injustificada o exageradamente a administradores y fiscalizadores sino en acotar actividades claramente ilegales que con excesiva permisividad se suelen realizar desde hace mucho tiempo como si fueran legales o justificaacutendolas en ldquorequerimientos del mercadordquo

VI ndash RESPONSABILIDAD FINAL E INTERROGANTES

Miremos el panorama y las perspectivas para aplicar las normas vigentes en torno a conductas y responsabilidad

La aplicacioacuten del referido art 19 LSA impone directamente responsabilidad a socios que no acrediten buena fe y de administradores (y fiscalizadores) pero no deben descartarse otras responsabilidades de los intermediadores o colocadores en el mercado de los tiacutetulos ldquobasurardquo 58 OTAEGUI Julio Ceacutesar Grupo societario desestimacioacuten y jactancia en Doctrina Societaria y Concursal de Errepar nordm 173 Abril 2002 p 3159 Nto ldquoRelaciones de organizacioacuten El sistema juriacutedico del derecho privadordquo Ed Advocatus 2ordf ed Coacuterdoba 2002 paacuteg 279 y ss

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bajo los claacutesicos y rigurosos principios de responsabilidad subjetiva por violacioacuten de sus deberes

Es que la actividad financiera o de intervencioacuten puacuteblica en los mercados sin perjuicio de las normativas especiales aplicables es uno de los supuestos que particularmente refiere el artiacuteculo 902 del Coacutedigo Civil el que dispone que cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor seraacute la obligacioacuten que resulte de las consecuencias posibles de los hechos

1 El supuesto de actividad financiera iliacutecita es a su vez uno de los que con mayor severidad debe analizarse pues la funcioacuten propia -de Entidades Financieras autorizadas para actuar como tales- es ser el medio para lograr una eficiente asignacioacuten de los recursos que la sociedad destina al ahorro y a la inversioacuten repercutiendo su aacutembito de actuacioacuten justamente por la actividad que realiza y la trascendencia de dicha actividad en la comunidad toda no soacutelo en los sujetos que directamente contrataron con dicha Entidad ndashahorristas y productores que pretenden financiacioacuten- sino a la sociedad y al sistema financiero como valor superior

2 Si los inversores no institucionales perjudicados argentinos en la crisis actual de los mercados han realizado su inversioacuten por esos sistemas no es iliacutecita la misma sino la actividad cumplida por el intermediario o por la entidad financiera que actuoacute por el sistema indirect doing business

No cambia la cuestioacuten la posibilidad que la inversioacuten no haya sido declarada en nuestro sistema fiscal pues la actual ley de ldquoblanqueo de capitalesrdquo solucionariacutea el supuesto problema de legitimarse activamente ante el o los dantildeadores60 Habraacute que tomar recaudos para no caer en aspectos de lavado de dinero o a administradores de encubrimiento en lavado de dinero Obviamente que la ley de repatriacioacuten de capitales denominada eufemiacutesticamente de ldquoblanqueordquo no elimina los controles de la ley antilavado

3 Para sopesar maacutes la responsabilidad de los intermediarios profesionales y la responsabilidad fundada ya no en la antijuridicidad del art 19 LS sino en la visioacuten del dantildeo a la civilizacioacuten debemos mirar lo que dantildeoacute la globalizaciacuteoacuten financiera y la inevitable crisis que se entreveiacutea de las poliacuteticas econoacutemicas aceptadas que debioacute ser advertida y que fue inducida por

60 Como ejemplo Un inversor no institucional es atendido por un banco local que le abrioacute una cuenta en el exterior en un banco o financiera del grupo hacieacutendole comprar bonos basura de algunos de los bancos que se han concursado -chapter 11- en USA antes del 31 de diciembre de 2007 No soacutelo quiere verificar el creacutedito en el concurso sin riesgos de que la AFIP se entere sino que quiere iniciar un juicio de responsabilidad contra el intermediario financiero que lo vinculoacute y que cobroacute una suculenta comisioacuten tanto del banco quebrado sino del propio inversor no institucional Sus abogados le apuntan que es muy favorable la perspectiva del juicio de responsabilidad pero tienen miedo que la AFIP le sancione y se esfume todo lo que puedan recuperar Asiacute se podriacutea utilizar la oportunidad que le da la ley 26476 ndashy en este punto agradecemos nuevamente la opinioacuten calificada de la Contadora especialista en aspectos tributarios Susana Llupiaacute de Weiss Asiacute esa ley y la RG 2537 EN LOS ARTICULOS QUE REGLAMENTA determina en el TITULO III la ldquoExteriorizacioacuten de la tenencia de moneda nacional extranjera divisas y demaacutes bienes en el paiacutes y en el exteriorrdquo Art 25 - Las personas fiacutesicas las sucesiones indivisas y los sujetos comprendidos en el artiacuteculo 49 de la ley de impuesto a las ganancias texto ordenado en 1997 y sus modificaciones inscriptos o no podraacuten exteriorizar la tenencia de moneda extranjera divisas y demaacutes bienes en el exterior y la tenencia de moneda nacional extranjera y demaacutes bienes en el paiacutes en las condiciones previstas en el presente Tiacutetulordquo Sobre el costo se apunta Art 27 - El importe expresado en pesos de la moneda extranjera divisas y demaacutes bienes que se exterioricen estaraacute sujeto al impuesto especial que resulte de la aplicacioacuten de las siguientes aliacutecuotas a) Bienes radicados en el exterior y tenencia de moneda extranjera y divisas en el exterior que no se transfieran al paiacutes ocho por ciento (8) (que seriacutea el caso) La Reglamentacioacuten del artiacuteculo 26 de la ley 26476 dispone en el Art 44 - A efectos de lo dispuesto en los incisos a) y b) del artiacuteculo 26 de la ley resultaraacuten procedentes los depoacutesitos en el exterior de moneda extranjera yo divisas existentes al 31 de diciembre de 2007 efectuados en entidades bancarias financieras u otras que esteacuten bajo la supervisioacuten de los respectivos Bancos Centrales yo Comisiones de Valores u organismos equivalentes que tengan asignada la supervisioacuten bancaria o bursaacutetil que admitan saldos inscriptos en cuentas de instituciones bajo su fiscalizacioacuten y las tenencias en entidades financieras que realicen operaciones de banca de inversioacuten en la medida que por sus operaciones esteacuten bajo la supervisioacuten de alguno de los organismos mencionados precedentemente Seraacute condicioacuten necesaria que las entidades extranjeras en las cuales se haya efectuado el depoacutesito se encuentren radicadas en paiacuteses que cumplimenten normas o recomendaciones internacionalmente reconocidas en materia de prevencioacuten de lavado de activos y financiacioacuten del terrorismo Agradecemos a la especialista Cra Susana Llupiaacute la iluminacioacuten

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quieacutenes incorporaron ese tiacutetulo en el mercado sea porque lo crearon o actuaron intermediando en su colocacioacuten o intermediaron a sabiendas de su falta de valor particularmente si lo hicieron en relacioacuten a inversores no institucionales o sea no profesionales y no debidamente informados

En el sistema ultra privatista que generoacute la hecatombe se habla de la ldquonacionalizacioacuten de los bancosrdquo que es maacutes o menos salvarlos de la quiebra y a sus directores de responsabilidad pues los accionistas no estaacuten dispuestos a poner un peso para salvarlos aunque hayan recibido suculentos beneficios en los ejercicios anteriores al igual que aquellos CEOS Al lado hay bancos que operaron con extrema legalidad

ldquoLa crisis puede tener dos caras la inflacioacuten previa y la iliquidez posteriorrdquo28 Esa iliquidez en parte puede resultar de retraccioacuten en la inversioacuten y la otra en la desaparicioacuten de la moneda electroacutenica usada para especular al derrumbarse las cotizaciones

El juego de bolsa la especulacioacuten financiera se ha entronado el 86 de las transacciones financieras no responden a financiamientos a la economiacutea sino a meros movimientos financieros especulativos compra de humo que sin duda puede volatilizarse Correlativamente un extraordinario desarrollo de los tiacutetulos valores en su concepcioacuten dogmaacutetica como en la praacutectica incluso de los ldquotiacutetulos derivadosrdquo de la securitizacioacuten a traveacutes de fideicomisos y tiacutetulos participativos y de fondos comunes de inversioacuten incluso lanzados hacia la seguridad social con dudoso resultado en nuestro paiacutes

iquestComo devolver la confiabilidad iquestExiste alguna respuesta desde el derecho Quizaacute volver acotar lo que se reconociacutea anteriormente como operaciones prohibidas de bolsa29 y mirar las relaciones participativas o asociativas para canalizar las inversiones financieras Este es el punto la transformacioacuten del financiamiento a traveacutes de negocios participativos vinculando la clase rentiacutestica a la empresaria

Se sostiene ldquoSon crisis que nos colocan en un tipo de situacioacuten potencialmente

amenazadora para muchas otras economiacuteas incluso la Argentina En cada uno de los paiacuteses involucrados entre julio y setiembre de 1998 las crisis se desarrollaron de acuerdo con un guioacuten casi ideacutentico Comenzaron con una devaluacioacuten de la moneda local que se habiacutea tornado inevitable a causa del deacuteficit comercial cada vez maacutes elevado pero cuya gravedad se debe al hecho de que supone una ruptura de su anclaje con el doacutelar Esa decisioacuten inevitable por la amplitud del deacuteficit externo provocoacute como elemento de un solo y uacutenico proceso la caiacuteda libre del tipo de cambio la huida de los capitales a corto plazo y el derrumbe del muy deacutebil mercado financiero La prensa internacional informoacute principalmente sobre el crack bursaacutetil que acompantildeoacute al derrumbe del tipo de cambio Pero los verdaderos desafiacuteos se ubican en el plano del derrumbe del sistema bancario que lleva a una contraccioacuten brutal del creacutedito seguida raacutepidamente por la contraccioacuten de la produccioacuten Asiacute se comienza praacutecticamente de un diacutea para otro con la insolvencia de los bancos locales con el agotamiento inmediato del creacutedito para las empresas y el inicio de quiebras bancarias en serie El agotamiento del creacutedito es muy brutal porque los bancos internacionales pierden la cabeza Suspenden el refinanciamiento de los bancos locales mediante el retiro de sus depoacutesitos interbancarios y la ruptura de las liacuteneas de creacutedito aprobadas hasta ese momento Ahora bien eran los bancos internacionales y no los raquiacuteticos ldquobancos centralesrdquo nacionales quienes garantizaban antes la liquidez bancaria El derrumbe simultaacuteneo de los tipos de cambio en todos los paiacuteses afectados y la contraccioacuten de los mercados en cada uno de ellos significoacute que el efecto claacutesico de reactivacioacuten que se espera de la devaluaciones no ocurriera dejando su lugar a un proceso de deflacioacuten que ha tomado proporciones importantes los otros paiacuteses de la regioacuten maacutes gravemente afectados hasta hoy tienen sistemas financieros hipertrofiados pero una base industrial deacutebil dominada todaviacutea por

28 D`ANGELO Lorena R ndash PONTOacuteN Rogelio T La crisis financiera y las commodities agriacutecolas en Revista de la Bolsa de Comercio de Rosario Diciembre 2008 paacuteg 30 y ss29 Para el anaacutelisis de las normas del Coacutedigo de Comercio que quitaban efectos a las operaciones de juego de bolsas que se mantuvo hasta que se dictoacute la ley 17711 sobre oferta puacuteblica de tiacutetulos valores puede verse RIVAROLA Mario ldquoTratado de Derecho Comercial Argentinordquo Bs Aires 1938 paacuteg 265 y ss

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producciones tradicionales con muy bajo costo salarial Durante el antildeo 1998 los apologistas de la mundializacioacuten neoliberal hicieron de todo para tratar de negar que la economiacutea capitalista mundial liberalizada se encontraba (y se encuentra ahora maacutes que nunca) enfrentada lisa y llanamente a una amenaza de crisis financiera y de recesioacuten mundial Tambieacuten en setiembre de 1998 se hizo todo lo posible para ocultar a los electores brasilentildeos tanto la naturaleza de la crisis mundial como los viacutenculos entre la recesioacuten impuesta por el Gobierno de Cardoso y la poliacutetica seguida anteriormente de liberalizacioacuten desregulacioacuten y sumisioacuten del Brasil a los imperativos de la mundializacioacuten financierahellip La liberalizacioacuten y la desregulacioacuten financiera los incesantes innovaciones financieras y el crecimiento de la todopoderosa ideologiacutea del ldquomercado que siempre tiene razoacutenrdquo lo han dado a la ldquoeconomiacutea del endeudamientordquo un auge sin igual al mismo tiempo que hacen praacutecticamente imposible el seguimiento y evaluacioacuten de las autoridades monetarias El tercer mecanismo de propagacioacuten internacional es bursaacutetil Se refiere al contagio de una plaza financiera a otra a los miedos de los inversores financieros relativos al valor real del capital ficticio que poseen en forma de activos financieros La economiacutea internacional que han construido los neoliberales es una economiacutea ordenada hacia la transferencia de recursos de algunas clases o capas sociales y de algunos paiacuteses hacia otros Durante veinte antildeos hemos asistido en los paiacuteses del Tercer Mundo a la reaparicioacuten de las peores calamidades malnutricioacuten incluso hambre enfermedades muchas veces pandemias y en los paiacuteses de la OCDE al aumento de los desempleados los precarizados los sin techo los sin derechos Estas calamidades no son ldquonaturalesrdquo Golpean a las poblaciones que han sido marginadas y excluidas del ciacuterculo de satisfaccioacuten de las necesidades elementales y por lo tanto de las bases de la civilizacioacuten por su incapacidad para transformar esas necesidades apremiantes en demanda solvente en materia monetaria Es producto directo del reacutegimen de acumulacioacuten que nacioacute de la desregulacioacuten y la liberalizacioacuten Supone la destruccioacuten no soacutelo de millones de empleos sino de sistemas sociales de produccioacuten enteros Destruccioacuten permitida por la sumisioacuten del progreso teacutecnico a las sentildeales maacutes acotadas de la ganancia por la total libertad de movimiento otorgada al capital y por la puesta en competencia de formas de produccioacuten social que no tienen la misma finalidad maximizar la ganancia por un lado asegurar las condiciones de la reproduccioacuten social de comunidades de campesinos de pescadores o de artesanos por otro- Entre los apologistas de la ldquomundializacioacuten felizrdquo ha sido de buen tono celebrar la ldquovictoria del consumidor sobre el productorrdquo asiacute como la ldquorevancha de los prestamistasrdquo Se ha simulado olvidar que los ldquoproductoresrdquo es decir los asalariados son tambieacuten consumidores y que a fuerza de despedir a los obreros en los paiacuteses capitalistas avanzados y de quitar por la liberalizacioacuten sus medios de vida a los campesinos en los paiacuteses del Tercer Mundo el ciacuterculo de los consumidores se achica helliprdquo

Esto no es reciente se expresaba en LA MUNDIALIZACIOacuteN FINANCIERA Geacutenesis costo y desafiacuteos a traveacutes de la Introduccioacuten para la edicioacuten argentina ndashBuenos Aires 1999- y los capiacutetulos 1ordm y uacuteltimo 8ordm por el Director Francois Chesnais profesor de Pariacutes XIII refirieacutendose a los problemas de los tigres de malasia en el 1997

Los efectos de la especulacioacuten financiera sobre el empobrecimiento y el desempleo empiezan ya a definirse imponiendo la necesidad de tomar conciencia de una nueva actitud de todos los habitantes del planeta para encarar la reconduccioacuten de una economiacutea de la produccioacuten desalentando la de la especulacioacuten financiera

Suzanne de Brunhoff escribe el capiacutetulo 2 ldquoLa inestabilidad monetaria internacionalrdquo del que rescatamos en la liacutenea que estamos desarrollando a paacuteg 62 ldquoLos mercados financieros impusieron una norma de rentabilidad financiera elevada con variaciones locales que dependiacutean de la influencia de los arbitrajes financieros privados Este cambio de reacutegimen financiero afectoacute en los estados capitalistas desarrollados a los deudores maacutes vulnerables (ldquocrisis de la deudardquo de los paiacuteses perifeacutericos en los antildeos 1980) asiacute como al empleo a los salarios a la proteccioacuten social al mismo tiempo que al endeudamiento puacuteblicordquo

En el capiacutetulo 4 ldquoDesequilibrios mundiales e inestabilidad financiera la responsabilidad de las poliacuteticas liberales Algunas referencias keynesianasrdquo el Profesor en la Universidad de Pariacutes XIII Dominique Plihon explica a paacuteg 115 que ldquoLa evolucioacuten reciente de los paiacuteses industrializados estaacute marcada por la inestabilidad financiera y por una desaceleracioacuten del

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crecimiento econoacutemico Las crisis se suceden y se aceleran en los mercados cambiarios y en los mercados de capitales internacionales Estas disfunciones deben ser vinculadas a la ldquoglobalizacioacuten financierardquo es decir la creacioacuten de un mercado planetario del capital financiero (del que) derivoacute de una manera fatal hacia un reacutegimen de finanzas especulativas fuente de inestabilidad (que) abordaraacuten las consecuencias nefastas de las finanzas liberalizadas sobre la economiacutea mundial especialmente como consecuencia del alza duradera del nivel de las tasas de intereacutes reales el nuevo orden financiero internacional consagra el dominio del acreedor sobre el deudor La desaceleracioacuten del crecimiento engendroacute importantes tensiones en los mercados de trabajo trayendo un crecimiento irreversible del desempleordquo

Volvamos con este libro a crisis y desempleoldquoLa financiarizacioacuten excluyente las lecciones que brindas las economiacuteas

latinoamericanasrdquo constituye el capiacutetulo 7 a cargo de Pierre Salama Profesor de Pariacutes XIII donde afirma ldquoLa financiarizacioacuten vinculada a la liberalizacioacuten de los mercados financieros frena el crecimiento de la tasa de inversioacuten ya que una parte importante de la plusvaliacutea se dirige hacia esos mercados tan lucrativos Es lo que ha ocurrido en paneles enteros de la industria de los paiacuteses de Ameacuterica Latina siniestrados por la incapacidad de resistir la competencia externa (el ejemplo maacutes claro es Meacutexico) y es lo que explica la sustitucioacuten masiva de los bienes producidos localmente por los importados conduce a reducir lo maacutes posible los tiempos muertos en el tiempo total de trabajo a intensificar el ritmo del trabajo gracias a la implementacioacuten de talleres flexibles a calcular el tiempo de trabajo anualmente antes que por tarea disminuyendo asiacute de facto el salario a buscar una flexibilidad externa precarizando los empleos con el riesgo de debilitar la loacutegica participativa de la organizacioacuten flexible de la produccioacuten pero he aquiacute tambieacuten por queacute el tratar de superar la restriccioacuten financiera por esta viacutea produce fracasos a corto plazo le sigue con gran rapidez la adopcioacuten de la organizacioacuten flexible pero tambieacuten su caricatura- Perdura una combinacioacuten de formas de explotacioacuten antiguas con formas modernas que son grotescas Salvo que la tasa de inversioacuten aumente fuertemente el crecimiento de la productividad del trabajo se traduce en una peacuterdida de empleos en el sector industrial y en los servicios ldquomodernosrdquo La economiacutea informal ubicada en la industria se enfrenta progresivamente con problemas anaacutelogos a los de la economiacutea formal en la medida en que sufre la valorizacioacuten de la moneda y su falta de competitividad a pesar los bajos salarios y de no pagar una serie de cargas Le resulta cada vez maacutes difiacutecil crear empleos en cantidad suficiente Se desarrolla entonces la economiacutea informal de los servicios pero en el segmento de estricta sobrevivencia La exclusioacuten ya considerable aumenta La pobreza que ayer creciacutea al ritmo de la aceleracioacuten del alza de los precios encuentra ahora otra fuente para su desarrollo la insuficiencia en la creacioacuten de empleos (P Salama 1996)rdquo

El cierre lo formaliza el director de la obra Francois Chesnais en el capiacutetulo 8 ldquoMundializacioacuten financiera y vulnerabilidad sisteacutemicardquo del que extraemos ldquola hipertrofia de la esfera financiera se integra a una nueva configuracioacuten histoacuterica del capitalismo mundial a la cual contribuye la situacioacuten de exorbitante privilegio que le acuerda a los ldquoacreedoresrdquo Estos acreedores son propietarios de activos financieros que tienen invariablemente un componente de capital ficticio que contribuyen a modelar de manera decisiva el movimiento del conjunto Pues es principalmente en funcioacuten de estos acreedores que se toman las medidas de reduccioacuten continua de los gastos sociales de desregulacioacuten y privatizacioacuten de los servicios puacuteblicos y de marginacioacuten econoacutemica y social de una fraccioacuten creciente de los trabajadores y de os joacutevenes todaviacutea sin empleos conminados en adelante a considerar la obtencioacuten o el mantenimiento de un empleo como un ldquoprivilegiordquo- Soacutelo la amnesia histoacuterica junto a los llamados interesados a someterse a la condicioacuten ldquoineluctablerdquo de los cambios y a resignarse frente a la ldquotiraniacutea de los mercadosrdquo puede acreditar la idea de que un reacutegimen marcado por una dinaacutemica acumulativa de escasa acumulacioacuten industrial de empleos cada vez maacutes escasos y precarios y de regresioacuten social y poliacutetica pueda ser considerado como ldquoirreversiblerdquo y revestido de alguna legitimidad histoacutericardquo

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Nadie dubita en proclamar la necesidad de proteger a las PYMEs obviamente las subsistentes en forma especiacutefica y geneacutericamente tratar de promocionar su funcionamiento lo que importa la proyeccioacuten de estas empresas como forma de reactivar la produccioacuten interna y el consumo

Es que la ldquorecuperacioacuten de las pequentildeas y medianas empresas puede dar una respuesta real e inmediata al flagelo de la desocupacioacutenrdquo30 PYMEs que a los males del estancamiento sumaron el impuestazo ldquola obligacioacuten de pagar impuesto sobre los intereses pagados y el costo financiero del endeudamiento empresario y el insostenible impuesto a la renta miacutenima presuntardquo Se sentildeala un costo del dinero incompatible con el mercado 350 hasta el liacutemite del acuerdo y en maacutes el 5 en ambos casos maacutes IVA en forma mensual ldquomaacutes infinidad de gastos burocraacuteticos y administrativosrdquo El apoyo a las PYMEs y sus efectos sobre la desocupacioacuten e incrementar el consumo generariacutean ldquofunciones imprescindibles para la recuperacioacuten del nivel de actividad y crecimiento de una nacioacutenrdquo Soacutelo si hay actividad es factible pagar impuestos estructuralmente y no de mera coyuntura mientras las empresas quiebran y no pueden seguir pagando impuestos ni dando trabajo transmitiendo su insolvencia a traveacutes de la ruptura de la cadena de pagos La ley 24467 conocida como ldquoestatuto PyMErdquo sancionado el 15 de marzo de 1995 reglamentado por los Dtos 73795 y 90895 cuyo objetivo conforme su art 1ordm procura estimular el crecimiento de las pequentildeas y medianas empresas en cuanto constituyen el sector maacutes dinaacutemico y principal generando de empleo en las economiacuteas de los paiacuteses impulsando para ello poliacuteticas de alcance general mediante la creacioacuten de nuevos instrumentos de apoyo y la consolidacioacuten de los ya existentes31 lo que sin duda no dio resultado Ni la economiacutea ni el derecho han dado respuestas praacutecticas a los problemas de las Pyme

El caso Gillette acredita la falta de poliacuteticas de estado de promocioacuten a la industria nacional La multinacional levantoacute de Argentina su sociedad de segundo grado en la parte productiva32 dejando en Latinoameacuterica soacutelo las de Meacutexico y de Brasil Evidentemente a nivel global no le resultoacute competitivo seguir produciendo en nuestro paiacutes al que retiene como mercado consumidor Esa sociedad vendiacutea en el mercado local y remesaba sus utilidades al extranjero y quizaacute tambieacuten lo haciacutea a traveacutes de royalties por marcas o procedimientos Esas sociedades que operan conforme las reglas del mercado actuacutean como aspiradoras de fondos argentinos generados por el consumo local para ser transferidos a comunidades extranjeras Esa aplicacioacuten de reglas del ldquomercadordquo implican siempre un beneficio para los paiacuteses a donde se giran dividendos o pagos por uso de marcas patentes etc La fabricacioacuten local soacutelo genera una contratacioacuten de mano de obra de produccioacuten que ha sido la variante de ajuste en los uacuteltimos antildeos ajuste que no alcanza a los montos de las comisiones regaliacuteas o dividendos

Las reglas del mercado33 implican ldquoque la dictadura del mercado tiene por principal tendencia y uacutenica regla abolir al Estado en tanto eacuteste puede suministrar una estructura poliacutetica social ideoloacutegica o cultural que deacute coherencia a la gestioacuten global de la economiacutea y de la vida El mercado que es regenteado por fuerzas que anidan en los paiacuteses centrales necesita de consumidores y de poliacutecias no de ciudadanos De ahiacute que una de las constantes de la globalizacioacuten apunte a corromper o adelgazar las estructuras de poder estatal cosa que han logrado bastante bien si miramos en rededor De ahiacute tambieacuten la necesidad de recuperar al Estado que tenemos quienes formamos la inmensa mayoriacutea proveyendo a la lucha poliacutetica de capacidad criacutetica de carga ideoloacutegica y de voluntad para acometer las reformas necesarias en el cuadro de unas sociedades perifeacutericas que no tengan miedo de desconectarse del flujo torrencial de la globalizacioacuten para reconstruirse como Estados nacioacuten ampliados a escala continental o al

30 URQUIA Roberto cuando era Senador Provincial de Coacuteroba ndashhoy Senador Nacional- en La Voz del Interior del diacutea 8 de enero de 21001 paacuteg 12 A en Editorial El desafiacuteo es multiplicar a las Pyme31 RICHARD Efraiacuten Hugo y MUINtildeO Orlando Derecho societario Ed Astrea Buenos Aires 2ordm Reimpresioacuten 1999 paacuteg 645 y ss32 Asociacionismo de segundo grado al depender la sociedad argentina como filial de una sociedad extranjera que la controla totalmente33 LACOLLA Enrique en editorial Seattle publicado en Diario La Voz del Interior del 5 de diciembre de 1999 paacuteg 18 A

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menos regionalrdquo Nosotros inicialmente vimos en el Mercosur un nuevo nacionalismo que a la fecha viene desdibujaacutendose por falta de cohesioacuten

Pero vemos que ahora las empresas que depredaron con la no intervencioacuten del Estado reclaman su intervencioacuten y salvataje Curiosa conductahellip

Enfrentando esas realidades aparece un intento desesperado de paiacuteses emergentes (o mejor dicho de sus Gobiernos en su transitoriedad) de mantener puestos de trabajo y de mejorar su balanza comercial (no la de pagos) hipotecando su futuro generando maacutes deuda externa con la consiguiente presioacuten tributaria al imponerse las partidas presupuestarias para atender aquella deuda otorgando beneficios extraordinarios a aquellos grupos econoacutemicos que ofrece radicarse en el paiacutes generando la destruccioacuten de sus PYMEs (pequentildeas y medianas empresas) al generar en beneficio de aquellas una competencia no igualitaria no advirtiendo la sectorizacioacuten del creacutedito que no atiende a las PYMEs en iguales condiciones que a las grandes compantildeiacuteas generando un ldquocosto localrdquo que elimina toda competencia facilitando que las PYMEs carenciadas de creacutedito y en su afaacuten de subsistir financien a las grandes compantildeiacuteas nuevas en su radicacioacuten (hipermercados ensambladoras etc) producieacutendose una transferencia de recursos irrecuperable imponiendo reformas laborales que eliminen un supuesto costo regional aceptando incluso hasta el trabajo esclavo o de nintildeos o a niveles de remuneracioacuten inaceptables 34

Alvin Toffler35 sentildealaba que en este cambio la rivalidad no seraacute entre capitalistas y marxistas o ricos y pobres sino entre ldquoraacutepidos y lentosrdquo y en verdad la gran empresa cuenta con toda la informacioacuten y asesoramiento como en su capacidad de interferir en las decisiones poliacuteticas y econoacutemicas gubernamentales que no pueden seguir las PYMEs que quedan sujetas a la decisioacuten de los grandes grupos econoacutemicos Estas usan los procesos llamados de ldquoreingenieriacuteardquo

Un argumento que recogemos sentildeala que ldquolas empresas econoacutemicamente maacutes fuertes utilicen el ardid del soborno transnacional sacrificando inclusive buena parte o la totalidad de sus beneficios esperados actuales con el fin de expulsar del mercado a sus competidores y asiacute obtener en el futuro una posicioacuten dominante o preferenterdquo ldquoQue los pagos de engrase o de peaje cumplen funciones beneacuteficas al favorecer la rapidez de las transacciones mercantiles ndashtal como se alega repetidamente- tampoco resulta del todo convincenterdquoEs advertible asiacute la fragilidad de la posicioacuten de las PYMEs en los paiacuteses donde existe corrupcioacuten frente a los grandes grupos econoacutemicos y los lobby las PYMEs no podraacuten reunir los fondos para enfrentar una exclusioacuten de mercado pero siacute en cambio lo lograraacuten los grupos empresarios poderosos para dominar a las PYMEs y someterlas dentro de su ingenieriacutea empresaria No hay lealtad ni libre competencia donde hay soborno existiendo una asociacioacuten ldquoentre corrupcioacuten y bajo desarrollo econoacutemicordquo

Nuestros trabajos sobre dumping36 sentildealan la baja respuesta de la burocracia estatal en la aplicacioacuten de las propias leyes y en destruccioacuten de la industria nacional que no cuenta con lobby o factores de presioacuten Y la incapacidad de reaccioacuten del gobierno y la aplicacioacuten de las salvaguardias o restricciones resulta paradoacutejica que el Secretario de Industria aconseje a los

34 Por debajo del miacutenimo social Entendemos por ldquomiacutenimo socialrdquo como un apoacutecope de la expresioacuten ldquomiacutenimo de respeto al orden socialrdquo incluso a derechos humanos a la actividad no dantildear no contaminar respetar los derechos de los trabajadores los derechos humanos son ciertos imperativos que exige la planificacioacuten de un futuro de convivencia en un habitat razonable y en seguridad juriacutedica y fiacutesicaUn admirador del sistema capitalista (Edward WYounkins Prof Universidad de Wheeling Virginia US en su artiacuteculo ldquoNegocios y eacutetica en una sociedad librerdquo publicado en La Voz del Interior Coacuterdoba 17 de diciembre de 1997 pag 17 A)

sentildeala que soacutelo unos pocos negariacutean que el capitalismo es el sistema econoacutemico maacutes productivo y eficiente especialmente luego del colapso del comunismo sovieacutetico pero reconoce que auacuten algunos criacuteticos afirman que el capitalismo no es un sistema eacutetico Basado exclusivamente en el planteo de la libertad moral afirma que de eacutetica soacutelo puede ser posible en ese sistema que asegura la libertad de eleccioacuten pero subrayando que se tiene la obligacioacuten moral eacutetica de respetar los derechos de los otros los derechos naturales sentildealan que es moralmente legiacutetimo utilizar la coercioacuten en contra de alguien que desde un principio abusa del poder enfatizando que el rol del gobierno es el de proteger los derechos naturales del hombre35 Citado por Norberto Malatesta en Armas para ganar en la Glogalizacioacuten La Nacioacuten 27 de junio de 1999 2ordf Seccioacuten paacuteg 1136 Nto Dantildeos causados por dumping en el libro colectivo DANtildeOS Globalizacioacuten - Estado ndash Economiacutea editado por Rubinzal Culzoni dirigido por Celia Wingarten y Carlos A Ghersi Bs Aires 2000 p 57

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industriales del calzado a comprar y reexportar al paiacutes vecino sus propios productos para devolver como un ldquoboomerangrdquo el efecto econoacutemico La Caacutemara de la Industria del Calzado considero inaudita la propuesta dudando si se trata de una ldquopropuesta seria o nordquo sugiriendo una agresioacuten comercial al paiacutes al que se le acusaba de ldquodumpingrdquo La aplicacioacuten del sistema juriacutedico queda asiacute deslucida ante la burocracia oficial y librada la cuestioacuten al ldquocanibalismordquo econoacutemico37

Ante ello parece irreversible el destino de las Pyme de servir sectores desatendidos por los grupos econoacutemicos sea por su falta de rentabilidad o por su riesgo tales como la tercerizacioacuten del empleo y de la subproduccioacuten

Es clara la necesidad de la cooperacioacuten econoacutemica y juriacutedica en las PYMEs para alcanzar el desafiacuteo de su proyeccioacuten La pregunta fundamental seriacutea si las PYMEs estaacuten en condiciones de programar su incorporacioacuten teacutecnico comercial y financiera en el mercado global en forma privada o si necesitan el apoyo del Estado en ese sentido en actitudes no declamativas sino bien concretas como las que formaliza Chile en su Agencia Pro Chile por ejemplo La realidad es que en general las PYMEs no son escuchadas si siquiera a traveacutes de sus Caacutemaras mientras que por el contrario se atiende bien a los intereses de Asociaciones de caraacutecter financiero privadas o de Caacutemaras La ley 25300 asienta los beneficios en el ldquoacceso al financiamientordquo (tiacutetulo I del capiacutetulo II) un ldquofondo de garantiacuteardquo (tiacutetulo II) una modificacioacuten al sistema de las sociedades de garantiacutea reciacuteproca (Capiacutetulo III) y un sistema de ldquobonificacioacuten de tasasrdquo (Capiacutetulo IV) y ldquomodificacioacuten al reacutegimen de creacutedito fiscal para capacitacioacuten (Tiacutetulo VI) y el ldquoComprepymerdquo (Tiacutetulo V) No se advierten progresoshellip

En cierto sentido la estructura industrial Pyme crecioacute envuelta en una cierta paradoja sobre expandida en el nuacutemero de empresas pequentildeas con limitaciones para el crecimiento y con dificultades de expansioacuten externa relativamente deacutebiles en fuentes de ventajas competitivas pero con conductas y estrategias empresariales funcionales tanto para la dimensioacuten del mercado domeacutestico como para contrarrestar los vaivenes e incertidumbres coyunturales macroeconoacutemicas Estos condicionantes hicieron econoacutemicamente viable y rentable la operatoria del sector PYME dentro de dichos liacutemites y sujeta a (o beneficiada por) regulaciones compensatorias Solamente en las actividades manufactureras de proceso continuo donde era muy rentable explotar al maacuteximo los beneficios de escala y donde se verifican claros retornos crecientes a escala la estructura de la produccioacuten tendioacute a concentrarse en grandes establecimientos y empresas tomando una forma de tipo cuasi oligopoacutelica

V ndash PROBLEMAacuteTICA Y VISIOacuteN DE CAMBIO

A nuestro entender la crisis se enraiacuteza con un cambio de paradigma en torno de la empresa38

No hay duda y asiacute lo enfatiza toda la doctrina que muacuteltiples intereses convergen en la ideacioacuten y desarrollo de las empresas

Pese a ello mucho de esa doctrina ha variado en los uacuteltimos 20 antildeos para aceptar como un motor de las mismas y un deber de los CEO o de sus administradores la maximizacioacuten de la ganancia maacutes que la realizacioacuten de la empresa que en las sociedades comerciales se presenta como el objeto social

La actividad de maquila que raacutepidamente abandona a un paiacutes y a los trabajadores pagaacutendoles o no los salarios ante un cambio de las condiciones para la maximizacioacuten de las ganancias la doctrina concursalista en nuestro paiacutes tanto autoral como jurisprudencial en cuanto acepta la homologacioacuten de acuerdos aunque la sociedad deudora haya cesado en su actividad y no tengo ninguacuten plan para la reactivacioacuten

37 Noticia publicada maacutes extensamente en La Voz del Interior del 26 de enero de 2001 paacuteg 7 A sobre Economiacutea38 Nto ldquoINSOLVENCIA SOCIETARIArdquo ed Lexis Nexis Buenos Aires 2007 con un desarrollo sobre la conservacioacuten de la empresa y su enfoque societario y concursal

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La homologacioacuten de acuerdos que aceptan quitas y esperas de los acreedores maacutes allaacute de lo que les quitan a los agricultores las poliacuteticas de retenciones sin advertir ndasho siacute- que toda quita y espera beneficia a los socios va unida a la aceptacioacuten de cualquier poliacutetica empresaria en la crisis incluso el vaciamiento para comparar asiacute la predatoria quita con la cuota de liquidacioacuten que se obtendriacutea o sea nada por la propia conducta en lo interno de la empresa

Los CEO se lanzaron a generar utilidades apartaacutendose del objeto social generando inversiones financieras grupos societarios Buscaban resultados para extremar los resultados de sus stock options Vimos el caso Emron y otros maacutes a fines de la deacutecada del 90 y principios del nuevo siglo Nuevas regulaciones y controles pese a caer las auditoriacuteas maacutes famosas

Las sociedades de garantiacutea reciacuteproca fueron un mero intento de fidelizar o esclavizar a proveedores

A ello suacutemese los grandes concursos y APEs donde grandes compantildeiacuteas obtuvieron por medios opinables grandes quitas y esperas sin advertirse que ello enriqueciacutea a los socios de las mismas y empobreciacutea a los acreedores Y que la mayoriacutea de los acreedores contractuales eran proveedores muchos de ellos PYMEs

Correlativamente con ello la desaparicioacuten del mercado de obligaciones negociables a traveacutes de algunos especiales APEs donde se quebroacute el mercado financiero de capitales

Del esfuerzo compartido al que llamoacute nuestra legislacioacuten NADA

Se agudiza aquel paradigma cuando se aceptan para la Argentina un sistema que su legislacioacuten prohibe el ldquoleveragge by outrdquo el apalancamiento de los socios de una sociedad con el patrimonio de la empresa de la cual son propietarios de una parte39

Si queremos recoger los frutos de una actividad empresaria libre dirigida a generar riqueza y puestos de trabajo la planificacioacuten es connatural a la creacioacuten de cualquier sociedad o instrumento teacutecnico similar incluso para la obtencioacuten y otorgamiento de creacutedito que de no resultaraacute abusivo40

Tender a ultranza a mantener a la empresa si no se tiene en claro su viabilidad y el bien juriacutedico protegido puede ser sinoacutenimo de proteger al empresario incapaz o fraudulento como lo sentildealaba R Franceschelli41 La responsabilidad social de la empresa como concepto eacutetico debe restablecerse y no puede sustituirse por un criterio pragmaacutetico de respaldo al empresario incapaz de autoprogramacioacuten

Las posiciones doctrinales que hemos seguido imponen mirar hacia la raiacutez del problema y su integracioacuten normativa en el derecho societario y de la organizacioacuten soacutelo asiacute se afrontan los problemas patrimoniales de entes personificados con congruencia para que eacutestos puedan cumplir sus objetivos desarrollando empresas y generando la riqueza que pretendemos distribuir y que en materia concursal parece apartarse de los valores tradicionalmente aceptados de seguridad juriacutedica con justicia y equidad

La ingenuidad no es buena compantildeera para analizar problemas de tanta gravitacioacuten en la economiacutea nacional de un paiacutes

Quizaacute muy vinculado a este aspecto los aparentemente efectos negativos de la globalizacioacuten econoacutemica que tienden a borrar las soberaniacuteas los sistemas juriacutedicos sin perjuicio de advertirse que ello es relativo pues algunos paiacuteses llamados del primer mundo mantienen conductas absolutamente soberanas y egoiacutestas mientras pretenden que el resto de los paiacuteses abdique de gran parte de su poder y abra sus fronteras o sea ampliacutee sus mercados en beneficio de los maacutes fuertes La declaracioacuten del G 20 del 2 de abril de 2009 infunde alguna esperanza

39 Nto LA NULIDAD ABSOLUTA DE ACTOS SOCIETARIOS Y EL CASO AEROLIacuteNEAS ARGENTINAS en las XV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la Repuacuteblica Argentina San Nicolaacutes 16 y 17 de octubre paacuteg 15940 Nto Responsabilidad de administrador societario por su gestioacuten (en especial por el concurso de su administrada) en El Foro de Coacuterdoba antildeo XVIII setiembre 2008 nordm 125 paacuteg 75 y con CHIAVASSA Eduardo Neacutestor en libros de ponencias del I Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario y V Congreso de Aspectos Legales de las Entidades Financieras Buenos Aires 2007 Editado por el Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora ldquoDr Aacutengel M Mazzettirdquo y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora La responsabilidad por abuso crediticio tomo II paacuteg 65541 Laprendistas stregone lelisir di lunga vita e limpresa immortale en Giur Comm 1982 I p 575 y ss

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Ocurre en el campo internacional lo mismo que en el campo contractual entre dos personas una con maacutes poder y la otra que esta ndasho cree estar- constrentildeida a contratar Ello debe acotarse

Aparece aunque poco advertible un meacutetodo de empresa en la reestructuracioacuten de las relaciones juriacutedico-econoacutemicas42 Los acreedores asumen el riesgo de la empresa aunque conforme sus contratos los haya asumido el titular de esa empresa43

Los grupos econoacutemicos y las grandes corporaciones han ocupado el lugar que otrora tuvo una clase poliacutetica ilustrada con una visioacuten del Estado de la sociedad y de las instituciones de la que sus sucesores carecieron La ausencia de esa clase dirigente y de objetivos claros del orden social pretendido puede frustrar varias generaciones y ahondar la sectorizacioacuten econoacutemica de la poblacioacuten con todos los efectos nocivos estructurales y coyunturales que ello producen

La estabilidad no se lograraacute a traveacutes de las leyes del ldquomercadordquo entretenido en meras especulaciones financieras cortoplacistas no solidarias que socavaron a la Nacioacuten La misma soacutelo podraacute lograrse a traveacutes de la aplicacioacuten del sistema juriacutedico como orden del orden social pretendido Y si intentamos recuperar el prestigio y la confiabilidad tanto de los ahorristas internos como de inversores internacionales es necesario dar seguridad juriacutedica a traveacutes de la estabilidad de las leyes y de la raacutepida solucioacuten de los conflictos Es casi como un rezo de un viejo comercialista el volver al viejo corazoacuten del derecho mercantil de aqueacutel que le dio impulso en la antiguumledad volver a los usos y costumbres como eacutetica de los negocios y a la justicia inmediata

Siguiendo este enfoque desde el punto de vista del anaacutelisis econoacutemico del derecho y como comercialista recalar en la empresa con la ideologiacutea de ese anaacutelisis que a nuestro entender no representa un escuela sino un meacutetodo Ello implicariacutea mostrar que desde esa ideologiacutea o metodologiacutea se sostiene que no debe imponerse ninguacuten tributo a la empresa porque esta lo traslada inmediatamente a los consumidores en el mercado Ello permitiriacutea decir que si pueden hacerlo cuando no existe un mercado real de consumidores o cuando eacutestos estaacuten cautivos Cuando hay recesioacuten empieza a alterarse profundamente esa posibilidad auacuten cuando exista un imposible mercado perfecto Tambieacuten se sabe que cuando se altera profundamente la ecuacioacuten econoacutemica la empresa si no logra los resultados esperados particularmente la extranjera abandona el paiacutes cumpliendo con todos sus contratos pero tambieacuten abandona la posibilidad de crear empleo que es uno de los elementos fundamentales de un paiacutes o plan sustentable econoacutemicamente Lo advertimos en la operatoria mundial de las maquiladores La otra visioacuten de un comercialista es advertir que las empresas que se quedan en el paiacutes suelen trasladar los problemas a sus acreedores generando concursos o quiebras Desde el punto de vista del anaacutelisis econoacutemico del derecho como meacutetodo podriacuteamos sentildealar la ineficiencia del sistema concursal que no sirve para solucionar el estado en cesacioacuten de pago y suele agravarlo en la comunidad al interrumpirse la cadena de pagos

No vamos a ahondar sobre el punto tan paradoacutejico y contradictorio pero es evidente que se intenta trasladar la ineficiencia de la empresa a sus acreedores y la verdad que muchas veces quienes estaban en cesacioacuten de pago pasa a estar in bonis y los acreedores que patrimonialmente estaban muy bien pasan a quebrar porque no previeron la insolvencia y mientras tanto una doctrina ambigua trata de desincriminar a los administradores societarios que intentan trasladar esta insolvencia a sus acreedores Ello esta vinculado a un problema financiero las sociedades operan infracapitalizadas quizaacute geneacuteticamente44 y ello no responde a un plan de

42 Nto Fragmentacioacuten de la responsabilidad a traveacutes de los contratos de colaboracioacuten en 4ordm IV Congreso Internacional de Dantildeos Buenos Aires 1995 relato en prensa43 Las sobretasas por riesgo cumplen la funcioacuten de proveer a los acreedores un ingreso adicional para cubrir los costos impliacutecitos ante eventuales dificultades de los deudores para cumplir con sus obligaciones Pero en este caso puntual de la Deuda Externa si el hecho eventual ya ha ocurrido las sobretasas solo dificultaraacuten maacutes auacuten sus problemas siendo contraproducentes Esto estaacute contemplado expliacutecitamente en la legislacioacuten sobre quiebras donde el objetivo es recuperar los montos invertidos con una tasa de intereacutes baja sin sobretasas por riesgo- 44 Nto Inoponibilidad de la personalidad juriacutedica imputabilidad y responsabilidad en Revista de Derecho Privado y Comunitario Ed Rubinzal Culzoni Santa Fe 2009 nordm 2008 ndash 3 paacuteg 191 a 246

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negocios serio sino al logro arriesgado de mayores beneficios y a la conviccioacuten que los dantildeos los soportaraacuten los acreedores

El neoliberalismo por lo menos en nuestro paiacutes pretendioacute hacernos creer que es necesario primero consolidar un modelo econoacutemico donde la desregulacioacuten y la no ingerencia del Estado van a optimizar la redistribucioacuten por el mercado y que llegaraacute a todos los rincones de la tierra con sus beneficios sin embargo realiza esta transformacioacuten con la postergacioacuten del derecho de los marginados concursos APEs quiebras y desempleo y se coloca a la economiacutea al servicio de la economiacutea misma como algo centriacutepeto El punto nos sigue preocupando porque se lleva a un endiosamiento del capital y hasta se llega a sostener que hoy existe un modelo uacutenico que inclusive se intitula como capitalista Y como intelectuales revuelve nuestro interior esa palabra porque el capital -al que mucho respetamos- no es sino una parte del proceso econoacutemico Hablar solo de capitalismo es desconocer la capacidad de los administradores de empresa de los asesores de los intelectuales y de la fuerza material del trabajo Por eso cuando se habla del costo argentino a veces solo se mira el costo salarial y no se mira el costo del capital por ese endiosamiento que estoy subrayando El capital debe participar del reparto econoacutemico pero de ninguna forma ser la fuerza centriacutepeta de ese reparto

La maniobra se traspasoacute de las empresas al mercadoLos Mercados del Mundo se encuentran en crisis al advertirse que los tiacutetulos que lo

inundaban no teniacutean los valores previstos por los actuales adquirentes Algunos asiacute se expresaron que se habiacutea volatizado billones de divisas fuertes

Discrepamos con esa apreciacioacuten Si los tiacutetulos o sus derivados alcanzaron esos montos es porque alguien cobroacute ese valor quizaacute varios en sucesivas alzas La peacuterdida que alguien sufre hoy se corresponde con la ganancia que otros obtuvieron Surge asiacute la idea de responsabilidad y la mirada debe dirigirse a quieacuten o quieacutenes incorporaron ese tiacutetulo en el mercado sea porque lo crearon o actuaron intermediando en su colocacioacuten

Hay que volver a mirar la empresa Lo productivo sin olvidarse de lo financiero Pero esto no puede ser un fin en siacute mismo

Deciacuteamos que la maniobra se traspasoacute de las empresas al mercado Las empresas siguieron dando resultados fantaacutesticos con gran alegriacutea de los directivos por sus options y de los accionistas no tanto por los dividendos que no se repartiacutean sino por el valor de sus papeles en el mercado

Pero otra gran estafa se estaba pergentildeando Ya no en los balances de las empresas sino en el valor de los papeles que se introduciacutean en el mercado y que con su valor de cotizacioacuten respaldaban los balances de las empresas particularmente de las financieras Con esa idea intentemos mirar lo que sucedioacute en nuestro paiacutes Apuntamos a una praacutectica que afectoacute y afecta al mercado de capitales e inversiones en la Repuacuteblica ndashy de muchos paiacuteses de legislacioacuten semejante- a traveacutes de la banca off shore -que no estaacute autorizada - con la praacutectica ndashde puacuteblico y notorio- de hacer en un paiacutes la operacioacuten simulando realizarla en otro tornaacutendola clandestina y facilitando corrupcioacuten y lavado de dinero

Recordemos que esas praacutecticas el exceso de dinero en el mundo y la llamada globalizacioacuten financiera permitioacute que intermediarios colocaran tiacutetulos de la deuda puacuteblica argentina previo al previsible impago en manos de inversionistas no profesionales y no debidamente informados

La cuestioacuten se complejifica ahora con el default de bancos que habriacutean abusado de inversiones poco seguras y no estariacutean en condiciones de responder a los ahorristas y clientes normales En materia de bancos la peacuterdida de confianza rompe todas las reglas de equilibrio pues nadie soporta una corrida maacutexime si esta herido maacutes allaacute de lo previsible por cierta ldquoflexibilidad de los controlesrdquo Ante ello en el sistema ultra privatista que generoacute la hecatombe se habla de la ldquonacionalizacioacuten de los bancosrdquo que es maacutes o menos salvarlos de la quiebra y a sus directores de responsabilidad pues los accionistas no estaacuten dispuestos a poner un peso para

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salvarlos aunque hayan recibido suculentos beneficios en los ejercicios anteriores al igual que aquellos CEOS Al lado hay bancos que operaron con extrema legalidad

1 VIENTOS DE CAMBIO

11 EL DISCURSO PRESIDENCIAL

Alguacuten cambio se advierte en el discurso presidencial de apertura de las sesiones del Congreso Nacional el diacutea 1ordm de marzo nos impuso algunas reflexiones que agregamos con nuevas perspectivas

a El ahorro no es negativo permite el rol que los Bancos deben adecuadamente cumplir para el desarrollo productivo y que han cumplido en buena medida los Bancos que se limitaron a su funcioacuten tradicional y se apartaron del ldquotsunamirdquo de la globalizacioacuten financiera creada por especuladores cuando no estafadores

b El llamado a la eliminacioacuten de los paraiacutesos fiscales deberiacutea estar acompantildeado por la informacioacuten globalizada o sea sobre las pertenencias y operaciones mundiales

c Es inconsecuente quedarse esperando la eliminacioacuten de los paraiacutesos fiscales y seguir aceptando el ldquoindirect doing businessrdquo que se practica en forma puacuteblica y notoria en y desde nuestro paiacutes que ha sido particularmente dejado de resalto por la Corte en el reciente fallo del 24 de febrero de 200945

En otros aspectos hemos visto que se enarbolan principios sobre los que venimos insistiendo en limitado grupo desde hace muchos antildeos

12 LA DECLARACIOacuteN DEL G 20

Es alentadora frente al panorama sentildealado la declaracioacuten del G20 en Londres el 2 de abril de 2009 que transcribimos al finali que cambia el paradigma conforme los paacuterrafos que entresacamos

hellip Nos enfrentamos al mayor reto para la economiacutea mundial de la era contemporaacutenea hellip

que afecta a la vida de las mujeres hombres y nintildeos de todos los paiacuteses hellip Partimos de la creencia de que la prosperidad es indivisible de que el crecimiento para que sea constante tiene que ser compartido y de que nuestro plan hellip debe centrarse en las necesidades y los puestos de trabajo de las familias que trabajan con ahiacutenco hellip tambieacuten en los mercados incipientes y en los paiacuteses maacutes pobres del mundo hellip nos hemos comprometido a hacer lo que sea necesario para restablecer la confianza el crecimiento y el empleo hellip a emprender una ampliacioacuten fiscal concertada y sin precedentes que salvaraacute o crearaacute millones de empleos que de otro modo se habriacutean destruiacutedo hellip Tomar medidas contra las jurisdicciones no cooperativas incluidos los paraiacutesos fiscaleshellip para proteger nuestras finanzas puacuteblicas y nuestros sistemas financieros La era del secreto bancario se ha acabado Reconocemos que la crisis actual tiene un impacto desproporcionado para los maacutes vulnerables en los paiacuteses maacutes pobres hellipReconocemos la dimensioacuten humana que tiene la crisis Nos comprometemos a apoyar a aquellos afectados por la crisis mediante la creacioacuten de oportunidades de empleo hellip Construiremos un mercado laboral

45 Nto ACTIVIDAD ILICITA DE SOCIEDAD EXTRANJERA (indirec doing business) Y SU QUIEBRA EN EL PAIacuteS (en torno a importantiacutesimo fallo de la Corte) publicado en elDial Express del lunes 16 de marzo de 2009 donde nuestra Corte con el voto unaacutenime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa ldquoCompantildeiacutea General de Negocios SAIFE s pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo Lrdquo en fecha muy reciente (24022009) revocando el fallo de la Sala C de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repuacuteblica Oriental del Uruguay Habiacutean recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la sentildeora Procuradora Fiscal La Corte dispuso asiacute ldquoprocedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resueltordquo

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justo y favorable para las familias hombres y mujereshellipApoyaremos el empleo estimulando el crecimiento la inversioacuten en educacioacuten y la formacioacuten y mediante poliacuteticas activas para el mercado laboral centradas en los maacutes vulnerablesrdquo

Una visioacuten global esperanzadoraSin duda buenas noticias para las PYMEs Nos permitimos apuntar que avizoramos alguacuten

panorama favorable a traveacutes de esa declaracioacuten Volver a reconocer que lo productivo es lo que puede generar riqueza y que la actividad financiera que apoye lo productivo puede participar de ello El preacutestamo participativo el joint venture el negocio en participacioacuten son puertas que se abren

Impone la sensatez de la programacioacuten o planificacioacuten del negocio negado hoy por los concursalistas invitando a correr el riesgo El llamado ldquobanco de los pobresrdquo con sus poliacuteticas constituyen una esperanza de cambio

A su vez el reconocimiento que las PYMEs son generadoras de empleo pues la crisis generaraacute estragos si hay peacuterdida de empleo o de salario digno

Solidarismo social inversioacuten en produccioacuten sostenimiento del empleo apoyo a la educacioacuten proyectos alimenticios y proteccioacuten ecoloacutegica en el desarrollo parecen reglas de las que ya no deberemos apartarnos so pretextoacute de maximizar ganancias

Contemporaacuteneamente el FMI ldquoque ostenta la mayor concentracioacuten de doctores en finanzas de Washington reconocioacute ayer que su obsesioacuten con los paiacuteses en desarrollo lo cegoacute ante las crisis que se gestaban en Estados Unidos y Europardquo y ldquola falta de avisos del FMI y de otras fuentes sobre las manzanas podridas ocultas en los sistemas financieros de los paiacuteses desarrolladosrdquo46 En realidad se ocultaban en ellos y en los paraiacutesos fiscales alentados por la globalizacioacuten financiera y las cotizaciones puacuteblicas en los mercados tradicionales de tiacutetulos que no teniacutean los valores presumidos

2 EL CASO BUSTOS Y LA INVESTIGACIOacuteN REQUERIDA POR ZAFFARONI

Creemos que hemos vivido una gran estafa de proporciones gigantescas Lo advirtioacute Zaffaroni en el caso Bustos ordenando una investigacioacuten Colaboramos con

ella con la Comisioacuten de Diputados de Fuga de Capitales Por eso cabe pensar en responsabilidad Seraacute difiacutecil probar el dantildeo a las PYMEs pero por lo menos deseamos referirnos al dantildeo y consecuentemente a hipoacutetesis de responsabilidad

En los variados criterios expuestos en el fallo de la Corte en el llamado ldquocaso Bustosrdquo en su voto el Ministro Zaffaroni47 impuso una investigacioacuten al Procurador General de la Nacioacuten ldquoEn efecto una ley que asegura esa intangibilidad casi en viacutesperas del agotamiento de un proceso traducido en insolvencia y cuya situacioacuten no podiacutea ser desconocida para los teacutecnicos que interveniacutean aunque la desconocieran los legos en materia econoacutemica se aproxima mucho a la preparacioacuten de una defraudacioacuten de proporciones colosalesPor ello hellipremitirlo al sentildeor Procurador General para que proceda a investigar la eventual responsabilidad penal de los teacutecnicos que intervinieron hellipSeriacutea inadmisible que los tribunales sometiesen a juicio al estafador que vende al incauto una maacutequina de fabricar doacutelares y que no se pusiese en movimiento frente a quienes pretendieron venderle el ingenio a toda la sociedad argentinardquo No hay duda que aquiacute se desenvuelve la hipoacutetesis de un complot48

La mirada hay que dirigirla entonces maacutes atraacutes a cuando ocurrieron los hechos iquestQueacute intereacutes puede haber habido para generar el desastre Lo sentildeala Zaffaroni ldquohellipAlgunos observadores importantes de la economiacutea mundial como Joseph Stiglitz sentildealan maniobras

46 LA VOZ DEL INTERIOR Coacuterdoba 8 de marzo de 2009 paacuteg 11 A 47 Nto DEPOSITOS PESIFICADOS iquestRESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS (La denuncia de Zaffaroni y su relacioacuten con tiacutea Rosa y Pedro) en El Derecho revista del 7 de marzo de 2004 paacuteg 148 iquestComplot o negocio financiero

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financieras internacionales en perjuicio de otros paiacuteses que presentan caracteriacutesticas que parecen bastante similaresrdquo Alliacute se anticipaba el fraude y la loacutegica e inevitable crisis

En el Primer Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario realizado en Lomas de Zamora en el antildeo 2007 se resolvioacute por unanimidad requerir a poderes nacionales informe sobre la investigacioacuten requerida por el Dr Zaffaroni Como casi todas las declaraciones de los grandes Congresos las cuestiones y el entusiasmo se diluye una vez concluido por lo que ignoramos la repercusioacuten que tuvo esa decisioacuten

3 EL MERCADO FINANCIERO Y EL RECIENTE FALLO DE LA CORTE

Algunas sentildeales son positivas en cuanto a enderezar la situacioacuten del mercado financiero evitando la fuga de capitales y castigando a los actuacutean a traveacutes de paraiacutesos fiscales Asiacute la Corte sin apartarse del garantismo procesal ha visto la integridad del problema que a nuestro entender generaraacute importantes beneficios colaterales en orden a evitar actividades iliacutecitas que han sido y son de puacuteblico y notorio

3 1 LA CAUSA ndash LA ldquoACTIVIDADrdquo

Nuestra Corte con el voto unaacutenime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa ldquoCompantildeiacutea General de Negocios SAIFE s pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo Lrdquo en fecha muy reciente (24022009) revocando el fallo de la Sala C de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repuacuteblica Oriental del Uruguay Habiacutean recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la sentildeora Procuradora Fiscal

La Corte dispuso asiacute ldquoprocedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resueltordquo

Las instancias judiciales previas habiacutean tenido en cuenta el lugar de constitucioacuten de la sociedad y el caraacutecter de acreedor por tiacutetulo o relacioacuten generada en el extranjero del peticionante

La Corte miroacute objetivamente la cuestioacuten ndashse sacoacute la venda- y observoacute la ldquoactividadrdquo de la sociedad determinando la competencia nacional por la efectividad del lugar de realizacioacuten de los negocios pues juriacutedicamente la sociedad no podiacutea realizar tal actividad en el paiacutes de constitucioacuten justamente por la estructura societaria elegida y ademaacutes se habiacutea acreditado que la realizaba en el domicilio legal de un banco ldquoargentinordquo

De esa ldquoactividadrdquo derivan dos efectos el de la competencia conforme las previsiones de los Tratados de Montevideo y de la ley de sociedades argentina por una parte como lo determina el fallo y otro el de una actividad iliacutecita con claras secuencias conforme la legislacioacuten argentina

32 ndash LA VISIOacuteN DE LA CORTEEntresacamos algunas argumentaciones del falloldquo11) Que tampoco ha ponderado el a quo las constancias obrantes en la causa

conducentes a los mismos fines sentildealados precedentemente de las que surge que en un proceso seguido ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal ndeg 1 de la Ciudad de Buenos Aires se tuvo por acreditado -entre otros hechos- que la Compantildeiacutea General de Negocios SAIFE funcionaba clandestina y marginalmente en dependencias del Banco General de Negocios situadas en la Ciudad de Buenos Aires captando dinero y disponiendo de esos fondos a la vez que el domicilio situado en la Ciudad de Montevideo Repuacuteblica Oriental del Uruguay actuaba como una simple oficina de registracioacuten contablehellip ldquo

33 EL INDIRECT DOING BUSINESS

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Se abre aquiacute un importantiacutesimo factor de atribucioacuten objetivo de responsabilidad la actividad iliacutecita

La Corte da por acreditado que una sociedad financiera constituida en el exterior y que no podiacutea realizar operaciones en ese paiacutes las realizaba en nuestro paiacutes bajo la pantalla de un banco local el Banco General de Negocios SA

Se describe asiacute el negocio que hemos dado en llamar ldquoindirect doing businessrdquo En anaacutelisis de la responsabilidad falencial y societaria- cabe apuntar que corresponderaacute

por los antecedentes del caso la aplicacioacuten del art 19 LSA atento la actividad iliacutecita acreditada en los autos Hemos teorizado sobre la aplicacioacuten de la sancioacuten por actividad iliacutecita a la sociedad que opera antifuncionalmente en el mercado49

La actividad iliacutecita es sancionada50 y es importante determinar que un acto liacutecito individualmente puede considerarse en su reiteracioacuten como actividad iliacutecita pej la actividad de intermediacioacuten financiera no autorizada51

La ley de sociedades formaliza un cataacutelogo de ilicitudes en relacioacuten a la actividad o al objeto que otras legislaciones no abordan de igual manera52

El art 19 LSA es una forma de desestimacioacuten de la personalidad por nulidad Pero la remisioacuten al art18 LSA y las consecuencias llevan a la misma conclusioacuten efecto disolutorio -e iniciacioacuten del proceso de liquidacioacuten- responsabilidad solidaria de todos los que no demuestren buena fe alterando parcialmente las relaciones tipoloacutegicas que -al referirse a la actividad- afectan a los que la cumplieron o aceptaron y el ideacutentico efecto de peacuterdida de los derechos sobre el remanente de liquidacioacuten

En cuanto a la responsabilidad nos permitiriacuteamos identificar el efecto sobre los socios que no demuestren buena fe con las previsiones del art 543 LSA como hemos sentildealado precedentemente

Esa aplicacioacuten deberaacute ser dispuesta de oficio ndashauacuten cuando se descartara la quiebra por alguna de las razones aludidas- atento los teacuterminos de dicha norma generando la responsabilidad de administradores socios y fiscalizadores en orden a la naturaleza de la maniobra que tiene dos facetas de ilicitud

331 Una faceta es haber desarrollado en el paiacutes actividad financiera que le era prohibida a un banco constituido en el extranjero ndashincluso a un banco local- La antijuridicidad se objetiva y la responsabilidad es automaacutetica por imperio de la norma ante la actividad iliacutecita de la sociedad

En el paiacutes no existe una ley de entidades financieras que autorice la operatoria off shore aunque de hecho asiacute se opera Ni los Bancos argentinos ni las Sucursales de los extranjeros ni las representaciones legales de bancos extranjeros o los bancos vinculados a entidades financieras que operan en el extranjero pueden hacer eso soacutelo pueden asesorar pero las posibilidades de la electroacutenica lo facilitan Las normas limitativas surgen de las previsiones

49 Nto Sociedad en insolvencia y actividad iliacutecita en Doctrina Societaria y Concursal Ed Errepar Buenos Aires 2004 tomo XV paacuteg 31350 Nto La conservacioacuten de la empresa al recibir el Premio Academia Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Coacuterdoba antildeo 1980 El reconocimiento de la nocioacuten actividad51 Nto Banca de hecho Actividad iliacutecita Comentario a jurisprudencia ldquoRomeo Anunciada ME c Pentildea Jaime y otras s Oredinariordquo paacuteg 29 Revista de las Sociedades y Concursos nordm 7 Noviembre Diembre 2000 con referato Buenos Aires febrero de 200152 Tales como la francesa alemana e italiana En el Derecho Italiano el Coacutedigo Civil integra el sistema en el art 2084 en vez de remitir como lo hace el art 20 LS a disposiciones de otras leyes Dicho artigraveculo dispone Condiciones para el ejercicio de la empresa La ley determina las categorigraveas de empresa cuyo ejercicio estaacute subordinado a concesiograven o autorizacion administrativa Las otras condiciones para el ejercicio de las diversas categorigraveas de empresas son establecidas por la ley y por las normas corporativas La ley uruguaya nordm 16060 de Sociedades comerciales grupos de intereacutes econogravemico y consorcios del antildeo 1990 aborda la cuestiograven dentro de la secciograven IV Reacutegimen de nulidades para los supuestos de los arts 18 y 20 de nta Ley de sociedades y dentro de la secciograven XIII De la disolucioacuten el supuesto del art 19 con particulares notas caracteriacutesticas que la aparta de nuestras soluciones pese a haber seguido el sistema de la ley argentina sus experiencias jurisprudenciales y sus crigraveticas doctrinarias Nto Actividad iliacutecita de sociedades I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Coacuterdoba 1992 tomo II p 575

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contenidas en el artiacuteculo 13 segundo paacuterrafo de la ley 21526 y concordantes al no receptarse en nuestro paiacutes un sistema de banca off shore53

Las oficinas de representacioacuten solamente pueden desarrollar actividades no operativas La operatoria de la representacioacuten se debe limitar al asesoramiento de intereacutes para la vinculacioacuten con el exterior de las actividades locales privadas y oficiales54 A la representacioacuten le estaacute prohibido realizar cualquier tipo de intermediacioacuten financiera y operar en cambios 55

Se constata en el caso una clara actividad iliacutecita sancionada por el referido art 19 LSA56

332 Una segunda faceta se advierte en la violacioacuten a la disposicioacuten del art 124 LSA que sentildeala la Corte A este aspecto tambieacuten nos hemos referido57

Entendemos con otros autores que el reacutegimen de actuacioacuten de sociedades constituidas en el extranjero constituye un sistema de orden puacuteblico interno particularmente en cuanto a la publicidad de los actos en beneficio de terceros y del comercio Su evidente apartamiento cuando es indubitable no puede traer otra sancioacuten que la referida en el art 19 LSA coincidiendo asiacute en el tema de responsabilidad de socios y administradores frente a terceros y sanciones mayores por esa violacioacuten salvaguardando a los socios que puedan demostrar su buena fe

Aplicando la sancioacuten del art 19 LSA coincidiremos que la sociedad no puede ser impedida de estar en juicio ni de ejercer sus derechos Pero tampoco puede coartarse el derecho del Estado de aplicar la sancioacuten ejercer derechos contra terceros e instar la liquidacioacuten de la sociedad

De esta forma ninguna sociedad constituida en el extranjero podraacute prevalerse de la no inscripcioacuten en el paiacutes violando las normas de orden puacuteblico interno de publicidad para evitar faacutecilmente ser citados a juicio por lo engorroso o por la presuncioacuten ndashpor el hipergarantismo con que estaacute montado el sistema juriacutedico- de que se llegaraacute muy tarde y todos seraacuten insolventes o se habraacuten insolventados Como deciacutea Calamandrei no es justicia la que llega tarde como lo hace siempre la guardia en la ldquooacutepera bufardquo cuando el ldquoheacuteroerdquo escapa despueacutes de una larga aria

34 EFECTO EXPANSIVO

Esa declaracioacuten sobre la actividad iliacutecita tendraacute un efecto contaminante en el caso Efectivamente la Corte da por acreditado que la actividad iliacutecita se desarrollaba en la

sede de un banco argentino el Banco General de Negocios SA Conforme a ello corresponderaacute aplicar a eacuteste ndashal margen de su situacioacuten falencial- la norma del art 19 LSA a cualquier evento tanto sobre responsabilidad de socios y administradores como de un eventual destino de los activos en caso de existir sobrante en la liquidacioacuten

Se sumaraacute a ello una clara aplicabilidad de la norma del art 54 ter LSA al Banco General de Negocios SA por haber generado esa sociedad a efectos de violar la ley argentina auacuten dentro

53 Responsabilidad por el vaciamiento financiero en Zeus Coacuterdoba antildeo I 18 de junio de 2002 nordm 10 tomo I paacuteg 253 y ss

54 Comunicacioacuten ldquoArdquo 2241 del BCRA del 2-09-1994 Circular CREFI 2 ldquoCreacioacuten Funcionamiento y Expansioacuten de Entidades Financierasrdquo Capiacutetulo VI Seccioacuten 755 Comunicacioacuten ldquoArdquo 2241 del BCRA del 2-09-1994 Circular CREFI 2 ldquoCreacioacuten Funcionamiento y Expansioacuten de Entidades Financierasrdquo Capiacutetulo VI Seccioacuten 856 Superando una discusioacuten doctrinaria entre actividad iliacutecita y actividad prohibida por el tipo social generada particularmente en torno a la banca ilegal Nto Actividad iliacutecita de sociedades en Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Huerta Grande citado Actividad iliacutecita y actividad prohibida de sociedades La empresa de seguros en ldquoDerecho y Empresardquo Revista de la Universidad Austral Facultad de Ciencias Empresariales Antildeo 1997 nuacutemeros 7 y 8 Rosario marzo de 1998 paacuteg 175 Nuacutemero en homenaje del Prof Dr Juan Carlos Feacutelix Morandi en Libro colectivo de nta coordinacioacuten ANOMALIAS SOCIETARIAS Ed Advocatus Actividades iliacutecitas - banca de hecho Ed Advocatus julio 1992 Banca de hecho Actividad iliacutecita Comentario a jurisprudencia ldquoRomeo Anunciada ME c Pentildea Jaime y otras s Ordinariordquo citado57 Nto SOCIEDADES CONSTITUIacuteDAS EN EL EXTRANJERO (En torno al efecto del incumplimiento del orden puacuteblico interno iquestactividad iliacutecita) en Libro colectivo ldquoLa estructura societaria y sus conflictosrdquo Director Daniel R Viacutetolo Edicioacuten Fundacioacuten para la Investigacioacuten y Desarrollo de las Cienicas Juriacutedicas Editorial Ad Hoc Buenos Aires Marzo 2006 paacutegs 101 a 122

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de la estrecha inteligencia fijada por la Corte a traveacutes de adherir al criterio del Procurador General en el llamado caso Palomeque

Los efectos de aplicar ambas normas son congruentes e integrables

35 DERIVACIONESOFICIOSAS

Quieacutenes sufran perjuicio por la actividad iliacutecita en estos supuestos de actuacioacuten por o para sociedades constituidas en el extranjero ndashincluso en temas vinculados a la crisis financiera global- podriacutean accionar en base a alguno o algunos de los siguientes supuestos de responsabilidad

a la de control abusivo bajo la aplicacioacuten de la previsioacuten del art 54 ter LSA en cuanto dichos actos generan una tiacutepica figura de control torpe y abuso de la personalidad juriacutedica que implica un efecto de imputacioacuten aditiva

b la responsabilidad por la existencia del llamado ldquogrupo de jactanciardquo suerte de sociedad de hecho que por la mera invocacioacuten del grupo implica su responsabilidad ilimitada y solidaria58 eventualmente como sociedad atiacutepica no reconocida en nuestro sistema y por ende sociedad devenida de hecho revelado particularmente por el uso de siglas operativas que no corresponden a una sociedad local y

c la actividad ilegal permitiriacutea la aplicacioacuten del art 19 de la ley de sociedades comerciales Esta norma impone la obligacioacuten de acreditar el acto ilegal su importancia y continuidad que en la actividad financiera indirect doing business es puacuteblica y notoria entrantildeando efectos maacutes contundentes liquidacioacuten de oficio de la sociedad local por actividad ilegal con responsabilidad solidaria de todos los socios y administradores y no soacutelo de los controlantes59

En el caso convergen dos facetas la actuacioacuten territorial de sociedades no inscriptas a traveacutes de sistemas electroacutenicos y la actividad financiera iliacutecita A nuestro entender cada una de ellas independientemente autoriza la calificacioacuten de actividad iliacutecita y las sanciones consiguientes

No hay duda que tales efectos seraacuten aplicables a otras SAFIS uruguayas pero tambieacuten a las constituidas en otros paraiacutesos fiscales ndasho no- cuando la actividad principal se desarrolle en el paiacutes por imperio del art 124 LSA o por impediacuterse realizar actividades en el paiacutes de origen o constitucioacuten por imperio de la propia ley del paraiacuteso fiscal

Si se comenzara a aplicar este efecto a situaciones a todas luces infractorias praacutecticamente desapareceriacutean las situaciones en zona gris pues la jurisprudencia cautelar de asesores econoacutemicos y juriacutedicos aconsejaraacuten una inmediata inscripcioacuten o cesacioacuten de actividad ndashseguacuten los casos- satisfacieacutendose asiacute los objetivos de orden puacuteblico de la normativa que no son la sancioacuten sino la publicidad

La sancioacuten soacutelo acaece ante los propios actos de la sociedad sus administradores y representantes de marginar el sistema juriacutedico de nuestro paiacutes No se trata de responsabilizar injustificada o exageradamente a administradores y fiscalizadores sino en acotar actividades claramente ilegales que con excesiva permisividad se suelen realizar desde hace mucho tiempo como si fueran legales o justificaacutendolas en ldquorequerimientos del mercadordquo

VI ndash RESPONSABILIDAD FINAL E INTERROGANTES

Miremos el panorama y las perspectivas para aplicar las normas vigentes en torno a conductas y responsabilidad

La aplicacioacuten del referido art 19 LSA impone directamente responsabilidad a socios que no acrediten buena fe y de administradores (y fiscalizadores) pero no deben descartarse otras responsabilidades de los intermediadores o colocadores en el mercado de los tiacutetulos ldquobasurardquo 58 OTAEGUI Julio Ceacutesar Grupo societario desestimacioacuten y jactancia en Doctrina Societaria y Concursal de Errepar nordm 173 Abril 2002 p 3159 Nto ldquoRelaciones de organizacioacuten El sistema juriacutedico del derecho privadordquo Ed Advocatus 2ordf ed Coacuterdoba 2002 paacuteg 279 y ss

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bajo los claacutesicos y rigurosos principios de responsabilidad subjetiva por violacioacuten de sus deberes

Es que la actividad financiera o de intervencioacuten puacuteblica en los mercados sin perjuicio de las normativas especiales aplicables es uno de los supuestos que particularmente refiere el artiacuteculo 902 del Coacutedigo Civil el que dispone que cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor seraacute la obligacioacuten que resulte de las consecuencias posibles de los hechos

1 El supuesto de actividad financiera iliacutecita es a su vez uno de los que con mayor severidad debe analizarse pues la funcioacuten propia -de Entidades Financieras autorizadas para actuar como tales- es ser el medio para lograr una eficiente asignacioacuten de los recursos que la sociedad destina al ahorro y a la inversioacuten repercutiendo su aacutembito de actuacioacuten justamente por la actividad que realiza y la trascendencia de dicha actividad en la comunidad toda no soacutelo en los sujetos que directamente contrataron con dicha Entidad ndashahorristas y productores que pretenden financiacioacuten- sino a la sociedad y al sistema financiero como valor superior

2 Si los inversores no institucionales perjudicados argentinos en la crisis actual de los mercados han realizado su inversioacuten por esos sistemas no es iliacutecita la misma sino la actividad cumplida por el intermediario o por la entidad financiera que actuoacute por el sistema indirect doing business

No cambia la cuestioacuten la posibilidad que la inversioacuten no haya sido declarada en nuestro sistema fiscal pues la actual ley de ldquoblanqueo de capitalesrdquo solucionariacutea el supuesto problema de legitimarse activamente ante el o los dantildeadores60 Habraacute que tomar recaudos para no caer en aspectos de lavado de dinero o a administradores de encubrimiento en lavado de dinero Obviamente que la ley de repatriacioacuten de capitales denominada eufemiacutesticamente de ldquoblanqueordquo no elimina los controles de la ley antilavado

3 Para sopesar maacutes la responsabilidad de los intermediarios profesionales y la responsabilidad fundada ya no en la antijuridicidad del art 19 LS sino en la visioacuten del dantildeo a la civilizacioacuten debemos mirar lo que dantildeoacute la globalizaciacuteoacuten financiera y la inevitable crisis que se entreveiacutea de las poliacuteticas econoacutemicas aceptadas que debioacute ser advertida y que fue inducida por

60 Como ejemplo Un inversor no institucional es atendido por un banco local que le abrioacute una cuenta en el exterior en un banco o financiera del grupo hacieacutendole comprar bonos basura de algunos de los bancos que se han concursado -chapter 11- en USA antes del 31 de diciembre de 2007 No soacutelo quiere verificar el creacutedito en el concurso sin riesgos de que la AFIP se entere sino que quiere iniciar un juicio de responsabilidad contra el intermediario financiero que lo vinculoacute y que cobroacute una suculenta comisioacuten tanto del banco quebrado sino del propio inversor no institucional Sus abogados le apuntan que es muy favorable la perspectiva del juicio de responsabilidad pero tienen miedo que la AFIP le sancione y se esfume todo lo que puedan recuperar Asiacute se podriacutea utilizar la oportunidad que le da la ley 26476 ndashy en este punto agradecemos nuevamente la opinioacuten calificada de la Contadora especialista en aspectos tributarios Susana Llupiaacute de Weiss Asiacute esa ley y la RG 2537 EN LOS ARTICULOS QUE REGLAMENTA determina en el TITULO III la ldquoExteriorizacioacuten de la tenencia de moneda nacional extranjera divisas y demaacutes bienes en el paiacutes y en el exteriorrdquo Art 25 - Las personas fiacutesicas las sucesiones indivisas y los sujetos comprendidos en el artiacuteculo 49 de la ley de impuesto a las ganancias texto ordenado en 1997 y sus modificaciones inscriptos o no podraacuten exteriorizar la tenencia de moneda extranjera divisas y demaacutes bienes en el exterior y la tenencia de moneda nacional extranjera y demaacutes bienes en el paiacutes en las condiciones previstas en el presente Tiacutetulordquo Sobre el costo se apunta Art 27 - El importe expresado en pesos de la moneda extranjera divisas y demaacutes bienes que se exterioricen estaraacute sujeto al impuesto especial que resulte de la aplicacioacuten de las siguientes aliacutecuotas a) Bienes radicados en el exterior y tenencia de moneda extranjera y divisas en el exterior que no se transfieran al paiacutes ocho por ciento (8) (que seriacutea el caso) La Reglamentacioacuten del artiacuteculo 26 de la ley 26476 dispone en el Art 44 - A efectos de lo dispuesto en los incisos a) y b) del artiacuteculo 26 de la ley resultaraacuten procedentes los depoacutesitos en el exterior de moneda extranjera yo divisas existentes al 31 de diciembre de 2007 efectuados en entidades bancarias financieras u otras que esteacuten bajo la supervisioacuten de los respectivos Bancos Centrales yo Comisiones de Valores u organismos equivalentes que tengan asignada la supervisioacuten bancaria o bursaacutetil que admitan saldos inscriptos en cuentas de instituciones bajo su fiscalizacioacuten y las tenencias en entidades financieras que realicen operaciones de banca de inversioacuten en la medida que por sus operaciones esteacuten bajo la supervisioacuten de alguno de los organismos mencionados precedentemente Seraacute condicioacuten necesaria que las entidades extranjeras en las cuales se haya efectuado el depoacutesito se encuentren radicadas en paiacuteses que cumplimenten normas o recomendaciones internacionalmente reconocidas en materia de prevencioacuten de lavado de activos y financiacioacuten del terrorismo Agradecemos a la especialista Cra Susana Llupiaacute la iluminacioacuten

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producciones tradicionales con muy bajo costo salarial Durante el antildeo 1998 los apologistas de la mundializacioacuten neoliberal hicieron de todo para tratar de negar que la economiacutea capitalista mundial liberalizada se encontraba (y se encuentra ahora maacutes que nunca) enfrentada lisa y llanamente a una amenaza de crisis financiera y de recesioacuten mundial Tambieacuten en setiembre de 1998 se hizo todo lo posible para ocultar a los electores brasilentildeos tanto la naturaleza de la crisis mundial como los viacutenculos entre la recesioacuten impuesta por el Gobierno de Cardoso y la poliacutetica seguida anteriormente de liberalizacioacuten desregulacioacuten y sumisioacuten del Brasil a los imperativos de la mundializacioacuten financierahellip La liberalizacioacuten y la desregulacioacuten financiera los incesantes innovaciones financieras y el crecimiento de la todopoderosa ideologiacutea del ldquomercado que siempre tiene razoacutenrdquo lo han dado a la ldquoeconomiacutea del endeudamientordquo un auge sin igual al mismo tiempo que hacen praacutecticamente imposible el seguimiento y evaluacioacuten de las autoridades monetarias El tercer mecanismo de propagacioacuten internacional es bursaacutetil Se refiere al contagio de una plaza financiera a otra a los miedos de los inversores financieros relativos al valor real del capital ficticio que poseen en forma de activos financieros La economiacutea internacional que han construido los neoliberales es una economiacutea ordenada hacia la transferencia de recursos de algunas clases o capas sociales y de algunos paiacuteses hacia otros Durante veinte antildeos hemos asistido en los paiacuteses del Tercer Mundo a la reaparicioacuten de las peores calamidades malnutricioacuten incluso hambre enfermedades muchas veces pandemias y en los paiacuteses de la OCDE al aumento de los desempleados los precarizados los sin techo los sin derechos Estas calamidades no son ldquonaturalesrdquo Golpean a las poblaciones que han sido marginadas y excluidas del ciacuterculo de satisfaccioacuten de las necesidades elementales y por lo tanto de las bases de la civilizacioacuten por su incapacidad para transformar esas necesidades apremiantes en demanda solvente en materia monetaria Es producto directo del reacutegimen de acumulacioacuten que nacioacute de la desregulacioacuten y la liberalizacioacuten Supone la destruccioacuten no soacutelo de millones de empleos sino de sistemas sociales de produccioacuten enteros Destruccioacuten permitida por la sumisioacuten del progreso teacutecnico a las sentildeales maacutes acotadas de la ganancia por la total libertad de movimiento otorgada al capital y por la puesta en competencia de formas de produccioacuten social que no tienen la misma finalidad maximizar la ganancia por un lado asegurar las condiciones de la reproduccioacuten social de comunidades de campesinos de pescadores o de artesanos por otro- Entre los apologistas de la ldquomundializacioacuten felizrdquo ha sido de buen tono celebrar la ldquovictoria del consumidor sobre el productorrdquo asiacute como la ldquorevancha de los prestamistasrdquo Se ha simulado olvidar que los ldquoproductoresrdquo es decir los asalariados son tambieacuten consumidores y que a fuerza de despedir a los obreros en los paiacuteses capitalistas avanzados y de quitar por la liberalizacioacuten sus medios de vida a los campesinos en los paiacuteses del Tercer Mundo el ciacuterculo de los consumidores se achica helliprdquo

Esto no es reciente se expresaba en LA MUNDIALIZACIOacuteN FINANCIERA Geacutenesis costo y desafiacuteos a traveacutes de la Introduccioacuten para la edicioacuten argentina ndashBuenos Aires 1999- y los capiacutetulos 1ordm y uacuteltimo 8ordm por el Director Francois Chesnais profesor de Pariacutes XIII refirieacutendose a los problemas de los tigres de malasia en el 1997

Los efectos de la especulacioacuten financiera sobre el empobrecimiento y el desempleo empiezan ya a definirse imponiendo la necesidad de tomar conciencia de una nueva actitud de todos los habitantes del planeta para encarar la reconduccioacuten de una economiacutea de la produccioacuten desalentando la de la especulacioacuten financiera

Suzanne de Brunhoff escribe el capiacutetulo 2 ldquoLa inestabilidad monetaria internacionalrdquo del que rescatamos en la liacutenea que estamos desarrollando a paacuteg 62 ldquoLos mercados financieros impusieron una norma de rentabilidad financiera elevada con variaciones locales que dependiacutean de la influencia de los arbitrajes financieros privados Este cambio de reacutegimen financiero afectoacute en los estados capitalistas desarrollados a los deudores maacutes vulnerables (ldquocrisis de la deudardquo de los paiacuteses perifeacutericos en los antildeos 1980) asiacute como al empleo a los salarios a la proteccioacuten social al mismo tiempo que al endeudamiento puacuteblicordquo

En el capiacutetulo 4 ldquoDesequilibrios mundiales e inestabilidad financiera la responsabilidad de las poliacuteticas liberales Algunas referencias keynesianasrdquo el Profesor en la Universidad de Pariacutes XIII Dominique Plihon explica a paacuteg 115 que ldquoLa evolucioacuten reciente de los paiacuteses industrializados estaacute marcada por la inestabilidad financiera y por una desaceleracioacuten del

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crecimiento econoacutemico Las crisis se suceden y se aceleran en los mercados cambiarios y en los mercados de capitales internacionales Estas disfunciones deben ser vinculadas a la ldquoglobalizacioacuten financierardquo es decir la creacioacuten de un mercado planetario del capital financiero (del que) derivoacute de una manera fatal hacia un reacutegimen de finanzas especulativas fuente de inestabilidad (que) abordaraacuten las consecuencias nefastas de las finanzas liberalizadas sobre la economiacutea mundial especialmente como consecuencia del alza duradera del nivel de las tasas de intereacutes reales el nuevo orden financiero internacional consagra el dominio del acreedor sobre el deudor La desaceleracioacuten del crecimiento engendroacute importantes tensiones en los mercados de trabajo trayendo un crecimiento irreversible del desempleordquo

Volvamos con este libro a crisis y desempleoldquoLa financiarizacioacuten excluyente las lecciones que brindas las economiacuteas

latinoamericanasrdquo constituye el capiacutetulo 7 a cargo de Pierre Salama Profesor de Pariacutes XIII donde afirma ldquoLa financiarizacioacuten vinculada a la liberalizacioacuten de los mercados financieros frena el crecimiento de la tasa de inversioacuten ya que una parte importante de la plusvaliacutea se dirige hacia esos mercados tan lucrativos Es lo que ha ocurrido en paneles enteros de la industria de los paiacuteses de Ameacuterica Latina siniestrados por la incapacidad de resistir la competencia externa (el ejemplo maacutes claro es Meacutexico) y es lo que explica la sustitucioacuten masiva de los bienes producidos localmente por los importados conduce a reducir lo maacutes posible los tiempos muertos en el tiempo total de trabajo a intensificar el ritmo del trabajo gracias a la implementacioacuten de talleres flexibles a calcular el tiempo de trabajo anualmente antes que por tarea disminuyendo asiacute de facto el salario a buscar una flexibilidad externa precarizando los empleos con el riesgo de debilitar la loacutegica participativa de la organizacioacuten flexible de la produccioacuten pero he aquiacute tambieacuten por queacute el tratar de superar la restriccioacuten financiera por esta viacutea produce fracasos a corto plazo le sigue con gran rapidez la adopcioacuten de la organizacioacuten flexible pero tambieacuten su caricatura- Perdura una combinacioacuten de formas de explotacioacuten antiguas con formas modernas que son grotescas Salvo que la tasa de inversioacuten aumente fuertemente el crecimiento de la productividad del trabajo se traduce en una peacuterdida de empleos en el sector industrial y en los servicios ldquomodernosrdquo La economiacutea informal ubicada en la industria se enfrenta progresivamente con problemas anaacutelogos a los de la economiacutea formal en la medida en que sufre la valorizacioacuten de la moneda y su falta de competitividad a pesar los bajos salarios y de no pagar una serie de cargas Le resulta cada vez maacutes difiacutecil crear empleos en cantidad suficiente Se desarrolla entonces la economiacutea informal de los servicios pero en el segmento de estricta sobrevivencia La exclusioacuten ya considerable aumenta La pobreza que ayer creciacutea al ritmo de la aceleracioacuten del alza de los precios encuentra ahora otra fuente para su desarrollo la insuficiencia en la creacioacuten de empleos (P Salama 1996)rdquo

El cierre lo formaliza el director de la obra Francois Chesnais en el capiacutetulo 8 ldquoMundializacioacuten financiera y vulnerabilidad sisteacutemicardquo del que extraemos ldquola hipertrofia de la esfera financiera se integra a una nueva configuracioacuten histoacuterica del capitalismo mundial a la cual contribuye la situacioacuten de exorbitante privilegio que le acuerda a los ldquoacreedoresrdquo Estos acreedores son propietarios de activos financieros que tienen invariablemente un componente de capital ficticio que contribuyen a modelar de manera decisiva el movimiento del conjunto Pues es principalmente en funcioacuten de estos acreedores que se toman las medidas de reduccioacuten continua de los gastos sociales de desregulacioacuten y privatizacioacuten de los servicios puacuteblicos y de marginacioacuten econoacutemica y social de una fraccioacuten creciente de los trabajadores y de os joacutevenes todaviacutea sin empleos conminados en adelante a considerar la obtencioacuten o el mantenimiento de un empleo como un ldquoprivilegiordquo- Soacutelo la amnesia histoacuterica junto a los llamados interesados a someterse a la condicioacuten ldquoineluctablerdquo de los cambios y a resignarse frente a la ldquotiraniacutea de los mercadosrdquo puede acreditar la idea de que un reacutegimen marcado por una dinaacutemica acumulativa de escasa acumulacioacuten industrial de empleos cada vez maacutes escasos y precarios y de regresioacuten social y poliacutetica pueda ser considerado como ldquoirreversiblerdquo y revestido de alguna legitimidad histoacutericardquo

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Nadie dubita en proclamar la necesidad de proteger a las PYMEs obviamente las subsistentes en forma especiacutefica y geneacutericamente tratar de promocionar su funcionamiento lo que importa la proyeccioacuten de estas empresas como forma de reactivar la produccioacuten interna y el consumo

Es que la ldquorecuperacioacuten de las pequentildeas y medianas empresas puede dar una respuesta real e inmediata al flagelo de la desocupacioacutenrdquo30 PYMEs que a los males del estancamiento sumaron el impuestazo ldquola obligacioacuten de pagar impuesto sobre los intereses pagados y el costo financiero del endeudamiento empresario y el insostenible impuesto a la renta miacutenima presuntardquo Se sentildeala un costo del dinero incompatible con el mercado 350 hasta el liacutemite del acuerdo y en maacutes el 5 en ambos casos maacutes IVA en forma mensual ldquomaacutes infinidad de gastos burocraacuteticos y administrativosrdquo El apoyo a las PYMEs y sus efectos sobre la desocupacioacuten e incrementar el consumo generariacutean ldquofunciones imprescindibles para la recuperacioacuten del nivel de actividad y crecimiento de una nacioacutenrdquo Soacutelo si hay actividad es factible pagar impuestos estructuralmente y no de mera coyuntura mientras las empresas quiebran y no pueden seguir pagando impuestos ni dando trabajo transmitiendo su insolvencia a traveacutes de la ruptura de la cadena de pagos La ley 24467 conocida como ldquoestatuto PyMErdquo sancionado el 15 de marzo de 1995 reglamentado por los Dtos 73795 y 90895 cuyo objetivo conforme su art 1ordm procura estimular el crecimiento de las pequentildeas y medianas empresas en cuanto constituyen el sector maacutes dinaacutemico y principal generando de empleo en las economiacuteas de los paiacuteses impulsando para ello poliacuteticas de alcance general mediante la creacioacuten de nuevos instrumentos de apoyo y la consolidacioacuten de los ya existentes31 lo que sin duda no dio resultado Ni la economiacutea ni el derecho han dado respuestas praacutecticas a los problemas de las Pyme

El caso Gillette acredita la falta de poliacuteticas de estado de promocioacuten a la industria nacional La multinacional levantoacute de Argentina su sociedad de segundo grado en la parte productiva32 dejando en Latinoameacuterica soacutelo las de Meacutexico y de Brasil Evidentemente a nivel global no le resultoacute competitivo seguir produciendo en nuestro paiacutes al que retiene como mercado consumidor Esa sociedad vendiacutea en el mercado local y remesaba sus utilidades al extranjero y quizaacute tambieacuten lo haciacutea a traveacutes de royalties por marcas o procedimientos Esas sociedades que operan conforme las reglas del mercado actuacutean como aspiradoras de fondos argentinos generados por el consumo local para ser transferidos a comunidades extranjeras Esa aplicacioacuten de reglas del ldquomercadordquo implican siempre un beneficio para los paiacuteses a donde se giran dividendos o pagos por uso de marcas patentes etc La fabricacioacuten local soacutelo genera una contratacioacuten de mano de obra de produccioacuten que ha sido la variante de ajuste en los uacuteltimos antildeos ajuste que no alcanza a los montos de las comisiones regaliacuteas o dividendos

Las reglas del mercado33 implican ldquoque la dictadura del mercado tiene por principal tendencia y uacutenica regla abolir al Estado en tanto eacuteste puede suministrar una estructura poliacutetica social ideoloacutegica o cultural que deacute coherencia a la gestioacuten global de la economiacutea y de la vida El mercado que es regenteado por fuerzas que anidan en los paiacuteses centrales necesita de consumidores y de poliacutecias no de ciudadanos De ahiacute que una de las constantes de la globalizacioacuten apunte a corromper o adelgazar las estructuras de poder estatal cosa que han logrado bastante bien si miramos en rededor De ahiacute tambieacuten la necesidad de recuperar al Estado que tenemos quienes formamos la inmensa mayoriacutea proveyendo a la lucha poliacutetica de capacidad criacutetica de carga ideoloacutegica y de voluntad para acometer las reformas necesarias en el cuadro de unas sociedades perifeacutericas que no tengan miedo de desconectarse del flujo torrencial de la globalizacioacuten para reconstruirse como Estados nacioacuten ampliados a escala continental o al

30 URQUIA Roberto cuando era Senador Provincial de Coacuteroba ndashhoy Senador Nacional- en La Voz del Interior del diacutea 8 de enero de 21001 paacuteg 12 A en Editorial El desafiacuteo es multiplicar a las Pyme31 RICHARD Efraiacuten Hugo y MUINtildeO Orlando Derecho societario Ed Astrea Buenos Aires 2ordm Reimpresioacuten 1999 paacuteg 645 y ss32 Asociacionismo de segundo grado al depender la sociedad argentina como filial de una sociedad extranjera que la controla totalmente33 LACOLLA Enrique en editorial Seattle publicado en Diario La Voz del Interior del 5 de diciembre de 1999 paacuteg 18 A

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menos regionalrdquo Nosotros inicialmente vimos en el Mercosur un nuevo nacionalismo que a la fecha viene desdibujaacutendose por falta de cohesioacuten

Pero vemos que ahora las empresas que depredaron con la no intervencioacuten del Estado reclaman su intervencioacuten y salvataje Curiosa conductahellip

Enfrentando esas realidades aparece un intento desesperado de paiacuteses emergentes (o mejor dicho de sus Gobiernos en su transitoriedad) de mantener puestos de trabajo y de mejorar su balanza comercial (no la de pagos) hipotecando su futuro generando maacutes deuda externa con la consiguiente presioacuten tributaria al imponerse las partidas presupuestarias para atender aquella deuda otorgando beneficios extraordinarios a aquellos grupos econoacutemicos que ofrece radicarse en el paiacutes generando la destruccioacuten de sus PYMEs (pequentildeas y medianas empresas) al generar en beneficio de aquellas una competencia no igualitaria no advirtiendo la sectorizacioacuten del creacutedito que no atiende a las PYMEs en iguales condiciones que a las grandes compantildeiacuteas generando un ldquocosto localrdquo que elimina toda competencia facilitando que las PYMEs carenciadas de creacutedito y en su afaacuten de subsistir financien a las grandes compantildeiacuteas nuevas en su radicacioacuten (hipermercados ensambladoras etc) producieacutendose una transferencia de recursos irrecuperable imponiendo reformas laborales que eliminen un supuesto costo regional aceptando incluso hasta el trabajo esclavo o de nintildeos o a niveles de remuneracioacuten inaceptables 34

Alvin Toffler35 sentildealaba que en este cambio la rivalidad no seraacute entre capitalistas y marxistas o ricos y pobres sino entre ldquoraacutepidos y lentosrdquo y en verdad la gran empresa cuenta con toda la informacioacuten y asesoramiento como en su capacidad de interferir en las decisiones poliacuteticas y econoacutemicas gubernamentales que no pueden seguir las PYMEs que quedan sujetas a la decisioacuten de los grandes grupos econoacutemicos Estas usan los procesos llamados de ldquoreingenieriacuteardquo

Un argumento que recogemos sentildeala que ldquolas empresas econoacutemicamente maacutes fuertes utilicen el ardid del soborno transnacional sacrificando inclusive buena parte o la totalidad de sus beneficios esperados actuales con el fin de expulsar del mercado a sus competidores y asiacute obtener en el futuro una posicioacuten dominante o preferenterdquo ldquoQue los pagos de engrase o de peaje cumplen funciones beneacuteficas al favorecer la rapidez de las transacciones mercantiles ndashtal como se alega repetidamente- tampoco resulta del todo convincenterdquoEs advertible asiacute la fragilidad de la posicioacuten de las PYMEs en los paiacuteses donde existe corrupcioacuten frente a los grandes grupos econoacutemicos y los lobby las PYMEs no podraacuten reunir los fondos para enfrentar una exclusioacuten de mercado pero siacute en cambio lo lograraacuten los grupos empresarios poderosos para dominar a las PYMEs y someterlas dentro de su ingenieriacutea empresaria No hay lealtad ni libre competencia donde hay soborno existiendo una asociacioacuten ldquoentre corrupcioacuten y bajo desarrollo econoacutemicordquo

Nuestros trabajos sobre dumping36 sentildealan la baja respuesta de la burocracia estatal en la aplicacioacuten de las propias leyes y en destruccioacuten de la industria nacional que no cuenta con lobby o factores de presioacuten Y la incapacidad de reaccioacuten del gobierno y la aplicacioacuten de las salvaguardias o restricciones resulta paradoacutejica que el Secretario de Industria aconseje a los

34 Por debajo del miacutenimo social Entendemos por ldquomiacutenimo socialrdquo como un apoacutecope de la expresioacuten ldquomiacutenimo de respeto al orden socialrdquo incluso a derechos humanos a la actividad no dantildear no contaminar respetar los derechos de los trabajadores los derechos humanos son ciertos imperativos que exige la planificacioacuten de un futuro de convivencia en un habitat razonable y en seguridad juriacutedica y fiacutesicaUn admirador del sistema capitalista (Edward WYounkins Prof Universidad de Wheeling Virginia US en su artiacuteculo ldquoNegocios y eacutetica en una sociedad librerdquo publicado en La Voz del Interior Coacuterdoba 17 de diciembre de 1997 pag 17 A)

sentildeala que soacutelo unos pocos negariacutean que el capitalismo es el sistema econoacutemico maacutes productivo y eficiente especialmente luego del colapso del comunismo sovieacutetico pero reconoce que auacuten algunos criacuteticos afirman que el capitalismo no es un sistema eacutetico Basado exclusivamente en el planteo de la libertad moral afirma que de eacutetica soacutelo puede ser posible en ese sistema que asegura la libertad de eleccioacuten pero subrayando que se tiene la obligacioacuten moral eacutetica de respetar los derechos de los otros los derechos naturales sentildealan que es moralmente legiacutetimo utilizar la coercioacuten en contra de alguien que desde un principio abusa del poder enfatizando que el rol del gobierno es el de proteger los derechos naturales del hombre35 Citado por Norberto Malatesta en Armas para ganar en la Glogalizacioacuten La Nacioacuten 27 de junio de 1999 2ordf Seccioacuten paacuteg 1136 Nto Dantildeos causados por dumping en el libro colectivo DANtildeOS Globalizacioacuten - Estado ndash Economiacutea editado por Rubinzal Culzoni dirigido por Celia Wingarten y Carlos A Ghersi Bs Aires 2000 p 57

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industriales del calzado a comprar y reexportar al paiacutes vecino sus propios productos para devolver como un ldquoboomerangrdquo el efecto econoacutemico La Caacutemara de la Industria del Calzado considero inaudita la propuesta dudando si se trata de una ldquopropuesta seria o nordquo sugiriendo una agresioacuten comercial al paiacutes al que se le acusaba de ldquodumpingrdquo La aplicacioacuten del sistema juriacutedico queda asiacute deslucida ante la burocracia oficial y librada la cuestioacuten al ldquocanibalismordquo econoacutemico37

Ante ello parece irreversible el destino de las Pyme de servir sectores desatendidos por los grupos econoacutemicos sea por su falta de rentabilidad o por su riesgo tales como la tercerizacioacuten del empleo y de la subproduccioacuten

Es clara la necesidad de la cooperacioacuten econoacutemica y juriacutedica en las PYMEs para alcanzar el desafiacuteo de su proyeccioacuten La pregunta fundamental seriacutea si las PYMEs estaacuten en condiciones de programar su incorporacioacuten teacutecnico comercial y financiera en el mercado global en forma privada o si necesitan el apoyo del Estado en ese sentido en actitudes no declamativas sino bien concretas como las que formaliza Chile en su Agencia Pro Chile por ejemplo La realidad es que en general las PYMEs no son escuchadas si siquiera a traveacutes de sus Caacutemaras mientras que por el contrario se atiende bien a los intereses de Asociaciones de caraacutecter financiero privadas o de Caacutemaras La ley 25300 asienta los beneficios en el ldquoacceso al financiamientordquo (tiacutetulo I del capiacutetulo II) un ldquofondo de garantiacuteardquo (tiacutetulo II) una modificacioacuten al sistema de las sociedades de garantiacutea reciacuteproca (Capiacutetulo III) y un sistema de ldquobonificacioacuten de tasasrdquo (Capiacutetulo IV) y ldquomodificacioacuten al reacutegimen de creacutedito fiscal para capacitacioacuten (Tiacutetulo VI) y el ldquoComprepymerdquo (Tiacutetulo V) No se advierten progresoshellip

En cierto sentido la estructura industrial Pyme crecioacute envuelta en una cierta paradoja sobre expandida en el nuacutemero de empresas pequentildeas con limitaciones para el crecimiento y con dificultades de expansioacuten externa relativamente deacutebiles en fuentes de ventajas competitivas pero con conductas y estrategias empresariales funcionales tanto para la dimensioacuten del mercado domeacutestico como para contrarrestar los vaivenes e incertidumbres coyunturales macroeconoacutemicas Estos condicionantes hicieron econoacutemicamente viable y rentable la operatoria del sector PYME dentro de dichos liacutemites y sujeta a (o beneficiada por) regulaciones compensatorias Solamente en las actividades manufactureras de proceso continuo donde era muy rentable explotar al maacuteximo los beneficios de escala y donde se verifican claros retornos crecientes a escala la estructura de la produccioacuten tendioacute a concentrarse en grandes establecimientos y empresas tomando una forma de tipo cuasi oligopoacutelica

V ndash PROBLEMAacuteTICA Y VISIOacuteN DE CAMBIO

A nuestro entender la crisis se enraiacuteza con un cambio de paradigma en torno de la empresa38

No hay duda y asiacute lo enfatiza toda la doctrina que muacuteltiples intereses convergen en la ideacioacuten y desarrollo de las empresas

Pese a ello mucho de esa doctrina ha variado en los uacuteltimos 20 antildeos para aceptar como un motor de las mismas y un deber de los CEO o de sus administradores la maximizacioacuten de la ganancia maacutes que la realizacioacuten de la empresa que en las sociedades comerciales se presenta como el objeto social

La actividad de maquila que raacutepidamente abandona a un paiacutes y a los trabajadores pagaacutendoles o no los salarios ante un cambio de las condiciones para la maximizacioacuten de las ganancias la doctrina concursalista en nuestro paiacutes tanto autoral como jurisprudencial en cuanto acepta la homologacioacuten de acuerdos aunque la sociedad deudora haya cesado en su actividad y no tengo ninguacuten plan para la reactivacioacuten

37 Noticia publicada maacutes extensamente en La Voz del Interior del 26 de enero de 2001 paacuteg 7 A sobre Economiacutea38 Nto ldquoINSOLVENCIA SOCIETARIArdquo ed Lexis Nexis Buenos Aires 2007 con un desarrollo sobre la conservacioacuten de la empresa y su enfoque societario y concursal

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La homologacioacuten de acuerdos que aceptan quitas y esperas de los acreedores maacutes allaacute de lo que les quitan a los agricultores las poliacuteticas de retenciones sin advertir ndasho siacute- que toda quita y espera beneficia a los socios va unida a la aceptacioacuten de cualquier poliacutetica empresaria en la crisis incluso el vaciamiento para comparar asiacute la predatoria quita con la cuota de liquidacioacuten que se obtendriacutea o sea nada por la propia conducta en lo interno de la empresa

Los CEO se lanzaron a generar utilidades apartaacutendose del objeto social generando inversiones financieras grupos societarios Buscaban resultados para extremar los resultados de sus stock options Vimos el caso Emron y otros maacutes a fines de la deacutecada del 90 y principios del nuevo siglo Nuevas regulaciones y controles pese a caer las auditoriacuteas maacutes famosas

Las sociedades de garantiacutea reciacuteproca fueron un mero intento de fidelizar o esclavizar a proveedores

A ello suacutemese los grandes concursos y APEs donde grandes compantildeiacuteas obtuvieron por medios opinables grandes quitas y esperas sin advertirse que ello enriqueciacutea a los socios de las mismas y empobreciacutea a los acreedores Y que la mayoriacutea de los acreedores contractuales eran proveedores muchos de ellos PYMEs

Correlativamente con ello la desaparicioacuten del mercado de obligaciones negociables a traveacutes de algunos especiales APEs donde se quebroacute el mercado financiero de capitales

Del esfuerzo compartido al que llamoacute nuestra legislacioacuten NADA

Se agudiza aquel paradigma cuando se aceptan para la Argentina un sistema que su legislacioacuten prohibe el ldquoleveragge by outrdquo el apalancamiento de los socios de una sociedad con el patrimonio de la empresa de la cual son propietarios de una parte39

Si queremos recoger los frutos de una actividad empresaria libre dirigida a generar riqueza y puestos de trabajo la planificacioacuten es connatural a la creacioacuten de cualquier sociedad o instrumento teacutecnico similar incluso para la obtencioacuten y otorgamiento de creacutedito que de no resultaraacute abusivo40

Tender a ultranza a mantener a la empresa si no se tiene en claro su viabilidad y el bien juriacutedico protegido puede ser sinoacutenimo de proteger al empresario incapaz o fraudulento como lo sentildealaba R Franceschelli41 La responsabilidad social de la empresa como concepto eacutetico debe restablecerse y no puede sustituirse por un criterio pragmaacutetico de respaldo al empresario incapaz de autoprogramacioacuten

Las posiciones doctrinales que hemos seguido imponen mirar hacia la raiacutez del problema y su integracioacuten normativa en el derecho societario y de la organizacioacuten soacutelo asiacute se afrontan los problemas patrimoniales de entes personificados con congruencia para que eacutestos puedan cumplir sus objetivos desarrollando empresas y generando la riqueza que pretendemos distribuir y que en materia concursal parece apartarse de los valores tradicionalmente aceptados de seguridad juriacutedica con justicia y equidad

La ingenuidad no es buena compantildeera para analizar problemas de tanta gravitacioacuten en la economiacutea nacional de un paiacutes

Quizaacute muy vinculado a este aspecto los aparentemente efectos negativos de la globalizacioacuten econoacutemica que tienden a borrar las soberaniacuteas los sistemas juriacutedicos sin perjuicio de advertirse que ello es relativo pues algunos paiacuteses llamados del primer mundo mantienen conductas absolutamente soberanas y egoiacutestas mientras pretenden que el resto de los paiacuteses abdique de gran parte de su poder y abra sus fronteras o sea ampliacutee sus mercados en beneficio de los maacutes fuertes La declaracioacuten del G 20 del 2 de abril de 2009 infunde alguna esperanza

39 Nto LA NULIDAD ABSOLUTA DE ACTOS SOCIETARIOS Y EL CASO AEROLIacuteNEAS ARGENTINAS en las XV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la Repuacuteblica Argentina San Nicolaacutes 16 y 17 de octubre paacuteg 15940 Nto Responsabilidad de administrador societario por su gestioacuten (en especial por el concurso de su administrada) en El Foro de Coacuterdoba antildeo XVIII setiembre 2008 nordm 125 paacuteg 75 y con CHIAVASSA Eduardo Neacutestor en libros de ponencias del I Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario y V Congreso de Aspectos Legales de las Entidades Financieras Buenos Aires 2007 Editado por el Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora ldquoDr Aacutengel M Mazzettirdquo y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora La responsabilidad por abuso crediticio tomo II paacuteg 65541 Laprendistas stregone lelisir di lunga vita e limpresa immortale en Giur Comm 1982 I p 575 y ss

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Ocurre en el campo internacional lo mismo que en el campo contractual entre dos personas una con maacutes poder y la otra que esta ndasho cree estar- constrentildeida a contratar Ello debe acotarse

Aparece aunque poco advertible un meacutetodo de empresa en la reestructuracioacuten de las relaciones juriacutedico-econoacutemicas42 Los acreedores asumen el riesgo de la empresa aunque conforme sus contratos los haya asumido el titular de esa empresa43

Los grupos econoacutemicos y las grandes corporaciones han ocupado el lugar que otrora tuvo una clase poliacutetica ilustrada con una visioacuten del Estado de la sociedad y de las instituciones de la que sus sucesores carecieron La ausencia de esa clase dirigente y de objetivos claros del orden social pretendido puede frustrar varias generaciones y ahondar la sectorizacioacuten econoacutemica de la poblacioacuten con todos los efectos nocivos estructurales y coyunturales que ello producen

La estabilidad no se lograraacute a traveacutes de las leyes del ldquomercadordquo entretenido en meras especulaciones financieras cortoplacistas no solidarias que socavaron a la Nacioacuten La misma soacutelo podraacute lograrse a traveacutes de la aplicacioacuten del sistema juriacutedico como orden del orden social pretendido Y si intentamos recuperar el prestigio y la confiabilidad tanto de los ahorristas internos como de inversores internacionales es necesario dar seguridad juriacutedica a traveacutes de la estabilidad de las leyes y de la raacutepida solucioacuten de los conflictos Es casi como un rezo de un viejo comercialista el volver al viejo corazoacuten del derecho mercantil de aqueacutel que le dio impulso en la antiguumledad volver a los usos y costumbres como eacutetica de los negocios y a la justicia inmediata

Siguiendo este enfoque desde el punto de vista del anaacutelisis econoacutemico del derecho y como comercialista recalar en la empresa con la ideologiacutea de ese anaacutelisis que a nuestro entender no representa un escuela sino un meacutetodo Ello implicariacutea mostrar que desde esa ideologiacutea o metodologiacutea se sostiene que no debe imponerse ninguacuten tributo a la empresa porque esta lo traslada inmediatamente a los consumidores en el mercado Ello permitiriacutea decir que si pueden hacerlo cuando no existe un mercado real de consumidores o cuando eacutestos estaacuten cautivos Cuando hay recesioacuten empieza a alterarse profundamente esa posibilidad auacuten cuando exista un imposible mercado perfecto Tambieacuten se sabe que cuando se altera profundamente la ecuacioacuten econoacutemica la empresa si no logra los resultados esperados particularmente la extranjera abandona el paiacutes cumpliendo con todos sus contratos pero tambieacuten abandona la posibilidad de crear empleo que es uno de los elementos fundamentales de un paiacutes o plan sustentable econoacutemicamente Lo advertimos en la operatoria mundial de las maquiladores La otra visioacuten de un comercialista es advertir que las empresas que se quedan en el paiacutes suelen trasladar los problemas a sus acreedores generando concursos o quiebras Desde el punto de vista del anaacutelisis econoacutemico del derecho como meacutetodo podriacuteamos sentildealar la ineficiencia del sistema concursal que no sirve para solucionar el estado en cesacioacuten de pago y suele agravarlo en la comunidad al interrumpirse la cadena de pagos

No vamos a ahondar sobre el punto tan paradoacutejico y contradictorio pero es evidente que se intenta trasladar la ineficiencia de la empresa a sus acreedores y la verdad que muchas veces quienes estaban en cesacioacuten de pago pasa a estar in bonis y los acreedores que patrimonialmente estaban muy bien pasan a quebrar porque no previeron la insolvencia y mientras tanto una doctrina ambigua trata de desincriminar a los administradores societarios que intentan trasladar esta insolvencia a sus acreedores Ello esta vinculado a un problema financiero las sociedades operan infracapitalizadas quizaacute geneacuteticamente44 y ello no responde a un plan de

42 Nto Fragmentacioacuten de la responsabilidad a traveacutes de los contratos de colaboracioacuten en 4ordm IV Congreso Internacional de Dantildeos Buenos Aires 1995 relato en prensa43 Las sobretasas por riesgo cumplen la funcioacuten de proveer a los acreedores un ingreso adicional para cubrir los costos impliacutecitos ante eventuales dificultades de los deudores para cumplir con sus obligaciones Pero en este caso puntual de la Deuda Externa si el hecho eventual ya ha ocurrido las sobretasas solo dificultaraacuten maacutes auacuten sus problemas siendo contraproducentes Esto estaacute contemplado expliacutecitamente en la legislacioacuten sobre quiebras donde el objetivo es recuperar los montos invertidos con una tasa de intereacutes baja sin sobretasas por riesgo- 44 Nto Inoponibilidad de la personalidad juriacutedica imputabilidad y responsabilidad en Revista de Derecho Privado y Comunitario Ed Rubinzal Culzoni Santa Fe 2009 nordm 2008 ndash 3 paacuteg 191 a 246

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negocios serio sino al logro arriesgado de mayores beneficios y a la conviccioacuten que los dantildeos los soportaraacuten los acreedores

El neoliberalismo por lo menos en nuestro paiacutes pretendioacute hacernos creer que es necesario primero consolidar un modelo econoacutemico donde la desregulacioacuten y la no ingerencia del Estado van a optimizar la redistribucioacuten por el mercado y que llegaraacute a todos los rincones de la tierra con sus beneficios sin embargo realiza esta transformacioacuten con la postergacioacuten del derecho de los marginados concursos APEs quiebras y desempleo y se coloca a la economiacutea al servicio de la economiacutea misma como algo centriacutepeto El punto nos sigue preocupando porque se lleva a un endiosamiento del capital y hasta se llega a sostener que hoy existe un modelo uacutenico que inclusive se intitula como capitalista Y como intelectuales revuelve nuestro interior esa palabra porque el capital -al que mucho respetamos- no es sino una parte del proceso econoacutemico Hablar solo de capitalismo es desconocer la capacidad de los administradores de empresa de los asesores de los intelectuales y de la fuerza material del trabajo Por eso cuando se habla del costo argentino a veces solo se mira el costo salarial y no se mira el costo del capital por ese endiosamiento que estoy subrayando El capital debe participar del reparto econoacutemico pero de ninguna forma ser la fuerza centriacutepeta de ese reparto

La maniobra se traspasoacute de las empresas al mercadoLos Mercados del Mundo se encuentran en crisis al advertirse que los tiacutetulos que lo

inundaban no teniacutean los valores previstos por los actuales adquirentes Algunos asiacute se expresaron que se habiacutea volatizado billones de divisas fuertes

Discrepamos con esa apreciacioacuten Si los tiacutetulos o sus derivados alcanzaron esos montos es porque alguien cobroacute ese valor quizaacute varios en sucesivas alzas La peacuterdida que alguien sufre hoy se corresponde con la ganancia que otros obtuvieron Surge asiacute la idea de responsabilidad y la mirada debe dirigirse a quieacuten o quieacutenes incorporaron ese tiacutetulo en el mercado sea porque lo crearon o actuaron intermediando en su colocacioacuten

Hay que volver a mirar la empresa Lo productivo sin olvidarse de lo financiero Pero esto no puede ser un fin en siacute mismo

Deciacuteamos que la maniobra se traspasoacute de las empresas al mercado Las empresas siguieron dando resultados fantaacutesticos con gran alegriacutea de los directivos por sus options y de los accionistas no tanto por los dividendos que no se repartiacutean sino por el valor de sus papeles en el mercado

Pero otra gran estafa se estaba pergentildeando Ya no en los balances de las empresas sino en el valor de los papeles que se introduciacutean en el mercado y que con su valor de cotizacioacuten respaldaban los balances de las empresas particularmente de las financieras Con esa idea intentemos mirar lo que sucedioacute en nuestro paiacutes Apuntamos a una praacutectica que afectoacute y afecta al mercado de capitales e inversiones en la Repuacuteblica ndashy de muchos paiacuteses de legislacioacuten semejante- a traveacutes de la banca off shore -que no estaacute autorizada - con la praacutectica ndashde puacuteblico y notorio- de hacer en un paiacutes la operacioacuten simulando realizarla en otro tornaacutendola clandestina y facilitando corrupcioacuten y lavado de dinero

Recordemos que esas praacutecticas el exceso de dinero en el mundo y la llamada globalizacioacuten financiera permitioacute que intermediarios colocaran tiacutetulos de la deuda puacuteblica argentina previo al previsible impago en manos de inversionistas no profesionales y no debidamente informados

La cuestioacuten se complejifica ahora con el default de bancos que habriacutean abusado de inversiones poco seguras y no estariacutean en condiciones de responder a los ahorristas y clientes normales En materia de bancos la peacuterdida de confianza rompe todas las reglas de equilibrio pues nadie soporta una corrida maacutexime si esta herido maacutes allaacute de lo previsible por cierta ldquoflexibilidad de los controlesrdquo Ante ello en el sistema ultra privatista que generoacute la hecatombe se habla de la ldquonacionalizacioacuten de los bancosrdquo que es maacutes o menos salvarlos de la quiebra y a sus directores de responsabilidad pues los accionistas no estaacuten dispuestos a poner un peso para

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salvarlos aunque hayan recibido suculentos beneficios en los ejercicios anteriores al igual que aquellos CEOS Al lado hay bancos que operaron con extrema legalidad

1 VIENTOS DE CAMBIO

11 EL DISCURSO PRESIDENCIAL

Alguacuten cambio se advierte en el discurso presidencial de apertura de las sesiones del Congreso Nacional el diacutea 1ordm de marzo nos impuso algunas reflexiones que agregamos con nuevas perspectivas

a El ahorro no es negativo permite el rol que los Bancos deben adecuadamente cumplir para el desarrollo productivo y que han cumplido en buena medida los Bancos que se limitaron a su funcioacuten tradicional y se apartaron del ldquotsunamirdquo de la globalizacioacuten financiera creada por especuladores cuando no estafadores

b El llamado a la eliminacioacuten de los paraiacutesos fiscales deberiacutea estar acompantildeado por la informacioacuten globalizada o sea sobre las pertenencias y operaciones mundiales

c Es inconsecuente quedarse esperando la eliminacioacuten de los paraiacutesos fiscales y seguir aceptando el ldquoindirect doing businessrdquo que se practica en forma puacuteblica y notoria en y desde nuestro paiacutes que ha sido particularmente dejado de resalto por la Corte en el reciente fallo del 24 de febrero de 200945

En otros aspectos hemos visto que se enarbolan principios sobre los que venimos insistiendo en limitado grupo desde hace muchos antildeos

12 LA DECLARACIOacuteN DEL G 20

Es alentadora frente al panorama sentildealado la declaracioacuten del G20 en Londres el 2 de abril de 2009 que transcribimos al finali que cambia el paradigma conforme los paacuterrafos que entresacamos

hellip Nos enfrentamos al mayor reto para la economiacutea mundial de la era contemporaacutenea hellip

que afecta a la vida de las mujeres hombres y nintildeos de todos los paiacuteses hellip Partimos de la creencia de que la prosperidad es indivisible de que el crecimiento para que sea constante tiene que ser compartido y de que nuestro plan hellip debe centrarse en las necesidades y los puestos de trabajo de las familias que trabajan con ahiacutenco hellip tambieacuten en los mercados incipientes y en los paiacuteses maacutes pobres del mundo hellip nos hemos comprometido a hacer lo que sea necesario para restablecer la confianza el crecimiento y el empleo hellip a emprender una ampliacioacuten fiscal concertada y sin precedentes que salvaraacute o crearaacute millones de empleos que de otro modo se habriacutean destruiacutedo hellip Tomar medidas contra las jurisdicciones no cooperativas incluidos los paraiacutesos fiscaleshellip para proteger nuestras finanzas puacuteblicas y nuestros sistemas financieros La era del secreto bancario se ha acabado Reconocemos que la crisis actual tiene un impacto desproporcionado para los maacutes vulnerables en los paiacuteses maacutes pobres hellipReconocemos la dimensioacuten humana que tiene la crisis Nos comprometemos a apoyar a aquellos afectados por la crisis mediante la creacioacuten de oportunidades de empleo hellip Construiremos un mercado laboral

45 Nto ACTIVIDAD ILICITA DE SOCIEDAD EXTRANJERA (indirec doing business) Y SU QUIEBRA EN EL PAIacuteS (en torno a importantiacutesimo fallo de la Corte) publicado en elDial Express del lunes 16 de marzo de 2009 donde nuestra Corte con el voto unaacutenime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa ldquoCompantildeiacutea General de Negocios SAIFE s pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo Lrdquo en fecha muy reciente (24022009) revocando el fallo de la Sala C de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repuacuteblica Oriental del Uruguay Habiacutean recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la sentildeora Procuradora Fiscal La Corte dispuso asiacute ldquoprocedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resueltordquo

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justo y favorable para las familias hombres y mujereshellipApoyaremos el empleo estimulando el crecimiento la inversioacuten en educacioacuten y la formacioacuten y mediante poliacuteticas activas para el mercado laboral centradas en los maacutes vulnerablesrdquo

Una visioacuten global esperanzadoraSin duda buenas noticias para las PYMEs Nos permitimos apuntar que avizoramos alguacuten

panorama favorable a traveacutes de esa declaracioacuten Volver a reconocer que lo productivo es lo que puede generar riqueza y que la actividad financiera que apoye lo productivo puede participar de ello El preacutestamo participativo el joint venture el negocio en participacioacuten son puertas que se abren

Impone la sensatez de la programacioacuten o planificacioacuten del negocio negado hoy por los concursalistas invitando a correr el riesgo El llamado ldquobanco de los pobresrdquo con sus poliacuteticas constituyen una esperanza de cambio

A su vez el reconocimiento que las PYMEs son generadoras de empleo pues la crisis generaraacute estragos si hay peacuterdida de empleo o de salario digno

Solidarismo social inversioacuten en produccioacuten sostenimiento del empleo apoyo a la educacioacuten proyectos alimenticios y proteccioacuten ecoloacutegica en el desarrollo parecen reglas de las que ya no deberemos apartarnos so pretextoacute de maximizar ganancias

Contemporaacuteneamente el FMI ldquoque ostenta la mayor concentracioacuten de doctores en finanzas de Washington reconocioacute ayer que su obsesioacuten con los paiacuteses en desarrollo lo cegoacute ante las crisis que se gestaban en Estados Unidos y Europardquo y ldquola falta de avisos del FMI y de otras fuentes sobre las manzanas podridas ocultas en los sistemas financieros de los paiacuteses desarrolladosrdquo46 En realidad se ocultaban en ellos y en los paraiacutesos fiscales alentados por la globalizacioacuten financiera y las cotizaciones puacuteblicas en los mercados tradicionales de tiacutetulos que no teniacutean los valores presumidos

2 EL CASO BUSTOS Y LA INVESTIGACIOacuteN REQUERIDA POR ZAFFARONI

Creemos que hemos vivido una gran estafa de proporciones gigantescas Lo advirtioacute Zaffaroni en el caso Bustos ordenando una investigacioacuten Colaboramos con

ella con la Comisioacuten de Diputados de Fuga de Capitales Por eso cabe pensar en responsabilidad Seraacute difiacutecil probar el dantildeo a las PYMEs pero por lo menos deseamos referirnos al dantildeo y consecuentemente a hipoacutetesis de responsabilidad

En los variados criterios expuestos en el fallo de la Corte en el llamado ldquocaso Bustosrdquo en su voto el Ministro Zaffaroni47 impuso una investigacioacuten al Procurador General de la Nacioacuten ldquoEn efecto una ley que asegura esa intangibilidad casi en viacutesperas del agotamiento de un proceso traducido en insolvencia y cuya situacioacuten no podiacutea ser desconocida para los teacutecnicos que interveniacutean aunque la desconocieran los legos en materia econoacutemica se aproxima mucho a la preparacioacuten de una defraudacioacuten de proporciones colosalesPor ello hellipremitirlo al sentildeor Procurador General para que proceda a investigar la eventual responsabilidad penal de los teacutecnicos que intervinieron hellipSeriacutea inadmisible que los tribunales sometiesen a juicio al estafador que vende al incauto una maacutequina de fabricar doacutelares y que no se pusiese en movimiento frente a quienes pretendieron venderle el ingenio a toda la sociedad argentinardquo No hay duda que aquiacute se desenvuelve la hipoacutetesis de un complot48

La mirada hay que dirigirla entonces maacutes atraacutes a cuando ocurrieron los hechos iquestQueacute intereacutes puede haber habido para generar el desastre Lo sentildeala Zaffaroni ldquohellipAlgunos observadores importantes de la economiacutea mundial como Joseph Stiglitz sentildealan maniobras

46 LA VOZ DEL INTERIOR Coacuterdoba 8 de marzo de 2009 paacuteg 11 A 47 Nto DEPOSITOS PESIFICADOS iquestRESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS (La denuncia de Zaffaroni y su relacioacuten con tiacutea Rosa y Pedro) en El Derecho revista del 7 de marzo de 2004 paacuteg 148 iquestComplot o negocio financiero

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financieras internacionales en perjuicio de otros paiacuteses que presentan caracteriacutesticas que parecen bastante similaresrdquo Alliacute se anticipaba el fraude y la loacutegica e inevitable crisis

En el Primer Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario realizado en Lomas de Zamora en el antildeo 2007 se resolvioacute por unanimidad requerir a poderes nacionales informe sobre la investigacioacuten requerida por el Dr Zaffaroni Como casi todas las declaraciones de los grandes Congresos las cuestiones y el entusiasmo se diluye una vez concluido por lo que ignoramos la repercusioacuten que tuvo esa decisioacuten

3 EL MERCADO FINANCIERO Y EL RECIENTE FALLO DE LA CORTE

Algunas sentildeales son positivas en cuanto a enderezar la situacioacuten del mercado financiero evitando la fuga de capitales y castigando a los actuacutean a traveacutes de paraiacutesos fiscales Asiacute la Corte sin apartarse del garantismo procesal ha visto la integridad del problema que a nuestro entender generaraacute importantes beneficios colaterales en orden a evitar actividades iliacutecitas que han sido y son de puacuteblico y notorio

3 1 LA CAUSA ndash LA ldquoACTIVIDADrdquo

Nuestra Corte con el voto unaacutenime de sus Ministros ha resuelto el recurso de hecho en la causa ldquoCompantildeiacutea General de Negocios SAIFE s pedido de quiebra por Mihanovich Ricardo Lrdquo en fecha muy reciente (24022009) revocando el fallo de la Sala C de la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmatorio del rechazo del pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la Repuacuteblica Oriental del Uruguay Habiacutean recurrido el peticionario de la quiebra y la Fiscal General por arbitrariedad al que se sumo la sentildeora Procuradora Fiscal

La Corte dispuso asiacute ldquoprocedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resueltordquo

Las instancias judiciales previas habiacutean tenido en cuenta el lugar de constitucioacuten de la sociedad y el caraacutecter de acreedor por tiacutetulo o relacioacuten generada en el extranjero del peticionante

La Corte miroacute objetivamente la cuestioacuten ndashse sacoacute la venda- y observoacute la ldquoactividadrdquo de la sociedad determinando la competencia nacional por la efectividad del lugar de realizacioacuten de los negocios pues juriacutedicamente la sociedad no podiacutea realizar tal actividad en el paiacutes de constitucioacuten justamente por la estructura societaria elegida y ademaacutes se habiacutea acreditado que la realizaba en el domicilio legal de un banco ldquoargentinordquo

De esa ldquoactividadrdquo derivan dos efectos el de la competencia conforme las previsiones de los Tratados de Montevideo y de la ley de sociedades argentina por una parte como lo determina el fallo y otro el de una actividad iliacutecita con claras secuencias conforme la legislacioacuten argentina

32 ndash LA VISIOacuteN DE LA CORTEEntresacamos algunas argumentaciones del falloldquo11) Que tampoco ha ponderado el a quo las constancias obrantes en la causa

conducentes a los mismos fines sentildealados precedentemente de las que surge que en un proceso seguido ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal ndeg 1 de la Ciudad de Buenos Aires se tuvo por acreditado -entre otros hechos- que la Compantildeiacutea General de Negocios SAIFE funcionaba clandestina y marginalmente en dependencias del Banco General de Negocios situadas en la Ciudad de Buenos Aires captando dinero y disponiendo de esos fondos a la vez que el domicilio situado en la Ciudad de Montevideo Repuacuteblica Oriental del Uruguay actuaba como una simple oficina de registracioacuten contablehellip ldquo

33 EL INDIRECT DOING BUSINESS

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Se abre aquiacute un importantiacutesimo factor de atribucioacuten objetivo de responsabilidad la actividad iliacutecita

La Corte da por acreditado que una sociedad financiera constituida en el exterior y que no podiacutea realizar operaciones en ese paiacutes las realizaba en nuestro paiacutes bajo la pantalla de un banco local el Banco General de Negocios SA

Se describe asiacute el negocio que hemos dado en llamar ldquoindirect doing businessrdquo En anaacutelisis de la responsabilidad falencial y societaria- cabe apuntar que corresponderaacute

por los antecedentes del caso la aplicacioacuten del art 19 LSA atento la actividad iliacutecita acreditada en los autos Hemos teorizado sobre la aplicacioacuten de la sancioacuten por actividad iliacutecita a la sociedad que opera antifuncionalmente en el mercado49

La actividad iliacutecita es sancionada50 y es importante determinar que un acto liacutecito individualmente puede considerarse en su reiteracioacuten como actividad iliacutecita pej la actividad de intermediacioacuten financiera no autorizada51

La ley de sociedades formaliza un cataacutelogo de ilicitudes en relacioacuten a la actividad o al objeto que otras legislaciones no abordan de igual manera52

El art 19 LSA es una forma de desestimacioacuten de la personalidad por nulidad Pero la remisioacuten al art18 LSA y las consecuencias llevan a la misma conclusioacuten efecto disolutorio -e iniciacioacuten del proceso de liquidacioacuten- responsabilidad solidaria de todos los que no demuestren buena fe alterando parcialmente las relaciones tipoloacutegicas que -al referirse a la actividad- afectan a los que la cumplieron o aceptaron y el ideacutentico efecto de peacuterdida de los derechos sobre el remanente de liquidacioacuten

En cuanto a la responsabilidad nos permitiriacuteamos identificar el efecto sobre los socios que no demuestren buena fe con las previsiones del art 543 LSA como hemos sentildealado precedentemente

Esa aplicacioacuten deberaacute ser dispuesta de oficio ndashauacuten cuando se descartara la quiebra por alguna de las razones aludidas- atento los teacuterminos de dicha norma generando la responsabilidad de administradores socios y fiscalizadores en orden a la naturaleza de la maniobra que tiene dos facetas de ilicitud

331 Una faceta es haber desarrollado en el paiacutes actividad financiera que le era prohibida a un banco constituido en el extranjero ndashincluso a un banco local- La antijuridicidad se objetiva y la responsabilidad es automaacutetica por imperio de la norma ante la actividad iliacutecita de la sociedad

En el paiacutes no existe una ley de entidades financieras que autorice la operatoria off shore aunque de hecho asiacute se opera Ni los Bancos argentinos ni las Sucursales de los extranjeros ni las representaciones legales de bancos extranjeros o los bancos vinculados a entidades financieras que operan en el extranjero pueden hacer eso soacutelo pueden asesorar pero las posibilidades de la electroacutenica lo facilitan Las normas limitativas surgen de las previsiones

49 Nto Sociedad en insolvencia y actividad iliacutecita en Doctrina Societaria y Concursal Ed Errepar Buenos Aires 2004 tomo XV paacuteg 31350 Nto La conservacioacuten de la empresa al recibir el Premio Academia Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Coacuterdoba antildeo 1980 El reconocimiento de la nocioacuten actividad51 Nto Banca de hecho Actividad iliacutecita Comentario a jurisprudencia ldquoRomeo Anunciada ME c Pentildea Jaime y otras s Oredinariordquo paacuteg 29 Revista de las Sociedades y Concursos nordm 7 Noviembre Diembre 2000 con referato Buenos Aires febrero de 200152 Tales como la francesa alemana e italiana En el Derecho Italiano el Coacutedigo Civil integra el sistema en el art 2084 en vez de remitir como lo hace el art 20 LS a disposiciones de otras leyes Dicho artigraveculo dispone Condiciones para el ejercicio de la empresa La ley determina las categorigraveas de empresa cuyo ejercicio estaacute subordinado a concesiograven o autorizacion administrativa Las otras condiciones para el ejercicio de las diversas categorigraveas de empresas son establecidas por la ley y por las normas corporativas La ley uruguaya nordm 16060 de Sociedades comerciales grupos de intereacutes econogravemico y consorcios del antildeo 1990 aborda la cuestiograven dentro de la secciograven IV Reacutegimen de nulidades para los supuestos de los arts 18 y 20 de nta Ley de sociedades y dentro de la secciograven XIII De la disolucioacuten el supuesto del art 19 con particulares notas caracteriacutesticas que la aparta de nuestras soluciones pese a haber seguido el sistema de la ley argentina sus experiencias jurisprudenciales y sus crigraveticas doctrinarias Nto Actividad iliacutecita de sociedades I Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Coacuterdoba 1992 tomo II p 575

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contenidas en el artiacuteculo 13 segundo paacuterrafo de la ley 21526 y concordantes al no receptarse en nuestro paiacutes un sistema de banca off shore53

Las oficinas de representacioacuten solamente pueden desarrollar actividades no operativas La operatoria de la representacioacuten se debe limitar al asesoramiento de intereacutes para la vinculacioacuten con el exterior de las actividades locales privadas y oficiales54 A la representacioacuten le estaacute prohibido realizar cualquier tipo de intermediacioacuten financiera y operar en cambios 55

Se constata en el caso una clara actividad iliacutecita sancionada por el referido art 19 LSA56

332 Una segunda faceta se advierte en la violacioacuten a la disposicioacuten del art 124 LSA que sentildeala la Corte A este aspecto tambieacuten nos hemos referido57

Entendemos con otros autores que el reacutegimen de actuacioacuten de sociedades constituidas en el extranjero constituye un sistema de orden puacuteblico interno particularmente en cuanto a la publicidad de los actos en beneficio de terceros y del comercio Su evidente apartamiento cuando es indubitable no puede traer otra sancioacuten que la referida en el art 19 LSA coincidiendo asiacute en el tema de responsabilidad de socios y administradores frente a terceros y sanciones mayores por esa violacioacuten salvaguardando a los socios que puedan demostrar su buena fe

Aplicando la sancioacuten del art 19 LSA coincidiremos que la sociedad no puede ser impedida de estar en juicio ni de ejercer sus derechos Pero tampoco puede coartarse el derecho del Estado de aplicar la sancioacuten ejercer derechos contra terceros e instar la liquidacioacuten de la sociedad

De esta forma ninguna sociedad constituida en el extranjero podraacute prevalerse de la no inscripcioacuten en el paiacutes violando las normas de orden puacuteblico interno de publicidad para evitar faacutecilmente ser citados a juicio por lo engorroso o por la presuncioacuten ndashpor el hipergarantismo con que estaacute montado el sistema juriacutedico- de que se llegaraacute muy tarde y todos seraacuten insolventes o se habraacuten insolventados Como deciacutea Calamandrei no es justicia la que llega tarde como lo hace siempre la guardia en la ldquooacutepera bufardquo cuando el ldquoheacuteroerdquo escapa despueacutes de una larga aria

34 EFECTO EXPANSIVO

Esa declaracioacuten sobre la actividad iliacutecita tendraacute un efecto contaminante en el caso Efectivamente la Corte da por acreditado que la actividad iliacutecita se desarrollaba en la

sede de un banco argentino el Banco General de Negocios SA Conforme a ello corresponderaacute aplicar a eacuteste ndashal margen de su situacioacuten falencial- la norma del art 19 LSA a cualquier evento tanto sobre responsabilidad de socios y administradores como de un eventual destino de los activos en caso de existir sobrante en la liquidacioacuten

Se sumaraacute a ello una clara aplicabilidad de la norma del art 54 ter LSA al Banco General de Negocios SA por haber generado esa sociedad a efectos de violar la ley argentina auacuten dentro

53 Responsabilidad por el vaciamiento financiero en Zeus Coacuterdoba antildeo I 18 de junio de 2002 nordm 10 tomo I paacuteg 253 y ss

54 Comunicacioacuten ldquoArdquo 2241 del BCRA del 2-09-1994 Circular CREFI 2 ldquoCreacioacuten Funcionamiento y Expansioacuten de Entidades Financierasrdquo Capiacutetulo VI Seccioacuten 755 Comunicacioacuten ldquoArdquo 2241 del BCRA del 2-09-1994 Circular CREFI 2 ldquoCreacioacuten Funcionamiento y Expansioacuten de Entidades Financierasrdquo Capiacutetulo VI Seccioacuten 856 Superando una discusioacuten doctrinaria entre actividad iliacutecita y actividad prohibida por el tipo social generada particularmente en torno a la banca ilegal Nto Actividad iliacutecita de sociedades en Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa Huerta Grande citado Actividad iliacutecita y actividad prohibida de sociedades La empresa de seguros en ldquoDerecho y Empresardquo Revista de la Universidad Austral Facultad de Ciencias Empresariales Antildeo 1997 nuacutemeros 7 y 8 Rosario marzo de 1998 paacuteg 175 Nuacutemero en homenaje del Prof Dr Juan Carlos Feacutelix Morandi en Libro colectivo de nta coordinacioacuten ANOMALIAS SOCIETARIAS Ed Advocatus Actividades iliacutecitas - banca de hecho Ed Advocatus julio 1992 Banca de hecho Actividad iliacutecita Comentario a jurisprudencia ldquoRomeo Anunciada ME c Pentildea Jaime y otras s Ordinariordquo citado57 Nto SOCIEDADES CONSTITUIacuteDAS EN EL EXTRANJERO (En torno al efecto del incumplimiento del orden puacuteblico interno iquestactividad iliacutecita) en Libro colectivo ldquoLa estructura societaria y sus conflictosrdquo Director Daniel R Viacutetolo Edicioacuten Fundacioacuten para la Investigacioacuten y Desarrollo de las Cienicas Juriacutedicas Editorial Ad Hoc Buenos Aires Marzo 2006 paacutegs 101 a 122

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de la estrecha inteligencia fijada por la Corte a traveacutes de adherir al criterio del Procurador General en el llamado caso Palomeque

Los efectos de aplicar ambas normas son congruentes e integrables

35 DERIVACIONESOFICIOSAS

Quieacutenes sufran perjuicio por la actividad iliacutecita en estos supuestos de actuacioacuten por o para sociedades constituidas en el extranjero ndashincluso en temas vinculados a la crisis financiera global- podriacutean accionar en base a alguno o algunos de los siguientes supuestos de responsabilidad

a la de control abusivo bajo la aplicacioacuten de la previsioacuten del art 54 ter LSA en cuanto dichos actos generan una tiacutepica figura de control torpe y abuso de la personalidad juriacutedica que implica un efecto de imputacioacuten aditiva

b la responsabilidad por la existencia del llamado ldquogrupo de jactanciardquo suerte de sociedad de hecho que por la mera invocacioacuten del grupo implica su responsabilidad ilimitada y solidaria58 eventualmente como sociedad atiacutepica no reconocida en nuestro sistema y por ende sociedad devenida de hecho revelado particularmente por el uso de siglas operativas que no corresponden a una sociedad local y

c la actividad ilegal permitiriacutea la aplicacioacuten del art 19 de la ley de sociedades comerciales Esta norma impone la obligacioacuten de acreditar el acto ilegal su importancia y continuidad que en la actividad financiera indirect doing business es puacuteblica y notoria entrantildeando efectos maacutes contundentes liquidacioacuten de oficio de la sociedad local por actividad ilegal con responsabilidad solidaria de todos los socios y administradores y no soacutelo de los controlantes59

En el caso convergen dos facetas la actuacioacuten territorial de sociedades no inscriptas a traveacutes de sistemas electroacutenicos y la actividad financiera iliacutecita A nuestro entender cada una de ellas independientemente autoriza la calificacioacuten de actividad iliacutecita y las sanciones consiguientes

No hay duda que tales efectos seraacuten aplicables a otras SAFIS uruguayas pero tambieacuten a las constituidas en otros paraiacutesos fiscales ndasho no- cuando la actividad principal se desarrolle en el paiacutes por imperio del art 124 LSA o por impediacuterse realizar actividades en el paiacutes de origen o constitucioacuten por imperio de la propia ley del paraiacuteso fiscal

Si se comenzara a aplicar este efecto a situaciones a todas luces infractorias praacutecticamente desapareceriacutean las situaciones en zona gris pues la jurisprudencia cautelar de asesores econoacutemicos y juriacutedicos aconsejaraacuten una inmediata inscripcioacuten o cesacioacuten de actividad ndashseguacuten los casos- satisfacieacutendose asiacute los objetivos de orden puacuteblico de la normativa que no son la sancioacuten sino la publicidad

La sancioacuten soacutelo acaece ante los propios actos de la sociedad sus administradores y representantes de marginar el sistema juriacutedico de nuestro paiacutes No se trata de responsabilizar injustificada o exageradamente a administradores y fiscalizadores sino en acotar actividades claramente ilegales que con excesiva permisividad se suelen realizar desde hace mucho tiempo como si fueran legales o justificaacutendolas en ldquorequerimientos del mercadordquo

VI ndash RESPONSABILIDAD FINAL E INTERROGANTES

Miremos el panorama y las perspectivas para aplicar las normas vigentes en torno a conductas y responsabilidad

La aplicacioacuten del referido art 19 LSA impone directamente responsabilidad a socios que no acrediten buena fe y de administradores (y fiscalizadores) pero no deben descartarse otras responsabilidades de los intermediadores o colocadores en el mercado de los tiacutetulos ldquobasurardquo 58 OTAEGUI Julio Ceacutesar Grupo societario desestimacioacuten y jactancia en Doctrina Societaria y Concursal de Errepar nordm 173 Abril 2002 p 3159 Nto ldquoRelaciones de organizacioacuten El sistema juriacutedico del derecho privadordquo Ed Advocatus 2ordf ed Coacuterdoba 2002 paacuteg 279 y ss

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bajo los claacutesicos y rigurosos principios de responsabilidad subjetiva por violacioacuten de sus deberes

Es que la actividad financiera o de intervencioacuten puacuteblica en los mercados sin perjuicio de las normativas especiales aplicables es uno de los supuestos que particularmente refiere el artiacuteculo 902 del Coacutedigo Civil el que dispone que cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor seraacute la obligacioacuten que resulte de las consecuencias posibles de los hechos

1 El supuesto de actividad financiera iliacutecita es a su vez uno de los que con mayor severidad debe analizarse pues la funcioacuten propia -de Entidades Financieras autorizadas para actuar como tales- es ser el medio para lograr una eficiente asignacioacuten de los recursos que la sociedad destina al ahorro y a la inversioacuten repercutiendo su aacutembito de actuacioacuten justamente por la actividad que realiza y la trascendencia de dicha actividad en la comunidad toda no soacutelo en los sujetos que directamente contrataron con dicha Entidad ndashahorristas y productores que pretenden financiacioacuten- sino a la sociedad y al sistema financiero como valor superior

2 Si los inversores no institucionales perjudicados argentinos en la crisis actual de los mercados han realizado su inversioacuten por esos sistemas no es iliacutecita la misma sino la actividad cumplida por el intermediario o por la entidad financiera que actuoacute por el sistema indirect doing business

No cambia la cuestioacuten la posibilidad que la inversioacuten no haya sido declarada en nuestro sistema fiscal pues la actual ley de ldquoblanqueo de capitalesrdquo solucionariacutea el supuesto problema de legitimarse activamente ante el o los dantildeadores60 Habraacute que tomar recaudos para no caer en aspectos de lavado de dinero o a administradores de encubrimiento en lavado de dinero Obviamente que la ley de repatriacioacuten de capitales denominada eufemiacutesticamente de ldquoblanqueordquo no elimina los controles de la ley antilavado

3 Para sopesar maacutes la responsabilidad de los intermediarios profesionales y la responsabilidad fundada ya no en la antijuridicidad del art 19 LS sino en la visioacuten del dantildeo a la civilizacioacuten debemos mirar lo que dantildeoacute la globalizaciacuteoacuten financiera y la inevitable crisis que se entreveiacutea de las poliacuteticas econoacutemicas aceptadas que debioacute ser advertida y que fue inducida por

60 Como ejemplo Un inversor no institucional es atendido por un banco local que le abrioacute una cuenta en el exterior en un banco o financiera del grupo hacieacutendole comprar bonos basura de algunos de los bancos que se han concursado -chapter 11- en USA antes del 31 de diciembre de 2007 No soacutelo quiere verificar el creacutedito en el concurso sin riesgos de que la AFIP se entere sino que quiere iniciar un juicio de responsabilidad contra el intermediario financiero que lo vinculoacute y que cobroacute una suculenta comisioacuten tanto del banco quebrado sino del propio inversor no institucional Sus abogados le apuntan que es muy favorable la perspectiva del juicio de responsabilidad pero tienen miedo que la AFIP le sancione y se esfume todo lo que puedan recuperar Asiacute se podriacutea utilizar la oportunidad que le da la ley 26476 ndashy en este punto agradecemos nuevamente la opinioacuten calificada de la Contadora especialista en aspectos tributarios Susana Llupiaacute de Weiss Asiacute esa ley y la RG 2537 EN LOS ARTICULOS QUE REGLAMENTA determina en el TITULO III la ldquoExteriorizacioacuten de la tenencia de moneda nacional extranjera divisas y demaacutes bienes en el paiacutes y en el exteriorrdquo Art 25 - Las personas fiacutesicas las sucesiones indivisas y los sujetos comprendidos en el artiacuteculo 49 de la ley de impuesto a las ganancias texto ordenado en 1997 y sus modificaciones inscriptos o no podraacuten exteriorizar la tenencia de moneda extranjera divisas y demaacutes bienes en el exterior y la tenencia de moneda nacional extranjera y demaacutes bienes en el paiacutes en las condiciones previstas en el presente Tiacutetulordquo Sobre el costo se apunta Art 27 - El importe expresado en pesos de la moneda extranjera divisas y demaacutes bienes que se exterioricen estaraacute sujeto al impuesto especial que resulte de la aplicacioacuten de las siguientes aliacutecuotas a) Bienes radicados en el exterior y tenencia de moneda extranjera y divisas en el exterior que no se transfieran al paiacutes ocho por ciento (8) (que seriacutea el caso) La Reglamentacioacuten del artiacuteculo 26 de la ley 26476 dispone en el Art 44 - A efectos de lo dispuesto en los incisos a) y b) del artiacuteculo 26 de la ley resultaraacuten procedentes los depoacutesitos en el exterior de moneda extranjera yo divisas existentes al 31 de diciembre de 2007 efectuados en entidades bancarias financieras u otras que esteacuten bajo la supervisioacuten de los respectivos Bancos Centrales yo Comisiones de Valores u organismos equivalentes que tengan asignada la supervisioacuten bancaria o bursaacutetil que admitan saldos inscriptos en cuentas de instituciones bajo su fiscalizacioacuten y las tenencias en entidades financieras que realicen operaciones de banca de inversioacuten en la medida que por sus operaciones esteacuten bajo la supervisioacuten de alguno de los organismos mencionados precedentemente Seraacute condicioacuten necesaria que las entidades extranjeras en las cuales se haya efectuado el depoacutesito se encuentren radicadas en paiacuteses que cumplimenten normas o recomendaciones internacionalmente reconocidas en materia de prevencioacuten de lavado de activos y financiacioacuten del terrorismo Agradecemos a la especialista Cra Susana Llupiaacute la iluminacioacuten

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